PROCESAL CIVIL ESPECIAL RAMIRO BEJARANO DERECHO
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: * ARTICULOS PRELIMINARES (Art. 1- 7) Principios básicos. * LIBRO PRIMERO (Art. 8- 74) Sujetos procesales que intervienen en el proceso: juez, demandante, demandado, secretario, perito, terceros. * LIBRO SEGUNDO (Art. 75- 395) Actos procesales, esto es, declaraciones de voluntad que se dan en el curso de un proceso, como la demanda, contestación de la demanda, incidentes, recursos, providencias, pruebas. * LIBRO TERCERO (Art. 396- 675) Procesos, formas de presentar las contiendas ante el juez dependiendo de las pretensiones. * LIBRO CUARTO (Art. 676-692) Medidas cautelares como embargo, secuestro, cauciones, inscripción de la demanda. * LIBRO QUINTO (Art. 693- 700) Disposiciones varias como exequátur, practica de pruebas en Colombia decretada en el exterior.
PROCESOS.
La forma de pedirle al juez civil no siempre es la misma, depende del tipo de pretensiones que se presenten: * Pretensiones declarativas Se solicita que se declare la existencia de un derecho del cual no se tiene certeza. Como por ejemplo, cuando una persona demanda para ser reconocida como hijo matrimonial. * Pretensiones constitutivas Declaración que busca modificar una situación jurídica preexistente que es cierta, como un divorcio (la situación jurídica pre existente y cierta es el matrimonio).
* Pretensiones de condena Se busca que una pretensión se cumpla por parte del demandado ya sea esta de dar, hacer o de no hacer. * Pretensiones ejecutivas Se busca que se ejecute un derecho que es cierto e indiscutible.
↓ Por esta razón se han agrupado los procesos en: * Procesos declarativos. * Procesos ejecutivos. * Procesos liquidatorios. * Procesos de jurisdicción voluntaria. * Procesos arbitrales.
1. PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO. Se busca que el juez se empape de unos conocimientos y de unas pruebas para que haga unas declaraciones (tome una decisión), se dividen en: * Procesos declarativos propiamente dichos: * Ordinario. * Abreviado. * Verbales: * Verbales de mayor y menor cuantía. * Verbal sumario.
* Procesos declarativos especiales: * Expropiación. * Deslinde y amojonamiento. * Divisorio.
(Todos son declarativos pero se diferencian en la forma en que se tramitan)
2. PROCESOS EJECUTIVOS. Busca que se satisfaga un derecho cierto e indiscutible que esta insatisfecho. * Singular: pueden estar uno o más acreedores pero no es necesario que estén todos. * Quirografario o personal: * Cuando el acreedor no tiene garantía alguna que proteja su derecho, solo la prenda general de los acreedores. * También se tramitan las acciones mixtas, en las que el acreedor es quirografario pero además tiene garantías, ya sea hipoteca o prenda.
* De garantía real: acreedor tiene hipoteca o prenda que protege su derecho.
* Colectivo o concursal: para que estén todos los acreedores. * Liquidatorio. * Concursal.
3. PROCESOS LIQUIDATORIOS. Busca ponerle fin a un patrimonio. * Liquidación de sociedad conyugal. * Liquidación de sucesión por causa de muerte. * Liquidación de sociedad civil y mercantil.
4. PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Se caracteriza por: - No tiene demandante ni demandado. - No hay controversia. - No hace transito a cosa juzgada material sino formal por lo que puede se
modificado en otro proceso. ↓ No son absolutas estas características, lo único absoluto es que no hay controversia lo que no significa que no pueda generarse, por ejemplo cuando se esta pidiendo la declaración de demencia y el demente alega que no esta demente.
5. PROCESOS ARBITRALES. Es una vía procesal a la que se llega por voluntad de las partes (que obvio son capaces) pues acuerdan que la controversia que tienen sobre un derecho susceptible de transacción se resuelva ante árbitros y no ante jueces.
Si bien esta clasificación se ha hecho en el CPC pensamos que: * El proceso de expropiación como requiere que se ejecute una orden del ejecutivo que a la vez esta ejecutando una decisión del legislativo, no debería estar dentro de los procesos declarativos sino dentro de los ejecutivos. * El proceso divisorio que busca al fin al cabo liquidar un patrimonio también debería estar en los procesos liquidatorios.
1. PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO
1.1 PROCESOS ORDINARIOS.
Lo primero que hay que indicar es que el legislador por medio de la ley 640/01 estableció que en los asuntos civiles cuando vaya a presentarse una demanda en un proceso ordinario o abreviado debe haberse adelantado previamente una diligencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, es decir, para la demanda sea admitida, por lo que si no se
cumple con ese requisito la demanda debe ser rechazada; excepcionalmente puede omitirse este requisito cuando se presente una de dos situaciones: 1. Se ignora el domicilio del demandando. 2. En la demanda se solicita una medida cautelar.
Luego de la anterior precisión, hay que saber que antes de 1989 la jurisdicción civil conocía de asuntos civiles, asuntos agrarios y asuntos de familia, pero en ese año el decreto 2309 de oct. del 89 creo la jurisdicción de familia y la jurisdicción agraria, sustrayéndole a los jueces civiles los asuntos de familia y agrarios que venían conociendo, y estableció que esa ley entraría a regir en junio del 90, es decir, que los juzgados agrarios debían instalarse para esa fecha; así mismo creo unas normas especiales para los procesos declarativos agrarios. Sin embargo, cuando llego el 1 de junio del 90 no se había instalado la jurisdicción agraria, si acaso se habían instalado unos cuantos juzgados en 3 distritos del país, y no se crearon mas.
Seis años después la ley 270 de 1996 ordeno, dentro de los 3 meses siguientes a su expedición, desaparecer todo lo que había de la jurisdicción agraria, pero en los 2 años siguientes el consejo superior de la judicatura debía reorganizar la jurisdicción agraria. Efectivamente se eliminaron los pocos juzgados agrarios que habían pero nunca se reorganizo, por lo que hoy no hay ningún juez agrario.
La ley 270 del 96 ordeno que mientras se reorganizaba la jurisdicción agraria los jueces civiles conocerían de los asuntos agrarios, pero como nunca se reorganizo hoy los jueces civiles conocen de los asuntos agrarios, por esta razón debemos preguntarnos ¿Cuándo un juez civil conoce de un asunto agrario de utilizar las normas del derecho civil o las normas especiales creadas por el decreto 2309 del
89 para los procesos agrarios? Esto aun no esta resuelto, pero en nuestro criterio las normas especiales de procedimiento creadas para adelantar los asuntos agrarios son de utilización exclusiva de los jueces agrarios, lo jueces civiles deben utilizar las normas que para el trámite de los asuntos que conocen se han creado, de igual forma entre unas y otras normas hay poca diferencia: * Competencia. * Los jueces agrarios en primera instancia conocen los asuntos agrarios con pretensiones mayores a $500.000. * Los jueces agrarios en única instancia conocen los asuntos agrarios con pretensiones menores a $500.000. * Los jueces agrarios parecen querer recoger una figura creada por la ley 200 del 36, los jueces de tierras, los cuales ejercen justicia en bastos territorios rurales, a diferente de los jueces civiles que administran justicia desde el lugar de su sede. * Notificación personal a las personas que viven en zona rural. * Las normas civiles ordenan que la notificación personal se haga por la citación a la persona a que comparezca al juzgado a notificarse personalmente (art. 315 y ss.). * Las normas especiales para los procesos agrarios ordenan que para notificar a una persona de un proceso el juez debe dirigirse al domicilio de quien debe notificarse, si esta persona no se encuentra se fijara un aviso en la puesta de acceso al lugar, aviso que tiene los efectos de notificación del auto admisorio de la demanda.
Ahora preguntémonos ¿en dado caso que se organizara la jurisdicción agraria, se le debería exigir la realización de audiencia de conciliación en derecho establecida como requisito de procedibilidad por la ley 640/01? Creemos que no porque la ley ordena la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad de los
procesos que conozca la jurisdicción civil y no para la jurisdicción agraria; sin embargo algunos podrían pensar que si debe exigirse esa audiencia de conciliación en derecho para la jurisdicción agraria porque cuando se expidió la ley los jueces civiles estaban conociendo de los asuntos agrarios. Sin embargo, los jueces civiles deben hacer uso de las normas de derecho sustancial que sobre los asuntos agrarios creo el decreto 2309 del 89.
Hemos venido hablando de asuntos agrarios ¿Qué son los asuntos agrarios? Los asuntos agrarios son aquellos que están relacionados con bienes agrarios, es decir, aquellos bienes rurales explotados económicamente, que esta siendo utilizado con fines agrarios, por lo que todo bien agrario es rural pero no todo bien rural es agrario; en caso de constituirse la jurisdicción agraria, si hay un proceso referido a un bien que la mitad es simplemente rural y la otra mitad es agrario ¿Quién asumiría la competencia, un juez civil o un juez agrario (los procesos referidos a bienes rurales los asume el juez civil y los procesos referidos a bienes agrarios los asumiría el juez agrario)? Rta// En este caso, el decreto 2309 del 89 establece que el juez agrario debe asumir la competencia por especialidad. En el mismo sentido, si hay una controversia agraria que esta siendo conocida por el juez civil y se llegan a crear jueces agrarios la competencia pasaría a ser conocida por el juez agrario.
Las únicas normas que se entienden suspendidas son las procesales, pues en ese decreto 2309/89 hay normas sustanciales que si están rigiendo y actualmente se aplican, como es el caso del Art. 75 del respectivo decreto.
El decreto 2309 establece que los jueces agrarios conocen de procesos: * Ordinarios. * Verbal.
* Divisorio. * Expropiación. * Deslinde y amojonamiento.
Volviendo a los procesos ordinarios, estos se clasifican en: * Proceso ordinario de mayor cuantía. El proceso ordinario de mayor cuantía es el más importante de todos los procesos pues por medio de este se ventilan las siguientes pretensiones: 1. Las controversias entre particulares que no tengan señalado tramite especial y que se refiera a pretensiones de mayor cuantía. 2. Las controversias que versen sobre el estado civil de las personas, siempre que esa controversia no tenga señalado trámite especial, y siempre que no tenga contenido patrimonial, por ejemplo declaración de paternidad. 3. Procesos de responsabilidad civil contra los jueces sin importar la cuantía de las pretensiones.
Parece una contradicción que por la misma vía procesal se ventilan los procesos con pretensiones de mayor cuantía y los procesos con pretensiones de contenido no patrimonial, sin embargo el legislador creyó pertinente que por la vía del proceso ordinario de mayor cuantía debían ventilarse los procesos mas importantes.
* Proceso ordinario de menor cuantía. Por esta vía se ventilan las controversias que no tienen señalado trámite especial y que tienen pretensiones de menor cuantía sin embargo el legislador ha señalado que estos procesos deben utilizar el trámite del proceso abreviado sin perder la calidad de proceso ordinario. * Proceso ordinario de mínima cuantía. Por esta vía se ventilan las controversias
que no tienen señalado trámite especial y que tienen pretensiones de mínima cuantía sin embargo el legislador ha señalado que estos procesos deben utilizar el trámite del proceso verbal sumario sin perder la calidad de proceso ordinario.
¿Por que se dice “sin perder la calidad de proceso ordinario”? ¿Que implicaría perder la calidad de proceso ordinario? Rta/ Si los procesos de menor y mínima cuantía utilizaran los tramites de los procesos abreviado y verbal sumario, perdiendo la calidad de proceso ordinario, no podrían decretarse medidas cautelares que permiten practicarse únicamente en los procesos ordinarios y no en otro tipo de procesos.
| MÍNIMA CUANTÍA. | MENOR CUANTÍA. | MAYOR CUANTÍA. | | Procesos que versen sobre pretensiones patrimoniales menores a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes. | Procesos que versen sobre pretensiones patrimoniales entre 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. | Procesos que versen sobre pretensiones patrimoniales superiores a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. | Para el 2007 el salario mínimo legal mensual vigente quedo fijado en $433.700 | Valor inferior a $6.505.500 | Valor comprendido entre $6.505.500 y $39.033.000 | Valor superior a $39.033.000 | Para el 2008 el salario mínimo legal mensual vigente quedo fijado por el decreto 4965/08 en $461.500 | Valor inferior a $6.922.500 | Valor comprendido entre $6.922.500 y $41.535.000 | Valor superior a $41.535.000 |
1.1.1 PROCESOS ORDIANRIOS DE MAYOR CUANTIA. REGLAS GENERALES.
1. Presentación de la demanda. Una vez presentada la demanda el juez puede: - Admitir la demanda.
- Inadmitir la demanda. La in admisión con lleva posponer la aceptación a fin de que se corrijan ciertas fallas y puede ser paso previo al rechazo, pues al no admitirse una demanda, si dentro del termino legal no se subsanan las fallas, el juez debe rechazar. El juez declarará INADMITIDA la demanda cuando esta no reúna los requisitos legales y cuando esto pase deberá ordenar que dentro de los siguientes 5 días subsane los efectos formales, pero para esto el juez deberá señalar de manera precisa y concreta cuales son los defectos formales. Pueden suceder tres cosas: i) Demandante subsane bien y a tiempo por lo que juez admite la demanda y da las otras ordenes subsiguientes. ii) Subsana extemporáneamente o subsana mal, por lo cual, el juez rechazara la demanda (se abstiene de tramitar el proceso). iii) Demandante no esta de acuerdo con la inadmisión, pues considera que su demanda si reúne los requisitos de forma. De esta manera, debe interponer recurso de reposición en contra del auto que inadmitió la demanda y con esto se da la interrupción de términos y volverán a empezar a correr cuando se notifique la providencia que decide ese recurso. - Rechazo de la demanda. Las causales para rechazar una demanda de plano son: 1. Que el juez carezca de jurisdicción. 2. Que el juez no tenga competencia. 3. Cuando un proceso tenga término de caducidad para iniciarlo y aparezca claramente que ya está vencido ese plazo. 4. No se cumplió con el requisito de procedibilidad en procesos ordinarios y abreviados (conciliación extrajudicial). L 640/01. 5. Consecuencia de una inadmisión de demanda sin que en el plazo de los cinco días se haya observado lo indicado por el juez.
2. Auto admisorio de la demanda. Si el juez admite la demanda, en el auto admisorio de la demanda debe ordenar la notificación de la demanda al demandado y correrle traslado por 20 días hábiles para que conteste la demanda.
3. Notificación personal del autoadmisorio de la demanda al demandado. El funcionario no debe buscar al demandado sino que el principal impulsor para que se lleve a cabo la notificación personal es el demandante y para esto debe enviarle al demandado una comunicación a la dirección que le hubiere sido informada al juez de conocimiento por medio de la demanda como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente; la comunicación debe ser enviada a través de una empresa de envíos, de servicio postal legalmente conformada y registrada y autorizada por el ministerio de comunicaciones. Esa comunicación debe contener una prevención, esto es, que se le debe decir al notificado que cuenta con un término para ir al juzgado a notificarse personalmente de esa providencia, pero, ¿cual es ese termino? Si a quien se quiere notificar se encuentra en el mismo lugar en donde esta el juzgado tiene 5 días para acudir a este a notificarse; cuando la comunicación debe ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el termino para comparecer a notificarse será de 10 días; y si el notificado esta en el exterior contará con 30 días. Si quien debe notificarse no comparece al despacho a notificarse se debe llevar a cabo la notificación por aviso, esto es, una comunicación escrita que se le dirige a la persona que debe ser notificada en donde se le informa que a través de esa comunicación queda notificado del auto admisorio de la demanda.
4. Actuaciones del demandado dentro de los 20 días hábiles de traslado.
a. El demandado guarda silencio. Esto implica: - un indicio grave respecto de los hechos susceptibles de confesión alegados en la demanda. -el demando pierde la oportunidad de que se decreten pruebas a instancia suya.
b. Interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, dentro de los tres días siguientes (termino de ejecutoria) del auto admisorio de la demanda. En este caso se interrumpe el término de traslado y puede suceder: - se confirma el auto admisorio de la demanda, por lo que se reanuda el termino de traslado. - se revoca el auto admisorio de la demanda, en este caso se puede: * In admite la demanda y da 5 días al demandante para que subsane la demanda, si subsana se admite la demanda y el auto admisorio se notifica por estado, pero si no se subsana la demanda debe ser rechazada. * Rechazar la demanda, caso en el que contra la providencia solo cabe apelación porque no hay reposición de la reposición.
Una ves se decide el recurso los términos comienzan a correr desde un principio.
c. El demandado contesta la demanda formulando excepciones de merito, esto es, se pronuncia frente a los hechos y pretensiones de la demanda. En este caso el secretario fija en lista por un día para que el demandante dentro de los 5 días siguientes (termino de traslado) pida pruebas respecto de la contestación de la demanda. Se puede desprender de la demanda que el demandado formulo excepciones de merito, sin necesidad de que exista un titulo especial con ellas.
El traslado puede ordenarse:
1. por medio de auto del juez. 2. El secretario fija en lista de la providencia: solo puede ser así cuando la ley expresamente lo diga.
d. El demandado formula excepciones previas, esto es, aquellas que se refieren a errores de procedimiento que el demandado anota. Pueden presentarse junto con la contestación o puede presentarse sin contestar la demanda.
Propuesta la excepción previa, el expediente entra al despacho y el juez promueve un auto en el que ordena correr término de traslado al demandante por tres días para que subsane el defecto o para que solicite las pruebas o acompañe los documentos que tenga en su poder con el objeto de controvertir los argumentos dados por el demandado. Una vez se vence el traslado al demandante el juez debe mirar 1° Si para decidir la excepción se requiere de prueba diferente a la documental o si requiere de únicamente prueba documental, 2° si en ese proceso hay o no audiencia del art. 101 y según esto: * Si solo requiere de prueba documental para decidir el juez resuelve la excepción vencido el traslado al demandante sobre los documentos presentados en la demanda, en la formulación de excepciones previas y en el término de traslado al demandante. * Si para decidir se requiere de prueba diferente a la documental y no hay audiencia del 101 la excepción se resuelve una vez practicadas las pruebas, para esto la ley da un término perentorio de 10 días. * Si para decidir se requiere de prueba diferente a la documental y hay audiencia del 101 en el proceso, la excepción previa se resuelve en la audiencia después de haber practicado las pruebas dentro de un término de diez días, se pronuncia sobre ellas al finalizar la audiencia pues puede suceder que hayan conciliado caso en el cual no tendrá que decidir sobre nada de eso. Cuando en una audiencia se
resuelve la excepción y se declara probada, el auto que declara probada la excepción no tiene recurso alguno; pero si niega la excepción, el auto que la niega solo tiene recurso de reposición.
¿Qué importancia tiene que se decida o no dentro de la audiencia del 101? La importancia que tiene determinar si la excepción previa se decide en audiencia del 101 o no, es que si no hay audiencia del 101 la decisión que tome el juez sobre las excepciones previas es susceptible de apelación, pero si se decide en audiencia del 101 no hay cabida a apelación.
e. Allanamiento del demandado, esto es, conducta del demandado en virtud del cual acepta, incondicionalmente, total o parcialmente los hechos de la demanda. - Si el demandado se allana totalmente y el juez no observa colusión o fraude debe dictarse sentencia de plano, es decir sin más tramite, tomando las pruebas que hasta el momento tenga. - Si el demandado se allana parcialmente se dicta sentencia respecto de aquello en que el demandado se haya allanado y respecto de lo otro continua el proceso.
f. Reconvención. La reconvención o contra demanda es aquella actitud del demandado en virtud de la cual presenta nuevas pretensiones y hechos contra el demandante que deberían ser objeto de un proceso diferente, pero que se admite que se tramiten en un mismo proceso para evitar desgaste de la jurisdicción y además que se dicten decisiones contradictorias. La demanda de reconvención es una de las formas clásicas de acumulación de acciones, es una formulación de pretensiones por parte del demandado con lo cual este ejerce su derecho de acción. Requisitos para que en el proceso ordinario quepa demanda de reconvención:
* Que se dirija contra quien tiene la calidad de demandante, aunque sea uno de todos los demandantes. * Que haya tal conexidad entre las pretensiones de las dos demandas que si se hubieran tramitado por procesos diferentes hubiera cabido la acumulación de procesos; la conexidad entre las pretensiones se expresan así: * El juez es competente para conocer de las pretensiones de la demanda principal y de las pretensiones de la demanda de reconvención, sin embargo, ser puede presentar demanda de reconvención sin atender el factor territorial y sin atender el factor cuantía (eso se permite solamente por ser reconvención, pues si fuera aparte no operaria así). * Que la controversia generada por la demanda principal y la controversia generada por la demanda de reconvención puedan ser tramitadas por proceso ordinario.
g. Citación a un tercero. Cuando esto sucede se da la llamada suspensión impropia del proceso por un término de 90 días dentro de los cuales solo se realizarán todos los actos dirigidos a lograr la notificación del tercero, no se puede hacer nada más. Pasados los noventa días se reanuda el proceso. Si se logra hacer la notificación, se cita y continúa el proceso. ¿Que pasa si pasados los 90 días no se ha logrado la notificación, y una vez reanudado el proceso esta se logra? Frente a esto hay 2 tesis: T1: Según Bejarano si se logra la notificación esta es valida y el juez puede pronunciarse sobre la intervención del tercero en la sentencia. T2: Según Hernán Fabio López y el Dr. Parra Quijano si se logra la notificación después de los 90 días esta es inútil y el juez no podrá pronunciarse sobre la intervención del tercero en la sentencia.
Ya hemos visto las diferentes posiciones que puede tomar el demandando y que sucedería en cada caso, pero puede suceder que este opte por combinar varias de las anteriores opciones, veamos que combinaciones puede hacer el demandado y como se tramita en cada caso:
* El demandado propone excepciones previas y demanda de reconvención. Esta es la única combinación sobre la que se pronuncia la ley, al respecto dice que el juez primero debe pronunciarse sobre la demanda de reconvención, una ves la admita se notifica por estado y ordena correr traslado al demandado en reconvención por 20 días para que se pronuncie sobre la contra demanda y tome cualquier conducta (menos demanda de reconvención), por lo que también puede proponer excepciones previas y es por esto que primero se hace un pronunciamiento sobre la demanda de reconvención pues en el caso de que el demandado en reconvención formule excepciones previas estas se tramitaran simultáneamente con las excepciones propuestas por el demandando principal; en caso de que no se formulen excepciones previas a la demanda de reconvención el juez expide un auto ordenando tramitar las que inicialmente se propusieron. En otras palabras, el juez primero se pronuncia sobre la demanda de reconvención y mira si contra esta se propusieron excepciones previas, en caso de que si estas se tramitan de manera conjunta con las que inicialmente se presentaron.
* El demandado contesta la demanda con excepciones de merito (si se tramitan individualmente se fija por un día el negocio en lista y se corren 5 días de traslado) y excepciones previas (si se tramitan individualmente el expediente entra al despacho para que el juez ordene por medio de auto correr traslado por tres días) ¿Qué traslado se corre primero? Según el Dr. Bejarano el secretario debe,
primero, fijar en lista el negocio por un día para que se corra traslado por 5 días para que el demandante se pronuncie sobre las excepciones de merito y pida pruebas al respecto; corrido los 5 días el negocio ingresa al despacho para que el juez ordene por medio de auto correr traslado por tres días para que el demandante subsane el defecto señalado por el demandado en las excepciones previas, solicite las pruebas o acompañe los documentos que tenga en su poder con el objeto de controvertir estas.
Sin embargo, hay quienes piensan que no puede correrse traslado para las excepciones de merito sabiendo que una ves tramitadas las excepciones previas se puede caer la demanda con lo cual se genera un desgaste a la jurisdicción, y por esto creen que el expediente debe entrar al despacho del juez para que este por medio de auto ordene correr traslado por 3 días para que el demandante aporte pruebas para controvertir las excepciones previas, una ves se haya decidido sobre estas el juez fijará en lista el negocio para dar traslado por 5 días para que se el demandante se pronuncie sobre la contestación. El Dr. No esta de acuerdo con este tramite porque: * En caso de que no prosperen las excepciones previas decididas en la audiencia del 101 y por lo tanto no se caiga la demanda, deberá darse traslado al demandante para que presente pruebas respecto de las excepciones de merito, es decir, se habrá tramitado la audiencia del 101 sin estar todas las pruebas que vallan a presentar las partes. * Además porque después de la audiencia del 101 no habiendo las partes conciliado, se da un termino de tres días para que las partes modifiquen sus pruebas, y luego se correría traslado para que las partes pidan pruebas respecto de las excepciones de merito, es decir que se podría complicar todo y ahí si desgastar a la jurisdicción.
* El demandado contesta la demanda con excepciones de merito, presenta excepciones previas y promueve demanda de reconvención. En este caso el secretario debe entrar el expediente al despacho para que el juez se pronuncie sobre la demanda de reconvención, una ves la admita y la notifique por estado debe ordenar correr traslado de la demanda por veinte días al demandado en reconvención quien puede hacer todo lo que cualquier demandado menos reconvenir; si el demandado en reconvención contesta la demanda formulando excepciones de merito y además formula excepciones previas, el secretario fijara el negocio en lista para que en un término de 5 días (traslado) las partes soliciten pruebas respecto de las excepciones de merito, luego de lo cual entrara al despacho para que el juez ordene por auto correr traslado de 3 días en el que las partes presentaran pruebas respecto de las excepciones previas las cuales se tramitaran de manera conjunta. Si el juez rechaza o inadmite la demanda de reconvención debe esperarse a que la providencia quede en firme o a que se subsanen los defectos de la demanda. En caso de que se caiga la demanda inicial por haber tramitado excepciones previas y haber prosperado, se cae la demanda lo cual no mata la reconvención (interpretación del art. 342, inc. Final en virtud del cual: “El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía.”) porque cuando se presenta reconvención se trata de una acumulación de acciones, es decir, son acciones independientes.
* El demandado contesta la demanda con excepciones de merito, presenta excepciones previas, promueve demanda de reconvención y presenta recurso de
reposición. En este caso primero se corre traslado al demandante para que se pronuncie sobre la reposición; corrido este traslado, el negocio entra al despacho con los 4 escritos donde se decide primero el recurso y se pronuncia el juez sobre la reconvención, una ves aceptado la reconvención, se notifica la demanda, se corre traslado al demandado en reconvención; una ves corrido el traslado se mira si se propusieron excepciones de merito y previas, se fija el proceso en lista, se corre traslado por 5 días para que las partes se pronuncien sobre las excepciones de merito interpuestas a sus respectivas demandas, luego entra el negocio al despacho para que se ordene correr traslado por 3 días para tramitar las respectivas excepciones previas de manera conjunta. En este caso puede suceder que se caiga la demanda principal por que revocan el auto admisorio de la demanda, o que no admitan la demanda de reconvención, toca ver el caso concreto, igual se tramitara el proceso que no se ha caído porque recordemos que hay acumulación de acciones.
5. Una vez, se le haya corrido traslado al demandado, y se haya realizado el respectivo trámite según la actuación de este, se convoca a la Audiencia del Art. 101, la cual se encuentra constituida por las siguientes fases:
1. Fase de Conciliación: Se convoca a las partes a la audiencia de conciliación. Si el día en que está convocada la audiencia no comparece alguna de las partes, se le impone una sanción económica, y se entiende esta actitud como un indicio grave en su contra.
Ya en la audiencia, puede suceder:
* Que las partes concilien: En este caso el proceso termina allí, y el juez
procederá a dictar sentencia conforme a lo conciliado. * Las partes no concilian, caso en el que se continúa con la audiencia.
2. Resolución de las Excepciones Previas: Si no se concilió, se resuelven las excepciones previas si no han sido resueltas aún. La decisión que se tome respecto de las excepciones previas solo está sujeta a recurso de reposición. 3. Interrogatorio de Parte: Posteriormente se absolverán los interrogatorios que recíprocamente se hagan las partes o los que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso; es decir, en la audiencia del 101 se da una etapa, en caso de no conciliar, en la que se evacua la prueba del interrogatorio de parte. 4. Medidas en relación con la fijación de pretensiones, excepciones y hechos: Finalmente se le dice a las partes que revisen los hechos, las pretensiones y las excepciones, y que expresen en que están de acuerdo para darlo por probado y prescindir del estudio probatorio de lo que se acordó.
Las anteriores fases, deben ser llevadas a cabo dentro de un término de 3 horas. A menos que se agote antes el objeto de la audiencia.
Una vez finalizada la audiencia de conciliación y dentro de los tres días siguientes las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación, o en cualquier otro escrito que según la ley pueda contenerlas pero ¿Qué quiere indicar la norma cuando habla de “modificar”, implica también presentar nuevas pruebas? A esta pregunta se han planteado dos tesis: T1. Para algunos doctrinantes las partes no pueden pedir nuevas pruebas, solo se pueden modificar aquellas pruebas que ya se hayan presentado o solicitado en la demanda (por el demandante) en la contestación (por el demandado).
T2. Para otros, el alcance de la norma no se refiere únicamente a la modificación de las pruebas ya pedidas en etapas previas, sino eventualmente pedir la practica de nuevas pruebas. Para el doctor Bejarano esta es la tesis correcta, pues la tesis 1 es muy estrecha pues entre la presentación de la demanda y la audiencia del 101 pasan muchas cosas, por ejemplo, la discusión que tienen las partes en la fase de conciliación que puede darle a estas un horizonte más amplio y con esto ver que pueden ingresar nuevas pruebas que antes no habían pensado en presentar.
Si en este término no se modifican las pruebas, las partes se someten a las ya pedidas.
6. Una vez vencido el término de tres días comentado se abre a prueba el proceso, esto es, se abre un término de 40 días para practicar las pruebas pedidas hasta el momento por las partes y decretadas por el juez de oficio.
Se habla de un término de 40 días, pero puede darse una prorroga de 40 días mas si así lo solicita alguna de las partes, o ambas, para que se practiquen las pruebas que no se practicaron en los primeros 40 días SIN CULPA de la parte solicitante de la prorroga.
ART 184 CPC. Vencido el periodo probatorio debe pasarse a la siguiente fase del proceso, a menos que se haya prorrogado por los otros 40 días. Esta norma busca que los procesos no se queden en el periodo probatorio para siempre; sin embargo, la norma que da 40 días para el término probatorio y este art. 184 es letra muerta, pues la práctica de pruebas se suele extender durante muchos meses.
Un proyecto de ley que se esta tramita ante en el congreso habla del pago de ARANCEL JUDICIAL condicionado a que “se hayan advertido los términos” sin que se haya expedido la norma puede saberse que nunca se pagara ese arancel porque los términos probatorios nunca se cumplen.
7. Luego vienen los alegatos de conclusión o alegatos de bien probado que ordena por auto que se corra un término de 8 días para que las partes adviertan al juez debe ser el sentido de la decisión que va a tomar en la sentencia.
Acá es importante explicar que todo proceso tiene 3 partes: * Parte expositiva: aquí las partes exponen, ponen las cartas sobre la mesa, y esto se da en dos oportunidades básicamente: * Al inicio del proceso, el demandante con la demanda y el demandado con la contestación o incluso guardando silencio. En esta etapa las partes exponen hechos, pretensiones, excepciones que pretenden hacer valer dentro del proceso, exponen lo que esperan. * Al final del proceso, en los alegatos. aquí las partes exponen lo que creen que sucedió en el proceso.
* Parte instructiva. * Parte de juzgamiento.
8. El negocio entra al despacho para que se profiera sentencia en un término de 40 días. Una vez el negocio entre al despacho para que el juez profiera sentencia, hay una regla que prohíbe al secretario pasar al despacho memoriales que no tengan que ver con: - recusaciones al juez.
- solicitud de copias y certificaciones. ↓ En caso de que se presenten memoriales recusando al juez o pidiendo copias o certificaciones, se suspende el término de 40 días que tiene el juez para proferir sentencia, el juez se pronuncia sobre la petición (o se hace el respectivo tramite de recusación) y una ves regrese el proceso al despacho los términos se reanudan en donde quedaron. ¿Cuál la razón de que los términos se suspendan y no se interrumpan? El legislador dijo que se suspenden los términos porque los jueces, cuando ya estaban a punto de vencerse los términos, se conseguían a alguien que solicitara copias para que se interrumpiera el término y empezaran a correr desde ceros.
La ley busca que el juez no sea perturbado cuando va a proferir sentencia, sin embargo admite esas 2 clases de memoriales porque pueden tener como bases razones urgentes.
Sin embargo, Bejarano considera que también puede admitirse las siguientes situaciones dentro de esos 40 días que tiene el juez para proferir sentencia: * Nulidades. * Intervención de tercero ad excluendum para ser oído, pues la norma dice que el tercero puede intervenir en el proceso hasta antes de sentencia de primera instancia, pero debe entenderse como antes de que se dicte sentencia de primera instancia y no antes de que entre al despacho para esperar proferimiento de decisión alguna por parte del juez. * El juez decide declararse impedido.
Medidas cautelares que se pueden practicar en los procesos ordinarios.
¿Qué es una medida cautelar? Las medidas cautelares son medidas que se adoptan en un proceso para la protección de un bien, cosa o persona, pensando en el eventual fallo favorable.
¿Qué es una medida cautelar? Las medidas cautelares son medidas que se adoptan en un proceso para la protección de un bien, cosa o persona, pensando en el eventual fallo favorable.
Cuando se habla de medidas cautelares en lo primero que se piensa es en embargo y secuestro en los procesos ejecutivos, pero hay que saber que si bien en los procesos ejecutivos es donde mas se practican medidas cautelares, pero no en el único, y están así que en los procesos ordinarios hay mayor numero de medidas cautelares autorizadas que en el proceso ejecutivo. El art. 691 CPC prevé para los procesos ordinario las siguientes medidas cautelares: 1. inscripción de la demanda. 2. Secuestro de los bienes muebles. 3. Secuestro de bienes inmuebles. 4. Embargo y secuestro de automotores. 5. Embargo y secuestro de bienes sujetos a procesos de responsabilidad civil.
1. Inscripción de la demanda. La inscripción de la demanda solo recae sobre bienes sujetos a registros (cuya circulación jurídica esta condicionada a que todos los actos que se realicen respecto de ellos se inscriban en el registro).
En los procesos ordinarios el juzgado remite un oficio a la oficina de registro
informándole que sobre ese bien hay un litigio con el fin, no de sacarlo del comercio, sino de que todas las personas queden advertidas de que el futuro de ese bien esta sujeto a lo que se resuelva en el proceso, por lo que si hacen un negocio respecto de ese bien la persona queda sujeta a lo que en providencia declare el juez. En otras palabras, la función de la inscripción de la demanda es hacer la decisión del juez oponible a todos los terceros. En consecuencia, si después de la inscripción de la demanda se realiza un negocio, las partes del negocio quedan condicionadas a lo que suceda en el proceso.
Esa medida cautelar quedara vigente hasta tanto se termine el proceso.
La inscripción de la demanda puede concurrir con otra clase de medidas cautelares e incluso con otra inscripción de demanda.
Pero para que pueda inscribirse la demanda deben darse las siguientes condiciones: * Petición de parte. Se refiere a que la medida cautelar sea solicitada por el demandante en la demanda o en cualquier momento del proceso, ya sea en 1ª o en 2ª instancia. * Contenido de la pretensión. No en todos los procesos ordinarios puede pedirse la inscripción de la demanda, esto depende del contenido de la pretensión de la demanda. Para que se pueda dar la inscripción de la demanda es necesario que la providencia pueda afectar un derecho real principal sobre el bien o una universalidad de bienes, por ejemplo, por que tiene como consecuencia un cambio de titular; esa afectación puede ser de manera directa o indirecta como consecuencia de una pretensión principal o subsidiaria, por ejemplo, se solicita lesión enorme o nulidad. * Prestar caución. La caución es una garantía que debe prestar el demandante
que tiene por objeto asegurar que si con esa medida cautelar se causan perjuicios al demandado o a un tercero, se va a reparar ese perjuicio; en caso de perjuicio la caución va a cubrir ese perjuicio, pero si el perjuicio supera la caución se debe pagar el excedente. ¿Cuál el monto de la caución? La ley no lo dice pero en la práctica se decreta por el 10% del valor de toda la controversia. Antes se decía que no había perjuicio porque el bien no salía del comercio por lo que no se debía prestar caución, pero luego se vio que si podría llegar a causarse un perjuicio al demandado en caso de que no prospere la demanda. Las costas incluyen la caución que tuvo que pagar el demandante, si este gana y el demandado es condenado.
Pero estos requisitos tienen unas excepciones: * Según el Dr. si bien la norma dice que debe ser pedida por el demandante, también puede solicitarse a instancia del demandado, por ejemplo, A le vende a B, y aquel demanda a este pidiendo la nulidad del negocio, en este caso como el que tiene la propiedad del bien es A, y puede darse que la demanda no prospere, entonces B puede solicitar la inscripción de la demanda. * Según el art. 692 puede ser solicitada de oficio cuando se trate de: * Expropiación. * Deslinde y amojonamiento. * Declaración de pertenencia. * Servidumbre. * Divisorios. ↓ En estos casos, cuando se admite la demanda sobre bienes sujetos a registro, el juez de oficio debe decretar la medida cautelar y no hay necesidad de prestar
caución. En este caso ¿Quién paga los perjuicios? Demandante debe siempre pagar los perjuicios, caución es una simple garantía, pero si no se da esa garantía igual debe pagarlo porque por su acción procesal es que se están causando los perjuicios. Si el demandante gana y el demandado paga las costas tiene que devolverle al demandado lo que pago por la caución.
2. Secuestro de bienes muebles. Esta medida cautelar tiene como finalidad la aprehensión física de un bien mueble que se disputa en un proceso para entregarlos a un secuestre, quien lo tendrá en el curso del proceso mientras se dirime el conflicto.
Los requisitos para el secuestro de bienes muebles son los mismos que los de la inscripción de la demanda, pero el demandado puede ofrecer prestar caución (lo que no puede hacer un demandado cuando se pide la inscripción de la demanda) con base en la cual me comprometo a que en caso de serme contraria la sentencia entrego el bien, o sino se quedan con la caución.
Los secuestros son de varias clases: a. complementaria. Cuando sobre un bien sujeto a registro se ordena un embargo que se oficia a la oficina de registro, acá se inscribe el embargo con lo cual el bien sale del comercio, se avisa al juez y este ordena el secuestro del bien; se trata entonces de una medida complementaria pues el bien ya esta fuera del comercio. b. consumatorio. Cuando sobre un bien mueble o no sujeto a registro se decreta embargo y secuestro, embargo que solo se concreta cuando se da la aprehensión física del bien, pues no puede hacerse inscripción alguna para sacar el bien del comercio.
c. autónomo. No viene presidida de un embargo. Frente al secuestro autónomo se dice: * El Dr. Hernán Fabio dice que el embargo es una medida que tiene por objeto sacar los bienes fuera del comercio, por lo que el secuestro autónomo no saca del comercio el bien. * El Dr. Bejarano dice que el secuestro autónomo efectivamente saca los bienes del comercio y por lo tanto con ese bien no puede hacerse negociación alguna; la diferencia entonces que tiene el secuestro autónomo es el embargo previo que se requiere en las primeras dos clases, pero la consecuencia es la misma: ,los bienes quedan fuera del comercio.
En las medidas cautelares de inscripción de la demanda y secuestro de bienes muebles una vez el juez tome alguna decisión sobre ellas no se puede volver a revisar nuevamente ese asunto en el curso del proceso; téngase en cuenta que las decisiones que se tomen tienen recurso de reposición y de apelación, pero una vez en firme la decisión no puede plantearse nuevamente la cuestión, en otras palabras, la medida cautelar se vuelve cosa juzgada dentro del proceso.
3. secuestro de bienes inmuebles. Esta es una medida cautelar que implica la aprehensión física de un bien inmueble para entregárselo a un secuestre mientras dura el proceso.
Requisitos para que pueda darse el secuestro de un bien inmueble: * Contenido de la prestación, esto es, la pretensión, en caso de acogerse, debe afectar un derecho real principal o una universalidad de bienes. * Se debe haber dictado sentencia de 1ª instancia que haya acogido la pretensión, siempre que la sentencia haya sido apelada o consultada, es decir, no
puede solicitarse en primera instancia. La sentencia debe haber sido apelada o consultada porque sino la sentencia queda en firme y por lo tanto debe proceder a cumplirse. Entonces la medida cautelar tiene vigencia en 2ª instancia y en casación, mas no en 1ª instancia porque solo hasta que se dicta sentencia de 1ª hay algún grado de probabilidad de que el demandante gane. * Prestar caución para garantizar el pago de los daños y perjuicios que se pueden generar en consecuencia de la medida cautelar. El demandado podrá dar contra caución, es decir, que se le exonere del secuestro dejando como respaldo una suma de dinero en caso de no querer sufrir las consecuencias de la medida cautelar.
Hay quienes dicen que este es un secuestro simbólico porque se practica el secuestro pero el demandado propietario del bien sigue con la tenencia del bien en virtud de que el secuestre se lo deja en depósito. Quienes afirman esto se apoyan diciendo que el art. 959 cpc dice que al poseedor no se le puede despojar del bien cuando se ha proferido sentencia si esta no ha hecho transito de cosa juzgada; Sin embargo: * Quienes afirman lo anterior no se han percatado del 2º inciso del art. 959 donde dice que podrá pedirse al juez medidas conservatorias para evitar que el bien pueda perderse en manos del poseedor, pudiendo entender como una de esas medidas el secuestro de bienes inmuebles. * Además el art. 959 solo aplica para procesos reivindicatorios, es decir, en los que se busca que se restituya la posesión del bien, en este sentido, si no estamos frente a un proceso reivindicatorio no se daría aplicación a ese artículo.
Por estas razones debemos entender que el secuestro de bienes inmuebles no es simbólico, es real, pues si bien el demandado tiene el bien a titulo de deposito esta
el segundo inciso que indica que se requiere la medida conservatoria.
4. Embargo y secuestro de automotor. Esta medida cautelar antes se regía por el art. 690 cpc, hoy ha sido sustituida por el art. 146 de la ley 799/02 (código nacional de transito). Esta medida cautelar busca poner fuera del comercio un vehículo para entregárselo a un secuestre que lo ha de tener hasta tanto se defina la controversia.
Requisitos para que quepa el embargo y el secuestro de bienes automotores: * Se debe estar dentro de un proceso de responsabilidad civil por daños derivados de accidentes de tránsito en que este comprometido el automotor, sin importar que el demandado sea o no su propietario (es una medida objetiva). * Sentencia de primera instancia en la que se haya acogido la pretensión, no importa si esta sentencia esta apelada o consultada, pues el fin de la medida cautelar es que una vez quede en firme la sentencia (ya sea porque fue apelada o consultada y se confirmo, o porque no fue recurrida e hizo transito a cosa juzgada) se ejecute ante el juez de conocimiento por medio de un proceso ejecutivo. Es decir, si es apelada o consultada o no se tendrá el mismo efecto: se tenga como garantía de pago. * De oficio o a petición de parte. En caso de que se solicite de parte se debe prestar caución, pero si es de oficio no debe prestarse caución. Sin embargo el demandado puede prestar caución para no sufrir la medida cautelar, es decir, dará un suma de dinero y se compromete a que en caso de que pierda devolverá el bien.
Art. 684 cpc → cuando el vehículo en el que se ha causado el daño es de servicio público, se permitirá que se siga explotando ese vehículo y lo que se embarga es el producido.
5. Embargo y secuestro de la totalidad de los bienes del demandado.
Requisitos para que quepa esta medida cautelar: * Que la pretensión tenga por objeto la declaración de responsabilidad civil contractual o extracontractual. * Se haya dictado sentencia que acoja las pretensiones del demandante, es decir, se declare la responsabilidad civil. * La sentencia haya sido apelada o consultada. * Se preste caución por parte del demandante para garantizar los daños y perjuicios que se causen como consecuencia de la medida cautelar y de la pérdida del proceso por el demandante. * A petición de parte.
¿A qué se refiere con todos los bienes del demandado? Como la media cautelar no busca arruinar al demandado si no garantizar el pago de la obligación que eventualmente nazca de la sentencia favorable, esta medida cautelar tiene un límite, esto es, no puede sobre pasar el doble del valor que se pretende cobrar, salvo que el demandado solo tenga un bien para embargar que supere ese monto.
Se pregunta qué pasa con las cauciones cuando el demandante ha pedido amparo de pobreza Bejarano precisa que él ha propuesto eliminar las cauciones porque en caso de que se generen daños por la toma de medidas cautelares estas son ínfimas, y no vale la pena poner un seguro por esas cauciones, esos daños pueden ser pagado directamente por el demandante; y luego dice que en caso de que el demandante haya solicitado amparo de pobreza y se lo hayan concedió se le revela de prestar caución.
Las medidas cautelares se solicitan en 1ª instancia (inscripción de la demanda y secuestro de bienes muebles) y en 2da instancia (secuestro de bienes inmuebles, embargo y secuestro de automotores y embargo y secuestro de la totalidad de los bienes del demandado), mas no en casación porque esta no es una instancia, es un recurso extraordinario.
¿En caso de crearse la jurisdicción agraria, se aplicarían estas normas del cpc sobre medidas cautelares en los procesos agrarios? Según bejarano no cabe duda de que en caso de llevar a crearse la jurisdicción agraria, a los procesos que en esta jurisdicción se conozcan tendrá aplicación estas normas sobre medidas cautelares que se encuentran en el cpc.
Se pregunta también, ¿por que esas medidas no se pueden pedir desde la demanda sabiendo que el demandado puede insolventarse? Esto no se permite desde la demanda por que el daño que se le causaría al demandado en caso de que la demanda no prospere seria muy grave y se considera que es mas grave ese daño que el que se le puede causar al demandante por no permitirle pedir esta medida cautelar hasta que se haya dictado sentencia de primera instancia.
1.1.2 DISPOSICIONES ESPECIALES DE LOS PROCESOS ORDINARIOS.
1.1.2.1 RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA.
Los artículos 1546 CC y 873 C de Co establecen que todo contrato bilateral trae envuelto la condición resolutoria del contrato, en virtud de la cual el contratante cumplido tiene derecho a pedir contra del contratante incumplido: * la resolución del contrato + el pago de perjuicios. * El cumplimiento del contrato + el pago de perjuicios.
Si bien el ordenamiento jurídico consagra la condición resolutoria para los contratos bilaterales, la normatividad existente sobre compraventa establece causas especiales de la resolución de este contrato que generan reglas especiales en el proceso, esto es:
a. El pacto comisorio. Este es un pacto realizado entre los contratantes de un compra venta consistente en que dado el caso de que el comprador no pague en el termino estipulado el saldo que quedo debiendo y sea demandado por el vendedor para buscar que se resuelva el contrato, el comprador puede hacer que la compra venta subsista pagando lo que debe dentro del termino previsto por el art. 1937 CC. b. Pacto de mejor comprador. En virtud de este las partes pactan, a pesar de haberse hecho la tradición de la cosa, esto es, la entrega del bien y la inscripción del contrato en el respectivo registro si así lo requiere, que si dentro de un determinado tiempo (máximo un año) aparece un tercero ofreciendo mejor precio, el comprador debe hacer una mejor o igual oferta so pena de que el contrato se resuelva (art. 1944 CC).
Que las partes señalen en el contrato de compraventa cualquiera de estos pactos trae consecuencias en el proceso, esto es, todo proceso de acción de resolutoria se tramita por proceso ordinario pero en caso de que se convenga alguno de estos dos pactos el proceso adquiere reglas especiales.
Pacto comisorio – reglas especiales del proceso ordinario. Cuando las partes han hecho pacto comisorio, el vendedor puede demandar al comprador pidiendo la resolución del contrato caso en el cual: se presenta la
demanda, se admite, se notifica al demandado y comienza a correr el termino de traslado, pero si el demandado quiere hacer subsistir el contrato de compraventa dentro de las 24 horas siguientes a la notificación debe consignar el saldo, si ello sucede así el juez debe declarar extinguida la obligación, en caso contrario el proceso sigue su curso normal.
Pero ¿a que se refiere la norma cuando dice “dentro de las 24 horas siguientes”?: T1. Según Hernán Fabio López la norma se refiere a 24 horas hábiles (y como un día tiene 8 horas hábiles, 24÷8=3), es decir, se refiere a 3 días; sin embargo aconseja consignar al día siguiente.
T2. Ramiro Bejarano, apoyado en que el termino de 24 horas es dado por el código civil y que por lo tanto no puede ser interpretado según las reglas de interpretación del cpc sino por las reglas del CC, en este sentido 24 horas se refiere a un día, es decir, al día siguiente de la notificación de la demanda el demandado debe consignar el saldo de su obligación, obvio siempre que el día siguiente sea hábil bancario y se permita consignar.
Así las cosas, si el demandado consigna dentro de las 24 horas siguientes el saldo, el juez debe declarar extinguida la obligación, y debe condenar en costas al demandado porque su conducta fue la generadora del proceso; sin embargo, según el dr. Bejarano, el demandado puede echar mano de aquella norma del cpc respecto de los procesos ejecutivos según la cual dentro de los tres días siguientes puede solicitar que se le exonere de pagar costas porque el estaba presto a pagar pero fue el demandante el que se puso en mora de recibir, pero debe probar eso para que lo exoneren de pagar costas.
Veamos como siempre que se pide la resolución del contrato también se solicita el pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, sin embargo cuando el demandado paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificación y el juez declara extinguida la obligación ¿Qué pasa con los perjuicios, se ordena su pago? Rta// Si el juez declara extinguida la obligación, es porque el contrato no se resolvió y por lo tanto no caben perjuicios, pues estos son consecuencia de aquellos. Se podría pensar que el hecho de que el demandado haya pagado hasta que se le demando, ocasiono perjuicios al demandante, pues igualmente hubo tardanza, pero según el Dr. esto no es lesivo para el demandante pues dese que hizo este pacto sabia a que atenerse y eso incluye que en el caso en que se declarar extinguida la obligación no se condenara a perjuicios.
Pacto de mejor comprador – reglas especiales para el proceso ordinario. Se presenta la demanda solicitando la resolución del contrato de compraventa mas pago de perjuicios, la demanda es admitida, se notifica al demandado del auto admisorio de la demanda, dentro de los 20 días siguientes el comprador, si quiere hacer subsistir el contrato, deberá mejorar o igualar el valor de su oferta, si la mejora y la paga el juez declara extinguida la obligación; mas si no quiere subsistir con el contrato puede formular excepciones y continuar con el proceso de forma normal.
Téngase en cuenta que el pacto de mejor comprador puede prestarse para fraudes, por eso el demandado puede formular como excepción un fraude, siempre que lo pueda demostrar, caso en el cual el juez deberá llamar al tercero como litisconsorte.
Se hace la pregunta sobre que pasaría en caso de que aparezca un mejor comprador y el comprador inicial le haya hecho mejoras al bien Responde el Dr.
Bejarano que mucha bestia si le hace mejoras al bien a sabiendas de que el contrato esa sometido a una condición resolutoria de mejor comprador, y a sabiendas de que esas mejoras pueden valorizar el bien; por esta razón, en caso de que el comprador le haya hecho mejoras al bien, la perdida de estas será para el comprador, incluso las mejoras necesarias.
Se pregunta también, ¿Cuál es el fin de este pacto? Puede suceder que por ejemplo una persona diga que solo tiene 40’ para pagar y el vendedor esta pidiendo 50’; entonces, el vendedor le recibe los 40, pero le dice que quedan sujetos a este pacto. Así, seria muy bueno para el comprador en el caso de que no apareciera un tercero. Opera tanto para bienes muebles como inmuebles. Y la tradición opera plenamente y se entrega el bien al primer comprador.
1.1.2.2 DECLARACIÓN DE PERTENENCIA. La declaración de pertenencia es un trámite previsto para buscar que el juez declare dueño a quien ha sido poseedor del bien y pretende hacer valer la posesión adquisitiva.
Antecedentes históricos del proceso de declaración de pertenencia. 1. En un principio el código civil señalaba que la prescripción adquisitiva de dominio solo hacerse valer por excepción y no por acción, en este sentido, debía el propietario del bien adelantar una acción reivindicatoria contra el poseedor para que este propusiera la excepción de prescripción; pero el poseedor no podía presentar una demanda pidiendo que se le declarase propietario.
Sin embargo, lo anterior genero que los propietarios no demandaran por miedo de que se les propusiera excepción de prescripción adquisitiva y que esta prosperara,
en consecuencia se constituyo una situación irregular en virtud de la cual uno era el propietario y otro en manos de quien estaba la posesión del bien.
2. La ley 120/28 trato de enmendar esta situación irregular y por eso estableció que la prescripción debía alegarse por vía de acción.
A pesar de las buenas intenciones que con la ley se tenía, en esta quedaron muchos vacíos: por ejemplo, respecto de los efectos de la sentencia, se declara dueño al poseedor respecto del propietario pero no frente a terceros (no le dio efectos erga omnes a la sentencia).
3. Dto. 59/38.
4. Ley 51/43 le otorga a la sentencia efectos erga omnes.
5. En 1970 el proceso de declaración de pertenencia quedó incorporado al código de procedimiento civil en su art. 413; por esta razón, el art. 700 cpc señala que con ese código quedan derogadas las leyes 120/28 y 51/43, entre otras.
Así mismo, el cpc previo el proceso de declaración de pertenencia para todo bien sin importar la extensión del bien inmuebles, lo que llevo a que los campesinos no pudiera acudir a la jurisdicción a adelantar un proceso de este tipo pues les salía muy costosa por la lejanía; y además por que sus predios eran muy pequeños y no valía la pena.
6. La ley 4/73 que dio al gobierno facultades para dictar una norma con fuerza de ley, dio paso al Dto. 508/74 que regulo un proceso especial para pedir la declaración de pertenencia de predios rurales menores a 15 hectáreas.
7. El decreto 2282 del año 89 reforma el cpc, y se paso el proceso de declaración de pertenencia al art. 408, tal como lo tenemos hoy.
8. En el año 89 también se expidió el Dto. 2303 que estableció que el proceso de declaración de pertenencia de pequeños bienes rurales se tramitaría por proceso ordinario de menor cuantía de la jurisdicción agraria, para lo cual se usaría el trámite del proceso abreviado que es igual al abreviado de la jurisdicción civil.
9. La ley 791 de 2002: * modifica los términos de prescripción (ordinaria que era de 10 la paso a 5; y la extra ordinaria que era de 20 la paso a 10). * Prescripción adquisitiva y extintiva puede ser alegada por acción y por excepción; en este sentido, si el poseedor es demandado en proceso reivindicatorio tiene dos opciones: i) proponer demanda de reconvención pidiendo que se declare la pertenencia, o, ii) proponer excepción de merito de prescripción.
10. Ley 1152/07 estatuto rural: creo la declaración de bien abandonado respecto de bienes inmuebles, según lo cual, las personas desplazadas tienen un mecanismo de protección mientras dura el desplazamiento consistente en ir ante un notario a que declare el abandono del bien por desplazamiento, lo cual debe ser inscrito en el registro del bien, lo que trae como consecuencia que no pueda adelantarse ninguna operación respecto del bien, y por lo tanto todos los procesos de declaración de pertenencia quedan suspendidos.
11. Enero 8 de 2008 se expiden 2 leyes mas sobre declaración de pertenencia: * ley 1182/08 procedimiento de declaración de pertenencia sobre predios
rurales pequeños. * Ley 1183/08 proceso de menor cuantía de declaración de pertenencia ante notario.
En el ultimo año se han generado 3 leyes sobre declaración de pertenecía lo que refleja la importancia del tema, aunque ninguna de estas leyes ha cambiado la estructura del proceso de declaración de pertenencia que consagra el cpc.
En consecuencia hoy en día tenemos respecto de la declaración de pertenencia: A. régimen consagrado en el cpc que regula: * procesos de declaración de pertenencia sobre bienes muebles, el cual no es muy frecuente por la regla según la cual el poseedor del bien mueble se presume propietario del bien. * procesos de declaración de pertenencia sobre bienes inmuebles urbanos. * procesos de declaración de pertenencia sobre bienes inmuebles rurales que no tenga la connotación de agrarios. * procesos de declaración de pertenencia sobre bienes inmuebles rurales que no tengan normas especiales de regulación.
B. régimen previsto en otras disposiciones, específicamente: * Dto. 508/74 → dto. 2303/89. * Ley 1182/08 * Ley 1183/08
A. NORMAS DEL PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA SEGÚN EL RÉGIMEN REGULADO POR EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Art. 407 cpc.
PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA POR VIA DE ACCIÓN. 1. Juez competente. Cualquiera que sea la cuantía de la pretensión es el juez civil del circuito del lugar donde este el bien.
2. Legitimación activa y pasiva.
Legitimación pasiva. Titular de derechos reales principales sobre el bien (la demanda se dirige contra ellos). Téngase en cuenta, si nos e sabe quien es el propietario del bien se debe dirigir la demanda contra personas indeterminadas (art. 81 cpc)
Legitimación activa. – Poseedor; -acreedor del poseedor; -comunero; -propietario del bien.
Poseedor: normalmente es quien formula la demanda y es quien ha poseído el bien mueble o inmueble por el término de la prescripción ordinaria o extraordinaria.
Acreedor del poseedor: cuando el poseedor ha cumplido el termino de posesión requerido para iniciar proceso de declaración de pertenencia pero no lo inicia por decidía o por miedo de que los acreedores le quiten el bien una vez lo hayan declarado propietario, por lo anterior la ley le da al acreedor la facultad de formular una acción oblicua, o en otras palabras le da legitimación extraordinaria, dirigida a que se declare propietario al poseedor del bien con quien tiene una relación crediticia. En el mismo sentido, si el poseedor renuncio a la prescripción, eso no tendrá efectos si el acreedor demando por medio de acción oblicua.
¿El acreedor tiene que mostrar titulo ejecutivo? Rta// no porque el titulo ejecutivo es un problema de prueba, sin embargo se debe probar la existencia de la obligación.
¿El poseedor debe ser citado? Rta// en la acción oblicua el acreedor sustituye al poseedor por lo que no es necesario que el poseedor sea llamado pues ya esta representado allí; sin embargo lo anterior no obsta para que el poseedor asuma el proceso por su cuenta. Por eso, el poseedor no podría alegar que el no esta en el proceso por que no lo citaron, pues esta por medio de su acreedor.
¿Qué pasa en el caso de que el poseedor sea declarado propietario y ahí mismo venda el bien? Rta// el acreedor debe iniciar un proceso ejecutivo sobre el poseedor, de manera simultanea al proceso de acción oblicua, para poder embargar el bien una vez se declare al poseedor propietario.
Comunero: la jurisprudencia no había sido uniforme respecto de esta legitimación por tratarse de una posesión oculta, maldadosa, secreta; la ley 51/43 legitimo a los comuneros y el CPC dijo que estaba legitimado siempre que alegue PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA + POSESIÓN ECONÓMICA CALIFICADA.
Propietario: puede que una persona sea propietaria de un bien pero tenga titulo precario, por ejemplo 2 herederos, pero se le asigno el bien a solo uno de los herederos, así las cosas, el propietario del bien puede adelantar un proceso de declaración de pertenencia contra el otro propietario para buscar que se sanee la propiedad; pues si no hace esto el otro heredero podría llegar a pedir su parte que le corresponde.
Al respecto la CSJ, junio 3/79 dijo que si el poseedor podía iniciar un proceso de
declaración de pertenencia, para que de declare dueño de un bien, con más razón podía iniciarlo el propietario, que tiene un bien a algún titulo, pero que necesita solamente sanearlo; aunque no fuera muy frecuente.
3. Improcedencia de la declaración de pertenencia. Hay determinados bienes sobre los que no es posible ejercer actos posesorios para que en un determinado tiempo se declare la propiedad sobre esos bienes, son aquellos bienes que llamamos imprescriptibles, como son: * Bienes de uso público. * Bienes fiscales. antes los bienes fiscales eran prescritibles, pero en 1970 pasaron a ser imprescriptibles. * Bienes que señala el art. 63 CN: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
¿Qué pasa cuando un bien prescriptible, sobre el que una persona viene ejerciendo actos de señor y dueño con la expectativa de que mas adelante le declaren propietario del bien, se vuelve imprescriptible a partir de un cambio de normatividad? esto fue lo que paso en el 70 con los ferrocarriles nacionales, como no les podían pagar las prestaciones a sus empleados, les daban un bien para que fueran poseedores y así se pagaban (una especie de dación en pago), pero esos bienes que les dieron ya no eran prescriptibles, entonces: La persona que viene ejerciendo actos de señor y dueño tiene una mera expectativa de que mas a delante le van a declarar propietario de ese bien, mas no tiene derecho alguno sobre el bien, por esta razón declara el art. 42 de la ley 153/87 que lo que una ley torna imprescriptible, que antes era prescriptible, para todos los efectos legales se entiende imprescriptible, por lo
tanto, la persona no podrá pedir que se le declare propietario del bien, ni siquiera cuando la persona ya ha completado el tiempo requerido de posesión para la declaración de pertenencia.
4. Otro tema importante es el planteado por el registro inmobiliario de bienes abandonados, regulado en la ley 1152 del 2007 (estatuto rural) en sus artículos 126 y 127. Cuando una persona desplazada sea propietaria, poseedora, tenedora de un bien, puede pedir que se le involucre en el registro inmobiliario de bienes abandonados, lo cual es una limitante al dominio, y tiene efectos similares al del embargo (es decir, tiene sabor a medida cautelar); en consecuencia, notarios y registradores no pueden otorgar escritura sobre ese bien, ni registrar las escrituras que sobre esos bienes que están dentro del registro inmobiliario de bienes abandonados se hayan otorgado.
La ley lo que no previo fue el tiempo de inscripción en ese registro y como se levantaría ese registro así:
¿Cuánto tiempo va a estar el bien inscrito en el registro inmobiliario de bienes abandonados? La situación perdurara mientras dura la situación de desplazamiento.
Esta ley debe leerse en concordancia con la ley 791 de 02 en la cual se establece que la posesión se interrumpe cuando el poseedor, por motivos de violencia, este en imposibilidad de alegar la posesión.
Así las cosas, que un bien se encuentre inscrito en el registro inmobiliario de bienes abandonados tiene como consecuencia:
* que no se puedan otorgar escrituras sobre esos bienes, ni registrar las escrituras que se hayan otorgado. * Que los procesos de pertenencia que contra esos bienes se estén adelantando quedan suspendidos, y obvio no puede iniciarse procesos de esta clase.
Sin embargo la ley no dice nada respecto de cómo levantar la restricción, pero se deduce que la restricción se levanta: * por comunicación del interesado al notario o al registrador de que ha cesado la situación y que por lo tanto proceda a levantar la medida. * Por providencia judicial, cuando ha surgido un pleito y el interesado no ha solicitado el levantamiento, aun cuando ya ha cesado la situación de violencia, por ejemplo el propietario demanda al poseedor para la reivindicación de la cosa. En este caso lo que pasa es que en la sentencia que decida sobre ese proceso se levanta también la medida.
5. Es importante preguntarnos ¿si un bien sobre el que se esta ejerciendo la posesión es embargado, puede declararse la pertenencia sobre este bien? * Art. 2518 CC: "Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y que se han poseído con las condiciones legales. (…)”. * Art. 2521 CC: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. 4o.)
Al leer estos dos artículos creemos que no es posible declarar la pertenencia de bienes embargados; sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si es posible declarar la pertenencia sobre un bien embargado pues los art. 2518 y 1521 del código civil no se ocupan de este tema.
Obviamente si el bien esta embargado y SECUESTRADO pues ahí si no se podría declarar la prescripción pues el bien estaría en manos del secuestre y no del poseedor, y tampoco el secuestre podría alegar la prescripción pues él tiene el bien por mandato legal.
Veamos las razones para que sobre un bien embargado pueda declararse la pertenencia: * El articulo 1521 CC habla de objeto ilícito en “enajenación”. * La prescripción adquisitiva es un modo originario de adquisición, en este sentido, cuando se hace valer la prescripción no se esta enajenando un bien, no se esta recibiendo de otra persona, no se esta realizando negocio alguno. Es decir, el que adquiere por prescripción adquisitiva no lo adquiere de otra persona sino que lo adquiere originariamente y no derivado como si lo es la enajenación de la que habla el artículo. * En caso de que fuera aplicable ese artículo, el numeral 3º de la misma norma termina diciendo “a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. * Los bienes embargados no están fuera del comercio humano, pues cuando hablamos de “cosas por fuera del comercio humano” nos referimos aquellas cosas que por su naturaleza no están dentro del comercio”.
Entonces, que un bien este embargado (es decir, el juez ha comunicado al registrador que indique en el registro del bien que este ha sido embargado y que
por lo tanto ha salido del comercio, mas no se ha decretado secuestro complementario –pues el secuestro implica que le quitan el bien a que lo tiene en su posesión) no implica que a la persona que viene ejerciendo actos posesorios no se le pueda declarar propietaria del bien.
Téngase en cuenta que si no pudiera declarar la pertenencia sobre el bien embargado, el propietario se haría embargar para que el poseedor no pudiera alegar la prescripción. Y si ese es el único bien que tenia el demandante para perseguir igual se protege al poseedor y ese demandante seguirá contando con la prenda general de los acreedores. En el mismo sentido, si el bien esta embargado y se remata el que compra sabe que hay un poseedor y que puede perder el bien.
Hay una norma que se consagra para el proceso ejecutivo según la cual cuando sobre un bien inmueble se decreta un embargo, el juez debe comunicar al registrador para que inscriba el embargo si el bien le pertenece al ejecutado(o sea, el registrador debe mirar si el afectado con la medida es el propietario del bien sobre el que recae el embargo), pues si no le pertenece al afectado no puede inscribirse el embargo, mas sin embargo, si el registrador inadvierte esto y registra el embargo sobre el bien, el juez de oficio debe levantar el embargo. ↓ Esta norma se aplica por analogía en la declaración de pertenencia de un bien que esta embargado, pues al declarar la pertenencia se muta el dominio, por lo tanto, como en el registro consta que una persona es la propietaria y el afectado con el embargo es otra persona, se debe proceder a levantar la medida, ya sea por el juez que decreto el embargo o por el juez que declaro la pertenencia.
Así las cosas, vemos como la tendencia del legislador es a proteger al poseedor.
6. Anexos de la demanda. Cuando el proceso versa sobre bienes sujetos a registro, el demandante debe acompañar a la demanda un certificado de la oficina de registro certificando:
- Quienes son los titulares de los derechos reales principales. - Que no hay titulares de derechos reales principales.
Este certificado debe ser en sentido positivo o negativo, pero no ambiguo, pues lo que se busca con este certificado es determinar quienes son los titulares de los derechos reales principales del bien para saber contra quien se debe dirigir la demanda; mas si no hay titulares de derechos reales principales sobre el bien, la demanda se deberá dirigir contra personas indeterminadas; mientras que el certificado ambiguo no tiene eficacia pues no sirve para decir contra quien se dirige la demanda.
7. Cuando el demandante en declaración de pertenencia de bienes inmuebles pretenda hacer valer la suma o agregación de posesiones, en el proceso deben llamar a los otros poseedores anteriores de los que deriva la agregación siempre que hay un negocio jurídico que acredite esa sucesión (D 1250/70 Art. 71).
8. Emplazamiento a los terceros interesados. Se presenta la demanda, se expide auto: * Admitiendo la demanda. * Ordenando notificar personalmente a los demandados conocidos. * Ordenando el emplazamiento de todos los que se crean con derecho para usucapir con el fin de que intervengan en el proceso. * Ordenando que se inscriba la demanda en caso de ser un bien sujeto a registro.
¿Para que se emplaza a los que se crean con derecho a adquirir la propiedad del bien? el emplazamiento se ordena para que en el proceso estén presentes todos los interesados en ese proceso con el fin de que la sentencia tenga efectos erga omnes, en caso de no emplazarse a los interesados en el proceso los efectos solo serán inter partes.
¿Cómo se hace ese emplazamiento? El emplazamiento a los interesados en que se les declare propietarios del bien sujeto a proceso de declaración de pertenencia se hace mediante edicto en el que se señala: el juzgado donde se adelanta el proceso, se identifica el inmueble (sin necesidad de poner los linderos, sino la dirección el folio de matricula inmobiliaria, por ejemplo), se determinan las partes, se dice que clase de prescripción se esta alegando – ordinaria, extraordinaria (si se omite este detalle se podría declarar la nulidad por indebido emplazamiento). Este edicto se debe: 1. fijar por 20 días en un lugar público de la secretaria. 2. publicarse por radio y prensa por 2 veces, en un intervalo de por lo menos 5 días (entre 7 am y 10 pm establecido esto en 1989). 3. una vez que se desfije el edicto, deben dejarse pasar 15 días más para que se entienda surtido el emplazamiento, es decir, se agota la búsqueda de las personas solicitadas. 4. Pasados esos 15 días, los terceros que quieran intervenir o comparecer a contestar la demanda lo podrán hacer dentro de los 15 días siguientes. (es decir, son 20, 15 y 15 días).
Cuando ya se haya realizado el emplazamiento deberá designarse curador ad litem (independientemente de que se haya presentado alguien o no) a los terceros que eventualmente se crean con derecho a intervenir en el proceso y no lo han
hecho, al cual se le notifica del auto admisorio de la demanda para que dentro de 20 días de traslado conteste la demanda.
Cuando el juez sabe cual el demandado pero no se conoce su dirección, se debe ordenar su emplazamiento conforme al artículo 318 cpc. Cuando esto sucede ¿se deben presentar 1 o 2 edictos emplazatorios? La ley no prohíbe que se haga el emplazamiento en un solo edicto, pero si el secretario no es hábil es mejor que se hagan dos edictos, uno para emplazar a los demandados conocidos pero q no se sabe donde notificarlos, y otro edicto para emplazar a los terceros interesados en el proceso de declaración de pertenencia; esto ultimo en razón de que el emplazamiento del 318 y el emplazamiento del proceso de declaración de pertenencia son diferentes pues:
Emplazamiento del 318. | Emplazamiento del proceso de declaración de pertenencia. | - se fija en secretaria un mes.- se publicara por un medio de comunicación por una vez. | - se fija en secretaria 20 días- se publicara por un medio de comunicación por dos veces. |
De la anterior hipótesis también surge la pregunta de si deben designarse 1 o dos curadores en caso de que no concurra el demandado ni los terceros: creemos que el juez debe designar dos curadores porque si solo se nombra un curador puede generarse un conflicto de intereses del demandado y de los terceros interesados.
Respecto de la inscripción de la demanda, si el juez que debe de oficio decretar la inscripción no lo ordena en el auto admisorio, lo puede hacer en cualquier momento del proceso, al respecto el tribunal de bogota dijo que la inscripción de la demanda no es requisito de procedibilidad para dictar sentencia de primera
instancia.
8. En el proceso de declaración de pertenencia no hay audiencia del 101 porque hay curador ad litem y este no puede conciliar en nombre de la persona a quien representa.
9. El proceso de declaración de pertenencia tiene un periodo probatorio de 40 días, en los cuales se recaudan pruebas y es obligatorio practicar una inspección judicial sobre el bien a usucapir, esta es una prueba obligatoria en el proceso de declaración de pertenencia.
¿Qué pasa si no se decreta la inspección judicial? ¿Se generaría causal de nulidad del articulo 140 num. 6 que se presenta cuando se omiten las oportunidades para pedir pruebas? Si no se decreta inspección judicial esta no es causal de nulidad, pues el numeral se refiere a cuando se omiten totalmente y no cuando se deja de practicar, el juez de 2da instancia puede practicarla. Y aun si no se practica ni en primera ni en segunda instancia no hay nulidad.
10. Sentido de la sentencia del proceso de declaración de pertenecía. Después de pasados 8 días de alegatos de conclusión, se dicta sentencia: * Denegando la pertenencia. Por que por ejemplo no probo el tiempo de posesión o no probo la posesión calificada en el caso de los comuneros. * declarando la pertenecía: * Si es un bien sujeto a registro, se ordena inscribir la sentencia en el registro por que la sentencia hace las veces de titulo. * Ordena que se levante la medida cautelar de la inscripción de la demanda, pues esta no puede ir mas allá de la sentencia.
Dice la ley que la sentencia tiene efectos desde la inscripción de la demanda; sin embargo, el Dr. Bejarano dice que esta es una norma inútil porque en el proceso debe inscribirse la demanda, por lo tanto la sentencia es oponible a todos. La sentencia del proceso de declaración de pertenencia no esta sujeta a consulta en ningún caso (C- 791/02), mas sin embargo le cabe recurso de apelación.
PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA POR VÍA DE EXCEPCIÓN. La ley 791/02 estableció que la prescripción adquisitiva podía adquirirse por vía de acción y por vía de excepción, esto en el caso en que se presente demanda con el fin de obtener la nulidad de un negocio, la reivindicación de un bien, la rescisión de un contrato, entre otros siempre con la pretensión de que se restituya el bien. La demanda es admitida por medio de auto que ordena la notificación personal y correr traslado de la demanda al demandado, el cual dentro del término de traslado contesta la demanda y propone la excepción de prescripción adquisitiva. No hay ninguna norma que establezca las reglas bajo las cuales debe regirse la declaración de pertenencia por vía de excepción ¿Qué debe hacer el juez en estos casos? Creemos que cuando se pide declaración de pertenencia por vía de excepción el juez debe implementar las reglas del proceso de declaración de pertenencia contenido en el cpc, es decir: * Si se estaba adelantando un proceso abreviado se deberá comenzar a adelantar un proceso ordinario. * Si el juez que estaba conociendo del proceso era un juez civil municipal, se le debe enviar el proceso a un juez civil del circuito. * En el auto admisorio de la demanda se debe ordenar la inscripción de la demanda y el emplazamiento
a los terceros que creen tener derecho a intervenir en el proceso para que la sentencia tenga efectos erga omnes. * No audiencia del 101.
El juez, a la hora de dictar sentencia, tiene al frente dos clases de pretensiones: las pretensiones de la demanda y las pretensiones de declaración de pertenencia por vía de excepción ¿Qué pretensiones debe resolver primero? El juez primero debe resolver las excepciones propuestas por el demandado respecto de la declaración de pertenencia y en caso de decretar la pertenencia debe también decretar lo demás que debe contener una sentencia de un proceso posesorio; una vez resueltas la excepción de declaración de pertenencia en sentido positivo será inoficioso resolver las pretensiones de la demanda. La sentencia únicamente tendrá efectos erga omnes respecto de la excepción de prescripción adquisitiva, pues es sobre eso que se emplazó a los terceros.
Si lo que se formula es reconvención y no excepción, se dicta un auto, se inscribe la demanda, se emplaza etc..se siguen las normas para el proceso normal de declaración de pertenencia.
B. NORMAS PARA PROCESOS DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA PREVISTOS EN OTRAS DISPOSICIONES DIFERENTES AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
* PROCESOS DE DECLARACIÓN DE PERTNENECIA DE LA JURISDICCIÓN AGRARIA. DECRETO 2303/89. DECRETO 508/74. El decreto 2303/89 establece que cuando se pretende obtener la declaración de pertenencia de un bien inmueble agrario se puede adelantar dos tipos de
procesos: * Predio de área MAYOR A 15 HCT. Se adelanta un proceso ordinario de la jurisdicción agraria.
* Predio de área MENOR A 15 HCT. Se adelanta un proceso ordinario de la jurisdicción agraria bajo las reglas del decreto 508/74.
Los procesos ordinarios de la jurisdicción agraria se llaman ordinarios pero coinciden, salvo algunas pocas cosas, con los procesos abreviados del código de procedimiento civil.
Cuando se expidió el código del 70 se estableció el proceso de declaración de pertenencia para todos los inmuebles sin importar la extensión, pero la ley 4/74 dio facultades al gobierno para expedir una norma que regulara los procesos de prescripción agraria sobre bienes que venían siendo poseídos por personas que creían que ese era un bien baldío y no lo era. En virtud de esta ley se expidió el decreto 508/74 que establecía un proceso abreviado para aquellos casos en que se quisiera obtener la declaración de pertenencia de un bien que se había poseído creyendo ser baldío y no lo era; y se dijo que el demandante poseía obtener la asesoría gratuita del INCORA y del AGUSTIN CODAZI, este ultimo certificaría que se trata de un bien rural. Vemos como el decreto 508/74 buscaba que el poseedor no tuviera que acudir al proceso ordinario del código de procedimiento civil.
Vemos como el legislador que dispuso un proceso ordinario de la jurisdicción agraria bajo las reglas del decreto 508/74 para los bienes inmuebles agrarios con área menor a 15 Hct. por medio del decreto 2303/89, no se dio cuenta que el proceso ordinario
de la jurisdicción agraria es un proceso abreviado de la jurisdicción ordinaria y que el proceso establecido en el decreto 508 es abreviado, por lo que se trata de un mismo proceso, entonces ¿Cómo se debe interpretar aquello que dice el decreto 2303/89 sobre que los predios menores a 15 hectáreas deben adelantarse mediante “proceso ordinario de la jurisdicción agraria bajo las reglas del decreto 508/74”? Rta/ debemos entender que el legislador lo que pretendía es que en ese tipo de procesos se tuviera de la asesoría gratuita del INCORA y de la certificación del AGUSTIN CODAZI respecto de si el bien es rural. En este sentido tenemos que mediante el proceso que establece el decreto 508/74 se puede adelantar la declaración de pertenencia de: * Bienes agrarios. * Posesión ordinaria. * Posesión extraordinaria. ↓ Siempre que se trate de bienes con área menor a 15 hectáreas, rural y se haya ejercido posesión calificada, esto es, con explotación económica.
En este sentido tenemos que mediante el proceso que establece el decreto 508/74 se puede adelantar la declaración de pertenencia de: * Bienes agrarios. * Posesión ordinaria. * Posesión extraordinaria. ↓ Siempre que se trate de bienes con área menor a 15 hectáreas, rural y se haya ejercido posesión calificada, esto es, con explotación económica.
* LEY 1182/08
Esta ley empieza a regir el 9 de julio de 2008; tiene por objeto consagrar un proceso especial de saneamiento de falsa tradición sobre bienes inmuebles ubicados en sector urbano no mayores a media hectárea o ubicados en sector rural no mayores a 10 hectáreas, siempre y cuando su precaria tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de dichas actividades. ¿Falsa tradición? Cuando se inscribe la negociación hecha respecto de un inmueble con quien no tenia la propiedad el bien, con quien no era el verdadero tradente y por lo tanto no tenia la facultad de disponer del bien, y por lo tanto se ha inscrito en el cuadro de falsa tradición, y se ha inscrito porque la venta de cosa ajena es valida en Colombia. Es decir, el poseedor tiene la cosa en su poder y figura como propietario en la columna de la falsa tradición, por que se lo dio quien no era realmente propietario. Los jueces competentes: Son los promiscuos y civiles municipales. Se hace mediante un proceso oral en lo pertinente.
Requisitos para que se admita la demanda: 1. El inmueble objeto a proceso de declaración de pertenencia tenga titulo inscrito bajo falsa tradición por un término mayor o igual a 5 años. 2. Posesión quieta y pacifica por un tiempo no menor a 5 años. 3. Que sobre el bien inmueble no se hayan constituido gravámenes, ni ninguna medida cautelar vigente. 4. Que con respecto al inmueble de que se trate no se haya iniciado con anterioridad a la demanda alguno de los procedimientos administrativos agrarios de titulación de baldíos,
extinción del derecho de dominio, clarificación de la propiedad, recuperación de baldíos indebidamente ocupados, deslinde de tierras de la Nación, o de las comunidades indígenas o afro descendientes o delimitación de sabanas o playones comunales conforme a la legislación agraria, lo cual será certificado por el Incoder; 5. Que en tratándose de bienes de naturaleza agraria debe estar destinado a su explotación económica. (lo cual es obvio)
Titulares: El titular de la acción es quien tenga titulo (s) registrados en la falsa tradición
Los requisitos de la demanda: son los mismos que los establecidos en el código de procedimiento civil: * el juez, * identificación del demandante, * apoderado, * lo que se pretende, * localización del inmueble, * hechos, * fundamentos de derecho, * solicitud de medios probatorios
Pero se debe anexar: * Folio de matricula inmobiliaria para mirar si se cumple con el primer, tercer y cuarto requisito. * Certificación tradición del inmueble, * el título inscrito, * el certificado catastral del predio
* el poder debidamente otorgado. * Certificado del incoder sobre requisito 4.
Condiciones de procedibilidad: para la aplicación del proceso de saneamiento se requiere que el inmueble cumpla las siguientes condiciones: * Bienes no sean imprescriptibles. * Que el bien no se encuentre en zonas de riesgo de desplazamiento. * Que no haga parte de urbanizaciones que no cuenten los requisitos legales. * Que el bien no se encuentre en zonas de alto riesgo, zonas de grave deterioro físico.
El auto que admite la demanda debe ordenar: * La notificación personal a los titulares de derechos reales (principales y accesorios) que aparezcan en el certificado de tradición y libertad. * Inscripción de la demanda. * Emplazamiento a los colindantes que se crean con derecho a intervenir. (Como no establece como se debe realizar el emplazamiento a los colindantes; respecto a esto creemos que se deben emplazar como lo señala el art. 318 cpc.)
No establece la ley término de traslado para que las partes contesten la demanda como en los otros procesos de declaración de pertenencia.
Cumplido esos tramites se convoca a una inspección judicial dentro de los 10 días siguientes con presencia del demandante, si este no concurre la diligencia fracasa y se le puede imponer multa si no encuentra el juez razones explicativas a su falta
En la audiencia se identifica el inmueble (tiene que estar plenamente identificado en sus linderos y cabida sino se suspende la diligencia hasta que de identifique plenamente), los hechos posesorios etc.
Quienes quieran oponerse lo deben hacer en la inspección judicial, presentando las pruebas de su oposición, si hay pruebas en los 5 días siguientes habrá una audiencia especial para tomar decisiones. Demostradas las objeciones el juez se abstendrá de ordenar el saneamiento del titulo y archivara.
Sin embargo dice que si no concurren los colindantes “se entenderán que no tienen interés en el asunto” Dr. Bejarano considera que esta disposición esta mal redactada porque es solo para los notificados personalmente, pero a los emplazados debe designárseles curador ad litem; sin embargo esto no es un tema que resuelva la norma. Es decir, el hecho de que no concurran no significa que no tengan interés, eso podría ser en el supuesto de la notificación personal, pero no por el emplazamiento que el si es una medida que no sirve mucho para hacer este tipo de llamados.
En caso de no haber oposiciones, o que las oposiciones presentadas hayan fracasado, debe dictarse sentencia denominada providencia de saneamiento (notificada por estrado), la cual tiene recurso de apelación ante el juez civil del circuito. Esta sentencia: * Se debe registrar. * Tiene efectos erga omnes. * Hace transito a cosa juzgada material, es decir, que no es modificable.
La sentencia en firme se registra como acto sin cuantía.
¿Que es lo que se sanea? Pues que la persona que antes estaba en la falsa tradición ahora es propietaria.
Disposiciones especiales: Establece la ley que si un desplazado no pudo oponerse al saneamiento del bien, podrá “en cualquier tiempo” solicitar la nulidad de pleno derecho de la sentencia, aun cuando ya este ejecutoriada la sentencia. Cree Bejarano que en estos casos se le debe dar la oportunidad al desplazado de que se oponga, pues la nulidad recae sobre la sentencia.
Esta es una ley retrospectiva, por lo que las personas que hayan cumplido los requisitos antes de que entre en vigencia la ley, pueden pedir el saneamiento del titulo cuando entre en vigencia la ley.
Preguntas y problemas que plantea esta ley: * ¿tiene efectos erga omnes aun cuando no hubo emplazamiento a todos los terceros sino solo a los colindantes? Por eso según bejarano los no emplazados también se pueden presentar. * La regla general es que los bienes embargados se pueden adquirir por declaración de pertenencia; sin embargo el requisito según el cual no puede haber ninguna medida cautelar vigente hace que cuando se pretende sanear la falsa tradición no pueda adquirirse el bien si esta embargado; este requisito amenaza la efectividad el proceso.
* DECLARACIÓN DE PERTENENCIA SOBRE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL. LEY 1183/08.
La ley 9/89 estableció que la vivienda de interés social (VIS) es aquella vivienda para gente de escasos recursos, para lo cual se señalo un régimen de prescripción diferente, pues se requiere: * posesión ordinaria. 3 años. * Posesión extraordinaria. 5 años.
La ley 393/97 estableció por su parte que los procesos de declaración de pertenencia sobre VIS requiere la practica de un dictamen pericial para saber si un bien es realmente vivienda de interés social, pues este tipo de bienes tienen unas características económicas especiales, tiene un avalúo determinado por el estado pues es para gente de bajos recursos.
Así mismo tenemos que en los procesos de declaración de pertenencia sobre vivienda de interés social el juez puede prescindir de la inspección judicial obligatoria en los procesos ordinarios de declaración de pertenencia, siempre y cuando el juez se haya convencido por otros medios probatorios de la posesión ejercida sobre el bien por el tiempo requerido. Esta es una disposición sana pues esos bienes normalmente están en conjuntos, y la posesión es fácil probarla por otros medios.
En enero 14 de 2008 entro a regir la ley 1183/08 en la que se establece que los procesos de declaración de pertenencia respecto de vivienda de interés social se puede realizar ante jueces por medio del proceso que aparece en el cpc o ante un notario ubicado en el lugar donde esta el bien, sin embargo esto es solo para bienes ubicados en municipios de 1ra y 2da categoría (bogota, Cali, Barranquilla, Medellín) de estratos 1 y 2.
El solicitante debe reunir los siguientes requisitos:
* estar en posesión regular del inmueble en nombre propio en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante un año continuo. * Acreditar que no existe proceso pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de la presentación de la solicitud.
El interesado en obtener la inscripción de la declaración de posesión regular sobre un inmueble deberá presentar solicitud ante notario, a fin de otorgar una escritura pública que acredite dicha posesión: 1. La identificación del solicitante, y de su cónyuge o compañero permanente, domicilio, estado civil y condición en la que actúa. 2. La identificación del inmueble, nomenclatura, certificación y planos catastrales, linderos y cabida. 3. La declaración jurada en la que el solicitante afirme que no existen procesos pendientes sobre la propiedad o posesión del inmueble iniciados con anterioridad a la fecha de la solicitud.
Con la escritura se deberán protocolizar los siguientes documentos:
1. La certificación y planos catastrales del inmueble con indicación de su localización, cabida y linderos.
2. Los recibos de pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones causados por el inmueble y pagados por el solicitante y con una antigüedad de por lo menos un año.
3. Las declaraciones y pruebas que a juicio del solicitante le permitan demostrar
que ha ejercido posesión regular de forma pública, continua y pacífica sobre el inmueble durante el año anterior a la fecha de la solicitud.
El proceso ante notario que regula la ley 1183/08 se rige por las mismas normas que aparecen en el art. 407 cpc, solo que el notario viene a sustituir al juez para adelantar el proceso de declaración de pertenencia, pero se le añaden unas normas especiales: * El notario emplaza a todos los interesados, por eso la sentencia es erga omnes. * Se le debe enviar un aviso a la secretaria de planeación distrital o municipal (que controla el POD) para que manifieste si tiene algún reparo sobre el proceso que se va a adelantar para lo cual tiene un termino de 20 días; si no dice nada se asume que no tiene reparo alguno. Las personas asentadas en zonas de alto riesgo frente a las cuales no proceda la prescripción adquisitiva de dominio, serán beneficiarias de planes de reubicación por parte de las autoridades locales, conforme a lo previsto en la ley o en el reglamento. * Si dentro del término de emplazamiento y notificación se presentaren personas que aleguen derechos sobre el bien, el notario dispondrá lo necesario para adelantar una audiencia de conciliación a fin de intentar un arreglo entre las partes. * Cuando no se presentaren oposiciones o, cuando habiéndose presentado, se hubiere llegado a un acuerdo conciliatorio se procederá al otorgamiento de la escritura pública en la cual se declare la prescripción del bien, la cual será objeto de registro. * Presentadas oposiciones por parte de terceros, si no fuere posible lograr un acuerdo conciliatorio se archiva la solicitud hecha ante notario y se debe ir a la
jurisdicción para que se adelante el proceso. * Por ministerio de la ley los inmuebles que se adquieran por el proceso notarial quedan afectados por el régimen de vivienda familiar, de que trata la Ley 258 de 1996, cuando el adquirente sea casado o viva en unión material de hecho permanente. * La escritura que surge del proceso notarial tiene efectos erga omnes pues se habrá hecho emplazamiento como en cualquier otro proceso de declaración de pertenencia. * En los eventos de prescripción adquisitiva de inmuebles de estratos uno y dos no habrá lugar al pago del impuesto de registro y anotación, de los derechos de registro, de los derechos notariales. * Los adquirentes de vivienda mediante el procedimiento previsto en esta ley, no perderán por ese hecho los derechos a subsidio para el mejoramiento o construcción de vivienda de interés social, siempre que reúnan los requisitos para tener derecho a tales subsidios. * Las oficinas de catastro y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi deberán entregar al solicitante los planos y certificaciones catastrales a que haya lugar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud, so pena de incurrir en causal de mala conducta. * Corresponderá a la Defensoría del Pueblo la promoción y asesoramiento a las personas y comunidades para el trámite de la declaratoria de pertenencia prevista en la presente ley.
La ley 1183 también establece que el poseedor de un bien inmueble urbano de estrato 1 y 2, sin titulo inscrito, puede solicitar que el registrador de Instrumentos Públicos inscriba la declaración de posesión regular a requerimiento del interesado en el folio de matrícula del inmueble.
Se preguntan ¿si no se hizo ninguna oposición y el bien era por ejemplo inembargable, que sucede? Creemos que se debe anular la decisión porque esta no sanea el hecho de que el bien sea inembargable.
Las inexactitudes en la información suministrada por el solicitante, tales como la afirmación de no existir procesos pendientes, la ocultación del lugar donde pueden ser notificados los titulares de derechos reales sobre el bien, o las manifestaciones sobre el ejercicio de la posesión en forma pública, continua y pacífica, darán lugar a las acciones contempladas por el Código Penal, al pago de los perjuicios a los terceros afectados y demás sanciones que las leyes establezcan. Igualmente, los particulares que resulten afectados en virtud del desconocimiento de sus derechos podrán adelantar las acciones pertinentes para obtener la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual se reconoce la posesión regular o se declara la prescripción junto con la consecuente reivindicación del bien, conforme a las reglas y procedimientos previstos en la ley.
Se pregunta o discute si el notario esta facultado para este tipo de trámites, 2 posiciones: * Esa ley es inconstitucional por dar ese tipo de autorizaciones, él no es competente para esos trámites. * Es valido que por ministerio de la ley se autoricen esas facultades.
1.2 PROCESO ABREVIADO.
1.2.1 REGLAS GENERALES DEL PROCESO ABREVIADO.
PROCESO ORDINARIO | PROCESO ABREVIADO. | * Recordemos el proceso ordinario: Demanda; auto admisorio; notificación al demandado del auto admisorio de la demanda; traslado al demandado por 20 días; 5 días para resolver las excepciones de merito; periodo probatorio por 40 días prorrogable por 40 días mas; alegatos, sentencia. * Recordemos que el ordinario de menor cuantía se tramita como un proceso abreviado sin perder su calidad de ordinario. * Por proceso ordinario se tramitan aquellos procesos que la ley establezca que se deben tramitar por proceso ordinario, y los que no tienen establecido un tramite especial. |
* El proceso abreviado es igual a un
proceso ordinario pero con términos reducidos, esto es: Demanda; auto admisorio; notificación al demandado del auto admisorio de la demanda; traslado al demandado por 10 días; 3 días para resolver las excepciones de merito; periodo probatorio por 20 días prorrogable por 20 días mas; alegatos por 5 días, sentencia. * Por proceso abreviado se adelantan los procesos que señala el art. 408 cpc o los que establezcan leyes especiales que se tramitan por proceso abreviado. |
1.2.2 ASUNTOS SUJETOS AL TRÁMITE DEL PROCESO ABREVIADO.
1.2.2.1 SERVIDUMBRES El código de procedimiento civil consagra dos clases de procesos de servidumbres: * El proceso de deslinde y amojonamiento que se tramita como un proceso declarativo especial. * El proceso de servidumbre, propiamente dicho que se tramita por la vía del proceso abreviado, que es el que en este punto trataremos.
El proceso de servidumbre.
1. El proceso de servidumbre tiene por objeto, persigue: * Imponer una servidumbre. * Modificar una servidumbre. * Extinguir una servidumbre.
2. El juez competente es: * El juez civil municipal o juez civil del circuito según la cuantía del proceso. * La cuantía del proceso se determina por el valor catastral del predio sirviente. * El factor territorio se determina por la ubicación del inmueble.
3. Los legitimados activamente para iniciar el proceso de servidumbre: * El titular del predio dominante, esto es, en cuyo favor se constituye la servidumbre, quien por regla general busca que se imponga una servidumbre o que modifique para que sea ampliada. * El titular del predio sirviente, esto es, el que padece la servidumbre, que por regla general solicita la extinción de la servidumbre.
4. Anexos de la demanda. * Folios de matricula inmobiliaria de los bienes sometidos a litigio, con lo cual se busca determinar quienes son parte en el proceso, pues acá se presenta un litisconsorcio necesario propio (la ley lo establece) entre aquellas personas que tengan derechos reales principales sobre los predios dominante y sirviente, en la parte activa y pasiva según se trate. * La ley no exige que se allegue el certificado catastral de los bienes, sin embargo se puede allegar en caso que se quiera probar el valor catastral del bien por ejemplo para impugnar la competencia, caso en el cual el que deberá presentar el certificado es el demandado.
5. En el proceso de servidumbre se ordena de oficio la inscripción de la demanda, por lo tanto no es necesario la práctica de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda.
¿Cuál es el efecto que tiene el efecto de la inscripción de la demanda? Quien adquiere un bien estando en su folio una inscripción de demanda de servidumbre lo adquiere con la carga de asumir la servidumbre en caso de que así se falle en la sentencia. No es el mismo efecto que en los otros procesos, en donde se debería cancelar los negocios celebrados posteriores a la inscripción de la demanda.
6. Periodo probatorio. En los proceso de servidumbre es obligatorio la practica de inspección judicial sobre los terrenos comprometidos, con presencia de peritos.
¿Cuál es la función de los peritos en la diligencia inspección judicial que se practica en los procesos de servidumbre? Los peritos auxilian al juez en: * La forma en que se ha modificar, extinguir, imponer la servidumbre, es decir, señala lo relacionado a como ha de modificarse, extinguirse, imponerse la servidumbre, por ejemplo, donde es mejor colocarla. * Los términos en que se ha de modificar, extinguir, imponer la servidumbre, lo cual se refiere a los aspectos económicos de la servidumbre, deberá asesorar al juez, por ejemplo, si el titular del predio dominante debe pagar indemnizaciones por lo servidumbre impuesta, o en caso de extinguir una servidumbre asesorar al juez en si el titular del predio sirviente debe pagar indemnizaciones al del predio dominante, o si no se debe pagar nada, etc.
En la inspección judicial puede intervenir el poseedor que viene más de un año poseyendo, el cual conformará un litisconsorcio necesario con el titular del predio dominante o del predio sirviente, según el predio que se encuentre poseyendo el predio dominante o el predio sirviente, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿Qué pasa si esta poseyendo ambos predios? Creemos que será litisconsorte de ambas partes, según tenga interés, este por que el poseedor tiene un interés propio; pero téngase en cuenta que estamos planteando el caso en que el poseedor intervenga en la inspección judicial, pero el poseedor también puede formular demanda.
7. Sentido de la sentencia. Esta puede ser a favor o en contra de las pretensiones de la demanda, pero en caso en que se acojan las pretensiones de la demanda el juez deberá ordenar: * modificar, extinguir, imponer la servidumbre. * Que se registre la sentencia. * Que se pague indemnización por el titular del predio dominante, o se restituya la indemnización por el titular del predio sirviente en caso de extinción de la servidumbre en caso de extinción, o que no se pague nada (la indemnización se paga a favor de quien tenga derecho, casi siempre el derecho lo tiene el demandado, pero puede suceder que otro tenga derecho). En caso de que se ordene el pago o restitución de indemnización, primero deberá cumplirse esto y luego si realizarse la inscripción. Nos preguntamos si ¿el poseedor tendría que pagar esa indemnización? En principio no, pero si el poseedor se favorece con ese servidumbre tendría que pagar conjuntamente con la parte. * Que quede vigente la sentencia respectiva.
1.2.2.2 PROCESO POSESORIO.
La posesión otorga al poseedor de bienes inmuebles el ejercicio de acciones posesorias, como son: * Si se ha visto perturbado en su posesión, y no han pasado 30 días, puede ir ante una autoridad policiva a adelantar una acción posesoria policiva. * Pasados los 30 días, y no interpuso una acción policiva o no prospero, puede iniciar otra clase de procesos posesorios.
1. El proceso posesorio tiene por objeto: * Obtener la restitución de la cosa. * Obtener la orden de que cesen los actos perturbatorios de la posesión. * Obtener que cesen los actos que están generando temor de que se va a perder la posesión.
2. Competencia para conocer procesos posesorios. * juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso. * La cuantía se determina por el valor del bien objeto de perturbación o despojo. * El factor territorial se determina por el lugar donde este el inmueble.
3. Sentido de la sentencia. Las normas especiales para este proceso se dan a partir del momento en que se dicte sentencia estimatoria. En caso de que la sentencia sea estimatoria de las pretensiones se debe observar si lo que se esta ordenando es la restitución del bien, o si se esta ordenando cesar los actos perturbatorios de la posesión:
* La sentencia ordena la restitución del bien. La restitución del bien se ejecutara por diligencia de entrega (art. 337 a 339 cpc ) que se hará después de ejecutoriada la sentencia.
En la diligencia de entrega se puede oponer un tercero poseedor, pues respecto de el la sentencia no tiene efectos, la sentencia tiene efectos inter partes.
La persona vencida puede retener el bien por ejemplo en el caso en que se reconozcan mejoras, caso en el que el juez deberá reconocerle a la parte vencida el derecho de retención hasta tanto se paguen las mejoras.
¿Qué pasa si se ha restituido el bien, pero el vencido vuelve a despojar la posesión? En este caso el demandante debe ejercer de nuevo las respectivas acciones posesorias, ya sean policivas o posesorias; la razón de esto es que a quien ha despojado de la posesión también se le protege la posesión que sobre el bien ejerce.
* La sentencia ordena cesar actos perturbatorios de la posesión. En este caso se le imponen a la parte vencida 2 obligaciones: * Cesar los actos perturbatorios. * Comprometerse a no volver a incurrir en actos perturbatorios.
¿Qué pasa si la parte vencida vuelve a ejercer actos perturbatorios de la posesión? Si reincide la parte vencedora tiene derecho a, en los 30 días siguientes, promover un incidente para que se imponga una multa a quien reincidió en los actos perturbatorios; en todo caso la obligación perdura. Si el demandante no formula el incidente este caduca. Vemos como al incidente para imponer multa solo se tiene derecho en caso de perturbación más no de despojo.
El recuperar la posesión por medios legítimos tiene por efecto que se hace como si nunca hubiera existido perturbación, mientras que si se obtiene por medios ilegítimos, la posesión se cuenta desde ceros.
1.2.2.3 PROCESO DE ENTREGA DE LA COSA POR TRADENTE AL ADQUIRENTE 1. Objeto del proceso. Quien ha adquirido una cosa sujeta a registro, y ha inscrito el titulo en el registro, pero no le han entregado la cosa, puede iniciar un proceso para que el tradente le entregue el bien, en razón de que ya es dueño de la cosa por aparecer en el registro, ya es adquirente.
2. Competencia para conocer del proceso. * Juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso. * La cuantía se determina por el valor del bien que ha dado lugar al proceso. * El factor territorial se determina por el domicilio del demandado que es la regla general o el lugar donde se encuentre el bien.
3. Legitimación activa y pasiva. Demandado tradente Demandante quien jurídicamente tiene la condición de adquirente, pero no tiene en su poder la cosa: i. el propietario, el usufructuario, el nudo propietario, el usuario, el titular del derecho real principal.
ii. El comprador en el caso del art. 992 c. de co. Recordemos que en el código de comercio la tradición implica la entrega del bien + la inscripción de la cosa; antes la persona que había comprado una cosa, había inscrito el titulo, pero
no había recibido la cosa no podía hacer nada pues aun no era adquirente, por esto el cpc legitimó al comprador en el caso del art. 992 del c de co., porque si bien no es adquirente porque no se le ha entregado la cosa, si tiene inscrito el titulo.
4. Anexos de la demanda. * folio de matricula inmobiliaria donde conste que es adquirente. * Escritura con base en al cual se hizo el negocio, donde conste que se entrego el bien o que se dio un plazo para efectuar la entrega del bien. ↓ La escritura es importante pues, por ejemplo, en caso de haberse fijado un plazo para la entrega y este aun no se ha vencido, la obligación no será exigible y por lo tanto no puede prosperar la demanda.
Si en la escritura consta que se entrego el bien y no es cierto, el demandante debe manifestar en la demanda, bajo la gravedad de juramento, que se dijo en la escritura que se había efectuado la entrega pero que eso no es cierto.
5. en el termino de traslado el demandado puede: i. formular excepciones de merito, por ejemplo que no le ha pagado, caso en el que el proceso sigue el trámite de proceso abreviado.
ii. Guardar silencio, lo cual en este proceso específico tiene efecto de allanamiento por lo que el juez dicta sentencia de plano, decir con las pruebas que hay hasta ese momento y sin tramite adicional.
6. La sentencia que acoja las pretensiones de la demanda debe ordenar la
entrega del bien, lo cual se concretara por medio de una diligencia de entrega una vez ejecutoriada la sentencia.
7. Diligencia de entrega.
Diligencia de entrega en proceso diferente del proceso de entrega de la cosa por tradente al adquirente. * ¿quien se puede oponer? el poseedor. * ¿Quién no se puede oponer? I- el demandado vencido en juicio; II- el tenedor que derive su derecho de quien fue vencido en el juicio.
Diligencia de entrega en proceso de entrega de la cosa por tradente al adquirente. * ¿Quién no se puede oponer? el demandado vencido. * ¿Quien se puede oponer?: iii. El poseedor. Si hubo oposición del poseedor se decide según el buen criterio del juez.
iv. El tenedor que derive su derecho del tradente vencido siempre que su titulo de tenencia sea anterior a la tradición que dio lugar al proceso, es decir, antes del registro. Si la oposición del tenedor que deriva su derecho del tradente es aceptada, por ejemplo el arrendador, este se entenderá con el nuevo propietario, volviéndose arrendador, caos en el que se hará una entrega simbólica, pero se deja al arrendador en el bien. Más si por ejemplo su titulo es posterior a la tradición, lo deben sacar del bien.
¿Por qué el proceso de entrega de la cosa por tradente al adquirente si se permite la oposición del tenedor que deriva su derecho del tradente vencido? Es un
mecanismo de protección al tenedor, si no existiera esta posibilidad, el propietario que quiere sacar al tenedor del bien podría hacer una compraventa simulada, hacerse demandar para la entrega del bien, y obtener que el tenedor sea despojado de la tenencia del bien; pero como se da esta protección al tenedor, solo se le puede sacar o por las buenas o por medio de un proceso de restitución de tenencia. Ejemplo: B le vende a A un bien inmueble. La escritura se hace el 1 febrero de 2008, se registra el 1 marzo de 2008; B le arrendo a C el 18 de febrero. C se podría oponer? Si, por que fue antes del registro
y con el registro es que se da la tradición. En consecuencia C tendrá que entenderse ahora con A.
1.2.2.4 RENDICIÓN DE CUENTAS. 1. El objeto de este proceso es obtener o expresar los resultados de una gestión administrativa, referida a la obligación que tiene quien ejerció una gestión
administrativa de rendir cuentas y la obligación que tiene el destinatario de las gestiones de recibir cuentas.
2. Clases de rendición de cuentas. * Provocada. Cuando el destinatario de las cuentas demanda a quien hizo la gestión para que rinda cuentas, así, mandante a mandatario, partes a
secuestre, sociedad a gerente, etc.
* Espontánea. El demandante es el obligado a rendir cuentas, o sea, el gerente, el administrador, el representante legal; y el demandado es el destinatario de las cuentas.
3. Competencia para conocer del proceso de rendición de cuentas. - Juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso. - La cuantía se determina por la estimación de las cuentas que en cada caso haga el demandante. - El factor territorial se determina por el centro principal de la administración, es decir, donde tuvo asiento la gestión administrativa y también en el domicilio del demandado.
Rendición de cuentas provocada. Demandante. Destinatarios de la gestión. Demandado. Quien tiene deber de rendir cuentas.
Lo primero que se debe tener en cuenta en la rendición de cuentas provocada
es que en la demanda se debe hacer una estimación jurada respecto de las cuentas, de
lo que le adeudan o de lo que adeuda. Sin embargo esto es muy criticado diciendo que no es posible que quien pida cuentas sepa y deba manifestar cuanto le adeudan.
Una vez presentada la demanda, admitida, notificada, en el término de traslado el demandado puede optar por tres actuaciones: a. No se opone a rendir cuentas, no formula excepciones, no se opone, no contesta, dice estar de acuerdo con las cuentas. En este caso el juez dicta un AUTO aprobando las cuentas estimadas por el demandante, con lo cual termina el proceso. Ese auto presta merito ejecutivo .
b. Se opone a rendir cuentas, desconoce que este obligado a rendir cuentas, ya sea por que ya rindió cuentas, por que no fue administración, por la razón que sea, caso en el que formula excepción de merito de desconocimiento del derecho del demandante a obtener cuentas del demandado. Proceso sigue y se decide en la SENTENCIA, la cual puede
tener dos sentidos: i. La sentencia declara que el demandado no esta obligado a rendir cuentas, es decir, el demandante pierde el pleito y tiene recurso de apelación.
ii. La sentencia declara que el demandado esta obligado a rendir cuentas, caso en el que el juez señala un plazo prudencial (se puede prorrogar por una vez-por lo que es judicial- siempre que se pida antes de que se venza y por una razón justificada; el juez determinara el plazo dependiendo el volumen de las cuentas) para que el demandado rinda cuentas, plazo en el que puede suceder:
* Demandado no rinde cuentas, caso en el que el juez aprueba las cuentas presentadas por el demandante en la demanda. * Demandado rinde cuentas, caso en el que el juez corre traslado al demandante hasta por 20 días, termino en el que puede suceder: * Demandante no objetas las cuentas presentadas por el demandado, caso en el que el juez dicta AUTO aprobando las cuentas. Auto que presta merito ejecutivo.
* Demandante objetas las cuentas presentadas, caso en el que se tramita un incidente para demostrar el monto de esas cuentas que se decide por SENTENCIA. Apelable.
c. No se opone a su deber de rendir cuentas, pero controvierte el monto de las cuentas, caso en el cual se sigue desde el paso ii. de la posición anterior, esto es, se le otorga un plazo prudencial, prorrogable por una vez, para que el demandado rinda cuentas, quien puede no rendir cuentas (juez aprueba las cuentas presentadas por el demandante en la demanda) o rendir cuentas de las que se corre traslado al demandante para que si desee las objete dentro de un plazo de hasta 20 días fijado por el juez, entonces las cuentas pueden no objetarse y aprobar esas cuentas, o ser objetadas y ser resueltas en incidente.
Veamos lo anterior en un cuadro sinóptico para mayor claridad:
No se opone a rendir cuentas, no formula excepciones, dice estar de acuerdo con las cuentas. No rechaza su deber de rendir cuentas, pero controvierte el monto de las
cuentas estimado por el demandante en la demanda. En este caso: Se
opone a rendir cuentas, desconoce que este obligado a rendir cuentas, ya sea por que ya rindió cuentas, por que no fue administración, por la razón que sea, caso en el que formula excepción de merito de desconocimiento del derecho del demandante a obtener cuentas del demandado. En este caso el juez dicta un AUTO aprobando las cuentas estimadas por el demandante, con lo cual termina el proceso. Obsérvese lo curioso de que proceso termina por auto. Proceso sigue y se decide en una SENTENCIA, la cual puede tener dos sentidos:
La sentencia declara que el demandado no esta obligado a rendir cuentas. La sentencia declara que el demandado esta obligado a rendir cuentas, caso en el que el juez señala un plazo prudencial (se puede prorrogar por una vez) para que el demandado rinda cuentas, plazo en el que puede suceder:
Demandado no rinde cuentas, caso en el que el juez aprueba las cuentas
presentadas por el demandante en la demanda. Demandado rinde cuentas, caso en el que el juez corre traslado al demandante hasta por 20 días, termino en el que puede suceder: Demandante no objeta las cuentas presentadas por el demandado, caso en el que el juez dicta AUTO aprobando las cuentas presentadas por el demandado. Demandante objetas las cuentas, caso en el que se tramita un incidente para demostrar el monto de esas cuentas que se decide por SENTENCIA. Véase como en una misma instancia hay 2 sentencias. Una vez presentada la demanda, admitida, notificada, en el término de traslado el demandado puede
optar por tres actuaciones:
No se opone a rendir cuentas, no formula excepciones, dice estar de acuerdo con las cuentas. No rechaza su deber de rendir cuentas, pero controvierte el monto de las cuentas estimado por el demandante en la demanda. En este caso: Se opone a rendir cuentas, desconoce que este obligado a rendir cuentas, ya sea por que ya rindió cuentas, por que no fue administración, por la razón que
sea, caso en el que formula excepción de merito de desconocimiento del derecho del demandante a obtener cuentas del demandado. En este caso el juez dicta un AUTO aprobando las cuentas estimadas por el demandante, con lo cual termina el proceso. Obsérvese lo curioso de que proceso termina por auto. Proceso sigue y se decide en una SENTENCIA, la cual puede tener dos sentidos:
La sentencia declara que el demandado no esta obligado a rendir cuentas. La sentencia declara que el demandado esta obligado a rendir cuentas, caso en el que el juez señala un plazo prudencial (se puede prorrogar por una vez) para que el demandado rinda cuentas, plazo en el que puede suceder:
Demandado no rinde cuentas, caso en el que el juez aprueba las cuentas presentadas por el demandante en la demanda. Demandado rinde cuentas, caso en el que el juez corre traslado al demandante hasta por 20 días, termino en el que puede suceder: Demandante no objeta las cuentas presentadas por el demandado, caso en el
que el juez dicta AUTO aprobando las cuentas presentadas por el demandado. Demandante objetas las cuentas,
caso en el que se tramita un incidente para demostrar el monto de esas cuentas que se decide por SENTENCIA. Véase como en una misma instancia hay 2 sentencias. Una vez presentada la demanda, admitida, notificada, en el término de traslado el demandado puede optar por tres actuaciones:
Antes de 1989 el código no traía la exigencia de hacer en la demanda una estimación jurada de las cuentas, por lo que el demandado manejaba el proceso a su antojo, por que en caso de que la sentencia resultara obligándolo a rendir cuentas el demandado no las rendía, caso en el que se obligaba al demandante a rendir cuentas y si el demandado no estaba de acuerdo con estas cuentas las objetaba y presentaba las suyas, es decir, el demandado no rendía cuentas en la primera oportunidad para ver que tal eran las cuentas presentadas por el demandante y si no le gustaba ahí si presentaba las suyas.
Hoy en día el demandado vencido que no presenta cuentas asume las presentadas en la demanda.
Nos preguntamos ¿Qué sucede si en el incidente promovido para demostrar el monto de las cuentas se prueba que estas son superiores a las estimadas por el demandante de manera juramentada en la demanda? Creemos que acá se debe dictar sentencia conforme a lo probado en el incidente porque: * No hay límite, el demandante no queda atado a la cifra estimada por lo que si se prueba una cifra superior debe dictarse sentencia conforme a esto, sin que el juez incurra en sentencia incongruente con la demanda. * Seria desproporcional
que el demandado si pudiera rechazar las cuentas del demandante pero que en caso de probarse un monto mayor quedara protegido por las cuentas presentadas en la demanda, por que no podría dictarse sentencia por suma mayor a este monto. * Lo que se pretenda es que se rinda cuentas, no que se asuma las cuentas estimadas en la demanda, esta estimación se hace para evitar que el demandado maneje el proceso a su antojo.
* La estimación hecha por el demandante en la demanda se hace a ciegas; por esta misma razón es que si las cuentas estimadas en la demanda superan el doble de lo probado no se le obliga a pagar la multa (10% entre lo probado y lo estimado) que se impone en caso de petición excesiva en la demanda.
Rendición de cuentas espontánea. Demandante: quien realizo la gestión administrativa. Demandado: destinatarios de las cuentas.
En el caso de la rendición de cuentas espontánea el demandante debe anexar a la demanda las cuentas, pues es obvio que si conoce las cuentas y esta demandando para que el destinatario de estas las reciba deba anexarlas.
Una vez admitida la demanda y notificada, en el termino de traslado el demandado puede optar por las mismas opciones que el demandado en al rendición de cuentas provocada, solo que el código no se ocupa de darle solución a la tercera conducta. c. El demandado no se opone a recibir las cuentas del demandado, pro lo que el juez aprueba por medio de AUTO las pretensiones de la demanda
y las cuentas anexadas a esta.
d. El demandado se opone a recibir las cuentas, caso en el que el tema se decide en sentencia después de haber terminado tramite abreviado, en la cual puede decirse: i. Que no esta obligado a recibir las cuentas, el proceso termina allí. ii. Que esta obligado a recibir las cuentas. Creemos que lo mas conveniente hubiera sido prever que se aprueben las presentadas en la demanda, pero el código resolvió correr traslado para que el demandado diga si esta de acuerdo o no con las cuentas de la demanda: * Si no las objeta se apruebas las cuentas de la demanda. * Si objeta las cuentas de la demanda se promueve incidente para resolver el monto. e. El demandado no se opone a recibir las cuentas pero objeta las cuentas anexadas a la demanda, lo cual no esta previsto en la ley, por lo que creemos que se debe adelantar a través de las reglas generales del proceso abreviado y resolver en sentencia, esto en razón de que: * Por incidente solo se promueve lo que la ley expresamente determina.
* Estamos viendo reglas específicas para determinados procesos que se tramitan como abreviados, por lo que si no hay reglas específicas se aplican las reglas generales de los procesos abreviados.
1.2.2.5 PROCESO DE PAGO POR CONSIGNACIÓN.
I. Objeto del proceso. En este proceso se busca es otorgarle al deudor un instrumento para obligar a su acreedor a que reciba el pago forzoso de la prestación adeudada aun en contra de su voluntad,
lo cual realiza para por ejemplo evitar incurrir en mora.
Si bien el deudor tiene este mecanismo para pagar su obligación, no siempre se requiere de este procedimiento para obligar al acreedor a recibir la prestación, por ejemplo: * La ley 829/03 sobre arrendamiento dice que el arrendatario puede hacer un pago de consignación (no proceso de pago por consignación) ante una entidad bancaria que reciba títulos judiciales. * Art. 696 c de co. Dice que el deudor obligado por una letra de cambio podrá
depositar el importe de esta en un banco autorizado para recibir depósitos judiciales, a expensas y riesgo del tenedor y sin obligación de darle aviso, en caso de que este no se presente para su cobro cuando debía hacerlo.
II. Juez competente. * Juez civil del circuito o municipal según la cuantía de las pretensiones. * La cuantía de las pretensiones se determinan por el monto de la obligación. * El factor territorial se determina por el domicilio del demandado, o como es un contrato, por el lugar donde se haya pactado que debía cumplirse.
III. Requisitos para que tenga cabida este proceso. * Téngase en cuenta que este instrumento solo se le otorga al deudor cuando la obligación ya sea exigible, pues si no es exigible el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago de la obligación. * Además el deudor debe haberle hecho al creedor un ofrecimiento del pago, es decir, el proceso de pago por consignación es subsidiario, solo cabe si
el acreedor no ha recibido el pago.
IV. La demanda. La demanda, además de los requisitos generales debe contener una oferta del pago al acreedor, es decir, debe contener la prestación que pretende pagar, debe decir el capital que va a entregar para cumplir con la prestación debida, los intereses si considera que los debe, o en caso de ser una obligación diferente a una dineraria se debe decir que prestación se ofrece.
V. En el termino de traslado el demandado puede tomar varios comportamientos: a. No se opone al pago de la obligación por parte del deudor. En este caso se debe diferenciar entre si se trata de una obligación de pagar dinero, o si se trata de una obligación diferente a la dineraria como de dar una cosa o de hacer algo. * Se trata de una obligación de entregar cierta suma de dinero. En este caso dentro de los 5 días siguientes vencido el término de traslado, sin auto que lo ordene, el deudor demandante debe consignar el dinero en una cuenta autorizada de depósitos judiciales.
* Se trata de una obligación diferente a la entrega de dinero. En este caso el juez deberá señalar fecha y hora para que tenga lugar una audiencia en la que se supone va a producirse la entrega de la prestación debida. En la diligencia puede suceder: 1) El acreedor recibe el bien, en consecuencia el juez debe declarar extinguida la obligación. 2) El código civil dice que en caso de que el acreedor no asista a la diligencia o se niegue a recibir
la prestación por lo que el juez debe entregarle el bien a un secuestre y declarar extinguida la obligación. Sin embargo el Dr. Bejarano considera que se debe diferenciar estas dos situaciones, el juez debe mirar el caso concreto para determinar que solución darle, así: * El acreedor no asiste a la diligencia: en este casos expone a que al no saber el juez si esos son los bienes debidos deberá entregárselos a un secuestre y declarar extinguida la obligación. * El acreedor se niega a recibir el bien, el juez deberá mirar si el acreedor se niega a recibir por un capricho, caso en el que deberá entregar los bienes a un
secuestre y declarar extinguida la obligación; pero si el acreedor se niega a recibir por ejemplo por que esos no son los bienes debidos y se logra demostrar, el juez debe rechazar la oferta del deudor demandante y condenarlo en costas. Si no se hace así se le viola el derecho de defensa al demandado.
Si el deudor no consigna el dinero o en la diligencia no entrega el bien, el juez deberá rechazar la oferta de pago hecha por el deudor demandante y condenar a las demás consecuencias, como los intereses moratorios.
Como el código analiza como la misma situación el que no asista y se niegue, por ello el demandado debe dejar claro desde el comienzo que no se opondrá a recibir si los bienes que le van a dar son los que realmente le deben, de modo que si en la audiencia le llegan a dar otros ya esta protegido y así no se le violaría su derecho.
a. El acreedor demandado
se opone al ofrecimiento hecho por su deudor. En este caso el proceso abreviado debe continuar, pero para ello hay un requisito de procedibilidad, esto es: * Si se trata de una obligación dineraria el juez ordenara por auto que el deudor consigne el dinero en una cuenta del juzgado dentro de los 5 días siguientes contado a partir de la notificación del auto. * Si es una obligación de entregar un bien el juez por miedo de auto fijara fecha y hora para que el deudor se presente con el bien y se lo entregue a un secuestre. Si se da cumplimiento a este requisito el proceso sigue su curso y en la sentencia se decide quien tiene la razón. Si por el contrario no se consigna el dinero o no se hace la entrega del bien ofrecido a un secuestre, se dicta auto declarando invalida la oferta.
VI. Cuando dentro de los 5 días siguientes a aquel en que se han pagado las expensas necesarias para lograr la notificación ni esta ni el emplazamiento se ha logrado, el juez deberá ordenar por auto que el deudor dentro los 5 días siguientes consigne la suma de dinero ofrecida, o fije hora y fecha para entregar los bienes a un secuestre.
Con esta disposición se busca que el demandante no saque provecho de la imposibilidad de no lograr la notificación, aproveche esto para decir que como no se pudo notificar no debe cumplir.
Sin embargo esta norma esta desencajada pues el legislador parte del entendido de una notificación que debe lograr el funcionario público después de pagadas las expensas necesarias
para ello por parte del demandante; la notificación hoy en día no la realiza el funcionario, sino que debe lograrla el mismo demandante, por esta razón esa norma debe entenderse “cuando dentro de los 5 días siguientes desde que se intenta la notificación personal y ello no ocurre”.
También puede consignar cuando el demandante no sabe donde esta el demandado, los gastos del proceso los debe pagar el acreedor por que por su culpa se genero el proceso.
7. En caso de que el juez en la sentencia declare extinguida la obligación, ya
sea por que el demandado no se opuso al ofrecimiento del deudor, o sea porque se probo en el proceso los hechos de la demanda y en consecuencia se acogieron las pretensiones, además de declarar extinguida la obligación el juez debe ordenar levantar los gravámenes que garantizan la obligación, debe ordenar la restitución de los bienes dados en garantía, la entrega del deposito judicial al demandado, y la entrega de los bienes a este por el secuestre. Pero téngase en cuenta que la obligación que se declara extinguida es la obligación que pretendía pagar el demandante con el proceso, así como los gravámenes que se levantan son aquellos que garantizan el cumplimiento de esa obligación que se declara extinguida.
8. Derecho de retracto. Al deudor demandante la ley le reconoce el derecho a arrepentirse de pagar, el derecho de retirar su oferta, pero ese derecho tiene unos límites: * Se podrá retirar la oferta si la consignación no ha sido aceptada por el
acreedor. * Si se ha dictado sentencia declarando valida la oferta y esta aun no ha hecho transito a cosa juzgada, se puede retirar la oferta.
Precisamente como se trata de un derecho del deudor, en caso de retirar la oferta no se le condenara en costas, no se mirará como de ningún valor ni efecto respecto del demandante, es como un desistimiento de la demanda pero sin ninguna consecuencia adversa para el deudor. Si el demandado no se opuso no se puede retractar.
La oferta se puede modificar en el caso en que por ejemplo en la audiencia llegasen a un acuerdo.
En la invalidez de la oferta al deudor se le condena en costas, acá en el retracto no por que esta ejerciendo un derecho legítimo.
1.2.2.6 PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEA, JUNTA DE SOCIOS Y JUNTAS DIRECTIVAS.
1. Objeto del proceso. Con el proceso de impugnación de actos de asamblea, junta de socios y juntas directivas se busca: * Impugnar actos que, como su nombre lo indica, provienen de una asamblea, una junta de socios o una junta directiva, ya sea de una sociedad
mercantil o una sociedad civil; si los actos que se impugnan emanan de una persona jurídica diferente a la mercantil o civil no se aplica este proceso, por ejemplo si es una sociedad o una fundación se llevaría el proceso ordinario. busca su anulación. * Así mismo se busca que se condene a pago de perjuicios causados por los actos emanados de esas juntas.
2. Juez competente. ACTOS DE ASAMBLEA, JUNTA DE SOCIOS Y JUNTAS
DIRECTIVAS. | JUEZ COMPETENTE. | Regla general. | El código indica que el proceso de impugnación de actos de asamblea, junta de socios y juntas directivas lo debe conocer el juez del circuito especializado en asuntos de comercio.¿Qué pasa si no hay juez del circuito especializado en algún lugar?T1 Según bejarano se debe regir por la regla de la cuantía, es decir, el juez competente será el juez civil municipal o del circuito según la cuantía de las pretensiones.T2 Hay quienes dicen que siempre debe ser conocido por un juez del circuito. | Se trata de un acto sujeto a registro en la cámara de comercio. | Art. 194 c.co.
La demanda que se promueva esta sujeta a un término de caducidad de 2 meses desde el momento en que se expidió el acto si el acto no esta sujeto a registro; si se presenta después se rechazara. Si el acto es sujeto a registro se cuentan 2 meses desde el momento en que se inscribió en cámara de comercio. En este caso el demandante tiene la posibilidad de, antes de acudir a la jurisdicción, impugnar el acto ante la cámara de comercio respectiva dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, ya sea por: * Reposición ante la cámara de comercio. * En subsidio apelación ante la superintendencia de industria y comercio.En caso de haberse interpuesto estos recursos la cámara de comercio no podrá certificar lo que respecta al acto, certificará lo que estaba vigente antes de este, por que se da en efecto suspensivo, es decir, la cámara espera a que se decida el recurso para
poder inscribir.No es obligatorio que se agote este paso para ir a la jurisdicción. | El acto ha sido expedido por una sociedad controlada por la superintendencia de sociedades | El proceso de impugnación del acto se hará por medio de un proceso verbal sumario, siempre que se solicite únicamente la nulidad del acto y no el pago de los perjuicios ocasionados por este. |
Cuando en una sociedad se ha pactado que en caso de presentarse controversias estas se resolverán en un centro de arbitraje. | NO podrá conocer de la impugnación de actos emanados de la sociedad un arbitro, es decir, esas controversias no las puede conocer los árbitros así se haya pactado que ellos conocerían de los problemas que se presentaran; no obstante el art. 230 de la ley 222/95 facultó a la súper sociedades para que cree un tribunal de arbitramento para que resuelva la controversia que se genere en las sociedades vigiladas; este tribunal de arbitramento no se ha creado, pero en caso de crearse, la impugnación de los actos emanados de las sociedades vigiladas por la supersociedades será conocida en esos centros de arbitramentos, siempre que lo hayan establecido en los estatutos. Pero como no se ha creado de esos asuntos conoce la justicia ordinaria. |
3. Legitimados: Activo: * Administrador. * Revisor fiscal. * Accionistas o socios que fueron disidentes o votaron en contra la decisión cuya nulidad se pretende. También el que voto en blanco o que no estuvo en la
asamblea el día de la decisión.
Pasivo:
contra la sociedad (PJ).
4. Anexos de al demanda. El código no exige que a la demanda se anexe el acto que se pretende impugnar, pues puede que la sociedad le dificulte el acceso al acto al demandante. Pero se debe anexar la existencia y representación de la sociedad, la constancia de que fue registrado.
4.
Medida cautelar- suspensión provisional del acto acusado. La suspensión
provisional del acto acusado es una medida cautelar que se toma en el proceso de impugnación de actos de asamblea, junta de socios y juntas directivas para el eventual fallo favorable al demandante; para que esta medida cautelar quepa es necesario: * Petición del demandante, no cabe de oficio. * La solicitud de esta medida cautelar se debe hacer en la demanda. * El juez debe mirar si prima facie el acto acusado viola la ley y los
estatutos, aunque este es el objeto del proceso, de debe mirar si el acto al rompe genera una violación grosera, pues la suspensión del acto puede generar graves perjuicios. * La suspensión del acto debe ser necesaria para evitar perjuicios graves, o para evitar que se sigan causando perjuicios; sin embargo esto no es necesario probarlo, basta convencer al juez de que si el acto sigue vigente puede ocasionar perjuicios. * El demandante debe prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se lleguen a derivar de la medida cautelar decretada. * Por ultimo, pero más como requisito de ejecución de la medida que de procedibilidad, el
auto que ordena la medida se debe notificar al demandante, mas no al demandando pues recordemos que el art. 327 cpc dice que las medidas cautelares se cumplen antes de ser notificadas al afectado. Si se dan estos requisitos el juez deberá decretar la suspensión del acto impugnado mientras se decide el proceso. El auto que decrete la medida cautelar es apelable, pero deberá cumplirse mientras se resuelve el recurso, pues esta apelación se decide en el efecto
devolutivo (suspensivo?).
5. Sentencia. Puede tener dos sentidos: i. La sentencia no acoge las pretensiones, es decir, el demandante pierde el pleito, no se decreta la nulidad del acto ni se condena al pago de perjuicios. ii. La sentencia acoge las pretensiones de la demanda, ordena la nulidad del proceso más el pago de los perjuicios pedidos en la demanda.
6. Proceso de impugnación de actos de asambleas, junta de socios y juntas directivas de la jurisdicción agraria. La norma que desarrolla esto habla de “impugnación de actos de asambleas y juntas de socios”, más no nombra a las juntas directivas, creemos que se trato de un olvido del legislador, por lo tanto, los actos de las juntas directivas también pueden impugnarse ante el juez agrario, siempre que este tenga competencia. Cuando se trate de impugnar un acto emanado por la asamblea, junta de socios o la junta directiva de una sociedad civil o mercantil que desarrolla una actividad agraria, se adelantará ante la jurisdicción agraria.
1.2.2.7 DECLARACIÓN DE PERTENENCIA DE BIENES
VACANTES Y MOSTRENCOS. Bien vacante: aquellos bienes inmuebles que han tenido dueño, pero no se conoce su dueño.
Bien mostrenco: los bienes muebles de que no se conoce su dueño.
Bien vacante: aquellos bienes inmuebles que han tenido dueño, pero no se conoce su dueño.
Bien mostrenco: los bienes muebles de que no se conoce su dueño.
1. La declaración de pertenencia de los bienes vacantes y mostrencos es una manifestación del modo de adquirir denominado ocupación, en el que se tiene por objeto hacer dueño al ICBF de esos bienes que no tienen dueño conocido. 2. El único legitimado por activa para demandar en proceso de declaración de pertenencia es el ICBF, un particular no puede demandar pretendiendo que se le declare dueño de un bien vacante o mostrenco. Si bien un particular no puede demandar para que se le declare propietario de un bien vacante o de un bien mostrenco, si puede denunciar ante el ICBF la
existencia de un bien de esta clase, a fin de que este demande y le adjudiquen el bien; en caso de que al ICBF le prospere las pretensiones, el particular que denuncio el bien tendrá derecho al 30% del valor del bien a titulo de recompensa. 3. Juez competente. - Juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso, que se determina por el valor del bien. - El factor territorio se determina por el lugar donde este el inmueble.
4. El proceso de declaración de pertenencia de bienes vacantes y mostrencos es muy parecido al proceso de declaración de pertenencia ya visto,
y es similar porque el primero se trata de adquirir el bien por ocupación y el segundo por prescripción adquisitiva, es decir, ambos se tratan de un modo de adquirir el dominio; por esta razón, en este proceso adelantado por el ICBF, se debe emplazar a los terceros interesados y en el periodo probatorio realizarse una inspección judicial para mirar que no tenga dueño conocido o aparente.
Obviamente en este proceso es necesario demostrar que nadie esta ejerciendo
derechos sobre el bien, pues si por ejemplo hay alguien en posesión, el bien no será ni vacante ni mostrenco.
5. La sentencia puede: - Denegar las pretensiones ya sea por que no se demostró que no tiene dueño conocido, o por que apareció un dueño o un poseedor. - Acoge las pretensiones de la demanda por lo cual * Se declara que el bien es vacante o mostrenco. * Se declara la pertenencia a favor del ICBF. * Ordena el registro de la sentencia si el bien esta sujeto a registro.
1.2.2.8 PATRONATOS Y CAPELLANIAS LAICAS. ¿Qué son los patronatos y las capellanías laicas? Los patronatos y las capellanías laicas son personas jurídicas creada en el año de 1888, creadas por las personas con el único objeto de mandar a decir misas.
El objeto de este proceso es que cuando quedaban vacantes en estas personas jurídicas porque el patronato o el capellán moría, se buscaba a través
de este proceso un nuevo representante para de esa persona jurídica, una nueva persona que ocupara ese puesto, con el único objeto de mandar a decir
misas.
1.2.2.9 PROCESOS POSESORIOS ESPECIALES. Este proceso esta regulado por los artículos 986, 987, 992 y 994 cc.
1. objeto del proceso. El objeto de este proceso es darle una protección al poseedor a su derecho de posesión, no por que alguien lo despojo del bien sino porque: * Hay un árbol vetusto que amenaza ruina. * Denuncia de una obra nueva. * Un árbol mal arraigado. * Construcción que amenaza ruina del bien.
VII. medida cautelar. Si la demanda esta dirigida a que una cosa que amenaza ruinas sea retirada, destruida, se puede pedir una medida cautelar consistente en que el juez tome las previsiones pertinentes para evitar que
mientras se adelanta el proceso el bien no se venga abajo; en este sentido, si el peligro es inminente, el juez debe dictar sentencia y ordenar demoler la obra que amenaza ruina. Esa sentencia la dictara en una inspección judicial que con un perito cuyo dictamen no será objetable. Esa sentencia será apelable. VIII. El juez en la sentencia que acoge las pretensiones de la demanda puede ordenar: * Que se impida la ejecución de una obra, o de un hecho, caso en el cual el juez debe prever al demandante que por cada incumplimiento se hace acreedor a una multa, siempre que promueva un incidente dentro de los 30 días siguientes al incumplimiento de la previsión; esta previsión se mantiene durante el tiempo.
* Que se destruya algo, para lo cual el juez dará un plazo prudencial de 15 a 20 días,
en el cual se mirará: 1. Si el demandado cumple la orden, caso en el cual solo pagara las costas del proceso. 2. Si el demandado no cumple, caso en el cual el demandante tiene
derecho a destruir el bien por cuenta del demandado, para lo cual se tramita un incidente para determinar el costo de la destrucción del bien; posteriormente se dicta un auto indicando el monto que debe pagar el demandado para cubrir la demolición, auto que presta merito ejecutivo y con el cual se puede demandar en proceso ejecutivo para que se pague esa suma de dinero.
2.2.2.10 ACCIONES POPULARES. Antes de la ley 472/98 las acciones populares se tramitaban por proceso abreviado, por esa razón lo vemos en este momento, mas hoy en día, a partir de la expedición de dicha ley, se le estableció un tramite especial.
Lo primero que debemos hacer es diferencias dos conceptos:
ACCIONES POPULARES | ACCIONES DE GRUPO | Las acciones populares se caracterizan por que: * Cualquier persona de la comunidad puede acudir ante un juez a pedir la defensa de un derecho de interés colectivo.¿Qué es un derecho de interés colectivo? Es un derecho que no le pertenece a alguien en especial, sino que le pertenece a toda la comunidad en general. * El demandante no pide para si sino como vocero y
en beneficio de la comunidad. | La acción de grupo se trata de una acción resarcitoria, de una acción indemnizatoria, en la que un grupo de personas que ha sufrido un daño por una misma causa, habiendo responsabilidad
uniforme (objetiva o subjetiva), piden para si una indemnización por el daño que se les ha causado. |
El artículo 4 de la ley 472 de 1998 establece un listado de derechos colectivos encabezado por la enumeración que hace el art. 88 CN, sin embargo es un listado simplemente ejemplificativo: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del
medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalecía al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
Historia. 1. Si bien las acciones populares están reguladas por la constitución nacional y por la ley 472/98, la piedra angular, el fundamento de las acciones populares se encuentra en los art. 1005 y 2359 CCi. en virtud de los cuales:
Art. 1005 cc Ubicado en el capitulo de acciones posesorias, busca dar protección a la posesión de bienes de uso publico.
Art. 2359 cc Regula la acción de daño contingente para aquellos casos en que una conducta puede causar daño a un numero plural de personas, quienes pueden ir al juez z que se les proteja.
¿Por qué se les dio el nombre de acciones populares? el código civil es ius
privatista, y normalmente al lado de cada derecho se le daba al titular de este una acción para proteger ese derecho, por ejemplo para proteger el derecho de propiedad esta la acción reivindicatoria, y precisamente por eso se hablo de acciones populares, porque no se legitima a alguien específicamente, sino a todos
los miembros de la comunidad en general.
2. El decreto 3466/82, estatuto del consumidor, regulo la primera forma de acción de grupo, se establece un reglamento buscando proteger al consumidor de propaganda engañosa o bienes defectuoso. Por ejemplo se buscaba obtener la reparación del grupo cuando salían tv dañados.
3. Posteriormente, la ley 9 de 1989, ley de reforma urbana, consagro una acción popular para proteger el espacio publico.
4. Por su parte el decreto 2303 de 1989, que creo la jurisdicción agraria, en su art. 118, dio una acción popular de protección al medio ambiente.
5. El decreto 2272/89 que modifico el cpc, estableció que la acción popular se tramitaría por proceso verbal sumario, lo que indicaba que era un proceso de única instancia y que la competencia se radicaba en los jueces civiles municipales.
6. En 1990, con la ley 45, ley del sistema financiero, se otorgó una acción de grupo, con el nombre de acción de clase o class action, referida a dar a la persona que ha sufrido un daño un instrumento a las personas para que se dirijan contra quien es el responsable del daño, pero se refiere a la persona que sufrido un daño por el uso de información privilegiada del sector bursátil.
7. Es decir, para 1990 ya habían acciones populares y acciones de grupo, y en 1991, la constituyente lo que hizo fue elevar estas acciones a rango constitucional, las incluyó dentro del trípode de herramientas de protección de los derechos ciudadanos, esto es: * Tutela.
* Acción de cumplimiento. * Acciones populares, acciones de grupo y responsabilidad objetiva por daño
al medio ambiente.
8. En 1991 también se reformo el cpp por medio del decreto 2770, y se dijo que la manifestación de la acción civil en la acción penal es la acción popular en aquellos casos en que se adelante la investigación de un delito que afecta a la comunidad.
9. En 1998 la ley 478 reglamento las acciones populares y de grupo, mas no la acción de responsabilidad objetiva por daño al medio ambiente que aun no se ha regulado. En la sentencia c-015-99 se cuestiono que se haya dejado de reglamentar la responsabilidad objetiva, pero la corte dijo que no se podía declarar inconstitucional la ley por eso, pues el legislador es libre de decidir que temas regula y además que lo puede regular en otra ocasión.
Ley 472 de 1998. Esta ley estableció 3 aspectos comunes entre las acciones populares y las acciones de grupo: 1. Creación del fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos. La defensa de los derechos de interés colectivo se le asigno a la defensoría del
pueblo; y se estableció que el fondo tiene como objetivo: * financiar a los demandantes con escasos recursos para tramitar un proceso (también por la pruebas) y promover el conocimiento de los defensores. * Incentivar el conocimiento de las AP y AG. * Participar en AP y AG. 2. Creación del archivo de acciones populares y acciones de grupo. Es tomado del derecho americano, como allá si hay
precedente si se acomoda que se manden esas decisiones a un archivo. El fondo es el responsable de llevar el archivo de acciones populares y de grupo. Cuando el juez admite la demanda de una acción popular o de grupo, debe enviar al archivo la copia de la demanda y del auto admisorio de la demanda, lo mismo cuando dicte sentencia. 3. Creación de registro público de peritos. Se debe llevar un registro especial de auxiliares de la justicia que actúan como peritos en las acciones populares o en acciones de grupo. Lo que se busca es tener especialistas (peritos) para que actúen en las AG y AP. Dentro de los 6 meses siguientes a la creación de esta ley el consejo superior de la judicatura debió integrar peritos expertos para AP y AG pero no lo hizo por eso se tiene que recurrir a los peritos de los
juzgados.
TRAMITE DE LAS ACCIONES POPULARES.
1. Objeto de las acciones populares.
Art. 2, ley 472/98. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
2. Legitimación para actuar. * Por activa. Podrá demandar cualquier persona de la comunidad. No es necesario un abogado para adelantar las acciones populares, pero si no se actúa por medio de abogado deberá notificarse a la defensoría
del pueblo que podrá intervenir.
Art. 12, ley 472/98. TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.
* Por pasiva. Puede dirigirse contra una entidad pública o contra un particular, o contra ambos, según quien este vulnerando un derecho de interés colectivo.
Art. 14, ley 472/98. PERSONAS CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCION. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o
ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos.
3. Juez competente.
Si la demanda esta dirigida contra una entidad publica: * Primera instancia será conocido por el juez administrativo. * Segunda instancia será el tribunal
administrativo.
Si la demanda esta dirigida contra un particular: * Primera instancia será el juez civil del circuito. * Segunda instancia será el tribunal superior del distrito.
Si la demanda esta dirigida contra una entidad publica y contra un particular la jurisdicción contenciosa conoce por especialidad el proceso.
4. El proceso de las acciones populares es muy similar al abreviado, por ejemplo, el término de traslado también es de 10 días, y el término probatorio es de 20 días.
5. La demanda. Esta, además de los requisitos generales de toda demanda, debe contener: * Los hechos que constituyen la acción u omisión que vulnera el derecho de interés colectivo. * Mención del derecho o interés colectivo que se considera en riesgo o vulnerado. * Pruebas que sustentan los hechos. * No se requiere de abogado para actuar (esto no pasa en las AG). * Como ya se dijo la demanda se presenta contra el presunto responsable si se sabe quien es, si no se conoce no se debe dirigir contra nadie (normalmente se debería dirigir contra persona indeterminada y realizar un emplazamiento), sino que en el proceso el juez determinará quien es el responsable del daño o riesgo del derecho de interés colectivo, esto porque no se protege un derecho subjetivo sino colectivo. Si aparece el responsable se le vincula al proceso, si no igualmente se dicta sentencia por que lo que se busca
el proteger el interés colectivo.
6. Clases de acciones populares.
* Restitutoria. Se pretende el restablecimiento de un derecho que ya ha sufrido un daño. * Preventiva. El derecho no ha sufrido daño alguno, sino que se encuentra amenazado. Esta es de tramite preferencial, con excepción de la acción de tutela y la resolución de un habeas corpus.
7. ¿Por medio de una acción popular se pueden controvertir actos administrativos o contratos administrativos (estos tienen tramites especiales para ser controvertidos)?
a. Con respecto a los actos administrativos: En un primer momento se dijo que no se podía controvertir un acto administrativo, para ello debía instaurarse una acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativo.
Posteriormente el consejo de estado dijo que si un acto administrativo violaba un derecho o interés colectivo podría solicitarse la nulidad del acto por medio de la acción popular pero debe darse a la entidad administrativa el derecho de que se defienda. Esta es la tesis actual.
b. Con respecto a los contratos: Respecto de los contratos estatales se sabe que para atacarlos se tiene una acción contractual que tiene el carácter de que la legalidad del contrato solo puede ser discutida por las partes contratantes y dentro de un término determinado. El consejo de estado dijo que es posible controvertir la legalidad de los contratos estatales por medio de la acción popular cuando se amenaza un derecho de interés colectivo, acción que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano
y en cualquier tiempo. En ese sentido la acción popular se dirige a que se suspensa ese contrato o cláusula que viola el interés colectivo. Algunos dicen que esa posición afecta la seguridad jurídica.
8. La notificación del auto admisorio se hace por medio de una comunicación al demandado en el que se le dice que queda notificado, por lo que al día siguiente comienzan a correr los términos de traslado. Es diferente de la notificación del cpci.
9. En el termino de traslado (10 días) se puede contestar formulando excepciones de merito mas NO HAY EXCEPCIONES PREVIAS, no se pueden formular. Así si quiere hacer valer este tipo de excepciones lo hará: * Por reposición del auto admisorio. * Las impone como si fueran de merito.
10. Una vez corrido el termino de traslado el juez convoca una audiencia denominada pacto de cumplimiento, en la que busca que el demandante y los demandados se pongan de acuerdo en cuales son las conductas que se van a tomar para proteger los intereses colectivos afectados, es decir, se trata que cada una de las partes asuma una responsabilidad; para esto el juez debe realizar una formula, un pacto entre las partes, que debe ser conocida por estas con anterioridad para que puedan hacerle observaciones por escritos en caso de que quieran intervenir, es decir, si quieren intervenir en la audiencia es
necesario que hagan observaciones por escrito, sin embargo esto de la formula por parte del juez no se cumple.
Esta audiencia tiene el mismo objetivo que
la audiencia del 101, se busca que las partes concilien, se busca que surja una formula, por lo que puede ocurrir: * Que las partes se pongan de acuerdo en una formula, se tomen las medidas pertinentes, se nombre un comité seguidor y proceso se acaba. * Que no se llegue a un acuerdo, por lo cual fracasa el pacto de cumplimiento.
11. El periodo probatorio, que es de 20 días, se caracteriza por: * Si por la naturaleza de las pruebas resulta bastante oneroso para el demandante su realización, se le solicita al fondo de defensa de los derechos de interés colectivo que asuma los costos. * Se puede utilizar estadísticas, que el juez en virtud de encuestas tenga algo como probado.
12. La sentencia puede ser en los siguientes sentidos: * Se deniegan las suplicas del demandante, por lo que el actor popular será condenado en costas si obro con notoria mala fe. Decisión que tiene apelación. * Se acogen las pretensiones de la demanda, por lo cual se debe decretar: * Se declara que hubo una violación o una amenaza al interés colectivo “X”. * Se imponen obligaciones al demandado de hacer, no hacer o dejar de hacer, etc. Por ejemplo: que deje de botar basuras al río. * Se impone una condena al pago de perjuicios a favor de la entidad pública encargada de velar por la protección del derecho de interés colectivo a menos que ella haya dado lugar a esa violación pues sea la responsable de la situación. * Se otorga al particular
un incentivo económico a favor del actor popular que varia entre 10 y 150 smmlv; pero su el daño ocasionado es a la moralidad administrativa en contratación estatal, el valor es hasta de un 15% del valor que se recupere o que se deje de pagar por la entidad publica como consecuencia de la acción
popular. ↓ La norma que ordena un incentivo económico a favor del actor popular fue demandado por el Dr. Bejarano diciendo que no era posible que el particular recibiera una remuneración por ejercer una acción publica, que es la única acción publica en que se remunera al demandante, se supone que las acciones publicas tienen como fundamento la solidaridad, si se remunera al demandante se estaría vulnerando esa solidaridad, esta quedaría de lado; así mismo afirmo que no puede ser posible que la entidad administrativa pague siendo que no ha ocasionado un daño, es decir, que pierda sin tener ninguna responsabilidad. La corte respondió que quien paga la remuneración no es la entidad publica (algo remedió pues le dio un giro total a la interpretación que inicialmente se tenia) sino el demandado vencido, y que no se dejaba de lado la solidaridad por lo que esas normas se declararon exequibles. * Se nombra un comité de seguimiento de ejecución del fallo el cual le comunicara al juez si se esta cumpliendo o no con el fallo, en caso de que no se este cumpliendo el juez puede tomar las medidas pertinentes para que se ejecute el fallo, es decir, el juez tiene competencia perpetua. * Se condena en costas
al demandado vencido en juicio.
La sentencia es apelable.
13. Efectos de la sentencia. La sentencia que resuelve una acción popular tiene efectos erga omnes cualquiera que sea el sentido de esta, pero: * Si la sentencia es favorable al demandante esta hace transito a cosa juzgada. * Si la sentencia es desfavorable al demandante la sentencia hace transito a cosa juzgada relativa, esto es, siempre que no aparezcan nuevos hechos ni nuevas pruebas en la sentencia. (sentencia 662/07).
14. Medidas cautelares. En cualquier momento entre la demanda y al sentencia el juez puede tomar cualquier medida que considere pertinente, la que al juez se le ocurra.
Art. 25, ley 472/98. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime
pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. PARAGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la
obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.
1.2.2.11 ACCIONES DE GRUPO.
Las acciones de grupo o acciones de clase, como se les llama en otros países, tiene por objeto que un grupo de personas que ha sufrido un mismo daño por unos mismos hechos y una misma causa, se sirvan de un mismo vehículo procesal para obtener la reparación del daño que han sufrido, porque si bien estas personas pueden demandar de manera separada, deciden que les es mas benéfico iniciar una misma acción.
Esta acción de grupo tiene unas ventajas y unos defectos: VENTAJAS | DESVENTAJAS | * Se lleva a cabo un único proceso. * Se evitan las contradicciones. * Se disminuyen los costos. |
* En la sentencia se ordena indemnización de un
daño aproximado, ponderado, mas no es exacto. |
La competencia del juez es igual que en las acciones populares, así:
* Si se interpone contra un particular: * La primera instancia es el juez civil del circuito.
* La segunda instancia es el tribunal superior del distrito.
* Si se interpone contra una entidad pública: * La primera instancia es de conocimiento del juez contencioso administrativo. * La segunda instancia es el tribunal administrativo.
Si la sentencia es expedida por el tribunal civil la sentencia tendrá recurso de casación, pero si la expide el tribunal administrativo NO tendrá recurso de casación.
Requisitos para formular demanda en una acción de grupo. Este proceso tiene unos requisitos específicos para que la demanda sea admitida:
1. Que se trate de un número plural de personas que reclamen la indemnización de un daño que han sufrido.
¿A qué se refiere cuando habla de “un numero plural de personas”? La ley 472 de 98 exige que en la demanda se le indique al juez, que se le den una pautas que le hagan saber que esta frente a un grupo de personas no menor a 20; sin embargo todos los miembros del grupo no deben demandar para que la demanda prospere, puede incluso que la demanda solo sea formulada por uno, el requisito es que el demandante haga parte de un grupo no menor a 20 personas a las que se les ha infringido un daño, y esto es así por que estamos frente a un caso de representación legal, por esta misma razón es que el Dr. Bejarano cree que este es un requisito para la demanda, entonces se podrá dictar sentencia así todos los miembros del grupo no se constituyan en parte dentro del proceso.
En este sentido, cuando estamos frente a una acción de grupo,
si bien puede ser uno solo el que demanda, todos los miembros del grupo tendrán la calidad de demandantes; mientras que en la acción popular el demandante es quien formula la demanda, así lo haga en nombre y en beneficio de toda la comunidad.
Por ejemplo, un tarjetahabiente demanda en acción de grupo a un banco porque considera que a él y a otras personas se le han cobrado intereses excesivos sobre los consumos hechos con la tarjeta de crédito, para que esta demanda prospere de decir en la demanda que hace parte de un grupo de tarjetahabientes al que le cobraron desde hace determinado tiempo intereses excesivos equivalente a X cantidad y que está conformado por más de 20 personas.
Así las cosas, siempre que se cumpla este requisito se puede formular demanda por uno, varios o todos los miembros del grupo, lo importante es que se le den al juez los criterios para determinar el grupo de manera tal que de ello se desprenda que el grupo está conformado por un número no menor a 20 personas, pero sin que se establezca como mínimo el numero de 20 personas para que se pueda presentar la demanda.
2. El número plural de personas debe haber sufrido un daño que provenga de los mismos hechos y de la misma causa.
3. Que la responsabilidad que se pretende hacer valer participe de unos elementos uniformes o comunes, esto es, que se esté invocando un solo tipo de responsabilidad, ya sea objetiva, ya sea subjetiva, ya sea por dolo, ya sea por culpa, ya sea contractual o sea extracontractual.
La
demanda debe formularse contra el presunto responsable del daño, mas sin embargo en caso de que no se sepa quién es el responsable del daño debe dirigirse contra personas indeterminadas (en la acción popular si no se sabe quién es el responsable del daño no se dirige contra persona indeterminada, sino que en el proceso se determina quién es el responsable, e incluso puede dictarse sentencia sin que se sepa quién es el responsable)
Así las cosas, la demanda debe contener, además de los requisitos generales que debe contener cualquier demanda: * Demandante * Criterios para determinar el grupo de que hace parte el demandante. * Demandados.
* Hechos generadores del daño. * Pruebas en que se fundamentan los hechos.
Si se admite la demanda, se debe notificar, correr traslado al demandado, termino en el cual se pueden formular excepciones de merito y excepciones previas (en las acciones populares no se pueden formular excepciones previas) y bejarano considera que se debe dar traslado al demandante para que se pronuncie sobre ellas.
Cumplido este trámite se debe llevar a cabo una audiencia de conciliación (en la acción popular recordemos que se llama pacto de cumplimiento), en la que si se concilia se aprueba el acuerdo por un auto que presta merito ejecutivo y en el que también se integra un comité para que le haga seguimiento al cumplimiento de la decisión. En caso de no conciliar se sigue con el curso normal del proceso.
La sentencia puede tener dos sentidos: * No se
acojan las pretensiones de la demanda, si no se formula apelación quedará en firme. * Se acogen las pretensiones de la demanda, por lo que la sentencia deberá contener: * Declara al demandado responsable de los daños infringidos al grupo. * Señalara indemnización ponderada, un monto aproximado a cargo del demandado, quien deberá consignar para que se le pueda pagar a los miembros del grupo la respectiva indemnización, tanto a los que se hicieron parte en el proceso, como a los que no. * Se deberá señalar los requisitos y condiciones que deben acreditar las personas que no se hicieron parte en el proceso pero que hacen parte del grupo para que puedan ser indemnizados.
En este sentido, el juez da 20 días desde que se notifica la sentencia para que las personas que cumplen con estos se presenten ante el fondo de protección a los derechos e intereses colectivos de la defensoria, lo cual no se dice expresamente en la ley 472/98 sino que se concluye esto por que allí se indica que se deberá expedir un acto administrativo ordenando pagar la indemnización a X número de personas que se presentaron, y la defensoria es
la única entidad que tiene la facultad de expedir un acto administrativo para que se pueda ejecutar el fallo.
Una vez vencidos los 20 días puede suceder: * Que no se presenten todos los miembros del grupo, caso en el cual lo que sobre se le devolverá al demandado vencido. * Si se presentan mas personas de las que se creía estaba
conformado el grupo, el juez vuelve a distribuir la suma de dinero que ordeno al demandado consignar, mas no se altera el monto de la indemnización que debe pagar el demandado.
* Se ordena pago de costas. * Se ordena publicar el fallo en un medio masivo de comunicación. Al igual que el auto admisorio de la demanda se debe publicar para que concurran todos los interesados.
Dos figuran en la acción de grupo: * Inclusión de personas en el grupo.
En principio no es preciso decir “inclusión de personas al grupo” porque cuando hablamos de inclusión nos referimos a que hay alguien que esta por fuera del grupo y quiere ingresar pero en verdad todas las personas que han sufrido un daño que se esta alegando por una acción de grupo se entienden incluidas por ministerio de la ley, nos preguntamos entonces de que se trata esta figura: * una persona que no esta en el proceso y no esta representada por la persona que formula la demanda, puede intervenir directamente para hacer valer su derecho antes de que se dicten medidas cautelares, es decir, se refiere a quien quiere actuar directamente sin ser representado por el demandante. * La persona se presenta para que sea reconocida después de la sentencia aunque no haya estado presente en el proceso, para que se le entregue lo que ya se le había reconocido en la sentencia. Podrá ir dentro de los 20 días para pedir lo que se le haya reconocido en la sentencia.
* Exclusión de personas en el grupo. Esta figura se refiere
a que un miembro tenga la opción de pedirle al juez que lo excluya del grupo. La regla general es que todos los miembros del grupo se encuentran representados, incluidos en el grupo con la demanda de uno solo; sin embargo los miembros pueden pedir ser excluidos: * porque no les interesa reclamar. * Porque quieren adelantar una acción individual.
La exclusión puede darse: * durante el proceso, antes de la audiencia del 101, la persona presenta un oficio solicitando su exclusión, que no requiere ser motivado, para que frente al interesado la sentencia no tenga efectos, de lo cual el juez toma nota. * Con posterioridad a la sentencia, durante los 20 días siguientes a la publicación de la misma, ya sea porque: i. Por que la persona cree que sus intereses no estuvieron bien representados dentro del proceso, por que por ejemplo se demando por un daño en el cigüeñal pero también hubo un daño en el sistema eléctrico que no se enuncio al demandar. En este caso el interesado debe acompañar pruebas y el juez resolverá de plano determinando si frente al interesado tendrá efectos la sentencia o no.
ii. La notificación a los miembros del grupo fue insuficiente, por que por ejemplo se hizo el emplazamiento en un periódico local y el daño fue de cobertura nacional. ↓ Acá la exclusión deberá revisarla el juez, deberá mirar las pruebas y ver si tiene fundamento la causal que alega, así las cosas el juez puede rechazar la solicitud de exclusión
y por ello se le debe convencer, además que la exclusión después de la sentencia es una critica al proceso llevado por él. Si la acepta la sentencia no tendrá efectos respecto de él.
La exclusión en este segundo caso se trata de un recurso de revisión relativo, pues se busca que la sentencia pierda efecto respecto de quien no se entiende bien representado o de quien considera no se le ha notificado en debida forma.
Frente a la exclusión debemos hacer unas precisiones: 1. Con la figura de la exclusión el requisito de un grupo de por lo menos 20 personas para presentar demanda es letra muerta, porque si bien el grupo
puede estar conformado por mas de 20 personas, este puede quedar reducido al excluirse las personas, sin que esto tenga efecto alguno del proceso ni en lo sustancial, sin que por ejemplo se tenga que dar por terminado el proceso o el demandante tenga que desistir de la demanda. Además si se permitirá que solo fueran 20 personas las empresas negociarían individualmente para desarticular el proceso y hacerlo fracasar. 2. La ley prevé dos casos de exclusión, sin embargo no se planteó el caso en que un miembro del grupo haya demandado de manera individual antes de haberse iniciado la acción de grupo, y no haya presentado memorial para ser excluido; sin embargo, aunque la ley no haya dicho anda al respecto, creemos que esa persona que ha demandado individualmente queda excluida del grupo de manera automática por el hecho de haber hecho valer su derecho de forma
separada y la sentencia no tendrá efectos respecto de él; en este caso el juez podrá declarar de oficio la exclusión. 3. Si demanda después de que inicio la acción de grupo el demando lo podrá poner la excepción diciéndole que debió haber dicho que lo excluyeran de la acción de grupo y por ello no podrá continuar el proceso separadamente.
4. Si sale del proceso no puede volver a entrar. 5. En la exclusión se trata de que un miembro del grupo prescinde de su derecho, se desprende del grupo, mas no se trata de un desistimiento en que la persona deja la acción. Prescindir es llevar mi demanda a la acción de grupo, en cambio desistir es dejar la acción y las pretensiones. 6. No se puede desistir para crear varias acciones de grupo separadamente. Medidas cautelares en la acción de grupo. Recordemos que en la acción popular se pueden decretar medidas cautelares innominadas, el juez dicta las medidas cautelares que se le ocurran, mientras que en la acción de grupo, por ser una acción resarcitoria, las medidas cautelares son las mismas que un juez puede dictar en un proceso ordinario, lo cual no es bueno porque si recordamos las medidas cautelares de los procesos ordinarios podemos ver como en algunos casos tienen limitantes tales como que se haya dictado sentencia de primera instancia, que esta haya sido recurrida, etc., restricciones que tendrán que aplicar a la hora de decretar las medidas cautelares en una acción de grupo.
Proyecto de ley radicado
respecto de las acciones populares y acciones de grupo. Las sentencias que pongan fin a las acciones populares o de grupo les cabe el recurso de casación en aquellos casos en que el juez de conocimiento es el juez civil del circuito; sin embargo actualmente en el congreso se encuentra radicado un proceso en virtud del cual la sentencia y decisiones en general que le pone fin a la acción popular y a la acción de grupo, cuando los jueces o tribunales administrativos han resuelto esos procesos, puede ser revisada, a solicitud de la parte interesada o del ministerio publico, por el consejo de estado cuando este escoja el expediente (como en las tutelas), para lo cual tienen 3 meses. El objeto de este proyecto es unificar la jurisprudencia.
Según bejarano esto no fue bueno, por que los efectos de la sentencia serán hasta que se acoja la sentencia por el consejo de estado, lo que va a dilatar el cumplimiento del fallo.
1.2.2.12 ACCIÓN DE CUMPLIMEINTO
La constitución de 1991, art. 87 le otorgo a los ciudadanos un mecanismo judicial para que hagan cumplir las leyes formales (las expedidas por el
congreso), las leyes de carácter material (son de obligatorio cumplimiento, generales e impersonales, pero no expedidas por el congreso) y los actos administrativos. A partir de esta norma el legislador reguló la acción de cumplimiento así: * En un primer momento expidió la ley 99/93 en la que otorgó una acción de cumplimiento para temas relacionados con el medio ambiente, norma que
se vino a derogada en el 97 * Posteriormente expidió la ley 378/97 en la que regulo la acción de cumplimiento para el plan de ordenamiento territorial. * Trece días después, sin darse cuenta que ya había regulado una acción de cumplimiento, reglamento la acción de cumplimiento por la ley 378/97.
Así las cosas, hoy tenemos dos formas de acción de cumplimiento: * La acción de cumplimiento que tiene que ver con aspectos urbanísticos o territoriales de un lugar. Esta acción: * Se debe interponer ante el juez civil del circuito en 1ra instancia, * habiéndose previamente realizado un procedimiento ante la entidad para constreñirla a cumplir la ley.
* Admitida la demanda, se pueden pedir informes por el juez que será lo máximo que tendrá como material probatorio, sin embargo no dice la ley que se debe notificar a la entidad demandad, pero el juez debe hacer la notificación en virtud del derecho de defensa. * Si el sentido de la sentencia es que la entidad cumpla la ley, debe darle un plazo para ello y prevenirla de que se el impondrá una sanción si no cumple. * Esta sentencia tiene recurso de apelación y de reposición (la constitución dice que los jueces no pueden reformar su propia sentencia, precepto que se violo por esta norma).
* Cualquier otra acción de cumplimiento que pretenda llevarse a cabo. Para demandar: * Se debe requerir a la entidad incumplida para que cumpla (la ley no dice de que forma se lleva a cabo ese requerimiento, pero creemos que
se hace por un derecho de petición), * Ante el juez administrativo en primera instancia y en segunda ante el tribunal contencioso. * Si la entidad guarda silencio o dentro de los 10 días siguientes dice que no
ha cumplido, ahí si se puede demandar; puede que la entidad trate de salirse habilidosamente, diciendo por ejemplo que no ha cumplido pero que va a cumplir, caso en el que la acción de cumplimiento podrá iniciarse. * Si bien el requisito parea demandar es el requerimiento, se puede prescindir de este si el peligro es inminente. * Para demandar no importa que se hayan vencido los términos para promover acción de nulidad contra el acto administrativo. * Presentada la demanda, debe anexarse a esta el acto administrativo que se pretende que se cumpla y el requerimiento que hizo a la entidad para que cumpliera. * El art. 7, ley 393/97 se refiere a la caducidad de la acción de cumplimiento, lo que hace pensar que va a regular el hecho de que la acción de cumplimiento solo puede ejercitarse en un determinado tiempo, sin embargo al leer la norma se ve como establece que la acción de cumplimiento puede ejercerse en cualquier tiempo y prevé la improcedencia de la acción de cumplimiento en varios casos: * El acto administrativo ya se ha cumplido. * Se ha dictado sentencia fallando el asunto, salvo el caso en el que la
acción de cumplimiento puede haber sido interpuesta en diferentes lugares y en el caso en que se interpuso la demanda no había cosa juzgada. Por
ejemplo se pide que se pongan rampas para los minusválidos en Bogotá, lo mismo se puede pedir en Medellín. * Existe otro mecanismo judicial para hacer cumplir la ley y no se ha agotado. * El cumplimiento implica gastos para el erario. esta causal mata la acción de cumplimiento porque cualquier cumplimiento implica gastos y erogaciones, por lo que la doctrina dice que esta causal se refiere a erogaciones importantes. * En esta forma de acción de cumplimiento también se pueden pedir informes que sirvan como pruebas. * Alegatos y * Sentencia: * La autoridad incumplida puede alegar que no ha cumplido la norma porque considera que es inconstitucional, caos en el que el juez dirá en la sentencia si es justificada la razón que da el funcionario para no cumplir y validara la aplicación de excepción de constitucionalidad, pero no es que declare la
norma inexequible porque eso solo lo puede hacer la corte constitucional. * Si la sentencia no acoge las pretensiones de la demanda, el juez puede compulsar copias para que se investigue al demandado, y solo habrá condena en costas si el demandante actuó de mala fe.
* Como la acción de cumplimiento es pública no requiere de abogado para actuar y no se permite el desistimiento.
1.2.2.13 RESTITUCION DEL INMUEBLE ARRENDADO (llamado por otro proceso de lanzamiento de arrendatario).
Hasta 1989 la restitución de inmueble arrendado se denomino “lanzamiento de arrendatario”. Por esa época el Dr. Molina Morales
había dicho que en el proceso de lanzamiento de arrendatario lo que pretendía el demandante era que, por haber operado una causal de terminación del contrato de arrendamiento, se le entregara el bien, se le restituyera, mas no que se declarara terminado el contrato, y precisamente por eso se denominaba “lanzamiento”, porque se lanzaba al arrendatario cuando el contrato ya había
terminado por x o y razón; mas si lo que el demandante pretendía era que se declara la existencia de un contrato de arrendamiento, pretendía que se declarara la terminación del contrato, o pretendía que se le pagan perjuicios en virtud de un contrato de arrendamiento, eso debía adelantarse por proceso ordinario, lo cual nos parece ilógico por que son temas íntimamente ligados y no hay razón para tramitarlos por vías distintas. Por esa razón, y para eliminar la confusión a la que llevo esa tesis, en 1989 a ese proceso se le dio el nombre de RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE ARRENDADO, y se dijo que por medio de este proceso se tramitaría: * La restitución del inmueble arrendado por lanzamiento (cuando ay se había terminado el contrato) * La restitución del inmueble arrendado por cualquier otra causal. * Los perjuicios ocasionados en razón de un contrato de arrendamiento (art. 408, num. 9 CPC). * Incluso que se declare la existencia del contrato de arrendamiento para poder pedir la restitución.
1. Competencia para conocer de este proceso.
- Juez civil municipal o del circuito según la cuantía de las pretensiones. -
Juez del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble. - Para determinar la cuantía se debe mirar:
DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA. El canon de arrendamiento se pacto en especie. El canon de arrendamiento se pacto en dinero, caso en el cual se mira: Se debe diferenciar:
El contrato se pacto a término fijo El contrato se pacto a término indefinido La cuantía se determina: el precio de esa especie * un año (12 meses) Valor de la renta actual * termino pactado Valor de la renta actual * 12 meses DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA. El canon de arrendamiento se pacto en especie. El canon de arrendamiento se pacto en dinero, caso en el cual se mira:
Se debe diferenciar:
El contrato se pacto a término fijo El contrato se pacto a término indefinido La cuantía se determina: el precio de esa especie * un año (12 meses) Valor de la renta actual * termino pactado Valor de la renta actual * 12 meses
La ley 2273/89 dijo que los jueces civiles del circuito especializados en comercio conocerían de la restitución que verse sobre establecimientos de comercio, sin embargo no aplicamos esta norma porque una cosa es el establecimiento de comercio y otra el lugar donde funciona el establecimiento de comercio.
1. La ley 820/03 excluyo de manera expresa la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito para presentar demanda de restitución de inmueble arrendado.
2. Anexos. * Por regla general se debe anexar prueba siquiera sumaria de que existe un contrato
de arrendamiento. Morales decía que el lanzamiento era una de las clases de proceso ejecutivo, pues el contrato estaba terminado y lo que se buscaba es que se restituyera el bien, así las cosas el contrato en el proceso de lanzamiento era lo que el titulo ejecutivo era para el proceso ejecutivo, esto es, la manera de acreditar la existencia del derecho que se reclama. Sin embargo, a la regla general se exceptúa el caso en el que el demandante no tiene como probar si quiera sumariamente el contrato de arrendamiento, caso en el que debe solicitar en la demanda que se declare la existencia de un contrato de arrendamiento.
* Dependiendo de la pretensión que se valla a invocar hay que agregar otros anexos: A. Se busca la RESTITUCIÓN ESPECIAL DE INMUEBLE ARRENDADO PARA VIVIENDA URBANA, regulado por la ley 820/03.
El código civil, por su carácter ius privatista, las partes pactan el canon de arrendamiento, establece las estipulaciones de su contrato, en caso de que se venza el termino por el cual se pacto el contrato debe restituirse el bien, es decir, no hay intervención alguna del estado.
La ley 7/43 autorizo al gobierno para intervenir en el contrato de arrendamiento. En 1956 el gobierna usa estas facultades y congelo los cánones de arrendamiento, lo que llevo al envilecimiento del arrendamiento. En 1970 se dictaron otros decretos con base en esas facultades y se dijo: * Que el canon de arrendamiento se fijaría conforme a unos criterios, no se pactaría libremente
por las partes, pero esos criterios no pueden permitir el envilecimiento del arrendamiento. * Si se vence el término del contrato no da lugar a que se pida la restitución del bien arrendado, sino que para esto es necesario invocar las causales de restitución especial, causales que se regularon en esos mismos decretos, y posteriormente en la ley 56/85.
Lo anterior fue recogido por la ley 820/03 en la que se estableció que en aquellos casos de arrendamiento de inmueble para vivienda urbana en que haya vencido, expirado el termino del contrato, como no es posible por esa sola razón pedir la restitución del bien, y como el arrendador ha sido cumplido en sus obligaciones por lo que no lo puede sacar, el arrendatario debe alegar una de las siguientes 4 causales (y probarlas obvio): 1) Requiere el bien inmueble para habitarlo por un término no menor a 12 meses. 2) Requiere el bien para adelantar reparaciones o demolerlo. 3) Requiere el bien para cumplir la obligación de entrega derivada de un contrato de compraventa. 4) El contrato de arrendamiento ha durado más de 4 años.
Así las cosas, según la causal que invoque para pedir la restitución especial de in mueble arrendado de vivienda urbana, el demandante deberá anexar además del contrato de arrendamiento: * El contrato de obra que ha celebrado para adelantar reparaciones si
ha invocado la causal numero 2), porque si bien no lo dice la ley es la forma de probar que esas obras se van a llevar a cabo y que
por eso se requiere el bien. * La escritura que contiene la compraventa de que deriva la obligación de entrega y el folio de matricula inmobiliaria en que conste que la escritura se inscribió. * En el caso de las tres primeras causales, se debe prestar caución por el valor de 6 cánones de arrendamiento para garantizar que cuando reciba el bien lo va a utilizar para lo que dijo. Una vez haya culminado el proceso y se haya efectuado la restitución del bien, el demandante debe empezar a ejecutar, dentro de los 6 meses siguientes contados desde la fecha de entrega del bien, la causal alegada, si no se efectúan las reparaciones, no se habita, no efectúa ninguna obligación de entrega, se hace efectiva la caución prestada. Mientras que si utilizo el bien dentro de esos seis meses para lo que lo solicitó, no podrá hacerse efectiva la caución, y deberá restituírsele el dinero. * Consignación de un canon y medio de arrendamiento que se pagara al arrendatario en el caso de la última causal. * Y además de la prueba del contrato de arrendamiento y de estos 4
anexos según la causal que se invoque, a la demanda se debe anexar el requerimiento que, con por lo menos tres meses de antelación a la fecha en que debe suceder la prorroga automática del contrato, se le haya hecho al arrendatario, a través de una oficina postal, consistente en una petición de restitución del inmueble en razón de cualquiera de las 4 causales de restitución especial (por q va a habitarlo, demolerlo
o repararlo, lo requiere para cumplir una obligación de entregar, porque el contrato ah durado mas de 4 años). Este requerimiento es irrenunciable.
La ley 820 de 03 sobre restitución de bienes arrendador destinados a vivienda estableció que la normas de esa ley se aplicarían a los contratos de arrendamiento celebrados en vigencia de esa ley (entro en vigencia el 20 de julio de 03), pero las normas procesales si son de aplicación inmediata.
B. RESTITUCIÓN ESPECIAL DE LOCALES COMERCIALES EN LAS QUE EL INQUILINO LLEVA MAS DE 2 AÑOS EXPLOTANDOLO PARA UNA MISMA ACTIVIDAD MERCANTIL (art. 518 y ss. C de co).
El arrendatario que lleva utilizando el bien por dos años para una misma actividad mercantil, ha venido cumpliendo sus obligaciones, ha destinado el bien para lo que dijo en el contrato de arrendamiento, esta protegido por la ley, tiene el derecho a que ese contrato se prorrogue automáticamente por el termino inicialmente pactado, garantía que es irrenunciable. Esta garantia se otorga en virtud de que al estado el interesa intervenir para evitar los abusos de los arrendadores que suelen desalojar a quien ejerce permanentemente una actividad comercial, y le interesa por que las actividades comerciales implican desarrollo.
La restitución especial consiste en darle una herramienta al arrendador para pedirle al arrendatario el bien, para lo cual puede invocar tres situaciones: * Lo requiere para habitarlo. * Lo requiere para poner un negocio sustancialmente diferente.
* Lo requiere para realizar demoliciones y reparaciones.
Para poder iniciar acción de restitución especial de locales comerciales en las que el inquilino lleva más de dos años explotándolo en una misma actividad
mercantil, el arrendador debe desahuciar al arrendatario solicitándole el bien por cualquiera de esas tres causales, con por lo menos 6 meses de antelación a que llegue la fecha de la prorroga.
La prueba de ese desahucio es el anexo que debe acompañarse en la demanda de restitución de tenencia de un inmueble destinado a local comercial. La ley no previó como debe surtirse ese desahucio, sin embargo, Bejarano, comparte la tesis de José Fernando Ramírez, que el CCO, en manera alguna consagra una forma específica, de ahí que el interesado tenga libertada para hacerlo personalmente, por correo certificado, o a través del juzgado para que requiera al inquilino. Si en ese termino no se hizo el desahucie se prorrogara el contrato por el termino inicialmente pactado. Así las cosas a la demanda se deberá anexar prueba del contrato de arrendamiento + desahucie + prueba de la propiedad del bien inmueble.
Cuando el arrendador recibe el bien por la tercera causal –para hacer reparaciones o demoliciones-, el arrendatario continúa protegido por al ley en el sentido de que una vez reparado o demolido y vuelto a construir, ese nuevo
bien que se construye o el bien que ha sido reparado, si de nuevo se va a destinar a arrendamiento, el dueño debe tener como primera opción de arrendatario a
aquel a quien le requirió el bien.
Sobre el requerimiento para poner un negocio debemos precisar que el inquilino no puede obligar al arrendador a decirle que negocio va a colocar, pero el negocio que valla a colocar debe ser sustancialmente diferente al que tenia el inquilino instalado ¿comos e garantiza que el arrendador no va a poner un negocio similar? si bien el inquilino no puede obligar al arrendador a que le diga que establecimiento va a colocar, si el arrendador pone un negocio igual, el arrendatario puede iniciar un proceso ordinario para que se lo indemnice por haberse aprovechado de su nombre, su imagen y su clientela.
OJO esa protección solo es para el inquilino que lleve en el bien mas de dos años, si lleva menos de dos años en el local comercial el inquilino no tiene protección y esta sujeto a que el arrendador lo saque del bien aduciendo por ejemplo que se expiro el termino del contrato.
Antes el decreto 063/77, art. 9, asimilaba el local comercial a vivienda urbana, por lo que si el inquilino llevaba menos de dos años y más de un año ocupando el bien el arrendador debía invocar cualquiera de las 4 causales de restitución especial para vivienda urbana para sacarlo, mientras que si llevaba mas de dos años debía invocar las 3 causales de restitución especial de local comercial; el Dr. Jose Fdo. Ramirez dice que esa norma sigue vidente, pero el Dr. Bejarano dice que esa norma esta derogada por el código de comercio que regulo el tema, no recogió esa norma y dijo que todas las demás
normas quedaban derogadas.
3. La demanda de restitución de tenencia por mora en el pago del canon de arrendamiento o de otros servicios a cargo del inquilino. En la demanda que se presente para obtener la restitución de tenencia por mora en las obligaciones a cargo del arrendatario, se debe explicar cuantos cánones de arrendamiento y/o cuantos servicios debe el demandado.
La presentación de la demanda no esta condicionada a que se le haga un
requerimiento al demandado para constituirlo en mora, pues desapareció este requisito con la ley 820 de 03.
Es preciso advertir que cuando el demandante solicite la restitución de tenencia del inmueble arrendado por mora en el pago del canon de arredramiento el proceso será de única instancia sin importar la cuantía. Sin embargo, cuando el arrendador solicite la restitución por mora en el pago de otros servicios a cargo del arrendatario, el proceso tendrá dos instancias dependiendo de la cuantía del proceso.
4. Legitimación Activa y Pasiva E Intervención litisconsorcial
* Activa: debe proponerla quien tenga la calidad de arrendador. No obstante, cuando se trate de restitución especial la demanda deberá ser presentada por el propietario o el poseedor y el arrendador. Si el propietario no tiene la calidad de arrendador, deberá serle cedido el contrato por quien tenga esa calidad, o formularse la demanda por ambos. * Pasiva: el demando en este proceso, será el arrendatario. En Colombia se inventaron la figura del coarrendatario,
esto es, se le arrienda el bien a 3 personas –A, B y C-, pero el bien va a estar en manos de una sola persona -A-, B y C solo firman como garantes de las prestaciones económicas, por lo cual nos preguntamos ¿Existe un litis consorcio necesario? NO EXISTE LITISCONSORCIO NECESARIO, entre esos coarrendatarios para los fines de demandar la restitución de la tenencia del bien, solo debe demandarse a quien tiene que restituir el bien, pero en la práctica se suele demandar a todos para evitar tropiezos durante el proceso.
La ley 820 de 03, art. 7 estableció solidaridad entre todos los inquilinos respecto de: 1. la obligación de restituir la cosa. 2. la obligación de pagar las prestaciones económicas. ↓ Dos tesis respecto de esta norma: T1. El Dr. Bejarano considera que al consagrarse solidaridad respecto de la restitución de la cosa hay un imposible físico porque quien no tiene la cosa no la puede restituir, y un imposible jurídico que se traduce en una violación al debido proceso y al derecho de defensa porque no se llama a quien tiene la cosa en su poder.
T2. En virtud del 2do inciso del mismo articulo según el cual “los arrendadores que no hayan demandado y los que no hayan sido demandados pueden intervenir como litisconsortes cuasinecesarios”, hay quienes dicen que los demandantes y demandados ausentes físicamente del proceso se consideraran litisconsortes cuasinecesarios, calidad en la cual la sentencia les será oponible. Sin embargo, esto es erróneo, porque lo que en
verdad quiere decir esa norma es que para que la sentencia les sea oponible, es necesario que intervengan, porque de otra manera no generarán consecuencias.
5. Notificación de la demanda. Admitida la demanda se debe notificar del auto admisorio de la demanda al demandado en virtud del art. 12, ley 820/03 que tiene 5 incisos: * 1er inciso. Establece la posibilidad que las partes en los contratos de arrendamiento den la dirección en que van a recibir notificaciones de las decisiones sustanciales y procesales. * 2do inciso. Esa dirección que no va a continuar vigente mientras no se
modifique y se notifique en el curso del contrato. * 3er inciso. No se puede alegar ineficacia de la notificación o indebida notificación inexequible por violar el derecho de defensa y el debido proceso. * 4to inciso. No puede alegarse como nulidad el conocimiento que se tenga de otra dirección por el demandante, es decir, si el demandante sabe otra dirección y demando ante la dirección que aparecía en el contrato, el demandado no le puede alegar nulidad diciendo que el demandante conocía una dirección en la que era más fácil ubicarlo. * 5to inciso. Se presume de derecho que el arrendador recibe notificaciones en donde recibe el pago y el arrendatario en el bien objeto del contrato. declarado inexequible porque vincular a una persona a determinado lugar es inconstitucional. ↓ Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 3 y la exequibilidad del inciso 4, los
demandados en procesos de restitución de tenencia si podrán alegar ineficacia o indebida notificación sustancia o procesal, perno podrán invocar como causal de nulidad el hecho de que el arrendatario hubiese conocido otra dirección
donde el demandado podrá recibir notificaciones, diferente ya adicional a la que fue indicado en el contrato como lugar para recibirlas.
6. Una vez se ha notificado al demandado, se le corre traslado por diez días para ejercer la conducta que a bien tenga, salvo la demanda de reconvención. Varias reglas regulan la contestación de la demanda en este proceso: * Si el demandado guarda silencio el juez dictara sentencia de plano ordenando la restitución del bien, es decir, guardar silencio tiene efectos de allanamiento. * Si el juez quiere hacer valer el derecho de retención por que por ejemplo le hizo mejoras al bien y quiere que se le paguen, en la contestación debe ejercer ese derecho, a lo cual se le dará tratamiento de excepción de merito. * Cuando la causal invocada es la mora el demandado para poder ser oído tiene que cumplir una carga, esto es, para poder contestar la demanda debe acreditar el pago de los cánones o servicios que dice el demandante que no ha pagado, lo cual no convierte el proceso en ejecutivo, el fin del proceso sigue siendo la restitución.
¿Cómo se acredita el pago de las obligaciones? Para acreditar el pago de las
obligaciones se debe presentar la consignación, pero debe diferenciarse: Consignación prejudicial. Se da
si aún no se ha iniciado proceso. Este es un mecanismo con el que cuenta el arrendatario, que le permite mediante la consignación del importe del canon evitar caer en mora; para que ese pago tenga efectos se deben cumplir unos requisitos: * Que se realice el pago ante una entidad bancaria. * Que el arrendador ase haya rehusado a recibir el pago. * Se debe consignar dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del plazo convencional que se pacto en el contrato de arrendamiento para hacer el pago. * Se debe enviar por correo certificado, dentro de los 5 días siguientes al día en que se consigno, copia o recibo de la consignación del pago.
Consignación judicial. Ya hay un proceso de restitución de tenencia; para que el demandado pueda ser oído debe acreditar que esta al día, cualquiera que sea la causal invocada para solicitar la restitución: * Según el art. 1628 CC si el arrendatario aporta tres cartas de pago expedidas por el arrendador, por tres periodos sucesivos, se presume que el
arrendatario ha pagado las prestaciones anteriores. * Si ya había pagado debe aportar los recibos de consignación que acreditan el pago. * Si ya había pagado pero no tiene los recibos de consignación ni forma alguna de probar el pago, debe volver a consignar haciendo la aclaración que paga para poder ser oído pero que ya pago y lo que desea es demostrar esto. * Los cánones consignados para que el demandado pueda ser oído serán entregados inmediatamente al demandante, a menos que el
arrendador alegue no deberlos en cuyo caso se retendrán hasta el fin del proceso. En este ultimo caso puede suceder que en la sentencia: * Se pruebe que si era arrendador o que no había pagado, se le entrega el dinero al arrendador y el arrendatario debe pagar al arrendador el 30% de la suma retenida. * Se pruebe que ya había pagado, se ordena restituir el dinero al arrendatario, sin ninguna sanción.
7. El proceso de restitución de tenencia tiene una razón social, el estado interviene para evitar las maniobras de los demandados tendiente a dilatar el
proceso para no tener que ser sacados, es por esto que en este proceso se prohíben varias actuaciones procesales para no dar mas instrumentos procesales para obstaculizar el proceso, como: * La demanda de reconvención. * La acumulación de procesos. * La intervención de terceros. * La audiencia del 101.
8. Derecho de retención. En virtud de este derecho una persona puede retener un bien, mueble o inmueble, que le ha sido entregado a titulo no traslaticio, buscando garantizar el pago de una prestación relacionada con ese bien; el ejercicio del derecho de retención se caracteriza porque el retenedor no tiene otra forma de garantizar el pago del crédito que a su favor tiene. El derecho de retención puede verse desde dos puntos de vista:
ARRENDADOR | ARRENDATARIO | Según el art. 2000 CC el arrendador tiene derecho, para garantizar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, a retener los objetos del inquilino con lo que a amueblado, guarnecido o provisto el inmueble arrendado.El art. 2000 CC habla de “retener”, pero en verdad este articulo no consagra un derecho de retención, pues este se trata de un derecho a favor de una persona que es deudora de X persona pero respecto de la cual también tiene calidad de acreedora; en el caso del arrendador no se trata de cosas que estén en poder del arrendador sino del arrendatario, por lo cual no tiene la obligación de entregar; luego no se trata en si mismo de un derecho de retención, sino que el arrendador tiene la posibilidad de perseguir los bienes muebles propiedad del inquilino que están dentro del inmueble, en este sentido se constituyen en prenda a favor del arrendador. | El arrendatario, como ya se dijo, debe hacer valer su derehco de retención en la contestación de la demanda, a lo cual se le da tratamiento de excepción de merito y se decide en la sentencia. En la sentencia se puede:
* Deniegan las pretensiones de restitución del inmueble en este
caso el juez no se pronuncia sobre el derecho de retención.
* Otorga la
restitución del bien caso en el cual el juez deberá pronunciarse sobre el derecho de retención, sea para reconocer o no el derecho de retención. si reconoce el derecho de retención, al arrendatario no le corresponderá entregar el bien arrendado sino hasta que el arrendador le pague los montos que se le
reconocieron en la sentencia. |
10. Medidas cautelares. A. Embargo y secuestro
de bienes. - En los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, cualquiera que sea la causal invocada, el demandante podrá pedir el embargo y secuestro de todos los bienes del demandado, con el fin de garantizar el pago de las prestaciones económicas a cargo del arrendatario en el curso del proceso debe seguir pagando, así la causal que se este discutiendo sea mora o no; recordemos que si quiere ser oído en el proceso tiene que estar al día con los pagos. Si el arrendador advierte que el inquilino le debe algunas sumas de dinero puede pedir el embargo y secuestro de la totalidad de los bienes del arrendatario, es decir, no solo de los bienes que se encuentren en el inmueble sino todos aquellos que sean propiedad del inquilino, no importa cual sea la causal invocada. Se dice que sin importar cual sea la causal invocada, pero esta medida solo procederá cuando según la causal alegada pueda resultar prestaciones a cargo del arrendatario, por que de lo contrario no habría suma
de dinero alguna que se deba garantizar.
- Esta medida cautelar puede ser solicitada por el arrendador desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso; puede ser decretada y practicarse aun antes de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado.
- El arrendador que solicite esta medida cautelar debe prestar caución en la cuantía que el juez señale para responder por los perjuicios que se causen con la practica de dichas medidas.
- La parte demandada puede prestar caución
garantizando el cumplimiento de la sentencia, para impedir la practica de medidas cautelares o la cancelación y levantamiento de las practicadas.
- Vigencia de la medida. La medida cautelar se levantara: i) si se absuelve al demandado, o ii) si habiéndose condenando al demandado, el demandante no formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los 60 días
siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para obtener el pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios o cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia. Si en la sentencia se condena a pagar sumas pero no se dice cual es el monto, los 60 días se comenzaran a contar desde que queda ejecutoriado el auto que decide el incidente por el que se tramita la concreción de montos.
B. Restitución provisional del bien. Cuando el arrendador tenga noticia de que el bien se encuentra abandonado o deteriorado puede pedir una medida de protección consistente en que se restituya provisionalmente el bien arrendado. Esta medida se puede pedir en la demanda o en cualquier estado del proceso. Cuando se solicita esta medida el juez debe decretar la inspección judicial para establecer el estado de abandono o deterioro del bien; si efectivamente se encuentra que el bien esta abandonado o deteriorado, se ordenara que se restituya al arrendador provisionalmente el bien para que lo tenga a titulo de deposito; como es una medida provisional, durante la vigencia de la medida: - Cesaran para el arrendatario sus obligaciones. - Arrendador
no podrá arrendar el bien sino hasta que se defina la controversia objeto del proceso.
Para que se decrete esta medida no es necesario prestar caución, solo si se solicita por el demandado al juez.
9. Una vez vencido el termino de traslado, si que se lleve a cabo audiencia de conciliación, se practicaran pruebas, se dará traslado para presentar alegatos y se dictara sentencia. La sentencia puede tener dos sentidos: * No decreta la restitución del bien. * Acoge las pretensiones de la demanda caso en el que: i) ordena la restitución del bien (se ejecutara como lo indican los art. 337 a 339 cpc), ii) se condena a las indemnizaciones a que hubiere lugar a favor demandante.
La sentencia de restitución nunca subirá a consulta, ni siquiera cuando se actúa a través de curador ad litem como lo indica el art. 384 cpc.
1.2.2.14 Otros procesos de restitución de tenencia.
Art. 425 cpc. Restitución de predios rurales. Cuando la causal que se alega es mora en el pago, en estos casos el demandado tiene derecho a pagar los cánones de arrendamiento, en el termino de contestación de la demanda, si lo hace terminara el proceso de restitución y no será obligado a restituir el bien ni a dar por terminado el contrato de arrendamiento.
Recordemos que la competencia de la jurisdicción agraria se fija así: * Será de única instancia si es de 500 mil pesos. * Será de segunda instancia si es mayor a 500 mil pesos.
Art. 426 cpc. Otros procesos de restitución de tenencia. Este articulo empieza diciendo “lo dispuesto en el articulo precedente se aplicara” expresión que debe entenderse como si hiciera referencia al art. 424 sobre la restitución de inmueble arrendado, y no como si hiciera referencia al art. 245.
¿Qué otros procesos de restitución de tenencia?
* Subarriendo. Si el subarriendo no fue autorizado por el arrendador, la demanda deberá dirigirse contra arrendatario y el subarrendatario podrá intervenir como coadyuvante. Si el subarriendo fue autorizado, la demanda se dirige contra el arrendatario y el subarrendatario podrá intervenir como litisconsorte. Es decir, sin importar si el subarriendo fue autorizado o no, la demanda se debe dirigir es contra el arrendatario pues su relación es con este y no con el subarrendatario, la autorización importa para saber como es su intervención. La sentencia que se profiera en el respectivo proceso será oponible al subarrendatario porque recordemos que el tenedor que derive su derecho del demandado vencido no puede oponerse a la diligencia de entrega. * De bien mueble. En el proceso de restitución de tenencia de bien mueble se puede solicitar el embargo y secuestro de estos bienes en cualquier momento del proceso o antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, incluso en la presentación de la demanda, pero para que se decrete se debe prestar caución; el fin de esta medida es evitar que los bienes vayan a ser escondidos. * A titulo diferente de
arrendamiento. Por ejemplo cuando el bien se ha entregado en virtud de un deposito, comodato, caso en los que la competencia se determina por el valor del bien a restituir al momento de presentar la demanda. * Arrendatario contra el arrendador. El fin de este proceso es que el arrendador le reciba el bien, pero para que la demanda prospere es necesario: probar el contrato de arrendamiento. Debe haber operado la causal de terminación del contrato desde el punto de vista sustancial. Arrendador debe haberse negado a recibir el bien. * Por el adquirente que no este obligado a respetar el arriendo. El adquirente del bien sujeto a contrato de arrendamiento no debe respetar el arriendo y puede solicitar la restitución del bien, amenos que el contrato de arrendamiento se haya hecho por escritura publica, caso en el que si debe respetarlo.
Lanzamiento por ocupación de hecho. Cuando alguien a ocupado un bien sin que medie causa legitima, sin que medie contrato de arrendamiento y sin autorización del dueño, este ultimo puede pedir que se realice una inspección judicial para saber si hubo ocupación de hecho y en caso afirmativo se le de una orden judicial para lograr el lanzamiento del ocupante.
Restitución del bien en virtud de un contrato de aparcería. ¿Qué es el contrato de aparcería? En virtud de la aparcería el propietario de un bien se lo entrega a un aparcero para que lo explote, las utilidades se dividirán entre el dueño del bien y el aparcero; por este contrato el aparcero no debe pagar
canon de arrendamiento. En consecuencia el titulo de tenencia del bien es un contrato de aparcería.
1.3 PROCESOS VERBALES.
La ley 105 del 31 estableció por primera vez los procesos verbales para causas de mínima cuantía.
En la reforma al código del 70, como estaba en boga la oralidad (igual que ahora) y se quería eliminar la rigidez de la tarifa legal, se dijo que se usaría el proceso verbal en tres casos porque no se pudo implantar para todo: - Procesos de mayor cuantía. - Procesos de menor cuantía.
- Procesos de mínima cuantía.
En 1982 se dijo que existirían 2 procesos verbales, tal como lo encontramos hoy: - Procesos verbales de mayor y menor cuantía. - Proceso verbal sumario.
Si bien el proceso se llama verbal, en verdad es poco lo que se puede adelantar oralmente, todo se realiza mediante audiencias, y lo que ocurra allí se plasma por escrito.
Actualmente la corte constitucional esta revisando una reforma a la ley estatutaria de la administración de justicia que se tramitó ante el congreso y se dijo que era obligatorio imponer la oralidad en materia civil, contencioso administrativo y laboral; y por ello se deben crear formulas orales para el adelantamiento de estos procesos de esta manera, desapareciendo así los procedimientos escritos.
¿Qué se requiere para un proceso oral?:
- Mecanismos técnicos. - Jueces competentes. - Jueces con carácter.
1.3.1 REGLAS GENERALES DEL PROCESO VERBAL.
1 clases de procesos verbales:
1) PROCESOS VERBALES DE MAYOR
Y MENOR CUANTIA.
* ¿Qué procesos se tramitan por esta vía?
i) En razón de su naturaleza (art. 427, parágrafo 1º CPC): * Nulidad de matrimonio civil. * Divorcio. * Separación de cuerpos o de bienes cuando no es por mutuo acuerdo. * Privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad o de la administración de los bienes del hijo.
* Remoción de guardador. * Interdicción por disipación y rehabilitación del interdicto. * Controversias que se susciten sobre los derechos de autor. * La cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos.
ii) En razón de su cuantía (art. 427, parágrafo 2º CPC): * Restitución de bienes vendidos con pacto de reserva de dominio, sea civil o comercial el contrato. * Los que versan sobre los derechos del comunero. * Prestación de caución en los casos previstos en la ley sustancial o convención, menos cuando se deba prestar en el curso de un proceso. * Relevo de fianza. * Mejoramiento de hipoteca o reposición de la prenda. * Declaración de extinción anticipada de un plazo o de cumplimiento de una condición suspensiva. * Reducción de la pena, hipoteca o de la prenda. * Fijación, reducción o pérdida de intereses pactados. * Liquidación de perjuicios. * Conflictos que se originen a partir del contrato de aparcería.
* Protección al consumidor. * Sobre acciones revocatorias.
* Reposición, cancelación o reivindicación de títulos valores.
2. Competencia para conocer el proceso.
Este proceso, por regla general, es de dos instancias.
- El proceso es de menor cuantía en primera instancia lo conoce el juez civil municipal, y en segunda instancia el juez civil del circuito. - El proceso es de mayor cuantía en primera instancia lo conoce el juez civil del circuito, y en segunda instancia el tribunal superior del distrito.
3. Tramite del proceso. Se presenta la demanda, admitida se notifica el auto admisorio de la demanda al demandado, se corre traslado por 10 días término en el cual el demandado puede adoptar diferentes conductas: - Por regla general no se admite demanda de reconvención, esta solo se admite en los casos del num. 1 y 5, par. 1º, art. 427 cpc: nulidad y divorcio de
matrimonio civil, separación de cuerpos o de bienes cuando no sea por mutuo acuerdo, y controversias que se susciten sobre derechos de autor que no correspondan a autoridades administrativas. - Excepciones previas. Haya o no pruebas que practicar, una vez se corra traslado al demandante sobre las excepciones previas planteadas y practicadas las pruebas que según el caso se deban practicar, se deben decidir antes de la audiencia de conciliación, es decir se debe llegar a esa audiencia con las excepciones previas resueltas.
En este tema hay que recordar que en virtud de la sentencia de la corte constitucional que declaro inexequible el art. 91 en relación con el
art. 97, cuando prosperan las excepciones previas de falta de jurisdicción y falta de competencia se debe enviar el expediente al juez correspondiente, si lo que prospera es la excepción previa de cláusula compromisoria el juez le otorga al demandante un termino de 2 meses para que valla a la jurisdicción arbitral. - Excepciones de merito. Se le dan tres días de traslado al demandante para que pida pruebas respecto de las excepciones de merito presentadas.
Una vez vencido el término de traslado el juez dictara auto señalando fecha y hora para adelantar una audiencia, citando a las partes para que rindan interrogatorio, decretando dictamen pericial que las partes hayan solicitado y nombrando el respectivo perito. Esta se trata de una audiencia pero no precisamente es de conciliación pues varias cosas se practican en ella: * Se trata de llegar a una conciliación, si se llega a ella el proceso termina. * Se lleva a cabo el interrogatorio de partes. * Posesión al perito. * Se decretan y oyen los testimonios de las personas presentes, tanto los pedidos en la demanda como los pedidos en la contestación, siempre que estén desde el comienzo de la audiencia. El hecho de que se decreten los testimonios de las personas que están presentes en la audiencia genera un problema pues los testigos deben concurrir desde que inicia la audiencia lo cual atenta contra los testigos porque que pereza pararse ahí todo el día, pero si la persona no esta todo el día en la audiencia el juez debe
prescindir (tiene solo recurso de reposición) del testimonio por no estar cuando el juez lo llamó (no lo rechaza por que esto se da cuando es improcedente y
tiene recurso de reposición y apelación a diferencia de cuando el juez prescinde del testimonio). Esta audiencia que debería hacerse en un día termina haciéndose como en mil días.
Evacuadas las pruebas, se adelantan los alegatos de conclusión: los alegatos de presentan oralmente en audiencia en la que cada parte tiene 20 minutos para hablar, sin perjuicio de poder entregar un escrito. En la misma audiencia se dicta sentencia y la notificación será por estrados, por lo que si se quiere interponer algún recurso debe hacerse allí mismo en la audiencia, si no la sentencia queda ejecutoriada; si no se dicta en esa audiencia deberá dictarse dentro de los 10 días siguientes.
Por regla general cuando se apelan autos no se pueden practicar pruebas en segunda instancia, si se trata de la apelación de una sentencia solo se pueden practicar las pruebas en segunda instancia en los casos del art. 361 CPC, sin embargo en el proceso verbal de mayor y menor cuantía se admite la practica de pruebas en segunda instancia tanto para la apelación de autos como para la apelación de sentencias, lo cual es inconsistente por que se supone que este proceso debe ser mas rápido.
2) PROCESO VERBAL SUMARIO.
1. ¿Qué procesos se tramitan por esta vía?
i) En razón de su naturaleza (art. 435, par. 1º): * Sobre propiedad horizontal.
* Autorización de copia de escritura publica. * Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos y restitución de pensiones alimenticias. * Controversias que se susciten entre padres o cónyuges, o entre aquellos y sus hijos respecto al ejercicio de la patria potestad. * Autorizaciones de salidas al exterior de menores. * Solicitud del marido para solicitar si la mujer esta en embarazo. * Revisión de declaratoria de abandono de los hijos menores.
ii) En consideración de su cuantía (art. 435, par. 2º): los asuntos de mínima cuantía y los procesos verbales de menor y mayor cuantía –en razón de la
cuantía- cuando estos sean de mínima cuantía.
1. Competencia para conocer estos procesos. Este proceso es de única instancia, y la competencia para conocer este proceso es del juez civil municipal.
2. Tramite del proceso.
Se presenta la demanda, la cual si se trata de un proceso de mínima cuantía puede ser presentada oralmente ante el secretario quien deja constancia por escrito de lo narrado por el demandante.
Como en cualquier otro proceso se puede inadmitir la demanda, pero en este proceso, si el juez inadmite la demanda debe dictar un auto de “cúmplase” para que el secretario subsane la demanda junto con el demandante. 2 tesis: T1. Según el Dr. Hernán Fabio solo para los casos en los que la demanda se presenta oralmente. T2. Según el Dr. Bejarano se aplica ya sea para la demanda presentada oralmente como para
la demanda presentada por escrito.
Una vez se notifique la demanda, se le corre traslado al demandado por un término de 4 días n los que puede adoptar cualquier conducta: * No se puede presentar demanda de reconvención en ningún caso. * Si se proponen excepciones de merito se corre traslado al demandante por tres días para que presente pruebas o de su opinión. * Si se proponen excepciones previas se tramitan como recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.
Una vez surtido el trámite anterior, el juez dicta un auto ordenando audiencia, citando interrogatorio a las partes, decretando dictamen pericial. Se trata de la misma audiencia que se ordena en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, solo que: * el interrogatorio que se hace en la audiencia del proceso verbal sumario el limite para preguntar es de 10 preguntas (por regla general el limite es de 20 preguntas). * Solo se admiten 2 testimonios por cada hecho. * Si no están los testigos se puede prescindir de ellos.
Si se debe practicar una inspección judicial se debe hacer en los 5 días hábiles siguientes a la práctica de la audiencia.
La práctica de alegatos se realiza oralmente por audiencia y a cada parte se le da 20 minutos. En esta misma audiencia se dicta sentencia o en los 10 días siguientes. Recordemos que esta sentencia no tiene recurso alguno, ni tiene consulta así se este actuando por medio de curador, por que se trata de un proceso de única instancia.
OJO
los procesos de mínima cuantía no requieren de derecho de postulación para actuar.
1.3.2 DISPOSICIONES ESPECIALES DEL PROCESO VERBAL.
1.3.2.1 PRESTACIÓN, MEJORA Y RELEVO DE CAUCIONES. Este es un proceso verbal de mayor y menor cuantía si las retenciones son de
mayor o menor cuantía, si las pretensiones son de mínima cuantía será un proceso verbal sumario.
Para este proceso no hay reglas especiales, la única regla especial se da en la sentencia que puede tener dos sentidos: * deniega las pretensiones. * Accede a las pretensiones, caso en el cual el juez ordenara que se preste, mejore o releve de prestar caución para lo cual da un plazo discrecional según el monto de la caución y los hechos del caso concreto. Ante esto puede suceder: * Que el demandado preste, mejore o releve de prestar caución en tiempo oportuno. * El demandante no cumple la sentencia, caos en el que: - El juez impondrá multa al demandado a favor del demandante. - El demandante podrá promover incidente dentro de los 60 días siguientes para que dentro de el se acredite la existencia de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento.
1.3.2.2 PROCESOS DE FAMILIA. Por razón de organización todos los
procesos se ven en este momento del programa, pero téngase en cuenta que no todos los procesos de familia son procesos verbales.
1. Objeto de los procesos de familia. Los procesos de familia son aquellos procesos concebidos para dirimir conflictos vinculados con la
familia, tales como: 1. Nulidad de matrimonio civil. 2. reconocimiento de efectos civiles a una sentencia eclesiástica de nulidad de matrimonio. 3. divorcio, separación de cuerpos y de bienes contencioso – verbal de mayor y menor cuantía- y de común acuerdo –jurisdicción voluntaria. 4. Liquidación de sociedad conyugal por causa diferente a muerte del cónyuge. 5. Proceso de alimentos. 6. interdicción por disipación. 7. Privación de la patria potestad, entre otros.
2. ¿La conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para los procesos verbales sumarios? La ley 640 de 2001 establece que en
algunos casos la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad de la demanda. Por ello la ley expresamente dirá para que procesos de familia será un requisito de procedibilidad.
3. Para la competencia de los jueces en los procesos de familia leer el art. 5 ss, decreto 2272/89.
4. No en todos los procesos de familia debe estar presente el ministerio público, a este únicamente se le citara en aquellos casos en los que en el proceso estén involucrados menores de edad, con el fin de que los proteja en sus derechos.
5. Medidas cautelares en los procesos de familia. En los procesos de familia encontramos dos clases de medidas cautelares: I. Medidas cautelares de orden personal. Son medidas dirigidas a proteger a personas; las medidas cautelares de orden personal se pueden solicitar en los procesos de nulidad, divorcios y separación de cuerpos, procesos para
los cuales se aplican reglas similares en cuanto a las medidas, por esa razón en cada proceso veremos las diferentes medidas cautelares de orden personal.
II. Medidas cautelares de orden patrimonial. Estas medidas buscan proteger el patrimonio de la sociedad conyugal, por lo que caben en los procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedad conyugal por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges; las medidas cautelares de orden patrimonial se rigen por las mismas reglas para todos los procesos de familia, por eso al finalizar de ver los procesos haremos referencia a estas medidas cautelares.
A. NULIDAD DE MATRIMONIO CIVIL. 1) El objetivo de este proceso es que se anule el vínculo matrimonial en razón de que al momento de celebrarse se presento un vicio y al nacer viciado el matrimonio es necesario que se declare nulo el matrimonio; los vicios están taxativamente establecidos en el artículo 140 del código civil: * Es nulo el matrimonio cuando ha sido contraído con error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. * Cuando se ha contraído entre un varón y una mujer de 14 años, o
cuando cualquiera de los dos es menor de 14 años. * Es nulo el matrimonio cuando haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes; los sordomudos si pueden expresar su consentimiento
por medio de signos manifiestos para contraer matrimonio. * El matrimonio no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes. * Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad. Pero si después de disipada la fuerza se ratifica el matrimonio de manera expresa o por la cohabitación de los consortes, esa no será causal de nulidad. * Cuando no ha habido consentimiento de la mujer por que fue robada violentamente, a menos que consienta en ello estando fuera del poder del raptor. * Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior (Uxoricidio). * Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y
descendientes o son hermanos. * Cuando se han contraído por personas que están entre si en el primer grado de la línea recta de afinidad legitima * Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. * Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.
2) El proceso de nulidad de matrimonio civil es un proceso verbal de mayor y menor cuantía en razón de su naturaleza misma, independiente del valor de sus pretensiones.
3) Según el decreto 2272/89, art. 5, los jueces de familia conocerán en
primera instancia la nulidad del matrimonio civil. Según el art. 23 cpc la competencia en razón del territorio se determina por el domicilio del demandante (regla general) y por el domicilio común anterior mientras el demandante lo conserve.
4) ¿Quiénes son parte en este proceso? En este proceso son parte únicamente los cónyuges, sin perjuicio de que los hijos puedan ser escuchados, pero no como testigos.
Téngase en cuenta que si en el proceso hay hijos menores se debe citar al ministerio publico para que proteja sus derechos.
5) Legitimación para interponer la demanda: Si bien en este proceso únicamente pueden ser partes los cónyuges, dependiendo de la causal que se invoque se determina quien es quien puede demandar, así por ejemplo: * Si la causal que se invoca es la falta de consentimiento de uno de los contrayentes, solo quien no tuvo el consentimiento puede demandar. * Si la causal que se invoca es el rapto violento, la única persona que puede demandar es la mujer raptada. * Si se invoca error acerca de los contrayentes, solo quien incurrió en el error puede interponer la demanda.
Pero hay causales que pueden ser invocada por cualquiera de los cónyuges,
como cuando el matrimonio es celebrado entre dos personas parientes y en este caso no habría demandante no demandado.
6) Anexos que deben acompañarse a la demanda. A la demanda debe acompañarse: * El registro civil de matrimonio. * Si hay hijos menores se debe acompañar los
registros civiles de nacimiento de estos.
7) Formulada la demanda, admitida, notificada, se debe correr traslado al demandado en el que puede realizar cualquiera de las conductas que un demandado puede realizar, incluso puede presentar demanda de reconvención ya sea por la misma causal o por otra diferente.
8) En virtud del art. 148 CC, el cónyuge que considera que se le han causado perjuicios(morales y patrimoniales) en virtud del matrimonio nulo, debe solicitar durante el proceso que se le paguen los perjuicios que se le han ocasionado, ya sea en la demanda, en la contestación de la demanda si quien
lo solicita es el demandado, en demanda de reconvención, lo cual se realiza por una estimación hecha bajo la gravedad del juramento.
9) Medidas cautelares de orden personal en el proceso de nulidad de matrimonio. Tenemos dos específicamente: - Examen ginecológico. El código civil señala que el marido puede solicitar durante el proceso un examen ginecológico para saber si su mujer esta embarazada, medida que solo puede ser decretada a solicitud del marido, más no de oficio pues únicamente al marido le interesa controvertir la paternidad. Téngase en cuenta que esta medida tiene por objeto dejar constancia en el proceso de que la mujer esta embarazada, mas no significa que el padre este reconociendo ser el padre del bebe, ni es prueba de que no es el padre, ni mucho menos es una petición tacita de impugnación de paternidad. Este examen debe ser realizado por un perito medico o en medicina legal.
¿Por
qué se pide este examen? Se debe pedir independientemente de la causal que se alegue y es importante que el padre la pida por que el hijo se presumirá
suyo y por lo tanto tiene las responsabilidades que esto acarrea.
- Alimentos provisionales. Esta medida se trata de la fijación de una cuota alimentaría que en el curso de un proceso de nulidad es establecida por el juez a favor del cónyuge y los hijos tanto menores como mayores que necesiten alimentos, decretada de oficio o a petición de parte. Se denominan “provisionales” para señalar que se trata de una medida cautelar. Esta cuota alimentaria puede ser modificada en el curso del proceso de oficio o por petición de parte. Se impondrán dependiendo de la capacidad económica de alguno de los padres.
10) La sentencia puede ser en dos sentidos: * No se acogen las pretensiones de la demanda. * Se acogen las pretensiones de la demanda, por lo que el juez se debe pronunciar así: * Se decreta la nulidad del matrimonio. * Se ordena la inscripción de la demanda en el registro civil de matrimonio, también deberá inscribirse en su registro civil de nacimiento de los contrayentes.
* Custodia y distribución de los hijos menores, lo cual lo fijara el juez, aun de oficio, teniendo en cuenta lo que le conviene a los menores, la capacidad moral y la capacidad económica de los padres, para lo cual puede oír a los hijos menores. * Fijara los alimentos a favor de los hijos
menores y mayores (si dependen de sus padres). la cuota alimentaria se fija atendiendo la capacidad económica de los cónyuges.
Debemos saber que la cuota alimentaria puede ser modificada por incidente.
Se diferencia de los alimentos provisionales en que estos se imponen a favor del cónyuge y los hijos, mientras que la cuota alimentaria fijada en la sentencia se impone solamente a favor de los hijos pues ya ha cesado la obligación alimentaria respecto del cónyuge.
Si la cuota alimentaria fijada provisionalmente, o la fijada en la sentencia no es pagada por el condenado a pagar, se puede iniciar un tramite ejecutivo en el mismo expediente que permita el recaudo de alimentos.
* Ordena compulsar copias a la justicia penal cuando la causal que configuro la nulidad es constitutiva de un delito, por ejemplo si es por que se caso con quien mato al anterior cónyuge. * Condene al pago de perjuicios probados alegados en la demanda, en la contestación o en la demanda de reconvención. * Condena en costas.
B. RECONOCIMIENTO DE EFECTOS CIVILES A SENTENCIA ECLESIÁSTICA DE MATRIMONIO CATÓLICO QUE HAYA DECRETADO LA NULIDAD DE UN MATRIMONIO CATÓLICO O QUE HAYA DECRETADO LA SEPARACIÓN DE CUERPOS DEL MATRIMONIO CATÓLICO.
El concordato de 1972 le concedió efectos civiles al matrimonio celebrado por el rito católico. En razón de esto se puede acudir a los tribunales eclesiásticos para que declaren nulo el matrimonio celebrado por el rito católico en razón
de las causales que el código canónico consagra (antes podían decretar la nulidad y la separación de cuerpos, ahora solo es la nulidad pues la separación
de cuerpos es ante el juez civil); sin embargo la sentencia que dicten los tribunales eclesiásticos solo tendrán efectos en tanto se le sean reconocidos por el juez de familia del domicilio de los conyugues, para lo cual el tribunal deberá enviar constancia al juez de familia de que la sentencia a quedado ejecutoriada y notificada (porque el contenido de la sentencia es reservado), pasado lo cual el juez le reconocerá los efectos civiles a la sentencia del tribunal eclesiástico, lo cual se deberá registrar en el registro civil de matrimonio. El tribunal enviara de oficio la sentencia al juez de familia.
El concordato le dijo la facultad a los tribunales eclesiásticos de declarar nulo el matrimonio católico, mas no de determinar la custodia de los hijos, fijar cuota alimentaria y demás, por lo que si se pronuncia sobre estas otras cosas el juez de familia en su sentencia solo le dará reconocimiento de efectos civiles a la parte de la sentencia que respecta a la nulidad del matrimonio y a lo otro no.
Es un proceso un tanto excluyente pues solo podrán actuar los abogados reconocidos por la iglesia católica.
C. DIVORCIO O CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES MEL MATRIMONIO
CATOLICO.
Dos formas de disolver el vínculo matrimonial: * Divorcio. * Muerte.
Aquí vemos dos procesos que tienen el mismo procedimiento:
* Divorcio. Es la forma de disolver los efectos del matrimonio civil, por lo que si los exconyuges se quieren volver a casar pueden hacerlo, tanto por lo civil como por lo católico. * Cesación de efectos civiles del matrimonio católico. Este es el medio de disolver los efectos del matrimonio católico, pero aunque cesen los efectos quienes se casaron por la iglesia no se pueden volver a casar por el rito católico, lo deben hacer por lo civil (≠ nulidad, pues este hace como si nunca se hubieran casado, por lo que se pueden volver a casar por el rito católico).
En el mundo hay 3 regímenes del divorcio:
* Divorcio sanción: se adopta el divorcio como una sanción contra quien dio lugar a que se configurara la causal, por lo que solo puede ser impetrada por el cónyuge inocente contra el cónyuge culpable, y debe probar que este incurrió en esa causal. * Divorcio remedio: se toma el divorcio como la forma en que la pareja soluciona sus problemas por lo que se trata de que de mutuo acuerdo le pongan fin al matrimonio. * Régimen mixto: Ambas posibilidades, matrimonio contencioso y matrimonio de mutuo acuerdo. este es el régimen acogido en Colombia.
Este proceso se puede presentar de dos formas.
I. Divorcio contencioso. Se presenta cuando la pareja no esta de acuerdo en divorciarse, y una de ellas formula una causal de las taxativamente establecidas en el código civil, es decir, acá se mira el comportamiento de uno de los cónyuges durante el matrimonio, a diferencia de
la nulidad por acá se mira es un vicio existente al momento de celebrar el vinculo.
1. Causales de divorcio. El régimen de las causales de divorcio (art. 154 CC) esta establecido en términos de caducidad: * Causales que tienen un término de caducidad de 2 años de haber conocido la causal, pero nunca después de 2 años de haber ocurrido los hechos: * Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. Que el demandante haya perdonado la relación extramatrimonial no es una razón para que no se configure la causal. * Toda conducta de uno de los cónyuges tendente a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo (hasta a la empleada).
* Causales que tienen un término de caducidad de un año (el termino de caducidad comienza a contarse desde que cesen los hechos que configuran la causal, es decir, mientras se producen los hechos no cuenta la caducidad): * Incumplimiento de los deberes que la ley le impone como cónyuge y como padre. * Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, palabra, psicológico, moral, etc.
* La embriaguez habitual de uno de los cónyuges. * El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción medica.
* Causales que no tienen termino de caducidad. * Enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite
la comunidad matrimonial. Aunque haya deber de ayuda y socorro entre los cónyuges, no se puede obligar a este a que conviva con alguien sobre la cual considera pone en peligro su salud física o mental. * La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años. Esta es una causal objetiva pues no importa quien haya dado lugar al divorcio, lo que se mira es la separación sin importar por que se dio. Mientras que las anteriores causales eran subjetivas pues mira el comportamiento de uno de los cónyuges en detrimento del otro. Esta causal toma importancia por que antes si el cónyuge inocente no quería demandar el cónyuge culpable este quedaba maniatado por que no puede demandar. Para
superar esto, aparece esta causal objetiva, pero hay que tener mucho cuidado pues por ejemplo, se lleva más de dos años separados, entonces uno de los cónyuges demanda invocando esta causal, pero esta causal por ser objetiva no genera consecuencias, por lo que el otro cónyuge en la contra demanda puede invocar otra causal, que podría dar como resultado en la sentencia cónyuge culpable y cónyuge inocente.
2. Competencia. El juez competente es el juez de familia del domicilio del demandado, o del demandante si este conserva el domicilio común anterior.
3. Pretensiones de la demanda. En ella se puede formular como pretensión principal el divorcio, y como pretensión subsidiaria que se decrete separación de cuerpos.
4. Anexos de la demanda. - Partida del registro de matrimonio. -
Partidas de nacimiento de los hijos menores.
5. Medidas cautelares personales en el proceso de divorcio. - Residencia separada de los cónyuges. Esta es una medida que puede ser decretada de oficio o a petición de parte, en virtud de la cual el juez decreta que los cónyuges deben vivir separadamente mientras dura el proceso, siempre teniendo en cuenta la causal invocada y las circunstancias del caso concreto. Por ejemplo: si la causal invocada son malos tratos lo mejor es decretar esta medida cautelar si no el señor puede terminar viudo!
Por regla general cuando se ha decretado la medida cautelar de residencia separada de los cónyuges, en la sentencia se decreta el divorcio, sin embargo puede suceder que no se decrete el divorcio pero nos preguntamos ¿deben los cónyuges volver a vivir juntos? Se supone que si no se decreta el divorcio los cónyuges deben volver a vivir juntos, pero seria muy iluso pensar que eso va a suceder después de haber atravesado por un proceso en el que uno ha demandado al otro, y en el que llevan un tiempo considerable sin vivir juntos, por lo que creemos que se puede empezar a consolidar causal de separación de hecho.
- Examen ginecológico. Como ya vimos esta medida cautelar busca establecer si la mujer esta embarazada o no al momento de practicar la medida cautelar, pero esto no significa que si luego la mujer queda embarazada el bebe no sea fruto de esa unión, o que el hombre luego no pueda alegar que el bebe que tenga la mujer posteriormente es su hijo. Esta solo la
puede pedir el esposo quien es el único interesado en saber si ella esta embarazada.
- Custodia y distribución de los hijos menores. Esta medida es decretada por el juez o a petición de parte, en virtud de esta medida se establece la custodia y distribución de los hijos menores mientras dura el proceso, y el régimen de visitas para poder ver a los menores. Si se demuestra que los padres no son aptos para tener a los hijos los pueden tener los abuelos, tíos y en ultimas si no hay ningún familiar el ICBF se hará cargo de ellos.
- Alimentos provisionales. Esta medida decretada de oficio o a petición de parte, como ya vimos busca que se decrete una cuota alimentaria a favor de
los hijos y el cónyuge. Si no se pagan esos alimentos decretados se puede iniciar un proceso ejecutivo de mínima cuantía (única instancia) en el mismo expediente.
- Embargo y secuestro de bienes. Con esta medida se busca garantizar el pago de los alimentos provisionales decretados, lo cual hace casi nugatorio ese proceso ejecutivo de que se acabo de hacer mención en la medida anterior, pues si se incumple con el pago se impondrá ésta medida cautelar y no se llevara un proceso ejecutivo.
- Medidas cautelares establecidas en las leyes de violencia intrafamiliar. Estas medidas pueden ser decretadas si la causal alegada es malos tratos ¿Qué medidas cautelares son?: * Impedirle que vuelva entrar a la casa. * Agresor se someta a tratamiento psicológico. * Conminarlo a que pague los daños causados. * Prohibición de
tomar trago. * Prohibición de acercarse a la familia, entre otras.
Como se ve estas pueden ser causal de divorcio o medidas cautelares.
6. Terminación anticipada del proceso de divorcio. Las partes pueden ponerle término de forma anticipada al proceso: - Si hubo reconciliación: las partes prescinden de la demanda porque van a volver a restablecer su vida en común - ≠ desistimiento que puede ser presentado conjuntamente o unilateralmente y da lugar a condena en costas y perjuicios. - Las partes convierten el divorcio contencioso en divorcio de común acuerdo, siempre y cuando se cumplan las condiciones para divorciarse por mutuo acuerdo.
7. La sentencia. Dos sentidos: * La sentencia no acoge las pretensiones; pero si se presentó como pretensión subsidiaria la separación de cuerpos, el juez se debe pronunciar sobre esta pretensión.
* La sentencia acoge las pretensiones de la demanda, por lo que el juez se pronuncia así: * Decreta el divorcio por la causal alegada. * Se pronuncia sobre la custodia y distribución de los hijos y establece el régimen de visitas. * Se pronuncia sobre los alimentos a favor del otro cónyuge (se establece una cuota alimentaria a costa del cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio, cuando el otro cónyuge no tenga medios para subsistir) y de los hijos mayores y menores. Como vemos acá es diferente que en la nulidad pues en la nulidad no hay alimentos para el otro conyugue acá si. * Si
se probo una causal constitutiva de privación de la patria potestad, el juez se debe pronunciar de oficio ya sea decretando la privación o decretando la suspensión de la patria potestad. * Si la causal alegada es malos tratos puede imponer como definitiva una de las medidas cautelares establecidas en la ley de violencia intrafamiliar y además compulsar copias al juez penal. * Ordena registrar el fallo en el registro civil de matrimonio y en el
registro civil de nacimiento DE LOS CONTRAYENTES. * Se ordena la condena en costas.
II. Mutuo acuerdo. Cuando ambos cónyuges están de acuerdo en ponerle fin al matrimonio, estos tienen dos vías para ser ello posible:
i) Divorcio de mutuo acuerdo por vía judicial. Los cónyuges acuden ante el juez con la decisión de poner fin a su matrimonio, para lo cual le presentan una solicitud, por medio de abogado (puede ser común o cada uno con su apoderado), en la que conste: * Que están de acuerdo de divorciarse. * Se establece un acuerdo sobre la custodia y visitas sobre los hijos menores. * Se realizan un acuerdo de la cuota alimentaria que cada uno va a asumir. En este punto hay que tener en cuenta que los alimentos son irrenunciables cuando estos son obligatorios, sin embargo cada uno podría asumir su cuota alimentaria. ↓ Estas cosas se pueden modificar por incidente después.
Esta solicitud se hace ante la jurisdicción voluntaria → ya NO verbal.
Se
debe ordenar llamar al ministerio publico cuando hay hijos menores para que defienda sus derechos, por lo cual el ministerio publico puede objetar el acuerdo alimentario establecido por lo cónyuges y frente a esa objeción los cónyuges deben modificar el acuerdo o no pueden divorciarse.
Si el juez esta de acuerdo con la solicitud presentada, y no tiene ninguna objeción frente a los acuerdos presentados, se debe pronunciar: * Decretando el divorcio. * Fijando una cuota alimentaria. Esta parte de la sentencia puede ser modificada posteriormente por medio de incidente. * Fijando la custodia y distribución de los hijos. * Ordena inscripción de la demanda.
ii) Divorcio de mutuo acuerdo por vía notarial. Este tramite se debe adelantar
a través de abogado (conjuntamente o cada uno con uno). Se debe presentar una solicitud de divorcio, al cual se anexa un acuerdo de distribución de hijos, visitas, custodia, alimentos, y de ser posible se debe acompañar un concepto del defensor de familia sobre el acuerdo alimentario; si en la solicitud no se anexa este concepto, el notario solicita al defensor para que dentro de los 15 días siguientes se pronuncie sobre el acuerdo alimentario, frente a esto puede suceder: Se pronuncia positivamente frente al acuerdo. Que el defensor de familia glose el acuerdo por lo que el cónyuge debe mejorar la cuota o no pueden seguir con el divorcio de mutuo acuerdo. No se pronuncia, caso en el que se asume
que esta de acuerdo.
Si no hay problemas el notario autoriza firmar la escritura publica de divorcio por los apoderados y el notario; esta escritura hace las veces de sentencia, y sirve de titulo ejecutivo para cobrar la cuota alimentaria, y además debe inscribirse en el registro civil.
SE DEBE TENER EN CUENTA QUE EL MUTUO ACUERDO TANTO POR VÍA JUDICIAL COMO NOTARIAL DEBE PERMANECER HASTA QUE EL JUEZ DICTE SENTENCIA Y HASTA QUE EL NOTARIO ORDENE LA FIRMA DE LA ESCRITURA PUBLICA, SI SE ROMPE EL ACUERDO NO SE PUEDE DECRETAR EL DIVORCIO NI SE PUEDE AUTORIZAR LA FIRMA DE LA ESCRITURA.
D. SEPARACIÓN DE CUERPOS CIVIL Y CANÓNICO. El objeto de este proceso es suspender uno de los deberes de los cónyuges, la cohabitación. Este proceso es judicial (es decir, no puede ser notarial) y puede ser contencioso o de mutuo acuerdo y es tanto para el matrimonio civil como para el católico:
I. Contencioso. La separación de cuerpos contenciosa es igual que el proceso de divorcio contencioso en cuanto a la competencia, a las medidas cautelares que pueden ser decretadas, en cuanto a los anexos, la sentencia, su contenido y en cuanto a las causales que le dan paso, pero en las pretensiones solo puede solicitarse que se decrete la separación de cuerpos mas no puede pedirse en subsidio el divorcio; pues si no procede la separación de cuerpos
menos el divorcio.
Si se dicta sentencia la consecuencia desde el punto de vista patrimonial es que se disuelve la sociedad conyugal, como esta solo se consolida por celebrarse
el matrimonio, si se reconcilian no se restablece la sociedad conyugal, solo se restablece la comunidad de vida.
La sentencia debe registrarse y esa sentencia puede dejarse sin efectos si las partes se reconcilian.
En virtud del art. 25 del concordato del 12 de julio del 73, existe algo que se llama acción pastoral conciliadora, en virtud de esta durante el proceso de separación de cuerpos de matrimonio católico, cualquiera de los cónyuges o ambos pueden solicitar la suspensión del proceso para que se intente una conciliación la cual se adelantara frente a pastores de la iglesia, para esto el proceso se suspende por un termino de 30 días, si se reconcilian el proceso termina.
II. Mutuo acuerdo. Los cónyuges hacen una solicitud ante el juez de familia, por medio de apoderado (el mismo o 2), en el cual manifiesten: * Su decisión de separarse de cuerpos definitivamente o temporalmente por un término no mayor a un año. * El estado en el que se encuentra la sociedad conyugal porque si la separación de cuerpos es temporal se puede solicitar que no se disuelva la sociedad conyugal.
El art. 1820 CC establece que la sociedad conyugal se entiende disuelta cuando: * se declaro la nulidad del matrimonio. * Se decreto el divorcio. * Se decreto la separación de bienes. * Se decreto la separación de cuerpos A menos que: 1. se decrete la separación de cuerpos temporalmente
y los cónyuges han expresado que no quieren que se disuelva la sociedad conyugal. 2. Nulidad de matrimonio civil por causa de no haberse disuelto el matrimonio anterior en el que estaba vinculado uno de los cónyuges, esto porque no se formo sociedad conyugal en el 2do vinculo.
* Acuerdo sobre la distribución de hijos, custodia y visita sobre los mismos. * Acuerdo sobre los alimentos.
Como anexos se debe presentar la partida de registro de matrimonio y registro civil de nacimiento de los hijos menores.
Se trata de un proceso ante la jurisdicción voluntaria.
La sentencia que decreta la separación de cuerpos debe pronunciarse sobre las otras cosas, y debe ser registrada.
Si lo que se decreto es la separación de cuerpos por un determinado tiempo,
vencido este término se entiende que la pareja se reconcilia a menos que manifiesten lo contrario. Por ello antes de que se cumpla el tiempo dado los cónyuges pueden convertir esa sentencia en indefinida solicitándoselo al juez.
E. PROCESO DE SEPARACIÓN DE BIENES.
1. El objeto de este proceso es que se disuelva la sociedad conyugal para que la administración de los bienes que cada conyugue haga no afecte el patrimonio del otro.
2. Competencia. El juez competente es el juez de familia del domicilio del demandado y del domicilio del demandante si conserva el domicilio común anterior.
3. Legitimación activa puede demandar la separación de bienes cualquiera de los conyugues, incluso cuando es
el causante de la causal alegada.
4. Para demandar la separación de bienes el código civil en su articulo 200 consagra unas causales de separación de bienes) y establece dos clases de causales que son contenciosas: * Causales de naturaleza personal son las mismas causales de separación de cuerpos y en consecuencia las mismas del divorcio. * Causales de naturaleza económica son unas especiales de separación de bienes referidas a un problema de naturaleza económica que puede afectar el patrimonio de la sociedad conyugal, estas son que el otro cónyuge haya incurrido en: * Cesación de pagos. * Quiebra. * Oferta de cesión de bienes. * Insolvencia o concurso de acreedores. * Disipación o juego habitual. * Administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal.
5. Anexos de la demanda. En este proceso solo se debe probar la existencia
del matrimonio y no la existencia de los hijos por lo que solo se debe anexar el registro civil de matrimonio, la razón es que en la sentencia no se va a tomar ninguna decisión respecto de los hijos sino que únicamente se toman decisiones de carácter patrimonial, y esto es así aunque se alegue una causal de carácter personal.
6. Medidas cautelares. En este proceso únicamente se toman medidas cautelares de carácter patrimonial, según el
Dr. Bejarano no es posible decretar medidas cautelares de carácter personal pues con las medidas cautelares se busca es garantizar el cumplimiento de un hipotético fallo favorable, y en la sentencia de separación de bienes únicamente se toman decisiones referidas al patrimonio de los cónyuges.
7. La sentencia que acoge las pretensiones de la demanda se debe registrar en el registro civil de matrimonio, y de ahí en adelante se entiende que la sociedad conyugal queda disuelta por lo que aquellas cosas que adquiera cada conyugue ya no le pertenece a la sociedad conyugal, así no este liquidada la sociedad.
8. Como las causales para separarse de bienes son las mismas causales que las causales de separación de cuerpos y solo se le añaden unas causales especiales, la separación de bienes (al igual que la de cuerpos) puede hacerse de mutuo acuerdo ya sea por vía judicial o por vía notarial, asi: * Mutuo acuerdo por vía judicial. este es un proceso de jurisdicción voluntaria en la que los conyuges le presentan una demanda al juez solicitando que le ponga fin, que decrete la disolución de la sociedad conyugal, mas no su liquidación, sin necesidad de estar separados de cuerpos, ni divorciados. * Mutuo acuerdo por vía notarial. Aquí lo que se hace es que los cónyuges de común acuerdo se dirigen al notario y le manifiestan su voluntad de que se disuelva y liquide la sociedad conyugal, para lo cual anexan el registro civil de matrimonio y entregan un trabajo de partición de bienes, todo esto por escritura
publica. El notario autoriza la escritura pública, lo cual tiene un efecto mayor que la sentencia que disuelve y liquida la sociedad conyugal. Hacer la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por vía notarial tiene un riesgo y es que como el trabajo de partición es realizado por los cónyuges, los terceros acreedores pueden resultar afectados porque por ejemplo se le
asignan las deudas al cónyuge mas pobre. ¿Qué solución adoptamos frente a este problema? Los terceros pueden demandar a cualquiera de los cónyuges pues entre estos hay solidaridad para el pago de las deudas de la sociedad, a diferencia del proceso de liquidación de sociedad conyugal en la que participan terceros y por lo tanto no hay solidaridad.
F. PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL. Este no es un proceso verbal, no es un proceso de jurisdicción voluntaria, es un proceso liquidatorio.
Los art. 625 y 626 cpc establecen que el proceso de liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de: * Una sentencia eclesiástica. * Una sentencia de naturaleza civil. ↓ Estos son procesos iguales salvo unas pocas diferencias.
I. Proceso de liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de una sentencia eclesiástica. La sociedad conyugal se disuelve a causa de una
sentencia eclesiástica cuando los tribunales decretan la nulidad de un matrimonio católico, y antes del concordato del 73 cuando decretaban la separación de cuerpos. Ejecutoriada esta sentencia se le remite al juez
civil para que haga el reconocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica, lo cual se registra y ahí si se va al proceso de liquidación de sociedad conyugal.
1. El juez competente es el juez de familia del domicilio del demandado o del cónyuge demandante si conserva el común anterior.
2. La demanda puede ser presentada por uno de los cónyuges o ambos, adjuntando la prueba de que hubo sentencia eclesiástica que decreto la nulidad, de que se le dieron efectos civiles y de que esta registrada.
3. Si un solo cónyuge demando, se admite la demanda, se notifica al otro cónyuge, se le corre traslado. Durante el término de traslado el demandado solo puede proponer las excepciones previas indicadas en el art. 625 cpc, estas son:
- Compromiso o cláusula compromisoria. - Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. - No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. - No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. - Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. - cosa juzgada - Que el matrimonio no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes (como cuando el matrimonio era nulo por que subsistía un matrimonio anterior) esta es una excepción de fondo que se tramita como previa.
4. Si no se prueban las excepciones previas se continua con el proceso emplazando por edicto (diferente al emplazamiento por secretaria), edictos que se publica por radio y prensa.
En ese emplazamiento se convoca a los terceros con derecho a intervenir para que comparezcan a que sus derechos se hagan efectivos. Esto no pasa cuando la liquidación se hace por escritura.
5. De aquí en adelante el proceso toma el curso de un proceso de sucesión, así: - Se realiza un inventario y avalúo de bienes - Se realiza un trabajo de partición por un partidor - Traslado a los cónyuges y a los terceros del trabajo de partición. Si el trabajo de partición es objetado y se admite la objeción, la partición se debe volver a realizar por el partidor. - Sentencia que aprueba el trabajo de partición esta es una sentencia de dos renglones “se aprueba el trabajo de partición; inscríbase en el registro civil de matrimonio y en los folios de matriculas de los bienes sujetos a registro”.
6. Si el proceso lo iniciaron de común acuerdo, nos saltaremos la notificación, el traslado y las excepciones, y se lleva a cabo el proceso anterior desde el emplazamiento.
II. Proceso de liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de una sentencia de naturaleza civil. La sentencia de naturaleza civil puede ser cualquiera que de cómo consecuencia la disolución de la sociedad conyugal:
* Nulidad. * Divorcio. * Separación de cuerpos. * Separación de bienes.
En estos casos los cónyuges o uno de ellos solicita por memorial, ante el mismo juez, que se realice el trámite de liquidación, pero no se presenta demanda. El juez mira:
* Si la solicitud la hizo un solo cónyuge se realiza el trámite que vimos para liquidar sociedad disuelta a causa de sentencia eclesiástica desde admisión, notificación, etc. * Si la solicitud la presentaron ambos cónyuges se ordena el emplazamiento y sigue el proceso visto para liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de sentencia eclesiástica.
Dictada la sentencia se debe registrar en la partida civil de matrimonio y en el registro de bienes sujetos a registro.
MEDIDAS CAUTELARES DE ORDEN PATRIMONIAL O REAL Esta clase de medidas cautelares son comunes a los procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, y al proceso de liquidación de sociedad conyugal, y tienen por objeto proteger el patrimonio de la sociedad conyugal para hacer efectiva una futura sentencia.
Para proteger el patrimonio de la sociedad conyugal uno de los cónyuges puede solicitar el embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal que se encuentren en cabeza de los cónyuges. Acá debemos diferenciar: 3. Estamos frente a un proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos, separación de bienes. En este caso la medida cautelar de embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal se decreta entre la demanda y la sentencia, en cualquier momento del proceso. La medida tendrá un termino de vigencia durante todo el proceso y por tres meses mas después de proferida la sentencia, tiempo en el que se espera se inicie el proceso
de liquidación: - Se inicia el proceso de liquidación la medida cautelar continua vigente. - No se inicia el proceso de liquidación el juez de oficio levanta la medida
cautelar vencidos los 3 meses. 4. Estamos frente a un proceso liquidatorio caso en el que la medida tendrá vigencia hasta que se dicte sentencia.
Si se embarga un bien en cabeza de un cónyuge, este puede promover un incidente de desembargo de bien propio, incidente en el que el cónyuge deberá probar que el bien que se embargo es suyo y no de la sociedad conyugal, seguido de lo cual el juez levantará la medida cautelar.
Si en un proceso de familia se dicta medida cautelar de embargo y secuestro de un bien, y luego en un proceso ejecutivo se decreta el embrago del mismo bien, el embargo y secuestro decretado en el proceso ejecutivo prevalece sobre el decretado en el proceso de familia, siempre que en este no se haya dictado sentencia. En este caso se sigue el trámite del art. 558 num. 1 en virtud del cual: * En materia de bienes sujetos a registro, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su registro, el registrador deberá cancelar el anterior (el decretado en el proceso de familia), dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo decreto, quedando así el embargo de remanentes,
esto es, si de ahí a cualquier tiempo el embargo del ejecutivo se levanta, el embargo en el proceso de familia se vuelve a inscribir. O si se cancela el embargo del ejecutivo los bienes se embargaran en
el proceso de familia. * En materia de bienes no sujetos a registro, cuando el juez del proceso ejecutivo, antes de llevar a cabo el secuestro, tenga conocimiento de que en un proceso de familia ya se practico, librará oficio al juez de este proceso para que este cancele tal medida y comunique dicha decisión al secuestre.
La norma dice que prevalece la medida cautelar decretada en el proceso ejecutivo “siempre que en el proceso de familia no se haya dictado sentencia” ¿Cómo debe entenderse esta expresión? Esta norma olvida que en los proceso de nulidad, divorcio y separación de cuerpos y de bienes la medida cautelar tiene vigencia durante todo el proceso y tres meses mas, por eso esa norma debe leerse con beneficio de inventario, según el Dr. Bejarano en esos 4 procesos durante esos tres meses siguientes a la sentencia no prevalece la medida cautelar decretada en el ejecutivo, pero si dentro de esos tres meses se inicia proceso liquidatorio o pasan los 3 meses sin iniciarse ahí si
prevalece la medida cautelar decretada en el ejecutivo mientras no se dicte sentencia porque se sigue la regla general , si no se inicia proceso liquidatorio la medida cautelar del proceso de familia se levanta y se puede registrar la medida del ejecutivo.
En materia de bienes sujetos a registro esa norma es letra muerta porque el registrador no se pone a mirar si en el proceso de familia ya se dicto sentencia o no, por lo que si ve que en el folio del bien esta inscrita una medida cautelar decretada en proceso
de familia, la levanta y hace el registro de la medida decretada en el proceso ejecutivo.
Nos preguntamos ¿Por qué prevalece la medida cautelar decretada en proceso ejecutivo? Es mucho mas fácil que los conyugues se pongan de acuerdo en iniciar un proceso ejecutivo y se hagan embargar los bienes para desviar los bienes de manos de terceros acreedores, que uno de los cónyuges se ponga de acuerdo con un tercero para que inicie un proceso ejecutivo para que se decrete un embargo con el fin de desviar los bienes de manos del otro
cónyuge.
G. PROCESO DE SUSPENCIÓN, PRIVACIÓN, RESTRABLECIMIENTO DE LA PATRIA POTESTAD, REMOCIÓN DEL GUARDADOR, Y PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
PRIVAR DE LA PATRIA POTESTAD. | SUSPENDER LA PATRIA POTESTAD. | REMOCIÓN DEL GUARDADOR. | Se le quita de manera definitiva el derecho a la patria potestad que todo padre tiene sobre sus hijos. Se trata de una sanción por desconocer los deberes que el padre tiene con sus hijos, por lo que no es posible restablecer ese derecho a la patria potestad. El art. 315 CC establece que las causales son: 1º Por maltrato habitual del hijo en términos que pone en peligro su vida o de causarle grave daño.2º Por haber abandonado al hijo.3º Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.4º Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por termino mayor a un año | Acá no estamos frente a una sanción, sino frente a situaciones menos graves como enfermedades, imposibilidad de ejercer la patria
potestad, con lo cual también se busca proteger al menor, pero como son situaciones menos graves si existe la posibilidad de rehabilitar la patria potestad. | Art. 627 CC. Los tutores o curadores serán removidos por:1º Incapacidad.2º Fraude o culpa grave en ele ejercicio de su cargo.3º Ineptitud manifiesta.4º Por actos repetidos de administración descuidada.5º Por conductas inmorales que puedan afectar las costumbres del pupilo. |
1. Competencia. Juez de familia del domicilio del menor. 2. Legitimación para interponer demanda: * Cualquier persona con relación o parentesco con el menor. * De oficio. Cuando el proceso se inicia de oficio es muy probable que el proceso termine con sentencia ordenando la privación o suspensión de la patria potestad, pero puede que no se prueben las causales y en ese caso la sentencia no será de privación ni suspensión. En este caso el juez dicta un auto iniciando el proceso, auto que hace las veces de demanda. 3. El auto admisorio de la demanda (como inicia de oficio el auto hace las veces de demanda) deberá ordenar citar a los parientes del menor indicados en el art. 61 CC, estos son: * Los descendientes.
* Los ascendientes * El padre y la madre. * El padre y la madre adoptantes, a falta de los anteriores. * Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de los anteriores. * Los hermanos, a falta de los parientes anteriores. * Los parientes afines
dentro del segundo grado a falta de los parientes consanguíneos anteriores.
Esta citación se hace por telegrama si se sabe donde viven, o por edicto emplazatorio que se publicara por radio y prensa para que concurran al proceso.
¿Para que se hace esta citación? Porque los parientes pueden dar una mejor información sobre la situación en la que se encuentra el menor, y porque si se llega a decretar la privación o remoción de la patria potestad se le debe nombrar un guardador que represente al menor que preferentemente debe ser un pariente.
4. De resto en este proceso se siguen las reglas generales de un proceso verbal. 5. La sentencia. Si acoge las pretensiones de la demanda: - Decreta privar o suspender la patria potestad. - Decreta la guarda de la lista de parientes o de la lista de auxiliares de la justicia. - Ordena la inscripción en el registro civil de nacimiento del menor con el fin de que el guardador pueda ejercer sus funciones. - Ordena al guardador prestar caución y hacer un inventario solemne de los bienes que va a administrar.
6. Si la sentencia decreta la suspensión de la patria potestad o la privación de la administración de los bienes del hijo es posible lograr la rehabilitación ante el mismo juez por el mismo tramite.
H. PROCESO DE INTERDICCIÓN POR DISCIPACIÓN POR PRODIGALIDAD. 1. Objeto. Este proceso busca declarar incapaz a la persona menor de edad por virtud de que es persona maneja imprudentemente sus bienes.
¿Qué
es un disipador? CSJ El disipador es la persona que gasta sin tasa ni medida. Parra Prodigo es la persona que tiene una pasión enfermiza que satisface gastando dinero. Dr. Bejarano Al avaro hay que tenerle cuidado por que roba a otros, le hace daño a terceros, al disipador hay que tenerle cuidado porque se pone en peligro a si mismo y a los suyos.
2. Este es un proceso contencioso porque se busca separar a alguien mentalmente sano de la administración de sus bienes, a diferencia de la interdicción por demencia que es un proceso de jurisdicción voluntaria.
3. Este es un proceso verbal de mayor y menor cuantía.
4. Legitimación para ser parte en el proceso. * Activa.
* Conyugue no divorciado. Dos tesis de cómo debe entenderse esta expresión: T1. El Dr. Hernán Fabio dice que antes el código civil entendía divorcio como la separación de la vida en común, lo que hoy es la separación de cuerpos, así las cosas hoy en día debe entenderse que esa norma se refiere al cónyuge no divorciado y no separado de cuerpos.
T2. No esta de acuerdo con lo anterior, dice que después de que se estableció la diferencia entre divorcio y separación de cuerpos se han hecho reformas al código civil en materia de vínculo matrimonial y el legislador no ha quitado la expresión “cónyuge no divorciado” y si no lo ha hecho es porque no ve la necesidad de hacerlo.
* Ministerio publico. * Cónsul cuando es extranjero. * Hijos.
Bejarano cree que también esta legitimado activamente:
* el conyugue divorciado pero cuando la sociedad conyugal no esta liquidada pues en ese caso puede tener interés en que se le declare interdicto. * Así mismo cree que puede estar legitimado el cónyuge que tiene a su favor alimentos pagados por quien es disipador (por ser acreedor de esos alimentos). * Al igual que los compañeros permanentes.
La pregunta que hay es ¿puede una persona solicitar que se le declare interdicto a si mismo? Bejarano cree que si, porque si bien puede prestarse para fraudes, no se le puede negar el derecho a rehabilitarse de un problema que lo afecta a el y a su familia. En este caso se trata de una demanda contra personas indeterminadas.
* Pasiva. Salvo que se presente la solicitud por si mismo, la demanda va dirigida contra el disipador.
5. En el curso del proceso se puede decretar la medida cautelar de interdicción provisional del interdicto provisionalmente, así: * Por incidente.
* Por petición de parte solicitando que se decrete esta medida cautelar. * Debe tener un periodo probatorio breve. * El incidente se decide por auto que puede decretar o no decretar la medida cautelar, pero si la decreta se debe nombrar guardador.
Las pruebas del incidente también se observaran en el curso del proceso.
6. La sentencia que decreta la interdicción: * Declara interdicto al demandado. * Ordena que se le nombre curador quien debe prestar caución y hacer un inventario solemne por escritura de los bienes que va a administrar.
* Ordena la inscripción en el registro civil de nacimiento del interdicto. * Se ordena publicar la sentencia en el diario oficial.
De ahí en adelante todos los actos del interdicto los debe hacer a través de su curador.
7. La sentencia puede ser modificada por el trámite de rehabilitación del
interdicto que es igual al proceso por el cual se le declara interdicto. Este proceso debe ser iniciado por el curador solicitando que se levante la interdicción ya sea por que se rehabilito, recupero sus facultades, se sometió a tratamiento.
¿Si el interdicto le solicita al curador que inicie este proceso y el curador no lo inicia, como se soluciona este conflicto? Según el art. 45 cpc el interdicto puede acudir a donde un juez para que le nombre un curador ad litem para ese proceso especifico por presentarse un conflicto entre representante y representado. El guardador debe pagar los daños causados.
I. PROCESO DE ALIMENTOS. El objeto de este proceso es: * Fijar. * Modificar. Ya sea para que aumente o disminuya. cuota alimentaria. * Exoneración. * Restitución de pensiones alimentarias. ↓
Una
Puede ser a solicitud del alimentado o del propio alimentante.
El proceso de alimentos también puede adelantarse por el alimentante a quien le han impuesto una obligación alimentaria pero en virtud de un proceso adelantado fraudulentamente, en este caso el objeto del proceso es que se le restituya el dinero que ha pagado por esa obligación impuesta
en virtud de un proceso fraudulento.
¿Para efectos de este proceso quienes están obligados a prestar alimentos? El articulo 414 c.ci establece quienes están obligados a prestar alimentos: “Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1, 2, 3, 4 y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente, en los casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía alimentos. Se deben asimismo alimentos congruos en el caso del artículo 330. En el caso de injuria atroz cesará enteramente la obligación de prestar alimentos.
Para los efectos de este artículo, constituyen injuria atroz los delitos graves y aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona del que debe alimentos. Constituyen injuria grave los demás delitos leves contra cualquiera de los derechos individuales de la misma persona que debe alimentos.”
Artículo 411. “Se deben alimentos: 1. Al cónyuge. 2. A los descendientes 3. A los ascendientes 4. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. 5. A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. 6. A los ascendientes naturales. 7. A los hijos adoptivos. 8. A los padres adoptantes. 9. A los hermanos legítimos. 10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben
alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue.”
Los alimentos son irrenunciables, intransmisibles, y no pueden ser cedidos cuando aun no se han fijado.
Son dos los regimenes que regulan el proceso de alimentos: IX. El CPC para cuando el solicitante es mayor de edad por lo que el competente es el juez de familia. X. Código del menor, sustituido por el código de la infancia y de la adolescencia, cuando el alimento es solicitado para un menor de 18 años o para un menor de 18 años y un mayor de 18 años.
I. Régimen de alimentos del Código de Procedimiento Civil.
5. El juez competentes es:
* El juez de familia, si no lo hubiere juez civil municipal. * La competencia por factor territorial se determina por el domicilio del demandado, pero si la demanda es instaurada por el conyugue se determina por el domicilio del demandante si este conserva el domicilio común anterior.
6. Este es un proceso verbal sumario, de única instancia.
7. Anexos. Se debe anexar la prueba de la relación de parentesco que hay entre el peticionario y el demandado, en la cual se funda la obligación alimentaria del demandado, es decir, los registros civiles de nacimiento. En este proceso se puede imponer la medida cautelar de alimentos provisionales a petición de parte, medida que se impone dependiendo de la capacidad económica del alimentante. Esta medida cautelar que se puede dictar durante todo el curso del proceso
antes de que se dicte sentencia. Si esos alimentos impuestos no se cancelan, se puede pedir en un proceso ejecutivo de mínima cuantía (independientemente del monto de los alimentos) en el mismo expediente, ante el mismo juez.
De igual forma, puede modificarse o hasta suprimirse la carga al demandado, cuando pruebe siquiera sumariamente la capacidad económica del demandado. Se permite al juez decretar oficiosamente pruebas, para establecer la verdadera capacidad económica del demandado.
8. En la sentencia se fijara, modificara, exonerara u ordenara la restitución de una cuota alimentaria cuando esta se haya obtenido fraudulentamente, según las pretensiones de la demanda.
De acuerdo art. 429 del CC, los alimentos se deben desde la primera demanda y si pagaran por mesadas anticipadas, es decir, el beneficiario de alimentos que no demanda oportunamente la fijación y pago de los mismos, de llegar a formular la demanda respectiva, solamente podrá solicitar el reconocimiento de las mesadas que se causen a partir de esta. De la misma manera, según el art. 425 del CC, no es procedente que el deudor alegue la excepción de compensación pues riñe con el concepto de alimentos.
La sentencia en que se fije en contra del demandado en un proceso de alimentos una cuota alimentaria puede ordenarse algo que también puede
ordenarse en una sentencia que decida la separación de cuerpos o el divorcio de un matrimonio, esto es, que el demandado constituya una garantía real (como una hipoteca o prenda
por ejemplo) que avale el cumplimiento de la prestación: - No requiere petición de parte, el juez la puede imponer oficiosamente. - El juez ordenara que se constituya garantía real cuando, conforme a lo que ha sucedido durante el proceso, perciba que el alimentante es una persona incumplida.
9. La sentencia que fija una cuota alimentaria puede ser modificada en cuanto el monto de la cuota adelantando un proceso con el mismo tramite que el de fijación de cuota alimentaria, ante el mismo juez; este proceso no se adelante mediante incidente porque por incidente solo se adelanta aquello que una norma expresa establece que se adelanta por incidente y además por que se lesionaría el derecho de las partes por haber tenido un proceso de alimentos y ahora para su modificación un simple incidente.
10. Validez del pacto privado entre cónyuges y Código del Menor. De
acuerdo con el art. 423 del CPC, son válidos los pactos de los cónyuges en los cuales conforme a la ley se determine por mutuo acuerdo la cuantía de las obligaciones económicas. Estos pactos pueden ser modificados por mutuo acuerdo de los cónyuges, siempre que haya común acuerdo sobre ello, porque de lo contrario la parte interesado podrá acudir al juez de familia para que mediante los trámites de un incidente decida si debe adoptarse o no y en que forma el pacto.
II. Régimen del código del menor. Por esta vía se adelanta los procesos de alimentos que se adelantan a favor de un menor de edad
o a favor de un menor y un mayor de edad.
1. Definiciones que trae la ley de infancia y adolescencia. * El art. 3 de la ley de infancia y adolescencia entiende por niño o niña, las personas entre los 0 y 12 años y por adolescentes las personas entre 12 y 18 años. * Además define, los alimentos, cómo todo lo que indispensable, para el
sustento, habitación, vestido, recreación, asistencia médica, educación e instrucción, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral del menor.
2. La ley de infancia y adolescencia define unas reglas especiales para la fijación de una cuota alimentaria, estas son: - La mujer embarazada ó grávida, podrá reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer, respecto del padre legítimo o extramatrimonial que ha reconocido la paternidad. - El defensor de familia podrá citar en audiencia de conciliación al obligado en suministrar alimentos, a la madre embarazada, a la niño, menor adolescente, siempre que se conozca su dirección. Si el citado no concurre a la audiencia ó no hay arreglo sobre la cuota, el defensor la fijará y dará lugar a la remisión del informe al juez de familia, para que se inicie el respectivo proceso de alimentos, siempre que alguna de las partes lo solicite dentro de los 5 días hábiles siguientes.
El acta de conciliación contendrá: 1) monto de la cuota, 2) fórmula para
reajuste periódico, 3) lugar y forma para su cumplimiento, 4) persona a quien debe hacerse el pago, 5) descuentos salariales, 6) el
acuerdo también podrá extenderse sobre custodias y régimen de visitas.
3. Objeto y competencia. El objeto del proceso de alimentos por la vía que establece el código del menor tiene por objeto fijar, remover o revisar los alimentos a favor de un menor. Conocerá el juez de familia o en su defecto el juez civil municipal de la residencia del menor. – Fuero a favor del menor-
Si el obligado a prestar alimentos esta fuera del país, el proceso se debe adelantar acá, se le notificará en el extranjero, y se le fijará la cuota, las medidas cautelares se podrían imponer por medio de la cooperación internacional y por ello podrían ser impuestas allá.
4. Legitimados para adelantar este proceso. Los representantes del menor, la persona que tenga bajo su cuidado al menor y el defensor de familia. Sin perjuicio de la facultad oficiosa del juez. 5. A la demanda debe anexarse, al igual que en el régimen del cpc, la prueba
de relación de parentesco entre alimentante y alimentado en la que se funde la obligación alimentaria. 6. No es un proceso verbal sumario pero el trámite de este proceso es igual al de un proceso verbal sumario, así es de única instancia, por ejemplo, la demanda puede presentarse por escrito u oral, no puede presentarse demanda de reconvención y las excepciones previas se tramitan como recurso de reposición al auto admisorio de la demanda. 7. Se puede imponer las medidas cautelares de: * Alimentos provisionales, ya sea de oficio o a petición de parte (en el
régimen del cpc solo se decreta si se solicito de parte). Así las cosas, en el auto que admite la demanda y corre traslado al defensor de familia, el juez fijará la cuota provisional de alimentos, siempre que se haya probado el vínculo que origina la obligación alimentaria. Al igual que en el ejecutivo que se permite en el redimen alimentario del cpc, no pueden intervenir terceros. * Suspensión del ejercicio de la patria potestad. Esta medida se impondrá en aquellos casos en los que el alimentante no cumpla con su obligación. Si no paga los alimentos se le suspenden los demás derechos de la patria potestad,
como el derecho de corrección. * Prohibición de salir del país. De oficio o a petición de parte puede prohibirse al alimentante que salga del país por una comunicación al DAS, a la división de extranjería, medida que estará vigente hasta que garantice suficientemente el pago de esos alimentos. * Embargo y secuestro de (si no se inicia el ejecutivo): - si la persona es asalariada: El salario, y las prestaciones sociales del alimentante en un monto que no supere el 50% (ojo, las prestaciones sociales son inembargables pero en este proceso, por ser a favor de un menor, si puede imponerse su embargo). - si no es asalariada: En subsidio puede embargarse los bienes inmuebles o muebles en cabeza del alimentante.
No se pueden embargar los bienes y además el salario, tiene que escogerse solo una de ellas.
8. En la sentencia el juez puede ordenar oficiosamente:
* Que el alimentante constituya un capital para que produzca unos frutos que son los que servirán para pagar los alimentos a que tiene derecho el menor, así las cosas, el capital no es del alimentado sino del alimentante, lo que se utiliza para pagar la obligación alimentaria son los frutos de ese capital. Esto también se puede imponer en el divorcio, la separación de cuerpos. El juez la decretará. * Un vez dictada sentencia puede mantenerse la medida cautelar de prohibición al alimentante de salir del país y de embargo del salario del alimentante o de los bienes inmuebles o muebles cuando es asalariado. El único que puede revocar esta medida es el juez.
OJO los alimentos que se deben desde la demanda, no son retroactivos, es decir, el demandante no puede solicitar que se le paguen los alimentos que el obligado tenía que pagar antes de la demanda cuando estos no se han fijado; pero si los alimentos ya estaban fijados por pacto o decisión judicial, en la demanda se puede solicitar que se paguen las cuotas alimentarias incumplidas en la demanda retroactivamente.
9. Acá es importante conocer una figura denominada acumulación de
alimentos En virtud de esta figura, un juez que va a dictar sentencia a cargo de alguien que tiene que soportar otras cuotas alimentarias, debe acumular todas las cuotas alimentarias y fijar cada una de ellas conforme a la capacidad económica del alimentante, esto en virtud de que no puede imponérsele una obligación alimentaria en contra de su propia
subsistencia. La norma sobre acumulación de procesos permite que el juez de conocimiento arrastre a su conocimiento todos los demás litigios o asuntos que estén ventilado o discutiendo otro juez o que en el pasado se hubieren discutido y que de cualquier manera mantuvieran vigencia.
10. El art. 135 de la Ley de infancia y adolescencia, permite que se formule demanda no solo para obtener alimentos sino para revocar o declarar simulado actos de disposición de bienes del alimentante, es decir, esta norma faculta a los interesados a formular lo que se parece a una acción pauliana, para restablecer el patrimonio de un deudor de alimentos de menor. En el mismo sentido, previo que los créditos de alimentos gozan de prelación sobre todos los demás. Tal prelación no se entiende a favor de los adultos.
Si el obligado a prestar alimentos esta fuera del país, el proceso se debe adelantar acá, se le notificará en el extranjero, y se le fijará la cuota, las medidas cautelares se podrían imponer por medio de la cooperación internacional y por ello podrían ser impuestas allá.
1.3.2.3 PROCESO DE CANCELACIÓN, REPOSICIÓN Y REIVINDICACIÓN DE TITULOS VALORES O DOCUMENTOS SEMEJANTES.
1. Este proceso tiene como origen en el art. 802 del C de Co, y tiene por objeto:
a. Que se cancele. b. Que se reponga. Un titulo valor u otro documento semejante. c. Que se reivindique
Antes únicamente tenia por objeto los títulos valores, hoy se habla de “otros documentos semejantes” porque por ejemplo
las aceptaciones cambiarias no son títulos valores pero son muy similares a estos pues son documentos que son documentos que circulan en el mercado al igual que los títulos valores.
Antes este proceso solo estaba en el código de comercio, pero en el año de 1989 la comisión redactora del código de procedimiento civil lo incluyo en este código sin razón alguna porque la norma dice que en lo que no se exprese se debe aplicar las normas del cogido de comercio; este proceso está en el código civil, pero igualmente remite al código de comercio para su completa regulación.
1. Proceso verbal de mayor y menor cuantía, cuando las pretensiones son de mayor o menor cuantía; es un proceso verbal sumario cuando la demanda tiene pretensiones de mínima cuantía.
2. Los bonos de prenda o títulos al portador no pueden cancelarse o reponerse porque: a. Los bonos de prenda en caso de deteriorarse o dañarse no tiene un trámite judicial pues en tales casos, el código de comercio dispone que la
superintendencia financiera, previa comprobación del hecho, ordenará al almacén general la expedición de un duplicado en el cual aparezca visible esta circunstancia. b. Los títulos al portador, como su nombre lo indica, son de quien los porta.
3. El juez competente es el Juez de circuito especializado en asuntos de comercio, o sino existiere el juez civil municipal o juez civil del circuito de acuerdo con la cuantía cuya cancelación o reivindicación se
pretende. En cuanto al factor territorial será competente el juez del domicilio del demandado o del lugar donde este deba cumplir las obligaciones.
Cancelación y reposición de títulos valores
1. En este caso el demandante lo que busca es que el obligado por un titulo valor nominativo o a la orden cancele el titulo valor y lo reponga por otro nuevo cuando este se le ha perdido, dañado, deteriorado, hurtado, en fin.
2. Anexos. A la demanda se debe anexar un proyecto de extracto de demanda en la que se de cuenta de que el titulo valor se perdió, se deterioro o se daño y que por esa situación se esta pidiendo la cancelación y reposición del titulo, así: “Fulanito ha demandado a Pepito para que cancele el titulo valor que ha expedido y que lo reponga por X o Y razón”. En ese extracto se debe identificar el documento expresando en lo posible la totalidad de sus datos sobre su creación, firmas, vencimiento, abonos, avales, etc.
3. La demanda se admite, se ordena que se notifique y se ordena que el extracto de demanda se publique para que los terceros tengan conocimiento de la cancelación que de ese título se pretende, con la indicación del juzgado, en un diario de circulación nacional. En la práctica suele suceder que cuando el extracto de demanda está incompleto el juez inadmite la demanda para que lo corrija o complete, pero el Dr. Bejarano cree que el juez de oficio debe corregirlo en virtud del principio de economía procesal.
4. Los terceros se pueden oponer a la cancelación
de ese titulo para lo cual deben presentar el titulo valor aduciendo y probando que es su legitimo tenedor. Tal actuación procesal, debe efectuarse en la contestación de la demanda o dentro del periodo probatorio.
5. El procedimiento de cancelación y reposición interrumpe la prescripción y suspende el término de caducidad. Además, si durante del proceso se produjere el vencimiento del título cuya cancelación o reposición se pretende, a petición del demandante, el juez ordenará que los signatarios depositen a favor del juzgado el importe respectivo.
6. Vencido el término del traslado al demandado y transcurridos 10 días de haberse hecho la publicación del extracto, se no hubiere oposición de aquel o de terceros, sin perjuicio, de la facultad oficiosa de decretar pruebas, el juez procederá a dictar sentencia ordenando su cancelación y ordena su reposición por un nuevo título. No obstante, si durante el proceso se hubiere producido el vencimiento, el juez decretará la cancelación, pero si se lo solicita el demandante, en vez, de reposición, ordenará a su signatario que deposite en su importe en la cuenta del juzgado.
Reivindicación de un titulo valor
Se adelanta un procedimiento de reivindicación de titulo valor cuando un tercero tiene el titulo valor sin consentimiento del titular de ese titulo valor, para su reivindicación en la demanda se debe señalar suficientemente los motivos de porque se solicita la reivindicación del título. Por ejemplo: que gire una letra a nombre de
otra persona, ya pague y no me quiere devolver la letra.
No será necesario acompañar extracto de la demanda ni tampoco su publicación. Esta acción procederá contra el primer adquiriente del título extraviado, robado o apropiado ilícitamente y también contra cualquier tenedor ulterior que no sea de buena fe.
La sentencia lo que dirá es si se tiene que reivindicar el titulo o no.
1.3.2.4 CONTROVERSIAS QUE SE SUSCITEN SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y LAS CONEXAS.
En cuanto a propiedad intelectual se pueden iniciar dos clases de controversias:
Controversias de carácter mercantil aquella referidas a competencia desleal, usurpación de marcas y en general todas aquellas que tienen que ver con bienes mercantiles, que se adelanta ante la superintendencia de industria y comercio.
Controversias de carácter autoral Que están relacionadas con derechos de autor y derechos conexos.
¿Derechos de autor? Son aquellos derechos que se les reconoce a quienes crean obras artísticas, literarias y científicas, que pueden ser: a. De carácter moral, esto es, quien ha creado una obra artística tiene derecho a que se le reconozca como autor de la obra. b. De carácter patrimonial que es el derecho a explotar la obra.
¿Derechos conexos? Aquellos derechos que tienen los intérpretes o ejecutores
de obras artísticas ajenas, por ejemplo los derechos que tiene Carlos Vives por interpretar las canciones de Rafael Escalona sobre estas.
1. Las controversias que
se susciten sobre derechos de autor están reguladas por la ley 23 de 1982. Esta ley consagra el “indubio pro autoratio” esto es que la duda se resuelve a favor del autor.
2. El art. 242 de la ley 23 de 1982, dispone que las cuestiones que susciten por esta ley, ya sea por aplicación o de sus disposiciones o como consecuencia de los actos vinculados con los derechos de autor serán resueltas por la justicia ordinaria; sin embargo una decisión del consejo de estado, sección tercera de mayo de 1991 indico que esa norma era valida siempre y cuando la controversia que se suscite sea entre particulares, de la jurisdicción contenciosa administrativa tendrá competencia si la controversia se suscita entre un particular y una entidad publica que actúa como persona de derecho publico.
3. Competencia. Se radica de la siguiente manera: * Jueces civiles municipales en única instancia cuando la controversia se suscitan con motivo del pago de honorarios, por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones a cargo de los directos o responsables de entidades o establecimientos donde se ejecuten obras musicales. * Los jueces municipales en primera instancia conocen de las controversias de menor cuantía que se susciten sobre derechos de autor y los conexos del 242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades administrativas * Jueces civiles del circuito en primera instancia, cuando las controversias sean de mayor cuantía que se susciten sobre los derechos
de autor y los conexos del que habla el art. 242 que no corresponden a las autoridades administrativas. Asimismo, conocen en primera instancia de los derechos patrimoniales de una obra. * Competencia a prevención en única instancia, tanto los jueces civiles municipales cómo los de circuito para conocer de los procedimientos cautelares autorizados en los art. 244 y 245 del la ley 23 de 1982, independientemente de los jueces que se formulen, no sean competentes para
conocer del asunto.
4. Las controversias de derechos de autor que se susciten pueden dar lugar a procesos: a. Declarativos. Los procesos declarativos que se susciten sobre derechos de autor, esto es, aquellos procesos en los que se debe hacer una declaración por parte del juez en la sentencia siempre son verbales, haya o no haya norma expresa que lo indique el proceso es verbal, y nunca se llega a la vía del proceso ordinario. b. Ejecutivos. Procede cuando se trate de exigir forzadamente el cumplimiento de una prestación relacionado con el derecho de autor. Estos tipos de procesos pueden ser promovidos por el autor, editor, artista, productor, el organismo de difusión, los causahabientes de estos y quién tenga la representación legal de estos y eventualmente, pueden ser promovidos en contra de ellos. c. Cautelares. Son aquellos que su objeto en sí mismo es que se adopte una medida cautelar 5. Procedimiento cautelar.
* ¿Quiénes pueden formular demanda?:
a. El productor de fonogramas. b. El editor. c. El autor. d. El artista. e. Los organismos de difusión. f. Los sucesores de los anteriores.
* ¿Qué se pretende con este proceso? Se pueden solicitar una de dos medidas cautelares, pero nunca ambas:
i) El embargo y secuestro de bienes. ¿Cuáles? a. Toda obra, edición o ejemplares, b. El producido de la venta y el alquiler de tales obras c. El producido de la venta y el alquiler del espectáculo cinematográfico, teatral y análogos.
1- Acá la demanda se presenta porque se está violando su derecho de autor. Por ejemplo: No le han pagado las regalías. 2- La demanda tiene por objeto que se embarguen y secuestren los bienes con lo que se están conculcando los derechos de autor y los frutos de esa violación. 3- Para poder demandar se requiere que el demandante anuncie que ha formulado demanda o que va a formular demanda para que se me paguen los daños y los perjuicios que se le han causado por violarle su derecho de autor. En la demanda que se formula o se anuncia se debe determinar para quienes son esos bienes embargados o secuestrados. Una vez se ha hecho este anuncio la persona tiene hasta 20 días hábiles o 30 días comunes para formular demanda, si se formula la demanda por fuera de este tiempo el juez debe declarar la caducidad; si la formula en tiempo la medida
cautelar estará vigente hasta que se decida. Este plazo puede ser prorrogado por una sola vez, si se solicita antes de su vencimiento por una causa justificada. 4- Admitida la demanda se debe prestar caución con la que se garantice el
pago de daños y perjuicios que el demandado pueda sufrir con la medida cautelar pretendida. 5- Se debe demostrar que existe vulneración del derecho de autor. 6- El juez competente es el juez municipal o del circuito según la cuantía del proceso.
i) La interdicción o prohibición de que se ejecute o divulgue una obra artística. Esta medida es una prohibición: busca que el juez de una orden para que la obra no se presente o que se suspenda su presentación hacia el futuro si ya ha habido una de ellas.
Requisitos: 1. Se debe prestar caución. 2. Probar siquiera sumariamente el derecho que se invoca.
Acá no hay necesidad de anunciar la demanda y ¿por qué? Porque acá no se tiene que decir quién va a tener esos bienes ya que simplemente es una prohibición.
La demanda la puede presentar: * tanto el que padece la medida cautelar: este porque él puede decir que si tiene el derecho a reproducir la obra. * como el titular del derecho: este porque dice que el otro no la puede reproducir, pues no tiene el derecho.
6. Cosa juzgada. Las controversias sobre derechos de autor pueden ventilarse ante la jurisdicción penal ó civil, advirtiendo que las decisiones que se tomen en una de ellas, no afecta
la otra. Debido a esto, se presenta un problema en relación con el incidente de reparación del proceso penal, pues este, solo podrá tramitarse siempre que al interesado no le hayan indemnizando los perjuicios los que permite concluir que no pueden darse fallos simultáneos en lo civil y en lo penal, cuantificando daños a los delitos de contra los derechos de autor. A pesar de que la norma no es clara, se considera, que a la víctima le está vedado ejercer dos acciones con el mismo fin.
Hasta ahora hemos visto los procesos declarativos propiamente dichos, ahora pasamos al estudio de los procesos declarativos especiales, pues recordemos que los procesos declarativos se dividen en:
* Procesos declarativos propiamente dichos: * Ordinario. * Abreviado. * Verbales: * Verbales de mayor y menor cuantía. * Verbal sumario.
* Procesos declarativos especiales: * Expropiación. * Deslinde y amojonamiento. * Divisorio.
Hasta ahora hemos visto los procesos declarativos propiamente dichos, ahora pasamos al estudio de los procesos declarativos especiales, pues recordemos que los procesos declarativos se dividen en:
* Procesos declarativos propiamente dichos: * Ordinario. * Abreviado. * Verbales: * Verbales de mayor y menor cuantía. * Verbal sumario.
* Procesos declarativos especiales: * Expropiación. * Deslinde y amojonamiento. * Divisorio.
1.4 PROCESOS DE EXPROPIACIÓN
Art.
58 CN, ultimo inc. “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.”
En los procesos de expropiación se presenta una colaboración armónica de todas las ramas del poder público. Ciertamente, el legislador define los motivos de interés público, el ejecutivo profiere un acto administrativo decretando la expropiación y solo cuando el particular se opone interviene la rama judicial. De manera que el proceso de expropiación solo es necesario adelantarlo cuando el particular se niega o se alza contra la misma, pues si está de acuerdo y entrega el bien afectado a la entidad respectiva, la expropiación se concretará, sin necesidad de acudir a la rama judicial.
Así, el Objeto del proceso es forzar al particular a cumplir un acto administrativo, por medio del cual se decreto la expropiación de un bien mueble o inmueble por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
previamente por el legislador.
Ahí quienes dicen que el proceso de expropiación es un proceso ejecutivo porque es para cumplir una orden del legislador ratificada por el ejecutivo.
Dos clases de procesos de expropiación: 1.4.1 PROCESO DE EXPROPIACIÓN
SEGÚN EL REGIMEN DEL CPC. 1. Juez competente. El juez civil del circuito del lugar donde se encuentra el inmueble. 2. Legitimados para actuar: Demandante. Podrá demandar la entidad territorial o el ente público a favor de quien se decreto la expropiación. También pueden promover demanda las aéreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta cuando en sus estatutos aparezca que están facultadas para adelantar esas actividades. Demandado. Contra el particular que se niega a la expropiación; pero si el bien
esta en litigio o sobre el esta constituido una garantía, en el proceso están involucrados las partes del proceso y los acreedores a favor de quien se ha constuido la garantía.
3. La demanda debe estar acompañada de los siguientes anexos: a. Copia de la resolución o acto administrativo que decreta la expropiación, con la constancia de que se encuentre debidamente ejecutoriada, b. Si se trata de un bien sujeto a registro, un certificado del registrador acerca de la propiedad y de los derechos reales constituidos sobre ellos, por un periodo de 20 años si fuere posible. c. Si el bien está en poder de un tenedor, la escritura pública donde conste el contrato de tenencia d. Si el bien está constituido en garantía, copia del contrato de prenda – muebles
4. La demanda debe ser presentada por la entidad pública dentro de los dos meses siguientes cuando
es para programas urbanos, es decir, bienes de expropiación para reformas urbanas, si la presenta extemporáneamente se debe rechazar la demanda por caducidad de la acción. 5. Presentada la demanda, el juez en el auto admisorio de la demanda: la admite, ordena su notificación, su inscripción si el bien a expropiar estuviere sujeto a ello y ordena correr traslado por diez días al demandado. La notificación del auto admisorio es de forma personal, pero si fracasa y no es posible, se realizará mediante edicto que se fijará por tres días en la secretaria y se publicara por una vez en un diario de amplia circulación y por una emisora si existiere, copia de ese edicto se fija en la puerta de acceso del inmueble, objeto de expropiación y si el demandado no lo habita se intentará enviarle copia del edicto, en lugar donde aparezca en el directorio telefónica. Si el demandado no se presenta a recibir notificación, se le designa curador adlitem.
En el término de traslado por tres días no se pueden proponer excepciones por lo que el término es inocuo. A pesar de ello, el juez debe pronunciarse de oficio sobre: * Falta de jurisdicción ó competencia
* Inexistencia o indebida representación del demandado o demandante * No haberse presentado prueba de la calidad del demandado * No comprender en la demanda todos los que tengan la calidad de litisconsortes necesarios
Si encuentra establecida alguna así lo declarará y se abstendrá de realizar la expropiación. El demandado si lo considera
pertinente puede presentar un memorial haciendo evidente la presencia de un motivo de excepción previa.
¿Por qué no se permite proponer excepciones previas? No se pueden proponer excepciones previas porque: * el demandado pudo haber agotado la vía gubernativa contra el acto administrativo. * El demandado puede haber demandado el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa.
6. La sentencia puede decretar o no la expropiación, si en ella se decreta la expropiación se ordenará cancelar gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan o afecten los bienes. La sentencia se notifica personalmente y si ello no fuere posible dentro de los 3 días siguientes a su fecha, se realizará por edicto, que se fijará por 1 día. Si la decreta la expropiación la sentencia es apelable en el efecto devolutivo por lo que puede ejecutarse así no este en firme.
7. En firme la sentencia se prosigue a: - Realizar un avalúo del bien a expropiar, y el perito determinara también cual es el valor que le corresponde a quienes tienen derecho sobre el bien y además el valor global del bien. La ley de reforma urbana -ley 9 de 1989- prevé que la indemnización que se fije por la expropiación comprende daño emergente y lucro cesante, disposición que resulta aplicable a todo proceso de expropiación. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado para lo cual el juez se guiara por el avalúo comercial que se hubiere elaborado en la fase de negociación directa. Este avalúo es objetable. -
En firme el avalúo, la entidad debe consignar el monto fijado en ese avalúo. - Después de haber pagado se hace la entrega del bien a la entidad publica. - Se registra la sentencia si la expropiación recae sobre un bien sujeto a registro. - Se entrega el dinero a los interesados.
OJO. El avaluó, la entrega del dinero, y la entrega del bien puede ejecutarse aun cuando la sentencia no este en firme pues, como se dijo arriba, a la sentencia le cabe apelación en el efecto devolutivo, sin embargo, el registro de la sentencia y la entrega del dinero a los interesados no puede realizarse si la sentencia no esta en firme.
Si la apelación revoca el fallo se debe restituir o pagar el valor del bien si no se puede devolver el bien.
8. La ley 388 de 1997 que reformo el régimen de expropiación de bienes destinados a VIS y el CPC, estableció en este proceso una medida cautelar denominada entrega anticipada de bienes inmuebles, la cual se puede solicitar
en cualquier momento inclusive con la sola presentación de la demanda, pero para que ello sea posible el demandante debe consignar el 50% del valor del avalúo comercial.
El CPC establecía que para que pudiera darse la entrega anticipada de bienes inmuebles era necesario que la entidad consignara un monto equivalente al avalúo comercial del bien incrementado en un 50%; sin embargo la le 388 de 97 al modificar el cpc dijo que solo se debía consignar el 50% del valor del avalúo comercial.
9. Petición de terminación anticipada del
proceso. La ley 388 de 1997 también le dio el derecho al demandado de que cuando sea notificado, le actualicen el valor que han venido negociando según unas tablas del DANE y firmen escrituras con lo cual se termina el proceso; téngase en cuenta que es un derecho del demandado y por lo tanto la entidad no puede negarse a entregarle el dinero y a firmar escrituras. Si el demandado no hace esto y deja continuar el proceso será condenado en costas.
10. Según lo establecido en el art. 170, num. 1 cpc, en este proceso puede haber prejudicialidad, es decir, mientras no se haya dictado sentencia en el proceso contencioso administrativo que se adelante contra el acto administrativo que ordeno la expropiación, NO se puede dictar sentencia en la jurisdicción civil.
1.4.2 PROCESO QUE INDICA LA LEY 1152/07 Por esta vía se adelantan los procesos de expropiación de bienes rurales decretados a favor del INCODER, destinados a reformas territoriales:
1. A este proceso solo se llega cuando el INCODER decreta la expropiación, adelanta la negociación directa con los particulares y estos no aceptan la oferta hecha por aquella entidad. Si se decreta la expropiación y no se entrega el incoder ira ante lo contencioso administrativo. 2. Resolución de expropiación. El gerente general del instituto deberá proferir resolución de expropiación cuando el propietario no acepte la oferta de negociación directa.
Es importante resaltar, que cuando se produce la oferta de negociación del bien, ella es
inscrita en la oficina de instrumentos públicos, para permitirle a terceros enterarse de la eventualidad de expropiación del fundo y asumir los riesgos y consecuencias derivados de realizar cualquier negocio sobre el mismo. La resolución de expropiación se notifica en la forma prevista en el CCA. 3. El juez competente es el juez contencioso administrativo. 4. El término para interponer demanda es dentro de los dos meses siguientes en que quede ejecutoriada la resolución de expropiación, si no lo hace será rechazada. 5. El demandante es el INCODER. 6. La demanda de expropiación debe acompañarse de: * Copia autentica de la resolución, * Constancia de notificación y de la ejecutoria, * Dictamen pericial del predio practicado por el Agustín Codazzi. * Los documentos que acrediten haber agotado la negociación directa. 7. Admitida la demanda, se inscribe, se notifica al demandado y se corre termino de traslado; durante el termino de traslado el demandado puede
formular las defensas que desee por medio de incidente, y como esta en la jurisdicción contencioso administrativa puede impugnar el acto administrativo que decreto la expropiación, por esta razón no va haber prejudicialidad pues el juez que va a conocer del proceso de expropiación es el mismo que va a conocer de la impugnación del acto. 8. Si el demandado se allana dentro del término de traslado obtiene un doble beneficio: - El tribunal le reconocerá el derecho a que se excluya del inmueble
a expropiarse una parte que se destinará a su cultivo y expropiación y - Además no será condenado en costas, solo obtiene los beneficios si no lo hace en este preciso termino procesal.
9. En este proceso también se admite la medida cautelar de entrega provisional anticipada: * La entrega del inmueble puede ser anticipada y la solicita el instituto, antes de que se produzca el auto admisorio de la demanda, para que se produzca antes de la sentencia, siempre que se haya consignado el 30% del avalúo comercial, del saldo del pago del valor del bien. Si el precio del
inmueble no excede los 500 SMLV, podrá obtener la entrega, siempre que consigne el importe total del precio del avalúo. * También puede realizarse una entrega anticipada, pero que se produce una vez proferida la sentencia y antes de que se practique el avalúo correspondiente. Esta entrega requiere que se haya producido sin sentencia y que INCODER, haya consignado el valor del avalúo catastral mas un 50 % o que haya constituido póliza de seguro para garantizar el pago del saldo del precio.
En estas diligencias no procede las oposiciones, y los terceros tendrán que hacerlas valer en el respectivo proceso de expropiación, a efectos de que se le conceda una suma indemnizatoria.
10. Dentro del proceso de expropiación se faculta al demandado para controvertir la legalidad de la resolución del INCODER. Este derecho debe agotarse dentro del término de traslado de la demanda, mediante incidente que permitirá
controvertir su legalidad o vicios que no hayan sido debatidos en la vía gubernativa. Si hubiere pruebas que practicar se concede un término de 10 días. Vencido el término el periodo probatorio, se le corre traslado a las partes para que formulen sus alegatos. En la sentencia podrá decretarse: * Ilegalidad del acto, caso en el cual, declarará la nulidad del acto, se abstiene de resolver sobre la expropiación y se devuelven los documentos al INCODER, para que dentro los 10 días siguientes reinicie la actuación a partir del hecho vicioso. * Si el tribunal encuentra que esta ajustado a la ley, ordenará la expropiación y consecuente avalúo del bien. Esta sentencia tiene efectos erga-omnes y deberá protocolizarse en una notaria y registrarse en una oficina de instrumentos públicos.
Si la sentencia es apelable la entrega podrá realizarse, en virtud de que el recurso se concede en efecto devolutivo, es decir se cumple lo decidido mientras se surte el recurso.
11. Recursos. Las providencias son susceptibles del recurso de reposición,
salvo la sentencia. Los autos que deniegan la práctica de una prueba y el que resuelva sobre la liquidación de condena, serán apelables ante el CE. La sentencia que se pronuncia de la expropiación no es susceptible de los recursos de consulta y anulación. Si el CE, revoca la sentencia que declaraba la expropiación, deberá restituirse el bien y condenar al INCODER, el valor de todas las mejoras realizadas con posterioridad a la entrega. Si el INCODER,
por haber recibido anticipada del inmueble ha hecho entrega de los fundos a beneficiarios de la reforma agraria, de manera que se haga imposible la restitución, la ley presume de derecho, que esas personas son de buena fe.
1.5 PROCESOS DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO O JUICIO DE APER.
1. ¿De que se trata el proceso de deslinde y amojonamiento? El proceso de deslinde y amojonamiento es una de las dos clases de procesos de servidumbres que hay en nuestro ordenamiento (el otro proceso de servidumbre es el que ya vimos dentro de los procesos ordinarios). El proceso de deslinde y amojonamiento se encuentra dentro del código civil, es decir, se
trata de una servidumbre legal que tiene como fundamento el derecho de los titulares de un bien a que se deslinde y amojone su bien de otro.
Deslinde trazar una línea divisoria. ≠ Amojonamiento hacer visible, identificable, comprobable esa línea divisoria.
Así, el proceso de deslinde y amojonamiento consiste en que entre dos bienes se trace un limite, una línea que los divida y que esta división se haga visible por medio de mojones.
2. Juez competente. El juez competente es: * El juez civil municipal o juez civil del circuito según la cuantía del proceso. * La cuantía del proceso se determina por el valor del derecho del demandante en el respectivo inmueble (art. 20, num.3 cpc). * Será competente de modo privativo el juez del lugar donde se hallen ubicados los bienes.
3. Legitimados para actuar:
* Legitimados activamente: Pueden demandar el deslinde y amojonamiento el propietario, el nudo propietario, el usufructuario, el comunero y el poseedor que lleve ejerciendo más de un año de posesión. * Legitimación pasiva: La demanda deberá dirigirse contra todos los titulares de los correspondientes derechos reales principales según estén señalados en el folio de matricula inmobiliaria; este se trata de un litisconsorte necesario propio (señalado por la ley), por lo que si falta uno de los titulares de los derechos reales principales, el juez de oficio deberá integrar el contradictorio en el auto admisorio de la demanda.
4. Demanda y anexos. La demanda expresará los linderos de los distintos predios y determinará las zonas limítrofes que habrán de ser materia de la demarcación. A la demanda se acompañará: * El titulo del derecho invocado. Estos también se pueden presentar hasta antes de la diligencia de deslinde pero luego de convocada esta. * Certificados del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica de todos los inmuebles entre los cuales debe hacerse el deslinde. * Si el poseedor no tiene titulo en el cual sustente su derecho de presentar prueba si quiera sumaria sobre la posesión material que sobre el bien ejerza el
demandante, y certificación del registrador de que su derecho no se encuentra inscrito. En este caso el poseedor debe mostrar todos los títulos que revelen la historia del predio, así esos títulos estén a favor del actual
propietario o a favor de quienes ya no son propietarios.
5. El auto admisorio de la demanda deberá ordenar la inscripción de la demanda en los correspondientes folios de matricula inmobiliaria de todos los predios objeto de deslinde. La inscripción de la demanda de deslinde y amojonamiento NO tiene como efecto que una vez dictada sentencia se deben cancelar los negocios jurídicos que se hayan hecho respecto del bien, sino que esa servidumbre le es oponible a todas las personas que hayan realizado algún negocio jurídico sobre el bien.
6. Traslado de la demanda y contestación de la demanda. De la demanda se dará traslado al demandado por tres días, termino en el que el demandado puede optar por dos actuaciones: * Guardar Silencio. * El demandado puede proponer excepciones previas y las de cosa juzgada o
transacción, las que se decidirán por vía incidental una vez cumplido el término de traslado; tramitado el incidente puede suceder que: * Las excepciones no prosperen. * Las excepciones prosperen, caso en el que se debe mirar si el proceso termina o no termina. El proceso no siempre termina porque puede que la excepción probada sea la de mala integración de contradictorio, pero si lo que se prueba es la cosa juzgada o la transacción ahí el proceso si termina.
7. Diligencia de deslinde. Si no se propusieron excepciones, si no se declararon probadas las excepciones propuestas, o si declaradas probadas as excepciones el proceso no termina,
el paso a seguir es: * Convocar a DILIGENCIA DE DESLINDE. * Prevenir a las partes para que presenten los títulos que no se aportaron en la demanda a más tardar el día de la diligencia. * Si las partes lo solicitan o el juez lo estima necesario, en el mismo auto se designarán peritos. ↓
Esta diligencia es una especie de inspección judicial en la que el juez recorre los respectivos predios para realizar la identificación de los inmuebles. Así mismo en esta diligencia el juez examinará los títulos para verificar los linderos que en ellos aparezcan. Se puede oír a las partes y testimonios. En la diligencia se oirán a los peritos sobre el cuestionario que se les formule. Por ejemplo, los peritos podrán colaborarle al juez en la traza de la línea divisoria; el dictamen pericial puede ser aclarado o adicionado en la diligencia, pero no es objetable.
Al término de la diligencia de deslinde puede ocurrir: * Practicadas las pruebas el juez concluye que los predios NO SON COLINDANTES caso en el que el juez declara improcedente el deslinde, decisión que es impugnable por reposición y apelación; en firme esta decisión el proceso termina porque para deslindar y amojonar los predios deben ser colindantes. * El juez concluye que los predios son COLINDANTES, caso en el cual en la misma diligencia se debe trazar una línea divisoria entre los predios y hará colocar mojones para demarcar esa línea.
Trazada la línea divisoria puede suceder: 1) Ninguna de las partes se opone
al deslinde. En este caso el juez dicta sentencia: - Declarando en firme el deslinde, - Ordenando que se cancele la inscripción de la demanda, - Ordenando que se entreguen mutuamente las zonas que como consecuencia del trazo deben restituirse, - Ordenando protocolizar el expediente en una notaria del lugar (por escritura) y - Ordenando la inscripción de la escritura en los respectivos folios, una vez realizada la protocolización.
2) Una de las partes o ambas se oponen parcialmente al deslinde. En este caso se ordena la entrega de las zonas que no son objeto de oposición.
3) Una o ambas partes se oponen totalmente a la línea divisoria.
Tanto cuando se trata de oposición parcial como cuando se hace una oposición total, a la parte inconforme le basta decir que esta en desacuerdo con la división sin necesidad de fundar esa oposición.
8. Trámite de las oposiciones al deslinde –parcial y total. Cuando se presentan oposiciones, ya sea parcial o sea total, a la división trazada por el juez en la diligencia de deslinde, la parte inconforme debe ceñirse a las siguientes reglas: * Dentro de los diez días siguientes a la oposición el opositor debe concretar la oposición formulando demanda en la cual puede alegar los derechos que considere tener en la zona discutida, así por ejemplo puede decir que la línea divisoria esta mal trazada o incluso que no debe haber línea divisoria porque el opositor es poseedor y quiere que se le declare dueño del predio. Es decir, la oposición
no puede ser solamente por oposición a la división de los predios sino también por otras causas jurídicas, como la posesión,
Presentada la demanda en tiempo se deberá admitir, ordenar su notificación
por estado, se le correrá traslado al demandado por 10 días y de ahí en adelante toma el curso de un proceso ordinario. Según el Dr. Bejarano si lo que se pretende con la demanda es que se le declare propietario del predio, el proceso toma la forma de un proceso ordinario con las reglas especiales de la declaración de pertenencia.
La sentencia que en este proceso se dicte, resolverá sobre la oposición al deslinde y demás peticiones de la demanda, y si modifica la línea fijada, señalará la definitiva y en consecuencia se harán las entregas respectivas, la protocolización del expediente y la inscripción del titulo en al oficina de registros públicos.
Si solo hay un opositor, y adelantado el proceso el juez se da cuenta de que esta mal trazada la línea divisoria pero en desmedro de ese único opositor ¿se puede modificar la línea divisoria en desmedro de ese único opositor? El Dr. Bejarano cree que aquí no se aplica el principio de la no reformatio in pejus en razón de que no estamos frente a un recurso de apelación, y por que de lo contrario el proceso perdería su naturaleza de proceso declarativo.
Si ambos formulan la demanda serán ambos demandantes y demandados.
* Si presentada oposición, y trascurridos 10 días sin que se presente demanda, se entiende que el opositor desiste de su oposición
y en consecuencia el juez, mediante auto que será apelable, declara desierta la oposición, señala la línea definitiva, ordena las entregas correspondientes, ordena la protocolización del expediente y la inscripción en los folios.
9. Mejoras. Este es un tema confuso en el proceso de deslinde y amojonamiento porque no se tiene certeza de cuando deben solicitarse, si en la diligencia de deslinde, si en la demanda, si en la entrega después de la sentencia; para respondernos esta pregunta debemos mirar quien va a solicitar las mejoras: * Quien va a solicitar las mejoras es quien se opone a la línea divisoria. En este caso las mejoras se deben solicitar en la demanda que se formula luego de que hubo oposición o en la diligencia de entrega después de que se dictó sentencia, mas no en la demanda ni en su contestación porque aun no se sabe si va a haber división y si lo hace ahí seria como decir que tiene mejoras en un
predio que no es suyo. * Quien tiene derecho a las mejoras es quien no se opuso a la línea divisoria. Se deben solicitar las mejoras en la diligencia de deslinde, sin perjuicio de que se soliciten en el termino para contestar la demanda por la otra parte que si se opuso; en este caso no se puede esperar a que el otro formule demanda porque puede suceder que el otro no formule tal, y recordemos que si las mejoras no se solicitan en tiempo se vencen y luego no pueden solicitarse en otro proceso.
10. Jurisdicción agraria. En las normas de los
procesos de deslinde y amojonamiento que deba conocer la jurisdicción agraria hay regla expresa que indica que la demanda se puede dirigir contra el poseedor; esta regla no se encuentra de forma expresa en el cpc, pero cree el Dr. Bejarano que se aplica al régimen del cpc.
1.6 PROCESO DIVISORIO.
1. Objeto del proceso divisorio. Estamos en el caso en el que los comuneros
no se ponen de acuerdo (porque si están de acuerdo no hay proceso) de cómo dividir el bien o en venderlo, por lo que acuden a este proceso a ponerle fin a la comunidad de que hacen parte.
2. Clases de procesos divisorios. Son dos formas en las que puede darse el proceso divisorio: * El proceso divisorio propiamente dicho. * La división de grandes comunidades, que en la práctica nunca se presenta porque se trata de un proceso en el que se busca que se ponga fin a comunidades de mas de 20 personas.
3. Juez competente. * El juez competente es el juez civil municipal o del circuito según la cuantía del proceso. * La cuantía se determina por el valor de los bienes objeto de división. * La competencia territorial se determina por el lugar donde se encuentren los bienes que se pretenden dividir.
4. Partes. Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común,
o su venta para que se distribuya el producto.
La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros.
5. A la demanda debe anexarse: * El folio de matricula inmobiliaria del bien
objeto de la comunidad si esta sujeto a registro porque allí constan los titulares de derechos reales principales sobre el bien, es decir, es la forma de probar la comunidad. * Si el bien no esta sujeto a registro (un bien mueble también puede ser objeto de una comunidad) se debe probar siquiera sumariamente la existencia de la comunidad. Este sujeto o no el bien a registro en la demanda se debe probar que demandante y demandados son condueños.
6. La demanda debe tener como pretensiones una de dos: * Que se ponga fin a la comunidad por la división física del bien. * Que se ponga fin a la comunidad por venta en pública subasta del bien.
7. Presentada y admitida la demanda se ordena su inscripción en el registro de instrumentos públicos si el bien esta sujeto a registro.
8. Traslado de la demanda y excepciones. En el auto admisorio de la demanda se ordenará dar traslado al demandado por diez días, termino en el que el demandado puede:
* Guardar silencio, esto es, no proponer excepciones ni formular oposición alguna, caso en el cual el juez decretará el fin de la comunidad en la forma solicitada.
* Proponer excepciones previas, en este caso se debe seguir el trámite que por regla general se sigue para las excepciones previas, sin embargo como en este proceso no hay audiencia del 101 se deben tramitar antes de proseguir con el proceso. Tramitadas: * Si prospera alguna excepción previa se procederá según la que se haya propuesto,
y se terminará el proceso si a ello hay lugar. Pues hay algunas excepciones previas que prosperan y no terminan el proceso. * Si no prospera ninguna excepción previa el juez dictará un auto que decrete el fin de la comunidad, ya sea por división o venta.
* Proponen excepciones de merito o, como le llama el código, oposición, y/o excepciones previas, caso en el cual el juez decretara las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere convenientes, y señalará un termino de 20 días para practicarlas, vencido el cual resolverá lo conducente, esto es, dictará un auto decretando o negando la división o la venta del bien.
En este proceso se puede oponer como oposición por ejemplo que hubo pacto de indivisión, y aquí hay que recordar que el pacto de indivisión no puede ser mayor a 5 años. Un comunero puede oponerse contestando que no se han cumplido los 5 años del pacto.
Si se proponen de merito como previas se tramitan como las de merito y se da traslado de 20 días en donde se surtirán simultáneamente.
9. División o venta en pública subasta. Procedencia. Dice el código que el juez al decretar el fin de la comunidad debe decidirse por su división o por su venta en pública subasta según se haya solicitado en la demanda. Sin embargo creemos que el juez no esta obligado a decretar la división del bien que se ha solicitado si esta no es posible física o económicamente o no es procedente, pues por ejemplo hay una norma que prohíbe negocios jurídicos
que impliquen que queden predios menores a 3 hectáreas (en este caso de la división física es posible, pero no la jurídica); así, tampoco debe el juez decretar la venta que del bien se ha solicitado si considera que es mas conveniente la división. Otro ejemplo, seria en el de un carro, en donde respecto a él se pide la división, pero el juez puede decir que si se divide pierde su función y por ello decreta la venta.
El art. 468 cpc abona a lo dicho anteriormente, en virtud de esa norma, salvo lo dispuesto en leyes especiales, la división material será procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento; en los demás casos procederá la venta.
10. Avalúo del bien. Sea que el juez haya decretado la división del bien o su venta en pública subasta, se debe proceder a nombrar un perito avaluador para que: * Determine cual es el valor del bien objeto de división o venta en publica subasta. * Determine el valor de las mejoras que terceros tengan sobre el bien, así como el valor del terreno donde se encuentren esas mejoras.
Hay quienes dicen que no debería hacerse el avalúo de las mejoras que terceros tengan sobre el bien, pues estos, según la estructura del proceso, ni siquiera han llegado al proceso. Sin embargo el Dr. Bejarano dice que si se va a vender el bien que mejor que saber si hay terceros con derechos a mejoras pues así no estén en el proceso eso no significa que no existan,
además que teniéndolos en centa se facilitara la venta o división, es una cuestión de transparencia.
Este avalúo puede ser aclarado, adicionado u objetado.
11. Trámite de la división. Si lo que el juez ha decretado es la división del bien, el proceso que se sigue es muy similar al proceso liquidatorio, al proceso de sucesión, pues el paso a seguir es: * hacer un trabajo de partición ya sea por las partes si se ponen de acuerdo, por un partidor que estas nombre o por un auxiliar de la justicia que el juez nombre, y acá cobra importancia el avalúo del bien. Acá también son importantes los terceros pues el partidor deberá tenerlos en cuenta para hacer la partición. * El partidor deberá seguir unas reglas tales como: Realizarlo dentro de dos meses, darle al comunero el predio que este contiguo a otro de que sea propietario, debe hablar con las partes para saber estos que idea tienen sobre la partición. * Si el trabajo de partición no se hizo de común acuerdo de el se les corre traslado a los comuneros quienes pueden objetar el trabajo de partición: * Si no objetan el trabajo de partición, el juez dicta sentencia diciendo que aprueba el trabajo de partición, se procede a registrar la sentencia y a protocolizarla por notaria. * Si se objeta el trabajo de partición por que por ejemplo creen los comuneros
que la división fue desigual, se le da curso al trámite de objeción: - La objeción no prospera, entonces se dicta sentencia aprobando el trabajo de división y disponiendo
aquello a que haya lugar. - Si la objeción prospera se ordena al partidor rehacer la partición y le da las bases para ello. Una vez rehecho el trabajo de partición ahí si se dicta sentencia.
Dictada la sentencia, en la que se ordena la partición, su registro y su protocolización en una notaria, cada comunero puede solicitar dentro de los 5 días siguientes que se le entregue el bien que le corresponda, seguido lo cual el juez ordenará diligencia de entrega sin perjuicio de los derechos de terceros. Si el comunero no lo hace dentro de esos 5 días podrá hacerlo después, pues establecer que se haga en los siguientes 5 días es para que el mismo juez lo haga, sin perjuicio de que lo pida después.
Cuando se rehace la partición, ésta no puede ser objetable, por que la ley asume que se volvió a hacer con los parámetros que el juez dio. Pero lo que se
podría hacer es que si no se hizo conforme a los lineamientos se podrá pedir la apelación de la sentencia argumentando eso.
Si el juez ve que no se cumplieron los lineamientos antes de dictar sentencia puede volver a ordenar que se cumplan los lineamientos, y en ultimas podría nombrar otro partidor.
12. Trámite de venta en pública subasta. Avaluado el bien, debe salir en publica subasta la cual se va a adelantar siguiendo las reglas generales de la subasta en los procesos ejecutivos, salvo algunas diferencias:
PROCESO EJECUTIVO. | PROCESO DIVISORIO. | En el proceso ejecutivo la base mínima para la primera licitación
es del 70% del valor del bien; si no hubo postores en la primera licitación, en la segunda sale por 50% como base mínima; en la tercera la base mínima será del 40%; si nadie se presenta como postor eso indica que el bien esta muy caro y que las partes deben modificar el avalúo del bien si este es muy caro. | En el proceso divisorio la base mínima para la primera licitación es del 100% y
para la segunda será del 70% del valor del bien; sin embargo las partes, en cualquier momento, de común acuerdo pueden modificar el avalúo del bien y la base mínima para su adjudicación, así por ejemplo podrá decir que en la primera licitación no sale por el 100% como base mínima, sino por el 45% (esta posibilidad no la tienen las partes en el proceso ejecutivo). |
El fin de llevar el bien a pública subasta es que sea adquirido por un tercero o un comunero según quien haga una mejor puja, es decir, el comunero no tiene preferencia alguna en la adjudicación. Sin embargo, el comunero que quiera hacer una postura deberá consignar el 40% del valor del bien pero deducido este en el valor de su cuota, mientras que si se trata de un tercero deberá consignar el 40% del valor del bien que haya indicado el avalúo. Así por ejemplo si el bien vale $80 millones: * Si uno de 4 comuneros quiere hacer una postura deberá consignar el 40% de $60 millones pues a 80 se le deduce la cuota del comunero, o sea $20 millones. La razón es que el comunero ya tiene una parte del bien. * Mientras que si se trata
de un tercero deberá consignar el 40% de 80 millones que vale el bien.
Esta consignación es una garantía de seriedad de la oferta, por lo que si a la persona se le adjudica el bien y no paga, pierde la mitad del dinero consignado y ese dinero ira al consejo superior de la judicatura para programas de administración de justicia.
Rematado el bien, se recoge el dinero y se dicta sentencia en la que se ordena, deducidas las expensas utilizadas para realizar el remate, que el dinero se divida entre los comuneros, y obvio si el bien lo adquirió uno de los comuneros ese no recibirá dinero.
13. Gastos de la división. Los gastos comunes de la división material o de la venta serán a cargo de los comuneros en proporción a sus derechos, salvo que convengan otra cosa. El comunero que pagare los gastos que le corresponden a otro tiene derecho a que se le reembolse el dinero o a que su valor se impute al precio del bien si le fuere adjudicado por remate; si la división del bien fue material, podrá el comunero compensar tal valor con lo que deba pagar por concepto de mejoras o pedir que se libre ejecución contra los deudores.
14. Derecho de compra. Establece el art. 2336 CC que “Cuando alguno o algunos de los comuneros solicite la venta de la cosa común, los otros comuneros o cualquiera de ellos pueden comprar los derechos de los solicitantes, pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la cosa”; y señala el CPC que cuando el juez, por auto, decreta la venta del bien común,
y realizado su avalúo, los comuneros demandados o uno de ellos puede impedir que el bien salga a remate manifestando oportunamente -dentro de los 3 tres días siguientes a que quede en firme el avalúo- su intención de comprar el derecho que el comunero demandante tiene sobre el bien común (se supone que quien demanda es porque no quiere pertenecer mas a la comunidad).
Paso seguido, el juez le señala el valor del derecho del demandante, y el solicitante deberá consignar el dinero dentro de los 10 días siguientes, a menos que las partes señalen un término mayor que no puede superar de 6 meses:
* Si el comunero consigna, se decreta la propiedad sobre la cuota del comunero demandante, por lo que no se termina la comunidad sino que se aumenta el valor de las cuotas. * Si el comunero no consigna, se le impone una multa con relación al valor del derecho que iba a comprar; como fracasa el tramite del derecho de compra el bien sale a remate y en el puede participar el comunero que manifestó querer comprar y no consigno.
El derecho de compra lo pueden ejercer todos los comuneros demandados, por ejemplo son 3, caso en el que el juez señalará la cuota que debe pagar cada uno por el derecho que tiene el demandante, cuota que deben consignar dentro de los 10 días siguientes, a menos que las partes señalen un termino mayor que no puede superar de 6 meses: * si los tres pagan se les adjudica el derecho de cuota del demandante y se le paga a este su derecho. * Si solo uno paga
y los otros no, el que consignó tiene la posibilidad de quedarse con la parte de quienes no consignaron siempre que consigne dentro de los 3 días siguientes.
Si por ejemplo dos pagan y otro no, y uno de los que pago quiere quedarse con el derecho del tercero y el otro no, hay quienes dicen que no importa, que el que desea se puede quedar con ese derecho consignando su valor; sin embargo Bejarano cree que eso desequilibraría las cuotas de los comunero por lo tanto no debe permitirse y habrá fracasado el tramite de derecho de compra por lo que se envía el bien a publica subasta.
2. PROCESOS ARBITRALES.
Bases normativas del proceso arbitral. * Art. 116 CN: “(…)Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” el arbitraje es una institución existente desde antes de la CN del 91, pero este articulo es el fundamento, es el origen del arbitraje después de 1991. * Decreto 1818 de 98 que se expidió en virtud de una orden que dicto el
gobierno referida a que se compendiara toda la regulación arbitral que hasta entonces estaba dispersa, pues anta ese decreto teníamos la ley 446/98, la ley 315/93, la ley 23/91, el decreto 2651/91, el decreto 2272/89.
Antes del decreto 2272/98 el arbitramento estaba regulado tanto en el código de procedimiento
civil como en el código de comercio, ¿por qué? Por que primero se expidió el código de comercio en donde se incluyeron normas arbitrales, pero se presento una demanda contra esas normas por que al gobierno solo se le habían dado facultades de reformar y legislo sobre ese tema y en consecuencia se había excedido. Entonces lo que se hizo fue incluir esas mismas normas en el código de procedimiento; lo que hizo que en los 2 cuerpos normativos existieran las mismas normas. Después esas normas se sacaron de ambos textos.
Pero ¿Qué es el arbitramento? El arbitramento es un proceso ante particulares investidos de facultad (facultad dada por las partes) de administrar justicia temporalmente en asuntos:
* Susceptibles de transacción. * Entre partes capaces.
Naturaleza del arbitraje. Existen tres tendencias sobre el cual es la naturaleza del proceso arbitral: 1. El arbitraje es un contrato. Según esta tendencia las partes le otorgan mandato a un árbitro para que en virtud de este mandato que le confieren, le pongan fin a una controversia que entre ellos existe. 2. El arbitraje es un proceso. Según esta tendencia, acogida por Bejarano y la corte, las partes habilitan a particulares para que administren justicia por que la ley lo permite, y esa habilitación no da lugar a un contrato sino a un proceso por lo que ese particular habilitado debe comportarse como un juez aunque no lo sea. 3. El arbitraje es un acto complejo. Según esta tesis el arbitramento es tanto un contrato
como un proceso, esto es, el arbitramento es un acuerdo entre las partes de un conflicto en virtud del cual le otorgan la facultad de administrar justicia y resuelven la controversia por un proceso.
Para hablar del proceso arbitral antes es importarte saber que es un pacto arbitral el pacto arbitral es un acuerdo de voluntades, un negocio jurídico, en virtud del cual las partes que son plenamente capaces, y que tienen un conflicto susceptible de transacción, deciden que este se resuelva ante árbitros y no ante la justicia ordinaria; el pacto arbitral tiene dos manifestaciones:
* La cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria es una cláusula adicional a un contrato, en virtud del cual acuerden que en el caso de que se presente una controversia surgida en virtud del contrato, su ejecución o su interpretación, esta habrá de resolverse ante árbitros; aquí la característica importante es que el pacto de llevar la controversia ante árbitros se da antes de que surja el conflicto.
Si la cláusula compromisoria no aparece en el texto del contrato se puede firmar otro escrito aparte, en el que se haga referencia al contrato que entre las partes se ha celebrado, y en el que manifiesten que en el caso de eventuales controversias estas se resolverán ante árbitros, la cual no tendrá solemnidades especiales para constituirse.
Ojo, no estamos frente a un contrato solemne, se trata de un escrito que no debe ser firmado ante notario ni debe tratarse de escritura pública, no obstante las partes
pueden decidir que se haga de esta manera.
Si bien la cláusula compromisoria es otra cláusula del contrato, esta cláusula es autónoma e independiente del contrato para la cual se ha firmado, por lo que si se decreta la nulidad del contrato esto no implica la nulidad de la cláusula.
* Compromiso. El compromiso es un acuerdo en el que dos partes de un conflicto susceptible de transacción, ya generado, plenamente capaces, deciden no llevar esa controversia al conocimiento de los jueces sino que prefieren que el asunto lo resuelvan árbitros, o si ya se ha iniciado un proceso ante los jueces ordinarios, las partes deciden sacar la controversia del conocimiento de los jueces para que el conflicto sea conocido por árbitros.
El compromiso se puede celebrar hasta antes de sentencia de única o de primera instancia en caso de que ya se haya iniciado un proceso. En este caso las partes le informan al juez que han decidido retirar de su conocimiento el conflicto para llevárselo a un árbitro, y el juez les entrega el expediente para que hagan lo respectivo.
Para entender estos dos conceptos tenemos que diferenciar: Conflicto → es anterior al proceso. ≠ Proceso contiene el conflicto, lo reproduce.
Clasificación del arbitraje. 1. En consideración al proceso que vaya a llevarse a cabo el proceso se clasifica según la ley 446 en: a. Independiente. En el proceso arbitral independiente las partes pueden darse sus propias leyes procedimentales, es decir, las partes acuerdan unas
reglas que van a seguirse en el proceso o combinan las reglas que en un centro arbitral tienen con unas que ellas pactan.
b. Institucional. En el proceso arbitral institucional se acogen las reglas procedimentales de un centro de arbitraje
c. Legal. En el proceso arbitral legal las partes se someten a reglas previstas en la ley.
Esta clasificación se establece en la ley 446/98, antes de esta ley la clasificación que se tenía era en: - Independiente: el proceso de arbitraje que se realiza libremente, sin sujeción a un centro de arbitraje. - Institucional: es el proceso arbitral que funciona en un centro de arbitramento.
¿Por qué la ley 446 del 98 estableció esa clasificación? El art. 13 de la ley 270/96, la ley estatutaria de la administración de justicia, estableció que los particulares pueden temporalmente administrar justicia como árbitros o como conciliadores (esto ultimo esta mal por que, como mas adelante veremos, los conciliadores no administran justicia). Y agrego que tratándose de arbitraje las partes pueden acordar las reglas de procedimiento.
La sentencia C-037/96 estableció que el art. 13 de la ley 270 del 96 es exequible pero en el entendido que las partes pueden acordar las reglas de procedimiento siempre que hayan vacíos procedimentales, pues si no hay vacíos procedimentales la leyes procesales dictadas por el legislador no pueden modificarse pues son de carácter publico.
Luego se expidió la ley 446 de 1998 estableciendo la clasificación del
proceso arbitral en independiente, institucional y legal, desconociendo lo que la corte había dicho en la sentencia C-037 de 1996.
Así las cosas tenemos que existen dos tendencias: * Una tendencia neo liberal que considera que deben abrirse las posibilidades a que las partes se den sus reglas de procedimiento por que de lo contrario se le estarían cerrando las puertas a la inversión extranjera; para poder sostener lo anterior también dicen que el arbitraje es un contrato.
Así mismo argumentan que en los tribunales de arbitramento internacionales
las partes se rigen por normas de procedimiento propias o las del centro de arbitramento, y por lo tanto nosotros no podemos quedarnos atrás.
* Otra tendencia considera que las normas procesales son de orden público, esto significa que no pueden ser derogadas ni desconocidas, pero para decir esto parten de la base de que el arbitramento no es un contrato sino un proceso. Dice el Dr. Bejarano, apoyando esta tesis, que permitir que las partes establezcan sus normas de procedimiento se convierte en un factor de desigualdad, pues la parte fuerte económicamente siempre va a imponer sus reglas, su voluntad a la parte débil, en otras palabras, las reglas de procedimiento son garantías que se le dan a las partes y no puede ser un arma de protección para las partes económicamente fuertes en un contrato.
Según esta segunda tendencia, la primera no se da cuenta que en los tribunales de arbitramento internacional las partes se rigen por normas
de procedimiento propias o por las del centro arbitral porque se trata de conflictos entre partes de diferentes países, por lo que una parte no puede imponerle a la otra sus reglas de procedimiento.
El estado de la cuestión. En el 2007 se dicto una sentencia de unificación de tutelas dictadas sobre el tema del proceso arbitral, la SU-174, firmada por todos los magistrados, en la que, sin ser el tema central, simplemente de paso, de manera obiter dicta, se dijo que las partes pueden darse sus propias reglas de procedimiento; lo extraño fue que en la lista sobre las sentencias unificadas se omitió incluir precisamente la sentencia C037/96 que dijo que las partes pueden darse sus propias reglas de procedimiento siempre que hayan vacíos legales.
Ahora esa tendencia neo liberal que quiere abrirle las puertas a la posibilidad de que las partes se den sus propias reglas de procedimiento en el proceso arbitral se fundan en que ya la corte dio paso a esa posibilidad con la sentencia SU-174/07, lo que no tienen en cuenta es que una sentencia de constitucionalidad, que tiene efecto erga omnes, tiene mas fuerza que las sentencia de tutela que solo tienen efecto inter partes.
Hoy en día se tramita ante el congreso una reforma a la ley 270/96, y se solicita una reforma al artículo 13 específicamente en el sentido de que:
* si se trata de un tribunal de arbitramento de orden privado se debe permitir que las partes se den sus reglas de procedimiento. * Si se trata de un tribunal
de orden estatal no pueden pactarse normas procedimentales. ↓ El Dr. Bejarano intervino como ciudadano solicitando que se declare inexequible esta norma porque considera que: * se viola el principio de igualdad pues en un proceso se permite que se pacten reglas de procedimiento y en otro no. * se viola el principio de cosa juzgada por que el tema ya lo había solucionado la sentencia C037/96. * Las reglas de procedimiento solo pueden ser pactadas por el legislador. * Son normas de orden público que deben obedecerse.
2. En consideración a la materia los procesos arbitrales se clasifican en: a. Arbitramento en derecho. En el arbitramento en derecho la controversia que se ha de resolver debe ser decidida conforme a normas de derecho positivo, por lo cual es necesario que los árbitros sean abogados. ¿Cuándo
estamos frente a un arbitramento en derecho? Habrá arbitramento en derecho cuando las partes lo pacten expresamente o guarden silencio sobre este punto.
b. Arbitramento en equidad o en conciencia. En esta clase de arbitramento la controversia debe ser dirimida según lo que la conciencia le dicte al arbitro, este debe decidir conforme lo que establezca la equidad, esto no significa que no se requieran pruebas, si se requieren pruebas pero estas deben ser analizadas conforme a la equidad y no según normas de derecho; como el arbitro no debe fundarse en normas de derecho, el arbitro no necesariamente debe ser abogado, pero puede serlo. Estaremos frente a un
arbitramento en equidad o en conciencia cuando las partes lo pacten expresamente.
c. Arbitramento técnico. Se trata del conflicto que se debe resolver por un árbitro que tenga los conocimientos técnicos especiales sobre el tema objeto del conflicto, se trata de asuntos en los que el conflicto se genera por aspectos técnicos y no jurídicos.
3. En consideración a su cuantía el proceso arbitral se clasifica en: a. Proceso arbitral de mayor cuantía. Cuando las pretensiones de la controversia exceden de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
b. Proceso arbitral de menor cuantía. Cuando las pretensiones de la controversia no exceden de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La importancia que surge de esta clasificación no es en cuanto a su trámite sino en cuanto al número de árbitros.
4. En consideración al numero de árbitros el proceso arbitral se clasifica en: a. Tres árbitros. Por regla general si el proceso arbitral es de mayor cuantía son tres árbitros los que deberán dirimir la controversia, sin embargo las partes pueden hacer un pacto expreso modificando el numero de árbitros, pero si no hacen pacto expreso se regirán por la regla general.
b. Un solo arbitro. Por regla general si el proceso arbitral es de menor cuantía solo un árbitro deberá dirimir la controversia, sin embargo las partes pueden pactar otra cosa de manera expresa.
El arbitramento y otras figuras afines con las que no puede confundirse. * La conciliación.
Tanto el arbitraje como la conciliación son medios alternativos de solución de conflictos (el ordinario es ante jueces), sin embargo en la conciliación se trata de que las partes le pongan fin a un conflicto que tienen pero conciliando sus diferencias por medio de un tercero conciliador que no tiene la facultad de dictar sentencia, no administra justicia, sino que ayuda a que las partes lleguen a un acuerdo; en contra posición, el arbitro dicta un fallo, un laudo que pone fin a la controversia y que es susceptible del recurso de revisión y de anulación, mas la conciliación a la que lleguen las partes no es susceptible de estos recursos. * La mediación. La mediación también es un medio alternativo de solución de conflictos pero en el que las partes contratan a un tercero para que defina una formula contractual que resulte obligatoria para ambas partes involucradas en el conflicto, y a partir de esa formula contractual se entiende solucionado el conflicto pues las partes deben acatarlo. * La transacción. La transacción es un contrato en virtud del cual las partes
se ponen de acuerdo para ponerle fin a un litigio presento o precaven uno futuro, contrato que tiene alcance de cosa juzgada pues las partes son las que establecen la formula contractual, son las partes las que hacen renuncias mutuas, a diferencia de que en el arbitraje una sola parte puede haber tenido toda la razón.
Proceso arbitral. El proceso arbitral dura, por regla general, lo que digan las partes, pero si las partes no
dicen nada la ley establece que no puede durar más de 6 meses.
Para explicar el proceso arbitral es importante tener en cuenta la diferencia entre el proceso arbitral institucional, independiente y el legal.
Si es institucional: 1. La demanda debe ser presentada por el convocante, teniendo en cuenta todos los requisitos de ley como si fuera a presentarse ante un juez ordinario.
Anteriormente la admisión de la demanda, su notificación, traslado, contestación, se adelantaba por el director del centro de arbitraje, pero la sentencia C-1038/02 señaló que el director del centro de arbitraje no cumple funciones jurisdiccionales, por lo cual la demanda se presenta en el centro de arbitraje, el director de este cumple la función de designar los árbitros, y estos cumplirán el tramite de admisión, notificación, traslado, contestación, es decir, harán la parte jurisdiccional.
2. Fase de integración del tribunal. ¿Cómo se lleva a cabo la integración del tribunal de arbitramento?, es decir, ¿como se nombran los árbitros? Pueden darse varias posibilidades: * Las partes en el pacto arbitral (compromiso o clausula compromisoria) nombran los árbitros. En este caso el director les da aviso a los árbitros designados y estos tienen 5 días para aceptar el nombramiento, y puede suceder: - Que los árbitros acepten: caso en el que el tribunal se integra. - Que los árbitros se queden en silencio o rechacen el nombramiento: las partes deberán ponerse de acuerdo en la escogencia de otros árbitros y
repetir el procedimiento; si no se ponen de acuerdo se envía una petición a un juez civil del circuito para que por un proceso verbal sumario escoja los árbitros. En los casos en que el juez civil del circuito nombre los árbitros, su aceptación se hará ante el mismo juez.
* Las partes nombraron y acompañaron la aceptación de los árbitros. En este caso el director no deberá realizar el procedimiento tendiente a lograr la aceptación de los árbitros del cargo, sino que se sigue con la fase de instalación.
* En el pacto arbitral se dijo que los árbitros serian nombrados de común acuerdo pero cuando se presenta la demanda los árbitros aun no se han nombrado. En este caso el director del centro de arbitraje convocará a una reunión a las partes para que se pronuncien sobre si van a nombrar o no árbitros de común acuerdo. Puede suceder: - Las partes nombren unos árbitros. El director les da aviso y se les da un termino de 5 días para que acepten y se integre el tribunal, o rechacen el cargo o se queden en silencio caso en el que se repite la actuación o se le envía petición a un juez civil del circuito para que haga el nombramiento.
- Las partes no se ponen de acuerdo en nombrar árbitros y no se delego en el director su nombramiento. En este caso se le hará una petición al juez civil del circuito para que por medio de un proceso verbal sumario nombre los árbitros, seguido lo cual se les da un término de 5 días para que acepten o rechacen el nombramiento, en este último caso se repite la
actuación. El juez no puede devolver el asunto al arbitramento sin nombrar los árbitros.
* Las partes establecieron en el pacto arbitral que de común acuerdo designarían los árbitros, pero que en caso de no ponerse de acuerdo el director del centro de arbitraje debería nombrarlos. En este caso el director citará a las partes a una reunión para que hagan el nombramiento y se siga el procedimiento, pero en caso de no ponerse de acuerdo, por facultad otorgada por las partes, el director deberá nombrar a los árbitros. Respecto a la facultad del director de nombrar los árbitros se refirió la sentencia C-1038/02, en esta se dijo que esa facultad debe ser expresa, pues la ley no puede imponerle a las partes la carga de aceptar siempre un arbitro nombrado por el director del centro arbitral.
* Las partes establecieron en el pacto arbitral que los árbitros seria nombrados por el centro de arbitraje. En este caso el director del centro de arbitraje por medio de una invitación, no por medio de una notificación personal, a un sorteo para nombrar árbitros, llegada la fecha se realiza el sorteo y se le da 5 días a los ganadores del sorteo para que acepten o rechacen el cargo; si rechazan se hará otro sorteo.
* Las partes señalaron que los árbitros serian designados por un tercero, por ejemplo, el instituto de derecho procesal o la academia colombiana de jurisprudencia. En este caso se le hace a ese tercero una petición, la cual la hará el director, para que dentro de 5 días haga la designación,
seguido lo cual a los árbitros se les dará un término de 5 días para que acepte o no acepte el cargo; si el tercero no acepta las partes podrán volver a decir quien será el tercero, y en ultimas se remitirá al juez civil del circuito.
Los anteriores procedimientos pueden ser modificados por las partes cuando están nombrando árbitros. En la práctica las partes cruzan listas, y si coinciden
en algún nombre ese será el elegido.
En este punto es importante tener en cuenta que los árbitros pueden ser declarados impedidos por las mismas causas que los jueces ordinarios pueden ser declarados impedidos y además no pueden estar inhabilitados para ejercer función pública. A esto se le critica que las causales que en la ley se señalaron son específicamente para declarar a los jueces impedidos, y las personas de los jueces y las personas de los árbitros son diferentes pues estos últimos por ejemplo litigan.
Bejarano propone que si se quiere ser árbitro se diga cuantos arbitramentos ha tenido en el ultimo tiempo, con quien estuvo etc, es decir, se buscan datos para evitar los carruseles y beneficios.
Si es independiente: Si se trata de un proceso arbitral independiente, esto es, se lleva a cabo sin sujeción a un centro de arbitraje ni a sus reglas de procedimiento, las partes deben ponerse de acuerdo en señalar los árbitros: * si llegan a un acuerdo y aceptan se hará la integración.
* Si no se ponen de acuerdo deberá irse ante un juez para que haga la designación. * Nombrados
los árbitros se presenta la demanda, se nombra al presidente, secretario.
Nombrados los árbitros tanto en el arbitraje independiente como en el institucional la fase siguiente es la instalación.
Es decir, en este caso la fase de integración se lleva a cabo por las partes y no por el director del centro arbitral.
Ojo. Los árbitros deben ir a todas las audiencias, si no va la sesión no puede realizarse, por lo que: * Si el arbitro deja de ir a 2 audiencias sin excusarse, deberá retirarse y devolver los honorarios que se le hayan pagado, incrementados en un 25% como indemnización de los perjuicios que con su ausencia les causa a las partes, pues si el árbitro no va la sesión no puede realizarse. * Si el arbitro deja de ir a 3 audiencias excusándose, deberá retirarse pero
sin la sanción. (¿debe devolver los honorarios o tampoco?)
3. Fase de instalación. La instalación es una audiencia que tiene por objeto darle el punto de partida a la actuación de los árbitros; a esta audiencia deben concurrir: * El director del centro de arbitraje. * Los árbitros nombrados y que han aceptado en la fase de integración. * A esta audiencia pueden asistir las partes, pero no es necesario, así vayan o no se hace la audiencia.
En esta audiencia el director del centro de arbitraje le entrega el expediente a los árbitros, y además: * se declara a estos instalados, * los árbitros nombran un presidente del tribunal quien tendrá unas funciones adicionales a los
otros árbitros, * y se designará a un secretario quien será una persona diferente de los árbitros (esto no se entiende pues el centro arbitral debería llevar a cabo las
funciones de secretaria).
En la misma audiencia los árbitros admitirán la demanda que fue presentada ante el director, ante el centro de arbitraje; admitida se ordenará la notificación al demandado, si este esta en la audiencia la notificación se hará allí mismo, de lo contrario la audiencia se hará como indica el cpc, es decir, se hará un emplazamiento y en ultimas se le nombrara un curador adlitem.
Si el proceso arbitral es independiente la audiencia de instalación se hace sin el director del centro arbitral, pues las partes siempre habrán tenido el expediente.
4. Traslado. Admitida la demanda, se le da al demandado un termino de 10 días para que conteste la demanda y: * formule excepciones de merito, * mas no puede proponer excepciones previas que solo podrán hacerse valer cuando se asuma la competencia por los árbitros en la primera audiencia de trámite. * Así mimo el demandado podrá formular demanda de reconvención.
Seguido lo anterior se le dará al demandante un término de tres días para que pida pruebas adicionales relacionadas con la contestación.
Si llega a formular reconvención se le dará traslado demandante para que se pronuncie sobre ella.
5. Audiencia de conciliación. Luego de haberse vencido los tres días que tiene el demandante para aportar pruebas adicionales sobre la contestación,
se convoca a una audiencia de conciliación a la que las partes deber ir obligatoriamente, y en ella puede suceder: * Que las parten concilien. Allí terminará el proceso, y los árbitros no se habrán ganado ni un solo peso. * Las partes no concilian. En esa misma audiencia o en otra siguiente, como los árbitros ya conocen la demanda y la contestación deberán fijar: - Los honorarios de los árbitros. - Los honorarios de la secretaria. - Los gastos del tribunal en la protocolización del expediente.
Esta fijación de honorarios y gastos se hará conforme a las tarifas que tienen los centros de arbitraje.
La fijación de honorarios se hace por medio de una providencia que es recurrible por reposición en la misma audiencia, y los árbitros pueden confirmarla o revocarla.
Según el Dr. Bejarano la demanda solo puede reformarse hasta antes de la conciliación, sin embargo hay quienes consideran que después de la audiencia de conciliación se puede reformar la demanda que dizque porque esa audiencia es diferente a la audiencia del 101.
6. Consignación de honorarios. En forma la providencia que fija los honorarios, se le da a las partes un término de 10 días para que consignen el dinero por mitades, cada parte pagará el 50% de la suma fijada en la providencia. ¿Cómo se hace la consignación? Las partes deberán entregarle el dinero al presidente del tribunal, ya sea en efectivo, en cheque o por medio de una trasferencia bancaria a una cuenta que aquel le de; con ese dinero el presidente
del tribunal deberá abrir una cuenta especial o incluso puede hacer un encargo fiduciario, pues no se ve bien que el presidente del tribunal maneje los dineros a su antojo y los confunda con su propio patrimonio.
Puede suceder: * Que las partes NO consignen. se declara extinguido el pacto arbitral para ese específico asunto y las partes podrán ir ante los jueces. * Que las partes consignen. Caso en el cual empieza a funcionar el tribunal. * Que una parte consigne y la otra no. en este caso puede pasar que: * La parte que consigna tendrá derecho a mantener el tribunal de arbitramento consignando dentro de los 5 días siguientes al vencimiento de los 10 en que debían consignar el dinero que la otra parte no consigno. En este caso podrá solicitar una certificación de que consigno por el otro que le servirá de titulo ejecutivo para que inicie un proceso ejecutivo, o podrá esperar a que se resuelva el tema en el laudo. * La parte que consigno su parte, dentro de los 5 días siguientes no consigna lo de la otra. En este caso se declara extinguido el pacto para este asunto, se le devuelve su dinero, y podrán ir ante la justicia ordinaria.
* La parte que dejo de consignar en el término de 10 días consigna en los 5 días siguientes a vencidos los 10 dias. Considera el Dr. Bejarano que quien tiene derecho a mantener el tribunal de arbitramento es quien consigno, por lo tanto este pago no seria valido porque seria decir que ya no tiene 10 días para consignar sino 15.
Si
el proceso arbitral es independiente la audiencia de conciliación y el pago de honorarios se hace de la misma manera.
7. Primera audiencia de trámite. Los árbitros, una vez les hayan pagado el dinero, deberán convocar a la primera audiencia de tramite en la que: * Se leerá el pacto arbitral. * Se leerá la demanda. * Se leerán las excepciones. * Los árbitros se pronunciaran sobre su competencia por medio de una providencia que tiene recurso de reposición en caso de que alguna de las partes considere que los árbitros no son competentes.
El recurso de reposición contra la providencia en la que se pronuncian sobre su competencia es importante, pues en el caso de que alguna de las partes quiera solicitar el recurso de anulación contra el laudo que dicten los árbitros para ponerle fin a la controversia por falta de competencia, deberá haber agotado el recuso de reposición contra esa providencia, de lo contrario no podrá pedir la anulación por esa causal.
Si el árbitro no asume la competencia, ya sea ahí mismo o porque revoco la providencia en la que se declaraba competente, las partes podrán irse ante la justicia ordinaria. * En la misma audiencia decretaran la práctica de pruebas por las partes y los árbitros.
Esta audiencia puede durar varios días, pero terminará cuando haya asumido competencia y se hayan decretado pruebas. Esto es importante saberlo porque una vez terminada esta primera audiencia de trámite: * El presidente del tribunal de arbitramento
les paga a los árbitros y a la secretaría el 50% de sus honorarios. * Se empieza a computar el término del proceso. Recordemos que el proceso dura lo que digan las partes, pero si no dicen nada sobre este punto no durará más de 6 meses.
8. De aquí en adelante todo el proceso arbitral se adelanta por audiencias, todas las que sean necesarias, los interrogatorios de partes, los testimonios, la practica de prueba pericial, todo se adelantará por audiencias; y en el proceso arbitral nada se adelanta por incidente, por lo que si hay algo que debería adelantarse por incidente si se tratara de un proceso ante la jurisdicción ordinaria, acá deberá decidirse de plano. OJO a todas las audiencias deben ir los tres árbitros, de lo contrario la audiencia no podrá realizarse.
9. Una vez se han evacuado pruebas por audiencias, viene una audiencia para presentar alegatos, en la que se le da una hora a cada parte para que presente sus alegatos, sin perjuicio de presentar un resumen escrito.
10. Fase de juzgamiento. Los árbitros solucionan el conflicto en LAUDOS, en estos se decide sobre las objeciones presentadas a dictámenes periciales,
sobre los testigos, sobre las pretensiones de la demanda, y sobre las excepciones presentadas por el demandado.
Con la emisión del laudo a los árbitros se les agota su competencia, por lo que si en el laudo se condena en costas y se hacen otro tipo de condenas, deberá indicarse el monto, porque no habrá otra audiencia en la que se liquiden las condenas
como sucedería en la justicia ordinaria.
Dentro de los 5 días siguientes al decreto del laudo las partes pueden pedir su adición, su aclaración, su corrección o directamente puede interponer recurso de anulación. Si las partes, o una de ellas, solicita la adición, la aclaración o la corrección del laudo, el tribunal deberá pronunciarse sobre si acoge la petición o no; sea que el tribunal adicione, aclare o corrija el laudo, o sea que no adicione, ni aclare ni corrija el laudo, las partes, dentro de los cinco días siguientes a que se toma la decisión, pueden solicitar la anulación. Es decir, la anulación se puede solicitar directamente una vez se decreta el laudo, o después de que se solicite la adición, corrección o aclaración y esta petición se
resuelva.
Si no se presentó recurso de anulación contra el laudo, o habiéndose interpuesto no son acogidas las pretensiones del recurso, el laudo queda en firme, y el presidente del tribunal deberá pagar el otro 50% de honorarios a los árbitros y al secretario.
Si un árbitro no esta de acuerdo con lo que se decide en el laudo, deberá salvar su voto y firmar el laudo; si un árbitro se niega a firmar el laudo pierde los segundos 50% de honorarios.
Si se interpone recurso de anulación, de igual forma se deberán pagar los segundos 50% de honorarios, sin embargo seria prudente no hacer este pago pues si el laudo se anula, según la causal invocada, se perderán esos honorarios, y deberán devolverse en caso de haberse pagado.
El laudo en firme deberá
registrarse y expedirse las copias pertinentes; la primera copia autenticada servirá de titulo ejecutivo si en el laudo se impuso alguna condena, pero la ejecución deberá adelantarse ante la justicia ordinaria porque los árbitros ya han perdido competencia.
11. Recurso de anulación. El recurso de anulación es un recurso extraordinario que se pueden interponer contra los laudos expedidos por los árbitros.
Competencia. Se determina dependiendo del asunto que resuelve el laudo: * Si el laudo resuelve un asunto mercantil o civil el recurso se tramita ante el tribunal del distrito judicial. * Si el laudo resuelve una controversia estatal el recurso se tramita ante el consejo de estado.
Causales. Cuando el recurso de anulación se interpone debe indicarse que causales se pretenden hacer valer, más no se requiere fundamentar esa causal, no se requiere fundamentar el recurso. Las causales que dan lugar a la anulación del laudo apuntan todas a vicios procedimentales, por lo que cuando
se resuelve lo que se miran son vicios de procedimiento y no resuelve sobre el fondo del asunto. Algunas causales de anulación del laudo son: * Que el pacto arbitral es nulo. * Indebida integración del tribunal de arbitramento. * El laudo se dicto en conciencia debiendo haberse dictado en derecho. * No se practicaron pruebas fundamentales para tomar la decisión, pero siempre que la persona haya hecho valer su derecho de solicitar esas pruebas. * El laudo no se pronuncio sobre todos
los puntos sobre los que debía pronunciarse. * El juez se pronuncio más allá de lo pedido. * Falta de competencia, siempre que en la primera audiencia de trámite la persona que interpone el recurso de anulación haya interpuesto recurso de reposición contra la providencia en la que los árbitros se pronuncian sobre su competencia.
Tramite. Una vez se presenta el recurso de anulación, el presidente entrega el recurso a la autoridad judicial según se trate, ya sea al tribunal superior o al consejo de estado. Paso seguido, la autoridad a que se le haya entregado el
recurso avoca el conocimiento de este y le corre traslado al recurrente por un término de 5 días para que sustente el recurso, y puede suceder: * Que el recurrente NO sustente el recurso: se declara desierto el recurso y la autoridad devuelve el expediente a los árbitros. * Que el recurrente sustente el recurso: se corre traslado al no recurrente por un término de 5 días para que conteste el recurso.
Una vez el no recurrente contesta el recurso, el expediente entra al despacho para que se decida el recurso de anulación por medio de una providencia que puede tener dos sentidos: * No prospera el recurso de anulación caso en el que se condena en costas el recurrente. * Prospera el recurso, se declara fundada alguna de las causales de anulación por lo que se declara la nulidad del laudo, y según la causal que ha procedido se procede a dictar sentencia de reemplazo. Hay causales que si proceden da lugar a que los
árbitros devuelvan el 50% de los honorarios, se trata de causales que dejen al descubierto una falla de los árbitros, por ejemplo, que no se practicaron
pruebas fundamentales, que no se decidió en el termino previsto, que no se pronunciaron sobre todo lo que debían pronunciarse. 12. Protocolización del laudo. Una vez ha quedado en firme el laudo, ya sea porque no se presento recurso o porque se presento recurso y fue resuelto, el presidente debe protocolizarse el expediente en una notaria del lugar, para lo cual se debe pagar un porcentaje según la condena impuesta en el laudo (recordemos que cuando se fijan los honorarios de los árbitros también se fijan unos gastos de protocolización). Una vez se ha protocolizado el expediente se debe hacer la liquidación final de las sumas entregadas por las partes para honorarios, gastos, etc., y si sobra dinero se lo deben devolver a las partes.
13. Ejecución del laudo. Una vez que se profiere el laudo se debe ejecutar, independientemente de que se interponga recurso de anulación porque este no suspende la ejecución del laudo, sin embargo el recurrente puede prestar caución para que se suspenda la ejecución del laudo (art. 331 cpc).
Pero si el recurrente es una entidad pública puede solicitar la suspensión de la ejecución del laudo sin necesidad de prestar caución. Respecto de esto se han planteado dos tesis:
T1. Bejarano considera que como la entidad publica recurrente esta relevada de prestar caución, con la sola interposición del laudo suspende
ejecución y no debe solicitarse. T2. El consejo de estado dice que la entidad esta relevada de prestar caución pero la ley no la ha relevado de solicitar la suspensión de ejecución de laudo.
14. Intervención de terceros e integración del contradictorio. En un principio no se admitía la intervención de terceros, esto en virtud de en 1940 un tribunal de arbitramento muy famoso, integrado por Darío Echandia, Antonio Rocha y Ricardo Hinostroza, dijeron: “no cabe la intervención de terceros porque al tribunal de arbitramento se llega por acuerdo de las partes quienes deciden que se adelante a través de árbitros”.
Sin embargo, según Bejarano, se debe permitir la intervención de terceros porque este proceso no es diferente al que se adelanta ante la jurisdicción ordinaria. Además el decreto 1818 en su art. 127 establece que la intervención de terceros se va a regir por las mismas reglas del código de procedimiento civil pero no deja claro que reglas son estas.
Los terceros que quieran intervenir en el proceso arbitral deben pagar, según lo señalen los árbitros, una suma de dinero en un término de 10 días, y puede suceder: * Paga: Proceso continúa con la intervención del tercero. * No paga: el tercero no puede intervenir y su oposición deberá resolverse posteriormente en un proceso ante la jurisdicción arbitral. La pregunta que nos hacemos es ¿Para quién es el dinero? ¿Ese dinero se le entrega a los árbitros o se le devuelve a las partes?
INTERVENCIÓN DE UN TERCERO | ≠ | INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO | * Denuncia del pleito. poseedor.
* Llamamiento en garantía.
* Coadyuvancia.
* Llamamiento al
* Intervención ad excluendum.
*
Llamamiento ex oficio. | | La integración del contradictorio se debe dar en aquellos casos en que la persona no ha firmado el pacto arbitral, pero va a estar vinculada por el laudo. Por ejemplo. A firmo un contrato con X, Y y Z; en un documento aparte A, X y Y firmaron una cláusula compromisoria; en virtud
de esta cláusula A demando a X y a Y, pero a Z lo afecta el laudo. |
Cuando una persona no ha firmado el pacto arbitral, pero va a estar vinculada por el laudo, el tribunal debe integrar el contradictorio, citandolo personalmente, y si no se logra la citación se extinguen los efectos del pacto, mas no se emplaza a esa persona para que sea representado por un curador ad litem ¿Por qué? Porque un curador no puede comprometer los intereses de un tercero, es decir, no puede vincularlo con el pacto arbitral porque a este solo se llega por voluntad propia. Si se logra la citación se le dan 10 días en los que puede suceder: * La persona no se adhiere al pacto o guarda silencio, caso en el que no se integra el contradictorio y se extingue los efectos del pacto para este especifico asunto, esto por que se trata de un litisconsorcio necesario. * La persona se adhiere al pacto arbitral, para lo cual se requiere manifestación expresa, la cual no puede ser dada por un curador, este
no puede comprometer los intereses de un tercero porque, repito, el proceso arbitral nace de la autonomía de voluntad de las partes.
15. Medidas cautelares. Ese tribunal famoso del que hablamos también dijo que en el proceso arbitral no había cabida a medidas cautelares, pues el proceso arbitral es la manera en que las partes deciden llevar un asunto propio de la jurisdicción ordinaria ante árbitros, y no va mas allá de esto.
Sin embargo creemos que este concepto es errado porque la decisión de autorizar medidas cautelares proviene de la ley y no de las partes. Además el decreto 2279 de 1989 legislo sobre medidas cautelares, autorizó la inscripción del proceso y autorizó el secuestro de bienes muebles; no se requiere prestar caución porque la ley no lo exige, y para que se requiera prestar caución la ley debe exigirlo expresamente.
El Dr. Bejarano cree que se pueden decretar todas las medidas cautelares que habrían podido decretarse si ese especifico asunto se estuviera adelantando el proceso ante la justicia ordinaria.
16. Arbitramento internacional. La ley 315 de 1995 reglamento el proceso arbitral internacional que se presente en Colombia, esto es, cuando se haya pactado por partes de diferentes países y una de esas partes sea nacional
colombiano.
3. PROCESOS LIQUIDATORIOS.
Los procesos de liquidación son aquellos que tienen por objeto ponerle fin a una situación jurídica de indivisión, busca dividir un patrimonio y adjudicarlo a quienes por ley o en virtud de un negocio jurídico deben recibirlo. En palabras de Hernán Fabio López, “mediante estos procesos [los procesos liquidatorios] se busca asignar patrimonios que pertenecen o pertenecieron a determinados sujetos de derecho, con el fin de adjudicarlos proporcionalmente a quienes, según la ley o el negocio jurídico, tienen el derecho de recibirlos total o parcialmente”.
El CPC establece que son procesos liquidatorios: * el proceso de sucesión. * el proceso de liquidación de sociedad conyugal por causa diferente a la muerte. * El proceso de disolución y liquidación de sociedades civiles y comerciales.
a. PROCESO DE SUCESIÓN. 1. Objeto del proceso de sucesión. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 673 CC, la sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio, para ello es necesario adelantar un proceso de sucesión, el cual tiene por objetos: * Liquidar el patrimonio del causante y adjudicarlo a quienes están llamados a recibir ese patrimonio, bien sea por mandato de la ley o por mandato testamentario (esta es una diferencia de orden sustancial, mas no existen diferencias procesales en el tramite del proceso de sucesión, bien sea testada, bien sea intestada). * Liquidar la sociedad conyugal cuando esta se ha disuelta a causa de la muerte de uno o ambos cónyuges. * Liquidar la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes cuando quiera que a la muerte de uno de ellos esa sociedad ya estaba declarada y su disolución proviene de la
muerte, tal como lo indica el art. 6 ley 54/90. En tal caso en el que la unión marital de hecho no se había declarado se debe
adelantar proceso para que se reconozca y por eso no se liquida en proceso de sucesión.
2. Medidas previas o preparatorias del proceso de sucesión. El CPC contempla que antes de iniciar el proceso de sucesión se deben adelantar ciertas actuaciones, algunas exclusivas de la sucesión testada, otras comunes a toda clase de sucesión. Estas son medidas necesarias para tramitar el proceso de sucesión y se deben tramitar siempre ante el juez de familia, ya que si bien los códigos remiten al juez civil pero esa referencia es equivocada ya que es anterior a la creación de los jueces de familia; sin embargo no es ante el juez que debe conocer del proceso de sucesión, ya que a veces lo adelanta un juez diferente.
A. Medidas previas al proceso de sucesión testada. Se adelanta proceso de sucesión testada si el causante deja testamento y, por tanto, sus bienes se distribuyen entre las personas y en la proporción que en ese acto se indique. * ¿Qué es un testamento? Según el art. 1055 CC “el testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”. En otras palabras, es un negocio jurídico solemne, solemnidades que a veces son absolutas, que a veces son relativas; un negocio jurídico unilateral,
personal e indelegable, revocable, que está llamado a surtir efectos después de la muerte del causante.
* Clases de testamentos. El testamento es: * Testamento es solemne: aquel en el que deben observarse todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Este puede ser a su vez: * Abierto, público o nuncupativo. * Cerrado. * Testamento menos solemne o privilegiado: es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades en razón a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. * Verbal. * Marítimo. * Militar.
¿Cuáles son las medidas previas al proceso de sucesión testada?: i. Apertura y publicación del testamento cerrado. Art. 1078 CC. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un notario y cinco testigos. Art. 1080 CC. El testamento cerrado es aquel que requiere estar en un sobre cerrado y sellado, sobre que debe tener en la cubierta el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, el lugar, día, mes y año de otorgamiento, y las firmas del testador, de los testigos y del notario estampado en el sobre.
El objeto de esta medida es dar a conocer el contenido del testamento para hacerlo valer en un proceso de sucesión.
Tramite. 1) Una vez fallecido el causante cualquier persona interesada que acredite la muerte del causante, puede solicitar ante el notario que proceda a la apertura y publicación de ese testamento.
2) El notario debe señalar fecha y hora de la diligencia de apertura y publicación, a la cual deberá citar a los testigos presenciaron el otorgamiento del testamento. 3) En la diligencia, los testigos procederán a: * Reconocer el sobre y manifestaran no tener ninguna disconformidad, con lo cual se procederá a la apertura del testamento y se ordenara protocolizar su contenido mediante escritura. Con este testamento abierto y protocolizado se inicia el respectivo proceso de sucesión. * Pueden desconocer sus firmas u oponerse a la apertura, caso en el cual el notario se abstendrá de practicar la apertura, y entregará el sobre al juez de familia del lugar donde se otorgo el testamento para que ante él se tramite y decida la oposición a la apertura como un incidente. 4) Recibidas las diligencias por el juez, se dejará constancia del estado en que se recibió el testamento, y señala fecha y hora para adelantar una audiencia con el fin de resolver sobre la oposición. Diligencia a la que obviamente deben ir quienes hayan manifestado la oposición ante notario. En esa diligencia puede ocurrir: * Si el opositor no asiste o no se ratifica en su oposición el juez rechazará la oposición de plano por auto que no admite recurso alguno, caso en el cual el
juez abrirá el testamento o ordenara su publicación, la cual se produce ordenando que el testamento se protocolice en notaria. * Si el opositor asiste y se ratifica en su oposición se decretará y practicaran
pruebas para verificar los hechos, y se decidirá por auto apelable en el efecto diferido. después de las pruebas el juez resuelve la oposición: * Si en el auto declara no estar de acuerdo con las oposiciones procede a la apertura y publicación del testamento y se protocoliza en notaria; * pero si accede a las oposiciones formuladas, procederá a la apertura del testamento, pero el juez dispondrá que no es ejecutable por que se comprobó que la voluntad fue conocida, en consecuencia se decretara que ese testamento no surte efectos hasta tanto no se declare su validez y eficacia en proceso verbal (prejudicialidad) que deben promover los interesados.
ii. Publicación del testamento otorgado ante cinco testigos. La ley permite que en los lugares en donde no existe notario, o donde existiendo se encuentre ausente o imposibilitado de ejercer sus funciones, el testamento se otorgue ante cinco testigos pero debe quedar por escrito. En
este sentido, la publicación del testamento otorgado ante cinco testigos, tiene por objeto es formalizar un testamento que no fue otorgado ante notario y hacerlo público, esta diligencia se adelanta por cualquiera de los interesados de la sucesión.
Tramite: 1) Se solicita la publicación ante el juez de familia del lugar donde se otorgó el testamento. A la solicitud se anexa prueba de defunción y copia del testamento. 2) El juez procede a señalar fecha y hora para realizar una audiencia:
* En la audiencia los testigos reconozcan sus firmas y la del testador si las reconocen el juez ordena la publicación del testamento y dispone su protocolización en una notaria del lugar por escritura. * Los testigos no reconocen las firmas o desconocen el testamento el juez declara que ese documento no reúne los requisitos de ley para ser considerado testamento, se niega la calidad de testamento sin perjuicio de que
en un futuro proceso ordinario se vuelva a discutir el tema.
iii. Reducción a escrito del testamento verbal. La ley permite que el testamento se otorgue verbalmente, sin formalidades, en aquellos casos en los que el testador se encuentra en peligro inminente de muerte, pero para que este testamento tenga validez la ley exige 2 cosas: * Que el testador fallezca dentro de los 30 días siguientes al momento de otorgar el testamento, por que sino no estaba en peligro inminente de muerte y * Que dentro de los 30 días siguientes a la muerte del causante se solicite ante el juez su reducción a escrito. Así, el objeto de la diligencia es que el juez reduzca a escrito un testamento que fue otorgado verbalmente, para que pueda iniciarse el proceso de sucesión testado.
Tramite. 1) Cualquier persona interesada puede solicitar ante el juez de familia de donde se otorgo el testamento verbal, que se proceda a la reducción a escrito.
A la solicitud debe acompañarse la prueba de muerte del causante, se indica nombre de los testigos y
nombre de cualquier otra persona que haya tenido conocimiento del otorgamiento de ese testamento. 2) Si el juez acepta la solicitud (puede negar la solicitud, por ejemplo cuando se solicito extemporáneamente, después de 30 días) señala fecha y hora de audiencia para escuchar a testigos e interesados acerca de ese testamento. Para que esa audiencia se lleve a cabo es necesario que el juez previamente emplace a todos los interesados en ese testamento, emplazamiento que se hace por edicto que se fija en un lugar público de la secretaria por 5 días, y se publica en un diario de amplia circulación y en una emisora del lugar. 3) Si celebrada la audiencia el juez logra conocer cuál fue el contenido del testamento, deja constancia del contenido en un acta, y ordena su protocolización en una notaria del lugar. Pero si el juez queda con dudas sobre cuál fue la voluntad del testador (por ejemplo los testigos no fueron uniformes ni coincidentes, caso en el cual declarará que no existe testamento. A diferencia de lo que ocurre en otras diligencias en esta medida no se permite que se adelante proceso judicial
posterior.
Así mismo puede decir que respecto de la situación de algunos bienes si tiene claro cuál fue la voluntad del testador, pero que respecto de otros no, caso en el cual dirá que tiene claridad respecto de unos bienes y respecto de otros no, y lo que se adelantará será un proceso de sucesión mixto.
B. Medidas previas a cualquier proceso de sucesión (testada o
intestada). i. Medidas cautelares. La ley permite que antes de iniciar proceso de sucesión se decrete y practique medidas cautelares ¿Cuáles?
* GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS. Esta es una medida que está destinada a proteger los bienes muebles que pertenecen al causante para evitar que los bienes sean sustraídos y queden vinculados al proceso de sucesión. En verdad se tratan de dos medidas en una. - La guarda busca que los bienes sean depositados en un lugar seguro.
- La aposición busca evitar la entrada a un lugar donde están los bienes muebles.
Tramite. 1) Solicitud. * Para que la solitud proceda esta debe hacerse dentro de los 30 días siguientes al fallecimiento del causante, y debe solicitarse ante el juez que va a conocer del proceso de sucesión, o ante el juez del lugar donde se encuentran ubicados los bienes (competencia concurrente). * ¿Quién puede solicitar esta medida? Puede presentarla cualquier persona interesada que acredite si quiera sumariamente tener interés efectivo o presunto en la sucesión, y también debe acreditar la muerte de la persona para ver su la solicitud se hizo en tiempo. El juez que va a decretar la medida no podrá discutir si la persona tiene realmente interés o no, independientemente de que en la sucesión se acepte o no. 2) La medida se hace: poniendo los bienes a disposición del juzgado, poniendo el dinero en una cuenta de depósito judicial, poniendo los bienes perecederos
en un almacén general de depósito, y las joyas en una cajilla de seguridad. 3) Si hay una oposición por un tercero poseedor, y la oposición tiene éxito, el juez permite que este conserve los bienes pero en calidad de secuestre, mientras que el tema se define en proceso judicial de sucesión o cualquier otro.
Esta medida cautelar tiene un tiempo de vigencia, esta llamada a ser provisional, por eso cuando han trascurrido 10 días sin que se inicie proceso de sucesión, se levanta la medida cautelar, y se ordena el secuestro provisional de esos bienes. Una vez se inicia el proceso de sucesión, el secuestro se levanta, pero los bienes se le entregan a las personas que por ley están llamados a administrarlos.
* EMBARGO Y SECUESTRO PROVISIONAL. Es una medida cautelar que tiene por objeto evitar que mientras ello suceda los bienes sea distraídos o desaparezcan, y que tiene vigencia mientras se inicia proceso de sucesión porque ahí se entregan los bienes a quienes por ley están llamados a administrarlos. Para que la medida tenga cabida se debe mirar: * Si son bienes sujetos a registro en cabeza del causante ley prevé el embargo y el secuestro, norma que es curiosa porque es suficiente con el
secuestro ya que no se puede transferir el dominio porque quien es el titular está muerto, pero se regulo para evitar cosas como la falsa tradición. * Si son bienes sujetos a registro en cabeza del conyugue sobreviviente, que están llamados a ser parte del haber conyugal
la ley permite el embargo de esos bienes para que el conyugue no distraiga los bienes. El conyugue no puede vender los bienes, pero no se quiere privar de su tenencia, únicamente evitando que se disponga jurídicamente de él. * Bienes muebles se prevé el secuestro autónomo.
El juez competente para conocer las medidas cautelares es el juez que va a conocer del proceso de sucesión, o el del lugar donde se encuentran ubicados los bienes.
Ahora, iniciado el proceso de sucesión, la única posibilidad que existe para que se practique una medida cautelar de esta naturaleza se requiere que haya disputa entre los herederos, que estos no se pongan de acuerdo respecto de la administración, porque recordemos que es una medida cautelar de carácter personal.
ii. Declaración de herencia yacente. Es una modalidad de patrimonio autónomo y se presenta cuando trascurridos 15 días desde la muerte del causante nadie ha manifestado aceptar esa herencia, cualquier persona que no se heredero y tenga interés en la sucesión, y que obviamente no sea heredero, podrá solicitarle al juez que declare la herencia yacente.
La solicitud se hace ante el juez competente del proceso de sucesión, anexando una relación de los bienes del causante y la prueba de su fallecimiento.
Presentada la solicitud el juez de plano deberá declarar yacente la herencia, y designa un curador para que la administre. Una vez realizado lo anterior, se emplaza a los interesados para que hagan valer sus derechos.
Pasados
dos años, el curador debe proceder a vender los bienes del causante en publica subasta, años que se cuentan desde la muerte del causante. El dinero
de la venta se debe invertir en títulos de alta rentabilidad.
Transcurridos 10 años después del fallecimiento del causante, el juez declara la herencia vacante, y procederá a entregar esos dineros al ICBF.
Dentro de ese tiempo cualquiera de los herederos puede pedir que se abra el proceso de sucesión.
3. Tramite del proceso de sucesión. a. Competencia. - El factor territorial se determina por el último domicilio del causante, y si tuvo varios domicilios, se determina por lugar en que tuvo el asiento principal de sus negocios. - La cuantía se determina por el valor de los bienes relictos, esto es, por los activos de la masa sucesoral y NO por los pasivos. - Si el proceso es de menor o de mínima cuantía, el juez competente es el municipal en única o en primera instancia, respectivamente; si el proceso es de mayor cuantía, el juez que conoce de la sucesión es el de familia.
b. Legitimación para iniciar el proceso de sucesión. Se habla de “legitimación para iniciar el proceso de sucesión”, porque este es uno de aquellos procesos en que no hay demandante ni demandado.
Pueden iniciar el proceso de sucesión las personas mencionadas en el artículo 1312 CC, estos son: * Los herederos, testamentarios o no. * El conyugue sobreviviente. * Los legatarios. * El albacea
con tenencia de bienes. * Los acreedores. c. La demanda. La demanda además de los requisitos que debe contener cualquier demanda (art. 75 ss), requiere: * indicar el interés que le asiste para iniciar el proceso (porque aquí no hay propiamente demandante y demandado). * Presentar una relación de activos y pasivos, indicando su valor.
* Manifestación de si acepta o no la herencia con beneficio de inventario; si se guarda silencio se entiende que se acepta la herencia con beneficio de inventario. * La indicación de cuando falleció el causante, y de si este otorgó o no memoria testamentaria.
d. Anexos de la demanda. * Prueba de la defunción. * Prueba del testamento, si lo hay, o de haber llevado a cabo las correspondientes diligencias previas. * Pruebas del parentesco, si es heredero. * Prueba del matrimonio, si la conyugue interviene en el proceso. * Prueba del crédito, si el que esta promoviendo el proceso es un acreedor.
e. Auto de APERTURA DEL PROCESO DE SUCESIÓN. El juez, frente a la demanda, puede adoptar por admitirla, in admitirla o rechazar la demanda, pero no puede rechazar la demanda por caducidad, ni por ausencia de conciliación extrajudicial en derecho, sino solo por falta de
jurisdicción (porque por ejemplo debe adelantarse en otro país).
Si cumple los requisitos se dicta un auto que admite la demanda y se denomina “de apertura del proceso de sucesión”, el cual incorpora tres decisiones: * Declara abierto y radicado en ese juzgado el proceso de sucesión, por ello ningún otro juzgado podrá tener abierto ese proceso de sucesión. * Ordena el emplazamiento a todas las personas que se crean con derecho a intervenir en ese proceso; el emplazamiento se hace por edicto que se fija por 10 días en un lugar público de la secretaria, y se publica por radio y prensa. * Se reconoce a los herederos, legatarios, conyugue sobreviviente y albacea, que han promovido el proceso de sucesión.
Los herederos que no iniciaron el proceso pueden intervenir hasta antes de que se apruebe el trabajo de partición. Los que no llegaron al proceso ¿Qué pueden hacer? Se debe mirar: * Si se trata de un heredero de igual o mejor derecho que el de los
herederos que estuvieron en el proceso, podrán promover proceso ordinario de acción de petición de herencia. * Si se trata de un heredero que no tiene igual derecho o con peor derecho, no hay nada que hacer.
f. Diligencia de inventarios y avalúos. Vencido el término de emplazamiento que es de 10 días, se señala fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de inventarios y avalúos, diligencia a la que deben concurrir las personas que están interviniendo en el proceso de sucesión.
Pero ¿Quién hace el inventario y avalúo de bienes? El inventario y avalúo de bienes lo hacen
cada uno de los interesados en forma separada o de común acuerdo.
Si el juez advierte que no hay acuerdo en la presentación de los inventarios, el juez deberá ordenar un dictamen pericial y después se lleva a cabo todo el trámite de su contradicción.
Si todos están de acuerdo, de los inventarios y avaluos el juez correrá traslado a las partes por tres días, para que puedan objetarlos y pedir aclaraciones o complementaciones del dictamen pericial. Las objeciones que se presenten deberán motivarse.
Puede suceder que en el traslado alguna de las partes objete entonces tramitado el incidente de objeciones a los inventarios, el juez resolverá y determinara de manera definitiva cual es el inventario y el avalúo del patrimonio del causante.
¿Qué pasa con los acreedores? : 1º. Los acreedores pueden hacer valer sus créditos hasta antes de que se terminé la diligencia de inventarios y avalúo de bienes, si llega tarde debe irse a proceso ejecutivo. 2º. En el inventario y avalúo de bienes solo se incluyen las obligaciones que consten en título ejecutivo, o que sin constar en titulo ejecutivo, los herederos estén de acuerdo en incluirlos. 3º. Es perfectamente posible que se ordene el remate de bienes para pagar las
obligaciones con los acreedores.
El art. 81 CPC: DEMANDA CONTRA HEREDEROS DETERMINADOS E INDETERMINADOS, DEMAS ADMINISTRADORES DE LA HERENCIA Y EL CONYUGE. Cuando se pretenda demandar en proceso de conocimiento a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesión
no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoran, la demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan dicha calidad, y el auto admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para los fines dispuestos en el artículo 318. Si se conoce a alguno de los herederos, la demanda se dirigirá contra éstos y los indeterminados. La demanda podrá formularse contra quienes figuren como herederos abintestato o testamentario, aun cuando no hayan aceptado la herencia. En este caso, si los demandados o ejecutados a quienes se les hubiere notificado personalmente el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo, no manifiestan su repudio de la herencia en el término para contestar la demanda, o para proponer excepciones en el proceso ejecutivo, se considerará que para efectos procesales la aceptan. Cuando haya proceso de sucesión en curso, el demandante, en proceso de
conocimiento o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos en aquél y los demás indeterminados, o sólo contra éstos si no existen aquéllos, contra el albacea con tenencia de bienes o el curador de la herencia yacente si fuere el caso y contra el cónyuge, si se trata de bienes o deudas sociales. ¿Qué pasa con el conyugue sobreviviente? El conyugue, antes de la diligencia de inventario y avalúos debe manifestar por cuál de las dos opciones que tiene opta: * concurre al proceso de sucesión para liquidar la sociedad conyugal y obtener lo que le corresponde de gananciales. Cuando el conyugue
guarda silencio se entiende que opto por liquidar la sociedad conyugal y obtener los gananciales. * Renunciar a gananciales y entrar a que le adjudiquen los bienes como un heredero mas, a lo cual se le llama “porción conyugal”.
g. Trabajo de partición. Aprobados los inventarios y avaluos de bienes, el juez profiere un auto donde decreta la partición (porque ya sabe quiénes son y qué se va a liquidar).
¿Quien es el partidor? El partidor es la persona encargada de liquidar la herencia, dice a quien se le adjudica y cuanto se le adjudica a cada persona; será partidor: 1. la persona designada de común acuerdo por todos. 2. la persona que el causante ha designado testamentariamente. 3. si no se pusieron de acuerdo, y el causante no designo a nadie, el juez designa a un auxiliar de la justicia.
Pero téngase en cuenta que el partidor siempre debe ser un abogado porque para hacer el trabajo de partición debe valorar una serie de normas de carácter sustancial, como por ejemplo que a los menores de edad se les deben adjudicar los bienes inmuebles (por ser más comerciales).
Designado el partidor, el juez le concede un término para elaborar el trabajo de partición. Una vez elaborado, si se observa que esta ajustado a derecho y se presento de común acuerdo, se dicta sentencia aprobando el trabajo de partición. Sin embargo, si el trabajo de partición no fue realizado por una persona escogida de común acuerdo, se corre traslado del mismo por un
término de 5 días: Si las partes guardan silencio, se mira si el trabajo de partición esta ajustado a derecho, y se dicta sentencia aprobatoria del trabajo de partición. Si las partes lo objetan porque el trabajo quedo mal elaborado, se tramita un incidente para saber si el trabajo de partición quedo bien o no y puede terminar de 2 formas: * en caso de prosperar el incidente, el juez ordenara al partidor rehacer la partición. Re elaborada el juez tiene 2 opciones: 1. Aprobarla si el partidor atendió sus instrucciones 2. Rehacerla cuantas veces sea necesario hasta que quede bien hecha. * No prospere el incidente, caso en el cual el juez aprueba el trabajo de partición por sentencia.
h. Sentencia. Una vez aprobado el trabajo de partición, se dicta sentencia, es apelable y también es susceptible del recurso extraordinario de casación. En forme la sentencia, se ordena protocolizarla por escritura pública, y se inscribe en los respectivos registros.
La ley prevé que cuando se liquida la sucesión y aparecen nuevos bienes, se deben ordenar inventarios y avalúos adicionales, y el correspondiente trabajo de partición adicional.
FIGURAS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PROCESO DE SUCESION
1. Exclusión de bienes de la partición. Dentro del proceso de sucesión se puede solicitar que aquellos bienes respecto de los cuales se han iniciado procesos ordinarios o declarativos, en los que se discute la propiedad de los mismos, se excluyan del trabajo de partición.
Si finalmente el bien si era del muerto se hace una partición adicional.
2. decreto de posesión efectiva de la herencia. Así mismo, se permite que, sin que exista trabajo de partición, al heredero se le permita disponer de los bienes. Disposición que queda sujeta a que en la partición al heredero se le adjudiquen esos bienes pero siempre que esté en curso el proceso de sucesión y no se haya adelantado trabajo de partición. Se
hace una vez aprobados los inventarios y avalúos.
OJO! El decreto de posesión efectiva de la herencia no sustituye el trabajo de partición, solo permite que el heredero pueda vender, venta que solo se reputará perfecta hasta que se le adjudique el respectivo bien.
3. suspensión de la partición. Cuando se ha iniciado un proceso ordinario donde se pretende desconocer o reconocer la calidad de heredero a alguien, opera la prejudicialidad, y por lo tanto, mientras en ese proceso no se adopte una decisión, no se puede adelantar trabajo de partición.
4. Sucesión procesal. Cuando en el curso del proceso de sucesión fallece uno de los herederos, sus herederos pueden intervenir en el proceso en el que estaba interviniendo aquel como heredero, pero la adjudicación se hace al heredero fallecido.
5. Acumulación de sucesiones. Es posible que en un mismo proceso se adelante el proceso de sucesión de
ambos conyugues, que se liquiden dos patrimonios de manera conjuntan siempre que sea el de dos personas que eran conyugues y fallecieron.
6. ¿Qué pasa cuando 2 o mas jueces están tramitando el mismo proceso de sucesión? El art. 624 cpc establece que cuando dos o mas jueces están conociendo de la sucesión de un mismo difunto, le corresponderá al superior jerárquico común a ambos jueces, definir cual de ellos esta llamado a conocer de ese proceso de sucesión, obsérvese que se trata de un típico conflicto de competencia territorial.
SUCESIÓN ANTE NOTARIO
El decreto 902 de 1988 estableció que ante notario se puede adelantar la liquidación de herencias y sociedades conyugales que se han disuelto por causa de muerte.
1. Requisitos. Para acudir ante un notario para que adelante el trámite de sucesión, se requiere que: * todos los herederos obren de común acuerdo, * que al menos uno de ellos sea plenamente capaz, * que los que no sean plenamente capaces estén debidamente representados.
2. Notario competente. Se deberá adelantar ante cualquier notario del último domicilio del difunto.
3. Requisitos de la solicitud notarial. A la solicitud notarial se deben acompañar los mismos documentos que se deben anexar a la demanda del proceso de sucesión, y tiene los mismos requisitos que esta. Sin embargo, como están obrando de común acuerdo, a la solicitud deberá anexarse el inventario y avalúos correspondiente, y el trabajo de partición.
4. Actitud del notario frente a la solicitud notarial. El notario dispone: * Que
se realice un emplazamiento por el término de diez días, a aquellas personas que se crean con derecho a intervenir en la sucesión. * Que se oficie a la administración de impuestos nacionales, distritales y locales para que digan si el fallecido le debe dineros al fisco.
5. Escritura pública. 10 días después de que ha vencido el término de 10 días de emplazamiento, se otorga escritura pública aprobando la liquidación de herencia y de la sociedad conyugal, y adjudicando los bienes; no podrá otorgarse escritura sin que se haya dicho si se deben dineros al fisco, es decir, mientras la administración de impuestos no otorgue los paz y salvos.
Si vencido el termino de emplazamiento, y vencido el termino subsiguiente de 10 días, no se ha firmado escritura, trascurridos dos meses más, el notario pierde competencia.
Si después de firmada escritura aparecen nuevos bienes, se pueden hacer particiones adicionales.
En virtud del requisito en virtud del cual todos los herederos deben obrar de
común acuerdo: a. si durante el curso del proceso aparece un nuevo heredero, un nuevo interesado, y este no logra ponerse de acuerdo con los otros, se debe archivar la diligencia y deberán acudir a un trámite judicial. b. Si durante el curso del proceso alguno de los herederos manifiesta su desacuerdo, o se presenta alguna disputa, se deberán archivar las diligencias.
b. PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA
DIFERENTE A LA MUERTE.
c. LOS PROCESO DE DISOLUCIÓN, NULIDAD Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES.
Estos procesos presentan diversas posibilidades de acuerdo con la índole de la pretensión formulada ante la autoridad jurisdiccional, que no siempre es competente para casos de disolución y liquidación, no así para los de nulidad en los que necesariamente le corresponde pronunciarse sobre el punto.
La petición puede ser de disolución y liquidación, o solamente de liquidación judicial, si ya se dio la disolución, o de nulidad y liquidación.
1) Disolución y liquidación de sociedades civiles y mercantiles. a. Objeto. Se acudirá al juicio de disolución y liquidación de una sociedad, cuando no es posible que los socios se pongan de acuerdo para la disolución y la liquidación. Se trata entonces de la situación en que un socio promueve demanda ante un juez para que este disuelva la sociedad, le ponga fin, se pronuncia sobre el cese del objeto social de la entidad respectiva; declarada la disolución y en firme la providencia que así lo dispone, procede la liquidación, esto es, finiquitar pasivos, precisar activos y distribuirlos, si existen, entre los socios en proporción directa a sus derechos, todo de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate.
b. Competencia. La disolución y liquidación de una sociedad puede hacerse sin necesidad de acudir a la autoridad jurisdiccional, pues según los art. 218 a 259 CCo, en
estos casos puede pactarse la cláusula compromisoria.
En
los casos en que se acude a la autoridad jurisdiccional, cualquiera que sea la sociedad (civil, comercial o de hecho), el juez competente es el civil del circuito del domicilio principal de la sociedad (art. 16, num. 4 y 23, num. 6 cpc); de ahí que en este proceso la cuantía no tiene ninguna importancia a efectos de radicar la competencia; en los circuitos en donde existan jueces civiles del circuito especializado, creador por el decreto 2273 de 1989, de conformidad con su art. 3, num. 6, a ellos corresponderá el conocimiento de estos procesos.
La rama jurisdiccional será competente para conocer de la disolución y liquidación de una sociedad, siempre y cuando tal declaración no corresponda a la rama administrativa, pues existen casos en que, debido a la importancia de la actividad económica desempeñada por la sociedad, se ha establecido un régimen especial y preferente para la disolución y liquidación, como acontece con las sociedades del sector financiero, como aseguradoras y bancos, pues sus disoluciones y liquidaciones las tiene asignada la superintendencia
bancaria.
c. Legitimación. Cuando el conocimiento de la actuación corresponde al juez civil del circuito, la demanda puede formularla cualquiera de los socios, y los demandados se determinan según de ante que clase de sociedad nos encontremos: * Si estamos frente a una sociedad limitada o en comandita simple o colectiva o de hecho los demandados serán los restantes socios. * Si estamos frente
a una sociedad de comandita por acciones la demanda deberá dirigirse contra los socios gestores, y contra aquellos que desempeñan las funciones de administración. * Si estamos frente a una sociedad anónima regular el demandado es el representante legal.
d. Anexos. Art. 628 cpc. - Prueba de existencia de la sociedad, esta es sus estatutos y reformas. - Adjuntando las escrituras publicas respectivas.
- El certificado de existencia y representación de la sociedad. - Prueba de la calidad de socio del demandante.
e. Traslado del auto admisorio de la demanda. El tiempo de traslado varía de acuerdo con el tipo de sociedad: * Sociedad de personas: colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho, en las sociedades por acciones el termino es de 5 días con notificación personal a cada uno de los socios, en el primer caso, y a cada uno de los gestores y comanditarios, en el segundo caso, quienes deben ser demandados, todos y cada uno, por estructurarse un litisconsorcio necesario. * Si se trata de sociedad anónima el traslado se le da al representante legal por el termino de 30 días, quien llevará la personería de los socios hasta cuando la asamblea de accionistas designe una especial para el proceso, por acto en el cual no podrá votar el socio demandante; en este sentido, esta la notificación debe tener un acto complementario, cual es el de entregar al revisor fiscal de la sociedad y la superintendencia competente (bancaria o de sociedades)
copia de la demanda y del auto admisorio, a fin de que una vez enteradas procedan a convocar la asamblea general, en caso de que el gerente ya no lo haya hecho, para designar a quien debe actuar en el proceso.
F. Tramite de abreviado de este proceso. Notificados los demandados, estos pueden formular excepciones, y de aquí en adelante el proceso sigue el curso de un proceso abreviado.
El art. 630 cpc indica: “La contestación de la demanda, las excepciones que se formulen, los recursos y el régimen probatorio, se sujetarán a lo dispuesto para el proceso abreviado. “Vencido el termino probatorio se dictará sentencia.” ↓ En la remisión que este artículo hace al trámite abreviado, no menciona la etapa de alegatos, por lo cual se han planteado tesis: T1. Hernán Fabio López afirma “que ese olvido debe remediarse por vía de interpretación y otorgar también el traslado para alegar común por cinco días, lo cual se hace mas evidente y necesario si recordamos que la supresión del termino para alegar es causal de nulidad.”
T2. Jaime Azula Camacho afirma “No hay lugar al periodo para alegar, como ocurre en general en los procesos declarativos, no solo por lo que se deduce de la mencionada frase [“Vencido el termino probatorio se dictará sentencia.”], sino que tampoco puede aplicarse en ese aspecto lo preceptuado para el abreviado, pues la norma se limita a indicar que solo se observará lo concerniente a la contestación de la demanda, las excepciones, los recursos y el régimen probatorio”. T3.
Ramiro Bejarano Guzmán tiene sus dudas sobre el tema, pues si bien considera que debe otorgarse término para alegar de conclusión, agrega que no cree que esto pueda ser causal de nulidad, pues la norma no remite en lo que respecta a los alegatos al proceso abreviado.
g. Sentencia. Si el juez decreta la disolución de la sociedad, culmina la primera parte del proceso, y debe ordenarse la consiguiente liquidación, así como la inscripción del fallo en las superintendencias y en las cámaras de comercio, y su publicación en un diario de amplia circulación. De ahí en adelante solo se
puede hacer aquello necesario para lograr la liquidación.
h. Fase liquidatoria. Esta fase también puede adelantarse de común acuerdo, pero en caso de que no se logre acuerdo deberá acudirse a la liquidación judicial. Esta fase se adelantará ante el juez de conocimiento de la fase disolutoria, esto en razón de que se trata del mismo proceso.
Ejecutoriada la sentencia, el juez previene a los socios para que procedan a nombrar un liquidador de conformidad a la ley o a los estatutos, si este reúne los requisitos legales, por auto, lo reconocerá o en su lugar procederá a nombrar un reemplazo. Posesionado el liquidador, deberá inscribirse y publicarse en un periódico de amplia circulación.
El liquidador (debe inscribirse y responde por lo que no haya hecho) deberá realizar todo el trabajo que hace un liquidador, esto es: * En un término que el juez señale, que no puede exceder de dos meses,
deberá confeccionar el inventario de activos y pasivos de la sociedad. * En un termino no mayor a seis meses, prorrogable, deberá convocar a los acreedores de la sociedad, procurar que se paguen las deudas, una vez establecido el saldo liquido, si llegare a quedar, proceder a su partición entre los socios, para lo cual se observan la normas de sucesión respecto de la elaboración, objeción y aprobación de la partición mediante sentencia.
Realizado lo anterior se culmina el proceso con sentencia probatoria de la partición.
2) Proceso de liquidación de sociedades. a. Objetivo. Este proceso se presenta en aquellos casos en que la sociedad ya se encuentra disuelta y el desacuerdo se presenta tan solo para la liquidación.
b. Competencia. Juez civil del circuito del domicilio principal de la sociedad, al igual que en el trámite anterior, obvio siempre que no exista tramite administrativo especial.
c. Tramite. Además de las pruebas de existencia de la sociedad y su representación, estatutos y deben anexarse las pruebas de la disolución de la sociedad (e inscrita en el registro mercantil) y las de nombramiento del liquidador.
Si la demanda reúne los requisitos de ley, se admite y ordena la posesión del liquidador designado, dándole un plazo de 5 días desde la notificación personal del auto para que se posesione o, designará reemplazo.
Posesionado el liquidador, se procede a su inscripción y publicación, y también notificación a los socios. De ahí en adelante el liquidador
debe hacer el trabajo de todo liquidador.
3) El proceso de nulidad y liquidación de sociedades civiles y comerciales. a. Objeto. Con este trámite se busca que se declare nulo el acto que dio nacimiento a la sociedad, y su consiguiente liquidación.
b. Competencia. La competencia para conocer de este proceso le corresponde a la justicia ordinaria para todo tipo de sociedades, es decir, aquí no importa en absoluto que respecto de determinada sociedad (un banco, una compañía de seguros, una corporación de ahorro y vivienda), exista régimen especial para su disolución y liquidación por cuanto acá el problema es si el contrato social es valido o no.
Cosa diferente es que si se decreta la nulidad y como consecuencia de ella debe liquidarse la sociedad, el trámite de liquidación deba adelantarse, de manera privativa, la rama administrativa, pero la orden de liquidación debe darla el juez civil al decretar la nulidad.
Hernán Fabio López dice que la competencia esta radicada en los jueces civiles “salvo la existencia de cláusula compromisoria”. Al respecto opina Bejarano que tiene sus dudas sobre que ello sea así, pues el art. 194 CCo establece que las impugnaciones respecto de los actos de la sociedad NO PUEDEN VENTILARSE ARBITRALMENTE, aunque las partes hayan dicho
otra cosa.
El juez competente será el juez civil del circuito, del domicilio principal de la sociedad.
c. anexos. A la demanda se deben anexar las pruebas de existencia y representación de la sociedad.
La demanda debe ser promovida por cualquiera de los accionistas o por el representante legal, y en este caso los demandados son los socios según la clase de sociedad de que se trate, el demandado puede ser el representante legal.
d. sentencia. Una vez se dicta sentencia declarando la nulidad, sigue el trámite de liquidación pero se debe mirar frente a que tipo de sociedad estamos, pues, como ya dijimos, podemos estar frente a una sociedad de aquellas que requieren trámite especial ante la rama administrativa para su liquidación
(superintendencia), o puede adelantarse la liquidación de común acuerdo.
4. PROCESOS EJECUTIVOS.
El proceso ejecutivo es aquel que la ley pone en mano de los asociados para que con la intervención judicial soliciten la satisfacción de sus derechos ciertos e indiscutibles, en otras palabras, tiene por objeto hacer que se cumpla forzadamente una obligación que se encuentra insatisfecha. Su función es evitar que se haga justicia por mano propia y que por medios judiciales se cumpla forzadamente una obligación (aunque esta es la finalidad de todos los procesos, en éste se acentúa esa finalidad).
En el proceso ejecutivo se parte de la existencia de un derecho que esta insatisfecho, mientras que en los declarativos se busca declarar la existencia de un derecho.
El trámite ejecutivo se puede presentar de dos maneras: * Presentando demanda ejecutiva en virtud de un titulo ejecutivo
(autónomo). * Como consecuencia,
a continuación de un proceso declarativo (art. 335 cpc) ante el mismo juez.
1. Titulo Ejecutivo. Por regla general, para que pueda adelantarse proceso ejecutivo se requiere de la existencia de un titulo ejecutivo, esto es, para poder demandar ejecutivamente se requiere que (art. 488 cpc): a. Haya un documento, con esto no nos referimos únicamente a papel, sino a documento en sentido amplio: fotografías, lapidas, videos grabaciones, en general “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”.
Para estos efectos hay que tener en cuenta que, aunque cuando nos hablen de títulos ejecutivos pensemos en primer lugar en títulos valores, todo titulo valor es titulo ejecutivo, pero no todo titulo ejecutivo es titulo valor; si bien los títulos ejecutivos mas comunes son los títulos valores porque gozan de presunción de autenticidad, el concepto de titulo ejecutivo no se reduce a los títulos valores.
b. Que el documento provenga del deudor, esto es, esté autorizado o suscrito por el deudor, o que preste merito ejecutivo en su contra, o mejor, que constituya plena prueba en su contra porque a pesar de no estar suscrito por deudor, de todas maneras le es oponible.
El art. 488 cpc establece que son títulos que prestan merito ejecutivo: las sentencias de condena proferidas por un juez o un tribunal con jurisdicción, o cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o las providencias que en procesos contenciosos administrativos o de policía
aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Esto en razón de que constituyen prueba en contra del deudor, aunque no lo haya suscrito el mismo.
c. Que el documento contenga una obligación de dar, de hacer o de no hacer.
d. Que la obligación que contenga el documento sea clara, expresa y exigible: * Clara: que sea entendible, inequívoca, que no haya duda de la prestación debida.
* Expresa: que la obligación se encuentre plasmada en el respectivo documento, así las cosas, la obligación puede ser expresa pero no clara. * Exigible: que el deudor este en mora de cumplir la obligación, esto es, que haya incumplido; sin embargo, hay obligaciones que para que sean exigibles no basta que haya incumplimiento sino que se necesita del requerimiento al deudor para constituirlo en mora.
e. Que haya total certeza de que el documento es auténtico, es decir, que proviene de quien realmente lo ha autorizado.
La ley 446 de 1998, art. 11 establece una presunción en virtud de la cual, si el documento cumple con los 4 requisitos anteriores, el documento se presume autentico. Por eso es que las firmas que se plasman en los títulos valores se presumen auténticas, por que las obligaciones que se plasman en los títulos valores cumplen esos requisitos.
Interrogatorio de parte anticipado. El interrogatorio de parte no presta por si solo merito ejecutivo, pues debe ser evaluado por el juez y en la sentencia condenar, y es esta la que constituye titulo
ejecutivo; para que el interrogatorio de parte por si solo preste merito ejecutivo debe ser anticipado, ya sea que: * que la persona se presente personalmente y confiese. * que se trate de confesión ficta o presunta, esto es, que la persona haya sido citada a responder un interrogatorio de parte y no haya concurrido, pero es necesario que se den los siguientes requisitos: i) que la petición de que se de un interrogatorio de parte se haya acompañado del pliego en que estaba contenido el interrogatorio, o que este se presente antes de cuando debía tener lugar la diligencia; ii) que el citado haya sido notificado de la diligencia; iii) que llegada la diligencia, el citado no haya asistido; iv) que se califiquen las preguntas del pliego, y se establezca cuales son las susceptibles de confesión; v) que dentro de los tres días siguientes el citado no se excuse.
Unidad física y unidad jurídica del titulo valor. Se debe diferenciar la unidad física del titulo valor, de la unidad jurídica del titulo valor; la ley exige que haya unidad jurídica, es decir, que cumpla con los 5 requisitos que debe tener todo titulo valor, independientemente de que se encuentre en 1 o en varios documentos, pues la unidad debe ser jurídica y no física.
2. Mandamiento de pago y notificación; Diligencias Previas. Los procesos declarativos cumplen con la siguiente estructura: Demanda – auto admisorio de la demanda – notificación del auto admisorio – diligencia del 101 – pruebas…
Mientras que los procesos ejecutivos empiezan asi: Demanda – MANDAMIENTO DE PAGO O EJECUTIVO: el mandamiento de pago o ejecutivo es aquel que ordena al demandante pagar, cumplir con la obligación, esto en razón de que se presentó un titulo que presta merito ejecutivo, cualquiera que el sea; sin embargo, el art. 489 cpc establece que es posible demandar sin acompañar titulo que preste merito ejecutivo, siempre que se solicite una diligencia previa para que el titulo adquiera el carácter de ejecutivo.
Se llaman diligencias previas porque son previas al mandamiento ejecutivo, y son: 1. Reconocimiento del documento. Pero bejarano dice que esta diligencia esta derogada por la presunción de autenticidad de la que ya hablamos.
2. Notificación de la cesión del crédito. En esta diligencia se llama al deudor para notificarle de la cesión del crédito, para que con esto se completen los requisitos que deben contener los títulos ejecutivos, pues esta diligencia logra que el titulo constituya plena prueba contra el deudor. En esta diligencia lo que se hace es llamar al deudor para notificarle que X crédito se cedió a Y y por eso ahora el deudor tendrá que pagarle Y y no a X. 3. Notificación de existencia del crédito a los herederos. El art. 1434 cc dice que “Los titulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.” Esta
diligencia consiste en notificar a los herederos de la obligación para hacérsela oponible, por ello se deben esperar 8 días para no soreprenderlos. 4. Requerimiento para constituir en mora al deudor. A este titulo le falta la exigibilidad y por ello antes del mandamiento de pago se cita al dedudor para requerirlo y constituirlo en mora.
Aun cuando no se tiene titulo ejecutivo porque les falta el requisito de
exigibilidad u oponibilidad, se puede presentar demanda para adelantar proceso ejecutivo, pero para que se pueda dictar mandamiento ejecutivo es necesario que en la demanda se pida que se adelante alguna de estas diligencias previas, y que se lleve a cabo. En tal caso la estructura del proceso será: demanda – diligencia previa – mandamiento ejecutivo – notificación del mandamiento de pago.
Establece el art. 489 cpc que si no fuere posible notificar el auto que dispone la practica de alguna de las diligencias previas, se deberá nombrar curador ad litem, para que con él se surta la diligencia, para que sirva de una especie de representante de la parte demandada. Después de la diligencia hecha con curador, se librara el mandamiento de pago, pero para notificar ese mandamiento de pago se debe notificar nuevamente al deudor o se puede hacer notificando al curador? 2 tesis: * Según Hernan Fabio: si es con curador se debe emplazar al deudor para notificarlo de ese mandamiento de pago. * Según Bejarano: el dedudor ya esta en el proceso representado por el curador, por ello
ese mandamiento de pago de notifica por estado.
Como sabemos los procesos ejecutivos pueden ser: * Singular, que a su vez se divide en: * Quirografario o personal * De garantía real * Colectivo o concursal: * Liquidatorio. * Concursal.
A. PROCESO EJECUTIVO SINGULAR QUIROGRAFARIO. Por este proceso se tramita la ejecución de créditos que no están respaldados por garantías reales, y también acciones mixtas en las que el acreedor es quirografario pero además tiene garantías reales que respaldan parte de su derecho.
La pretensión en este proceso puede ser: * Ejecución por sumas de dinero. 491, 497, 498 cpc. * Ejecución de una obligación de dar una cosa de género diferente de
dinero, o de una cosa de especie mueble. 493, 495, 497, 499, 504 cpc. * Ejecución de una obligación de hacer. 493, 495, 497, 500, 503 y 504 cpc. * Ejecución de una obligación de no hacer. 494, 495, 503 y 504 cpc. * La suscripción de un documento. Art. 501 y 503 cpc.
I. Ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero. Cuando se trata de esta clase de pretensión la demanda debe versar sobre: * el capital * los intereses, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe. Cuando se pidan intereses y la tasa sea variable, no será necesario indicar la tasa porcentual de la misma.
Si la demanda cumple todos los requisitos, y se acompaña con el documento que presta
merito ejecutivo, el juez deberá librar el mandamiento de pago ordenando al demandado pagar en la forma pedida si fuere procedente, o en la forma que el juez considere legal:
* Si la obligación versa sobre una cantidad liquida (cifra numérica especifica, o que se puede obtener esta haciendo una simple operación aritmética) de dinero En el mandamiento se ordena pagar dentro de los 5 días siguientes el pago de la suma de dinero con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda. * Si se trata de una obligación que se debe pagar en moneda extranjera se ordena pagar el equivalente en pesos colombianos al momento en que se efectúe el pago. * Cuando se trate de una obligación de prestaciones periódicas en la demanda se debe pedir que se paguen las prestaciones vencidas hasta el momento de su presentación, más las que se causen en el curso de la ejecución, además de los intereses. El juez, en la orden de pago dispondrá que se paguen las prestaciones vencidas al momento de que esta se dicte, y ordena que en el futuro se paguen las que en lo sucesivo se causen, lo cual deberá pagarse dentro de los cinco días siguientes al respectivo vencimiento.
El juez tiene el control sobre el mandamiento de pago y por ello debe librarlo si lo que se pide esta de acuerdo con lo establecido en la ley, por ejemplo: el juez
con el mandamiento de pago controlara lo relativo a los intereses. Se puede pedir que se reforme el mandamiento de
pago si por ejemplo el juez se pronuncio únicamente sobre los intereses civiles y el demandante había pedido también los intereses comerciales
II. Ejecución de una obligación de dar una cosa de género diferente de dinero, o de una cosa de especie mueble. En esta clase de pretensiones el demandante puede solicitar: * La entrega del bien más el pago de perjuicios moratorios, según consten en el titulo ejecutivo o según estimación del propio demandante en la demanda; esa estimación no puede superar el doble de los debidos pues el demandado se puede defender haciendo que se sanciona al demandante. O, * Perjuicios compensatorios. O, * De forma principal: la entrega del bien mas el pago de perjuicios moratorios; y en subsidio: el pago de perjuicios compensatorios.
1. El demandante pide la entrega del bien más el pago de perjuicios moratorios, desde que se hicieron exigibles hasta que se entregue el bien.
En este caso el juez libra mandamiento de pago ordenando que se entregue el bien, para lo cual señala lugar y fecha para que se efectúe la audiencia de entrega, y se cumpla el mandamiento de pago.
Además el mandamiento de pago se libra por los perjuicios moratorios que se hayan pactado en el titulo ejecutivo, o si no se pactaron, el demandante los estima, sin embargo no se puede abusar de esa facultad porque el demandado se puede defender de esa estimación, y si hubo abuso se le sanciona.
En la audiencia de entrega del bien puede
suceder: d. El deudor concurre, le entrega el bien al acreedor, y éste queda conforme con lo entregado en dicho caso el juez declara extinguida la obligación y ordena que se siga la ejecución por perjuicios moratorios desde que se hicieron exigibles hasta la entrega del bien, a menos que en la misma diligencia los pague. e. El deudor no asiste a la diligencia o no lleva los bienes como en la
demanda no se solicito pretensión subsidiaria, y ante la imposibilidad de hacer cumplir la pretensión pedida, el juez declara terminado el proceso, mas no queda extinguida la obligación, por lo que el acreedor puede acudir a otro proceso a solicitar que se paguen los perjuicios compensatorios. f. Se presentan los bienes, pero el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin dar razón alguna El juez debe ordenar que los bienes queden en poder de un secuestre (que será pagado por el demandante por dar lugar a esa situación) y declara la obligación extinguida, pero declara la ejecución subsiguiente de los perjuicios moratorios, a menos que se hayan pagado.
Bejarano cree que la norma debe leerse “siempre que el juez observe que los bienes son los pedidos por el demandante”, por que en el caso en que el juez perciba que los bienes no son los pedidos por el demandante, así este no haya concurrido a la audiencia, como el deudor no cumplió no puede declarar extinguida la obligación, sino que se declara terminado el proceso ante la imposibilidad de hacer cumplir la pretensión
pedida.
g. El deudor concurre, presenta los bienes, y el acreedor se niega a recibir los bienes (objeta) argumentando el porque de su actitud. si el juez puede decidir inmediatamente dirá quien tiene la razón; mas si no puede decidir inmediatamente, dice que los bienes queden en manos de un secuestre y ordena un dictamen pericial. Puede suceder: * Se encuentra NO probada la objeción, es decir, tiene razón el demandado, como este cumplió el juez declara extinguida la obligación de entregar y ordena que se siga con la ejecución de los perjuicios moratorios. * Se declara probada la objeción, como el deudor no cumplió y ante la imposibilidad de hacer cumplir la pretensión pedida, el juez declara terminado el proceso.
2. Se solicito el pago de perjuicios compensatorios, mas no la entrega del bien por que ya no le representa valor alguno, o perdió interés, o ya estuvo en un proceso pidiendo la entrega pero no se logró la ejecución.
Los perjuicios compensatorios son los que sustituyen la prestación debida y los perjuicios moratorios, estos son, los que se hacen exigibles por retardarse en el cumplimiento. Los perjuicios compensatorios se establecen en el titulo
ejecutivo, o sino el demandante los estima en la demanda bajo la gravedad del juramento; así, se estima: * una suma principal, a titulo de capital. * Una suma a titulo de perjuicios moratorios.
Es decir, se vuelve una obligación de pagar suma de
$, que es la hipótesis I que ya tratamos.
3. El demandante formula como pretensión principal el pago de la obligación in natura mas perjuicios moratorios, y como pretensión subsidiaria el pago de perjuicios compensatorios.
En el mandamiento de pago el juez ordena que se cumpla con lo que se le ha pedido y como lo han pedido, esto es, ordena que se pague la prestación in natura más perjuicios moratorios, y que de no ser posible pague perjuicios compensatorios. Para lo anterior dicta lugar, fecha y hora en la que se adelantara la audiencia de entrega.
En la audiencia puede suceder las mismas cosas que dijimos que podrían suceder en la primera forma de pedir, solo que en los casos en que el deudor no asista a la diligencia de entrega, o no entregue los bienes, o entregue los que no son, no se declara terminado el proceso, sino que se ordena que se siga la ejecución de los perjuicios compensatorios, convirtiéndose así en una obligación dineraria.
III. Ejecución de una obligación de hacer. En el caso en que se pretenda hacer cumplir una obligación de hacer, la pretensión se puede formular de varias formas:
1. Que se ejecute el hecho debido y que se paguen perjuicios moratorios.
En el mandamiento de pago se ordena que se ejecute el hecho y que se paguen perjuicios moratorios, para lo cual le da al deudor un plazo prudencial. Además se convoca a una audiencia en la que se verifica si se ejecutó o no el hecho. En la audiencia puede suceder: c. Se verifica que se ejecutó
el hecho declara extinguida la obligación y ordena que siga la ejecución por perjuicios moratorios, a menos que ya se hayan pagado. d. El deudor no concurre o no cumple el demandante dentro de los cinco días siguientes, a pesar de que en la demanda no lo haya solicitado, puede pedir que se ejecute el hecho por un tercero a expensas del deudor, y así lo ordenara el juez si la obligación es susceptible de esa forma de ejecución. e. El demandante no concurre a la audiencia o se niega a aceptar sin dar razón alguna se declara extinguida la obligación de hacer. f. El demandante se niega a aceptar objetando que ese hecho no era el que debía ejecutarse. * No se prueba la objeción se delira extinguida la obligación. * Se declara probada la objeción el acreedor puede pedir que el hecho se ejecute por un tercero a expensas del deudor; el tercero es escogido por el juez de una lista de terceros llevada por el demandante.
2. Que se paguen perjuicios compensatorios.
3. Que se ejecute el hecho y se paguen perjuicios moratorios, y en caso de que esta pretensión no prospere, que se paguen perjuicios compensatorios.
Si en subsidio se pidieron perjuicios compensatorios, y el deudor no cumple, el demandante no puede pedir la ejecución del hecho por un tercero, sino que el juez ordena que la ejecución se siga por la pretensión subsidiaria de pago de perjuicios compensatorios.
Art. 503 C de P C Para que se pueda ejecutar forzadamente
una obligación de hacer, de no hacer o de suscribir un documento, esto es, para que el juez forme por el deudor, o para sacar los bienes a publica subasta, es necesario que halla sentencia ejecutoriada.
IV. Ejecución de una obligación de hacer específica de suscripción de documento.
En la demanda de ejecución de una obligación de suscribir un documento las pretensiones pueden plantearse de dos formas: - Pidiendo que se libre mandamiento de pago ordenando suscribir documento y tambien pagar perjuicios moratorios. O,
- Pidiendo que se libre mandamiento de pago ordenando que se paguen perjuicios compensatorios.
A la demanda se debe anexar: - Un proyecto de minuta del documento que debe firmar el demandado. - El titulo ejecutivo.
Antes de que el juez dicte el mandamiento de pago se deberá mirar si la suscripción del documento implica trasferencia o constitución de un derecho real de dominio en este caso el juez deberá decretar de oficio medida cautelar, sin necesidad de que se preste caución, y solo cuando el bien este embargado se librara mandamiento de pago; como puede suceder que el juez deba sustituir al demandado en la suscripción del documento, lo que se busca con esa medida es que el juez firme el documento teniendo total certeza de que el bien pertenece al ejecutado, y que no se disponga de el.
Si la suscripción del documento implica que después debe darse una entrega en la demanda el demandante podra pedir el secuestro del bien.
Si con la trasferencia se da trasferencia
del derecho real de dominio, en la demanda se puede pedir, además del embargo, el secuestro del bien para garantizar que se cumpla con la obligación de entrega que implica el contrato de compraventa.
En el mandamiento de pago el juez: * ordena que se suscriba el documento dentro de los tres días siguientes a que quede ejecutoriado el mandaiento de pago, * ordena pagar los perjucios moratorios, * debe prevenir al demandado de que en caso de no firmar el juez firmara por el.
Dado el caso de que ya se haya vendido el bien se tendra que acudir a un proceso ordinario a pedir la reivindicación del bien.
Ejemplos de documentos que no implican transferencia o constitución de derechos reales son: contratos de arrendamiento, o por ejemplo pedirle a un
banco que cancele la hipoteca porque se pago el crédito.
V. Ejecución de una obligación de no hacer. En este caso lo que hay es una obligación consistente en abstenerse que fue incumplida, es decir, se realizó aquello de lo que debia abstenerse. La ejecución de la obligación de no hacer se traduce en la ejecución de una obligación de hacer, por ejemplo: si la prohibición era no construir un muro, la obligación de hacer será ordenar que el muro se tumbe.
A la demanda debe anexarse la prueba si quiera sumaria del incumplimiento del deber de abstención. Como medios probatorios se puede usar el interrogatorio de parte, testimonios, inspección judicial.
Las pretensiones deben ser formuladas
de las siguientes maneras: * Que se destruya lo hecho, aquello que constituyo el incumplimiento de la obligación de no hacer que tenia el demandado, mas el pago de perjucios moratorios desde que se realizó el hecho que no debia realizarse hasta que el
hecho se destruya. * Si la destrucción del hehco no es posible se deberán pedir perjuicios compensatorios establecidos según el titulo ejecutivo o por estimación del demandante,
Si la pretensión se formulo pidiendo que se destruyera el hecho, para ello en el mandamiento de pago se ordena destruir lo hecho para lo cual señala audiencia de verificación, y de ahí en adelanta se da el tramite como si fuera la ejecución de una obligación de hacer, por lo que si el deudor no realizar la destrucción el acreedor puede pedir que un tercero lo haga a expensas del deudor (si no pidió perjuicios compensatorios).
Por su parte el deudor puede proponer la excepción de que ya no se justificaba mantener la abstención, cuando por ejemplo se tiene obligación de no construir para no obstaculizar la vista que hay de un edificio al mar, pero si ya alguien construyo ya no se justifica la abstención.
Tramite del proceso ejecutivo quirografario. Ahora bien, independientemente de que se pretenda en la demanda y de cómo
se pida, si la demanda cumple los requisitos de ley, se libra mandamiento ejecutivo a menos que antes deba adelantarse una diligencia previa.
A la demanda deberan anexarse copias necesarias para que
se puede llevar a cabo el traslado al demandado.
No hay que olvidar que como en toda demanda el juez puede adoptar diferentes posiciones frente a ella, por lo que tambien puede rechazar el mandamiento de pago (se asimila al auto que inadmite la demanda), y en esa situación el demandante puede interponer recurso de reposición y apelación. También puede apelar o reponer cuando no lo libro conforme a lo pedido.
Librado el mandamiento debera notificarse como cualquier auto admisorio. El ejecutado puede asumir diferentes conductas: d. Guarda silencio. Tiene efecto de allanamiento por lo que el juez dicta sentencia de plano (sin más tramite) en la que ordena seguir adelante con la ejecución y ordena el remate de los bienes que para ese momento estén embargados y secuestrados o los que se lleguen posteriormente a embargar y
secuestrar; esa sentencia se notifica por estado y no tiene apelación, pero si el demandado estuvo representado por curador ad litem se debe surtir la consulta porque la ley prohibe la apelación y no la consulta. e. Deudor cumple en el plazo dado por el jeuz para ello. El juez declara extinguida la obligación y condena al deudor al pago de costas; pero el ejecutado puede decir que no lo deben condenar en costas porque por ejemplo él estaba dispuesto a pagar pero no pudo cumplir por un hecho del acreedor, esa objeción a la condena en costas se adelanta por medio de incidente. f. El demandado interpone recurso de reposición
al mandamiento de pago. Del mandamiento de pago quien tiene reparo es el demandado, en principio el demandante no se ve perjudicado por el mandamiento de pago a menos que no lo hayan dictado como él lo solicitó, caso en el cual podra interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación en lo que no le fue favorable, al igual que si el juez lo rechazo. Por su parte, en el termino de ejecutoria del mandamiento de pago (en los 3 días siguientes a que se haya dictado), el demandado tambien puede interponer recurso de reposición para lo cual no hay causales específicas, por ser un recuso de naturaleza ordinaria, puede interponerlo por ejemplo diciendo que no
hay titulo ejecutivo porque le falta algún requisito.
Las excepciones previas se tramitan como recurso de reposición, y no deben proponerse por escrito aparte.
Interpuesto el recurso se fija en lista por un día para que en los dos días siguientes el demandante conteste, y ahí si entra al despacho y el juez responde en uno de dos sentidos: * Confirmando el mandamiento de pago se notifica el mandamiento de pago, notificado empieza a correr termino para interponer excepciones, es decir, el recurso de repocision suspende el termino que tiene el demandado para proponer excepciones de mérito. * Revocando el mandamiento de pago el demandante puede apelar esa decisión, aunque se debe mirar porque excepción previa se revocó, porque si por ejemplo fue por falta de competencia no se puede apelar la decisión
sino que se envia el expediente al juez compentete, o si fue por inepta demanda se ordena subsanarla.
Pensemos en la siguiente hipótesis: Se demanda, se rechaza el mandamiento de pago, el demandante interpone recurso de reposición, el juez revoca su decisión y libra mandamiento de pago, se notifica al demandado ¿el demandado puede interponer recurso de reposición al mandamiento de pago para que sea revocado? 2 tesis: * Hernan Fabio López Dice que el demandado no puede interponer recurso de reposición en virtud del principio de que no hay reposición de la reposición. * Bejarano El demandado puede interponer recurso de reposición respecto de aquellos puntos que no se hayan tratado en el anterior recurso.
d. Excepciones de mérito. Dentro de los diez días siguientes a que se notifique el mandamiento de pago o la providencia que confirme el mandamiento de pago, se puede interponer expeciones de mérito.
En este punto hay que diferenciar: * Si el titulo ejecutivo proviene de providencia judicial solo se pueden proponer algunos motivos de excepción: pago, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción. Solo se pueden proponer algunas porque el demandado ya tuvo oportunidad de defensa y ya fue vencido.
* Si el titulo ejecutivo proviene de negocio jurídico el demandado puede proponer cualquier excepción perentoria.
Las excepciones previas se formulan por escrito, y pressentadas se le corre traslado al demandante por diez
días para defenderse de las excepciones propuestas. Posteriormente se da un término de 30 días para practicar pruebas (tanto decretadas por el juez como de parte) y luego un termino de 5 días para alegar de conclusión y luego la sentencia. se asemeja al tramite del proceso declarativo.
En la sentencia se deciden las excepciones de merito y puede suceder: * Se declaran NO probadas las excepciones de mérito, se ordena que se siga adelante con la ejecución y que se rematen los bienes que se hayan embargado y secuestrado y los que mas adelante lo esten. Esa sentencia es apelable por parte del deudor. * Se declara probada una excepcion de mérito que pone fin al proceso, por ejemplo una excepción de no exigibilidad de la obligación contenida en el titulo, excepción de prescripción, o excepción de novación el
demandante pierde el pleito por lo que le rechazan las pretensiones y lo condenan al pago de costas y de los perjuicios que se hayan causado con las medidas cautelares. El demandante puede apelar la sentencia, en este caso el juez de segunda instancia primero revisa la excepción que se declaro probada y si confirma no estudia las otras, pero si revoca hace el estudio de las otras y resuelve. * El juez declara probada una excepción parcialmente o puede declarar probada una excepción que no le pone fin al proceso. el juez ordena seguir adelante con la ejecución y ordena rematar el bien respecto de aquello que se declaro probado, y ordena
seguir el proceso respecto del resto. Por ejemplo: hay 4 letras de cambio, pero solo una se encuentra prescrita, en ese caso se sigue la ejecución por las otras 3.
¿En el proceso ejecutivo el juez puede declarar de oficio alguna excepción de mérito? El CPC dice que el juez puede decretar de oficio las excepciones de merito que encuentre probadas, salvo las de nulidad, compensación y prescripción, y no hace diferencia de si se trata de proceso declarativo o de si
se trata de proceso ejecutivo, por lo que si el demandado guardo silencio y el juez al dictar sentencia se dio cuenta de la existencia de una excepción de mérito la puede declarar de oficio, aunque la ley diga que si guarda silencio se le da efecto de allanamiento.
Sin embargo, hay quienes dicen que en el ejecutivo no se puede declarar de oficio excepciones de merito, y otros que dicen que se pueden declarar excepciones de mérito siempre y cuando el demandado no haya guardado silencio y haya interpuesto al menos una excepción diferente. Si el juez de oficio llega a decretar una excepción previa el demandante podría apelar.
g. El demandado puede pedir la regulación de interes, o modificación (reducción o regulación) de la tasa de cambio, o reducción de la prenda o de la hipoteca cuando esta ha superado el doble de la obligación garantizada. Esto lo puede hacer dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del mandamiento de pago o de la notificación que confirmo el mandamiento de pago. Si ademas de esta querella
se proponen excepciones de merito se tramita de forma conjunta por lo que se puede proponer en un mismo escrito o en uno diferente, pero si no se presentaron pretensiones de merito el tramite se hace por vía incidental. h. Objetar (regular) los perjucios moratorios o compensatorios. Recordemos que el demandante, si no estan establecidos en el titulo ejecutivo, puede estimar los perjuicios en la demanda, y no puede abusar al hacer esa estimación. Se tramita conjuntamente con las excepciones de mérito y la decisión la toma en la sentencia, pero si no se presentaron excepciones previas el tramite se hace por vía incidental.
Si el juez encuentra que la estimación hecha por el demandante fue abusiva solo condena por lo que se probo, pero si la estimación dobla el valor probado se le sanciona por el equivalente al 10% de lo resultante entre el valor probado y el estimado. i. Puede proponer el beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de que le cobren primero al deudor la obligación antes de que le cobren a él.
La sentencia que resuelva las excepciones de mérito tiene los efectos que
establece el art. 512, esto es, sea que declare o no probadas las excepciones de merito, hace tránsito a cosa juzgada salvo que se declare probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento, y salvo que el juez se halla inhibido de dictar sentencia.
Pero si se dicto sentencia en virtud del silenco
del demandado ¿se aplica el 512? Bejarano cree que el 512 se debe leer asi: la sentencia que resuelve de plano o que resuelve las excepciones de merito, hace transito a cosa juzgada, pero esa cosa juzgada puede verse afectada por la acumulación de procesos ejecutivos o de demandas ejecutivas, y salvo lo dispuesto en el art. 333.
Ojo en el proceso ejecutivo el proceso no termina con la sentencia porque en esta se ordena seguir adelante con la ejecución.
B. MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCESO EJECUTIVO.
Las medidas cautelares del proceso ejecutivo son de dos clases: 1. Medidas cautelares previas. Art. 513 cpc. 2. Medidas cautelares que se decretan en el curso del proceso.
1. Medidas cautelares previas. Las medidas cautelares previas son aquellas que se solicitan en la demanda o antes de que se dicte el mandamiento de pago y cobre ejecutoria o antes de la notificación al demandado del mandamiento de pago, para que se practiquen antes de que esto suceda. La petición de medias cautelares se formulan en escrito separado y forman un cuaderno nuevo, y los requisitos para que se decreten son: * que sea por petición de parte. * Que se preste caución por el 10% del valor de la prestación cuyo recaudo se pretende y las costas prudencialmente calculadas, en efectivo, por poliza de seguros, o por caución bancaria. La caución es una garantia de pago de los perjuicios que al demandado se le causen con las medidas cautelares. 3. Medidas
cautelares que se decretan en el curso del proceso. En este caso el demandante esta eximido de prestar caución, obviamente si se causan
perjuicios al demandando con las medidas se le deben pagar, de lo que se exime es de prestar caución porque si ya se dicto mandamiento de pago y quedo ejecutoriado existe una posibilidad de que este se mantenga hasta el final. También la puede pedir el demandado.
El juez debe limitar las medidas cautelares a lo necesario, y el demandante tambien deber ser prudente, asi por ejemplo el embargo no puede exceder el duplo de la obligación que se pretenda cobrar a menos que sea bien unico, si se van a embargar sumas de dinero tampoco pueden doblar la obligación debida que se pretende cobrar.
Cuando se vaya a practicar una medida cautelar, por comisión, ese otro juez debe constatar que esos bienes tengan el valor indicado para no violar la precisión anterior. Obviamente, se aplica esto mismo al juez de conocimiento.
Si son medidas cautelares previas son aquellas que no solo se decretan antes de la notificación del MP sino antes de que quede ejecutoriado. La MC se puede solicitar con la presentación de la demanda para que se decrete antes
de la notificación, también es MC previa cuando ya se notifico pero no esta ejecuotiriado el MP.
Para poder solicitarla el dte debe acompañar el TE, pero si no lo tiene porque le falta algún requisito, en la dda el dte pide las diligencias previas y además puede pedir también las MC previas. Entonces a pesar de
que el titulo no es ejecutivo la ley permite la MC porque se pidieron las diligencias previas del 489. Si se surte la diligencia previa se decreta la MC, en sentido contrario si no se surte la diligencia y no se completa el titulo ejecutivo no se podrá decretar la MC.
Antes de que quede ejcutoriado el MP el único habilitado para pedir MC es el dte, después de ejecutoriado ambas pueden pedir. Si las pide el ddo, se decretan, pero si el dte no se opone.
En el ejecutivo hay dos tipos de medidas cautelares, esto es, embargo y secuestro: A. Embargo de bienes sujetos a registro.
El juez debe librar orden a la oficina de registros públicos para que el registrador tome nota del embargo del bien, con lo cual queda fuera del comercio, y de ahí en adelante el registrador deberá abstenerse de inscribir negocios en ese bien, a menos que el acreedor autorice el negocio. El registrador no inscribirá el embargo si en el registro aparece que otro es el dueño del bien; en caso de que se equivoque y lo inscriba, el juez podrá decretar de oficio el levantamiento del embargo.
Cuando el registrador haya inscrito el embargo deberá responderle al juez informándole que el bien ya quedo fuera del comercio, y deberá anexar el certificado de que el bien esta embargado; ahí si el juez deberá decretar el secuestro, es decir, el juez no puede ordenar el secuestro sino le han acreditado la inscripción del embargo.
Recordemos: El embargo saca el bien del comercio. El secuestro es la aprehensión física
del inmueble para entregárselo a un secuestre; el juez identifica el bien inmueble y se lo entrega a un secuestre, tienen que salir las personas de ahí a menos que se haga un acuerdo con el secuestre.
Para que la MC quede completa es necesario el embargo y secuestro y por eso para rematarlo tiene que estar embargado y secuestrado.
B. Embargo y secuestro de bienes NO sujetos a registro. El juez ordena mediante una providencia el embargo y secuestro del bien; pero ese embargo solamente se produce cuando físicamente se concreta el secuestro; mientras el secuestro no se produzca la orden de embargo no tendrá vigencia.
¿Como se adelanta una diligencia de secuestro de bienes sujetos o no sujetos a registro? Lo primero es que el juez mediante una providencia: i) decreta el secuestro del bien, ii) limitar la medida cautelar en la cuantía, para que no se aniquile al deudor, y iii) nombra a un secuestre.
Puede suceder:
* Que el juez practique la medida cautelar el mismo. * Que el juez comisione a un juez municipal o a un inspector de policía (secuestro practicado por funcionario diferente a quien lo decretó). Si se practica por funcionario diferente en la comisión que se le envía se deben indicar los bienes que van a soportar la medida cautelar y la cuantía en la que se va a practicar.
Pero en uno u otro evento el juez, por auto, señala fecha y hora para que tenga lugar el secuestro; el comitente puede determinar quien será el secuestre o dejar que el comisionado
lo escoja.
1. Llegado el día y hora de la diligencia, el abogado del demandante debe concurrir al despacho para llevarlo a la diligencia, puede ocurrir que el secuestre designado llegue al despacho y vayan todos, o puede ocurrir que al momento de inicarse la diligencia el secuestre no vaya entonces la ley autoriza a que el juez nombre un reemplazo. El demandante los debe llevar a todos: dte, juez, secretario, secretadio ad hoc y secuestre.
2. Se anunacian para que los dejen entrar, si no los dejan entrar y están en horas de despacho (8 am a 1 pm y 2 pm a 5pm) se decreta el allanamiento; no importa que el ingreso se produzca después de las horas de despacho, lo importante es el decreto del allanamiento en horas de despacho.
3. El juez identifica el bien inmueble, constata que es ese y practica el secuestro, esto es, se lo entrega al secuestre para que lo tenga; si son bienes no sujetos a registro ingresa donde están, los identifica y decreta el secuestro de los mismos entregándoselos al secuestre para que los tenga.
El secuestre debe seguir unas reglas especiales: debe poner los bienes en una bodega, no los puede utilizar y mensualmente debe rendir informe al juez de lo que ocurre.
El 684 establece que hay unos bienes inembargables: * Los bienes de la naic{on * Los bienes destinados a prestar un servicio p{ublico, pero si su producido.
* Los elementos de trabajo a menos que se este tratando de embargar un bien que este unido al crédito.
* Los uniformes de los militares * Los títulos y condecoraciones * Las cesantias y pensiones de jubilación
Si lo que se rpentende es secuestrar un establecimiento de comercio, este se debe embargar y secuestrar como una unidad económica (entonces no se puede limitar la medida cautelar por que la unidad impide fraccionar la medida cautelar) para que el secuestre lo administre rindiéndole cuentas al juzgado y pidiendo autorizaci{on para todas sus actuaciones. No es necesario hacer el inventario delante del juez, puede no estar. Por ejemplo: inventario de carulla, no puede estar ahí todo el tiempo. Ese inventario lo hará después el secuestre con los anteriores administradores.
La ley 43 de 1986 da la posibilidad de decretar medidas cautelares en el exterior, en países que hayan suscrito esa convención o tratado al que esta suscrito Colombia.
En la diligencia de secuestro suele ocurrir algo equivocado, le fijan honorarios al secuestre, pero al secuestre no se le pueden fijar honorarios sino hasta que haya terminado su gestión y haya rendido cuentas, antes solo se pueden fijar unas sumas para los gastos de mantenimiento de los bienes secuestrados.
Ademas, el juez debe señalarle una caucion al secuestre, que debe prestar para garantizar custodia y manejo de bienes y además que los va a restituir cuando acabe su labor, aunque por ejemplo hay unos bienes que debe vender como los consumibles; o si se encuentran dinero, se dira que se consigne. Etc. La caucion
es en dinero, banco o seguro. Si causa perjuicios esa caucion se hará efectiva.
Si se levanta el secuestro entonces el juez ordena al secuestre que le entregue el bien a quien él le diga, ese secuestre no puede alegar derecho de retención sobre la cosa secuestrada alegando el pago de sus honorarios, esta expresamente prohibido; si se niega a entregar se ordenar{a la entrega con
intermediación de la fuerza pública
Una vez que ha entregado el bien, viene su rendición de cuentas, si las rinde y estas fueren aprobadas (se traslada a las partes) el juez se las aprubea y ahí si le fija los honorarios (solo tiene derecho a remuneración al final de su gestión y una vez están aprobadas sus cuentas).
Si cuando se debe entregar la entrega esta no se efectua por que el bien se deterioro o no aparece, se hace efectiva la caucion que debió prestar el secuestre, sin perjuicio de las denuncias penales contra el secuestre o de que se le excluya de la lista de auxiliares de la justicia (la cual se hace cada 2 años). Si el secuestre no presta la caucion o mal utiliza los bienes, el juez lo puede remover.
3. Embargo y secuestro de bienes muebles cuyo embargo y secuestro procede de manera similar a los bienes sujetos a registro. Previsto desde el art. 682 numeral 4: por ejemplo: * Los créditos (derecho de naturaleza personal y son bienes muebles) a favor
del ejecutado. Se envía un oficio del juzgado al deudor informando que su crédito ha sido embargado y tiene 3 días para que de toda la información
relativa a ese crédito y además para que consigne a ordenes del juzgado la suma respectiva si el titulo esta vencido. Si después del oficio le paga al acreedor, ese pago es ineficaz porque estaba embargado el bien y debe es pagar al juzgado; si no paga se puede forzar a que pague. * Derechos del ejecutado que le correspondan o que tenga en otro proceso. El juez le libra oficio al otro juez diciéndole que se embargan los derechos de X en ese proceso, y cuando termine ese proceso no le darán los derechos porque están embaragdos en este otro proceso. * Embargo de los salarios y prestaciones: también son bienes muebles. El juez remite un oficio al pagador de la entidad diciéndole qué es lo que se embarga del salario (no puede superar quinta parte), para que el pagador consigne al juzgado las sumas de dinero embargadas. Si no lo hace, se hace responsable por el incumplimiento de la orden, sin perjuicio de las sanciones penales. * Acciones y cuotas de interés social dependiendo de la sociedad: en ese evento cuando se trata de acciones se envía un oficio al generente de la
sociedad, para que tome nota en el libro de registro de accionistas sobre el embargo de una acción o cuota social; comprende también los dividendos que le correspondan al accionista, y mientras penda ese embargo no puede en forma alguna enajenarse la acción; si no pagan los dividendos a ordenes del juzgado debe nombrarse un secuestre que adelante la ejeccucion para que se adelante el cobro efectivo. En el caso de sociedades
de personas se libra oficio a la cámara de comercio para que tome nota, pone el derecho de ese socio fuera del comercio, y ese embargo también comprende dividendos y utilidades que le puedan correponder a ese socio.
* Títulos valores a la orden. En el embargo de títulos a la orden se procede igual, esto es, se oficia al deudor para que, cuando el titulo se haga exigible, aquel pague a ordenes del juzgado.
* Dineros que tenga el ejecutado en cuentas, depósitos, bancos, cuentas corrientes, de ahorro, cdt: la MC esta limitada en cuento que el juez no puede decretar la MC de manera ilimitada sino la suma de dinero que se pretende
incrementada en un 50%. Se formula la petición y se libra un oficio al banco, diciéndole que se decreto el embago; el banco dentro 3 días ss debe remitir los dineros, depositarlos en la cuenta del respectivo juzgado, si no hay dineros deberá informarle al juzgado, o si la cuenta ya esta embargada o ya esta saldada. En este tipo de medidas suele ocurrir que los gerentes de los bancos cuando se libra ese oficio y son amigos del cliente tratan de no cumplir la orden de embargo, por ejemplo: crean cuentas de ahorro. Para evitar eso lo mejor pedir la MC con toda la información del sujeto que se le va a embargar y que “tenga a cualquier titulo” (cdt, cuentas etc). * Derechos que tenga un comunero en un bien mueble: se embargan los derechos de X en ese especifico cuadro; pues no le pueden quitar el cuadro a los otros comuneros, entonces se designa un secuestre
para que ejerza los derechos de X en esa comunidad, por ello los otros comuneros se entenderán con ese secuestre para efectos de la administración de esa comunidad. Si se generaron costos, el comunero que tiene la MC debe asumirlos, pero en principio la MC no causa perjuicios a los otros comuneros.
Oposición a la diligencia de secuestro. Puede ocurrir que el juez llegue apracticar la diligencia y después de que lo dejen ingresar o que ingrese por allnamiento, identifique bienes y cuando los va a secuestrar se formule una oposición. Entonces se debe diferenciar (es similar a la oposición a la diligencia de entrega del art. 338cpc): * La oposición del tenedor que deriva su derecho de la persona ejecutada: el tenedor pide que se le reconozca su derecho, porque por ejemplo es arrendatario o comodatario. Deberá acreditar la tenencia y el juez le va a reconocer su derecho a seguir teniendo la cosa, pero entendiéndose de ahí en adelante con el secuestre, le debe pagar al secuestre, consignar al juzgado, si se vence el contrato renovarlo con el secuestre. Aquí realmente no hay una oposición, solo esta pidiendo que se le reconozca su derecho. * La oposición de un poseedor: aquí si hay una verdadera oposición y la debe formular en el curso de la diligencia de secuestro, y no se necesita estar asistido de abogado titular. El poseedor deberá demostrar los actos posesorios, no hay tarifa legal, lo deberá demostrar con documentos, testigos etc(estas pruebas pueden ser presenciadas y contradictas
por el ejecutante). Formulada esa oposición se corre traslado al ejecutante, solicita practica de pruebas; el ejecutante puede solicitar interrogatorio de parte del opositor. Pero OJO la carga de la prueba la tiene el poseedor o el tenedor. Oídas esas pruebas ahí mismo en la diligencia, el juez se pronuncia: A. Admite la oposición: habrá concluido que ese opositor o ese tenedor lograron demostrar. El ejecutante que ha perdido puede: * Interponer recurso de reposición contra el auto que admitió la oposición para que lo revoque. Si se interpone se le corre traslado al opositor y ahí mismo toma la decisión: puede revocar la oposición, cabe apelacion pero no se impide la entrega; o confirme la admisión de la oposición, cuando el juez confirma esa decisión es igual a cuando la parte simplemente insiste. * Insiste en que se practique la medida cautelar de secuestro: el bien queda en poder del opositor pero a titulo de secuestre. Va a haber un tramite subsiguiente en la que el ejecutante pretenderá probar que ese opositor no tenia derecho a que le reconocieran la oposición, va a pedir mejores pruebas (5 días) y va a estar en mejores condiciones de demostrar que no se le debió aceptar la oposición (ya conocera los planteamientos del opositor). En consecuencia, la carga de la prueba ahora va a estar en cabeza del ejecutante. Es una especie de incidente. El juez entonces: confirma su decisión o la revoca
(contra revocación cabe apelación). Si confirmo, ese ejecutante
puede: i) guardar silencio (y el juez levanta el embargo porque no pudo secuestarse el bien) o ii) dentro de los 3 días ss si se trata de bien sujeto a registro cuyo secuestro no se puedo concretar, el ejecutante solicita el derecho a perseguir los derechos inscritos que tenga el ejecutado en el bien; el fin que tiene perseguir esos derechos es para que se rematen los derechos que tiene X sobre el bien y ¿para que se compran esos derechos? Para que quien los tenga, ahora como propietario puede ejercer la acción reivindicatoria contra el poseedor. Si era bien mueble una vez confirmada, si el ejecutante guarda silencio se declara que como no se logro el secuestro tampoco puede embargarse el bien mueble.
Si no se interpone recurso de reposición, ni se insiste, puede ejercerse ahí mismo el derecho a perseguir los derechos del ejecutado sobre el bien. B. Rechaza la oposición: no lograron demostrar la condición de tenedor o poseedor, decisión que es apelable. Esa apelación no impide la entrega del bien al secuestre.
* O se puede oponer el tenedor que derive su derecho del posedor: o cuando se opone deberá acreditar la calidad del poseedor (y su posesión) y su relación de tenencia (la del tenedor que deriva el derecho). Pasa lo mismo que en el puntico anterior.
Cuando la diligencia dura varios días, la oposición debe formularse el día que el juez termine de identificar el bien.
Levantamiento de medidas cautelares ¿Como se levanta la medida cautelar? Hay varios mecanismos
para levantar o impedirlos: 1. Posibilidad de prestar caucion art. 519 cpc: ese art, permite a la persona ejecutada, cuando aun no se han practicado medidas cautelares concurrir ante el juez y decirle que le permita prestar caucion (en un banco, seguro o dinero en efectivo) que garantice el pago de la prestación debida a efectos de que con la prestación de ese caucion se levante la medida cautelar. Esta caución se puede ofrecer antes de que se hayan practicado las medidas sin importar que aun no se haya librado mandamiento de pago, o incluso después de que se
hayan decretado. Presentado el memorial ofreciendo prestar caución, el juez le da un plazo entre 5 a 20 días para que la preste. Si no se presta la caucion el juez rechaza el ofrecimiento y decreta las medidas cautelares. Si se presta la caucion el juez decretara que en ese proceso no se decretaran medidas cautelares y en la sentencia se dará la razón respecto de las excepciones formuladas. Si el deudor no alcanza a prestar caucion y se practico la MC también puede caucionar pero con dinero en efectivo. Si el demandante considera que la caucion es bajita la puede impugnar; lo mismo el demandado la puede impugnar para que se la bajen. 2. cuando se revoca el mandamiento de pago por recurso de reposición interpuesto por el ejecutado: se levantan también las medidas cautelares. A menos que se surta el recurso de apelación por parte del demandante. 3. Si se desiste de la demanda por parte del demandante: incluyendo el de la ley 1194/2008.
Sea porque se desiste unilateralmente por el demndante al que condena en costas y perjuicios. Si es común, pues no hay costas ni perjuicios. Esos perjuicios se concretan mediante el art. 307: liquidación de perjuicios etc.
4. Cuando termina el proceso por transacción. 5. Se dicta sentencia que declare probadas las excepciones de merito: la consecuencia es levantar las medidas cautelares. Obviamente la excepción debe ser total; porque si es parcial la ejecución continua por lo otro. 6. Por incidente de desembargo: este incidente lo puede proponer la persona afectada y ausente de la diligencia de secuestro o el opositor que fue vencido en la diligencia de oposición siempre que no haya estado representado en la diligencia por abogado. Debe formularse dentro 20 días ss al momento que concluyo la diligencia de secuestro. Debe prestarse caucion, pide pruebas, se corre traslado y se toma la decisión mediante un auto y la decisión puede ser: * Le levanta la medida cautelar, caso en el que el ejecutante se puede quedar callado o perseguir los derechos que el ejecutado tiene.
Remate de los bienes embargados y secuestrados Cuando se dicta sentencia favorable al demandante (porque guardo islencio o no le prosperaron las excepciones previas), allí mismo se ordena seguir con la ejecución y ordena el remate de los bienes, que estén embaragdos y secuestrados o los que lleguen a estar embargados y secuestrados ¿Qué es el remate? Es un acto jurisdiccional que tiene por objeto
concretar la fuerza del estado para hacer posible la satisfacción de una prestación debida. Art. 741 cc.
No todos los bienes embargados y secuestrados pasan por el remate, por ejemplo: 1) Las acciones de interés social, para estos casos se prevé una especie de licitación privada en la que a los otros socios se les da la oportunidad de adquirir esas cuotas embargadas y secuetradas, con lo cual se busca no llegar a subasta y que allí sean vencidos; en el caso de que este procedimiento fracase ahí si se van a remate. Si el bien se remata y un tercero ajeno a la sociedad adquiere la cuota, puede ejercer el derecho a pedir la disolución de la sociedad. 2) Cuando lo embargado es dinero tampoco hay remate. En este caso, estando el crédito liquidado, el demandante puede pedir que le entreguen el dinero, hasta el monto de la deuda ejecutada. La liquidación puede ser impugnada: * Por el acreedor como pretende que la liquidación aumente, puede entregarse la suma de dinero según esa liquidación, por que aun cuando se acepte su impugnación el minimo va ser aquel.
* Por el deudor como pretende que liquidación disminuya, no se puede entregar el dinero. * Si impugnan los dos no se puede entregar el dinero.
3) Las acciones que están circulando en bolsas de valores.
En la sentencia no se indica fecha y hora para practica del remate, solo se ordena, pues para fijar fecha y hora se requiere: A. Que la sentencia este ejecutoriada.
B. Bienes estén embargados y secuestrados. Este requisito tiene su excepción cuando el bien embargado y secuestrado es inmueble, en este caso dentro de los 3 dias siguientes el ejecutante le solicita al juez no levantar la medida por que quiere perseguir los derechos que tiene el ejecutado sobre el bien. C. Que no haya pendiente de decisión o apelación un incidente de desembargo.
D. Los bienes se encuentren avaluados. El avaluo es una diligencia que se adelanta para saber cual es el valor de los bienes a rematar con el fin de saber cual va a ser la base para el remate ¿Cuál el tramite de avaluo de bienes? Solo después de que el bien este embargado y secuestrado, y de que la sentencia este ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes a esto el demandante podrá presentar el avaluo de esos bienes, de lo cual se da traslado al demandado, quien en caso de que el demandante haya dejado pasar esos 10 dias sin presentar avaluo podrá presentar el suyo; cuando se haya presentado avaluo y dado traslado, el juez fija el valor de esos bienes. Si ninguno de los dos, ni demandante ni demandado presentan avaluos, el juez nombre a un perito para que realice el avaluo, el cual no es objetable.
Si el remate es de bienes inmubeles o automotores, el valor de los inmubles será: el valauo catastral + 50%; y el de los automotores: el valor del impuesto de rodamiento + 50%. En este caso el demandante puede considerar que los bienes están mal avaluados,
caso en el que deberá presentar un avaluo y un dictamen pericial para demostrar que el valor es irreal respecto al verdadero valor.
Conocido el valor del bien puede quedar en evidencia algún exceso en la practica de las medidas cautelares, por lo que dentro de los tres días siguientes se puede pedir que se rechazen los embargos. De esto se da traslado al demandante. La decisión que se tome puede ser objeto de recurso.
OJO el avaluador tiene la posibilidad de conformar grupos de bienes o de dividir en lotes los bienes inmuebles, esto para facilitar la venta.
E. Se haya hecho la liquidación del crédito y las costas. * Liquidación del crédito. La liquidación del crédito consiste en cuantificar el monto de la prestación cuando esta está en dinero. Dentro de los 10 dias siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ordena seguir con la ejecución, el demandante deberá presnetar la liquidación, de lo cuals e da traslado al demandado el cual puede: i) oponerse, caso en el ques e tramita y el juez decide; ii) se queda callado, caso en el que el juez deberá aprobar la liquidación.
Si pasaron 10 dias sin que el demandante haya presentado liquidación, el
demandado deberá presentarla, y el demandante tambien podrá presentar la liquidación siempre y cuando el demandado no haya presnetado la suya.
Si ninguno presenta la liquidación, la hace el secretario del juzgado, la cual no es objetable porque de alguna manera las aprtes renunciaron.
* Liquidación en costas. En la demanda se suelen pedir costas, y en el mandamiento se condena a costas, sentencia que ordena seguir con la ejecución ordena costas, pero allí no se liquidan, esto se hace en un protesto separado del de la liquidación del crédito. Las costas son sumas que la parte vencida debe pagar al vencedor por los gastos del proceso.
Las costas se fijan en lista y dentro de los tres días siguientes se puede objetar. Si no es objetada oportunamente se aprueba por auto que no admite recurso alguno; si es objetada se decreta un dictamen pericial.
El demanante puede pedir que se fije fecha y hora para remate aunque la
liquidación no este en firme.
F. Que si el bien que se pretende subastar se ha dado en garantía prendaria o hipotecaria a un tercero, se debe haber citado al proceso a ese tercero acreedor con garantía real. G. Exista petición de parte.
Entonces el juez dicta un auto en el que señala fecha y hora para el remate y ordena que para que ese remate tenga la suficiente publicidad, se ordena que esa decisión se publique en un aviso con ese remate, aviso que se publicara en prensa y en radio, ese aviso debe publicarse con 10 días de antelación a al diligencia de remate. La finalidad es garantizar que lleguen muchas personas a la subasta, pues entre mas personas lleguen el precio puede ser mejor. El aviso debe tener: a. Indicación del juzgado. b. Proceso. c. Partes. d. Base mínima de licitación,
es decir, suma mínima que se ofrece por los bienes que se van a sacar a remate, nadie se puede presentar ofreciendo una suma inferior a esa. La base minima en el primer remate es del 70% del avalúo de los bienes; si no se vendieron los bienes, puede ser que estén muy caros y se baja la base mínima de licitación al 50%; si también fracasa se convoca a una tercera cuya base será del 40%. De la tercera licitación en adelante las partes puede modificar el avalúo de común acuerdo, pues sigue indicando ello que esta muy caro. e. Descripción de los bienes. Cuando se trata de bienes inmuebles no se require describir todos los linderos, sino basta una información mínima f. Indicación de hora y fecha del remate.
No se debe confundir la base minima de remate, que varia según en que remate estemos, con la consignación de quien quiere participar en la licitación; se debe hacer una consignación equivalente al 40% de los bienes. Este es el valor que se debe consignar para poder ser oído en la subasta.
Se publica y se debe tener constancia, el periódico, o constancia del director de la emisora y se puede llevar hasta el día del remate. Si se va a rematar un
inmbueble se debe llevar un folio de matricula inmobiliaria expedido en los 5 días anteriores..
POSTURAS PARA INTERVENIR EN EL REMATE:
1. SI SE TRATA DE UN TERCERO: persona diferente del acreedor va a hacer postura y para poder ser oido tiene que consignar el 40% del valor del bien. Si consigna, gana la puja y no paga
el restante del precio pierde la mitad de lo que consigno.
2. SI SE TRATA DE UN ACREEDOR DE MEJOR DERECHO O UNICO EJECUTANTE: para intervenir en la subasta debe consignar el 20% del valor del bien , para ello se tendrá en cuenta el monto de la liquidación de su crédito (si el crédito es mas alto del 20% no consigna, pero si es menor consigna solo la diferencia para completar el 20% o sea si el crédito es de 10 millones debe consignar solo 10% para completar el 20%). Si gana la puja y no consigna el resto del precio perderá todo lo consignado.
3. SI SE TRATA DE UN ACREEDOR QUE CONCURRE CON OTROS ACREEDORES PERO QUE NO TIENE MEJOR DERECHO: tienen que comportarse como un tercero para poder intervenir, es decir, tienen que consignar el 40% y no importa el valor de su crédito.
Para poder participar debe llegarse con la consignación de ese depodito judicial, en esa diligencia de remate debe estar el interesado con la copia del periódico o la constancia del administrador, y en dado caso el folio de matricula expedido con 5 días de anticipación. Se abre la diligencia y no se puede cerrar antes de 2 horas, porque se busca que con ese especio concurra el mayor numero de visitantes. El juez anuncia por 3 ocasiones la ultima postura y si no hay mas posturas se le adjudica a él, que fue el que hizo la mejor puja. Y se ordena un acta donde se señalara: 1. Las 2 ultimas posturas que se presentaran. 2. Que se conceden 3 días para que pague el saldo del precio
mas 3% el valor de adjudicación como un impuesto previsto para quienes adqueiren bienes en un remate judicial (creado en la ley 11/87), impuesto que
se destina a programas de administración de justicia. Los 3 días se pueden ampliar hasta por 6 meses por acuerdo de las partes que lo autorizan así. 3. El juez ordena devolver a los que se presentaron con las posturas los títulos con los que se presentaron, solo se retiene el de aquel rematante que resulto vencedor en la puja, porque obviamente se retiene porque ese deposito sirve como garantía de seriedad de la oferta y se retiene para ver si el reamtante paga el saldo del precio el tiempo y si no paga pues vendrá la sanción.
Concluida la diligencia de remate viene la APROBACION DEL REMATE: si el rematante, sea tercero o acreedor, consigna el saldo del precio y el impuesto pues se aprueba el remate: 1. Si es tercero. Debe pagar saldo + impuesto 2. Si el acreedor único o de mejor derecho: abra que ver por cuanto se adjudico el bien y el valor de su crédito; si el valor del crédito supera el valor por el que se adjudico, el acreedor no dbeera consignar porque con su crédito paga el bien, y quedará un saldo a su favor que será de el valor de la diferencia entre el valor del crédito y el valor de la adjudicación; es decir, solo pagar{a impuestos. Si no supera el crédito se consigna solo lo faltante para completar
el valor del bien y las costas que los otros acreedores debieron pagar. 3. Acreedor que concurre sin
privilegio: se comporta igual como un tecero.
Si se consigna la suma con el impuesto el juez aprueba el remate, esa aprobación implica que el juez además ordenara que se cancelen los títulos hipotecarios o prendarios, se levanten medidas cautelares, se ordena que se entregue el bien al rematante y si es bien inmueble se inscriba en la oficina. El titulo será el acta. Auto sujeto a reposición y apelación.
Si esta en firme ese auto se prohíbe recusar al juez y al secretario. Cualquier irregularidad en el remate puede dar lugar a que se anule el remate pero tiene que ser antes de que se apruebe la diligencia de remate.
Si no se paga el saldo, costas o impuesto el juez en vez de aprobar dicta una providencia en la que imprueba el remate. Si quien gano el remate no consigna el saldo pierde el 50% de lo que había consignado. Si es el acreddor quien no consigna, su crédito se va a reducir en un 50% (yo tengo que es en un 20%) y
ese valor va al consejo superior de la judicatura.
LEY 1201 DE 2008 “Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”
Artículo 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación. La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a victimas del terro rismo mediante la Consejería
para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia. Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares. Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento
(40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.
Artículo 2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciara el correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado. De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social.
Artículo 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada, destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de
grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o enajenación tal y como lo determina la ley 793 de 2002. Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo estipulado en dicha ley.
Artículo 4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.
Artículo 5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.
Artículo 6°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Realizado el remate, el acreedor puede solicitar que se haga una liquidación adicional del crédito y de las costas. Esta liquidación, se hace con el fin de actualizar el valor que comprende el momento en que se hizo la liquidación y el momento en que se hizo el remate. Adicionalmente, esta liquidación la presentará el acreedor, a penas finalice el remate. De ella se le corre traslado al demandado y el juez la aprobará, o la improbará. Bejarano considera, que el demandado también puede
presentarla.
Realizado el remate el proceso ejecutivo continúa y solo termina si le alcanza pagar al acreedor el respectivo crédito. De manera, que si no le alcanza lo recaudado en el remate, el proceso continuara practicando medidas cautelares y realizando cuanto remate sea necesario, para efectos de obtener el pago de la prestación debida.
La doctrina distingue entre cuatro clases de remate: 1.Remate Improbado | Es aquel, en el que tiene lugar la diligencia de subasta, se adjudica el bien, pero el rematante, no consigna el saldo del precio o
cuando se trata de acreedor de mejor derecho, ese acreedor no consigna el valor general de las costas. Ante esta situación, se imprueba el remate, y se imponen las sanciones correspondientes. Improbado el remate debe señalarse fecha y hora para un nuevo remate, el cual se realiza de la misma manera de aquel que resultó improbado. | 2. Remate Nulo | El remate es nulo, cuando se ha incurrido en alguna irregularidad. La nulidad, deberá solicitarse antes de que se profiera el auto aprobatorio del remate. Una vez declarado nulo el remate, deberá convocarse nuevamente a otro remate. Si el remate que se declaró nulo fue en la primera licitación, la base corresponderá al 70%, si fue en la segunda 50% y si fue en la tercera 40%. | 3. Remate Fallido | Se cuando hay fecha y hora para la diligencia de remate y no se puede realizar por alguna circunstancia especial. Ante esta circunstancia, se convocará con posterioridad, a una nueva diligencia de remate,
con la misma base de licitación. | 4. Remate Desierto | Se presenta cuando no hay postores. Si esto ocurre por la primera vez, se convoca a un nuevo remate, de la misma forma que todos los remates, salvo que en el nuevo remate la base mínima de licitación cambiará,
si en la primera la base mínima era del 70% del valor del bien, para la segunda licitación será del 50% y si en este evento tampoco aparecen postores, se bajará al 40% y de ahí en adelante siempre será el 40%. Cuando se ha llegado a este extremo, las partes de común acuerdo podrá modificar el avalúo y en ese evento la base mínima de licitación siempre será el 70% del valor del bien nuevamente avaluado. |
Se ha dicho que el proceso ejecutivo, no termina sino cuando se ha pagado la prestación debida. Sin embargo, es menester ocuparnos del Art. 538 del CPC, el cual prevé algunos eventos de terminación de proceso ejecutivo por pago de la prestación, entre estos, se encuentran los siguientes: 1) Cuando alguna de las partes presenta un documento proveniente del apoderado del deudor, con facultad para recibir, en el que se acredita que se ha pagado completamente el saldo del precio y las costas. En este evento, si la propia parte demandante o su apoderado ha expedido ese recibo, el juez deberá declarar terminado el proceso por pago de la obligación y decreta el levantamiento de las medidas cautelares.
2) Deudor que quiere pagar el crédito existiendo liquidación del crédito y de las costas. Para que se pueda dar este evento,
es necesario que se dé el pago antes de la diligencia de remate, pues una vez iniciada, pueden haber intereses de terceros, que buscan la subasta, para quedarse con el bien. Si ya hay liquidación del crédito y de las costas, el deudor puede pagar, presentando una consignación a órdenes del Banco Agrario, donde se dé cuenta del monto del crédito y las costas. En caso de que haya transcurrido un tiempo razonable entre el momento en que se hizo la liquidación del crédito y el momento en que se consignó, si el juez, lo estima pertinente, ordenará que se haga una liquidación adicional. Esta liquidación se debe presentar por el demandante, de ella se le corre traslado al demandado, quien podrá objetarla o guardar silencio. Sin embargo, el juez será, quién decida definitivamente el valor de la liquidación adicional. Una vez el juez haya tomado la decisión, se le concede un término de 10 días para que el deudor pueda consignar el valor que resultó de la liquidación adicional. Vencido el término puede ocurrir que: a. No Consigna: El proceso sigue su curso, y el juez puede ordenar que la
suma que se consignó se le al acreedor a buena cuenta de su crédito. b. Consigna: Se da la terminación del proceso porque se pagó la obligación.
3) El deudor quiere pagar, pero no hay liquidación del crédito ni de las costas: La ley le brindó la posibilidad al deudor, para que no quede en manos exclusivas del acreedor, de presentar la liquidación del crédito y las costas, más el depósito judicial por las sumas
que él considere que corresponden a esa liquidación. De esa liquidación, se le corre traslado al acreedor y puede ocurrir: a. Que se objete la liquidación, en cuyo caso se tramita la objeción y puede ocurrir que: i. No resulte prospera la objeción, en cuyo caso perdió el acreedor, y deberá recibir las sumas consignadas por el deudor. ii. El juez declare que el acreedor si tenía razón, caso en el cual, se le da un plazo adicional al deudor, para que consigne las suma adicional. Si el deudor paga, se termina el proceso, si es el evento contrario, el proceso sigue su curso. b. El acreedor, no objeta y no se modifica la liquidación, el juez declara
terminado el proceso.
Intervención de Terceros Acreedores con Garantía Real y Acumulación de Demandas y Embargos en el Proceso Ejecutivo Singular – art. 539 a 543 CPC-
En este tema se agregan dos cosas: a. Embargo de Remanentes Se trata de una medida cautelar, que se presenta cuando el acreedor no puede pedir la acumulación de su proceso, en otro proceso en el que se están rematando los bienes del deudor. Por tal motivo, la ley le da la posibilidad a ese acreedor, de que pueda solicitarle al juez, que se embarguen los remanentes que se lleguen a desembargar en ese proceso ó de aquello que haya quedado, una vez hecho el remate y pagado al acreedor.
¿Cómo Opera él Embargo? 1. Solicitud de embargo de remanentes por parte del acreedor. 2. Libramiento de un oficio al juez que conoce del proceso en el
que ha sido demandado ese deudor. El oficio, es la manera en cómo se concreta el embargo. Cuando se entrega el oficio se exige, quien lo recibe, debe anotar tanto la fecha como la hora en la que se recibió, esto se debe, a que a partir de ese instante se entiende que opera el embargo de remanentes.
Las consecuencias que se derivan del embargo de remantes están las siguientes: a. Si el bien está sujeto a registro, se efectúa la correspondiente inscripción del embargo de remanentes b. Si el bien ya estaba secuestrado, el secuestre tendrá que entenderse con el juzgado que decretó el embargo de remanentes.
No se puede decretar sino solo un embargo de remanentes en un mismo juzgado. Ante esta prohibición, los demás acreedores, podrán pedir en el proceso que ellos han iniciado el embargo de remanentes pero el juez deberá oficiar al juez del proceso que ya tiene embargo de remanentes.
¿Por qué esta norma se ubica en el capítulo de la intervención de terceros acreedores?
Porque el acreedor del proceso que solicita el embargo de remanentes tiene unas facultades especiales, a saber: a. La autorización del acreedor que solicitó el embargo de remanentes para efectos de que se pueda suspender el proceso de común acuerdo. b. La autorización del acreedor para que se pida fecha y hora para que tenga lugar el remate. Recordemos que el remate solo puede pedirse por las aprtes, pero en este caso atmbien se autoriza al acreedor.
b. Persecución de Bienes embargados en un proceso
civil por un juez laboral o por un juez de naturaleza coactiva
Cuando se presenta esta situación, la ley prevé el siguiente mecanismo para mantener el privilegio a los acreedores: 1. Mediante un oficio, el juez rinde un informe, en el que se dé cuenta de que el bien se va embargar. 2. El oficio se le envía al juez civil, quien toma nota de que se ha decretado el embargo de los bienes que éste tiene embargados. 3. A pesar del oficio, continúa el proceso en juzgado civil, se rematan los
bienes, se recoge la suma de dinero recibida por cuenta del remate y antes de entregársela al acreedor en este proceso, el juez civil le pide al juez que envió el oficio, las correspondientes liquidaciones de los créditos, para que se tramiten dentro de ese proceso. 4. Una vez recibida las liquidaciones, el juez le corre traslado a la contraparte. Dicha liquidación puede ser objeta o no. 5. En firme las liquidaciones, el juez ordena el pago de la siguiente manera: a. DIAN b. Acreedores c. Y si queda le paga a los acreedores restantes.
Lo que se busca con esta figura del art. 542 CPC, es permitirle a estos acreedores que se respeten sus créditos.
c. Intervención de Terceros. En los procesos ejecutivos no cabe la intervención de terceros, como en los demás procesos declarativos o de conocimiento, ya que, en estos, se da lo que se conoce como las tercerías. Así las cosas, las tercerías pueden ser:
I. Intervención de terceros acreedores con garantía real. Cuando
en un proceso ejecutivo singular, se produce el embargo de un bien dado en garantía hipotecaria o prendaria, el juez de oficio, debe ordenar la citación de estos acreedores hipotecarios ó prendarios. En este orden de ideas, en el momento en el que se acredite el embargo y hasta antes de que se dé remate, el juez ordena la citación forzosa, lo cual quiere decir, que el juez no puede prescindir de la citación, pues de lo contrario no puede darse el remate. Además la citación cumple con el fin de que el acreedor dentro de los 30 días siguientes, puede manifestar una de dos cosas: a- Que va a hacer valer su derecho en proceso separado: En este evento, el acreedor inicia el proceso en otro juzgado, se decreta el embargo, y eso hace que se levante el embargo que cursa en el otro proceso, debido al privilegio que tiene el acreedor. b- Que va a hacer valer su derecho en el mismo proceso en el que fue citado: En este caso, el acreedor acumula su demanda.
Cuando se le embarga un bien dado en garantía hipotecaria o prendaria a un
tercero, y el acreedor con garantía real es citado a ese proceso por ministerio de la ley se hace exigible la prestación, aunque no se haya vencido el termino para cumplimiento de la obligación.
La citación que se hace en este proceso, debe hacerse como cualquier otra. En caso de que no se logre la citación, ese acreedor actuará a través de Curador Ad-Litem, quién solo podrá presentar su demanda en el mismo juzgado hasta antes de que se decrete el remate.
Puede
ocurrir que el acreedor dentro de los 30 días, no presente su demanda, caso en el cual, solo podrá ejercitar su derecho solo ante el mismo juez (si presenta demanda en proceso separado habrá falta de competencia funcional) y antes de que tenga lugar el remate. Si el curador va a presentar una demanda: * Prendaria: Con la copia del registro prendario expedido por la cámara de comercio. * Hipotecaria: Si se trata de una hipoteca cerrada, con la copia de la
escritura pública. Respecto de la hipoteca abierta, hay un vacío legislativo de cómo debe presentar la respectiva demanda, porque no se sabe cómo se pueden demostrar los montos de las prestaciones debidas. En el peor de los casos, podrá presentar la demanda diciendo que la presenta por el monto máximo de la prestación garantizada, para que se requiera al deudor y se diga cuales son las sumas que están garantizadas.
Puede suceder que los bienes se dan en garantía a más acreedores prendarios. El juez en este caso, debe citar a todos los acreedores y puede ocurrir que: 1. Hacen valer sus derecho en el proceso 2. Formulen demandas separadas. 3. Un acreedor hace valer su derecho en el mismo juzgado donde fue citado, y el otro decide formular su demanda de manera separada. En este evento, lo que ocurre en el proceso ejecutivo que se inició de manera separada, es que se levanta el embargo decretado en el otro proceso, entonces la ley le permite al acreedor que hizo valer su derecho en el mismo proceso, de que
cuando lo citen en el otro proceso, tenga la posibilidad de retirar su demanda y acumularla con el otro proceso. Sin embargo, si quisiera, se puede quedar en el primer proceso bien porque en ese proceso además del embargo del bien dado en garantía hipotecaria, le hayan embargado otros bienes que tengan sumados más valor que el bien dado en garantía. II. Tercerias de acreedores quirografarios. a. Acumulación de demandas. Cuando un acreedor quirografario se da cuenta (a diferencia de la terceria del acreedor con garantía real en el que este debe ser citado forzosamente al proceso) que contra su deudor se esta adelantando un proceso, tiene derecho a perseguir los bienes que allí se han embargado para lo cual puede presentar en ese proceso demanda de terceria, esto es, acumular su demanda (que obviamente debe acompañar de titulo ejecutivo e incluso sin este si pide la practica de una diligencia previa) antes de que se decrete el remate de esos bienes. Frente a esa demanda de terceria el juez debe: * Librar el mandamiento ejecutivo a favor de ese acreedor que presenta demanda de terceria, y ordena. * Ordena emplazar a los otros acreedores quirografarios que quieran ir contra el deudor dentro de los 5 dias siguientes al emplazamiento.
La demanda de terceria no suspende el proceso, este sigue su curso, lo que se suspende es el pago que se haya ordenado a favor de los acreedores.
En virtud del emplazamiento pueden llegar mas acreedores, quienes deben presentar créditos exigibles,
pues el emplazamiento no hace exigible el crédito a diferencia de lo que sucede en las tercerías de acreedores con garabtia real. Frente a cada demanda el juez se pronuncia librando o no mandamiento de pago, y con cada demanda se abre un cuaderno diferente; si los acreedores acumularon su demanda cuando ya se había dictado mandamiento ejecutivo y este se había notificado al deudor, los otros mandamientos ejecutivos que se dicten frente a las demandas de terceria deben notificarse por estado, pero si no deben notificarse personalmente.
En los procesos quien tiene derecho a formular excepciones es el demandado, pero cuando se preseetan demandas de terceria de acreedor quirografario estos pueden hacer una de dos cosas:
* Formular un incidente para demostrar que se le reconozca como acreedor de mejor derecho. * Formular un incidente para controvertir el crédito de otro acreedor, es decir, aca no solo el demandado tiene derecho a excepcionar.
Se tramitan todas las demandas con sus excepciones y al final se dicta una sentencia de prelación en que se pronuncia sobre cada demanda, sus pretensiones, y las excepciones de la contestación formuladas por el demandado y los acreedores, y además señala la prelación en que hay que pagar, pero si no hay prelación dira que se page a prorrata. Pero como la demanda de terceria se puede presentar después de que se haya dictado sentencia pero antes de que se haya decretado remate, se tramitaran las demandas de tercerías y se dictará sentencia, o sea
habran dos; en este caso estos acreedores también pueden formular incidente para que le reconozcan como acreedor de mejor derecho o para controvertir el crédito o pedir que se declare acreedor de mejor derecho respecto del crédito del acreedor a quien ya se le dicto sentencia (es una excepción al efecto de cosa juzgada de la sentencia del proceso ejecutivo –art.
512 cpc-, ver pag. 113), para ello: * es necesario que lo haga proponiendo una excepción diferente a la desconocida en la sentencia. * puede formualr esos incidentes aunque el deudor no haya formulado excepciones contra ese crédito, pero para que puedan formular incidentes.
Al proceso inicaido por un acreedor contra su deudor, el mismo acreedor puede presentar demanda de terceria (no es un tercero pero se llama asi porque abre la posibilidad de que lleguen nuevos acreedores en virtud del emplazamiento ordenado por el jeuz) cuando en el entre tanto la obligación se hizo exigible.
b. Acumulación de procesos ejecutivos. Estando frente a dos procesos diferentes contra el mismo deudor, un proceso se puede acumular a otro siempre que: * La puede solicitar cualquiera de los demandantes de los diferentes procesos o el deudor, este puede hacer la solicitud siempre que haya formulado una misma excepción en ambos procesos. * En ninguno de los dos procesos se haya decretado remate.
* Se solicite ante el juez que tramita el proceso mas antiguo lo cual se determina mirando en cual se decrato primero medidas
cautelares o en cual se notifico primero el mandamiento ejecutivo.
El juez dicta auto decretando acumulación de procesos, ordena emplazar a otros acreedores para que lleguen al proceso dentro de los 5 dias siguientes a que se realice el emplazamiento, se suspende el pago ordenado a los otros acreedores, y de ahí en adelante sucederá lo mismo que en la acumulación de demanda: se abrirán cuadernos aparte, los acreedores pueden formualr incidentes, se tramita, se dicta sentencia, etc.
Nos preguntamos: ¿Que pasaría en el caso en el que se presenta demanda de terceria y el demandante principal retira su demanda? Dice el Dr. Hernan Fabio Lopez que el proceso debe continuar pero entre el demandante que acumuló su demanda y el deudor, se convierte en un ejecutivo singular; además cree Hernan Fabio que no se debe realizar el emplazamiento a los otros acreedores, pero al respecto Bejarano tiene sus dudas porque el emplazamiento quiere abrirle la
puerta a los otros acreedores al proceso y a los bienes que en este han sido embargados.
¿Qué pasaría si el termino de emplazamiento esta corriendo, y en el entre tanto el acreedor principal y el acreedor que ha presentado demanda de terceria desisten? El dr. Hernan Fabio cree que se debe esperar a que el emplazamiento se surta apra ver si llegan otros acreedores, y una vez surtido el termino si se puede aceptar el desistimiento.
PROCESO EJECUTIVO CON GARANTÍA REAL (HIPOTECARIA O PRENDARIA).
El proceso ejecutivo con garantía real tiene dos formas de
darse: 1. El ejecutivo hipotecario 2. El ejecutivo prendario. Un aspecto importante en materia del proceso ejecutivo, es el siguiente: ¿Qué tipo de obligaciones se pueden garantizar con hipoteca o prenda? Como respuesta a este interrogante, se entiende que por medio de LA HIPOTECA Y LA PRENDA, SE PUEDEN GARANTIZAR TODO TIPO DE OBLIGACIÓN bien sea
ya de hacer, dar o no hacer.
En el caso de que el acreedor, quiera hacer efectiva una obligación de hacer, no hacer o dar una cosa diferente a dinero, que tenga una garantía real, debe convertir en dinero la prestación. ¿Cómo se efectúa esa conversión?: La conversión, la hace el demandante solicitando los perjuicios compensatorios que consten en el título ejecutivo, y si allí nada se dijo al respecto, hara una estimación en la demanda bajo la gravedad de juramento. Esta conversión, se explica por cuanto el objetivo de este proceso ejecutivo es rematar el bien dado en garantía real para que con el producto se pague la prestación debida.
a. Competencia Es competente el juez civil municipal o del circuito, dependiendo de la cuantía de la prestación que se determina según los criterios del art. 20 cpc. Y territorialmente es comeptente el juez del domicilio del demandado o del lugar donde se encuentre ubicado el bien (art. 23, num. 9 cpc).
b. Requisitos de la demanda prendaria o hipotecaria La demanda prendaría o hipotecaria deberá cumplir con los mismos requisitos
que están previstos para cualquier demanda ejecutiva. Pero además, deberá acompañarse:
1- El título que preste mérito ejecutivo, aunque eventualmente es posible presentar un documento que aún no preste mérito ejecutivo, siempre que en la demanda se solicite la practica de las diligencias previas del art. 489 CPC. 2- El Certificado del Folio de Matricula inmobiliaria o de la prenda según sea el caso, en el que consta que la garantía real está debidamente constituida. Para ambos casos, el certificado no debe tener una antigüedad mayor a un mes. 3- El documento constitutivo de la hipoteca o de la prenda, con constancia del registro. Para el caso de: a. Hipoteca: Escritura Pública, la cual, debe haberse inscrito dentro de los 90 días al momento en que se firmó. Adicionalmente, cuando el demandante va a presentar su demanda, debe acompañar la primera copia de la escritura pública, que tiene un sello que dice que es la primera copia y que es la que presta mérito ejecutivo. Esta exigencia se explica porque el crédito hipotecario se cede con una anotación en la escritura de constitución de la hipoteca, la cesión no esta sujeta a registro, por lo que se quiere evitar que un acreedor
malintencionado ceda el crédito a varias personas ó inicie varios procesos ejecutivos; de tal manera, que con esta exigencia, el acreedor no podrá sino presentar una sola vez su demanda ó ceder el crédito por una sola vez.
Las partes suelen dejar en la escritura una claúsula en la que autorizan al notario para que éste reproduzca una nueva primera copia en caso de extravio. Si no se
previó lo anterior en la escritura pública, las partes tendrán que adelantar un proceso para los fines de que el juez autorice la expedición de una nueva copia.
Debe distinguirse entre: a- Abierta (No se conoce exactamente el monto de la prestación que garantiza, solo se dice cuanto es lo máximo que se va a garantizar): Cuando la hipoteca es abierta, en ella solo consta el gravamen; el título ejecutivo lo debe aportar el demandante. Por ejemplo: Cuando se va a construir un edificio se dan varios pagares. b- Cerrada (Se conoce exactamente el monto de la prestación garantizada):
Cuando la hipoteca es cerrada, cumple una doble función, pues en la escitura consta la constitución de la garantía real, y además contiene el título que presta mérito ejecutivo.
b. Prenda: Documento Privado donde conste la constitución del gravamen.
4- Si quién formula la demanda es un acreedor hipotecario o prendarario que previamente haya sido citado en proceso ejecutivo singular, deberá manifestar bajo la gravedad de juramento la fecha en la cual fue notificado por el juzgado respectivo. Ello se hace con el fin, de que el juez pueda hacer el cómputo de los 30 dias y determinar si la demanda ha sido o no presentada en tiempo, porque recordemos que si ha dejado pasar los treinta días solo podrá acumular su demanda en el proceso para el cual fue citado; asi mismo se busca establecer cuando se hizo exigible la obligación a menos que la exigibilidad haya operado antes de la citación.
c. Legitimación
Pasiva El inciso 3 del art. 554 CPC, establece que la demanda hipotecaria ó prendaria, debe dirigirse contra quien tenga la condición de propietario del bien. Con relación a lo preceptuado por este artículo, existe una polémica por parte del Dr. Hernán Fabio López quien afirma que debe demandarse tanto al actual propietario, cómo al deudor que lo enajenó, ya que estos conforman un litisconsorcio necesario. Sin embargo, la Corte Constitucional (C-192/96), analizando la exequibilidad de aquel articulo, zanjó la polémica al decir que solo debe demandarse al actual propietario del bien; la razón estriba en que quién adquirió el bien deviene en deudor, no personal, sino hasta el monto de la concurrencia del bien, condición que adquiere porque la garantía hipotecaria ó prendararia le otorga al acreedor los atributos de preferencia y persecución sobre el bien gravado con garantia.
d. Trámite, Conductas del Demandado y Sentencia Una vez la demanda cumpla con el lleno de los requisitos, el demandante la presenta y el juez frente a ella, dictará una providencia en la que ordenará: 1. Librar mandamiento ejecutivo 2. De oficio el embargo y el secuestro del bien dado en garantía prendararia o
hipotecaria. Se observa entonces, una diferencia con el proceso ejecutivo singular, por cuanto en este, si la medida cautelar se solicita antes de que se libre mandamiento de pago, el demandante deberá prestar caución y además deberá solicitarla; circunstancia que no se presenta para el caso del proceso
ejecutivo singular con garantía real.
Frente a esta situación, puede ocurrir que cuando el juez va librar mandamiento ejecutivo en contra del deudor y decrete la medida de embargo y secuestro, el registrador de cuenta de que el bien ya no le pertenece al deudor. Se pregunta: ¿Debe el registrador efectuar la respectiva anotación de la medida de embargo ó por el contrario deberá abstenerse de inscribirla? Como respuesta al interrogante, se dice que el registrador si debe efectuar la respectiva inscripción de embargo (excepción a la regla general), la razón es que cualquiera que sea el propietario debe responder, por cuanto se está ante una Obligación PROPTER- REM ó AMBULATORIA, una obligación en razón de la cosa. Y, como el dueño del bien embargado debe concordar con el demandado en el proceso en que se ordeno el embargo, por ministerio de la ley se entiende sustituido el demandado (antes el demandante debía retirar la
demanda y volverla a presentar contra el nuevo dueño).
3. Notificacar al demandado para que ejerza su derecho a proponer excpeciones dentro del término de 5 días. Los motivos de excepciones previas se interponen por reposición del mandamiento de pago. 4. Citar de manera personal a los demás acreedores con garantía real –a este proceso solo pueden acumular demanda los acreedores con garantía realsobre él bien, para que dentro de un término de 5 días hagan valer su derecho; la citación será por notificación personal. Puede ocurrir: a. Que el acreedor presenta su
demanda, caso en el cual, las demandas se tramitarán conjuntamente y luego del trámite, se dicta una sentencia de prelación. b. Que el acreedor no presente su demanda, evento que conllevará a que el acreedor pierda la posibilidad de que las demandas se tramiten conjuntamente y dejando como única posibilidad la de adelantar una demanda separada con el fin de buscar la acumulación. Si no logró la acumulación ó no pudo presentar su demanda y se remata el bien, el juez, dispondrá que los dineros que sobraron, queden en el depósito judicial por 60 días para que el
acreedor hipotecario o prendario pueda con posterioridad, adelantar un proceso ejecutivo separado o un memorial en conjunto con el deudor para que se le entregue el dinero. Pasados los 60 días sin que el demandante haya adelantado un proceso ejecutivo ó presentado el memorial, el juez le entregará los dineros al demandado, siempre que no esté pendiente un embargo de remanentes.
Con relación a la citación de los demás acreedores con garantía real, se ha venido presentado una discusión, que se encuentra relacionada con la notificación del mandamiento ejecutivo al deudor. La discusión se centra principalmente en que es mejor esperar a que se dé primero la citación al proceso de los demás acreedores con garantía real, con el fin de que estos presenten su demanda, para luego notificarle al deudor, los respectivos mandamientos de pago simultáneamente. El Dr. Bejarano, ante esta discusión, estima que la anterior solución es mecánica, y propone
en su reemplazo, que primero se surta la notificación del primer mandamiento de pago, con el objeto de darle una oportunidad al deudor de solucionar su crédito con el primer acreedor, y luego de ello, si notificarle la existencia de los
demás mandamientos de pago; fundamenta su posición en que el proceso ejecutivo no busca dejar en la calle al deudor.
¿Cuáles son las Conductas que puede ejercer el Demandado? El demandado puede ejercer las mismas conductas que están previstas para el singular quirografario pero en menos tiempo, esto es, 5 dias contados desde que se le notificó. Sin embargo, merece especial atención la siguiente: en el caso en que el Demandado Guarde Silencio, el juez únicamente podrá dictar sentencia cuando el bien se encuentre embargado, no importa si no está secuestrado.
De resto, todas las reglas del ejecutivo quirografario se aplican a este proceso.
Por otra parte, es indispensable resaltar, que el demandado dentro del término de los 5 días para proponer excepciones, puede prestar caución para lograr el levantamiento de los medidas cautelares. Esto se debe a que el art. 47 del Decreto Transitorio 2531 de 1991, (que se convirtió luego en norma definitiva por la ley 446 de 1998 Art. 167) dispuso que el inciso 9 del art. 555 CPC (que establecía la inaplicabilidad de los artículos 517 –contempla la posibilidad de
reducir el embargo- y 519 cpc en el proceso ejecutivo hipotecario) se entendía derogado frente al art. 519 CPC, que regula lo relativo a la posibilidad de prestar
caución, haciéndolo aplicable al proceso ejecutivo con garantía real. Por tanto, HOY EN DÍA, EL DEUDOR SI SE PUEDE PRESTAR CAUCIÓN PARA LOGRAR EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR.
La Sentencia que se profiere en este proceso, sea porque hubo excepciones y no prosperaron, o por que el demandado guardo silencio, se ordenará que se siga adelante con la ejecución y que se remate el bien, para que con el producto se pague la suma respectiva.
e. Citación del acreedor con garantía real En los 5 días se debe decir si hará valer su derecho en ese proceso. Solo pueden intervenir acreedores con garantía de igual naturaleza prendaria e hipotecaria. Si no presenta la reclamación en esos 5 días debe presentar una demanda separada. Si se remata el bien le van a pagar al otro acreedor y si queda dinero lo guardan y se dan 60 días para que el acreedor que no
presento demanda pida que se le de ese dinero, pero con acuerdo con el deudor. Pasados los 60 días se entrega el dinero al ejecutado, salvo que haya embargo de remanentes.
f. Remate Las reglas para el remate son muy parecidas a del ejecutivo singular. Sin embargo, vale la pena resaltar las siguientes reglas especiales: 1. Relevo del Impuesto. Cuando quede desierta una licitación, el demandante puede pedir dentro de los 5 días siguientes, que se le adjudique el bien por el monto del avalúo del bien. Esta posibilidad favorece a los acreedores gracias a una sentencia de la CSJ que dijo que, los acreedores a los que se les adjudique el
bien dentro de ese termino, están relevados de pagar el impuesto judicial del 3 %, pues este impuesto es solo para los casos en que el bien se adjudique en remate. Puede ocurrir, que el valor del bien sea inferior al valor del crédito su crédito, caso en el cual se reduce el crédito en el valor del bien; si por el contrario, el valor del bien es superior al crédito, el acreedor deberá completar la suma restante. Obviamente también puede ser postor.
2. Cuando existan varios acreedores con garantía real, pero haya uno de mejor derecho, aquellos que no son de mejor derecho, deberán pedirle autorización al de mejor derecho, para poder hace posturas por cuenta de su crédito. Es decir, si existen acreedores de distintos grados, el que tenga un grado inferior, deberá contar con el beneplácito de todos aquellos acreedores con mayor grado.
Si se remata el bien y no alcanza para pagar el crédito, el acreedor hipotecario o prendario puede perseguir nuevos bienes del deudor, porque si bien la garantía se extinguió, el crédito aun se encuentra vigente. En este nuevo evento, si podrán concurrir los acreedores quirografarios.
El art. 686 Par 3 inciso final, regula el fenómeno que se presenta cuando en un proceso ejecutivo con garantía real no se puede concretar el secuestro de un bien que está sujeto a registro; si ello ocurre el acreedor en todo caso podrá perseguir los demás bienes de propiedad del deudor y sigue el trámite del proceso quirografario.
PROCESO EJECUTIVO MIXTO
El proceso ejecutivo
mixto se encuentra regulado en el articulo del cpc sobre proceso ejecutivo con garantía real; allí se dispone que cuando el acreedor persiga, ademas, bienes distintos de los gravados con hipoteca o prenda, se seguirán exclusivamente el procedimiento señalado para el proceso ejecutivo singular.
Recuerdese que si un sujeto de derecho adquiere una obligación y la garantiza con hipoteca o rpendam no se sustrae al compromiso de que todo su patrimonio responda por el cumplimiento de ella; por consiguiente el acreedor tiene varias opciones: * Adelantar proceso ejecutivo persiguiendo únicamente la garantía real. * Prescindir de perseguir la garantía real y ejcutar con base en la garantía personal, es decir perseguir el patrimonio de su deudor por ser prenda general. * Iniciar un proceso ejecutivo ejercitando tanto la garantía real como la personal, a través de la denominada acción mixta.
La esencia de la acción mixta se encuentra en el hecho de que el ejercicio de
la garantía específica (prenda o hipoteca) y la garantía personal se hace simultáneamente, es decir en un mismo y único proceso que, como lo señala el penúltimo inc. Del art. 554 cpc, se sujeta a los pasos del ejecutivo con garantía personal.
Se tratara de hacer valer en el proceso la garantía real respecto de la cual tiene los atributos de persecución y preferencia; pero ademas se tratara de perseguir el resto del patrimonio respecto del cual no se ha otorgado ninguna garantía, pero eso si respecto
de este no tendrá ninguna preferencia.
Al tramitarse este proceso como ejecutivo singular:
* Para que se decreten medidas cautelares se debe prestar caución y hacer solicitud al juez, este no dictara la medida de oficio ni siquiera respecto de los bienes gravados con garantía real. * Sera posible la intervención de otros terceros tanto con garantía prendaria o hipotecaria como simple garantía personal.
* En caso de que se se declare desierto el remate, no podrá adjudicársele al acreedor los bienes subastados, ni siquiera aquel sobre el cual el deudor le constituyo garantía real.
Porque se inicia proceso ejecutivo mixto:
1. El acreedor amplia sus fuentes de pago; mientras en el ejecutivo con garantía real se limira a procurar el cumplimiento de la obligación con el solo producto del remate del bien gravado con prenda o hipoteca, en la ejecución con acción mixta se persigue no solo ese bien, sino cualquier otro activo que tenga el demandado. 2. Puede también tener razones jurídicas, por ejemplo, cuando se vendió el bien, se puede iniciar proceso ejecutivo con garantía real contra ell dueño del bien dado en garantía para poder perseguir este; pero el acreedor también podrá iniciar un ejecutivo mixto para ademas de demandar al dueño del bien gravado con garantía real, demandar también al deudor para perseguir los demás bienes. 3. Dice Hernan Fabio Lopez: Si se otorga una hipoteca abierta y las obligaciones a cargo del deudor, en lo que a capital respecta
exceden el monto máximo garantizado y el acreedor quiere cobrar todas las sumas adeudadas, respecto de cuyo excedente solo tiene la calidad de quirografario, deberá intentar un proceso ejecutivo con acción mixta y no el ejecutivo con titulo hipotecario, así solo persiga el bien hipotecado por considerar inútil o innecesario buscar otros; lo anterior porque:
* El gravamen que se constituyo sobre el bien solo garantiza el tope máximo indicado en el documento, lo que exceda ese tope deberá ejecutarse por ejecutivo con garantía personal. * Como las sumas excesivas no están garantizadas con hipoteca ni con prenda, para obtener su pago no puede iniciar proceso ejecutivo con garantía real. * Si se trata de cobrar el exceso por proceso con garantía real se incurrirá en tramite inadecuado. * Si se inicia proceso ejecutivo con garantía real para tratar de obtener la totalidad de la obligación, como en este proceso no se admiten acreedores quirografarios, cuando el bien gravado se ha rematado y se ha obtenido un producto que supera el tope garantizado por la hipoteca abierta, quedará un saldo sobre el cual los otros acreedores no podrán ejercer sus derechos. En
cambio si se inicia acción mixta el exceso se repartirá a prorrata entre el acreedor que tenia garantía real y los acreedores quirografarios, tal como debe ser.
Al respecto considera el Dr. Bejarano que si bien si debe instaurarse un proceso mixto, no es verdad que allí solo se embargue un bien pues cuando
se embargue el bien gravado con prenda e hipoteca para buscar la ejecución de la suma adeudada garantizada con este bien, estaremos un bien, pero el exceso del bien, es decir, la suma sobrante después de haber rematado el bien y haber pagado la suma garantizada también se embargará y constituirá otro bien.
PRELACIÓN DE EMBARGOS. (ART. 558 CPC)
La ley define que embargo prevalece cuando un mismo bien se ha embargado varias veces por diferentes autoridades:
1. Cuando se embarga un bien en un proceso ejecutivo singular que esta dado en garantía, y ese bien esta dado en garantía a un acreedor que inicia proceso ejecutivo con garantía real se levantará el embargo en el proceso ejecutivo singular para que quede a ordenes de ejecutivo con garantía real.
El registrador que recibe un oficio del proceso ejecutivo con garantía real, debe hacer el mismo hacer valer la prelación, esto es, levanta la medida cautelar del proceso ejecutivo singular y lo registra a orden del proceso con garantía real; esto deberá informárselo a ambos jueces.
Si en el proceso ejecutivo singular ya se había practicado secuestro, este pasará a manos del juzgado en el que se tramita el proceso con garantía real en el que se va a hacer prevalecer el embargo.
2. Dos acreedores con garantía real pero que inician procesos diferentes, uno inicia un ejecutivo mixto y el otro un ejecutivo con garantía real.
En este caso prevalece el embargo que prevalece es el del proceso que inicia el acreedor que primero ha registrado
su gravamen (primero en el tiempo primero en el derecho), entocnes, se cancelará el embargo del otro proceso y se registra a ordenes del juzgado en que se esta tramitando el proceso iniciado por el que primero adquirió el derecho.
c. Prevalece el proceso ejecutivo con garantía real, y el proceso ejecutivo mixto solo tiene un acreedor. Cuando el acreedor que inicio el proceso ejecutivo mixto sea citado en el proceso con garantía real puede acudir a este proceso, y el otro proceso se suspende para ver si en el proceso con garantía real le pagan; si no le alcanzan a pagar se devuelve a su proceso y este se reanuda.
En el ejecutivo mixto pueden acumular demanda los acreedores quirografarios ¿que pasa si el proceso esta suspendido? en este caso se reanuda, se rematan los bienes, le guardan al que se fue al otro proceso y le pagaran ese guaradado dependiendo si en el de garantía le pagaron o no.
d. Prevalece el proceso ejecutivo con garantía real , y en el ejecutivo mixto hay varios acreedores. Se cancela el embargo de este proceso y se registra en
el ejecutivo con garantía real. Si el acreedor con garantía se va al ejecutivo con garantía, el proceso ejecutivo mixto no se suspende sino que sigue con los otros acreedores para rematar los demás bienes del deudor, se recoge el dinero y se prorratea entre los acreedores que continuaron en ese proceso y el acreedor con garantía que se fue para el ejecutivo con garantía real, pero se les entrega el dinero solo a aquellos (los que están
en el proceso mixto) y se le guarda su parte al otro hasta que diga que en el otro proceso con garantía real no le pagaron. ¡que apsa si al acreedor con garantía le pagaron en el ejecutivo hipotecario o prendario? La aprte que se le guardo se vuelve a repartir entre los acreedores que todavía tienen un saldo a su favor, o se le devuelve al deudor.
e. Prevalece el embargo ene el ejecutivo mixto. Se cancela el embargo del proceso con garantía real ¿que pasa con ese proceso si se quedo con bien al cual perseguir? Puede el acreedor que inicio este proceso acumualr su demanda al ejecutivo mixto.
PROCESO EJECUTIVO PARA COBRO DE CAUCIONES JUDICIALES (ART.
508)
Art. 508 cpci → En los procesos se puede dar la posibilidad de prestar caución (en algunas ocasiones en un requisito necesario para la efectividad de ciertas actuaciones) con diferentes fines, caución que se podra prestar de diferentes maneras: * Se puede prestar caución a través de una compañía de seguro. * Se puede prestar caución bancaria. * En direno en efectivo. * A través de constitución de hipoteca o prenda.
Salvo en el caso en que se ofrece prestar caución para que se de el levantamiento de las medidas cautelares practicadas en el proceso en donde es necesario que se preste en dinero en efectivo (art. 519), quien deba prestar caución escogerá cual de las anteriores formas utilizará para ello, el juez no puede exigirle una forma especial.
Dice el art. 508 cpc que: A. Cuando se ha
prestado caución en proceso ejecutivo, la forma de hacerla efectiva es: Una vez que el juez ha dictado la providencia con base en la cual se concreta el siniestro (por ejemplo, se levantan las medidas cautelares por lo que se condena al demandante al pago de perjuicios), en esa providencia ademas de declarar cual fue el riesgo que se realizo se debe condenar a quien debe responder por esos riesgos, pero esa condena puede hacerse de dos formas: * El juez puede condenar en concreto en la providencia, es decir, establecer cual es el monto exacto por el que se condena y la declaración del siniestro. * El juez podría condenar en abstracto si no tiene los elementos necesarios para fijar el monto en la misma providencia en la que concreto el siniestro. En este caso se debe tramitar un incidente para fijar el monto.
Sea que se condene en abstracto y deba proseguirse al tramite de un incidente, o sea que se condene en concreto, una vez la providencia que fija la condena quede en firme se debe librar oficio al garante notificándolo de la condena a su garantizado y que se ha hecho efectiva la caucion y en consecuencia debe pagar dentro de los 3 dias siguientes; puede suceder: * El garante consigna no se iniciara proceso ejecutivo.
* El garante no consigna en este caso el mismo juez, de oficio, librara mandamiento de pago por la suma de dinero que representa la caución, y en el mismo expediente, en cuaderno separado, se adelanatará proceso ejecutivo.
Agrega aquel articulo que
si la caución fuere real, esto es, se hubiere constituido prenda o hipoteca, ademas de librar mandamiento de pago se debe ordenar su embargo, secuestro y avaluo, y se aplicaran las normas para el ejecutivo con garantía real.
De aquí en adelante se sigue un proceso ejecutivo contra el garante para perseguirle sus bienes y hacer efectiva la caución, y se deberán observar las siguientes reglas especiales: * Solo se pueden proponer excepción de pago. * No es admisible la acumulación de procesos, ni a ellas pueden concurrir otros acreedores a menos que allí se haya embargado un bien dado en garantía real, porque se debe permitir que el tercero acreedor haga valer sus derechos.
Pongamos el caso en el que se presto caución por 5 millones de pesos y se condenó en abstarcto, y al adelantar el incidente se fijaron los perjuicios en: i) 7 millones de pesos, es decir, por mas de la suma por la que se presto caución en este caso el garante solo debe consignar 5 millones que es por lo que se obligo a garantizar el pago de perjuicios, y el que presto caución deberá responder por el saldo. ii) 2 millones de pesos en ese caso el garante solo debe pagar 2 millones de peso, y no hay suma alguna que devolver porque el garante se obligo a garantizar el pago de perjuicios pero no había pagado; pero si la caución se presto en dinero en efectivo el restante se le devuelve, osea 3.
Si la parte no formula la incidente en tiempo cesa la obligación garantizada.
B. Si se presto caución en un proceso
declarativo, con la sentencia se producirá el evento que estaba amparado con la caución; si la condena no esta en concretada en la providencia, se debe concretar. Una vez se sepa por cuanto se condeno, el interesado, esto es,
aquel en cuyo favor se haya condenado y declarado el siniestro, debe presentar demanda ejecutiva contra el garante.
La norma no dice que debe informársele al garante para que pague, pero creemos que si debe informársele porque como se le va a iniciar proceso ejecutivo sin que el haya sabido que debía pagar.
Si se presto caución constituyendo prenda o hipotteca, se iniciara proceso ejecutivo con garantía real.
PROCESOS EJECUTIVOS DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA.
Cuando hablamos de la jurisdicción coactiva nos estamos refiriendo a los juicios fiscales. Podemos definir los procesos de jurisdicción coactiva como aquellos procesos por el cual la ley fauclta a las entidades del estado para promover procesos contra los deudores a su favor para obtener el pago forzoso de esas obligaciones.
Una entidad pública que va a cobrar una prestación derivada de la función
pública desarrollada por aquella, debe expedir los documentos donde conste las sumas que el deudor debe pagar, pero hay allí una fase de la vía gubernativa en donde esa entidad ha requerido al deudor y agotada se inicia el ejecutivo el que adelanta la propia entidad; si la deuda tiene origen en un negocio juridico diferente lo conoce la jurisdicción ordinaria, como cuando la entidad se ha comportado como un particular.
El proceso para el cobro esta compuesto por dos fases: Fase 1 se debe requerir al deudor por la via guvernatiba, pero si no paga nos vamos a la siguiente fase. Fase 2 la entidad demanda al deudor y se lleva adlenate el proceso coactivo.
La critica que se le hace a este proceso en que supuestamente una misma autoridad adelanat las dos fases, pero eso no es cierto, porque si bien es ma misma entidad son diferente los funcionarios que adelanatn las distintas fases. También se dijo que se violaba el derecho de defensa, pero no, pues no se viola ninguna garantía por el hecho de que la entidad adelante el proceso ella
misma, por ser juez y parte, ya que solo es una prerrogativa del estado. Además hay una intervención jurisdiccional que sirve de control a la entidad.
Son dos las clases de procesos de la jurisdicción coactiva: * El del cpc para todas las entidades públicas. * El decreto 564 para cobrar obligaciones a favor de la DIAN.
I. Proceso de la jurisdicción coactiva regulado por el CPC ¿Cuál es el titulo ejecutivo? Dice el art. 562 modificado por el art. 68 CCA,que prestaran merito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción coactiva: * Las providencias que contengan liquidaciones expedidas por la contraloría; * Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales; * Las certificaciones expedidas por los administradores o recaudadores de impuestos sobre las liquidaciones
correspondientes y la copia de la liquidación del impuesto de renta para el cobro de las cuotas vencidas; * Las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administartivos o de policía, que impongan multas a favor de las entidades de derecho público. * Las providencias ejecutoriadas que impongan multas a favor de entidades de derecho publico en procesos seguidos ante la rama judicial del estado.
Una vez se haya efectuado la via gubernativa de los actos administrativos, es decir, el recurso de apelación o de reposición se encuentren en firme, el funcionario que adelanto esta fase le pasa el expediente al otro funcionario de la misma que es el encargado de ejecutar coactivamente al particular. El funcionario encargado de adelantar la fase de ejecución coactiva librara mandamiento de pago contra el ciudadano, y se le notifica para que acuda al proceso; en caso de que no se tenga la dirección del deudor se le notifica por aviso que se publicará en el periódico; pasados 15 dias puede suceder: * Que el particular concurra en este caso se le notifica. * No concurre se le asigna curador ad litem.
Este proceso se rige por las siguientes reglas:
* El ejecutado tiene limitados sus derechos, no podrá formualr como excepción aspectos que no se hayan planteado en la via gubernativa. * Se siguen las normas del tramite ejecutivo de mayor y menor cuantia, sin embargo hoy no es asi porque el ejecutivo singular tiene el mismo tramite sea que el proceso sea de mayor o de
menor cuantia. * Solo se puede acumular con otros procesos de naturaleza coactiva.
Control a la jurisdicción coactiva. La providencia debe ser revisada por otra autoridad jurisdiccional, asi la apelación contra el mandamiento de pago o la sentencia de segunda instancia, la cual podrá ser ante los jueces administrativos o el tribunal dependiendo de la cuantia: * Mas de 400 salarios minimos lo conoce el tribunal * Menos de 400 salarios minimos lo conoce los jueces administrativos.
Medidas cautelares. La entidad no debe prestar caución para la practica de medidas cautelares pero debe pagar los perjuicios que se ocasione con el proceso ejecutivo.
II. Proceso ejecutivo del decreto 684 de 1993 respecto de obligaciones a favor de la DIAN.
Todos los ciudadanos colombianos debemos presentar una declaración de renta que es revisada por la DIAN quien da su concepto favorable o desfavorable y emite una liquidación oficial; cuando este titulo este en firme se prosigue a la via de persuasión. La DIAN tiene unos funcionarios de persuasión quienes llaman a los declaradores para que paguen o acudan a hacer acuerdos de pago; si se llega a un acuerdo de pago ahí se queda el tramite, pero se la persona no paga el tramite se va a donde los funcionarios ejecutores de la DIAN quien librará mandamiento ejecutivo, se notifica y se sigue el trámite de cualquier proceso ejecutivo.
Reglas especiales: * Se tiene un mecanismo especial de notificación: se envía una información, si no
acude se le envía por correo certificado y si no va se entiende notificado. * Solo se pueden proponer excepciones como pago, transacción, prescripción, compensación, acuerdo de pago, que aun se esta discutiendo la liquidación oficial ante la jurisdicción de lo contencioso. * Se sigue el misme tramite de un proceso ejecutivo. * La sentencia la dicta el funcionario ejecutor, sobre ella también hay control de la jurisdicción contenciosa.
En este proceso la jurisdicción contenciosa administrativa interviene para controlar la decisión del funcionario ejecutor, el control se ejerce cuando se instaura una acción de nulidad contra la sentencia; es entocnes, un control a posteriori y a solicitud de la parte vencida. Mientras este en curso la acción de nulidad puede seguirse adelantando el proceso ejecutivo, lo que no puede hacerse es el remate, pues se tiene que esperar lo que se defina con esa acción de nulidad.
PROCESOS EJECUTIVOS ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINITRATIVA
En virtud del art. 75 de la ley 80 de 1993, la juridicción contencioso adminitrativa conoce de las controversias derivadas de los contratos estatales o relacionados con los procesos de ejecución de esos contratos estatales. En este tipo de asuntos la jurisdicción contenciosa acoge la competencia ya sea en juzgados o en tribunales según la cuantia.
Hay quienes dicen que si se trata de controversias derivadas de contratos estatales estas son de conocimiento de la jurisdicción contenciosa, mientras que
si se trata de la ejecucion algunas veces lo conoce la jurisdicción contencioso administrativa y otras veces la ordinaria.
Sin embargo bejarano esta de acuerdo con la posición del consejo de estado que afirma que cualquier controversia alrededor de los contratos estatales, sea declarativa sea ejecutiva, lo conocerá la jurisdicción administrativa.
Recordemos que hay una controversia en la jurisdicción ordinaria sobre si el juez puede decretar excepciones de oficio, al respecto de la jurisdicción
contenciosa administartiva se sanjo la discusión hace tiempo diciendo que el juez puede decretar de oficio excepciones aunque el demandado no haya propuesto ninguna.
5. PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Este proceso obedece a la naturaleza del servicio que presta el juez que esta referido al cumplimiento de un requisito. Las características de este proceso son:
1. No hay demandante ni de demandado, sino peticionario 2. No hay controversia en el inicio del proceso 3. Las sentencias no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal
Estos son requisitos que en la práctica no son siempre absolutos, hay procesos en los que se desconocen estos requisitos. Los procesos de jurisdicción voluntaria están previstos en el art. 649 del CPC, el cual no es un listado taxativo pero la ley es la que dices si un asunto corresponde o no a la jurisdicción voluntaria, no hay procesos de esta clase diferentes a los
señalados por la ley.
a. Competencia. La regla general del CPC, es que los
procesos de jurisdicción voluntaria los conozca el juez de familia. Sin embargo, hay una disposición del mismo CPC, que permite que ciertos procesos se ventilen ante la jurisdicción ordinaria.
b. Reglas Generales del Proceso
1) Presentada la demanda, el juez la admite y ordenará:
* La citación del Ministerio Público. * La citación a los familiares. * Decretar pruebas
2) Surtido el auto admisorio de la demanda, se espera que las partes comparezcan. Acto seguido, se dicta otro auto en el que se ordena decretar
pruebas. Lo anterior indica que hay dos momentos para decretar pruebas, o bien en el auto admisorio de la demanda ó bien en esta segunda oportunidad. 3) Como no hay alegatos de conclusión, el juez profiere la sentencia. 4) La demanda con la cual se promueve este proceso puede ser reformada por una sola vez, hasta antes de que se hagan las citaciones.
c. Algunos Procesos de Jurisdicción Voluntaria. Reglas Especiales
a. Proceso que se adelanta para otorgar licencias o autorizaciones para realizar transacciones
* Objeto: Tiene lugar en aquellos eventos en los que una persona es incapaz y requiere de una autorización especial para hacer un negocio jurídico (Permuta, transacción, venta). Este proceso lo que busca, es darle la licencia o facultad al representante legal para que haga uno negocio. * Legitimación Activa: La demanda se formula por el guardador. Si la persona no tiene guardador, el juez procederá a designarle un curador
ad litem. * Limitación en el Tiempo: La licencia es limitada en el tiempo, es decir se concede por el tiempo necesario para hacer la gestión. * Si la autorización que se estaba pidiendo es:
* Para el caso de la permuta: al juez hay que llevarle la minuta de permuta, con el fin de que el juez proceda a su autorización. * Para la transacción: Concede la autorización y la limita en el tiempo, por ejemplo debe decir que no puede exceder de 6 meses. * Para la enajenación de un bien inmueble: El juez en la sentencia, si es favorable, autoriza la venta del inmueble pero en pública subasta. El remate no se hace conforme a las reglas del proceso de ejecutivo, sino conforme a las reglas del proceso de sucesión, lo cual implica que el bien sale por el 100%. En este caso, la sentencia si hará tránsito a cosa juzgada material.
b. Proceso de Designación del Guardador Testamentario
El Guardador Testamentario, es aquella persona que ha designado el testador, para personas incapaces, a efectos de que cuando el muera, ejerza la guarda
respecto de esas personas.
* Objeto del proceso. El proceso se inicia para que el juez de familia reconozca la calidad de gurdador a quien el testador ha señalado. * Legitimación Activa: La solicitud puede hacerla el interesado, el pupilo, cualquier otro pariente o el propio guardador. * Discernimiento del Cargo: Reconocida la condición, el juez discernirá el cargo, esto es que el guardador deberá: * Presentar inventarios
de los bienes * Prestar caución para garantizar el manejo de los bienes como guardador testamentario.
Cumplidos los requisitos la persona queda habilitada para cumplir el cargo de guardador. Si por cualquiera circunstancia, el guardador no puede aceptar el cargo, el juez procederá a nombrar un guardador dativo (El que designa el juez de acuerdo con una lista de auxiliares de la justicia. También existe el guardador legal)
c. Proceso de Ausencia y Proceso de Declaración de muerte por desaparecimiento
Estos procesos se pueden adelantar de manera conjunta o de manera separada.
| Proceso de Ausencia | Proceso de Declaración de Muerte por Desaparecimiento | Objeto/ Trámite y Culminación del Proceso | Tiene por objeto, proveer una defensa de los bienes de quien se encuentra ausente. (Es la persona que no está en el sentido en que no se tiene noticia de él); Es decir, mediante este trámite se busca que cualquier persona pueda iniciar el proceso, con el fin de que el juez tome las medidas pertinentes. ¿Cuáles son las medidas pertinentes?Frente a la demanda que se presenta el juez expide un auto ordenando: 1. Admitir la demanda
2. Ordenar un Emplazamiento conforme
al art. 318 CPC, a las personas que se crean con derecho a intervenir. 3. Ordenar la citación de los familiares, para los fines de que puedan intervenir en
el proceso.
4. Designar a un curador para que tenga el manejo de los
bienes.El código dice, que el juez debe acudir a los mecanismos necesarios
para buscar al ausente, por ejemplo, solicitarle a los organismos de inteligencia que si lo encuentran se lo informen.El proceso culmina con una sentencia en la que se declara la ausencia y la designación del curador. La declaración de ausencia se extiende hasta cuándo: * Aparece el ausente,
* Cuando se
concrete el proceso de declaración de muerte o desaparecimiento * Se tenga certeza de la muerte | Es un procedimiento que está previsto en el libro I del Código Civil y también en el CPC, que tiene por objeto declarar muerto presunto a un persona, respecto del cual, no se tiene noticias al menos durante los dos últimos años. Se observa entonces, una diferencia con el proceso de ausencia pues en ese proceso no es necesario que haya pasado un detemrinado tiempo para que se pueda declarar a la persona ausente.Pasados los 2 años se puede formular la demanda por cualquiera de los interesados.Se presenta la demanda, el juez al admitirá ordenará un emplazamiento para que concurran los familiares ó el presunto muerto. Respecto del cual, existe la siguiente inquietud: Como la norma remite al art. 97 CC, y al art. 318 del CPC, se pregunta: ¿Cuál emplazamiento debe hacerse? El. Dr. Bejarano, estima que
deben hacerse ambos emplazamientos. Respecto al emplazamiento del art. 97 del CC, el procedimiento sería el siguiente: Se hacen 3 publicaciones en el Diario Oficial:
* La primera se hace a los 4 meses después de que se
ordenó el emplazamiento.
* Las 2 restantes, guardando que entre una y
otra publicación
hayan lapsos de 4 meses.De lo anterior se observa, que esta publicación implica al menos u año. Esta forma de emplazamiento, para el Dr. Bejarano, no tiene sentido, porque muy pocas personas leen el diario oficial. Surtido el emplazamiento se abre el proceso a pruebas. Vencido el periodo probatorio, se profiere la sentencia, donde puede ocurrir que sea: * Favorable: Caso en el cual: * Declarará presuntamente muerto a esa persona * Señalará como fecha de muerte; la fecha que corresponda el primer bienio (2 años) de desaparición de esa persona.
* Enviará la sentencia a la oficina de registro,
para que se tome nota en el registro de defunción. * Se producirán los mismos efectos que la muerte natural, entre ellos la disolución del vínculo matrimonial y el adelantamiento del proceso de sucesión. Si llega a aparecer él presuntamente muerto, antes de que termine el proceso de sucesión, ese hecho conlleva a la culminación del proceso de sucesión. Si por el contrario
aparece una vez terminado el proceso, habrá que ver si ya operó la prescripción respecto de esos bienes. | Cuando se trata de una persona que está ausente y que además eso lleva más de dos años, se pueden adelantar simultáneamente ambos trámites, con el fin de que haya un curador que maneje los bienes mientras se declara al ausente muerto. Esta actuación conlleva a que se tramiten en el mismo proceso, pero en cuadernos separados. |
d. Proceso de Insinuación de Donación
* Objeto: Consiste en que cuando se
a hacer una donación que supere al equivalente a 50 SMLV, el donante requiere de autorización del juez o de un notario. Esta autorización lo que busca, es que la donación, no se haga en perjuicio de los acreedores. Esta autorización, se conoce con el nombre de insinuación de donación. * Tramite: Se puede acudir a: * Proceso de jurisdicción voluntaria * El notario.
En uno u otro caso, el peticionario deberá presentar una solicitud, en donde determinará la donación. El trámite solo se limitará a la citación de los acreedores o a las personas que se quieran oponer. En caso de que los acreedores se opongan, el juez dictara sentencia en la que se limitará a negar la autorización. En el evento contrario, autorizará la donación o también la autorizará cuando vea que no se vulnera ningún derecho de tercero.
Si se revisa un negocio de donación, en el que la ley requiere el procedimiento de la insinuación y se hubiese omitido ese requisito, el negocio es NULO.
e. Proceso de Interdicción por Demencia – No debe confundirse con el proceso de interdicción de disipación-
Este procedimiento se puede declarar para declarar interdicto a quien ya es capaz; o para que se declare demente anticipadamente a una persona incapaz, antes de que llegue a la mayoría de edad.
* Legitimación: Puede iniciarse de oficio cuando se trate de loco furioso; ó por cualquier otra persona interesada.
* Demanda: La demanda debe venir acompañada de: * Registro civil de nacimiento del presuntamente
interdicto * Un Certificado médico donde se dé cuenta de la etiología (razones por las cuales está enferma), diagnóstico y la posible recuperación del paciente. * Tramite: * Se presenta la demanda, el juez la admite y ordenará la citación del ministerio público y de los parientes del presunto interdicto, con el fin de que no solo rinda información acerca del pariente, sino también para que se le designe un guardador. * Luego de surtida la citación, el juez abrirá el proceso a pruebas, donde deberá decretar un dictamen pericial obligatorio de un médico especialista, que le confirme los datos que le fueron aportados con la demanda, mediante un certificado médico. Adicionalmente, el juez debe entrevistarse con el presunto interdicto, que es una forma de inspección judicial. * Luego de evacuadas las pruebas, el juez profiere sentencia, en la cual se declara interdicto a la persona, y le nombrará a un guardador, el cual deberá: * Hacer un inventario y avalúo solemne de los bienes, es decir deberá
hacerlo mediante una escritura pública. * Prestar caución para respaldar los posibles perjuicios que le vayan a ocasionar al pupilo en ejercicio de la guarda.
Esta designación de la guarda se publica en el diario oficial y se registra en el libro de varios y además se tomara nota en la partida de nacimiento del interdicto.
Esta sentencia siempre es consultada, por lo q es un proceso de dos instancias. La sentencia que declara la interdicción,
puede dejarse sin efectos, mediante la rehabilitación del interdicto, la cual consiste en una solicitud que se hace ante el mismo juez, por medio del guardador. En caso de que el guardador no quiera adelantar la solicitud, podrá solicitarle al juez que le nombre curador ad-litem. En cuanto al trámite de la rehabilitación, se siguen las mismas reglas que para la interdicción.
* Medida Cautelar: Puede solicitarse la interdicción provisional del interdicto,
pero con la connotación de que la interdicción provisional, se adopta en este caso, con base en el certificado médico que el demandante haya acompañado en la demanda. Ante esta medida cautelar, el juez, nombrará un curador provisional, sin necesidad de que preste caución ó haga el inventario solemne. El Dr. Bejarano, cree que para que se tome la medida, no solamente debe hacerse con base en el certificado médico, sino que también se deben tener en cuenta otras pruebas, por ejemplo, el decreto de la entrevista con el presunto demente. Esta medida deberá inscribirse en el registro civil de la persona.
f. Proceso de Adopción
Se ventila ante los jueces de familia y normalmente con el concurso de ICBF o de las casas de adopción. La solicitud deberá hacerse por los padres, quienes son los interesados en que se lleve a cabo la adopción.
6. DECISIONES PROFERIDAS EN EL EXTERIOR Y COMISIONES DE JUECES EXTRANJEROS.
a. Practica de pruebas decretadas en el exterior. El ministerio de relaciones exteriores del país en que se
hayan decretado las pruebas envía la solicitud a la cancillería colombiana quien se la remite al juez civil del circuito, quien practicará las pruebas de acuerdo con las reglas del procedimiento civil.
b. Exequátur El objeto de este tramite es que la autoridad jurisdiccional reconozca una decisión proferida en el exterior para que pueda ser ejecutable aca.
Competencia. El tramite se adelanta ante la C.S.J, con el fin de que se le reconozcan efectos en nuestro territorio.
La demanda tiene unos requisitos, entre ellos se encuentran: 1. Que no verse sobre bienes que estaban en Colombia en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió. 2. Que no sea del conocimiento propio de los jueces colombiano 3. Que no se oponga a leyes colombianas de orden público, exceptuadas las
de procedimiento. 4. Si se trata de una sentencia en otro idioma, deberá estar perfectamente traducida. 5. Que la decisión este ejecutoriada de conformidad con la ley del país en que se profirió. 6. Que se haya respetado el derecho de contradicción en el respectivo proceso de conformidad a la ley del país en el que se expidió la decisión.
Tramite: 1. Se presenta la demanda en la Sala Civil, CSJ. 2. Se admite, ordna notificación y el el demandado tiene 5 dias para contestar, donde puede hacer valer todas las excepciones que a bien tenga. 3. Se abre el proceso a pruebas 4. Se dan los alegatos de conclusión 5. Se profiere la sentencia y puede ocurrir:
a. Que se conceda el exequátur, caso en el cual se declara que sea ejecutable la sentencia
b. Que no se conceda.
-------------------------------------------[ 1 ]. Incluso hoy la corte suprema de justicia tiene una sala que se denomina “civil y agraria”. [ 2 ]. Que es la ley estatutaria de administración de justicia. [ 3 ]. Todas aquellas controversias a las que el legislador no les haya establecido un trámite especial debe ventilarse, según la cuantía de las pretensiones, como proceso ordinario. [ 4 ]. Las causales de reposición son las mismas de las excepciones previas por que en ambas se ataca la forma, en consecuencia si no prospera la
reposición de puede por excepción previa poner de presente la misma causal. [ 5 ]. Cuando se expide una providencia, en esta se ordena correr traslado a las partes, pero el termino de traslado comienza a correr simultáneamente con el termino de ejecutoria de la providencia; el único caso en el que no comienza a correr el termino de traslado sin que este ejecutoriada la providencia es en aquellos casos en los que el tramite implica retiro de expediente. [ 6 ]. Art. 101 CPC: “Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio”. [ 7 ]. Esta conducta puede
tomarla el demandado en cualquier momento del proceso, hasta antes de sentencia de primera instancia. [ 8 ]. Debe tenerse en cuenta que si estamos en un proceso de mayor cuantía y la demanda de reconvención tiene pretensiones de menor cuantía, el proceso lo seguirá tramitando el juez ante quien se presento la demanda principal; pero si estamos en un proceso de menor cuantía y la demanda de reconvención
tiene pretensiones de mayor cuantía se altera la competencia y se envía el expediente al juez competente para resolver los procesos de mayor cuantía (circuito en primera instancia). [ 9 ]. La audiencia del 101 ha sido mal llamada audiencia “de conciliación”, decimos que mal llamada porque, como se ve, en esta no solo hay fase de conciliación. Incluso en la audiencia de conciliación puede prescindirse de la conciliación siempre que se haya hecho con anterioridad la conciliación en derecho como requisito de procedibilidad para presentar la demanda. [ 10 ]. Solo embargo y secuestro de bienes. [ 11 ]. Dinero que debe ser consignado en un banco, entregado en dinero o garantizado con un seguro. [ 12 ]. Aprehensión física. [ 13 ]. Por que la ley 120/28 había dicho que podía alegarse por acción, a lo cual la corte interpreto que en caso de alegarse por vía de excepción, lo que se estaba alegando era la prescripción extintiva. [ 14 ]. No es lo mismo bienes fuera del comercio que bienes embargados judicialmente, pues cuando el art. 1521 CC habla de bienes fuera de comercio se refiere a aquellos bienes
que por su naturaleza están fuera del comercio, como los bienes de uso publico, las partes del cuerpo, derechos personalísimos etc. [ 15 ]. El proceso de adjudicación de los bienes baldíos se adelanta ante el INCORA después de haber poseído un bien rural por 5 años con explotación económica y es menor de 15 hectáreas. [ 16 ]. Los bienes rurales son aquellos ubicados a partir de 100 metros mas allá del perímetro urbano (perímetro urbano se encuentra establecido en el POD). [ 17 ]. ARTÍCULO 408. ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE. Se tramitarán y decidirán en proceso abreviado los siguientes asuntos, cualquiera que sea su cuantía: 1. Los relacionados con servidumbres de cualquier origen o naturaleza y las indemnizaciones a que hubiere lugar, salvo norma en contrario. 2. Interdictos para recuperar o conservar la posesión, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar. 3. Entrega material por el tradente al adquirente de un bien enajenado por inscripción en el registro, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar. 4. Rendición de cuentas. 5. Pago por consignación.
6. Impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas, y de juntas directivas o de socios, de sociedades civiles o comerciales, cuando con ellos se contravenga la ley o los estatutos sociales, y la correspondiente indemnización. 7. Declaración de bienes vacantes o mostrencos y adjudicación de patronatos o capellanías. 8. La declaración de pertenencia en los casos previstos por el Decreto 508 de
1974 y la prescripción agraria, salvo norma especial en contrario. 9. Restitución del inmueble arrendado y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar. 10. Otros procesos de restitución de tenencia a cualquier título, restitución de la cosa a solicitud del tenedor y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar. [ 18 ]. Si el peticionario es una entidad pública no hay término de caducidad. [ 19 ]. Los miembros del grupo tienen un término de 2 años para iniciar esta acción, sin perjuicio de las acciones que individualmente puedan iniciar las cuales no tienen caducidad de 2 años, los 2 años se cuentan pero para la acción de GRUPO. los demandantes tienen 2 opciones:
* o demandan cada uno individualmente. * todos inician una acción de grupo. la acción es resarcitoria, de restablecimiento de derecho. [ 20 ]. La ley 820 únicamente se aplica a contratos celebrados con posterioridad a su vigencia. Así, los contratos nacidos antes de esta ley se regirán por la ley 52/85. [ 21 ]. Antes de 1989: art. 424 era el de lanzamiento, art. 425 hacia referencia a otros procesos de restitución, el art. 426 hacia referencia a la restitución de predios rurales –decreto 2303 de 1989 en este sentido cuando art. De otros procesos de restitución remitía al articulo precedente se refería era a las reglas del proceso de lanzamiento, que hoy es el de restitución de inmueble arrendado, pero en 1989 se trastoco la numeración si razón justificable lo cual no tendría importancia si no tuviera la expresión “se aplican lo dispuesto en el articulo precedente”, por eso debe entenderse que se refiere es a articulo 424 y no al articulo 425. [ 22 ]. Los autos pueden ser de “notifíquese” –casi todos son de esta clase- o pueden ser de “cúmplase” –son pocos, pero se dirigen al secretario, para que cumpla una orden impartida por el juez.
[ 23 ]. Acá se ataca un vicio al momento de celebrarse el matrimonio y NO un mal comportamiento de conyugues en el matrimonio pues eso lo sancionan las causales de divorcio. [ 24 ]. Hay una diferencia entre alimentos provisionales y definitivos: * los provisionales son tanto para conyugue como para hijos. * Los definitivos son solo para los hijos pues si se rompió el vinculo matrimonial no hay obligación de darle alimentos al conyugue. [ 25 ]. Se trataría de una sentencia citra petita, es decir una especie de sentencia ultra petita pero patrocinada por al ley. [ 26 ]. Los hijos mayores pueden ser litisconsortes de alguno de los padres por ejemplo para determinar la capacidad financiera de alguno; los hijos menores en este caso como no pueden actuar ellos, por eso se les pone al ministerio público. [ 27 ]. Circunstancia que Bejarano considera errónea pues no se esta respetando la libertad de cultos. [ 28 ]. Antes del concordato del 12 de julio de 1973 la separación de cuerpos de matrimonio canónico lo conocían los tribunales eclesiásticos, hoy solo conocen de la nulidad. [ 29 ]. Si ya se dicto sentencia en el proceso de familia ese bien embargado
va a servir para ejecutar ese fallo. [ 30 ]. En el régimen colombiano 3 procesos que se pueden iniciar de oficio: * Proceso de suspensión, privación, de la patria potestad, remoción del guardador. * Proceso de alimentos a favor del menor. * Interdicción del loco furioso. [ 31 ]. ARTÍCULO 802 C de CO. . Si un título-valor se deteriorare de tal manera que no pueda seguir circulando, o se destruyere en parte, pero de modo que subsistan los datos necesarios para su identificación, el tenedor podrá exigir judicialmente que el título sea repuesto a su costa, si lo devuelve al principal obligado. Igualmente, tendrá derecho a que le firmen el nuevo título los suscriptores del título primitivo a quienes se pruebe que su firma inicial ha sido destruida o tachada. ARTÍCULO 803 C de CO. . Quien haya sufrido el extravío, hurto, robo, destrucción total de un título-valor nominativo o a la orden, podrá solicitar la cancelación de éste y, en su caso, la reposición.
[ 32 ]. Antes todas las excepciones previas se tramitaban por vía incidental, pero en 1989 se estableció un trámite especial para las excepciones previas
pero no se modifico el artículo del proceso de deslinde y amojonamiento referido al tramite incidental para las excepciones previas, por lo que en este proceso las excepciones previas se tramitan por incidente. [ 33 ]. La corte ha dicho que el arbitramento es un proceso porque el trámite que se adelanta es jurisdiccional. [ 34 ]. Antes de esta sentencia si las partes no se ponían
de acuerdo el director siempre los nombraba. [ 35 ]. Se hace esta aclaración porque antes solo se permitía la solicitud de anulación directamente, o cuando el tribunal aclaraba, corregía o adicionaba el laudo, mas no si el tribunal se negaba a esta petición. [ 36 ]. Los procesos liquidatorios tienen 3 etapas generales: a. Determinar entre quien se va a hacer la liquidación. b. Determinar qué se va a liquidar. c. Hacer la liquidación. [ 37 ]. Se habla de asignación de patrimonios y no de bienes, para realzar que en ocasiones la liquidación puede tener por finalidad la adjudicación de un pasivo; piénsese, por ejemplo, en el caso de un proceso de sucesión en el que se adjudica el pasivo de un patrimonio, por cuanto los herederos no emplean el
beneficio de inventario y se hacen cargo de las obligaciones del causante. [ 38 ]. Se dice que el proceso de liquidación de sociedad conyugal por causa diferente de muerte, porque si la sociedad se disuelve por causa de muerte, la liquidación se realiza en el proceso de sucesión. [ 39 ]. La diferencia entre la sucesión testada, intestada y mixta se situa en quienes son las personas habilitadas para intervenir en el juicio a titulo de asignatarios singulares o universales y, muy especialmente, en lo relativo a la forma de hacer la partición. La actuación procesal básica propiamente dicha demanda, inventarios, forma de pedir la partición, etc., es igual en cualquiera de estos procesos. [ 40 ]. El juez no decreta la nulidad de ese testamento, solo
decreta que no tendrá efectos. Para iniciar ese proceso verbal, no hay término de caducidad o prescripción, en consecuencia se puede promover en cualquier tiempo. [ 41 ]. Ese nuevo proceso se inicia para que se diga que si reúne los requisitos de testamento, pero un juez dijo que NO los cumplía y en consecuencia Henry Sanabria dice que se debió acoger lo que dijo el primer juez y que lo que él dijo hiciera transito a cosa juzgada.
[ 42 ]. No siempre quien conoce de las diligencias es el juez que conoce de la sucesión. [ 43 ]. Habrá proceso de sucesión mixto en el supuesto de que participe de la testada y la intestada como ocurre cuando el causante deje testamento, en el cual señale los bienes y las personas a quienes deben adjudicárseles, pero posteriormente adquiere otros, en relación con los cuales corresponde aplicar las reglas de la sucesión intestada. Axial mismo cuando se pretermiten legitimarios y es necesario incluirlos y adjudicarles la parte de bienes que les corresponde. [ 44 ]. Para mirar si son de mejor o igual derecho se deben mirar los ordenes sucesorales. [ 45 ]. El conyugue suele escoger esta opción cuando los bienes del causante tienen mayor valor que los bienes de la sociedad conyugal. [ 46 ]. Como vemos es diferente lo que pasa si aparecen nuevos bienes a si aparecen nuevos herederos que tienen un momento especial para reclamar sus derechos. [ 47 ]. En esta primera fase del proceso se busca demostrar que hay causa legal o contractual para que la sociedad deje de existir. [
48 ]. La disolución de una sociedad puede ser mediante declaración judicial, pronunciamiento administrativo o voluntariamente. [ 49 ]. La liquidación de una sociedad también puede ser voluntaria, judicial o administrativa. [ 50 ]. Recordemos que en los procesos de disolución y liquidación, solo será competente la jurisdicción ordinaria en los casos en que no exista trámite administrativo especial; pero los pronunciamientos sobre nulidad siempre deben corresponder a la rama judicial. [ 51 ]. ARTÍCULO 194. . Las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se tramitarán como se dispone en este mismo Código y, en su defecto, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para los procesos abreviados. [ 52 ]. Art. 335 cpc: “(…) el acreedor deberá solicitar la ejecución, con base en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada. No se requiere formular demanda, basta la petición para que se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de aquella (…)”.
[ 53 ]. La exigibilidad es diferente a la mora. [ 54 ]. Art. 11, ley 446 de 1988: Autenticidad de documentos. En tisis los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal
ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros. [ 55 ]. Esos 5 días se establecen para que no se le cobren mas sumas dentro del proceso, pero la persona ya esta en mora, su tiempo para pasar ya paso; no significa que esos 5 días sirvan para constituirse en mora, pues YA LO ESTA. [ 56 ]. Se habla de obligación de dar bienes muebles, y no inmuebles por que la entrega de esta clase de bienes se da por diligencia de entrega. [ 57 ]. Son diferentes de los moratorios, porque éstos se causan por el retardo en el cumplimiento de la obligación, mientras que los compensatorios sustituyen la prestación e incluyen los moratorios. [ 58 ]. Antes el tramite de excepción previa era autónomo, pero ahora se puso como recurso de reposición.
[ 59 ]. Es mas gravoso, porque cuando se hace por banco o seguro se puede pactar con el banco que la caucion se pagara, por ejemplo con una garantía. [ 60 ]. LEY 1194 DE 2008 Artículo 1°. El Libro Segundo. Sección Quinta. Título XVII. Capítulo III. Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: Capítulo III. Desistimiento tácito. Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro
de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en Secretaría. Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al
levantamiento de medidas cautelares. El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado. Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso. Parágrafo 1°. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial. Parágrafo 2°. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis
meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto. Artículo 2°. Derogatoria. Esta ley deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias del Código de Procedimiento Civil y será aplicable solo a los procesos de naturaleza civil y de familia. [ 61 ]. ARTICULO 741. . Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante. ↓ Valencia Zea dijo que en la subasta el juez era el tradente, pero eso no es acertado pues conforme se lee en el art. 741 el tradente es aquel que tiene la voluntad de trasferir el bien, y el juez es solo un medio para lograr la satisfacción de un derecho. [ 62 ]. Esa base mínima de licitación lo que indica es que para presentarse al remate no se podrá ofrecer menos de ese valor
[ 63 ]. Dice el Dr Hernán Fabio que cuando se remata el bien y se adjudica a una persona, el saldo del precio no habría necesidad de consignarlo a ordenes del juzgado sino que bastaría con que se presentará un memorial con
base en el cual, el ejecutante y el acreedor, declararan que se hizo el pago, que el ejecutante recibió el dinero, sin perjuicio de terceros. El Dr bejarano cree que esto no es posible, primero porque una vez realizado el remate y consignado por el rematante la suma de dinero del saldo del precio (en este saldo del precio va incluida una suma de dinero que no es toda para el acreedor, por ejm, el impuesto, entonces, si el acreedor recibe todo el dinero, ¿que pasa con el 3% del impuesto?; la otra circunstancia es que después de pagado el dinero debe venir la orden al secuestre para que entregue el bien, y si el secuestre lo entrega, viene la liquidación de sus honorarios, los cuales será pagados con la suma que esta consignada, luego mal puede pensarse que las parte hagan en privado dicho acuerdo para no consignar, ello simplemente no es posible. [ 64 ]. La liquidación es susceptible de ser impugnado tanto por reposición como por apelación si ha sido objetada la liquidación o ha sido modificada por el juez.
[ 65 ]. Obligación del juez de noticiarle un proceso a alguien. Se diferencia de la comparecencia forzosa, por cuanto en este caso se cita alguien no solamente para que concurra el proceso, sino que para obligatoriamente quede vinculado al proceso. [ 66 ]. Cuando la caución se ha prestado a través de una compañía de seguros, ademas de la poliza se debe presentar la constancia, expedida por la compañía de seguros, de haber pagado la prima porque solo con este pago se da el amparo por parte de la aseguradora.
