Suplemento Especial ERREIUS - Codigo Civil y Comercial de La Nacion

La reforma y unificación del cuerpo codificado más trascendente que rige la vida jurídica de los individuos de un sistema de derecho ha culminado su camino parlamentario para ser sancionada, promulgada y publicada por la ley 26994 (BO: 8/10/2014). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación representa un cambio histórico en el sistema jurídico argentino.

En palabras del doctor Ricardo Luis Lorenzetti, un “Código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia y pluralidad de fuentes. Lo importante es entonces que el Código defina los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento, y esa es la proposición metodológica central de este nuevo Código”.

El recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación responde a un conjunto de reglas de destacada tradición en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación argentinas que avanzaron para brindar tutela a la persona a través de la llamada constitucionalización del derecho privado.

Un cuerpo normativo como este, pensando con foco en el ciudadano, que sienta paradigmas y principios que responden a las prácticas sociales y culturales vigentes, adquiere una clara trascendencia histórica e implica también un cambio en la práctica profesional del derecho.

Entendiendo la importancia de acompañar los cambios que operan en la vida jurídica y en la praxis legal, hemos reunido destacadas colaboraciones que explican los principales cambios introducidos por el nuevo Código, con foco en los aspectos civiles y de familia.

Gran parte del cambio estructural que representa este nuevo ordenamiento se refleja en modificaciones a las clásicas instituciones del derecho privado que hoy entienden inserta a la persona y a la familia en una sociedad multicultural, regulándolas bajo un paradigma protectorio y de no discriminación.

El presente suplemento especial se propone acercar al lector algunas reflexiones doctrinarias entendiendo que, sin ánimo de agotar la temática, llevará a los profesionales un valioso material de consulta para su diaria labor. LA DIRECCIÓN

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Aspectos civiles y de familia SUPLEMENTO ESPECIAL Silvia Y. Tanzi

Carlos A. Ghersi

María S. Ciruzzi

Leandro M. Merlo Fernando Millán

Susana Pereyra Minich María M. Galli Fiant Diana Saiz

María A. Aiello De Almeida

Graciela N. Gonem Machello

Sumario Nota de la Dirección ....................................................................................................

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• Adolescencia y derecho médico en el Código Civil y Comercial Unificado Carlos A. Ghersi ..................................................................................................

7

• Matrimonio y divorcio: nuevos escenarios como consecuencia del Código Civil y Comercial. Ley 26994 María M. Galli Fiant ........................................................................................... • El progenitor afín y su obligación alimentaria en el nuevo Código Civil y Comercial Fernando Millán .................................................................................................

• Breve comentario a lo que no fue. La reforma del Código Civil y la reproducción asistida: una conducta errante, una oportunidad perdida María S. Ciruzzi .................................................................................................. • El hijo nacido por técnicas de reproducción asistida con gametos de un tercero y el derecho a la identidad María A. Aiello de Almeida ...................................................................................

• Consideraciones sobre las técnicas de fecundación artificial, la filiación y la denominada “voluntad procreacional” en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina Graciela N. Gonem Machello .................................................................................

• El estado de adoptabilidad de los menores en el marco de la Convención de los Derechos del Niño y el enfoque en el nuevo Código Civil y Comercial dentro del Título VI referido al instituto de la adopción Susana Pereyra Minich .........................................................................................

• Reflexiones en materia de obligaciones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Silvia Y. Tanzi ....................................................................................................

• Incidencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el proceso sucesorio Diana Saiz ......................................................................................................... • La protección de herederos con discapacidad mediante la figura del fideicomiso testamentario. Su uso para instrumentar la mejora estricta y la tutela testamentaria Leandro M. Merlo .....................................................................................................

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ADOLESCENCIA Y DERECHO MÉDICO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO CARLOS A. GHERSI

1. INTRODUCCIÓN

Entre las innovaciones que presenta el Código Civil y Comercial Unificado (CCyCo.) se encuentra lo relativo a los derechos de los adolescentes y la prestación de salud. Realmente nos parece que su aplicación va a revelar problemas y, en realidad, puede afectar el derecho de estos menores más que favorecerlos e incluso provocar inseguridad jurídica para los profesionales de la salud y los establecimientos asistenciales.

Cuando se trata de modificar las estructuras familiares y un sistema de salud, debe hacerse con suma prudencia -lo que no ha caracterizado esta modificación y algunas otras del nuevo Código-, pues se ven afectados no solo los vínculos entre los integrantes de la familia, sus estados anímicos, etcétera, sino que se modifica sustancialmente el “proyecto de vida familiar”, lo que sin duda puede afectar toda la sociedad, ya que la “familia” es el bastión central en la construcción social (aunque parezca muy conservador, lo sigue siendo en los países desarrollados, y en los que se atacó la familia, resultó un fracaso, porque a no dudarlo, es parte del adoctrinamiento del poder).(1)

Efectivamente, esta situación va a modificar los hábitos individuales y sociales, que de ninguna manera se compensan con lo que constituye una nueva relación de liberalidad en los menores, y desgraciadamente se verá con el tiempo en donde luego el retroceso se hace imposible con el daño causado a ellos mismos y a la sociedad toda.

(1) El nazismo, el estalinismo y el fascismo fueron los primeros en generar estas situaciones de liberalidad para sacar a los adolescentes de la familia, y el resultado histórico lo ha sufrido Europa durante generaciones - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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2. LA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 26

El artículo 26 establece: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.(2)

3. EL ANÁLISIS DE LA NORMA

La primera parte se trata de un principio general, la representación de los padres de los menores (18 años), y dos excepciones: la primera, cuando existe conflicto entre el menor -maduro- y sus padres o un padre, se establece una solución de confrontación letrada; la segunda en realidad es una cuasiexcepción, acorde con la Convención de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, la obligación de escuchar la opinión del menor.(3)

Entendemos que se trata de una posibilidad con posterioridad a los 13 años, adolescentes, que posean un grado de madurez que les permita realizar algunos actos por sí y que al entrar en contradicción con sus progenitores, podrán demandar la asistencia letrada (abogados de niños y adolescentes). En estos casos será decisión judicial de cada caso en particular. Así lo ha sostenido la jurisprudencia:

“Los actos de los padres que implican el ejercicio de la patria potestad en beneficio de ellos mismos, como lo es la imposición a su hijo del respeto a ultranza del credo que sostienen, con riesgo para su vida al no permitirle ser transfundido en el trascurso de una intervención quirúrgica, importan un ejercicio abusivo de los derechos otorgados en el artículo 56 del Código Civil” (Juzg. 1ª Instancia de Familia y Minoridad de Río Grande - L., D. RC y S. - 1999 - pág. 844).

3.1. Los adolescentes mayores de 13 y menores de 16 años

A partir de los 13 años, respecto de las prestaciones de salud -públicas y privadas- de médicos e instituciones, debemos considerar dos escalas y capacidades (el Código las denomina aptitudes); los adolescentes de 13 a 16 años pueden decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

(2) Art. 61, CC y Convención sobre los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (3) Especialmente en los divorcios o separaciones, en cuanto a la tenencia, visitas y alimentos

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ADOLESCENCIA Y DERECHO MÉDICO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO

Se trata de un derecho subjetivo que el adolescente puede ejercer por sí, excepto en las prohibiciones que establece de determinados actos, los que consideramos son una simple ejemplificación y pueden resumirse en la afectación de su integridad psicofísica (aunque no lo dice así la norma).

Cuando se trata de estos actos que están excluidos de la facultad de los adolescentes de 13 años (si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida), los padres deben prestar su consentimiento. El conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico. Ante esta situación existen dos posibilidades: que cuente con el aval de los progenitores o que, ante el conflicto con ellos, sea determinante la opinión científica-médica, sin perjuicio de los padres de recurrir ante el Poder Judicial para cuestionar el acto, en cuyo caso decidirá una sentencia judicial, teniendo en cuenta el interés superior del adolescente.(4)

3.2. Los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 años

Por último, a los adolescentes mayores de 16 años (que no hubieran cumplido 18 años) se los tendrá como adultos. Entendemos que ha querido decir como mayores, y poseen el derecho subjetivo para decidir sobre las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, añadiríamos en forma absoluta.

Como podemos apreciar, se ha realizado en el ámbito de las prestaciones de salud el ejercicio del derecho personalísimo al propio cuerpo como derecho esencial de los adolescentes entre 13 y 18 años, creemos que sin medir las consecuencias.

La jurisprudencia ha sido contraria a la actuación de los menores solos: “Es suficiente representación ejercida por uno solo de los padres del menor en el caso por la madre, en el juicio de daños y perjuicios, dado que se presume el consentimiento del otro progenitor y no obsta a ello lo dispuesto por el artículo 264 quater inciso 5) del Código Civil ya que el supuesto se refiere que el menor pretende actuar por sí y no a través de sus padres, artículo 57 del Código Civil” (“S., R. c/Línea 371” - CCiv. y Com. San Isidro - Sala II - LLBA - 1998 - pág. 267).

4. ALGUNAS OBJECIONES

Entendemos que la norma ha contemplado derechos, pero no las obligaciones que estos derechos implican, y esto, pensamos, puede ser un motivo de inseguridad jurídica para los adolescentes y para los profesionales de la salud e instituciones.

Recordemos que no solo los profesionales de la salud están involucrados, sino también las instituciones (obras sociales, medicinas prepagas, clínicas, sanatorios, etc.), ya que los menores pueden concurrir directamente a ellas o bien ser adherentes con un plan de salud familiar.

Brindaremos algunos ejemplos, siempre teniendo en cuenta que el acto voluntario para construir el consentimiento y de este el consentimiento informado es la unidad sistemática del discernimiento, intención y libertad, con manifestación externa (por ej., suscripción de historia clínica, etc.).

En estos términos, un adolescente-paciente está en condiciones de “conciencia” de recibir la información sobre riesgos y notificarse en la historia clínica o documento anexo; suscribir el consentimiento informado; suscribir las diversas notificaciones, etapas diagnósticas y terapéuticas, etcétera, en la historia clínica, etcétera, lo cual puede precluirles derechos a los adolescentes y generar una inseguridad jurídica a los profesionales e instituciones.

(4) Por ej., que los padres inicien un amparo con una medida de no innovar para evitar la consumación del acto médico - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Ante un daño en la salud psicofísica del adolescente, ¿podrá este o sus padres plantear la nulidad de esta documentación? ¿No es esto demasiado grave para legislarse tan livianamente?

Tampoco es ajeno el tema de la confidencialidad e intimidad, el secreto médico del profesional y la institución, en la relación con los adolescentes y la violación del secreto profesional e institucional, cuando considere que está en riesgo la vida del adolescente incluso en contra de su voluntad, lo que traerá un sinnúmero de problemas e interpretaciones extra y judiciales. ¿Esto no genera inseguridad jurídica? ¿No hará perder la confiabilidad en el sistema?(5)

En este aspecto, si al mayor de 16 años se lo considera adulto, lo que sería sinónimo de mayor de edad, podría ejercer el derecho del artículo 60 sobre directivas anticipadas, lo que nos parece una exageración.

Por último, si esto es grave desde el punto de vista de la prestación de salud sobre el cuerpo, más aún lo es en el caso de los psicólogos y psiquiatras, que hurgan en la conciencia y subconsciencia de los adolescentes.

En el caso de la psicología y la psiquiatría, que significa “aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”, nosotros agregaríamos: aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad psíquica.(6) Solo se trató de un olvido y si es así, es sumamente peligroso, porque entendemos que en el campo de la psiquiatría y la psicología, que trabajan sobre la mente, todo es invasivo, por lo cual a un adolescente de entre 13 y 16 años le estaría vedado ir a dichos profesionales o clínicas especializadas sin la presencia y autorización de sus padres.

En este sentido, entendemos que dichos profesionales y clínicas deben abstenerse de atender a menores de 13 a 16 años sin presencia y autorización de los padres, en resguardo a su seguridad jurídica.(7)

5. CONCLUSIÓN

Cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social(8) (hoy los adolescentes están en situación de crisis, alcoholismo, drogadicción, etc.) y los conocimientos en derecho médico, funcionamiento de las instituciones y del sistema de información, riesgos, historia clínica, consentimiento informado, que estaban con anterioridad a la sanción de este Código en la ley de derechos del paciente, las consecuencias son graves y no solo generan en los propios adolescentes riesgos e inseguridad jurídica, sino que incluso se afecta todo el sistema de salud estatal y privado.(9) Es de esperar que algún legislador se haga cargo del tema y rectifique esta norma.

(5) Weingarten, Celia: “La confianza en el sistema jurídico” - 2ª ed. - Ed. Cuyo - Santiago de Chile - 2009 (6) Ghersi, Carlos A.: “Responsabilidad de los psiquiatras y establecimientos psiquiátricos” - LL - Bs. As. - 2012 - Vol. III - Tratado de derecho a la salud (7) Milmaniene, Magalí P.: “La ética en la investigación en ciencias sociales” - Ed. Biblos - Bs. As. - 2013 (8) Bianchi, Susana: “Historia social del mundo occidental. Del feudalismo a la sociedad contemporánea” - Ed. Universidad Nacional de Quilmes - Bs. As. - 2013 (9) Auyero, Javier: “Pacientes del Estado” - Ed. Eudeba - Bs. As. - 2013

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MATRIMONIO Y DIVORCIO: NUEVOS ESCENARIOS COMO CONSECUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. LEY 26994 MARÍA M. GALLI FIANT

Se vislumbra una profunda reforma del derecho de familia a partir de la reciente sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En estas líneas proponemos un análisis en general del régimen matrimonial contenido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y de los nuevos escenarios que se presentarán para aquellos que ejercemos la profesión de abogados en procesos de divorcio. Por ello, adoptamos un modo de exposición eminentemente práctico, que aporte herramientas para enlazar las experiencias desarrolladas durante estas últimas décadas de vigencia del Código Civil -t.o. L. 23515-, en adelante CC, con las variantes del nuevo régimen.

RÉGIMEN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN: UN MATRIMONIO DIFÍCIL DE RECONOCER

El matrimonio como proyecto de vida común; igualdad y libertad como principios rectores

El artículo 402 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al comienzo del Título sobre Matrimonio, señala: “Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. En los fundamentos(1), la comisión redactora del Anteproyecto que sirvió de base al Proyecto del Poder Ejecutivo destaca el principio constitucional de igualdad como eje rector en materia de matrimonio y su ruptura, con especial acento en lo que es propio del modelo matrimonial argentino a partir de la ley 26618, es decir, la posibilidad legal de celebración por personas del mismo sexo.

(1) “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” en “Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2012” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - pág. 441 y ss. - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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El otro pilar es el principio de libertad en la constitución, vida y ruptura matrimonial. Se refieren al mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público. Los autores consideran que la solución propuesta, sobre todo en lo que respecta a la ruptura, favorece una conclusión del matrimonio en términos pacíficos, con auxilio de la interdisciplina, la mediación y la especialidad “...que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social”.

En cuanto a los derechos y deberes derivados del matrimonio, se identifica el compromiso mutuo de los cónyuges de asumir un proyecto de vida basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, pero no se reconocen a la cohabitación y a la fidelidad como deberes jurídicos. Esta exclusión se justifica por el régimen de divorcio incausado elegido para la ruptura: fidelidad y cohabitación no se admiten como deberes porque su incumplimiento no acarrea consecuencias jurídicas. Se conserva el deber de asistencia, único susceptible de exigencia coactiva en su faz material -alimentos-. Por esto, el Capítulo 7 de derechos y deberes de los cónyuges comienza con el artículo 431 que dice: “Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.

Contradicciones en la concepción de matrimonio

Bajo el concepto matrimonio, en cada época y cada lugar se van definiendo diversas concepciones. Es la concepción de matrimonio que sostiene el sistema jurídico la que determina los derechos y deberes que se reconocen entre los cónyuges, y la que conduce a la previsión o exclusión de posibilidades legales de ruptura de la unión. Asimismo, admitida la disolución en vida de los esposos, esa misma concepción es la que guía la admisión de causales legales y los efectos que la ruptura producirá. En otro orden de consecuencias, pero íntimamente relacionado con la concepción adoptada, se prevén los efectos patrimoniales del matrimonio. Como corolario, es coherente que frente a un matrimonio con definidos y exigentes efectos personales se proponga un régimen patrimonial igualmente riguroso.

El régimen diseñado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación parece ser el resultado de un razonamiento inverso: la meta perseguida fue introducir un divorcio incausado, inmediato, por impulso uni o bilateral. Un divorcio “imparable” cuya resolución no pueda ser dilatada por la discusión de otras cuestiones personales o patrimoniales entre cónyuges, ni siquiera cuando involucren a niños, adolescentes o personas con discapacidad(2). Con ese objetivo se sacrificaron los derechos/ deberes cuyo cumplimiento forzoso es inadmisible y solo acarrean consecuencias vinculadas con la culpabilidad. Quedó en pie el derecho-deber de asistencia recluido en su faceta material, única susceptible de ejecución compulsiva, desapareciendo toda posible exigencia o reproche de la asistencia personal tan vinculada a la comunidad de vida que significa el matrimonio.

Un matrimonio sin derechos/deberes recíprocos, salvo la asistencia material, no responde a las expectativas mínimas de quienes contraen ese compromiso. Cierto es que el nivel de compromiso es individual, y será respetado o no por cada persona en particular; pero creemos que el nivel de exigencia de la ley debe ser general, para responder a ese mínimo de expectativas.

Todos los vínculos familiares están definidos por los derechos y deberes recíprocos que la ley establece entre los sujetos relacionados; a mayor proximidad, mayor intensidad de efectos, como vemos entre los sujetos ligados por parentesco consanguíneo, adoptivo o afín. El vínculo matrimonial, con el

(2) Así está explicitado en el art. 438, cuarto y quinto párr.: “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”

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MATRIMONIO Y DIVORCIO: NUEVOS ESCENARIOS COMO CONSECUENCIA…

rostro que nos propone el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, es una relación familiar prácticamente vacía en su faz personal. Tal como dicen los fundamentos, el matrimonio “...se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, y por ende cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar el divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de los integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio”.

La propuesta de regulación de derechos y deberes, diluidos para una mejor adecuación a un sistema de divorcio de salida rápida con el mínimo arrastre de efectos, como se nota en materia de derecho alimentario, no responde -insistimos- a las expectativas de todas las familias y, sobre todo, desalienta la opción del cónyuge por las tareas del hogar o la reducción de su carga horaria laboral para un mejor funcionamiento de su familia y atención de los miembros más necesitados (hijos, nietos, adultos mayores, familiares con discapacidad).

En dura crítica contra la regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto, Belluscio señala que “...se proponen reformas trascendentes, inesperadas y no sostenidas por ninguno de los más destacados juristas dedicados al estudio de esta materia: la supresión casi total de los deberes jurídicos de los cónyuges y la consagración de un régimen de disolución del vínculo matrimonial que equivale a la admisión del denostado repudio del Derecho musulmán, aunque sin las garantías de este y ampliado a uno y otro cónyuge para salvar el principio de igualdad jurídica de estos...”. En cuanto a la justificación de la exclusión de derechos/deberes para permitir un divorcio incausado, dice el autor que “prueba de que la supresión de la indagación de la culpa en el divorcio no excluye la existencia de deberes derivados del matrimonio puede hallarse en una de las legislaciones modelo del divorcio por razones objetivas ... el Código Civil alemán (también cita el Código de Familia cubano y la ley española de divorcio de 2005) ... No es verdad que el divorcio por motivos objetivos o inclusive el fundado en la voluntad individual sin expresión de motivos sean incompatibles con la enunciación de los deberes y derechos de los cónyuges...”.(3)

Contradictoriamente, el matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aparece pleno de efectos imperativos en su faz patrimonial(4). Si bien hay una apertura a la mayor autonomía de los contrayentes o cónyuges para la elección del régimen patrimonial matrimonial, dicha autonomía se reduce a la posibilidad de optar entre dos regímenes legales -el de Comunidad y el de Separación de bienes- exhaustivamente regulados, a los que se suma un régimen primario constituido por normas inderogables y aplicables en todos los casos. El régimen patrimonial matrimonial proyectado parece adecuarse a un compromiso matrimonial más exigente, de modo que aquel paraíso de autonomía buscado no es real en el campo de las relaciones económicas.

Hacemos notar que el régimen de Comunidad, opción legal y régimen supletorio a falta de elección, supone el esfuerzo común a partir de la convivencia, pero la convivencia no está en el elenco de los deberes/derechos matrimoniales. Lo mismo puede decirse del régimen primario previsto en los artículos 454 a 462 del nuevo Código, que incluye normas de protección de la vivienda familiar y sus muebles indispensables, además de previsiones con relación a la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar. Asimismo,

(3) Belluscio, Augusto C.: “El matrimonio en el Proyecto de reformas” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Revista de Derecho Privado y Comunitario - 2012-2 - pág. 313 (4) La redacción del Tít. II “Régimen patrimonial del matrimonio” fue encomendada a la Subcomisión conformada por los Dres. Augusto c. Belluscio, Graciela Median, Pedro Di Lella y Úrsula C. Basset, quienes recibieron la indicación de mantener los lineamientos del Proyecto 1998, según relata ésta última en su trabajo: “Modificaciones al régimen económico del matrimonio en el Proyecto” - Revista de Derecho Privado y Comunitario - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores 2012-2 - pág. 507 y ss.


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dentro de los efectos del divorcio se considera la atribución del uso de la vivienda familiar. La calificación de un inmueble como vivienda familiar solo es posible a partir de la convivencia de los esposos -subsista al momento de aplicar la solución legal o haya cesado por separación de hecho-. Pero cuando no hay deber de cohabitar, y por lo tanto es posible que los esposos no convivan sin que ello implique que su unión no sea matrimonio “con todas las letras”, la unidad de residencia ya no es necesaria.

Problemas derivados de la inexistencia del deber de cohabitación

La separación de hecho y sus efectos en el régimen del CC

En el CC -t.o L. 23515-, la separación de hecho de los cónyuges es una situación fáctica que, sin modificar el estado de familia, es rica en efectos personales y patrimoniales, previstos expresamente en la ley, o derivados de interpretaciones volcadas en las sentencia de los jueces.

No existe una definición legal de la separación de hecho, pero hay consenso en vincularla directamente con el deber de cohabitación. Los conceptos de separación de hecho elaborados por la doctrina siempre están relacionados con dos elementos: elemento objetivo -la ruptura de la comunidad de vida- y elemento subjetivo -intención de uno o ambos cónyuges de sustraerse al deber de vivir en una misma casa-. Chechile la define como “la situación que se origina con la decisión de los cónyuges de interrumpir la vida en común, ya sea por voluntad de ambos, ya sea porque uno de ellos le impuso su decisión al otro, manteniéndose en tal estado sin motivos justificados y sin que haya mediado una resolución judicial que avale tal proceder”(5). Para Morello es la “situación jurídica de los esposos que en forma voluntaria, sin que exista previa decisión del órgano jurisdiccional, se eximen, por propia autoridad y de manera permanente, de la obligación de cohabitación”(6). Kemelmajer de Carlucci, en sentido coincidente, la califica como “el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos”(7). Para Lagomarsino se trata de la “situación en que se encuentran los cónyuges, que sin previa decisión jurisdiccional quiebran el deber de cohabitar en forma permanente, sin causa justificada que lo imponga, ya sea por voluntad de uno o ambos cónyuges”.(8)

Entre los efectos legales expresos derivados de la separación de hecho, destacamos: la cesación de la presunción de paternidad matrimonial pasados trescientos días de la separación de hecho (art. 243, CC), la acción para demandar la separación de bienes para el cónyuge abandonado de hecho (art. 1294, CC), el beneficio de no partir sus bienes gananciales generados entre la separación de hecho y la disolución de la sociedad conyugal para el cónyuge inocente de la separación personal o divorcio (art. 1306 in fine, CC), la acción para demandar la separación personal o el divorcio luego de transcurridos dos o tres años de separación de hecho sin voluntad de unirse, respectivamente [arts. 204 y 214, inc. 2), CC], la acción para demandar separación personal o divorcio para el cónyuge abandonado, sin exigencia de plazo de espera, por invocación de la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso [arts. 202, inc. 5) y 214, inc. 1), CC], y la acción para requerir judicialmente la reanudación de la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimientos de negar alimentos (art. 199, CC).

En cuanto a los derechos/deberes matrimoniales frente a la separación de hecho, a falta de previsiones legales, las cuestiones más transcendentes se ventilan en tribunales en torno de la asistencia alimentaria entre esposos no convivientes, y la subsistencia, morigeración o extinción de la fidelidad a partir del cese de la vida bajo el mismo techo.

(5) Chechile, Ana M.: “La separación de hecho entre cónyuges en el Derecho Civil Argentino” - Ed. LexisNexis - 2006 pág. 3 y ss. (6) Morello, Augusto M.: “Separación de hecho entre cónyuges” - Ed. AbeledoPerrot - 1961 - pág. 33 (7) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Separación de hecho entre cónyuges” - Ed. Astrea - 1978 - pág. 3 (8) Lagomarsino, Carlos A. R.: “Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal” - LL - 139-1143

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Dificultades para definir la separación de hecho, en el marco del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El texto del artículo 431 del Anteproyecto de Código civil y Comercial, luego elevado al Congreso como Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación, excluía toda mención a la convivencia. En su tránsito parlamentario, el texto final recibió una adición: la convivencia aparece mencionado como un elemento tipificante del proyecto de vida en común matrimonial, junto con la cooperación y el deber moral de fidelidad. Esta incorporación no convierte a la convivencia o cohabitación en un deber jurídico.

Al no regularse la cohabitación o convivencia como derecho/deber de los cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la definición de separación de hecho actual no puede mantenerse. Dice Lloveras que “hay una nueva conceptualización de la separación de hecho, que no permite calificarla de contraria a derecho o ilícita o prever efectos contrarios a los derechos de los cónyuges por estar separados de hecho, o expresiones análogas, sino tratarla como una vicisitud más del matrimonio. De todos modos, el deber alimentario derivado del vínculo matrimonial en la separación de hecho se establece con criterio netamente asistencial”.(9)

Es evidente que la separación de hecho es una situación atípica dentro del estado de cónyuges. Tal es así que el nuevo Código incluye importantes efectos regulados. Sin embargo, observamos que resultará técnicamente dificultoso, si no imposible, determinar cuándo se produce la separación entre esposos que no tienen deber de vivir juntos. No se trata de cuestiones menores, sino de consecuencias trascendentes, entre las cuales marcamos algunas a modo de ejemplos: -

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Alimentos: según el artículo 432 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, “los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes...”. El artículo 433 marca las pautas para la fijación de los alimentos durante la convivencia y la separación de hecho; entre ellas hay algunas directamente relacionadas con la convivencia o no de los esposos: incisos e) y f) con respecto a la vivienda familiar; el inciso g) dice que si los cónyuges conviven se tendrá en cuenta el tiempo de la convivencia; el inciso h) dice que si están separados de hecho se tomará el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; el inciso i) habla de la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. Marcamos un error más evidente en la previsión del cese del derecho alimentario: el último párrafo del artículo 433 dice que se producirá, entre otras causas, si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, pero esta situación es técnicamente imposible porque no habrá unión convivencial si subsiste el ligamen [art. 510, inc. d)].

Régimen patrimonial de Comunidad: sea este elegido o impuesto supletoriamente, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación judicial de bienes si están separados de hecho sin voluntad de unirse [art. 477, inc. c)]. El problema también se ve aquí, para definir la separación de hecho. Solari destaca que “lo novedoso respecto del régimen vigente es que se contempla la separación de hecho como causal de extinción del régimen de bienes” sin hacer más comentarios sobre la definición misma de esta situación fáctica(10). Más graves son las consecuencias de la imprecisión en la determinación

(9) Lloveras, Nora: “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil” en “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil” - JA - Número Especial - 2012-II - pág. 16 (10) Solari, Néstor E.: “El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil” en “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil” - JA - Número Especial - 2012-II - pág. 10 y ss. - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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de la fecha a partir de la cual se considerará extinguida la comunidad; en efecto, según el artículo 480, la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, pero si precedió la separación de hecho sin voluntad de unirse, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. ¿Cuándo se considerarán separados de hecho aquellos que no tenían deber de convivir?

Presunción de filiación matrimonial: según el artículo 566 del nuevo Código, interpretado a contrario sensu, cesa la presunción de filiación matrimonial si el nacimiento se produce después de los trescientos días posteriores a la separación de hecho de los cónyuges. El artículo siguiente se refiere específicamente a la “situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de estos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida...”. Como vemos, en un aspecto tan trascendental como el de determinar la filiación de una persona, la imprecisión acerca del concepto de separación de hecho es de capital importancia.

Exclusión hereditaria conyugal: en el CC, la interpretación y aplicación de la causal de exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho (art. 3575, CC) es una de las más conflictivas, en el campo doctrinario y jurisprudencial(11). La norma proyectada suma una nueva incertidumbre, acerca de la separación de hecho en sí misma. En efecto, la solución del artículo 2437 del nuevo Código es la siguiente: “Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”. Cabe preguntarse ¿por qué habría de ser excluido el cónyuge supérstite, aunque se demuestre su falta de voluntad de unirse, si no tenía deber de cohabitar para que su matrimonio sea tal, con todos sus efectos?

Estos y otros problemas de aplicación de las soluciones legales se irán haciendo evidentes al entrar en vigencia un régimen legal del matrimonio que prescinde de la cohabitación como deber. Los ejemplos desarrollados en los párrafos anteriores no hacen más que corroborar que el nuevo Código ha forzado una concepción de matrimonio solo comprensible como construcción intelectual, pero que hace agua por más de una grieta.

Hubiese sido conveniente introducir una definición legal de separación de hecho a fin de poder aplicar las consecuencias de las normas. Con los textos sancionados y promulgados hemos dado a luz un régimen matrimonial plagado de contradicciones, que lejos de ser pacificador da pie a insolubles conflictos en materia sucesoria, filiatoria y patrimonial entre los cónyuges o sus herederos. La adición de la convivencia al artículo 431 no es suficiente para superar los problemas mencionados.

Matrimonio y otras relaciones de pareja jurídicamente relevantes

No se puede abrir juicio sobre el nuevo Código en esta materia sin tener presente que el matrimonio no es la única relación estable de pareja que recibe un reconocimiento legal.

En efecto, aparece la figura de la unión convivencial, definida por el artículo 509 del nuevo Código como “...la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo” que mantengan la convivencia durante un período inferior a dos años [art. 510, inc. e)]. Este modelo de pareja estable, sujeta a las pautas establecidas por los propios convivientes en sus Pactos, queda también sujeta a un

(11) Ver Méndez Costa, María J.: “Exclusión hereditaria conyugal” - 2ª ed. act. - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - 2009 pág. 127 y ss.

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régimen imperativo e inderogable que involucra aspectos personales y patrimoniales igual de exigentes que para los cónyuges, además de un conjunto de normas que cobrarán vigencia con carácter supletorio de la voluntad contraria expresada en pactos de convivencia.

La tensión entre autonomía de la voluntad y orden público se hace evidente en la figura de la unión convivencial cuya regulación en el nuevo Código ha merecido reacciones dispares dentro de la doctrina. Mencionamos dos antagónicas, a modo de ejemplo:

Para Molina de Juan, “...los cambios de la realidad social, la progresiva aceptación y generalización de estas formas de vivir las relaciones afectivas y el diseño jurídico sustentado en el arquetipo de los derechos humanos imponen el deber ineludible de reescribir las instituciones de un derecho familiar inclusivo. Ello implica respetar el derecho a la vida familiar y ofrecer un esquema normativo que permita armonizar el derecho de cada uno para organizar su vida íntima y personal sin injerencias, con los principios emanados de la solidaridad y responsabilidad que nacen de la creación de todos los núcleos familiares ... el derecho proyectado asume el compromiso y ofrece una regulación equilibrada para esta forma de organización familiar de presencia creciente en nuestra comunidad, con amplio margen para la autonomía personal. Comprende lo indispensable para la tutela integral de los derechos humanos de los miembros de la pareja y la protección de los terceros, pero no más que lo estrictamente necesario, pues regular con rigurosidad y en detalle lo que las personas han decidido obviar al apartarse de las formas legales parece no solo excesivo, sino hasta contraproducente. Por ello, se enrola dentro de la propuesta de un código pluralista que pretende dar respuesta a las demandas de la sociedad argentina, multicultural y diversa, creando un derecho para todos...”.(12)

Córdoba, con un enfoque diverso, destaca que “...la motivación del legislador es loable y debe ser fomentada, organizada y ampliada. Implica que la situación en la que se encuentra un gran número de personas merezca la protección que debe otorgar todo ordenamiento jurídico. No negando la posibilidad de que se regulen las uniones convivenciales ... se trata de que su regulación deba ser atendiendo al mayor ámbito de injerencia de la autonomía de la voluntad en estas uniones respecto de aquellas que son regidas por las normas específicas del derecho matrimonial, evitando así que puedan verse privados de sus derechos ante la intromisión inadecuada del Estado en su ámbito privado ... el atribuir a las relaciones de convivencia efectos jurídicos propios del matrimonio no implica otorgar más derechos a las personas, sino privarlas de la facultad de optar entre asumir esos derechos-deberes o mantenerse fuera de las cargas que imponga la ley ... No se ajusta a la evolución social y jurídica que avanzó hacia la incorporación de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia que aquellos que sean miembros de uniones convivenciales, al no poder elegir queden, a pesar de haberse sustraído al régimen legal imperativo del matrimonio, ligados por el régimen forzoso de las uniones convivenciales que les serán aplicables con prescindencia de la voluntad de los sujetos, por el mero transcurso del tiempo y con ello la imposición de un régimen legal patrimonial...”.(13)

La solución en el nuevo Código lleva a consecuencias inexorables que los abogados tendrán que conocer para asesorar a sus clientes que hayan optado por convivir sin casarse: si se trata de una unión de hecho libre de impedimentos dirimentes que se prolonga en el tiempo por dos años o más sin celebración de pactos, la aplicación de los efectos legales en caso de ruptura o muerte corresponderán sin discusión, hayan o no conocido o querido los miembros someterse a ella (art. 513 y ss. del nuevo Código).

Junto con el matrimonio y la unión convivencial, quedan definidas por exclusión otras convivencias de pareja con variable relevancia jurídica: las parejas entre menores de edad; las convivencias de pareja con duración menor a dos años; y las parejas con impedimento de ligamen o unión convivencial registrada subsistente.

(12) Molina de Juan, Mariel: “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial” - Cuestión de Derechos - Revista electrónica - N° 3 - Segundo semestre/2012 (13) Córdoba, Marcos: “Uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Revista de Derecho Privado y Comunitario - 2012-2 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Además, hay efectos legalmente previstos con relación a convivientes, sin la exigencia de que se trate de “uniones convivenciales” del artículo 509 del nuevo Código. En tal sentido, se ha dicho que “...a lo largo del Anteproyecto surgen diferentes efectos jurídicos establecidos para los convivientes ... Estos efectos jurídicos implican diversas equiparaciones con el matrimonio, sea en función del carácter familiar del acto ... o por tratarse de una cercanía similar a la existente entre los esposos que impone la necesidad de restringir la presencia de los convivientes en aras de la imparcialidad y de la seguridad jurídica. Para estos supuestos entendemos que no es necesario que se trate de una unión convivencial de más de dos años...”(14). Entre los efectos más relevantes emanados de estas convivencias de pareja, marcamos los siguientes: los deberes del conviviente hacia los hijos del otro -figura del “progenitor afín”- (art. 672 y ss., nuevo Código), la presunción de filiación extramatrimonial de quien convivió con la madre en la época de la concepción, salvo prueba en contrario (art. 585, nuevo Código), y el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida.

Nuestra opinión

¿Cuál es la mejor respuesta desde el derecho para la regulación de las relaciones de pareja? No hay respuestas verdaderas o falsas. Tampoco hay un encuadre legal que garantice la felicidad de los individuos, la paz social o el progreso económico. Pensar lo contrario sería un gesto de omnipotencia del legislador, que no encuentra correlato en la realidad.

Es necesario incorporar una normativa que sea respetuosa de las opciones de las parejas, que sea clara en sus alcances. Que no descalifique a priori la imperatividad como sinónimo de opresión estatal, sino como exigencia de un mínimo de conductas ordenadas a asegurar el respeto de la dignidad de cada persona, la solidaridad y la igualdad de oportunidades.

Es indispensable que el nuevo régimen sea realmente plural e inclusivo, que tenga en cuenta el amplio universo de parejas que quedarán comprendidas; normas que no solo estén pensadas para miembros de parejas económicamente autónomos, jurídicamente asesorados, profesional o laboralmente capacitados y activos.

En un nuevo marco legal donde coexistirán diversos modelos de relaciones de pareja con relevancia jurídica, debe repensarse esta regulación de un matrimonio vacío de contenido personal. Con un matrimonio que no será forzoso, sino una opción frente a otras, los derechos/deberes recíprocos tienen que estar previstos. Convivir, asistirse y ser fieles responde a las expectativas de mutuo compromiso asumido por quienes lo celebran.

En cuanto al divorcio en el nuevo Código, consideramos que no hay autonomía de la voluntad de los esposos sino total libertad individual disolutoria del compromiso recíproco, al permitirse la demanda unilateral, inmediata e incausada, que en nada contribuirá a la pacificación social sino más bien a exacerbar los conflictos. Consideramos que habría un real respeto a la autonomía de la voluntad a través de la admisión de la petición conjunta inmediata o con breve plazo de espera; o permitiendo la demanda individual cuando exista un quiebre de la vida en común puesto en evidencia por la exigencia de un plazo de separación de hecho, que puede ser más breve que el actual. No concordamos con la eliminación de las causales subjetivas, aunque observamos que podrían limitarse los plazos para su alegación en caso de cese de la convivencia, para evitar abusos o conductas extorsivas. Asimismo, deberían regularse los efectos del divorcio, ampliando alternativas y previendo soluciones más solidarias, sobre todo en materia alimentaria y de vivienda.

(14) Pellegrini, María V.: “La uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil” - JA - 2012-II - Sup. Esp. sobre el Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil

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EL DIVORCIO Y SUS EFECTOS

Régimen legal del CC

Caracterización

La ley 23515 de 1987 reformó profundamente el CC ante el conflicto matrimonial. Adoptó un sistema complejo de causales y efectos sobre el vínculo matrimonial.

En cuanto a las causales invocables por los cónyuges, se distinguen dos grandes grupos: causales culpables, subjetivas o de divorcio sanción, constituidas por incumplimientos matrimoniales imputados por un cónyuge al otro, conforme las tipificaciones contenidas en los cinco incisos de los artículos 202 y 214 -inc. 1)-, del CC por remisión; y causales objetivas o de divorcio remedio, determinadas por circunstancias legalmente descriptas que implican un quiebre de la relación matrimonial sin atribución de culpas a ninguno de los esposos, previstas en los artículos 203, 204, 205, 214 -inc. 2)- y 215 del CC. En orden a los efectos sobre el vínculo conyugal, coexisten dos especies de divorcio: el divorcio relativo o no vincular, llamado separación personal, cuya nota distintiva es mantener la vigencia del vínculo matrimonial (art. 201, CC), y el divorcio absoluto o vincular, llamado divorcio a secas, como causal de disolución del lazo matrimonial [art. 213, inc. 3), CC]. A su vez, el divorcio puede lograrse por vía directa o por vía de conversión de la sentencia anterior de separación personal, una vez cumplidos los requisitos exigidos por la respectiva normativa (arts. 216 y 238, CC).

La ley 26618 de 2010 introdujo modificaciones al CC y a otras leyes complementarias, a consecuencia de la admisión legal de la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo, con igualdad de efectos que el matrimonio entre varón y mujer. Esta novedad legal implica la aplicación del régimen legal de la separación personal y el divorcio, con todos sus efectos, a las uniones matrimoniales entre dos mujeres o dos varones, por imperio de lo dispuesto en el artículo 42 de la ley.

El CC -t.o. L. 23515-, entre los artículos 201 y 218, regula de modo exhaustivo las causales (arts. 202 a 205, CC) y a los efectos (arts. 206 a 212, CC) de la separación personal. Los mismos aspectos relativos al divorcio han sido establecidos por remisión a aquellos artículos, con las diferencias de requisitos y soluciones específicas para la ruptura vincular (arts. 214 a 218, CC). Las consecuencias patrimoniales mantienen su regulación dentro del Libro III, Título 2 “De la sociedad conyugal”, artículo 1306 y siguientes; la vocación hereditaria en el Libro IV, artículo 3474; otros efectos referidos a los hijos matrimoniales dentro de la regulación de la Patria potestad [arts. 264, inc. 2), y 271, CC); y los efectos sobre el nombre en la ley específica 18248, artículo 9.

Pautas para la determinación de los efectos

Dentro de este sistema complejo de causales y efectos, las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la separación personal y el divorcio, para los cónyuges y con relación a terceros, dependen de una serie de circunstancias a tener en cuenta:

El vínculo matrimonial: la subsistencia o extinción del vínculo matrimonial es determinante para algunos efectos -la aptitud nupcial de los esposos, la vocación hereditaria, las consecuencias de la reconciliación, etc.-, pero irrelevante para otros -como los derechos y deberes respecto de los hijos, el derecho alimentario, la atribución del hogar, la disolución del régimen patrimonial matrimonial. Lo dicho nos permite identificar efectos comunes a la separación personal y el divorcio, efectos exclusivos de la separación personal y efectos derivados del divorcio directo o por conversión.

La calificación de los cónyuges: el CC prevé efectos diferenciados para el cónyuge que dio causa a la separación o al divorcio y para el que no dio causa a ellos. Asimismo, regula consecuencias privilegiadas para el cónyuge enfermo en caso de separación por la causal del artículo 203 del CC, y beneficios alimentarios aplicables haya o no declaración de culpabilidad (art. 209, CC). La califi-


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cación de los cónyuges debe ser definida por el juez en la sentencia de separación o divorcio (art. 235, CC) por causal subjetiva [arts. 202 y 214, inc. 1), CC]. Si la causal invocada en la del artículo 203, el demandado queda calificado como enfermo (conf. arts. 208, 211 y 3574, segundo párr., CC) mientras que el cónyuge actor no recibe una denominación especial, pero es designado por la doctrina como cónyuge sano. El cónyuge sano, ambos separados o divorciados por separación de hecho sin voluntad de unirse [arts. 204 y 214, inc. 2), CC] y ambos separados o divorciados por presentación conjunta (arts. 205 y 215, CC), se consideran equiparados al cónyuge culpable, por los efectos. Por aplicación de las soluciones de los artículos 210, 211 in fine y 3574, tercer párrafo, del CC, también queda equiparado al culpable aquel que fue declarado inocente o enfermo y luego vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro, en virtud de que caducan los beneficios derivados de su condición de tal. Aunque su calificación como inocente o enfermo no resulten alteradas por inconductas posteriores, también perderán sus beneficios alimentarios y la atribución del hogar los divorciados que contraigan nuevo matrimonio (art. 218, CC). Trascendencia: el conocimiento de este juego de causales y efectos propios del régimen del CC vigente es fundamental a la hora de definir la estrategia profesional frente a un conflicto matrimonial concreto. Solo conociendo en profundidad las diversas consecuencias de la separación personal y el divorcio, de las vías contenciosas y de las consensuadas, estaremos en condiciones de tomar una decisión adecuada a la defensa de los intereses de las personas involucradas.

Acuerdos entre cónyuges en la separación personal y el divorcio

Antecedentes y régimen legal del CC

Durante la vigencia del CC y la ley 2393 de matrimonio civil, en un contexto de divorcio no vincular, exclusivamente contencioso y por causales subjetivas, sumado a la incapacidad relativa de hecho de la mujer casada, los acuerdos entre cónyuges no tenían cabida.

La posibilidad de celebrar acuerdos en el marco del proceso de divorcio tiene su antecedente en las reformas introducidas por la ley 17711 de 1968. En primer lugar, la consagración de una nueva causal de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, L. 2393) significó un cambio fundamental en la dinámica de los procesos de divorcio, ya no más forzosamente contenciosos (modif. al art. 66, L. 2393) y un avance de la autonomía de la voluntad de los esposos con respecto a las consecuencias posteriores a la separación. Según este nuevo artículo 67 bis, la sentencia de divorcio por presentación tenía los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos, pero en la demanda o en las audiencia posteriores los cónyuges podían dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos (segundo párr. in fine), celebrar acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal (tercer párr.) y pactar sobre el cuidado de los hijos, respecto de los cuales la decisión estaba en cabeza del juez teniendo presente estos acuerdos y siempre que el interés superior de los menores no aconsejare otra solución (cuarto párr.).

Dentro del régimen del CC vigente existen pocas normas referidas a las atribuciones de los esposos para regular los efectos derivados de la separación personal o el divorcio:

Convivencia con los hijos: el artículo 206, relativo a la convivencia con los hijos del matrimonio, según el texto de la ley 23515, preveía el acuerdo para el caso de hijos mayores de cinco años, manteniendo la preferencia materna para los menores de esa edad. Sin perjuicio del texto, nuestros tribunales han aceptado acuerdos de los padres con relación a hijos más pequeños, en la medida en que resulten acordes a su mejor interés. El legislador de 2010 incorporó una solución legal diferenciada para el caso de matrimonios de igual sexo, contrariando así el propio mandato no discriminador que contiene el artículo 42 de la ley 26618: “...En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor...”. Sin dudas, hubiese sido más adecuado establecer para todos los casos la preeminencia

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del acuerdo de los cónyuges -siempre sujeto a apreciación del juez, con intervención del Ministerio Público- y, en su defecto, lo que resulte más conveniente para los hijos.

Acuerdos en la demanda conjunta: el artículo 236 del CC prevé la facultad de celebrar acuerdos para los esposos que demandan la separación personal o el divorcio por presentación conjunta, aunque se encuentra pacíficamente aceptado que tales convenios pueden celebrarse incluso en el contexto de procesos contenciosos, como un modo de aligerar el conflicto y encontrar soluciones consensuadas parciales, sobre todo en lo que involucra a niños y adolescentes.

Orden público y autonomía de la voluntad en materia de efectos

Dentro de los efectos legalmente previstos para la separación personal y el divorcio en el derecho vigente, es posible realizar un agrupamiento en función de la imperatividad o autonomía de los esposos: -

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Efectos que operan en virtud de la sentencia y con independencia de la voluntad de las partes, como la disolución del régimen patrimonial matrimonial (art. 1306, CC), y los efectos de la separación personal o el divorcio sobre el vínculo matrimonial [arts. 201 y 213, inc. 3), CC].

Efectos regulados por disposiciones de orden público pero que se producen solo a petición de parte, como el derecho de alimentos entre los cónyuges, que es irrenunciable, pero solo se determina en una prestación concreta a petición del beneficiario, sea el inocente, el enfermo, el culpable o el equiparado al culpable.

Efectos que pueden ser pactados por los esposos dentro en un marco legal más o menos acotado, por ejemplo la atribución del hogar a favor de uno de los cónyuges, la convivencia con los hijos, el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente y las responsabilidades alimentarias hacia ellos. Efectos que no pueden ser pactados, como la continuidad del régimen de comunidad cuya extinción opera de pleno derecho, o la subsistencia de la vocación hereditaria de los divorciados.

En consecuencia, los márgenes de la autonomía de la voluntad de los separados personalmente o divorciados son variables según el tópico de que se trate, como se aclarará al considerar los efectos en particular.

Caracteres de los acuerdos -

En régimen legal del CC, los acuerdos en la separación o divorcio:

No son obligatorios: los esposos están facultados para celebrar convenios, pero estos no son condición de admisibilidad de la demanda, ni siquiera en caso de demanda por presentación conjunta (arg. art. 236, CC: “...la demanda conjunta podrá contener acuerdos...”).

Pueden ser parciales o integrales: el contenido de los convenios puede comprender algunas o todas las cuestiones que se verán afectadas por la separación personal o el divorcio.

No son forzosos para el juez: los esposos pueden proponer acuerdos para su homologación judicial, pero el magistrado tiene potestad para “...objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos” (art. 236, tercer párr., CC).

Efectos susceptibles de ser convenidos por los esposos

Más allá de las previsiones legales expresas, consideremos las materias y formas a través de las cuales los esposos pueden convenir efectos derivados de la ruptura matrimonial en el derecho vigente:

Convenios referidos al régimen patrimonial matrimonial. Como señala el artículo 236 del CC, los cónyuges pueden “realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal...”, pero esa aparente amplitud no es tal. Los convenios de los cónyuges no pueden alterar


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las bases del régimen de comunidad, por imperio de lo dispuesto en los artículos 1218 y 1219 del CC, que a pesar de ser un texto originario de Vélez Sarsfield, sobrevive como pauta general para limitar la autonomía de la voluntad de los esposos en materia patrimonial.

En consecuencia, pueden consensuar la nómina de bienes gananciales partibles y avaluarlos; no pueden alterar la calificación de los bienes; pueden determinar las indemnizaciones o recompensas que correspondan a favor de uno u otro por la calificación de los bienes, el pago de las deudas, consumo de bienes propios a favor de la comunidad, etc.; pueden convenir la forma de pago de las deudas pendientes o distribuir la responsabilidad de pago entre ellos, sin perjuicio de los derechos de los terceros acreedores en caso de incumplimiento; pueden conformar los lotes de bienes a adjudicar a cada uno, o acordar la venta de todos o alguno de ellos para el reparto de su producido. En todos los casos, los terceros acreedores pueden exigir que los bienes se liquiden y se partan judicialmente en protección de sus legítimos intereses. Convenios referidos a los alimentos entre cónyuges. Los esposos gozan de amplias facultades con relación al punto. Brevemente señalaremos las diversas opciones:

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Acuerdo recíproco de no reclamarse alimentos: es habitual que en las demandas conjuntas de separación personal o divorcio los cónyuges establezcan que “no se reclaman alimentos entre sí”. Esta cláusula debe interpretarse como actual, es decir, al tiempo de presentar el acuerdo para su homologación. No implica una renuncia al derecho alimentario, pues se trata de una prerrogativa irrenunciable (art. 374, CC), sino un reconocimiento mutuo de no necesitar del aporte del otro cónyuge para la atención de sus necesidades en el presente. Si en el futuro uno de los esposos separados o divorciados no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, y no ha incurrido en las causales de los artículos 210 y 218 del CC, puede demandar por alimentos al otro, si tiene capacidad económica (art. 209, CC).

Acuerdo de alimentos a favor de uno de los esposos: los cónyuges están habilitados para determinar una cuota alimentaria para uno de ellos, en cuanto a su monto, modalidad de pago y forma de actualización. Se trata de alimentos legales, y como tales están sujetos a las normas específicas de alimentos entre cónyuges separados y divorciados, especialmente los artículos 210 y 218 del CC.

Convenio de pago de cuota alimentaria por un tiempo determinado: esta es una posibilidad que no contradice la naturaleza del derecho alimentario, porque se entiende que los esposos han evaluado sus propias necesidades y situaciones económicas para acotar la prestación alimentaria durante un período posterior a la separación o divorcio. Extinguido el plazo, el alimentante dejará de pagar sin necesidad de trámite judicial alguno. Pero cualquiera de ellos podrá luego reclamar alimentos si se cumplen las condiciones del artículo 209 del CC.

Otros convenios de prestaciones económicas periódicas a favor de uno de los cónyuges: es posible que dentro de los acuerdos, privados o judiciales, celebrados ante la separación personal o el divorcio, los esposos hayan establecido que uno de ellos pagará una suma de dinero en forma periódica a favor del otro, sin consignar expresamente si se trata o no de alimentos. Las reglas de buena práctica profesional aconsejan ser muy preciso al respecto, porque de la naturaleza de la obligación asumida dependerá el régimen legal aplicable. Si esa precaución no se ha tomado, habrá que realizar una interpretación de la voluntad de las partes conforme al contexto del acuerdo. Para ello será fundamental analizar la cláusula en relación con los demás acuerdos patrimoniales, porque es frecuente que se prevean pagos periódicos de sumas de dinero relacionados con la renta de ciertos bienes adjudicados a un cónyuge, o en compensación por la partición desigual de los gananciales, o mientras el cónyuge percibe algún ingreso en particular (por ejemplo, mientras cobre en cuotas los honorarios profesionales devengados durante el matrimonio). En ninguno de estos casos existiría un pacto de alimentos, sino compensaciones económicas canceladas en forma periódica, que estarán sujetas a las pautas convenidas. - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Efectos de la sentencia de separación o divorcio sobre los convenios de alimentos celebrados durante la separación de hecho de los esposos: si antes de la demanda de divorcio o separación personal los esposos hubieran celebrado un acuerdo privado de alimentos, o se hubiera determinado una cuota en un proceso contencioso, es indispensable que se ratifique la subsistencia de la cuota entre los convenios que acompañan la demanda o se celebran durante el proceso. De lo contrario, la sentencia tendrá los efectos alimentarios establecidos por la ley conforme la calificación de los cónyuges.

Convenios referidos a la atribución del hogar conyugal. Las facultades consensuales sobre este punto implican la confluencia de los acuerdos sobre bienes con los acuerdos de tipo alimentario. En efecto, el inmueble que fuera hogar conyugal, aunque es un bien material, cumple una función fundamental en la satisfacción de una de las necesidades primordiales de la subsistencia: la vivienda. Es por ello que los esposos disponen el destino del inmueble en íntima relación con el modo en que han asumido sus obligaciones alimentarias entre sí y para con los hijos:

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Atribución del hogar conyugal calificado como bien ganancial: sea de titularidad de uno de los cónyuges o en condominio entre ellos, la atribución implica la indivisión transitoria del inmueble, mientras subsistan las condiciones pactadas. Es habitual que la subsistencia de la atribución en beneficio de uno de los esposos se relacione a la edad o convivencia con los hijos -mientras sean menores de edad, mientras vivan en el inmueble, etc.-. Atribución del hogar conyugal calificado como bien propio del cónyuge no habitador: en tal supuesto, el beneficiado con la atribución ejerce sobre el inmueble un derecho real de habitación. Como en el caso anterior, puede sujetarse a diversas condiciones o pactarse una retribución a favor del propietario (argumento art. 211, CC).

En todos los casos, la protección del cónyuge habitador aconseja la inscripción de la atribución en el Registro de la Propiedad para hacerlo oponible a terceros. La registración de la atribución no está prevista en el CC vigente pero encuadra en los actos registrables por aplicación del artículo 2 de la ley 17801.

Convenios referidos a alimentos para los hijos menores o incapaces. Estos no solo son posibles, sino altamente convenientes para disminuir el riesgo de conflictos futuros en materia tan fundamental para la protección de los derechos de los hijos. Marcaremos algunas pautas a tener en cuenta: -

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Los límites legales: el derecho alimentario de los hijos menores está protegido por normas constitucionales e infraconstitucionales, que no pueden ser vulneradas por los padres.

El artículo 271 del CC constituye una norma imperativa, que limita todo acuerdo en contrario. Dice el artículo que “en caso de divorcio vincular, separación personal ... incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos”. En consecuencia, no puede uno de los padres asumir el deber alimentario en forma exclusiva, liberando al otro de su obligación.

Sin contrariar la norma anterior, los esposos pueden establecer una cuota alimentaria solamente a cargo del que no convive con los hijos sin que ello signifique eximir al progenitor guardador, que cumple con la carga alimentaria de manera cotidiana.

En situaciones excepcionales, los cónyuges pueden consignar que, atento a la actual situación económica del padre no conviviente, no se fija cuota alimentaria a su cargo. Con una fórmula como esta quedaría reconocida la imposibilidad de pago en ese momento, y abierta la puerta para un reclamo futuro cuando cambien las circunstancias fácticas.

Hijos comprendidos en el acuerdo: sin lugar a dudas, los hijos comunes nacidos antes o durante el matrimonio, que sean menores o mayores incapaces -incluyendo los hijos con discapacidad que no son “incapaces” jurídicamente, pero necesitan de la asistencia económica de sus padres-. También puede acordarse el pago de alimentos a favor de hijos mayores que siguen de hecho a - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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cargo de los padres, por estar completando sus estudios o formación profesional. Finalmente, pueden convenirse alimentos a favor de hijos de uno solo de los esposos que, al ser hijos por afinidad del otro, gozan de derecho alimentario en los términos del artículo 368 del CC.

Efectos de la sentencia de separación o divorcio sobre los convenios de alimentos para los hijos, celebrados durante la separación de hecho de los esposos: la sentencia de separación personal o divorcio no afecta la subsistencia de los convenios o resoluciones relativas a la obligación de alimentos hacia los hijos. Pero si expresamente se incluye una cláusula sobre el tema dentro de los convenios presentados en el proceso matrimonial, se entiende que los esposos modifican las pautas anteriores, aunque se tratare de una sentencia de alimentos en proceso contencioso.

Convenios referidos a la convivencia con los hijos y régimen de comunicación con el padre no conviviente. Remitimos a lo dicho antes sobre el artículo 206 -t.o. L. 26618-. Agregamos que es altamente recomendable que los esposos definan con quién vivirán los hijos -cualquiera sea su edad- y cómo se establecerá la adecuada comunicación con el otro, privilegiando siempre el mejor interés de los niños y adolescentes. No contradice el orden público que los padres acuerden una convivencia compartida o alternada. Pueden incluir acuerdos sobre las visitas con abuelos y otros miembros de la familia ampliada. La homologación judicial exige la previa intervención del Ministerio Público y la escucha directa de los hijos.

Promoción de los acuerdos

En los apartados anteriores destacamos la amplitud de la autonomía de los cónyuges para convenir los efectos derivados de la ruptura de su comunidad de vida, por vía de separación personal o del divorcio. Como hemos visto, esta autonomía coexiste con un régimen de ruptura causado.

Estamos convencidos del beneficio que resulta de la celebración de acuerdos en el marco del divorcio, tanto para las partes como para sus hijos y el resto de sus familias. Hay una razón de orden axiológico: estamos más cerca de realizar la Justicia en el caso concreto a través de una solución previamente conversada, negociada y consensuada entre las partes con el debido asesoramiento. Y otra razón de orden práctico y coyuntural: favorece la celeridad, en un contexto en el que la morosidad parece ser signo distintivo de las contiendas judiciales.

Es conveniente que los acuerdos sean integrales, que no dejen “cabos sueltos” como semillas de futuros conflictos, y que estén debidamente coordinados. Si bien algunos contenidos son modificables por su misma naturaleza -alimentos, atribución del hogar, convivencia y comunicación con los hijos menores- es útil que se diseñen para durar un tiempo razonable.

Otras virtudes destacables en un buen acuerdo son la claridad y la factibilidad, como garantía de efectividad y para favorecer el control judicial al tiempo de su homologación o cuando se denuncien incumplimientos.

La clave para intentar la pacificación de las relaciones en las familias matrimoniales en conflicto está en la promoción de acuerdos sobre todos o algunos de los temas problemáticos. No es posible forzar la unidad de criterio en medio de las crisis, pero se puede imponer la obligatoriedad de la presentación de propuestas como un recurso para comprometer a los cónyuges en la búsqueda de soluciones. Es cierto que la obligatoriedad no asegura que los esposos aportarán propuestas útiles, que podrán cumplir formalmente con la exigencia legal mediante la formulación de una serie de proposiciones inviables. A riesgo de que eso suceda, preferimos suscitar la celebración de convenios aunque sea a partir de la imperatividad.

Por lo dicho, a pesar de nuestras profundas discrepancias con el régimen del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, concordamos con la conveniencia de promover convenios reguladores para la organización de las relaciones posdivorciales mutuas y con sus hijos, tanto en lo personal como en

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lo patrimonial. Con ese objetivo hemos sugerido la incorporación de una norma que imponga la obligatoriedad de acompañar un convenio o propuesta de convenio regulador de los efectos, junto con la demanda conjunta o unilateral de divorcio, respectivamente. La solución sería compatible también con un régimen de divorcio causado o incausado con plazos de espera.(15)

La solución del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de divorcio

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el divorcio vincular como única respuesta ante el conflicto matrimonial (art. 436 y ss.). La ruptura es irreversible, porque se elimina la separación personal o separación judicial, como la llamaba con mejor técnica el Proyecto de Código 1998. Los autores del Anteproyecto fundamentan la derogación de la figura en dos razones: por un lado, asocian la separación personal a una opción intermedia que tuvo su justificación en el pasaje del matrimonio indisoluble de la ley de matrimonio civil al matrimonio extinguible por divorcio vincular de la ley 23515; en otro orden, sostienen su escasa aplicación práctica y concluyen que solo han recurrido a la figura aquellos que no tienen cumplidos los requisitos de tiempo exigidos para el divorcio por presentación conjunta o por separación de hecho sin voluntad de unirse. En el marco de un régimen que se autoproclama plural y abierto a la libertad de opciones de los particulares, parece arbitraria la supresión de esta alternativa, que no por poco elegida merece ser excluida. Como hemos destacado ya, se trata de un divorcio inmediato, porque no se exige acreditar el transcurso de plazo alguno; uni o bilatareal, porque puede ser peticionado por uno o ambos cónyuges; e incausado, es decir sin invocación de causa ni atribución de culpas.

Esta última nota tipificante conduce a afirmar la irrelevancia de la responsabilidad de las partes en la ruptura de la unión matrimonial a la hora de considerar sus efectos. Quedarían eliminados todos los factores subjetivos que en el régimen de la ley 23515 determinan o condicionan beneficios, como los alimentos y la atribución del hogar. A favor del divorcio incausado, dicen Lloveras y Ríos que “se destacan dos motivos básicos que indican lo pernicioso del sistema de la culpa, y que justifica aplicar un particular rigor para admitir las causales subjetivas de divorcio hasta tanto se opere la respectiva modificación legislativa. Ellas son: a) la imposibilidad que tiene el juez de desentrañar las verdaderas causales del divorcio; por más que se tengan por acreditadas las causales de divorcio en el proceso respecto a uno de los cónyuges, no se puede saber en verdad qué sucedió en la intimidad del hogar y si responde a un concepto de justicia que el otro cónyuge sea llamado “inocente”; b) el daño que provoca al grupo familiar -especialmente a los hijos- la creación judicial de la figura de un culpable, que es capaz de desestructurar a los hijos y ocasionarles la pérdida de autoestima y confianza ... Se puede observar cómo el proyecto apunta a terminar con el nivel de destrucción de las familias, en estos juicios contradictorios a propósito del divorcio causado ... Se impone, en estos tiempos históricos, la necesidad de reglar el divorcio incausado, en el que la sola decisión de un cónyuge baste para no seguir casado, lo que sería coherente con el principio de disolución del vínculo matrimonial y el consentimiento que se requiere en forma individual para casarse”.(16)

En los fundamentos del Anteproyecto se puede leer, en cuanto a la supresión de las causales subjetivas, que “la experiencia judicial ha demostrado al alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso ... el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales

(15) Esta fue la Ponencia que presentamos en la Comisión 6 “Familia: El divorcio: efectos personales y patrimoniales. Acuerdos. Responsabilidad. Prestaciones compensatorias”, en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Universidad Nacional de Buenos Aires, del 26 al 28 de setiembre de 2013. La ponencia fue aprobada por mayoría, con la siguiente reformulación: “Debe incorporarse una norma que imponga la obligatoriedad de acompañar una propuesta de convenio regulador de los efectos junto con la demanda de divorcio. Dicha propuesta debe incluir necesariamente alimentos, atribución del hogar y todo lo referente a los hijos menores o incapaces”, en www.jndc.com.ar - consultado el 5/12/2013 (16) Lloveras, Nora y Ríos, Juan P.: “El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012” - Microjuris - 20/8/2013 - MJ-DOC-6394-AR | MJD6394 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible...”. En sentido coincidente, Lloveras y Ríos argumentan que “la responsabilidad del tortuoso camino del proceso de divorcio no es ni de las partes ni de los magistrados, es de las normas y del sistema; por ello el mérito de la reforma es terminar de raíz con la culpa y por ende con la discusión. Se implementa un sistema de divorcio remedio, rápido, expeditivo y sin ultrajes a la personalidad”.(17)

Los autores del Anteproyecto y quienes los apoyan relacionan directamente la eliminación de las causales culpables con la reducción o supresión de los litigios entre cónyuges desavenidos. Sin embargo, la práctica profesional nos demuestra que el objetivo no es lograr por vía del mero voluntarismo del legislador, pues son los conflictos periféricos -alimentos para los hijos, convivencia con ellos, atribución del hogar conyugal, comunicación de los hijos con el progenitor no conviviente- los que instalan y prolongan los litigios entre esposos en crisis, antes, durante y después del divorcio. Lejos de ser pacificadora, la posibilidad legal de demandar el divorcio en forma unilateral e intempestiva puede contribuir a profundizar los conflictos.

Evitar todas las contiendas judiciales entre cónyuges es una pretensión inalcanzable. Se ha observado que “...estamos frente a una utopía y que muy pocos matrimonios que se separan logran ponerse de acuerdo en estos temas. No solo que muchos matrimonios llegan al divorcio por falta de comunicación entre los cónyuges, sino que aun en el momento de la mediación judicial o en el momento de las audiencias en los Juzgados, los cónyuges no logran llegar a una solución conjunta. El divorcio puede ser algo expeditivo o un proceso eterno. No olvidemos que no se trata simplemente de una relación entre dos personas, generalmente existen odios, pasiones, familia, rencores, etc. que después de muchos años de convivencia es complejo resolverlo en una sola audiencia”.(18) Un sistema “bozal”, que apunta a la supresión del conflicto mediante la prohibición de la discusión, no eliminará las controversias. Estas serán derivadas hacia otros procesos periféricos.

Convenio regulador de efectos del divorcio

El artículo 438 del nuevo Código impone un requisito de admisibilidad de la demanda: la presentación de una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio. Esta propuesta de convenio regulador tendrá su origen en el consenso de ambos en caso de petición conjunta; si la demanda es unilateral el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. La propuesta de convenio regulador tiene que estar respaldada por los elementos en que se funde y debe ser evaluada por el juez, previa audiencia con los cónyuges. Los desacuerdos sobre los efectos del divorcio no suspenden el dictado de la sentencia de estado; las cuestiones debatidas quedarán pendientes para su resolución de conformidad con el procedimiento de la ley local.

Sobre los contenidos, el artículo 439 prevé lo siguiente: “El convenio regulador que acompaña la petición de divorcio debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en ese Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges”. El juez puede imponer garantías reales o personales al que resulte obligado, como requisito para la aprobación del convenio. El acuerdo homologado o la decisión judicial -cuando el consenso no haya sido posible- pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente (art. 440).

(17) Lloveras, Nora y Ríos, Juan P.: “El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012” - Microjuris - 20/8/2013 - MJ-DOC-6394-AR | MJD6394 (18) Pruski, Bárbara E.: “El divorcio en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial” - LLO AR/DOC/3262/2013

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Aunque estamos de acuerdo con la obligatoriedad, no podemos dejar de remarcar que en este punto el nuevo Código suma una norma imperativa y reduce la autonomía de las partes porque obliga a los cónyuges que demandan su divorcio conjuntamente a celebrar acuerdos previos sobre los efectos sustanciales derivados de la ruptura; y si la demanda es unilateral impone al actor la presentación de una propuesta y al demandado la formulación de una distinta, si no adhiere a la de su contraparte. No hay menos orden público sino un nuevo orden público. El Convenio regulador tendrá los siguientes caracteres:

Obligatorio: porque las partes carecerán de autonomía para evitar su celebración. Es requisito de admisibilidad de la demanda, tanto bilateral como unilateral.

Integral: el artículo 439 del nuevo Código usa la expresión “el convenio regulador ... debe contener...” para referirse a las previsiones sobre atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales prestaciones económicas, ejercicio de la responsabilidad parental y en especial la prestación alimentaria para los hijos. No excluye otras cuestiones de interés para los cónyuges, pero ¿debe contener necesariamente todos los tópicos incluidos en la norma? No parece ser otra la respuesta a partir de una interpretación literal.(19)

Sujeto a homologación judicial: se prevé una intervención activa del magistrado, que puede ordenar la incorporación de elementos que le den sustento a lo convenido, imponer garantías reales o personales, y abrir una instancia de revisión cuando se modifique sustancialmente la situación tenida en cuenta al tiempo de su celebración (arg. arts. 438 y 440).

Algunas observaciones finales

Dejaremos planteadas algunas cuestiones eminentemente prácticas relativas a los contenidos del convenio regulador:

Vigencia de la experiencia profesional desarrollada hasta el momento: en términos generales, todo lo dicho sobre los acuerdos posibles en el CC será aplicable en el contexto del nuevo Código. Los márgenes de autonomía de los cónyuges para acordar efectos se mantienen.

Partición de gananciales y bienes indivisos: el convenio regulador debe contener previsiones acerca de la distribución de los bienes, tal como dice el artículo 439 del nuevo Código. La norma comprende tanto a los bienes gananciales del régimen de comunidad como a los bienes indivisos en el régimen de separación de bienes (art. 508). Por expresa remisión a las normas sobre partición de las herencias, la partición puede ser privada, en la forma y por el acto que crean conveniente (arg. art. 2369). Por lo tanto, bastaría con que en el convenio regulador los cónyuges manifiesten que realizarán la partición o división de bienes en forma privada, sin perjuicio de los derechos de terceros con interés legítimo a exigir la partición judicial [art. 2371, inc. b)].

Responsabilidad parental: en caso de progenitores divorciados, el artículo 641, inciso a), del nuevo Código prevé el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos, invirtiendo así la regla de ejercicio unilateral contenida en el artículo 264 del CC. Sin embargo, por voluntad de los progenitores en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a solo uno de ellos o establecer distintas modalidades. Los derechos y deberes sobre el cuidado de los hijos estarán previstos en el plan de parentalidad que deben elaborar y presentar al juez para su homologación. Ese plan es modificable por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Se procurará la participación del hijo en el plan y en sus modificaciones (arts. 655 y concs.). La formulación de un plan de parentalidad, con participación activa de niños y adolescentes, requerirá evidentemente una formación especializada en el abogado de parte. (19) Conf. Falcón, Enrique M.: “Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial” - Ed. RubinzalCulzoni Editores - Revista de Derecho Privado y Comunitario - 2012-2. - pág. 417 y ss. Dice el autor que el contenido que se regula en el Proyecto es necesario, pero mínimo - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Remisión a acuerdos homologados judicialmente o sentencias firmes: es posible que los cónyuges lleguen al juicio de divorcio habiendo transitado anteriores procesos a partir de la crisis de la pareja. Entendemos que si ya existe una sentencia firme o acuerdo homologado judicialmente con relación a la responsabilidad parental y asistencia alimentaria para los hijos, será suficiente remitir a aquellos, salvo que una o ambas partes pretendan su revisión por haberse modificado las circunstancias. En cambio, si aquellas resoluciones se refieren a los alimentos entre cónyuges durante la separación de hecho, será indispensable reformular el acuerdo en el contexto del convenio regulador, o reabrir la discusión sobre el derecho alimentario según las pautas del artículo 434 del nuevo Código si no hay consenso.

CONCLUSIONES

Es muy positivo que se inste a los cónyuges a la celebración de acuerdos sobre los aspectos personales y patrimoniales involucrados en la ruptura de la unión matrimonial, sobre todo en aquellos que afectan a sus hijos menores o con discapacidad. Los mejores resultados, sin embargo, no se lograrán a partir del mero voluntarismo del legislador, sino gracias al trabajo de los abogados de parte, jueces y profesionales de los equipos técnicos, comprometidos en la asistencia de los grupos familiares en crisis.

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EL PROGENITOR AFÍN Y SU OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL FERNANDO MILLÁN

1. INTRODUCCIÓN

Toda nueva legislación aparece como desafiante al modificar el sistema preestablecido, mucho más cuando estamos en presencia de un cambio tan sustancial como es la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, recientemente ocurrida con fecha 2/10/2014. Se sanciona la ley 26994(1), la cual fue publicada en el Boletín Oficial el día 8/10/2014 que comenzará a regir a partir del 1/1/2016.

Ha entendido conveniente el legislador diferir la fecha de entrada en vigencia, en la inteligencia de poder dar a conocer la magnitud de los cambios instaurados en nuestro derecho positivo, de esta manera tanto los operadores jurídicos como así también cada uno de los integrantes de la comunidad pueden conocer la norma.

Dentro de las modificaciones realizadas siempre resulta atractiva la incorporación de nuevas figuras; para ello nos centraremos en la obligación alimentaria del progenitor afín. Trataremos de entender cómo surge el vínculo obligacional, determinar su fuente, conocer cuál es su naturaleza jurídica como así también la extensión y el fundamento de esta nueva fuente de obligación alimentaria. Todo ello con la prudencia que significa comenzar el análisis de una innovadora figura en nuestro derecho.

Si algo caracteriza al nuevo Código Civil y Comercial unificado son las profundas modificaciones receptadas en el ámbito del derecho de familia, obedeciendo a la armonía normativa de todos los Tratados de Derechos Humanos signados por nuestro país. Asistimos a una progresiva modificación constitucional del derecho privado o a una constitucionalización del derecho civil.

(1) El PEN, mediante el D. 191/2011, del 23/2/2011, creó la “Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación” - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Hay un proceso de “constitucionalización” del derecho civil, que consiste en incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la arquitectura de un país y del orden internacional. Esto se explica en un derecho civil que mira a la persona como objeto de regulación y que pretende anclar en las cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar del vaivén que sufren las legislaciones particulares.(2)

El Código parte de esta noción básica: la familia puede tener origen en un hecho biológico (por ej., lazos que unen a un niño con su progenitora), pero los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia, al igual que el de filiación y el de matrimonio, no está atado a “la naturaleza”; depende de las poblaciones, las políticas, las creencias religiosas, los modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación “cultural”, no “natural” o “esencial” y, por lo tanto, cambiante.(3)

Las modificaciones del “modelo familiar” pueden ser infinitas y excederían la finalidad de este escueto análisis. Simplemente nos centraremos en la innovación de figuras, como lo es el progenitor afín. Figura que aparece como innovación en el reciente Código y que puede traer asimilaciones con figuras que existen previamente.

2. TEXTO DE LA NUEVA NORMA

Como señalamos anteriormente trataremos de abordar la cuestión alimentaria del progenitor afín. Expresamente la norma contempla: “Art. 676 - Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia”.

La solución propuesta por el ordenamiento proyectado se inspira en lo normado por los diversos instrumentos internacionales que reconocen expresamente el derecho del niño a gozar de un nivel de vida adecuado, disponiendo que, si bien la obligación alimentaria se encuentra primordialmente en cabeza de los progenitores, puede recaer sobre “otras personas responsables”.(4)

Debemos tener en cuenta que un Código es una unidad sistemática, parece evidente que el método que se utilice para elaborarlo es un prius lógico esencial(5). El propósito de la técnica legislativa tiene como objetivo fundamental la simplificación del derecho.

Metodológicamente, esta norma se inserta dentro del Capítulo 7, denominado “Deberes y Derechos de los Progenitores e Hijos Afines”, y ello se ha redactado dentro del Título 7, que contiene todo lo relativo a la Responsabilidad Parental del Libro Segundo Relaciones de Familia. Veamos si su ubicación es la correcta.

(2) Lorenzetti, Ricardo L.: “Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema” - LL - 1993-D - pág. 673 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales - T. II - pág. 675 (3) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014” LL - 8/10/2014 - 1 y 2014-E - 1267 - AR/DOC/3592/2014 (4) Art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución del 20/11/1989 (5) Stratta, Alicia y Stratta, Osvaldo: “Enfoque sobre la metodología del Código Civil argentino” - LL - T. 1986-E - pág. 1178

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EL PROGENITOR AFÍN Y SU OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN EL NUEVO CÓDIGO…

Dentro de los objetivos primordiales que cabe perseguir en un Código Civil, el más importante de todos es, sin duda alguna, el de la seguridad de los derechos y de las situaciones jurídicas conexas. Como que el Código no responde a otra consideración: la reglamentación y prefijación de las relaciones de derecho, en sus caracteres y en sus distintas proyecciones, habilita a todo el mundo -tal es por lo menos la presunción- para conocer de antemano el alcance y las consecuencias de sus actos jurídicos. De ahí que haya cómo amoldar la consiguiente conducta, de ahí que proceda la previsión, de ahí que la actividad sea posible y de ahí que la expansión pueda resultar eficiente.(6)

3. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Generalmente, uno trata de comprender los cambios instaurados sobre la base de los tradicionales moldes conocidos, y si pretendemos entender el funcionamiento de los alimentos del progenitor afín basándose en la clásica división de fuentes que rigen la obligación alimentaria emanada del antiguo Código, quizá la tarea se dificulta. Conforme la clásica y hasta ahora conocida división de fuentes que rigen la obligación alimentaria emanada de la ley, tradicionalmente podíamos diferenciar entre los alimentos derivados de la patria potestad, del parentesco y del matrimonio.(7)

Aunque, recientemente -en el año 2009- con la sanción de la ley de mayoría de edad ley 26579,(8) la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores de edad y hasta los 21 años(9), tiene una naturaleza especial, distinta a la patria potestad y al parentesco, consistente en el vínculo paternofilial. Las diferencias existentes entre esta prestación y la contenida en la patria potestad impiden asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de una nueva fuente legal en la materia.(10)

De este modo se crea una nueva fuente obligacional que llamaremos vínculo filial. Ello, en virtud de que no puede equipararse la nueva disposición a las ya existentes de la patria potestad o la derivada del parentesco, pues presenta características especiales.(11)

Entendemos que con la prestación alimentaria del progenitor afín, ocurre algo similar, el campo de las fuentes de la prestación alimentaria continúa ampliándose, ya que no puede asimilarse al progenitor afín, ni con el padre -fuente en la patria potestad, actualmente responsabilidad parental-, ni con el vínculo de parentesco, dado que el progenitor afín no debe confundirse con el vínculo de parentesco por afinidad.

(6) Colmo, Alfredo: “Técnica legislativa del Código Civil argentino” - 2ª ed. - Ed. AbeledoPerrot - III (7) No debemos dejar de lado los alimentos con fundamento en la donación, que al nacer de un contrato preferimos no incluirlos en este tratamiento (8) Sancionada el 2/12/2009. Promulgada el 21/12/2009 (9) “Art. 265, CC - Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen estos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de 21 años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”. (Párr. incorporado al art. 3, L. 26579 - BO: 22/12/2009) (10) Millán, Fernando y Merlo, Leandro M: “Nuevo régimen de alimentos. Particularidades de la obligación alimentaria alcanzada la mayoría de edad” - MJ-DOC-4955-AR | MJD4955 (11) Solari, Néstor E.: “Alimentos debidos a los hijos entre los 18 y 21 años. La nueva la ley 26579” - LL - 20/4/2010 pág. 1.; Solari, Néstor: “Reflexiones sobre la mayoría de edad a los 18 años” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - 1 (2010) - pág. 198 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Todo ello lleva al surgimiento de una nueva fuente obligacional en materia de alimentos, la del “progenitor afín”, con supuestos de procedencia, extensión de la obligación y vigencia de aquella de manera independiente a todas las fuentes de la obligación alimentaria anteriormente conocidas.

4. PROGENITOR AFÍN Y PARENTESCO POR AFINIDAD

Resulta necesario resaltar que el progenitor afín es un vínculo creado en función de la solidaridad familiar, que hace al acompañamiento de dicho progenitor con el hijo de la pareja de esta, surgida de un vínculo matrimonial o de una unión convivencial, pero ello no debe asimilarse al parentesco por afinidad, nada más lejos de eso.

A partir del mencionado principio de “democratización de la familia”, el nuevo Código regula ciertos aspectos que involucran a la llamada “familia ensamblada”, es decir, aquella estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos nacidos con anterioridad a esta unión. De este modo, se alude a las situaciones de segundas nupcias de viudos/as y divorciados/as, y aquellas otras en las cuales uno de los cónyuges es soltero y el otro viudo o divorciado.(12)

El reciente Código Civil le dedica un título exclusivo al parentesco y lo define en el artículo 529: “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican solo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral”. A su turno, el artículo 536 define el parentesco por afinidad, que es el vínculo existente entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.

Afinidad, entonces, es el vínculo legal existente en virtud del matrimonio válido entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.(13)

Para que estemos en presencia del parentesco por afinidad, necesariamente, tenemos que estar en presencia de un matrimonio, y el progenitor afín es una figura distinta, definida en el artículo 672 del nuevo Código. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.

Los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación expresamente aclaran que se dedica un capítulo a las funciones, derechos y deberes de los llamados “progenitores afines”. Esta denominación sigue la más calificada doctrina nacional sobre el tema, que designa con este término a los nuevos cónyuges o parejas de los progenitores; se recurre a un vocablo ya existente en nuestro Código Civil, como es el parentesco por afinidad, que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio y con los parientes consanguíneos del cónyuge, y se lo extiende a las uniones convivenciales.

(12) Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, presentado por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento de los objetivos y plazos señalados por el decreto presidencial 191/2011 (13) Ripert, George y Boulanger, Jean: “Tratado de Derecho Civil (Según Tratado de Planiol)” - Bs. As. - 1963 - T II Vol. I - N° 1157 - pág. 205, se cita autores clásicos para afirmar que el concepto de afinidad permanece inalterado

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De todos modos, en el único supuesto que estamos ante un progenitor afín sería cuando ha mediado vínculo de matrimonio. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro, como señala actualmente el artículo 536 del Código unificado.

El progenitor afín, no en todos los supuestos pasa a ser pariente, es un vínculo que tiene otro origen, al que se le imputa una obligación alimentaria, con características propias.

Las uniones convivenciales reguladas en el anteproyecto no generan vínculo de parentesco; solo el matrimonio es causa fuente del parentesco por afinidad, reconociéndose efectos jurídicos solo a los que se encuentran en primer grado.(14) Es por ello que con la unificación expresamente se estableció que entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado.(15)

Esta norma es idéntica al contenido del artículo 368 del anterior Código Civil, en cuanto determinaba que entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado.(16)

5. EL PROGENITOR AFÍN. DEFINICIÓN

El progenitor afín puede tener doble origen: o bien lo hace con un vínculo de matrimonio o bien a través de un vínculo fundado en una unión convivencial. Conforme lo expresado por el artículo 672, se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. Es un vínculo que se establece entre el niño o adolescente y el marido o conviviente del progenitor de este.

Partiendo tanto del acto de matrimonio válido, en los términos del artículo 406(17) o de una unión convivencial, de conformidad con el artículo 509(18), y siempre y cuando el cónyuge o el conviviente tengan un niño o adolescente. Entendiendo que niño menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años y hasta los 18, donde la persona adquiere plena capacidad civil. De esta manera tenemos precisión en cuanto al concepto de conviviente, y para ello debe haberse producido la inscripción registral que prevé el artículo 511 del Código Civil. No puede asimilarse la figura del conviviente con una simple unión de hecho ya que esta no ha sido incorporada en el reciente Código.

El progenitor afín ha pasado por la formalidad prevista en el ordenamiento jurídico, cumpliendo sus requisitos y registrando la relación, sea que haya optado por contraer matrimonio o unión convivencial.

(14) Wagmaister, Adriana M.: “Proyecto de Código Civil Unificado. Parentesco - Alimentos - Responsabilidad parental” - DFyP - 1/7/2012 - 197. AR/DOC/3049/2012 (15) Art. 538, CCyCo. (L. 26994) (16) Art. 368, CC (art. sustituido por art. 4, L. 23264 - BO: 23/10/1985) (17) “Art. 406 - Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles” (18) “Art. 509 - Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo” - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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El progenitor afín hace las veces de padre. No lo reemplaza ya que no se extingue el vínculo entre el padre y el hijo; sin embargo, ocupa el lugar dejado por este. El progenitor afín comienza una relación con la madre/padre del hijo y establece vínculos cotidianos con los hijos de su pareja. Vulgarmente es conocido como “padrastro” o “madrastra”.

6. EXTENSIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Habiendo delimitado el concepto de progenitor afín, debemos considerar la extensión de la obligación alimentaria. En cuanto a lo temporal, el artículo 676 establece que comienza a regir esta nueva fuente de obligación alimentaria, ya sea con el matrimonio o con la unión convivencial, cumpliendo las formalidades que establece nuestro Código.

Y se extiende hasta la finalización de las mismas, ya que el artículo prevé que cesará este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Los supuestos contemplados en el Código para el cese del matrimonio están enumerados en el artículo 435. El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente.

En tanto que las causales establecidas para el cese de la unión convivencial se encuentran contempladas en el artículo 523, la unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común. Sin perjuicio de ello, la norma es algo más laxa en cuanto establece que aunque haya cesado el matrimonio o la unión convivencial del padre afín, su obligación alimentaria puede continuar vigente si se dan ciertos supuestos.

Nótese que habiendo cesado el vínculo, la obligación alimentaria puede continuar, para ello el legislador entendió que consideraba adecuado hacer extensible la obligación cuando el divorcio o el cese de la unión convivencial provocó un cambio de situación, que pueda ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro.

7. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN LUEGO DE LA SEPARACIÓN

Los momentos de ruptura de una pareja pueden traer aparejados mayores gastos, ya que alguno de los miembros del matrimonio o unión convivencial debe mudarse. Generalmente los aportes de ambos, que durante la convivencia de la pareja se complementaban mes a mes, a partir de la crisis generalmente dejan de prestarse asistencia recíproca, y todo ello no puede ir en detrimento de las necesidades de los niños o adolescentes.

Si se encuentra afectada la calidad de vida del niño, habiendo cesado el vínculo del progenitor afín, la obligación alimentaria continuará vigente, siempre y cuando éste haya asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro.

La norma pretende resguardar la integridad del niño o adolescente, de modo tal que no se vea afectado su bienestar a raíz de una ruptura intempestiva del matrimonio o unión convivencial.

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El otro límite temporal está dado por la edad del niño, ya que el artículo 676 refiere como beneficiario de la obligación alimentaria a todo niño o adolescente; y también mencionamos que el Código entiende por niño a toda persona que no ha cumplido 18 años y adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años.

En principio, parece claro que la obligación alimentaria del padre afín cesa al adquirir los 18 años de edad, ya que no se ha previsto una extensión similar a los alimentos derivados de la responsabilidad parental sino más acotada.

La norma resulta precisa al delimitar la edad del beneficiario de la prestación alimentaria al hacer alusión al niño o adolescente y ninguna de estas dos nuevas figuras se extiende más allá de los 18 años.

8. CARÁCTER DE SUBSIDIARIEDAD

Al margen del progenitor afín, el niño o adolescente puede tener uno o ambos padres, con lo cual son plenamente aplicables las normas relativas a la responsabilidad parental, y entre ellas especialmente la obligación asistencial de brindar alimentos.

Sin embargo, entendió preferente el legislador que, a pesar de contar el niño con uno o ambos progenitores, era necesario reforzar la protección creando una obligación alimentaria al nuevo cónyuge o conviviente de su padre o madre.

Aunque esta prelación debe ser necesariamente mantenida, de allí que la obligación alimentaria del padre afín es de carácter subsidiaria, por lo cual no entrará a cumplir la obligación alimentaria sino ante la ausencia del obligado principal que es el padre. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente, respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario, dice la norma. Por lo tanto, al momento de hacer el reclamo al progenitor afín, previa o simultáneamente se deberá acreditar que no se podrá percibir estos alimentos del progenitor obligado en primer término.

Se deberá demostrar que ni él -cónyuge o conviviente-, ni el otro padre del hijo, como obligados principales, están en condiciones de suministrar en la cantidad suficientes para atender a las necesidades. Por dicho motivo el padre afín tiene responsabilidad subsidiaria, y es bueno que así sea.

La subsidiariedad en la prestación nace en ausencia o imposibilidad del obligado principal, establece una prevalencia en razón de los padres respecto de sus hijos y una subsidiariedad para aquella persona que comparte la vida, asumiendo durante la convivencia el sustento del hijo del otro.

Con esta nueva fuente de obligación alimentaria, si bien se pretende asimilar a un pariente por afinidad, como hemos visto, el progenitor afín no lo es.

Y en este punto se plantean interrogantes que no los desarrollaremos en esta oportunidad, aunque sería necesario establecer un orden de prelación ante la concurrencia de parientes colaterales en primer grado y un progenitor afín, toda vez que ambos tienen una obligación subsidiaria.

9. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN

Si ante la ruptura de la relación del progenitor afín la situación provoca un grave daño al niño o adolescente, y este progenitor afín asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo, con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo con las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de duración de los vínculos.


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Desde esta misma perspectiva, entiendo que la subsidiariedad impuesta por la norma para la obligación alimentaria de los progenitores afines debe ser evaluada de manera flexible, considerándose el contexto fáctico de cada grupo familiar y, en especial, como señala el Proyecto, si el cambio de situación de convivencia con el progenitor afín pudiera ocasionar un grave daño al niño o adolescente.(19)

Los hechos que serán jurídicamente relevantes por el juez al momento de determinar el quántum de la obligación alimentaria serán la condición de fortuna del obligado y las necesidades del alimentado, hasta aquí resultan similares a los criterios seguidos para establecer los alimentos entre padres e hijos.

Sin embargo dos cosas resultan bien diferenciadas en cuanto al progenitor afín, y ello es que la cuota asistencial tiene carácter de transitorio, lo que claramente marca un límite temporal, que no tiende a perpetuarse esa obligación, sino que deberá fijarse por plazos acotados y para ello deberá tenerse particularmente en cuanta el tiempo de duración de los vínculos con el cónyuge o conviviente del niño. Dos caracteres surgen como relevantes del texto de la ley en la prestación alimentaria del progenitor afín y ellos son la subsidiariedad y la transitoriedad.

10. CONCLUSIÓN

El lugar que ocupa la norma en la estructura del Código es criticable, ya que la figura se inserta dentro de las “responsabilidades parentales”, y como hemos podido apreciar la figura del progenitor afín puede -o no- ser un vínculo con apoyatura en el parentesco como tradicionalmente lo entendíamos a la luz de la letra del Código.

La expresión “progenitor” puede surgir como incorrecta, teniendo en cuenta que la etimología del término remite, necesariamente, a la raíz “gen” de “engendrar” y “dar a luz”.

Superando estos escollos, resulta altamente bienvenida una figura que dota de protección a un niño en su ámbito familiar, con las limitaciones que la norma entendió conveniente como darle el carácter de subsidiaria frente a un obligado principal que es el padre.

Las relaciones se multiplican y entrecruzan, el conflicto se agrava y si bien lo más importante se plantea en términos de reacciones psicológicas y de educación, son necesarias disposiciones normativas que encaren la estructura y su funcionamiento encauzándolo al servicio del desenvolvimiento integral de las personalidades comprometidas.(20)

(19) Famá, María V.: “Los alimentos derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayores de edad en el Proyecto de Código Civil” - DFyP - 1/4/2014 - 15. AR/DOC/286/2014 (20) Méndez Costa, María J.: “Alimentos y familia ensamblada” - LL - T. 1996-D - pág. 466 - AR/DOC/9373/2001

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BREVE COMENTARIO A LO QUE NO FUE. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA: UNA CONDUCTA ERRANTE, UNA OPORTUNIDAD PERDIDA MARÍA S. CIRUZZI

Recientemente, se aprobó la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin entrar a analizar los vaivenes políticos ni la forma de aprobación y sanción de la reforma, quiero detenerme brevemente en una muy pequeña parte de su contenido, en relación -puntualmente- con las técnicas de reproducción asistida y aquello que se suprimió en el texto aprobado. El primer punto que deseo destacar está relacionado con el artículo 19, que establece el inicio de la vida humana y de la persona desde la concepción. Agregaba, respecto a las técnicas de fertilización asistida, que ese comienzo se daba desde la anidación, párrafo que quedó suprimido en el texto sancionado.

He sostenido en reiteradas oportunidades que la cuestión a debatir -en mi opinión- no debería centrarse en cuándo comienza y termina la vida humana, conceptos que deberíamos dejar a ser dilucidados por las ciencias médicas (que, dicho sea de paso, no han arribado aún a consenso alguno), sino que nuestra tarea, como juristas, abogados o legisladores, es determinar cuándo comienza y termina la protección jurídica de la vida humana y cuál será la intensidad de esa protección.

Es necesario realizar una interpretación armónica y conglobada de todo el ordenamiento jurídico antes de adentrarnos en discusiones que no nos permiten arribar a buen puerto y que devienen en una mera petición de principios. Desde 1921/1922, nuestro Código Penal considera que, a los fines de la tipificación del delito de aborto, es necesario que tengamos como presupuesto de hecho una mujer embarazada. Y solo hay embarazo desde el momento de la anidación, esto es, desde el preciso instante en que el óvulo fecundado por el espermatozoide ha recorrido todo el camino por las trompas de Falopio y se ha asentado en el vientre materno. En otras palabras, nuestro Código Penal ha decidido que la protección de la vida humana, en su máxima expresión como es la legislación penal, comienza con la anidación. No existe duda alguna -al menos hasta el momento- de que la única manera de concebir vida humana es a través de la fecundación del óvulo por el espermatozoide. Fecundación que es el comienzo del desarrollo de la vida humana pero que requiere de un ámbito especial, físico y orgánico, que


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permita su evolución. Mal podían Vélez Sarsfield o Rodolfo Moreno imaginarse otra manera de desarrollo de la vida humana que no fuera dentro del vientre materno. Empero, el avance tecnológico nos enfrenta con un nuevo desafío: ese comienzo de la vida humana, que antaño solo podía darse dentro del vientre materno, con las técnicas de reproducción asistida sucede extracorpóreamente, y jamás se convertirá en ser humano, en persona, a menos que sea implantado en un útero, porque -conforme al conocimiento científico actual- no tiene capacidad de desarrollarse extra útero. Estamos ante la presencia de ovocitos derivados de una fertilización, que se obtienen sin el coito entre la pareja, fuera de la relación sexual. Del lado externo del cuerpo de la mujer y del lado interno de las probetas o tubos de ensayo. En pocas palabras, concepción artificial o en laboratorio, en el lugar donde se diferencian claramente los fenómenos de la fecundación y del embarazo. La primera ya existente, mas el segundo ausente. De donde se deduce que, si bien toda gestación humana principia con un ovocito o cigoto, no todo ovocito o cigoto desencadena una gestación igualmente humana. Situación en la que también dejan de coincidir concepción y nasciturus, por lo menos hasta que el ovocito, es decir, el óvulo ya fecundado, no sea introducido en el útero materno y anide. Dicho más claramente, a menos que el cigoto concebido por fertilización asistida sea introducido en el útero materno y anide, no podrá haber nunca embarazo ni transformarse ese ovocito en embrión, en feto y -finalmente- en persona. El ovocito así concebido se encuentra imposibilitado de experimentar por sí mismo la metamorfosis de humanización que ocurrirá con su anidación. Anidación que es ya la fase de implantación del cigoto en el endometrio o pared del útero, en la perspectiva de su conversión en feto.

Por ello, afirmo que el análisis jurídico debe centrarse en el origen y terminación de la protección jurídica del bien vida y en la intensidad de esa protección. En relación con ello, no existe duda de que nuestro ordenamiento jurídico, ya desde la década del 20, ha entendido que no toda expresión concreta de vida humana (potencial o actual) merece la misma protección jurídica. Basta con analizar las distintas figuras delictivas que tienen por objeto su protección, desde el homicidio (simple, agravado o privilegiado, doloso o culposo), pasando por el aborto (con o sin consentimiento de la mujer), la ayuda o instigación al suicidio, hasta llegar al homicidio justificado por legítima defensa. Cada una de esas figuras ha recibido la conminación de una pena de prisión o reclusión totalmente distinta, que oscila en un rango de 8 a 25 años, o de 1 a 3 años, o de 1 a 4 años, o de 3 a 10 años, o prisión o reclusión perpetua, o -lisa y llanamente- la exención de pena.

Hablar de discernir acerca de la intensidad de la protección jurídica no quiere decir que la vida humana en sus inicios no reciba protección, sino que esa protección es totalmente diferenciada de la protección jurídica que se brinda a una persona ya nacida. Acude en nuestro auxilio la bioética, cuando destaca que la vida en su expresión meramente biológica no es un bien ontológicamente absoluto, y frente a ella comienza a hablar de vida biográfica, vida biológica personalizada, circunstanciada, con una historia vital propia e intransferible, pasada, presente y futura, que solo puede experimentar un ser con conciencia de sí mismo y de su entorno.

En este mismo sentido, debemos tener en cuenta que la modificación operada en el artículo 19 del proyecto aprobado contraría lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el caso “Artavia Murillo”, donde se realizó una interpretación de la disposición del artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR), estableciendo que por concepción debe entenderse anidación y que el embrión no implantado no es persona, no debe ser tratado igual que una persona ya nacida y merece una protección gradual e incremental conforme a su desarrollo evolutivo.

Huelga decir que la doctrina que surge de las decisiones de la CIDH resulta obligatoria para nuestro país.(1)

(1) “Verbitsky, Horacio, s/hábeas corpus” - CSJN - 3/5/2005; “Giroldi” (Fallos: 318:514); “Bramajo” (Fallos: 319:1840); “Bulacio” (Fallos: 321:3555)

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BREVE COMENTARIO A LO QUE NO FUE. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y…

El otro punto que deseo destacar, en relación con el proyecto aprobado, es la ausencia de regulación del instituto de maternidad subrogada, lo cual me resulta totalmente paradójico. En un país como Argentina, que se caracteriza por sancionar leyes de avanzada en orden a la protección de derechos fundamentales, y que brinda -entre ellas- estatus legal al matrimonio igualitario, reafirmando el derecho que asiste a las parejas del mismo sexo a constituir una familia y la posibilidad de acudir a procedimientos de fertilización asistida para lograr tal fin; que -además- ha brindado reconocimiento jurisprudencial a hijos nacidos por maternidad subrogada en otros países, ordenando su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, reconociendo a los comitentes como sus padres legales; la ausencia de estatus legal del procedimiento de maternidad subrogada produce un serio vacío en el ordenamiento jurídico, que carece de toda explicación lógica y que provoca, al menos en lo personal, perplejidad.

La función legitimadora del derecho, con respecto a aquellas conductas que regula y no prohíbe, es fundamental en una sociedad democrática. Por ello, recalco el concepto de oportunidad perdida: existe una legitimación social de este tipo de situaciones que merecía un abordaje jurídico que ha quedado trunco.

Hoy en día, los modelos de familia han dejado de ser los tradicionales, y a diario asistimos a la conformación de distintas variantes conceptuales que -en determinadas circunstancias- requieren del auxilio de la ciencia para lograr plasmarse. Y resulta una función muy importante del derecho acompañar la evolución del conocimiento científico, dotándolo de un marco de referencia que otorgue seguridad jurídica -en el caso que nos ocupa- a los nuevos lazos familiares. En mi opinión, reconocer la filiación que se deriva del procedimiento de maternidad subrogada realizado en un país extranjero pero omitir regular el acceso a estas técnicas en nuestro propio país resulta una verdadera contradicción, una decisión irrazonable, por ende arbitraria y -en consecuenciainconstitucional.

Creo que estas críticas que formulo hunden sus raíces en la ignorancia de un principio liminar de nuestro sistema democrático y constitucional: el artículo 19 de nuestra Carta Magna, que garantiza el derecho a ser dejado a solas tanto por el Estado como por terceros. Esta norma nos reconoce la facultad de realizar nuestras propias elecciones personales (morales, inmorales, disparatadas y/o disvaliosas) con el único límite de no conculcar, de no interferir arbitrariamente, en los derechos de terceros. Nuestro propio proyecto de vida, que solo nos pertenece a cada uno en la medida, con el significado y el contenido que le otorguemos, determina dos tipos de obligaciones fundamentales en cabeza del Estado: un deber de abstención, en cuanto a no interferir en nuestras elecciones personales; y un deber de acción o garantía, que nos permita contar con los medios adecuados y con las protecciones necesarias a los fines de la concreción de nuestro plan personal.

A mi modesto modo de ver, la aprobación y sanción del proyecto de reforma se ha visto influida por concepciones morales y personales, muy respetables, en tanto expresiones de la individualidad de cada quien, pero que -por propia definición constitucional- no pueden conformar ni dirigir una política de Estado, ni pueden imponerse a la sociedad como obligación o parámetro de comportamiento legal.

Nuestro ordenamiento constitucional nos concibe como seres autónomos, independientemente de nuestra edad y de nuestras condiciones individuales (sociales, culturales, económicas, etc.), lo cual implica reconocernos como libres en nuestra esencia. Cada uno de nosotros tendrá seguramente posturas muy disímiles frente a los avances tecnológicos y a las posibilidades que las innovaciones científicas nos brindan. Pero es función del derecho garantizar las decisiones personales con prescindencia de las consideraciones que terceros podamos tener acerca de esas opciones, armonizando la posibilidad de ejercicio de cada proyecto de vida personal, en una interacción dinámica y respetuosa de los principios, valores y derechos constitucionales.


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El derecho nos debe brindar un marco de referencia que contenga y garantice la multiplicidad de puntos de vista individuales (morales, inmorales y/o amorales), justamente porque el mérito de lo moral reside en la libertad. Y cuando un Código va perdiendo de vista la legitimidad legal de las conductas que aprehende en pos de una supuesta legitimidad moral general, a mi entender, deja de cumplir con su función propia, subvirtiendo los mismos valores que afirma defender.

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EL HIJO NACIDO POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA CON GAMETOS DE UN TERCERO Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD MARÍA A. AIELLO DE ALMEIDA

TÉCNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA

El avance de la ciencia y el desarrollo de la tecnología permiten en la actualidad proporcionar un gran número de recursos para desarrollar técnicas de procreación humana asistida.

Dejaremos de lado, en esta ocasión, el análisis de aquellas posibilidades que promueven la investigación para la prevención o curación de enfermedades a través de la experimentación con embriones humanos, pues queremos circunscribir nuestra atención, exclusivamente, a la reproducción humana asistida, tal como la contempla el nuevo Código Civil, aún no vigente, que a partir del artículo 529 la enumera para definir el parentesco y la reconoce como generadora de ese vínculo jurídico entre las personas.

La oferta científica en este sentido es muy variada, resultando, quizás, las más conocidas y accesibles las que define Herrera(1), por ejemplo, “la inseminación artificial (IA); el GIFT (Gamete introduction in Fallopian Tubes), que previa obtención del semen por masturbación o de los ovocitos por laparoscópica luego los transfieren con el fin de producir la fecundación-concepción en el cuerpo de la madre; la FIVET (Fecundación in vitro con transferencia de embriones) o el ICSI (técnica de microfertilización extrauterina con transferencia embrionaria) que, previa obtención de los gametos por masturbación o por vía de laparoscópica según el caso, producen la fecundación-concepción in vitro para una eventual transferencia del embrión al útero materno, siendo posible en todos los casos que se trate de fecundación homóloga (a través de los gametos de los esposos), o heteróloga (a través de gametos de algún donante), por solo nombrar las más conocidas...”. Evidentemente, todas estas posibilidades son susceptibles de ser abordadas desde el estatuto biológico, antropológico, ético y jurídico del ser humano en estado embrionario o fetal, en su naturaleza humana y en su dignidad como persona. Desde estas últimas perspectivas analizaremos el tema propuesto.

(1) Herrera, Daniel A.: “La persona y el Fundamento de los Derechos Humanos” - EDUCA - Bs. As. - 2012 - págs. 495/6 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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MARÍA A. AIELLO DE ALMEIDA

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA CON GAMETOS DE UN TERCERO

Esta cuestión es introducida por el artículo 563 del nuevo Código, al referirse al supuesto derecho de información de las personas nacidas bajo dichas técnicas.

Ya nos referiremos a esa “información”. En este espacio queremos analizar la situación en sí que se produce al recurrir a un tercero para que aporte los gametos necesarios para la fecundación.

La nueva normativa no hace distinción de sexo, así es que el tercero tanto puede aportar semen como ovocitos -según se trate de hombre o mujer- o tratarse de dos terceros que aportan ambas clases de gametos. De lo único que se ha preocupado el legislador es de establecer la necesidad del consentimiento “informado y libre”, el cual debe ser “debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”. La primera duda que nos asalta es quién debe prestar ese consentimiento.

Veamos.

El artículo 562 establece el concepto de “voluntad procreacional” y expresa que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

Como surge de esta redacción, la ley no es muy explícita, y quizás podamos concluir que el vínculo jurídico del nacido bajo estas prácticas se genera con la mujer que dio a luz y con el esposo o la persona que forma con ella una unión de convivencia, siempre y cuando haya expresado su consentimiento previo, informado y libre.

Ahora bien, los artículos a los que se refiere la norma transcripta(2) solo hacen referencia a las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, no al tercero donante de los gametos.

Quizás debamos esperar una pormenorizada reglamentación, que en ese caso podría correr el riesgo de incurrir en exceso de las facultades del Poder Ejecutivo e ir más allá de lo que el propio Código prescribe.

Pero lo cierto es que esta orfandad de disposiciones relativas a la persona del donante y a las garantías para que su intervención sea informada, libre y desinteresada nos causa cierta preocupación.

¿Qué diferencia habrá entre esta práctica y aquella del alquiler de vientres, por la cual la mujer portadora -es decir, la madre que fecunda al hijo en su propio cuerpo- es retribuida con una suma de dinero para que al culminar el embarazo entregue al niño sin que nadie pueda saber en lo sucesivo quién lo engendró?

No es demasiado aventurado pensar que al no tomarse ninguna previsión legal respecto del consentimiento informado y libre del donante, se multipliquen las ocasiones de aprovechamiento de situaciones económicas difíciles, que obliguen a los eventuales donantes a sacrificar sus gametos en beneficio de terceros, a cambio de una retribución económica. Léase, que vendan a sus hijos por necesidad. Entendemos que la normativa en análisis es deficiente en este aspecto.

(2) “Art. 560 - Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. “Art. 561 - Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción de la persona o la implantación del embrión”

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EL HIJO NACIDO POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA CON GAMETOS…

INFORMACIÓN AL NACIDO

Bajo el lacónico título de “Contenido de la información”, el artículo 564 establece que: “a petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local”. Salta a la vista la deficiencia de esta previsión si concordamos su texto con el resto de la normativa.

En ningún lugar se establece, como sí se lo hace con relación a la adopción(3), que los padres que se han sometido a las técnicas de reproducción humana asistida tengan obligación de hacer conocerle al hijo las circunstancias en las que ha llegado al mundo. Solo esta revelación daría al hijo la posibilidad de recabar la información a que lo faculta el artículo 564 del nuevo Código Civil. De lo contrario, ese ser humano concebido en circunstancias tan especiales vivirá en la mentira.

No podemos esperar que si la ley no lo exige, los padres digan la verdad al hijo. Mucho menos si han pagado dinero por los gametos. Pero, si no le dicen la verdad sobre su origen, gestarán una relación desde la mentira, y esto avasalla el proceso de construcción de la identidad.

Avala nuestra preocupación sobre el ocultamiento respecto del origen del hijo la disposición del artículo 559 del mismo Código, el cual con todo acierto, en este caso, establece que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas “solo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción asistida o ha sido adoptada”.

Esto es correcto, pero entonces ¿cómo podrá ese niño conocer la verdad respecto de su nacimiento para ejercer el derecho a la información que le otorga -aunque en forma por demás circunscriptael artículo 564? Recordemos que este plexo legal no les impone a los padres que han recurrido a las técnicas de reproducción humana asistida la obligación de dar a conocer al hijo su origen.

FILIACIÓN Y DERECHO A CONOCER SU ORIGEN

Como bien sostiene Kemelmajer de Carlucci(4), es necesario distinguir “por un lado, la filiación, el lazo o la relación jurídica y, por el otro, el derecho a conocer el origen biológico, que es un derecho prácticamente absoluto, muy pocas restricciones podría admitir, y esas restricciones serían temporales”.

Así como quien es adoptado en forma plena no podría revertir su filiación, salvo un caso de nulidad de la adopción, tampoco quien adquiere el vínculo jurídico de hijo como consecuencia de técnicas de reproducción humana asistida podrá reclamar por reconocimiento de filiación al tercero que le proporcionó los gametos para la fertilización. La misma ley que analizamos así lo determina.

Pero ese es un problema diferente a aquel que se relaciona con el derecho a conocer su origen biológico. Derecho que, como está demostrado, no queda protegido por las disposiciones del Código Civil aprobado recientemente por el Congreso de la Nación.

(3) “Art. 594, inc. e) - El derecho a conocer sus orígenes”. “Art. 596 - … Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente” (4) http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-2464-2006-01-22.html - Consultado el 6/11/2014 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Insistimos, al omitir toda exigencia a los padres advenidos a tales por técnicas de reproducción asistida, de revelar a sus hijos cuál ha sido su origen, el derecho del hijo queda librado a la buena voluntad de esos padres o a la mayor o menor conciencia de estos, de la relevancia que tiene para todo ser humano crecer en el conocimiento de la verdad, sobre todo, en cuanto a su propio origen.

Debe pensarse, para resolver este problema, que por más consentimiento informado y libre que hayan brindado los padres y aunque la obtención del material -gametos- no haya sido por actos de dominación o de aprovechamiento de las necesidades del donante, el hijo no eligió nacer o no nacer y tiene derecho a conocer sus raíces. No imponer a los padres que informen a sus hijos adecuadamente, revelándoles su verdadero origen, como sí se hace con los padres adoptivos, significa arrebatar a aquellos su identidad, tratándolos como meros objetos.

El tema es tan grave que en nuestro país se ha creado la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad, la cual, si bien vio la luz en noviembre de 1992 como una necesidad ante la situación de los niños desaparecidos durante la dictadura militar, luego fue extendiendo sus funciones y atribuciones hacia el robo y tráfico de menores, despojo a madres en situaciones límites y adultos con identidad vulnerada.

Los informes psicológicos brindados por los profesionales especializados de esa Comisión Nacional se han expedido en numerosas oportunidades respecto de las consecuencias y efectos patológicos que produce en el niño una crianza apoyada en la mentira. Sostienen que la mentira no es un hecho puntual, es una construcción, una red que engloba enunciados falsos, secretos y prohibiciones (conscientes e inconscientes) que circulan y se transmiten por todos los detalles de la crianza.(5)

Queda claro que una “relación de padres-hijos que no se basa en el amor fundado en el respeto de la persona a quien se ama (en este caso un bebé recién nacido), sino en falsedades y ocultamientos, resulta sumamente perjudicial para la salud y desarrollo psicosocial del niño”.(6)

DERECHO A LA IDENTIDAD COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL

Hablar de derechos humanos significa, sustancialmente, referirse al hombre en cuanto tal y a su dignidad eminente y, a partir de allí, aludir a la antropología y la filosofía moral. Significa también imbricar su concepto con una realidad jurídica y sociológica; pero, además, insistir en la meta de la preocupación y la actividad política, que es el bien común.

Cuando describimos al hombre insistimos en dos aspectos: la posesión universal de una dignidad eminente y el derecho -también universal- a realizarse como persona. La dignidad eminente de la persona humana se debe, precisamente, a la autonomía e independencia en la prosecución de su destino. Por eso mismo, los derechos naturales que le son reconocidos para alcanzar aquel devienen interiormente inviolables, aunque fácticamente puedan ser violados por una fuerza física, exterior.

Quien es por definición y por esencia artífice de su destino debe tener la posibilidad de arbitrar los medios necesarios, imprescindibles, para lograr su propia y plena realización. Esta premisa coloca en el grado de exigencia universal, en el sentido de que corresponde a todo el hombre y a todos los hombres la libertad y el reconocimiento de los valores de igualdad y solidaridad.

(5) Extraído de la sentencia de la CSJN, “Scaccheri de López, María Cristina s/denuncia” - S.706.XX - 21/10/1987 (6) Del dictamen de la Lic. Llambias, citado en “Juventud e Identidad” - Abuelas de Plaza de Mayo - Cap. III: El derecho a la identidad - Alcira Ríos

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Esa posibilidad y exigencia intrínseca del hombre de lograr su propia y personal realización se traduce sociológica y jurídicamente en la posibilidad de actuar con libertad o, dicho de otro modo, de gozar de libertades. Tales libertades pueden sintetizarse en el reconocimiento de los llamados derechos cívicos o políticos, entendiendo por los primeros el conjunto de aquellos que se caracterizan por permitirle al ciudadano su desarrollo en la “Polis”, los cuales se concretan mediante la abstención por parte del Estado de poner trabas a su amplio ejercicio. Nos ceñiremos en el concepto de los derechos cívicos o civiles -según los diversos autores- para ubicar dentro de ellos los llamados derechos personalísimos, entre los que se encuentran el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad personal y, específicamente, a la identidad.

Es cierto que hablar de derechos humanos nos introduce en el campo jurídico, pues los derechos fundamentales del hombre forman parte del derecho positivo. Sin embargo, debe quedar claro que la instancia ética es previa, por la simple razón de que esos derechos que corresponden al ser humano en cuanto tal no se constituyen a través de la norma jurídica; esta se limita a expresar su reconocimiento como condición para que puedan ser exigidos como “derechos subjetivos” o “libertades públicas”. Históricamente, el reconocimiento y desarrollo del tema de los derechos humanos aparece en la era moderna y contemporánea. Coincide con la evolución del proceso de autocomprensión del hombre respecto de sí mismo y recoge las experiencias básicas de la dignidad humana.

En este contexto, “la presencia de la instancia ética en los derechos humanos aporta a esta noción histórico-jurídica el carácter de exigencia profética y globalizante. Los derechos humanos, por ser expresiones de valores básicos de la persona, encauzan la protesta y la profecía de lo humano por terrenos metajurídicos y más allá de las concreciones históricas”.(7)

El hombre, en su propia definición, incluye una necesaria relación de alteridad en la medida en que el “otro” lo constituye.

Es precisamente en función de esa alteridad que sus derechos fundamentales adquieren vigencia, pues le permiten exigir del otro que los respete, sometiéndose, a su vez, a las reglas del respeto mutuo y recíproco. Gregorio Peces Barba afirma que “la libertad será el concepto clave, dentro de la filosofía de los derechos humanos, para explicar la necesidad de un ámbito de autonomía del hombre en la sociedad y de un límite a los poderes externos a él, especialmente al poder del Estado”.(8)

El camino de los derechos humanos está, entonces, en la universalización de la libertad, esto es, en la profundización de los derechos cívicos y políticos.

A pesar de que el reconocimiento expreso de los derechos humanos se encuentra en las constituciones del continente americano y que la mayor parte de los tratados internacionales sobre la materia han sido ratificados por los mismos países, la realidad cotidiana nos demuestra que el ser humano está muy lejos de poder ejercer efectivamente sus derechos fundamentales. Una prueba de ello es la situación en que el nuevo Código Civil coloca a los hijos de quienes han recurrido a técnicas de reproducción humana asistida con intervención de un tercero.

LIBERTAD E IDENTIDAD

El hombre es libre por naturaleza, ya que su dignidad deriva del dominio interior de los propios actos y de su autodeterminación.

(7) Vidal, Marciano: “El discernimiento ético” - Ed. Cristiandad - Madrid - 1980 - pág. 129 (8) Vidal, Marciano: “Ética social y política” - Ed. Paulinas - 1981 - pág. 49 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Esa libertad, que es la que resguarda el ejercicio de los derechos personalísimos entre los cuales anida el de identidad, es tanto moral como jurídica y se relaciona con la posibilidad de exteriorizar los propios actos. Algunos definen la libertad como la facultad natural que posee el ser humano de poder obrar según su propia voluntad. Generalmente, se la relaciona con la independencia, con la posibilidad de realizar lo que se estime adecuado. Lo cierto es que la libertad implica la capacidad de elegir con inteligencia y, por ende, de realizar acciones deliberadas en orden a elegir el bien previamente conocido.

Aquí es, precisamente, donde encontramos el problema. Ese ser humano, procreado con intervención de un tercero, verá cercenado su intrínseco derecho a la libertad porque no conoce. Ignora que no es hijo natural de quienes jurídicamente son sus padres. Y lo desconoce porque la propia ley le impone esa limitación al no exigir a los padres que lo informen sobre la verdad de su origen.

Como de su certificado de nacimiento no surge esa circunstancia -extremo que consideramos correcto-, solo la confesión de sus padres podría informarlo para que tenga la posibilidad de ejercer su libertad de investigar sobre su origen biológico. Sin embargo, la solución del nuevo Código lo condena a la oscuridad y la mentira, colocándolo, reiteramos, en calidad de objeto a merced de sus padres, a quienes se les entrega la facultad omnímoda de decidir si ese ser humano tiene derecho a conocer su identidad o no.

Frente a ello, citamos nuevamente a Kemelmajer de Carlucci cuando afirma que “entre nosotros, doctrina y jurisprudencia afirman enfáticamente, y sin discusión, la existencia de un verdadero derecho subjetivo a conocer la identidad biológica, que integra el núcleo duro de su derecho a la personalidad y que resulta exigible al Estado”.(9)

La omisión del Estado en esta nueva normativa impide la realización del sujeto humano que ha sido concebido con intervención de un tercero. Quien, como decíamos más arriba, es por definición y por esencia artífice de su destino debe tener la posibilidad de arbitrar los medios necesarios, imprescindibles, para lograr su propia y plena realización. Esa plena y personal realización incluye la posibilidad de saber quién es.

Ante la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, citado por Kemelmajer de Carlucci(10), la señora Odiévre, a quien se le negó la posibilidad de conocer su origen por haber nacido por “parto anónimo” -figura admitida por la legislación francesa-, exclamó al conocer el fallo: “Sin raíces, me han amputado una parte de mí misma”.

AUTOCONTRADICCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL

El artículo 51 establece que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”, mientras que el artículo 55 reza: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable”. Parecería que ese consentimiento para renunciar a los derechos personalísimos del hijo lo tendrían los padres que han recurrido a las técnicas de procreación asistida con ayuda de un tercero.

(9) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso ‘Odièvre c/France’” - http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm (10) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso ‘Odièvre c/France’” - http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm

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No se respeta la dignidad de un ser humano que es tratado como objeto, constreñido en el ejercicio de sus derechos a la exclusiva voluntad de otras personas.

No se respeta la dignidad del ser humano cuando su libertad está oscurecida por el desconocimiento de la verdad.

No se respeta la dignidad de un ser humano cuando la disponibilidad de sus derechos personalísimos se transfiere a terceros. No se respeta la dignidad del ser humano cuando se ve impedido de revocar libremente el consentimiento dado por otros para disponer de su derecho personalísimo a su identidad, por desconocer su verdadera situación.

DERECHO A LA IDENTIDAD Y RECONOCIMIENTO JURÍDICO

Es cierto que “los derechos humanos son derechos de naturaleza moral y no criaturas del derecho positivo, en el sentido de que su fundamento último no emana de las normas de este, a punto tal de que mientras no han sido consagrados por él y en la medida en que no lo han sido sirven para criticarlo y justificar su reforma”.(11) Pero también es verdad que con el correr de la historia han ido gestándose diversas normas, tanto nacionales como internacionales, en protección de esos derechos; extremo este que refuerza la posibilidad de su exigibilidad y la declaración de inconstitucionalidad de las leyes que se les oponen cuando esa protección surge de la Constitución Nacional o de los Tratados Internacionales oportunamente ratificados, como es el caso de la República Argentina.

El derecho a la identidad cuenta con la protección jurídica de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada en nuestro país por la ley 23849 e incorporada al artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional.

Mientras el artículo 7 de dicha Convención describe los aspectos que involucran la identidad -inscripción, nombre, nacionalidad, conocimiento de los padres-, el artículo 8 establece el compromiso de los Estados parte a respetar el derecho del niño a preservar su identidad.

El derecho a la identidad es un conjunto de atributos relacionados con la personalidad, de allí su calificativo de personalísimo, que incluye también las cualidades de carácter biológico y que integra el interés superior del niño, reconocido por la legislación internacional y nacional y que se ha constituido en el principio rector que prevalece sobre los intereses jurídicos de las demás personas.

Estos derechos han alcanzado el rango de norma jurídica porque se han reconocido como impostergables para desarrollar la personalidad y proteger la dignidad del menor, y también del adulto, como ser humano.

El interés superior del niño es una pauta para la toma de decisiones que afectan a los menores y deberíamos convertirla en una fuente de interpretación de situaciones difíciles.

Corresponde al estudioso del derecho descubrir formas que permitan objetivar esa expectativa con el objeto de corregir eventuales arbitrariedades y disminuir el estado de incertidumbre en los propios niños, en sus padres, tutores y guardadores, en los aspirantes a la procreación por técnicas asistidas con intervención de un tercero.

Leer el título asignado al artículo tercero de la ley 26061 induce a imaginar que dicha norma aporta la solución, pues en él se trata de definir qué se entiende por “interés superior de la niña, niño y adolescente” y se lo hace en estos términos: “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.

(11) Carrió, Genaro R.: “Los derechos humanos y su protección” - Ed. AbeledoPerrot - 1990 - pág. 13 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Para lograr aquella satisfacción deberá asegurarse que su desarrollo personal se lleve a cabo en su medio familiar, social y cultural; deberá respetarse la totalidad de sus condiciones personales; deberá lograrse el equilibrio de sus derechos con las exigencias del bien común y, en esto, observamos una limitación que la ley establece a la máxima satisfacción de los derechos del niño. La afirmación incluida en la última parte del artículo que analizamos es, quizás, junto con el intento de definición del “interés superior del niño”, lo más acertado de su contenido. En ese párrafo se fija una pauta objetiva para el caso que exista colisión de derechos entre los del menor y otros derechos e intereses igualmente legítimos: prioriza los del niño.

Esta prioridad queda así establecida legislativamente, ya que el artículo tercero, in fine, de la ley 26061 establece claramente: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Más adelante, en el Título II, la ley se refiere pormenorizadamente a lo que llama “principios, derechos y garantías” y allí, entre los artículos 8 y 31, hace una enumeración de los derechos fundamentales reconocidos a los niños, aunque con algunas imprecisiones terminológicas.(12)

Cuando cita el derecho a la vida (art. 8), agrega que también lo es a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida. Es decir que califica el nivel de vida que el niño tiene derecho de alcanzar. En el artículo 11 reconoce el derecho del niño a su identidad.

Vemos que el nuevo Código, si bien no le niega expresamente ese derecho al hijo concebido con intervención de un tercero, aunque lo restringe al arbitrio judicial, no incluye ninguna disposición que les exija a los padres el esclarecimiento de la verdad para asegurarle el ejercicio de su derecho.

DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A LA IDENTIDAD

Carlos Eroles trata la importancia del ejercicio de este derecho al referirse a la adopción, pero estimamos que se trata de conceptos asimilables por la similitud de situaciones, en cuanto el hijo tiene establecida su filiación jurídica con padres que no lo son por obra de la naturaleza y debe su identidad genética a terceros distintos de aquellos.

Dice este autor: “Como toda situación donde hay una fractura del vínculo biológico, existe la probabilidad de una crisis de identidad, generalmente cuando el niño adoptado llega a la adolescencia. De cómo se haya resuelto la adopción en punto al conocimiento del origen y al diálogo entre el niño adoptado y sus padres adoptivos, dependerá generalmente la intensidad de la crisis. El clima de mentira y ocultamiento que muchas veces acompaña a la adopción, conspira para una adecuada y rápida solución de la situación”.(13)

Es por ello que el derecho a recibir la información necesaria para que cada ser humano sepa quién es, aunque sea solo desde el punto de vista biológico, hace a su dignidad; y en esto volvemos a parafrasear a Kemelmajer de Carlucci cuando sostiene que si bien el derecho a la vida es un derecho que merece altísima estima, el derecho se configura con el de tener una vida digna, dignidad difícil de alcanzar cuando no se sabe de dónde se proviene.(14)

(12) Aiello de Almeida, María A.: “El interés superior del niño. Necesidad de su objetivación” - MJ-DOC-4122-AR (13) Eroles, Carlos: “Políticas públicas de infancia: Una mirada sobre los derechos” - Espacio Ed. - 2001 - pág. 42 (14) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso ‘Odièvre c/France’” - http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm - Consultado el 6/11/2014

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El artículo 564 del nuevo Código Civil es insuficiente para que pueda sostenerse que se respetan los derechos personalísimos del nacido mediante técnicas asistidas con intervención de un tercero, dado que nadie puede reclamar lo que no conoce, y la ley no garantiza que los padres informen al hijo sobre las condiciones de su fecundación-concepción.

CONCLUSIÓN

Los artículos citados del nuevo Código Civil, que se refieren a los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida con intervención de un tercero, cercenan el derecho personalísimo a la identidad, el cual no puede ser renunciado por la voluntad de aquellos que han decidido su nacimiento bajo tales circunstancias, sin intervención alguna del interesado. A la limitación que impone la falta de exigencias para que se le informe al ser humano nacido de los gametos provistos por un tercero sobre las circunstancias de su nacimiento, se suma el hecho de que, en el caso de que el hijo haya tomado conocimiento de cuál ha sido su origen, deberá sortear aún la decisión judicial que autorice la revelación de la identidad del donante.

Sostenemos, reiterando lo ya expresado, que la existencia de los derechos inalienables que corresponden al ser humano como tal no dependen del reconocimiento de las leyes. Mucho menos podemos admitir que estos desaparezcan como tales porque una ley así lo establezca. Si ello fuera así, nada habría que recriminarle al rey Herodes ni a Hitler. El inciso b) del artículo 564 constituye, pues, una nueva e injustificable limitación al derecho de identidad del hijo.

La Convención sobre los Derechos del Niño, no solo por haber sido ratificada por ley, sino por integrar el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional, tiene raigambre constitucional y, como tal, debe ser respetada por las leyes que dicte el Congreso. La falta de protección que las nuevas disposiciones del Código Civil evidencian respecto del hijo nacido de técnicas de reproducción humana asistida con intervención de un tercero pone de manifiesto su contradicción con las citadas normas constitucionales y, por ende, deben ser declaradas inconstitucionales. Ello, además de llevar sobre sí el estigma de constituirse en la negación de la libertad y la dignidad humana.

Debemos agregar que también resultan inconstitucionales en cuanto vulneran la garantía de igualdad entre los ciudadanos, ya que resultando asimilable la situación del hijo nacido de técnicas de reproducción humana asistida con intervención de un tercero a la de los hijos adoptados, no existe ninguna razón que justifique la discriminación que el mismo plexo legal -el Código Civil- hace entre unos y otros, colocando a los primeros en una situación de discriminación inaceptable.

Quizás en nuestro país lo que mejor define la igualdad es el contenido del artículo 16 de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento. No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...”. Por su parte, la Declaración de los Derechos Universales del Hombre anuncia que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”.

Todos los seres humanos somos diferentes unos de otros, sin embargo, compartimos algo incuestionable: nuestra naturaleza humana y nuestra dignidad inalienable, que cada hombre posee y cada otro debe respetar.

Desde ese lugar hablamos de igualdad. De esa igualdad que tiene su contrario en la discriminación, el desprecio y la exclusión.


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No existe ningún motivo que permita comprender por qué se discrimina a los sujetos que ocupan nuestra atención, ocultándoles su derecho a la identidad, mientras se les reconoce con todas las garantías a esos otros que participan de condiciones muy similares, como son los hijos por adopción. No podemos ignorar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha definido el principio pro homine expresando que “en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos”. Estas premisas no han sido respetadas por el legislador.

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CONSIDERACIONES SOBRE LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN Y LA DENOMINADA “VOLUNTAD PROCREACIONAL” EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA GRACIELA N. GONEM MACHELLO

INTRODUCCIÓN

El proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión designada por el decreto 191/2011 -integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti (presidente), Elena Highton de Nolasco, Aída Kemelmajer de Carlucci y Miguel Federico de Lorenzo (secretario)- contenía algunas disposiciones que violaban derechos fundamentales de las personas, contradecía normas constitucionales y normas con jerarquía constitucional y requerían su modificación o supresión. Así fue puesto de manifiesto en múltiples trabajos de nuestra doctrina y en otros presentados en las Audiencias Públicas realizadas en todo el país, convocadas por la Comisión Bicameral del Congreso para la redacción del Código Civil y Comercial.

El 28/11/2013, el Senado aprobó, a libro cerrado, con treinta y nueve votos a favor y uno en contra, el proyecto de Código Civil y Comercial con las reformas que introdujo la Comisión Bicameral. Se postergó su tratamiento por la Cámara de Diputados para el 2014. En esta, el proyecto fue aprobado con el voto de ciento treinta y cuatro diputados, sin la participación del bloque de la oposición que se retiró del recinto.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regirá a partir del 1/1/2016 de acuerdo con la ley 26994, sancionada el 1/10/2014 y promulgada el 7/10/2014.

Si bien se efectuaron algunas de las reformas requeridas (vgr. la supresión de la disposición que establecía que, en el caso de técnicas de reproducción humana asistida, la existencia de la persona comenzaba con la implantación del embrión en la mujer; la eliminación de la gestación por sustitución y de la fecundación post mortem), deben realizarse otras, para que este cuerpo de normas constituya un instrumento para la protección de la persona y el respeto de sus derechos fundamentales.


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GRACIELA N. GONEM MACHELLO

En el presente trabajo nos referiremos a las técnicas de fecundación artificial, la filiación y la denominada “voluntad procreacional”. Aludiremos, asimismo, a la Tecnología de la Procreación Natural (NaProTecnología).

Destacamos que el derecho “supone por esencia un juicio de valor sobre los hechos”(1) y que no se puede afirmar el progreso de nuestro ordenamiento normativo si no se incorporan valores.(2)

I - TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL. LA FECUNDACIÓN IN VITRO

Las técnicas de fecundación artificial “son procedimientos encaminados a la concepción de un ser humano por una vía distinta de la unión sexual entre varón y mujer”.(3) La fecundación artificial puede ser homóloga o heteróloga.

La fecundación artificial homóloga designa las técnicas dirigidas a lograr la concepción de la persona a partir de los gametos de los esposos unidos en matrimonio y puede llevarse a cabo por dos métodos distintos: la inseminación artificial homóloga (AIH), al transferir a la mujer casada el semen previamente tomado del marido (fecundación intracorpórea), y la fecundación in vitro homóloga con embryo-transfer (FIVET homóloga), en la cual el encuentro de los gametos se efectúa in vitro (fecundación extracorpórea).(4)

La fecundación artificial heteróloga se dirige a lograr la concepción de un ser humano a partir de los gametos de al menos una tercera persona, diversa de las dos unidas en matrimonio y puede ser fecundación artificial heteróloga intracorpórea (inseminación artificial heteróloga -IAHE- con esperma proporcionado por una persona diferente del marido) o fecundación artificial heteróloga extracorpórea (fecundación in vitro con embryo -transfer - FIVET- heteróloga-).(5)

La fecundación in vitro sea homóloga o heteróloga debe prohibirse(6) por las razones siguientes: 1) la persona queda sometida a los imperativos de la eficacia y de la utilidad, a la racionalidad de la técnica, y no a la racionalidad ética que indica que la persona tiene su propia finalidad, que no es un simple medio instrumental; 2) da lugar a la selección y eliminación de embriones antes de la transferencia al útero materno y prevé la pérdida de embriones humanos después de dicha transferencia, lo cual coloca a la fecundación in vitro en oposición con el principio ético de la inviolabilidad de la vida humana; 3) la crioconservación de embriones que puede originar, vulnera el derecho a la vida y el derecho de nacer(7); 4) genera injusticia social por el elevado costo económico de los procedimientos, la escasez de recursos y otras necesidades prioritarias en materia sanitaria.(8)

(1) Carbonnier, Jean: “Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del derecho” - Luis Diez Picaso (trad.) - 2ª ed. Ed. Tecnos - Madrid - 1974 - pág. 363 (2) Ferrater Mora, José: voz “Proceso” en “Diccionario de Filosofía” - Ed. Sudamericana - Bs. As. - 1969 - T. II - pág. 487. A esta voz remite la voz “progreso” (pág. 490) (3) Centro de Bioética, Persona y Familia: “Las técnicas de fecundación artificial” - Documentos de trabajo. Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioetica.org (consulta 4/2/2013) (4) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez, Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 397 (5) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez, Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 397 (6) Nos hemos pronunciado ya en varias oportunidades sobre la necesidad de prohibir la fecundación in vitro, y mantenemos nuestra opinión, aunque no ignoramos las posiciones contrarias y tampoco las dificultades para que se consagre esa prohibición por los intereses económicos en juego. Puede ver Gonem Machello: “Algunas consideraciones sobre el embrión humano, la fertilización in vitro y la clonación” - Libro de Ponencias. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Rosario - 2003 - T. I - pág. 143 y ss. y la bibliografía allí citada (7) Existe un “derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre”. Puede consultar Arias de Ronchietto, Catalina E.: “Trascendente fallo de Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del Concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre” - ED - T. 188 - pág. 993 y ss. (8) Sobre este último punto puede ver Lafferriére, Jorge N.: “Las técnicas de procreación artificial y su cobertura por el sistema de salud” - ED - T. 235 - pág. 76 y ss.

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CONSIDERACIONES SOBRE LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN Y…

La fecundación artificial heteróloga extracorpórea, no solo presenta los mismos problemas éticos que la fecundación artificial homóloga, sino también otras objeciones, por las cuales es éticamente reprochable: las repercusiones en la unidad matrimonial y conyugal; la identidad biológica, psicológica y jurídica del concebido; el impulso hacia el eugenismo y el recurso a la madre sustitutiva.(9)

Respecto a las repercusiones en la unidad matrimonial y conyugal, destacamos que se rompe la misma, se quiebra la genitorialidad-conyugalidad y se disocia la dimensión unitivo-afectiva del acto conyugal y la procreativa y física.(10)

En relación con la identidad biológica, psicológica y jurídica del concebido, ponemos de relieve que toda persona tiene derecho a saber de quién es hijo y que en el caso de la fecundación in vitro heteróloga, esta dificultará la relación con los padres, uno de los cuales será putativo, lo privará de la relación filial con el donador y puede afectar el desarrollo de su identidad.(11)

Además, deben considerarse las posibilidades de que se contraigan matrimonios entre consanguíneos que desconozcan que lo son.

Por otra parte, se presentan graves conflictos éticos si los embriones quedan huérfanos antes de su implantación.(12)

Respecto al impulso hacia el eugenismo, se observa en la selección del semen, si para la elección del donador se consideran cualidades físicas o intelectuales(13), y en la selección de mujeres, que puede llegar a efectuarse, con rasgos físicos semejantes a los de los futuros padres sociales, impulsando de esa forma “una política eugenésica indirecta al privilegiar el nacimiento de determinados fenotipos en desmedro de la diversidad genética”.(14) La fecundación in vitro heteróloga se objeta también, como lo destacamos, por el recurso a la madre sustitutiva.

Resaltamos que la gestación por sustitución debe ser prohibida expresamente por el derecho, por constituir un retroceso en el reconocimiento normológico y en la vigencia sociológica de los derechos humanos fundamentales de las mujeres y de las personas por nacer(15):

a) En relación con los derechos fundamentales de la mujer, la gestación por sustitución atenta contra su derecho a la dignidad y compromete su integridad. Restringe su libertad, intimidad y afectividad. Denigra a la mujer, la cosifica e instrumentaliza, abre la posibilidad para que se ejerza violencia sobre la misma y se profundice la desigualdad entre las mujeres pudientes y las de escasos recursos. Permitir la gestación por sustitución contradice la finalidad de lograr para las mujeres una igualdad de trato real y el pleno goce y ejercicio de sus derechos.

b) Respecto a los derechos fundamentales de las personas por nacer, la gestación por sustitución vulnera el interés superior del niño; viola el derecho a la dignidad, a la identidad, a su integridad identitaria (cuyos vínculos constitutivos no deben disociarse de manera planificada y previa) y su derecho a ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por los propios padres. Se erradica al niño de su centro de vida y se lo transforma en un objeto de negociación.

(9) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 432 y ss. (10) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 432 (11) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 433 (12) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 434 (13) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 435 (14) Cohen Agrest, Diana: “Reproducción asistida, el triunfo del lobby” - www.lanación.com.ar (consulta: 14/9/ 2012) (15) Puede ver Gonem Machello, Graciela N.: “Maternidad subrogada” - XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar: disertaciones y ponencias - LL - Bs. As. - 2012 - págs. 364-365. Entre otros, puede consultar también, Lafferriére: “El alquiler de vientres y sus inicuas consecuencias” - www.centrodebioetica.org (consulta 15/9/2014) - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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La fecundación artificial heteróloga intracorpórea es cuestionable éticamente, y no debe ser captada por las normas jurídicas, entre otras razones, por las siguientes: 1) atenta contra la unidad y dignidad de los esposos; 2) disocia la paternidad genética, la gestacional y la responsabilidad en la educación de los hijos; 3) desde el punto de vista psicológico, el hijo deberá efectuar una difícil “identificación” con el padre; 4) también desde lo psicológico pueden surgir conflictos entre los esposos a nivel inconsciente, especialmente en el padre, que se halla en una situación diferente de la de la madre en relación con el hijo; 5) se insinúa una tendencia eugenésica en la adquisición de “semen seleccionado” y por el empleo de “bancos de semen”; y 6) puede dar lugar a hijos consanguíneos por parte de padre, por la utilización de una sola muestra para diversas inseminaciones en distintas mujeres y en el futuro a matrimonios consanguíneos.(16) Además, la fecundación heteróloga, sea intracorpórea o extracorpórea, promueve conductas irresponsables en los dadores de los gametos, desvalorizando la importancia de la procreación, ya que quienes entregan los mismos se desentienden de la persona que se generará y no asumen las obligaciones inherentes a la maternidad o paternidad según el caso.

El hecho de que la ley determine quién deberá cumplir dichas obligaciones, no priva al acto realizado de la gravedad que encierra para la persona dadora, ya que es ella la que entrega su patrimonio genético y la que posee información que interesará a quien se genera de este modo. Es ese dador el que, lejos de personalizarse por el acto, aunque no se realice por un precio, se convierte en un mero instrumento y se degrada a sí mismo al no respetar la trascendencia que tiene que otro ser nazca por su capacidad generativa. El facultar a terceros para que ejerzan la patria potestad, institución esta cuya importancia la ley reconoce, sin que haya un motivo grave para ello, tampoco contribuye a su personalización. Además, perjudica al nuevo ser que nacerá al privarlo de su identidad, aunque se le permita conocer su nombre y algunos datos del dador. A pesar de que se pretenda asimilar el caso al de la adopción, las diferencias son evidentes. En la adopción la ley trata de remediar una situación ya producida y amparar a la persona nacida. La institución se ha legislado en beneficio de esta última.

Por otra parte, las técnicas tienen una tasa de niños nacidos por ciclo de tratamiento tan baja(17), que si se diera en otros tratamientos médicos sería considerada como “señal clara de una eficiencia técnica muy pobre”(18). Esto, además de representar un dato estadístico de ineficacia técnica, con frecuencia tiene como consecuencias “mucho sufrimiento y desilusión por parte de las parejas que ven frustradas sus esperanzas de llegar a ser padres”.(19) En los fundamentos del proyecto de Código Civil y Comercial (2012) se manifestó que una ley especial debía “regular todas las cuestiones que se derivan de la llamada fertilización ‘heteróloga’”(20). Expresamos nuestro total desacuerdo con la aceptación de este tipo de procreación.

Asimismo, repudiamos el proyecto de ley que regula las técnicas de fecundación artificial, debatido en un plenario de Comisiones de la Cámara de Diputados de nuestro país y que obtuvo dictamen el

(16) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 411 y ss. y la bibliografía allí citada (17) Según datos del 2009 extraídos de un informe del Ministerio de Sanidad de Italia del año 2011, de un total de noventa y nueve mil doscientos cincuenta y ocho embriones (99.258) solo nacieron el 8,1%. Fuente: www.salute.gov.it/imgs/C_17_publbicazioni_1568_allegato.pdf, citada por Centro de Bioética, Persona y Familia, “Las técnicas de fecundación artificial” - Documentos de trabajo. Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioetica.org (consulta 4/2/2013) (18) Sgreccia, Elio: “A favor de la vida. Temas actuales de Bioética” - Ágape Libros - Bs. As. - 2008 - pág. 16 (19) Sgreccia, Elio: “A favor de la vida. Temas actuales de Bioética” - Ágape Libros - Bs. As. - 2008 - pág. 16 (20) Lorenzetti, Ricardo (presidente), Highton de Nolasco, Elena y Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” - LL - Bs. As. - 2012 - pág. 492

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21 de octubre(21), aunque el mismo no es objeto de estudio del presente trabajo, pero que tiene importancia dado que la norma transitoria segunda (art. 9, L. 26994) dispone que “‘la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial’. (Corresponde al art. 19, CCyCo.)”. A continuación analizaremos las normas del Código Civil y Comercial referidas a la filiación y a las denominadas técnicas de reproducción humana asistida.

II - LA FILIACIÓN Y LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

El Código Civil y Comercial no regula las técnicas de fecundación artificial(22). Alude a “reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida” en el Capítulo 2, del Título V sobre Filiación (Libro Segundo).

Consideramos que al aludir a “reproducción humana asistida” se recurre a un eufemismo destinado a ocultar el término artificial “dando a entender hábilmente que tal modo de procreación es también natural, aun cuando logrado con la asistencia de facultativos. El procedimiento, sin embargo, no es el previsto por la naturaleza y constituye un artificio técnico ideado por los hombres de ciencia”(23). Además, la procreación no es simple reproducción.

El artículo 558 del Código Civil y Comercial en su primer párrafo se refiere a las fuentes de la filiación: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”. Este artículo no fue modificado por la Comisión Bicameral.

Las técnicas de reproducción humana asistida no constituyen una fuente distinta de la filiación por naturaleza, ya que la concepción se produce por unión de los gametos del hombre y de la mujer, según la naturaleza humana. Las técnicas de reproducción humana asistida son reprochables éticamente, entre otras razones, de acuerdo con lo expresado ut supra, porque en ellas se produce el dominio de la técnica sobre la persona, “conllevan una transformación en la transmisión de la vida humana que no respeta la originalidad propia de la unión sexual entre los esposos y que la somete a criterios propios de la producción industrial”(24). Deben ser prohibidas, a pesar de los intereses económicos que existen para llevarlas a cabo.

(21) Ese proyecto atenta contra la vida y la dignidad de los embriones. Entre otros aspectos, permite su descarte, destinarlos a investigación, discrimina entre embriones viables y no viables, no brinda solución al problema de embriones abandonados, admite el diagnóstico preimplantatorio y afecta el derecho a la identidad. Puede consultarse Lafferière: “Debate Diputados un proyecto que habilita crear embriones para destruirlos e investigación” -e: www.centrodebioetica.org (consulta 22/10/2014) (22) El 5/6/2013 se sancionó en nuestro país la ley 26862 referida al “acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” que fue reglamentada por el decreto 956/2013. Compartimos la opinión que sostiene que esta ley avasalla la dignidad y la vida humana y se encuentra entre “las más laxas y permisivas, en comparación con las vigentes en el derecho comparado internacional”. Puede ver Academia del Plata: “Declaración de la Academia del Plata sobre la sanción de la ley de reproducción asistida” - www.centrodebioética.org (consulta 4/7/2013). Asimismo, sobre esta ley puede consultarse Centro de Bioética, Persona y Familia: “Análisis de la ley de fecundación artificial en Argentina” - www.centrodebioética.org (consulta: 20/7/2013). En las conclusiones de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se estableció: “Se propicia la reforma de la ley 26862/13 a fin de brindar protección adecuada a los embriones humanos”. Sostenemos que la ley debe derogarse a la brevedad (23) Así lo sostiene Basso, Domingo M.: “Nacer y morir con dignidad. Bioética” - 3ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1991 pág. 261, quien se refiere a la “procreación asistida”, y destaca, además, que “lo propiamente artificial no es la procreación en sí, sino el modo de lograrla” (24) Lafferriére, Jorge N.: “La ley 26618 y sus implicaciones en materia de filiación a la luz del derecho a la identidad del niño” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Nº 2 - Año IV - marzo/2012 - pág. 43 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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En relación con la denominada “voluntad procreacional”, destacamos que configura una fuente diferente a la filiación por naturaleza, que no tiene antecedentes en nuestra legislación y que conduce a conclusiones que no pueden aceptarse(25). Entre ellas se han puesto de relieve(26): 1) si ninguna persona presta el consentimiento: el menor no tendrá padre ni madre salvo que el mismo reclame la filiación (art. 582 in fine). 2) Si solo la mujer dio el consentimiento: a) el niño no tendrá padre, no interesando que quien lo quisiera reconocer haya dado los gametos, ya que de acuerdo con lo proyectado, ese reconocimiento no tendrá ningún efecto (conf. arts. 569 y 575); b) tampoco interesaría que la mujer hubiera estado casada ya que la presunción de filiación que surge del artículo 566, solo rige en casos de procreación asistida, si se hubiera prestado el consentimiento, previo, informado y libre. El artículo 562 que regulaba la gestación por sustitución fue modificado, se eliminó su contenido y se estableció: “Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”. Compartimos la opinión que sostiene que “la voluntad procreacional no constituye una pauta valiosa para la determinación de la maternidad o de la paternidad en la procreación asistida.// La dignidad de la persona humana no consiente que se disponga de su emplazamiento familiar según factores enteramente subjetivos”.(27) Respecto a las técnicas de fecundación artificial y la filiación la doctrina ha destacado las consecuencias siguientes: a) Reaparición de categoría de hijos y vulneración de la igualdad, b) Violación del derecho a la identidad, c) Dilemas sin solución en materia filiatoria.(28)

a) Reaparición de categorías de hijos y vulneración de la igualdad

Se pone de relieve un notable retroceso en la igualdad de todos los niños ante la ley. Se legisla de manera diferente la filiación “por naturaleza” y la filiación “mediante técnicas de reproducción humana asistida”, es decir, “se establecen dos estatutos jurídicos para los niños en función de la decisión de los adultos sobre el modo de engendrar”(29). Se abandona “el paradigma del respeto y primacía del interés superior del niño, privilegiando una aproximación desde los deseos de los adultos”.(30) El tratamiento desigual se observa en diferentes aspectos: 1) en relación con la regla general que rige la materia, 2) la posibilidad de reclamar la filiación, 3) el deber de procurar determinar la paternidad, 4) la posibilidad de impugnar la maternidad o la paternidad y 5) la denominación de los vínculos filiatorios.(31) 1) Respecto a la regla general en caso de hijos por naturaleza, la filiación se determina por la verdad biológica y si se trata de hijos por fecundación artificial la filiación se determina por la voluntad procreacional. (25) Sambrizzi, Eduardo A.: “Apuntes sobre la filiación en el proyecto” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Edición especial - Nº 6 - Año IV - julio/2012 - pág. 130. Puede consultarse, asimismo, Pucheta, Leonardo: “Los cambios en el derecho de familia del nuevo Código Civil” - www.centrodebioetica.org (consulta: 27/10/2014) (26) Sambrizzi, Eduardo A.: “Apuntes sobre la filiación en el proyecto” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Edición especial - Nº 6 - Año IV - julio/2012 - págs. 130 y ss. (27) Sambrizzi, Eduardo A.: “Apuntes sobre la filiación en el proyecto” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Edición especial - Nº 6 - Año IV - julio/2012 - pág. 131 (28) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) (29) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) (30) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) (31) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013). Asimismo, puede ver Lafferriére: “La vulneración del derecho a la identidad de los niños concebidos por fecundación artificial en el proyecto de Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 18/11/2013)

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2) En relación con la posibilidad de reclamar la filiación, los hijos por naturaleza pueden hacerlo contra su madre o padre y los hijos por fecundación artificial no pueden reclamar filiación contra el dador de gametos ni establecer ningún tipo de contacto con él. Solo puede “revelarse la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local” [art. 564, inc. b)].

3) En cuanto al deber de procurar determinar la paternidad, en relación con los hijos por naturaleza existe obligación jurídica de determinar la paternidad si el hijo es inscripto solo con filiación materna (art. 583), mientras que en caso de hijos por fecundación artificial no se permite indagar la paternidad si el niño es inscripto solo con filiación materna. 4) Respecto a la posibilidad de impugnar la maternidad o la paternidad, los hijos por naturaleza pueden impugnar tanto la maternidad como la paternidad. “En las acciones de filiación, se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte” (art. 579).

Los hijos por fecundación artificial no pueden impugnar ninguno de los vínculos filiatorios (art. 577). La asimetría puesta de manifiesto se explica porque si se reconoce el vínculo de filiación con el padre genético (aun cuando no se reconozcan derechos sucesorios), la oferta de donantes será nula: abrir el registro de donantes de gametos pondría en peligro el abastecimiento de los bancos (una vez más, los derechos sojuzgados por las leyes del mercado)”.(32)

5) En cuanto a la denominación de los vínculos filiatorios se mantiene la denominación “maternidad” y “paternidad” para los hijos por naturaleza, y para los hijos por fecundación artificial no se alude a “maternidad” o “paternidad” y se utiliza el término genérico “progenitores” o “vínculos filiatorios”. La maternidad se determina tanto en los supuestos de hijos por naturaleza y de hijos por fecundación artificial por el parto, de acuerdo con el nuevo artículo 562.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone en el artículo 17, inc. 5): “…la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. La Convención Internacional sobre Derechos del Niño establece en el artículo 2: “los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representante legales”.

En la Comisión de Derecho de Familia de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se aprobó por unanimidad un despacho que sostiene: “De lege lata y de lege ferenda: la regulación diferenciada de los derechos de los hijos según el estado civil u orientación sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. Es inconstitucional”.

Existen también diferencias entre la regulación de la filiación por técnicas de fecundación artificial y la adopción. Esas diferencias están referidas: 1) al derecho a la identidad [como principio general, art. 595, inc. b)]; 2) a la primacía de la familia de origen biológico (art. 594); 3) al agotamiento de las posibilidades de permanecer en la familia de origen [art. 595, inc. c) y art. 607]; 4) a conocer los orígenes biológicos (art. 596); 5) a la preservación de los vínculos fraternos [art. 595 inc. d)]; 6) a la posibilidad de mantener vínculo con la familia de origen (art. 621); 7) a la obligación de los padres de dar a conocer el origen biológico (art. 596); 8) respecto al derecho a ser oído [art. 595., inc. f)]; 9) a la adición del apellido de origen (arts. 626 y 605); 10) en relación con el respeto al derecho a la identidad

(32) Cohen Agrest, Diana: “Reproducción asistida, el triunfo del lobby” - www.lanación.com.ar (consulta: 14/9/2012) - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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como criterio para elegir al guardador (art. 613) y 11) en cuanto a la comunicación, alimentos y apellido de la familia de origen en la adopción simple ( art. 627).(33)

No hay normas similares a las reguladas para los niños adoptados respecto a los niños concebidos por procreación artificial: 1) el derecho a la identidad personal no es mencionado; 2) no se consideran relevantes los vínculos biológicos (rige “la voluntad procreacional”); 3) no hay norma sobre las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; 4) en principio, el niño concebido por las técnicas, no puede conocer sus orígenes biológicos, salvo la información que puede solicitar relativa a los datos médicos del donante cuando es relevante para la salud y a la identidad del donante por razones fundadas evaluadas por la autoridad judicial ]art. 564 incs. a) y b)]; 5) no se prevé la preservación de los vínculos fraternos; 6) no se reconoce la posibilidad de mantener vínculo con la familia de origen; 7) no hay norma que obligue a los padres a dar a conocer el origen biológico y puede ocurrir que nunca se entere sobre la forma en que fue concebido; 8) no hay norma sobre el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (principio general); 9) no hay norma que permita solicitar que se agregue o anteponga el apellido de origen; 10) tampoco hay norma sobre el respeto al derecho a la identidad como criterio para seleccionar al guardador; 11) ni norma que establezca que no se extinguen los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen como en la adopción simple (comunicación, alimentos y apellido de origen).(34)

b) Violación del derecho a la identidad

Se permite la fecundación heteróloga y “se mantiene el anonimato de la dación de gametos y el acceso muy restringido a los datos genéticos de la identidad del dador, con vulneración del derecho a la unidad de identidad del niño”.(35)

En la disposición transitoria tercera (art. 9, L. 26994) se aplica retroactivamente el régimen de voluntad procreacional a todos los niños nacidos por fecundación artificial antes de la entrada en vigencia del nuevo Código. Se vulnera el derecho a la identidad reconocido por la Convención sobre los Derechos del niño (arts. 7 y 8).

Se desconoce el artículo 3 in fine de la ley 26061, que establece: “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. También se contradice a una reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal; la que ha sostenido -invariablemente en los últimos tiempos- que el interés primordial de los niños orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas especiales para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad.(36) Compartimos la opinión que sostiene que “no se alcanza a distinguir por qué la voluntad procreacional puede justificar la disociación de vínculos genéticos y ello no se puede en la concepción por naturaleza”.(37)

(33) Seguimos el desarrollo efectuado por Lafferriére: “La vulneración del derecho a la identidad de los niños concebidos por fecundación artificial en el proyecto de Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 18/11/ 2013) (34) Lafferriére, Jorge N.: “La vulneración del derecho a la identidad de los niños concebidos por fecundación artificial en el proyecto de Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 18/11/2013) (35) Centro de Bioética, Persona y Familia, “Análisis del dictamen del bloque oficialista sobre el nuevo Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 26/11/2013) (36) Mizhrai, Mauricio L.: “Observaciones al proyecto en materia de filiación” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Edición especial - Nº 6 - Año IV - julio/2012 - pág. 124 y cita 1 (37) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/ 2013)

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En relación con la identidad biológica, psicológica y jurídica del concebido, pusimos de relieve ut supra que toda persona tiene derecho a saber de quién es hijo y que en el caso de la fecundación in vitro heteróloga, esta dificultará la relación con los padres, uno de los cuales será putativo, lo privará de la relación filial con el donador y puede afectar el desarrollo de su identidad.(38)

Se ha expresado que “ser hijo biológico de un desconocido puede generar una sensación de falta, de ausencia. Aunque exista una buena relación afectiva con quien cumple el rol de padre filiatorio, puede el así concebido querer saber quién es su progenitor y cuál es su herencia genética. Quizás, necesite conocerlo como persona, ver su rostro, su mirada, para poder responderse las innumerables fantasías que sobre dicha figura entreteje”.(39) Se han planteado interrogantes que merecen destacarse, si las daciones anónimas de gametos se aceptaran: “¿qué registro fantasmático podría llegar a crear en el niño dicho desconocimiento? ¿Detonaría a largo plazo conductas con efectos perniciosos en la sociedad?”.(40)

Aunque no compartimos la posición que acepta las técnicas de fertilización asistida a las que aludimos, resaltamos lo afirmado en relación a que “los avances de la biotecnociencia no pueden estar solamente al servicio de derechos individuales de quien desea tener un hijo; también deben ser contemplados los futuros intereses de ese niño a ser nacido, como miembro de una cultura”.(41)

Defendemos la necesidad de no disociar los vínculos constitutivos de la identidad y aunque consideramos que debe prohibirse la fertilización in vitro, ponemos de relieve lo sostenido en cuanto a “la obligación de proteger la identidad e integridad del niño, quien debiera disponer de un derecho a la identidad psíquica que le permita organizar una identidad estable, en tanto pueda ser inscripto en un orden simbólico, con acceso al conocimiento de sus orígenes”.(42)

La experiencia internacional muestra que, al igual que los hijos adoptivos, los nacidos de donantes desean conocer su origen(43). Este deseo “es tan legítimo como independiente del estatuto que la ley haya impuesto al derecho de conocer la filiación”.(44)

c) Dilemas sin solución en materia filiatoria

Se imponen a todos los hijos concebidos por fecundación artificial vínculos filiatorios que surgen de la llamada “voluntad procreacional”, sin considerar quiénes aportaron el material genético, según se desprende de los artículos 566 y 569 (filiación matrimonial) y 570 y 575 (filiación extramatrimonial).(45)

(38) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 433 (39) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico-jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 12 (40) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico-jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 10 (41) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico-jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 16 (42) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psicojurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 16. Las autoras consideran que la ley de fecundación asistida debiera contemplar una reglamentación de la fertilización heteróloga, teniendo en cuenta el proceso de construcción de la identidad (43) Cohen Agrest, Diana: “Reproducción asistida, el triunfo del lobby” - www.lanación.com.ar (consulta: 14/9/2012) (44) Cohen Agrest, Diana: “Reproducción asistida, el triunfo del lobby” - www.lanación.com.ar (consulta: 14/9/2012). La autora destaca la “asimetría histórica en el derecho a la verdad. Mientras que en el reconocimiento del derecho a la identidad y a conocer la filiación celebramos cada chico restituido a su familia de origen por las Abuelas de Plaza de Mayo, los niños nacidos de donantes, en cambio, no gozarán naturalmente del acceso a la información sobre sus orígenes” (45) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Dilemas que surgen y que no tienen solución son los referidos a la mujer casada, cuyo marido no presta el consentimiento, y el de la mujer sola.(46)

En el supuesto de la mujer casada que recurre a técnicas de fecundación artificial por sí sola, sin consentimiento del marido, queda claro que el marido no tiene vínculo filiatorio con el hijo. Sin embargo, el hijo sería emplazado en una filiación matrimonial pero sin padre.(47)

En el caso de la madre sola, de una mujer soltera que concibe un hijo con gametos de un dador que desea permanecer en el anonimato de modo que el hijo será deliberadamente huérfano de padre y no tendrá acción para reclamar filiación (art. 577), no se comprenden las razones por las cuales se acepta que “los varones se desentiendan de la filiación y se prive al niño de la relación jurídica con uno de sus progenitores”.(48)

Consideramos fundamental suprimir las disposiciones sobre “voluntad procreacional”, las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 558 y 560 a 564) y todas las normas del Código vinculadas con las mismas.

Solo hemos hecho referencia a algunas de las complejas cuestiones jurídicas que surgen de las técnicas de fecundación artificial y la regulación de la filiación en el Código. Hemos dejado de lado el análisis de otros graves conflictos que surgen, vgr. por el abandono de embriones crioconservados(49). No hemos abordado tampoco las objeciones que se plantean al diagnóstico genético preimplantatorio, “que deja en evidencia que la fecundación artificial, especialmente la extracorpórea, conlleva una lógica productiva en la transmisión de la vida, de tal modo que el niño que finalmente nace no es fruto de la donación mutua del varón y la mujer, sino el resultado de un hacer técnico que considera a la nueva vida como un ‘producto’ y crea mecanismos de ‘control de calidad’ para garantizar ciertas cualidades deseadas”.(50) Además, no podemos ignorar “los constantes cambios en las aplicaciones biotecnocientíficas y el creciente giro que estas técnicas han dado desde el problema de la infertilidad o esterilidad hacia sofisticadas formas de eugenesia y utilización industrial o comercial de la vida humana”.(51)

Por todo lo expuesto, consideramos fundamental “poner límites a un poder biotecnológico que deshumaniza”(52). Para ello las políticas públicas son esenciales y entre otros aspectos, deben: “ a) promover el respeto por los derechos fundamentales de las personas, a la vida, a nacer, a la identidad, a la igualdad; b) considerar la justicia en la distribución de recursos y las necesidades prioritarias en materia sanitaria; c) apoyar y estimular el desarrollo de la ‘Tecnología de Procreación Natural’ mediante

(46) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) (47) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) (48) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013) (49) Centro de Bioética, Persona y Familia: “Las técnicas de fecundación artificial” - Documentos de trabajo. Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioetica.org (consulta: 4/2/2013) (50) Lafferriére: “Freno judicial a la selección y descarte de embriones a través del diagnóstico genético preimplantatorio” - www.centrodebioetica.org (consulta: 25/9/2014) (51) Centro de Bioética, Persona y Familia: “Las técnicas de fecundación artificial” - Documentos de trabajo. Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioetica.org (consulta: 4/2/2013) (52) Lafferriére: “Freno judicial a la selección y descarte de embriones a través del diagnóstico genético preimplantatorio” - www.centrodebioetica.org (consulta: 25/9/2014). Asimismo, puede verse Vidal, Elisabet A.: “Las ‘tecnologías reproductivas’ y la ética médica” - www.centrodebioetica.org (consulta: 29/9/2014)

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incentivos para la investigación, la asignación de fondos para instalar laboratorios, otorgamiento de becas para la formación de profesionales y la incorporación de la misma en los hospitales públicos”.(53) A continuación nos referiremos a la Tecnología de Procreación Natural (NaProTecnología).

III - LA TECNOLOGÍA DE PROCREACIÓN NATURAL (NAPROTECNOLOGÍA)

La Tecnología de Procreación Natural (NaProTecnología) “es el conjunto de los distintos procedimientos que cooperan con la fecundación y agrupa a las técnicas de ayuda a la procreación”.(54)

La Tecnología de Procreación Natural tiene “un enfoque ‘restaurador’ para tratar la infertilidad, con el objetivo de lograr tasas de embarazo en ciclos naturales. Tales enfoques tienden a ser multifactoriales ya que abarcan múltiples causas... Identifica el problema, coopera con los ciclos ováricos y de fertilidad, corrige la patología, mantiene la ecología humana y el potencial procreador”.(55)

Esta tecnología ayuda a la búsqueda del embarazo a través de la enseñanza de los indicadores de fertilidad tanto femeninos como masculinos en patologías complejas. Incluye tratamientos médicos y quirúrgicos ya que el tratamiento de las causas de la esterilidad puede requerir alguna intervención de este tipo, que no es exclusiva de la NaProTecnología. Ha logrado éxito en parejas que habían intentado previamente técnicas de reproducción.

Sus objetivos son, fundamentalmente, evaluar las causas subyacentes de la dificultad para lograr un embarazo, tratar dichas causas y ayudar a lograr un embarazo mientras se mantienen los actos naturales de la procreación.

Si bien consideramos moralmente lícitas las intervenciones técnicas que faciliten el acto conyugal llevado a cabo naturalmente o que puedan ayudarlo a alcanzar sus objetivos naturales, no queremos concluir este trabajo sin destacar que no existe un “derecho al hijo” (“expresión impropia, porque nadie tiene ‘derecho’ a poseer a una persona como si fuera una cosa”(56)). Además, “nadie puede pretender un derecho a la existencia de otro hombre, pues de ser así, este último quedaría situado en un plano de inferioridad axiológica con respecto al que invoca ese derecho”.

CONCLUSIONES

Por lo expuesto consideramos imprescindible:

1. Prohibir las técnicas de reproducción humana asistida que no respeten el acto conyugal y la inviolabilidad de la vida humana, a pesar de los obstáculos que puedan presentarse para ello por los intereses económicos que existen para que las mismas sigan practicándose.

a) La fecundación in vitro sea homóloga o heteróloga debe prohibirse por las razones siguientes: 1) la persona queda sometida a los imperativos de la eficacia y de la utilidad, a la racionalidad de la técnica, y no a la racionalidad ética que indica que la persona tiene su propia finalidad,

(53) Gonem Machello: “Fecundación in vitro. Derecho y políticas públicas” - Ponencia presentada al XV Congreso Nacional y V Latinoamericano de Sociología Jurídica, “Conflictividad en Latinoamérica; nuevos desafíos jurídicos y sociales para la región” - Rosario - 2 ,3 y 4/10/2014, en soporte electrónico compilado por Solange Delannoy, Adriana Mack, Esteban Franichevich y Rubén Donzis, ISBN 978-987-702-085-4 (54) Contardi, Selva (con la colaboración de Fernández, María E.): “La NaProTecnología: diagnóstico y tratamiento de las causas de infertilidad” - http://centrodebioetica.org/Fundlat/mp-content/uploads/2013/10informe-La-Naprotecnology%c3%ADa.pdf. (consulta: 4/3/2014). Seguimos el desarrollo efectuado en este informe (55) Contardi, Selva (con la colaboración de Fernández, María E.): “La NaProTecnología: diagnóstico y tratamiento de las causas de infertilidad” - http://centrodebioetica.org/Fundlat/mp-content/uploads/2013/10informe-La-Naprotecnology%c3%ADa.pdf. (consulta: 4/3/2014). Seguimos el desarrollo efectuado en este informe (56) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 311 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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que no es un simple medio instrumental; 2) da lugar a la selección y eliminación de embriones antes de la transferencia al útero materno y prevé la pérdida de embriones humanos después de dicha transferencia, lo cual coloca a la fecundación in vitro en oposición con el principio ético de la inviolabilidad de la vida humana; 3) la crioconservación de embriones que puede originar, vulnera el derecho a la vida y el derecho de nacer; 4) genera injusticia social por el elevado costo económico de los procedimientos, la escasez de recursos y otras necesidades prioritarias en materia sanitaria.

b) La fecundación in vitro heteróloga, además, debe prohibirse por las objeciones que plantea, referidas a: las repercusiones en la unidad matrimonial y conyugal, la identidad biológica, psicológica y jurídica del concebido, el impulso hacia el eugenismo y el recurso a la madre sustitutiva.

2. Suprimir las disposiciones sobre “voluntad procreacional”, las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 558 y 560 a 564) y todas las normas del Código Civil y Comercial vinculadas con las mismas.

Se repudia la introducción en nuestro derecho de la denominada “voluntad procreacional” ya que la dignidad humana no permite que el emplazamiento familiar quede librado a factores totalmente subjetivos.

La regulación de la filiación en el caso de técnicas de fecundación artificial conduce a situaciones de discriminación en relación con los hijos nacidos a través de ellas y los hijos por naturaleza, resurgen categorías de hijos, se viola el derecho a la igualdad y el derecho personalísimo a la identidad personal. Se observa injusticia e inseguridad jurídica.

3. Frenar el poder biotecnológico y para ello las políticas públicas deben:

a) Promover el respeto por los derechos fundamentales de las personas, a la vida, a nacer, a la identidad, a la igualdad. b) Considerar la justicia en la distribución de recursos y las necesidades prioritarias en materia sanitaria.

c) Apoyar y estimular el desarrollo de la Tecnología de Procreación Natural

El principio supremo de justicia según la teoría trialista del mundo jurídico consiste en otorgar una esfera de libertad para que la persona se personalice, se convierta de individuo en persona y nadie se personaliza si no respeta el derecho a la vida, a nacer, a la identidad, a la unidad de los vínculos identitarios y a la igualdad.

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EL ESTADO DE ADOPTABILIDAD DE LOS MENORES EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ENFOQUE EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DENTRO DEL TÍTULO VI REFERIDO AL INSTITUTO DE LA ADOPCIÓN SUSANA PEREYRA MINICH

Como resultado de una fuerte crítica sobre el funcionamiento del instituto de la adopción aparece esta reforma, cuyo principal objetivo -y a modo de carta de presentación- es el de imprimir una mayor celeridad al trámite adoptivo.

Sintéticamente, se advierte que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado el 1/10/2014 y que entrará en vigencia en enero del año 2016, contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula.

Puede decirse que el dictado de partes generales en cada institución -que fue la técnica utilizada en el Proyecto de 1998- tiene como objeto establecer conceptos normativos, que luego se especifican y señalan los principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la aplicación de la norma.

Este es el sistema seguido en materia de adopción, donde en el Libro Segundo, dedicado a las Relaciones de Familia, se encuentra el Título VI referido a “La Adopción”, que tiene un Capítulo 1 de “Disposiciones Generales”, donde se encuentra el concepto del instituto en el artículo 594 y los principios generales en el artículo 595.

Aun cuando el artículo 594 expone una definición del instituto, fácil resulta advertir que la misma resulta limitada por cuanto no se hace referencia a la adopción de mayores de edad, ni a la de integración, que se encuentran contempladas en los artículos 597 y 630 respectivamente, ya que alude exclusivamente a niños que carezcan de una familia que pueda satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, y cuando, por ejemplo, se adopta al hijo del cónyuge o conviviente no se da la situación de desamparo a que se hace referencia en la norma.

La conceptualización tampoco comprende a la adopción conferida en el extranjero o adopción internacional, que se rige por las leyes del lugar de su otorgamiento, según surge del artículo 2635 y subsiguientes.


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Siguiendo el hilo argumental, puede decirse que los cambios más importantes para la legislación recientemente promulgada son: a) Incorporación de una parte general en materia de adopción con principios generales.

b) Regulación de cuatro tipos diferentes de adopción: de menores, de mayores, de integración y en el extranjero. c) Fortalecimiento del derecho a conocer sus orígenes.

d) Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la adopción. Uno administrativo y tres judiciales.

e) Administrativización de los procesos judiciales para lograr la adopción e intervención en calidad de parte del órgano administrativo. f) Regulación de la declaración de adoptabilidad.

g) El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda con fines de adopción.

h) Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco años.

i) Se suprime la condición de duración de tres años en el matrimonio.

j) Se suprime la esterilidad matrimonial para legitimar la adopción, sin la edad legal.

k) Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a 16 años.

l) El mayor de 10 años debe dar su consentimiento para ser adoptado.

m) Regulación de las relaciones con la familia biológica.

n) Disminución del plazo de guarda con fines de adopción de un año a seis meses.

o) Aceptación relativa de las guarda de hecho.

p) Intervención judicial de oficio en juicio de adopción.

q) La adopción plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de origen.

r) En la adopción plena se permite la investigación de la filiación biológica a los fines de los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios. Según el artículo 595, la adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez (10) años.

Cabe señalar que ninguno de estos principios puede ser interpretado aisladamente, sino que se interrelacionan y se integran con todo el ordenamiento jurídico; así por ejemplo la prioridad a la adopción de grupos de hermanos debe ser realizada en tanto ello beneficie el interés superior del menor.

De estos principios generales, el que hace referencia a la permanencia del niño en su núcleo familiar está contemplado en la Convención de Derechos del Niño que, en el artículo 49, dice “los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

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EL ESTADO DE ADOPTABILIDAD DE LOS MENORES EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN DE…

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica se ha ocupado extensamente sobre los derechos del niño y la protección a la familia en su Opinión Consultiva 17. En ella ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.

Pero el Máximo Tribunal Americano de Derechos Humanos de América se ha preocupado por señalar que el derecho de permanencia con la familia de origen no es un principio absoluto. Y por ende, si existen motivos fundados, el niño debe ser separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su interés superior.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aclarado que la permanencia en la familia de origen no es un derecho absoluto señalando que:

•

•

El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia.

La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos.

Sobre el tema cabe recordar que en el caso “Fornerón”, la Argentina ha sido condenada a reparar a un padre biológico porque el Estado entregó a su hija en adopción sin su consentimiento y con su oposición, privando a la niña de vivir en su familia de origen.(1)

También hay que tener en cuenta los casos en que el Estado es responsable por excederse en la búsqueda de la familia biológica y pasar años antes de dictar el estado de adoptabilidad, lo que contraría el interés superior del menor al -prácticamente- impedirle la adopción y poder vivir en una familia que lo contenga, le brinde el amparo y el cariño que necesita para poder desarrollarse. Es por eso que el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada debe hacerse en los plazos establecidos por la ley y teniendo en cuenta siempre el interés del niño.(2)

En este sentido, la Corte Americana de Derechos Humanos ha sostenido que, en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.

La ley 24779 establecía dos procesos para llegar a la adopción: la guarda de hecho, con una duración de seis meses a un año, y el juicio de adopción, que otorga la filiación adoptiva. El nuevo Código Civil agrega dos nuevos procesos a los existentes.

De acuerdo con lo que se desprende de la lectura de la nueva ley de fondo, se comienza un procedimiento administrativo de adoptabilidad (Cap. 2, art. 607); luego un juicio de declaración de adoptabilidad (arts. 608 a 610); en tercer lugar, hay un proceso de guarda judicial preadoptiva (Cap. 3 “Guarda con fines de adopción”, arts. 611 a 614); y en cuarto lugar, se lleva a cabo el juicio de adopción (Cap. 4, “Juicio de adopción”, arts. 615 a 618).

(1) “Fornerón e hija” (Fondo, Reparación y Costas) - Corte IDH - 27/4/2012 (2) “P. P. A. en J: 1885-09-4F/711/10 N.N. Recién nacida p/medida de protección de derechos s/INC.CAS.” - SC de la Prov. de Mendoza - Sala Primera - 22/11/2013 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Esta cuadriplicidad procedimental busca dar certeza al procedimiento de adopción y cumplir con la obligación establecida en la convención de preservar el derecho del niño de permanecer en su familia biológica. -

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Ahora bien, la adopción de menores se puede obtener de diferentes maneras, a saber: Por pérdida de la responsabilidad parental.

Por declaración judicial de situación de adoptabilidad.

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Por entrega directa de los progenitores en casos limitados.

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Supuesto de niños huérfanos.

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Supuesto de niños en que las medidas excepcionales tendientes a que permanezcan en su familia de origen o ampliada no han dado resultado en un plazo de 180 días.

La declaración judicial de situación de adoptabilidad se puede obtener siempre previo a una declaración administrativa de adoptabilidad que tiene diferentes requisitos según se trate de: -

Supuesto de niños entregados en adopción.

En el caso de los niños huérfanos, sin filiación acreditada, la autoridad administrativa debe agotar la búsqueda de los familiares de origen por un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días solo por razón fundada (art. 607).

Si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado, no se puede dictar la declaración de adoptabilidad. Si por el contrario, se agotó el plazo sin que se encontraran a los familiares de origen, o estos no se hacen cargo del menor, se debe dictar la declaración administrativa de adoptabilidad.

La norma no señala el plazo que tiene el órgano administrativo para su dictado, solamente establece que debe emitirse el acto administrativo una vez vencidos los plazos de búsqueda de la familia de origen. Naturalmente, debe existir un plazo prudencial para dictaminar y, dentro de las 24 horas, debe comunicarlo al juez interviniente. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de este.

Adviértase que basta con que un referente afectivo ofrezca asumir la guarda de un niño huérfano o sin filiación acreditada para que se imposibilite su adopción lo cual parece muy grave porque la guarda ni crea lazos de parentesco, ni genera claros deberes alimentarios, ni suscita derechos sucesorios. Por ende, la autoridad administrativa deberá ser muy cuidadosa en este sentido y explicar claramente cuál es el fundamento por el cual impide la adopción mediante una decisión en la que prioriza otorgar la guarda a “un referente afectivo” que no ofrece adoptarlo. Además, la autoridad administrativa deberá fundar en qué contribuye ello al interés superior del niño, circunstancia que en abstracto no se justifica ni se entiende.

Una cuestión que llama la atención es que no se haya previsto ningún tipo de apelación o revisión judicial para la decisión administrativa de denegar el estado de adoptabilidad de un menor huérfano o sin filiación acreditada cuando un referente afectivo ofrezca asumir la guarda del niño. Pareciera que esta decisión puede y debe ser revisada por el juez, porque priva al niño de un emplazamiento definitivo en una familia. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de 90 días.

Si los padres, debidamente informados y asesorados, tomaron la decisión de que su hijo sea adoptado, hay que hacer una distinción partiendo de la mayor o menor edad de los progenitores.

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En el caso de entrega en adopción por progenitores mayores de edad, la decisión de la madre solo puede ser tomada después de los 45 días de nacido el niño; en este caso, el organismo administrativo competente debe agotar las medidas tendientes a que el niño o niña permanezca en su familia de origen o ampliada, durante un plazo de 180 días, vencido el término sin resultado positivo, se puede dictar la declaración administrativa de adoptabilidad, siempre que un referente afectivo no decida asumir la guarda (art. 607).

En caso de menores de edad, los padres que aún sean menores no pueden entregar a sus hijos en adopción sin el asentimiento de quienes tienen su responsabilidad parental de conformidad a lo dispuesto por el artículo 644 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En caso de que una madre adolescente decida entregar su hijo en adopción, la autoridad administrativa deberá tratar de obtener el asentimiento de al menos uno de los progenitores del adolescente para completar su consentimiento, ya que no obstante el reconocimiento de su capacidad progresiva, la nueva legislación no los ha considerado absolutamente capaces para entregar a sus hijos en adopción sin el asentimiento de quienes ejercen la autoridad parental.

Si bien el Código no ha determinado un plazo para lograr este asentimiento, pareciera prudente que no supere los 180 días, dentro de los cuales se deberán tratar de agotar las medidas tendientes a que el niño o niña permanezca en su familia de origen o ampliada, o se deberá lograr el asentimiento de quien detenta la responsabilidad parental del progenitor adolescente que quiere dar a su hijo en adopción.

Vencido el plazo de 180 días sin que se haya encontrado al titular de la responsabilidad parental que pueda dar el asentimiento para que el adolescente entregue a su hijo en adopción, o cuando este asentimiento es negado, el juez debe decidir por el procedimiento más breve previsto por la ley local.

En este caso, el juez solo decide sobre la posibilidad de que la autoridad administrativa dicte la declaración administrativa de adoptabilidad, pero no sobre la declaración judicial de adoptabilidad, que requiere una decisión administrativa previa, lo que supone una pérdida de tiempo que debería evitarse y estarse directamente con la declaración judicial de adoptabilidad.

Cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, se pueden tomar medidas excepcionales tendientes a que el niño permanezca en su familia de origen o ampliada, por un plazo de 180 días; si estas medidas no dan resultado, el juez debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad y comunicárselo al juez en el plazo de 24 horas (art. 607, CCyCo.). Así, luego de que el órgano administrativo dictamine sobre si el niño, niña o adolescente se encuentra en estado de adoptabilidad, se deben elevar las actuaciones para que un órgano judicial lo vuelva a declarar en igual estado. No se trata de una revisión del pronunciamiento administrativo, sino de un nuevo proceso.

El artículo 609 establece que tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales pero, puede ocurrir que no hayan existido medidas excepcionales, en este caso la regla que fija la competencia es la establecida en el artículo 716, que especialmente dice que “en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”.(3)

(3) Expte. C.60.XLIX.COM. del 11/02/2014 s/adopción - CSJN - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, según el artículo 608, requiere de la intervención con carácter de parte de:

a) el niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b) los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescente;

c) el organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;

d) el Ministerio Público.

El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

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El artículo 609 también se refiere a otras reglas del procedimiento, tales como ser:

trámite ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;

resulta obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;

la sentencia debe disponer que se remita al juez interviniente, en un plazo no mayor a los diez días, el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

Lo que resulta realmente lamentable es que la apelación tenga efectos suspensivos, porque impide la entrega en guarda con fines de adopción y mientras el expediente recorre las instancias judiciales, el niño consume su niñez.

Tanto el proceso de adopción, el juicio de guarda con fines de adopción y el de declaración de adoptabilidad, se administrativizan al dársele intervención en calidad de parte al órgano administrativo que participó en la etapa extrajudicial. Hasta el presente, el trámite de adopción en la Argentina es judicial y el órgano administrativo no tiene intervención, ni en el proceso de guarda preadoptiva, ni en la declaración de adoptabilidad y es el Poder Judicial quien tiene que controlar los requisitos de legalidad y oportunidad de la adopción, estando reservado a los jueces la búsqueda y selección del guardador según el mejor interés del menor. Mientras que en la actualidad, tanto en la guarda preadoptiva como en el juicio de adopción son parte solo los padres biológicos, los pretensos adoptantes y el Ministerio Público, en el nuevo Código se le da calidad de parte al órgano administrativo, sin que se aclare cuáles son sus funciones.

En el nuevo sistema, en el juicio de declaración de adoptabilidad, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que dictó las medidas excepcionales, debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad y dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de 24 horas (art. 607).

El organismo administrativo también es parte en el proceso de guarda preadoptiva y participa en la selección de los registros de adoptantes; a estos fines, es convocado a una audiencia en el proceso de guarda con fines de adopción (art. 609).

El actual artículo 317 del Código Civil establece que el niño, niña o adolescente puede ser entregado en guarda preadoptiva cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.

En el nuevo Código, la comprobación del desamparo no necesita una declaración previa de pérdida de la patria potestad de los menores, pero tal comprobación debe ser realizada por el Poder Judicial, y al hablarse de desamparo, se comprende tanto el abandono material como espiritual, es decir, aquellas

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situaciones en que el menor no está protegido como necesita en esa etapa de su vida(4). Desaparece entonces toda alusión al desamparo y al abandono como situaciones autorizantes de la guarda preadoptiva y de la adopción.

El “abandono” solo es mencionado en la privación de responsabilidad parental en el artículo 700, que establece que cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:

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abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo la custodia del otro progenitor o la guarda de un tercero;

ser condenado por delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;

poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;

haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

Por otra parte, al mencionarse a las personas que pueden ser adoptadas se hace referencia a quienes se encuentran privados de la autoridad parental.

De allí que, a diferencia del régimen vigente, en el nuevo sistema, cuando media abandono del hijo hace falta un juicio de privación de la patria potestad, o deberá acudirse a las leyes locales de protección al niño, niña o adolescente como lo es a nivel nacional la ley 26061, pero no se puede obtener directamente la guarda preadoptiva. El proceso de guarda con fines de adopción tiene los siguientes pasos:

a) La elección de la persona del guardador con fines adoptivos, cuando esta elección no haya sido realizada por los progenitores biológicos, por razones afectivas o de parentesco.

b) La toma de medidas para vincular al niño, niña o adolescente con el guardador con fines de adopción.

c) El control de la relación entre los pretensos adoptantes y el niño durante un tiempo determinado que permita presumir que esta vinculación va a contribuir de un modo permanente y satisfactorio al desarrollo pleno del niño, niña o adolescente.

La nueva ley promulgada contempla pautas claras para la selección de los futuros adoptantes en el artículo 613, donde se dice que se deberá tener en cuenta:

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las condiciones personales, edad y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado y educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción;

el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente;

la opinión del niño, niña o adolescente según su edad y grado de madurez.

Con referencia a la actuación del Ministerio Público, la misma se da respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos; a su vez puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.

(4) Conf. Fallos R. 408.027 del 17/9/2004; id. R. 502.656 del 18/6/2008; id. R. 614.968 del 14/3/2013, entre muchos otros, Sala A - CNCiv. - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Es principal cuando:

a) los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;

b) el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;

c) carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

Si bien formalmente en este proceso no son parte los padres biológicos que ya fueron escuchados en el procedimiento administrativo y en el juicio de declaración de adoptabilidad, lo cierto es que doctrina y jurisprudencia coinciden en citarlos, razón por la cual la innecesariedad ya había quedado en letra muerta. El plazo de guarda está previsto para demostrar en un periodo de tiempo acotado la idoneidad de los guardadores y probar la relación entre pretensos adoptantes y niños desamparados.

En este período de tiempo se hace el seguimiento de la nueva familia para que, antes de emplazarlos jurídicamente en una nueva filiación, se verifique si los adoptantes tienen condiciones para ejercer la responsabilidad parental sobre ese niño determinado.

El artículo 614 establece que “el plazo de guarda no puede exceder los seis (6) meses”, con lo cual se deja abierta la posibilidad que el plazo sea menor a los seis meses.

Parecería que el plazo de seis meses es un período más que suficiente para determinar las aptitudes de los guardadores, quienes por estar inscriptos en el registro de adopción ya tienen realizados todos los tests de aptitud necesarios y los estudios socioambientales requeridos en abstracto para adoptar y que el período de la guarda preadoptiva probará en concreto su aptitud.

CONCLUSIONES

Estas reformas, si bien han tenido un alto grado de consenso en la comunidad y han tomado en cuenta los tratados de derechos humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad, más allá de mi reconocimiento, lejos están de lograr la ansiada celeridad. Es que si bien se disminuyen los requisitos objetivos que se requieren a los adoptantes como el plazo de guarda con fines de adopción, aumentan los números de procesos judiciales para lograr la adopción y agrega otros procesos administrativos.

Así, aun cuando objetivamente no pareciera que este aumento procedimental y administrativo vaya a lograr dar más celeridad ni eficacia al instituto, tengo la esperanza de que al aplicar las normas, los operadores del derecho harán primar el principio del interés superior del menor y optimizarán los resultados, para bien de toda la comunidad y, en especial, de todas aquellas personas que tienen el corazón abierto a ser padres y dar un amoroso amparo a quienes tienen la necesidad imperiosa de una familia para poder desarrollarse.

En este sentido, serán muy importantes los principios generales contenidos en este título por cuanto en ellos se encuentran precisamente los principios y finalidades de la institución, pilares imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar las lagunas del ordenamiento, que en cada caso concreto se presenten.

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REFLEXIONES EN MATERIA DE OBLIGACIONES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN SILVIA Y. TANZI

INTRODUCCIÓN

El recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.) responde a un conjunto de reglas de destacada tradición en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación argentinas que avanzaron de manera intensa, en particular, desde la reforma de nuestra Carta Magna en 1994 que brinda tutela a la persona a través de los derechos contenidos en las Declaraciones y Tratados Internacionales y plasma la constitucionalización del Derecho Privado. Este proceso de constitucionalización afianzado en el artículo 75, inciso 22), de nuestra Carta Magna ante la incorporación de tratados internacionales, hace realidad la tutela de los vulnerables a través de la protección de la persona humana y enaltece la imprescindible coherencia del derecho privado con el sistema de derechos humanos. En el presente, realizaré un análisis general del Libro III, Título I, referente a “obligaciones”, resaltando las principales características de este nuevo régimen.

DERECHOS PERSONALES - OBLIGACIONES

Con lenguaje concreto y de accesible comprensión, el Libro Tercero se refiere a las obligaciones en general y clases de obligaciones, legislando -además- todo lo relativo a las acciones y la garantía común de los acreedores.

Definición de obligaciones

A partir del artículo 724, establece las normas que regulan las relaciones jurídicas en las que el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un fin lícito. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y que corresponda a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.


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Causa

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Concretamente y en consonancia con la doctrina imperante en nuestro país, se refiere a que no hay obligación sin causa, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico. Señala que la existencia de la obligación debe ser acreditada ya que no se presume más la interpretación acerca de la existencia, y si la extensión es restrictiva y probada, se presume que proviene de fuente legítima excepto prueba en contrario.

Deber moral y buena fe

El artículo 728 habla de deber moral o de conciencia y lo entregado en ese carácter es irrepetible, de allí que queda eliminada la llamada obligación natural. Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 2538 establece que el pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible. Por otra, parte hace hincapié en que tanto el deudor como el acreedor deben obrar con previsión, cuidado y dentro del marco que exige la buena fe en todas las relaciones jurídicas.

Obligaciones concurrentes

En cuanto a las incorporaciones, cabe señalar un reclamo insistente relacionado con las obligaciones concurrentes, legisladas por primera vez en el Código.

En primer lugar, debe destacarse que los antecedentes más antiguos de la solidaridad pueden encontrarse en el Derecho Romano. Allí se contemplaba a las obligaciones en las que cada acreedor tenía derecho a exigir a cualquiera de los deudores por el todo del crédito. Estas eran las obligaciones solidarias perfectas. A la par de las relaciones perfectas (de origen convencional), existían en Roma las obligaciones in solidum o imperfectas (de origen legal).

Entre estas obligaciones existían diferencias que pueden sistematizarse del siguiente modo: a) en las perfectas, los codeudores se representaban recíprocamente y cada uno de ellos respondía por el todo; mientras que en las imperfectas no existía tal representación aunque también se respondía por el todo; b) las primeras nacían del jus civile, en tanto que las otras lo hacían de la equidad; c) en las perfectas se producían todos los efectos de la solidaridad (principales y accesorios), mientras que en las imperfectas solo se daban los principales; d) en las primeras existían varios vínculos en una sola obligación; mientras que en las segundas había tantas obligaciones como sujetos existían recayendo todas sobre un mismo objeto y tenían origen en una misma causa (Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.: “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”).

Sin perjuicio de los antecedentes expuestos, la doctrina nacional mayoritaria ha coincidido en que nuestro derecho no contiene diferentes grados de perfección de la solidaridad (solidaridad perfecta e imperfecta), y sostiene que las obligaciones concurrentes son obligaciones distintas. La obligación solidaria presenta pluralidad de vínculos coligados, se trata de una relación única; mientras que en las obligaciones concurrentes existe diversidad de relaciones.

Nuestra doctrina mayoritaria es conteste en que el concepto de solidaridad es unívoco, y que ya no existen dos especies de solidaridad. Se tiene en cuenta que el artículo 701 de Código Velezano descartaba estas obligaciones al emplear las expresiones solidaridad e in solidum como semejantes, y había adoptado el régimen de la solidaridad perfecta, dada la amplitud que se acordó a los efectos principales como a los secundarios.

Las obligaciones concurrentes son aquellas que presentan unidad de objeto, unidad de acreedor, aunque distintos deudores que resultan obligados en base a distintas causas del deber. Y así expresamente lo legisla el CCyCo.

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REFLEXIONES EN MATERIA DE OBLIGACIONES EN EL NUEVO CÓDIGO…

En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia en numerosos pronunciamientos, al señalar que las obligaciones concurrentes, indistintas o in solidum son aquellas que presentan unidad de objeto, unidad de acreedor, aunque distintos deudores que resultan obligados en base a distintas causas del deber.

Estas obligaciones también han sido denominadas “indistintas”, “in solidum”, “conjuntas”, “conexas” o “convergentes”, aunque el término que mejor se adecua a estas relaciones jurídicas es “concurrentes”, ya que se trata de obligaciones distintas, con causa fuente diversa, pero que concurren con relación a un mismo objeto y acreedor. La denominación “in solidum” ha sido criticada por cuanto dicho término equivale a obligación solidaria y estas obligaciones no se identifican.

En las obligaciones concurrentes coexisten obligaciones originadas en distintas fuentes para satisfacer una prestación única. Los caracteres de las obligaciones concurrentes son:

1. identidad de acreedor;

2. identidad de objeto debido; 3. diversidad de deudores;

4. diversidad de causas del deber, que son distintas e independientes entre sí;

5. generación de deudas distintas, por lo que se diferencia de las obligaciones solidarias en las cuales la deuda es única.

El pago efectuado por uno de ellos extingue las obligaciones de los otros deudores concurrentes. La dación en pago, la transacción, la novación y la compensación que se realicen con uno de los deudores concurrentes si no satisfacen íntegramente el interés del acreedor, extingue la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extingue parcialmente en la medida de lo satisfecho. Si se operare la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes o la renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los restantes obligados concurrentes. En cuanto a la mora de uno de los deudores, no se expande a los otros codeudores. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero estos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado.

En lo relativo a la prescripción cumplida, como la interrupción y suspensión de su curso no se propaga respecto de los otros obligados concurrentes. La acción de contribución del deudor que paga la deuda, contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia. Y se aplican subsidiariamente las normas relacionadas con las obligaciones solidarias en todos los casos en que no estén previstos en los artículos 850 a 851.

Obligaciones de dar dinero

En relación con las obligaciones de dar dinero (art. 756 y ss., sexto parág.), el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable al tiempo de constitución de la obligación. Si se tratare de moneda que no sea de curso legal en la República, se considera como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.

Intereses

Se reconocen los intereses compensatorios conforme la clasificación tradicional (convenidos entre las partes, legales o judiciales). Abarca también la tasa fijada para su liquidación. Se le otorga al juez facultades para reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses contemplada en el artículo 770 importe un exceso -sin justificación y de manera desproporcionada- del costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.


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Todos los intereses que hayan sido pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido este, pueden ser repetidos.

Obligaciones de valor

El artículo 772 se refiere a las obligaciones de valor, desarrolladas también por la doctrina y jurisprudencia. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en moneda que no sea de curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico pero, toda vez que se halla cuantificada en dinero se aplican las disposiciones relacionadas con las obligaciones de dar dinero.

Garantía común de los acreedores

Expresamente el Código Civil y Comercial de la Nación se refiere a los bienes que constituyen la garantía común de los acreedores. Comprende todos los bienes presentes y futuros del deudor. Le otorga al acreedor el derecho a exigir la venta judicial, pero solo en la medida necesaria para satisfacer su crédito evitando comportamientos abusivos y su artículo 745 consagra la prioridad del primer embargante y si fueren varios los acreedores que han embargado el bien, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida.

Mora

Con respecto al incumplimiento, la mora (art. 886) se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento, lo que en doctrina se conoce como mora automática, excepto que se trate de obligaciones sujetas a plazo tácito, a plazo indeterminado propiamente dicho o si no hubiere plazo. Y en caso de duda acerca de si es un plazo tácito o indeterminado, se considera que es tácito. El deudor para eximirse del deber de responder, deberá acreditar que no le es imputable, cualquiera fuere el lugar de pago de la obligación.

CONCLUSIÓN

Nuestra República Argentina merece una legislación civil y comercial compatible con el siglo que transitamos, la que contempla una adecuada tutela a la persona humana, sin distinciones, todo en el plano de la igualdad entendida -como afirma el profesor Lorenzetti- como igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables.

En materia de obligaciones, la sanción del nuevo CCyCo. resulta ser un avance significativo para nuestro ordenamiento jurídico, que intentará sustentar la seguridad jurídica y plasmar, de ese modo, un definitivo acercamiento del Derecho a la realidad que nos circunda, en el camino del tercer milenio.

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INCIDENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN EN EL PROCESO SUCESORIO DIANA SAIZ

I - INTRODUCCIÓN

El decreto presidencial 191 -de fecha 23/2/2011- creó una comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, con el objetivo de que sea elaborado en un plazo de 365 días. La comisión creada a tal efecto estaba integrada por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Ricardo Lorenzetti (su vicepresidente), las doctoras Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes convocaron diversos ámbitos a efectos de que profesores de derecho enviaran propuestas para incorporar al citado proyecto.

El 27/3/2012, la presidenta de la Nación recibió el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y, luego de introducirle algunas modificaciones, lo remitió al Congreso de la Nación para su tratamiento legislativo, obteniendo media sanción en la Cámara de Senadores el 28/11/2013 y posteriormente el 1/10/2014 se convirtió en ley, la 26994 que fue promulgada el 7/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8/10/2014, estableciendo expresamente su entrada en vigencia a partir del 1/1/2016.

Evidentemente, este constituye el mayor acontecimiento legislativo de los últimos tiempos, habida cuenta de que se trata de una obra que tiende a modernizar la normativa respecto de una gran vastedad de temas, algunos de los cuales han tenido amplia difusión periodística.

El motivo del presente trabajo consiste, pues, en efectuar un análisis de la normativa procesal receptada por el Código Civil y Comercial de la Nación, en lo que refiere especialmente al proceso sucesorio, que encontramos en el Libro V, Títulos VII y VIII.


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II - LAS NORMAS PROCESALES

El Código Civil y Comercial de la Nación contiene un sinnúmero de normas procesales. Algunas de ellas regulan procesos específicos e incluso deberán ser aplicadas por los poderes judiciales provinciales, aunque debe recordarse que toda cuestión relacionada con normas procesales es de resorte exclusivo e indelegado de las provincias, ya que, de conformidad con el sistema federal adoptado por nuestra Constitución Nacional, la atribución de legislar en materia procesal pertenece, como principio, a cada una de ellas y no al Congreso de la Nación, tal y como surge de los artículos 5, 75 -inc. 12)- y 121 de nuestra Carta Magna.

Empero, en tal sentido y habida cuenta de que han existido numerosas leyes nacionales con contenido procesal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que las facultades de las provincias en el dictado de normas procesales no es absoluta, y se reconocieron por excepción las facultades del Congreso para dictarlas cuando sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa índole, a fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los Códigos de fondo o en las leyes comunes.(1)

El Congreso Nacional puede, entonces, en su función de sancionar los Códigos de fondo, establecer normas procesales que aseguren el efectivo cumplimiento de aquellos(2), porque lo que tratan es de garantizar ese derecho de fondo. Consecuentemente, la Nación está habilitada para dictar normas procesales con relación al derecho común, aplicables por los tribunales locales cuando fuesen razonablemente estimadas como necesarias para el mejor ejercicio de los derechos que están consagrados en las normas de fondo.(3)

III - EL PROCESO SUCESORIO

Cuando hablamos del proceso sucesorio estamos haciendo referencia a aquel proceso universal, voluntario y destinado a determinar y atribuir los bienes, derechos y obligaciones del causante a quienes les corresponde según las normas legales, ya sea que haya testado o no, que deje herederos o que se trate de una herencia vacante.(4)

A su vez, para Alsina, es el procedimiento por el cual se determina la calidad de heredero, se establecen los bienes que forman el activo de la herencia, se comprueban las deudas que constituyen el pasivo y, luego de procederse a su pago, se reparte el saldo entre los herederos de acuerdo con el testamento o la falta de este, según las disposiciones del Código Civil.(5)

El proceso sucesorio puede ser judicial, notarial o administrativo, y en el Código se ha optado por el proceso sucesorio judicial, tal y como ha sido propiciado, reclamado y sostenido por la doctrina y la comunidad de los operadores jurídicos en su totalidad.

Así, en el Capítulo 1 del Título VII, dentro del Libro Quinto del Código Civil y Comercial de la Nación, el artículo 2335 determina que el proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes.

(1) CSJN, Fallos: 136; 154 y 137; 307 (2) CSJN, 18/6/1966, ED - 21-575 (3) Sagüés, Néstor: “Elementos de derecho constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2003 - T. 2 - pág. 129 (4) Falcón, Enrique: “Gráfica procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1995 - T. VI - pág. 84 (5) Alsina, Hugo: “Derecho procesal. Juicios especiales” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1971 - T. VI - pág. 642

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IV - PROCESO VOLUNTARIO CON FUERO DE ATRACCIÓN

Dentro de las clasificaciones de proceso que existen, una de ellas nos habla de la diferencia entre los procesos contradictorios, en los cuales se dirime un conflicto, una controversia de relevancia jurídica, y los procesos voluntarios, en los que no corresponde decidir entre pretensiones contradictorias, puesto que la actividad jurisdiccional se limita a dar eficacia a ciertos actos, a dar certeza sobre, por ejemplo, la composición del patrimonio, la partición, la calidad de heredero, etc. Es decir que la intervención del juez se explica por la conveniencia de una comprobación más segura de los presupuestos de efectos jurídicos determinados, de tal modo que estos no se produzcan sin su intervención.(6) Ahora bien, el proceso sucesorio es voluntario, pero en numerosas oportunidades pueden presentarse cuestiones conflictivas entre coherederos o terceros; en estos casos, el órgano jurisdiccional tendrá que resolver conflictos relacionados con ese proceso, pero aun así siempre será voluntario.

Otra de las características de este tipo de proceso es que tiene el denominado fuero de atracción, es decir, un desplazamiento de la competencia respecto de aquellas acciones en las cuales el causante o la sucesión son parte demandada; para entender en esos casos se establece una competencia obligatoria de orden público. Esta institución tiende a que la liquidación del patrimonio del difunto se realice ante un solo juez.

El Código Civil y Comercial de la Nación continúa con tal criterio al sostener en el artículo 2336, segundo párrafo, que el mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, de la nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición.

V - JUEZ COMPETENTE

Será juez competente para entender en el proceso sucesorio el juez del último domicilio del causante (art. 2336). En tal sentido se mantiene el principio general que nos rige actualmente, y determinar el domicilio real del causante a la fecha del fallecimiento es una cuestión de hecho que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, puesto que, si bien el domicilio que figura en la partida de defunción se presume que es el que se corresponde con su último domicilio, quien alegue que no es así deberá demostrarlo.

En el caso del heredero único, se dispone que si el causante deja solo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único (art. 2336, último párr.). Es decir, fija la competencia para los supuestos de promoverse acciones personales contra el heredero, pero no determina la competencia del juez para iniciar el sucesorio, la que en todos los casos está fijada por el último domicilio del causante y no del heredero, aunque se trate de heredero único.(7)

Como la prórroga de la competencia territorial en asuntos patrimoniales está permitida, nada obsta a que sea admisible en los juicios sucesorios si es a favor de jueces de una misma provincia, todos los herederos son capaces y están de acuerdo, y siempre y cuando la organización judicial provincial se encuentre dividida en departamentos.

(6) Carnelutti, Francesco: “Sistema de derecho procesal civil” - Ed. Ejea - Bs. As. - T. 1 - pág. 279 (7) Medina, Graciela: “Proceso sucesorio” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 1996 - T. I - pág. 33 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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VI - INVESTIDURA DE LA CALIDAD DE HEREDERO

El artículo 2337 del Código establece la investidura de pleno derecho para el caso de la sucesión entre ascendientes, descendientes y cónyuge, ello desde el día de la muerte del causante y sin necesidad de intervención judicial, pero a los fines de la transferencia de los bienes registrables su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos.

Respecto de la sucesión de los colaterales, la investidura debe realizarla el juez del sucesorio, previa justificación del fallecimiento del causante y del título de heredero invocado (art. 2338); al igual que en las sucesiones testamentarias, la investidura deviene de la declaración de validez del testamento en cuanto a sus formas.

Es decir que, tal como lo expresaran sus autores en la Exposición de Motivos, se distingue la investidura de pleno derecho correspondiente a descendientes, ascendientes y cónyuge, y la conferida por los jueces eliminándose la expresión “posesión hereditaria” que tanta polémica ha generado, pues ahora pasa a llamarse “investidura de la calidad de heredero”.

VII - SUCESIÓN AB INTESTATO. APERTURA Y TRÁMITE

Los legitimados para promover la sucesión ab intestato, es decir, las personas que pueden suceder al causante son sus descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en el código, y a falta de herederos los bienes corresponderán al Estado Nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ello de acuerdo con el lugar donde se encuentren ubicados tales bienes (art. 2424). Asimismo, se establece en el artículo 2279 que quienes pueden suceder al causante son: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, y d) las personas jurídicas existentes en el momento de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento. Cualquiera de ellas, al iniciar el trámite sucesorio, deberá justificar el título hereditario invocado y el fallecimiento del causante.

Habida cuenta de que el principio rector en nuestro proceso civil es el escriturario, aquel que se considere con derecho a suceder al causante deberá presentar un escrito con la documentación que acredite los extremos del párrafo anterior, además cumpliendo con los requisitos de forma y contenido de los actos procesales que realizan las partes, puesto que, al ser el escrito de inicio del sucesorio aquel que se basta por sí solo para que el juez pueda declarar abierta la sucesión, deberá contener como requisitos mínimos la acreditación del vínculo y la denuncia del fallecimiento del causante para probar la competencia del juez, sin que, fuera de estos recaudos, se prevean estilos rigurosos ni reglas sacramentales para su confección y representación.(8)

Iniciado el trámite, hay que cumplir con lo dispuesto en el decreto ley 3003/1956 en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como así también con los similares establecidos en las provincias, puesto que en cada una de ellas existe un Registro de Juicios Universales, en el cual deberán inscribirse todos los procesos de ese tipo que se tramiten en su territorio, a los efectos de la certificación sobre la existencia de cualquier otro juicio similar con relación al mismo causante.

Luego de su inscripción en el registro y justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por medio de edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días (art. 2340, segundo párr.).

(8) Falcón, Enrique: “Gráfica procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1995 - T. VI - pág. 101

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Ahora bien, el artículo 699 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC) dice que la providencia de la apertura del sucesorio dispondrá de la citación de todos los que se consideren con derecho a los bienes del causante para que en el plazo de 30 días lo acrediten, y ordenará a tal efecto la notificación por cédula u otro medio a los herederos denunciados y la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio.

Aquí nos encontramos con un conflicto normativo referido al tiempo de publicación de los edictos, lo que deberá ser contemporizado, interpretado y aplicado por el órgano jurisdiccional.

Luego de la apertura del sucesorio, y a petición de la parte interesada o de oficio, el juez puede disponer de medidas de seguridad para la conservación de los bienes y documentación del causante, con la finalidad de que sean entregados a sus legítimos destinatarios, es decir que los artículos 690 a 692 del CPCC prevén la posibilidad de que se disponga de las denominadas medidas de seguridad. Al decir de Arazi, son medidas meramente conservatorias, que se adoptan aun cuando el vínculo invocado por el peticionario no se haya acreditado en forma fehaciente. Basta la mera comprobación de los requisitos exigidos para la apertura del juicio, sin que ello importe prejuzgar sobre la propiedad de los bienes, pues son simplemente conservatorias y participan de los caracteres de las medidas cautelares.(9)

En tal sentido, Medina sostiene que respecto de las medidas cautelares y de seguridad, en el proceso sucesorio se pueden presentar tres tipos: 1. las que tienden a la conservación, protección y determinación de la masa hereditaria, como son el inventario y el depósito; 2. las que van en contra del patrimonio de la sucesión, como ser el embargo y secuestro de bienes por ejecución de terceros, y 3. medidas preliminares con respecto a la exhibición del testamento, aclarando que las previstas en el artículo 690 del CPCC son esencialmente precautorias.(10)

Vencido el plazo de 30 días, el juez dictará declaratoria de herederos a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo o, en su defecto, reputará vacante la herencia. La declaratoria de herederos consiste en la determinación judicial de la calidad de heredero y si bien se considera que equivale a una sentencia que se dicta en otros juicios, no tiene valor de cosa juzgada material ni formal. Por ese motivo esta providencia se dicta siempre “sin perjuicio de mejor derecho”.(11)

VIII - SUCESIÓN TESTAMENTARIA

En el caso de que el causante haya dejado testamento por acto público, al promover el proceso sucesorio, este deberá ser presentado o se deberá indicar el lugar donde se encuentre, y en el supuesto de que se trate de un testamento ológrafo deberá ser presentado judicialmente para que, previa lectura si estuviese cerrado, se proceda a dejar constancia del estado del documento y de la comprobación de la autenticidad tanto de la escritura como de la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez deberá rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandará a protocolizarlo (art. 2339).

Ahora bien, el CPCC, en su artículo 704, establece que quien presentare un testamento ológrafo deberá ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y letra del testador, por lo que designa audiencia a tal efecto y si los testigos reconociesen la letra y firma del testador, procederá a su rúbrica y designará un escribano para que la protocolice.

(9) Arazi, Roland: “Derecho procesal civil y comercial” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 1999 - T. II - pág. 384 (10) Medina, Graciela: “Proceso sucesorio” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 1996 - T. I - pág. 264 (11) Falcón, Enrique: “Gráfica procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1995 - T. VI - pág. 101 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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Se introduce a través de la norma de fondo una modificación referida a la pericia caligráfica, a efectos de la comprobación de la escritura y firma del testador, y se deja de lado la acreditación por medio de testigos, lo cual generará una mayor seguridad jurídica en el trámite de la sucesión testamentaria en el caso del testamento ológrafo.

Acreditados los extremos, se declarará el testamento válido en cuanto a sus formas, y la resolución judicial que así lo disponga equivale a la declaratoria de herederos que es dictada en una sucesión ab intestato, sin que ello impida a los interesados que aleguen su nulidad o falsedad promover la acción correspondiente.

IX - INVENTARIO Y AVALÚO

El inventario consiste en el asiento de los bienes y demás cosas pertenecientes a una persona o comunidad, hecho con orden y distinción, pues importa el registro realizado en un instrumento de los bienes de la sucesión (bienes y deudas) con el objeto de fijar el estado patrimonial de esta(12), es decir que determina los bienes que integran el acervo hereditario mediante su transcripción detallada. El CPCC establece que el inventario deberá hacerse judicialmente a pedido de un heredero, cuando se hubiese nombrado curador de la herencia, a pedido de los acreedores de la herencia o sus herederos o cuando correspondiere por otra disposición de la ley, y si no se tratase de estos casos, las partes podrán sustituirlo por la denuncia de bienes con conformidad del ministerio pupilar en el caso de que existieren incapaces.

A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación sostiene que el inventario deberá hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios con domicilio conocido y en un plazo de tres meses contados a partir de que los acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización (art. 2341). Y en caso de incumplimiento, ello traerá como consecuencia la pérdida de la limitación de la responsabilidad del heredero, pues el artículo 2321 establece que el heredero responderá con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia cuando no hiciere el inventario en el plazo antes indicado y luego de la intimación [art. 2321, inc. a)]. El nuevo Código prevé la denuncia de bienes por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley.

El avalúo consiste en la determinación del valor de cada uno de los bienes obrantes en el inventario y, siempre que fuere posible, ambas diligencias se realizarán simultáneamente. Según lo dispone el artículo 2343, la valuación deberá hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa siempre que estén todos de acuerdo y sean capaces, y, en su defecto por quien designe el juez. El valor de los bienes deberá fijarse en la época más próxima posible al acto de partición.

Una vez que se practican tanto el inventario como el avalúo, se agregan al expediente judicial, y el órgano jurisdiccional los pone a disposición de los copropietarios de la masa indivisa, acreedores, legatarios, etc. por el plazo de cinco días, a efectos de que puedan impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes. En caso de que demuestre que los actos no se han realizado conforme al valor de los bienes, se ordenará la retasa total o parcial de estos (art. 2344).

(12) Falcón, Enrique: “Gráfica procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1995 - T. VI - pág. 109

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X - ADMINISTRADOR JUDICIAL DE LA SUCESIÓN

La designación puede recaer en personas humanas capaces y personas jurídicas autorizadas para poder administrar bienes ajenos (art. 2345), puede ser designado por los copropietarios de la masa indivisa o, en su defecto, si no hay mayoría (no se hace referencia a unanimidad), se puede solicitar la designación judicial por cualquier copropietario, la que deberá recaer, preferentemente, sobre el cónyuge sobreviniente, y en caso de renuncia de este, falta o carencia de idoneidad, sobre alguno de los herederos o, en última instancia, si existiesen razones especiales que hicieren inconveniente tal designación, esta recaerá sobre un extraño (art. 2346). Puede darse el caso de pluralidad de administradores, y ellos actuarán en el orden en que han sido designados, salvo que se haya dispuesto que deben actuar conjuntamente (art. 2348). En las sucesiones testamentarias, el testador puede designar uno o varios administradores y establecer el mecanismo para su reemplazo. El administrador tiene derecho a que se le reembolsen los gastos realizados en el cumplimiento de su función, como así también tiene derecho a ser remunerado por su tarea, la cual pudo haber sido fijada por el testador, por acuerdo entre los copropietarios de la masa indivisa o, caso contrario, por el juez (art. 2349).

El administrador no tiene la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, excepto que así lo haya dispuesto el testador, lo solicite la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa o que fuera ordenado judicialmente a pedido de cualquier interesado que demuestre la necesidad de tal medida.

La remoción por imposibilidad para ejercer el cargo o por mal desempeño puede ser solicitada por cualquier interesado, pedido que tramitara por la vía más breve que permita la legislación procesal, continuando con su cargo el administrador hasta que se dicte resolución judicial, salvo que se designe un administrador provisional (art. 2351).

Son funciones del administrador (arts. 2353 a 2355): a) realizar todos los actos conservatorios de los bienes y continuar con el giro normal de los negocios del causante, pudiendo por sí mismo enajenar cosas muebles perecederas o susceptibles de depreciarse rápidamente o de conservación onerosa, pero en caso de querer enajenar otro tipo de bienes, necesitará la conformidad unánime de los herederos o autorización judicial en tal sentido. Es decir que el administrador solo puede realizar actos conservatorios, necesitando autorización expresa para otro tipo de actos, concordando la normativa civil con lo dispuesto en el artículo 712 del CPCC; b) debe cobrar los créditos del causante, continuar los procesos iniciados por aquel, iniciar las necesarias y presentarse en los procesos en los cuales el causante ha sido demandado. Todo ello previa autorización o judicial o de los coparticipes si son plenamente capaces y están presentes; c) rendir cuentas de su administración en forma trimestral o con la periodicidad que el juez determine, salvo que la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa hayan acordado otros plazos.

En caso de que se presenten en la sucesión de acreedores y declarados de legítimo abono sus créditos, el administrador deberá pagarles según el rango de cada crédito establecido en la ley de concursos. Luego de ello deberá cumplir con los legados.

Se establece en el artículo 2360 que, en caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden solicitar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa.

Cuando el administrador concluye con su cometido, debe presentar la cuenta definitiva (art. 2361), es decir, la rendición de cuentas, que puede hacerse en forma privada si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo o, caso contrario, deberá hacerse judicialmente. En este último caso, presentada la rendición, se conferirá vista a los copropietarios, quienes podrán impugnarla (art. 2362).


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XI - PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN

La partición de bienes consiste en la división de los bienes de la herencia para asignarle a cada heredero una parte concreta de aquella (13) y terminar con el estado de indivisión hereditaria (art. 2363). Pueden pedirla los copropietarios de la masa indivisa, los cesionarios de sus derechos, los acreedores, beneficiarios de legados o cargos, y hacerse en cualquier momento después de aprobados el inventario y el avalúo de bienes. Existe la posibilidad de que cualquiera de los legitimados pueda pedir que se postergue si su realización inmediata pudiese perjudicar el valor de los bienes.

Según lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus artículos 2369 al 2372, la partición puede ser: 1. privada, si hay conformidad de los copartícipes y son capaces, en concordancia con el artículo 726 del CPCC; 2. provisional, si solo se realiza una división del uso y goce de los bienes de la herencia dejando indivisa su propiedad; 3. judicial, en el caso de existir copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes si algún tercero, fundándose en un interés legítimo, se opusiese a que la partición se haga en forma privada o si los copartícipes son capaces pero no se ponen de acuerdo en hacer una partición privada, y 4. por licitación, que puede ser pedida por cualquiera de los copartícipes respecto de alguno de los bienes de la herencia, a fin de que le sea adjudicado en su hijuela por un valor superior al del avalúo si los demás copartícipes no superan su oferta.

La partición judicial será realizada por un partidor designado por acuerdo unánime de los copartícipes o, en su defecto, por el juez. Nótese que el CPCC, en su artículo 727, que remite al 719, último párrafo, habla de la conformidad de la mayoría de los herederos presentes en el acto de la audiencia. Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación nada dice sobre la profesión del partidor, sí lo hace el Procesal al decir que el partidor deberá tener título de abogado (art. 727, CPCC). Su tarea deberá consistir en dividir en especie los bienes antes de su venta y, en caso de que no pueda hacerse, procederá a su venta y a la distribución del producido que se obtenga. Sin perjuicio de que los bienes puedan ser divididos, ello no se hará si hace antieconómico su aprovechamiento (art. 2375).

El partidor deberá presentar al juez la cuenta particionaria, que es el instrumento en el cual se dividen los bienes y se distribuyen las deudas. Las hijuelas son una parte de la cuenta donde constan con precisión los bienes adjudicados a cada heredero en la partición de la herencia. El testimonio de la hijuela, con la constancia de su inscripción en el Registro de la Propiedad, constituye el título del adjudicatario.(14)

Según el nuevo código, la masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas, y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción. Para la formación de los lotes no se tendrá en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, y si la composición de la masa no permitiese formar lotes de igual valor, las diferencias deben ser cubiertas con dinero.

Los lotes correspondientes a las hijuelas de igual monto deberán ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposición de alguno de estos, se realizará por sorteo.

La partición tiene carácter declarativo y no traslativo de derechos. Por tal razón se sostiene que se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.

(13) Falcón, Enrique: “Gráfica procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1995 - T. VI - pág. 115 (14) Arazi, Roland: “Derecho procesal civil y comercial” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 1999 - T. II - págs. 393/4

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Según los fundamentos, el nuevo código conserva el texto del actual artículo 3503 del Código Civil referido a los efectos de la partición y lo precede de una definición doctrinal, pero justificada aun en un Código: la de que la partición es declarativa y no traslativa de derechos.

Los herederos responden por evicción de los bienes adjudicados en proporción a su parte y el heredero vencido o perjudicado soporta la parte que le toque y, si alguno resultase insolvente, su contribución deberá ser cubierta por todos los demás (art. 2404), es decir que respecto a la obligación de saneamiento se sigue el esquema básico del Código vigente.

XII - CONCLUSIÓN

Evidentemente, y tal como venía sosteniéndose por los civilistas, no existía adecuación entre la ley sustancial y el derecho procesal respecto del proceso sucesorio, motivo por el cual frente a problemas no resueltos u omisiones del derecho de fondo, la normativa procesal ha ido en su auxilio a efectos de tramitar correctamente un proceso sucesorio legislando sobre la administración judicial, declaratoria de herederos, etc., omisiones y adecuaciones que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha pretendido subsanar con estas disposiciones procesales, ello en búsqueda de seguridad y eficacia a través del proceso de transmisión mortis causa.

Si bien se ha incurrido en algunas contradicciones y/u omisiones, se ha tratado de definir cuestiones controvertidas o de difícil comprensión, todo lo cual generara un sinnúmero de opiniones favorables como así también críticas, pero a pesar de ello no podemos desconocer que nos encontramos ante un nuevo código que regirá la vida de todos los argentinos a partir del 1/1/2016 y que, incidirá enormemente no solo en el ámbito judicial o de los operadores jurídicos, sino en la sociedad toda, que desde su gestación trajo y traerá en el futuro aparejadas opiniones a favor y en contra, las cuales deberán ser analizadas y discutidas para una mejor aplicación futura en beneficio del valor justicia.


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LA PROTECCIÓN DE HEREDEROS CON DISCAPACIDAD MEDIANTE LA FIGURA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. SU USO PARA INSTRUMENTAR LA MEJORA ESTRICTA

Y LA TUTELA TESTAMENTARIA

LEANDRO M. MERLO

El 7/10/2014, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó(1) la ley 26994, que aprueba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCo.), que entrará en vigencia a partir del 1/1/2016.

De las numerosas modificaciones que introduce en nuestro sistema vigente, en el presente trabajo nos enfocaremos en la protección de herederos incapaces o con discapacidad a través de dos figuras que pueden ser utilizadas por el testador: la mejora estricta y la tutela, instrumentadas a su vez mediante un fideicomiso testamentario.

Es una constante preocupación para los padres de personas discapacitadas o disminuidas en sus facultades quién cuidará de estas cuando ocurra el fallecimiento de las primeras en circunstancias en las que no existan otros familiares que queden a su cuidado o que, existiendo, no pudieran hacerse cargo de su atención.

En referencia a esta cuestión, el CCyCo. amplía las posibilidades de la ley por ahora vigente, ya que establece una reducción de las cuotas de legítimas hereditarias, contempla específicamente la protección para los herederos discapacitados al legislar la mejora estricta a su favor y permite el uso del fideicomiso para implementar la tutela testamentaria. Analizaremos estas cuestiones a continuación.

I - REDUCCIÓN DE LEGÍTIMAS

El CCyCo. mantiene como herederos forzosos o legitimarios a los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, quienes “tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito” (art. 2444).

Las porciones legítimas sufren una reducción, ya que estas se establecen para los descendientes en dos tercios (2/3), para los ascendientes en un medio (1/2) y para el cónyuge en un medio (1/2) (art. 2445).

(1) Mediante el D. 1795/2014 - N UEVO C ÓDIGO C IVIL

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De tal modo, con relación al régimen vigente hasta diciembre de 2015, los descendientes ven reducida su legítima de cuatro quintos (4/5) a dos tercios (2/3) y los ascendientes de dos tercios (2/3) a un medio (1/2). El cónyuge supérstite conserva igual porción que en el régimen actual, esto es, un medio (1/2).

Si concurrieran solo descendientes o solo ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. En cambio, si concurriera el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor (art. 2446).

Se mantiene la protección de la porción legítima ante cualquier gravamen o condición impuesta por el testador, ya que si así lo hiciera, ella se tendrá por no escrita (art. 2447). Salvo, claro, el especial supuesto de la mejora estricta que pasamos a analizar.

II - LA MEJORA A FAVOR DEL HEREDERO CON DISCAPACIDAD

El CCyCo. establece que “El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral” (art. 2448). La nueva norma permite al causante que mejore a su heredero ascendiente o descendiente con discapacidad por cualquier medio.(2)

En esta oportunidad nos centraremos en el fideicomiso testamentario, opción que específicamente contempla la norma citada.

El término “discapacidad” empleado y descripto por la norma tiene una interpretación más amplia que si estuviera limitado a los “incapaces” en general, lo que implica, por un lado, que la función tuitiva de la norma alcanza muchas más situaciones de hecho, en un gran avance hacia la protección de las personas más vulnerables, aunque la vaguedad de la norma podría dar lugar a discusiones sobre su interpretación y alcance. Si hubiera que estimar en cuánto podría beneficiarse al heredero (tanto descendiente como ascendiente) del causante, la hijuela que en la partición de la herencia le corresponderá podrá estar conformada, en su mayor extensión, por: a) la porción disponible de la herencia a título de mejora;

b) adicionársele la cuota de mejora estricta con fundamento en su discapacidad, retraída ella de la porción legítima global que corresponda al concurrir con otros herederos;

c) sumarle además su cuota de legítima individual, cuya medida estará dada de acuerdo con el modo de concurrencia con otros coherederos forzosos.

A título de ejemplo, si el causante tuviera un hijo que sufriera de alguna discapacidad, podrá este recibir por testamento, aun en concurrencia con otros herederos forzosos: •

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Toda la porción disponible (1/3) a título de mejora: 33,33% de la herencia.

La mejora estricta (1/3) calculada sobre la legítima global (2/3): 22,22% de la herencia.

(2) Para un análisis más profundo del tema, consultar Merlo, Leandro M.: “La mejora estricta para los herederos con discapacidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial” - DFyP - julio/2012 - pág. 253, AR/DOC/3054/2012; Millán, Fernando: “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad” - DFyP julio/2012 - pág. 245, AR/DOC/2895/2012

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LA PROTECCIÓN DE HEREDEROS CON DISCAPACIDAD MEDIANTE LA FIGURA DEL…

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Hasta aquí, podría asegurarse para el hijo con discapacidad un 55,55% de la herencia.

La legítima global restante (44,44%) se dividirá entre el hijo con discapacidad y su/s hermano/s y el cónyuge supérstite, variando el porcentaje final que se le adjudique en función de cuántos forzosos concurran a recibir la legítima restante. Como hipótesis máxima, podrá recibir hasta un 77,77% de la herencia, si concurriera solamente con un hermano.

III - LA TUTELA TESTAMENTARIA

En los casos en que el heredero del causante fuera menor de edad, este puede prever además su protección mediante la figura de la tutela testamentaria, para que un guardador lo cuide, asista y proteja ante el fallecimiento de su/s progenitor/es.

El CCyCo. establece que la tutela “está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental...” (art. 104). Y ello ocurrirá si “faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio”, en cuyo caso su representante legal será el tutor que se les designe (art. 101).

Cabe mencionar que el CCyCo. modificó sustancialmente toda la terminología del Código Civil, llamándose ahora “responsabilidad parental” a la conocida “patria potestad”. El nuevo ordenamiento legal establece que el tutor designado por los padres puede ser nombrado mediante testamento, sujeto a aprobación judicial (art. 106).

Esta tutela testamentaria igualmente debe ser discernida en sede judicial, ante el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida, quien deberá oírlo, se tendrán en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez, y se decidirá atendiendo primordialmente a su interés superior (arts. 112 y 113).

Con relación a la figura que propiciamos, el nuevo Código dispone que el juez puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario (art. 125).

Interpretamos que si el heredero es menor de edad y, por lo tanto, debe quedar sujeto a tutela a la muerte de su o sus progenitores, pero no padece de una discapacidad en los términos del artículo 2448, es decir, carece de “una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”, no podrá acudirse a la figura de la mejora estricta antes analizada, sino solamente a constituir un fideicomiso testamentario a fin de que los bienes que reciba de la herencia queden afectados a él y sean administrados por el fiduciario en favor del menor beneficiario.

Podría ocurrir que el heredero menor de edad a su vez padeciera de alguna discapacidad, en cuyo caso el fideicomiso testamentario debería contemplar los bienes equivalentes a la mejora estricta y la parte que además le corresponda a dicho heredero, sea a título de su cuota de legítima individual o de mejora imputable a la porción disponible.

En este último caso, el fideicomiso testamentario sería el instrumento común a todos aquellos institutos y transmisiones: mejora estricta, mejora sobre la disponible, cuota de legítima individual y tutela testamentaria.


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IV - LA FIGURA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO COMO INSTRUMENTO DE AMBOS INSTITUTOS

a) Formalidades a cumplir

Puede apreciarse que el nuevo Código contempla expresamente la posibilidad de recurrir a fideicomisos testamentarios a fin de proteger a herederos con discapacidad, tanto a través de la mejora estricta como de la tutela testamentaria.

Conviene entonces precisar brevemente las características, el alcance y los beneficios de esta valiosa figura.

El fideicomiso es un contrato complejo, mediante el cual una persona (fiduciante), con distintas finalidades, transmite a otra persona (fiduciario), recurriendo a su vez a otros negocios jurídicos, el dominio revocable y temporario de uno o más bienes determinados o a determinarse de su patrimonio, para que este último, en los términos del contrato y de acuerdo a sus finalidades, ejerza dicha propiedad en beneficio de la o las personas designadas (beneficiario/s), obligándose una vez cumplida la condición o el plazo establecido a restituir los bienes fideicomitidos al fiduciante, al beneficiario o a un tercero (fideicomisario).(3)

El CCyCo. lo define así: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario” (art. 1666).

Este contrato puede celebrarse entre vivos o a través de la modalidad testamentaria, a fin de planificar la transmisión de la herencia.(4)

En el supuesto que analizamos, la finalidad del causante no es planificar económicamente su herencia en el sentido de un mero reparto de bienes entre sus herederos, sino que tiene en miras asegurar la protección del heredero incapaz, mediante el cumplimiento de la mejora estricta o para asegurar su protección si este a su vez fuera sometido a tutela tras el fallecimiento de aquel.

Como puede apreciarse, el fideicomiso testamentario, que es aquel creado a través de una declaración de última voluntad y que tendrá validez una vez fallecido el causante, se erige como una formidable herramienta para aquel fin.

Esta figura tiene como objetivo que un heredero o un tercero designado administre los bienes fideicomitidos en beneficio de determinada persona con la finalidad última de transmitirlos a este beneficiario o a otra persona.

El CCyCo. recoge algunas de las pautas y requisitos que establece la ley 24441, que perderá vigencia en diciembre de 2015.

De tal modo, el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso de la mejora estricta a favor del heredero con discapacidad, supuesto que analizamos previamente (art. 2493).

(3) Berbere Delgado, Jorge C. y Merlo, Leandro M.: “El fideicomiso en el derecho de familia y de las sucesiones” - Ed. Ad-Hoc - 2012 (4) Para un estudio profundo del tema, consultar Merlo, Leandro M. y Berbere Delgado, Jorge C.: “El fideicomiso testamentario como herramienta de planificación sucesoria. Marco legal vigente y proyectado” - DFyP - julio/2013 - 19/7/2013 - pág. 91, AR/DOC/2171/2013

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En el artículo 1699 del CCyCo. se establecen las reglas aplicables al fideicomiso testamentario, que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667, y que son:

a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes. b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso.

c) El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria.

d) La identificación del beneficiario: que puede ser una persona humana o jurídica (o varias, quienes excepto disposición en contrario, se benefician por igual), que puede o pueden existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso, deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciario o el fideicomisario. Para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con las reglas del artículo 1672. f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

Respecto al plazo, el fideicomiso en principio no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto (los treinta años, el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte). Cumplidas estas circunstancias, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación, deben transmitirse a los herederos del causante (art. 1668). Debe tenerse en cuenta que nos estamos refiriendo a un fideicomiso testamentario, es decir, consignado como una cláusula del testamento, lo que técnicamente lo convierte en una disposición testamentaria.

Esta aclaración pretende prevenir la celebración de un contrato entre vivos con la finalidad de organizar la herencia del causante, ya que en tal sentido, el artículo 1670 del CCyCo. aclara que no pueden ser objeto del fideicomiso las herencias futuras. Por tal motivo, repetimos, sería nulo un fideicomiso celebrado intervivos pero teniendo en cuenta la herencia del fiduciante.

Con respecto al fideicomiso testamentario, además de los artículos citados, deberán tenerse en cuenta las pautas específicas del contrato de fideicomiso inter vivos en cuanto sean compatibles. Ellas son: -

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El rol del fideicomisario, que es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso (art. 1672).

El rol del fiduciario, que puede ser cualquier persona humana o jurídica (art. 1673) y definir las pautas de su actuación (art. 1674).

Pautar la rendición de cuentas (arts. 1675 y 1676), el reembolso de gastos y la retribución del fiduciario (art. 1677).


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Las causas de cesación del fiduciario (art. 1678) y su reemplazo (art. 1679).

Establecer un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes a fin de garantizar el cumplimiento de la finalidad buscada (art. 1680).

Pautar detalladamente las causales de extinción del fideicomiso (art. 1697) y sus efectos (art. 1698).

Las modalidades de aceptación de las funciones de beneficiario y de fideicomisario (art. 1681) estarán sujetas a la aceptación de la herencia que efectúen mediante sus representantes legales.(5)

b) Efectos del fideicomiso testamentario

Una vez que se produzca la aceptación de la herencia por parte del heredero incapaz, la posterior declaración de validez del testamento y la no objeción de la cláusula de mejora (o si habiendo sido impugnada, se hubiera declarado válida), dicho instituto tendrá total validez y comenzará a proyectar sus efectos. Lo mismo ocurrirá una vez aprobado el testamento del causante y discernida la tutela testamentaria plasmada en aquel.

Una vez en funcionamiento el contrato de fideicomiso, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria (art. 1682), que tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos (art. 1683), y si existieran bienes registrables, se deberá cumplir con la inscripción del fideicomiso en los registros correspondientes, que deberán tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (art. 1684).

Y aquí radica lo beneficioso del uso de la figura del fideicomiso: “los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario” (art. 1685), a fin de garantizar la finalidad del contrato.

De tal modo, los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal (art. 1686). Además, la nueva normativa impone al fiduciario la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685).

Como puede apreciarse, los bienes de la herencia, de ser transmitidos mediante un fideicomiso, estarán ajenos a la acción de los acreedores y, además, asegurados contra reclamos de terceros.

V - CONCLUSIONES

La reducción de las legítimas hereditarias y la ampliación de derechos a favor de personas con alguna discapacidad, contempladas en el nuevo Código que comenzará a regir el 1/1/2016, son sin duda aspectos positivos en la reforma al derecho sucesorio.

La posibilidad, además, de transmitir mediante un fideicomiso testamentario los bienes que reciba en la herencia el heredero menor de edad cuya tutela ha sido también organizada en un acto de última voluntad es otro avance más hacia la protección de los más vulnerables.

(5) “Art. 2297, CCyCo. - Aceptación por una persona incapaz o con capacidad restringida. La aceptación de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a este al pago de las deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad restringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional”

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Las personas que hoy tienen a su cargo hijos menores de edad o hijos o padres discapacitados tienen un escaso margen legal para protegerlos en caso de fallecimiento.

La reforma ha venido a ampliar las posibilidades que tiene el testador a la hora de planificar su herencia y organizar, prever y asegurarse de que quienes de él dependen podrán seguir gozando de protección ante su ausencia.

El fideicomiso en general y el testamentario en particular tienen hoy poco uso entre particulares, quedando reservado el primero casi en exclusividad a operaciones inmobiliarias, de construcción, financieras o de garantía. Creemos que esta situación irá cambiando paulatinamente en la medida que la figura resulte más familiar o habitual entre particulares, y sin dudas la gran posibilidad que da la nueva normativa para la protección de las personas más vulnerables fomentará su mayor utilización.


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Notas

Suplemento Especial ERREIUS - Codigo Civil y Comercial de La Nacion

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