Sucesiones Desheredación y Legados.

Derecho Civil: Sucesiones .

Universidad Privada Antenor Orrego

Un acto de castigo y otro de liberalidad .

Desheredación y

Legados

Derecho civil: Sucesiones.

Escuela profesional de Derecho - UPAO

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Índice Presentación Presentación .......................... ....................................... ........................... ........................... .......................... .......................... .......................... .............5

Introducción .......................... ....................................... ........................... ........................... .......................... .......................... .......................... .............6 La Desheredación Desheredación ......................... ...................................... .......................... ........................... ........................... .......................... ................. .... 7 1. Cuestiones Cuestiones previas.- ......................... ...................................... .......................... ........................... ........................... ..................... ........ 7 1.1. Sobre la Revocación.Revocación.- ......................... ...................................... .......................... ........................... ........................ .......... 8 1.2. Sobre la Renovación.Renovación.- ......................... ...................................... .......................... ........................... ........................ .......... 9 1.3. Sobre la acción de contradicción.contradicción.-.......................... ....................................... .......................... .............9 1.4. Acción de justificación justificación de desheredación desheredación..- ........................... ................................... ........10 1.5. Alcances de Derecho Derecho comparado.comparado.- .......................... ........................................ ...................... ........11 2. Concepto.-............... Concepto.-............................ ........................... ........................... ........................... ........................... .......................... ................. .... 12 3. Ámbito de aplicación.- ......................... ....................................... ........................... .......................... .......................... .............14 i.

Titulares de la desheredación. desheredación.-- .......................... ....................................... ........................... ...................... ........14

ii.

Parcialidad de la desheredación.desheredación.- ............... ............................ .......................... .......................... .............14

4. Requisitos.Requisitos.- ......................... ....................................... ........................... .......................... .......................... ........................... ...................... ........14 5. Causas de desheredación.desheredación.- .......................... ........................................ ........................... ........................... ................. ... 16 A)

......................................... ................. ... 18 Desheredación de los descendientes.- ...........................

B)

Desheredación de los ascendientes.- ........................... ........................................ ................... ......20

C)

........................................ ........................... ................... ...... 21 Desheredación del cónyuge.- ..........................

D)

Otras causales para la desheredación.- ......................... ....................................... ................. ... 21

6. Efectos de la desheredación.desheredación.- ................. .............................. .......................... ........................... ...................... ........22 7. ¿Cuándo queda sin efecto efecto la desheredación?desheredación?- .......................... .................................. ........24 8. Diferencias Diferencias entre la indignidad indignidad y la desheredación.desheredación.- .......................... ..........................25 Legados......................... ....................................... ........................... .......................... .......................... ........................... ........................... ................... ...... 27 1. Cuestiones Cuestiones previas.- ......................... ...................................... .......................... ........................... ........................... ................... ...... 27 Escuela profesional de Derecho.

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2. Concepto.-............... Concepto.-............................ ........................... ........................... ........................... ........................... .......................... ................. .... 27 3. Naturaleza Naturaleza jurídica.- ................... ................................. ........................... .......................... .......................... ........................ ...........28 4. Características.Características.- .................. ............................... .......................... .......................... ........................... ........................... ................... ...... 29 5. Clases de legado.-........... legado.-......................... ........................... .......................... .......................... ........................... ...................... ........32 6. Reducción de legado.legado.- .................... ................................. ........................... ........................... ........................... ................. ... 35 7. Cuarta falcidia.- .......................... ........................................ ........................... .......................... .......................... ........................ ...........36 8. Caducidad del del legado.- ........................... ........................................ .......................... ........................... ...................... ........36 9. Diferenciación Diferenciación entre heredero heredero y legatario según criterios.criterios.- ................ ................ 37 Legados Conclusiones y apreciación apreciación final. ..................................... .................................................. .............40 Bibliografía .......................... ........................................ ........................... ........................... ........................... .......................... .......................... .............42

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Es necesario resaltar la gratitud que sentimos hacia Dios, por darnos los dones suficientes para poder realizar la labor intelectual . “

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Agradecemos también a nuestros padres, porque con el ahínco de vernos triunfar en la vida, nos dan los medios necesarios para poder realizar nuestra formación Dedicatoria y agradecimiento académica.

Dedicamos el presente trabajo a nuestros padres, pues es otro fruto de su esmero en vernos como abogados.

Así mismo, al profesor del curso, quien nos brinda de la mejor manera, la suficiente orientación y permite que alcancemos muy buenos niveles de conocimiento en el área. 4 . g á P


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Los dos supuestos motivo de comentario del presente trabajo, correspondientes al libro de Derecho de Sucesiones del Código Civil, son alternativas de destino de la propiedad del de cujus a causa de su muerte. La primera, desheredación, se trata prima facie de una sanción a un sucesor necesario por haber incurrido en alguna de las varias

causales que se mencionan en el Código Civil. Sobre el tema hemos tratado de ser breve y a la vez ampliar para abarcar cuestiones básicas sobre el tema. Así mismo, el trabajo tiene un orden sistemático, para facilitar su comprensión, opiniones de varios autores y alcances de derecho comparado para despejar dudas, preguntas y respuestas a interrogantes que surgen a medida que se avanza en el conocimiento de la materia. De ese modo, temas como, la revocación y renovación de la desheredación, requisitos de la misma, acciones, causales y cuestiones relativas a estas para entenderlas inclusive, desde puntos de vista jurídicos, semánticos y teleológicos. Se mencionan también a los sujetos, efectos y vigencia. Al final se incluye también una comparación con otro supuesto que tiene el de cujus, el cual es la indignidad. El segundo tema es el legado, como otro supuesto que tiene el de cujus; tiene también en su esencia de hecho, la voluntad. Se indican: su naturaleza, instituciones complementarias, características, clases, circunstancias especiales, caducidad y diferencias con el primer supuesto de la disposición patrimonial del de cujus, el heredero.

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Capítulo I

La Desheredación 1. Cuestiones previas.Iniciamos el trabajo con una anotación muy breve de historia. El Código Civil peruano de 1852 condenó las normas sobre desheredación en el artículo 846, al igual que el sentido de las normas de la codificación en vigor, consideró las acciones para justificar la desheredación y para contradecirla. El Código Civil peruano de 1936 había regulado la desheredación, del articulo 713 al artículo 718 en términos muy parecidos a los considerados en la actual codificación; sin embargo, es preciso anotar que no había normado de manera separada las causales para cada heredero; asimismo, se había considerado como causal especifica de desheredación la de la hija o nieta cuando se dedica a la prostitución; incluyéndose, por otro lado, como causales de desheredación del cónyuge todas las causales para el divorcio y no las seis primeras como lo hace el actual código. No obstante ello, el contenido y la forma como fue desarrollada esta figura en el anterior código es, esencialmente, la misma con relación al actual, las diferencias son mínimas. Los antecedentes pre-legislativos inmediatos de esta figura, pese a lo dicho, pueden ser hallados claramente diseñados en el anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980, el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y el Proyecto de la comisión Revisora de 1984, como en los casos anteriores, sin que en ellos se perfilen algunas pautas innovadoras tendientes a mejorar sustancialmente el contenido de la figura tratada o dinamizar su eficacia. La desheredación es una suerte de sanción civil, una institución jurídica por la que el testador puede excluir al heredero forzoso de su derecho legitimario por causales taxativas establecidas por la ley, que lo afectan física o moralmente. Solo puede ser ejercitada por el causante mediante testamento, expresando en él la causa legal en la que se funda, a diferencia de la exclusión de herencia por indignidad, en la que los titulares del derecho para obrar son los coherederos llamados a suceder a falta o en concurrencia con el presunto indigno, bien como herederos o legatarios. Eventualmente, además, el causante también puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso, conforme a las normas de la desheredación, como resulta de los artículos 668 y 669. Como también señala Augusto Ferrero que la desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando esta no existe, por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la desheredación. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos sin que el testador exprese causa alguna; pues precisamente, en ese caso tendrá el testador la libre disposición de la totalidad de sus bienes. No obstante su relación superpuesta con la legítima, la desheredación priva al derecho no sólo de ésta sino también de la parte alícuota de la herencia que le corresponda. Le hace perder el carácter de heredero: es decir, deroga su vocación hereditaria. .

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1.1. Sobre la Revocación.Al igual que el perdón en el caso de la indignidad, produce el olvido total de la causa que originó la desheredación, dejándola para siempre sin efecto. Sólo podrá renovarse por un hecho nuevo que la justifique. En el ordenamiento jurídico argentino se usa el término reconciliación, resaltando su particular referencia o alusión a temas de sentimiento familiar. Resulta interesante observar cómo a pesar de que la desheredación puede ser hecho solo por testamento, la ley permite que sea revocada por escritura pública. Esta solución contraviene de cierta forma el principio expresado en el artículo 799, en el sentido que la revocación expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, sólo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma. De esta excepción, se puede inferir que el legislador quiere facilitar al testador el perdón, y deja aún más clara la intención sentimental, muy coherente a nivel constitucional, pues se busca proteger la unidad familiar. Ahora, de ser desheredado el heredero legitimario, cabría preguntarse: ¿Es posible que sea instituido como heredero voluntario? La respuesta parece ser negativa, explica JAVIER ARMAZA, pues de suceder ello, debe entenderse que el testador ya no tiene la intención de apartar de la legitima a su heredero, sino de beneficiarlo con la misma, en este eventual su puesto el beneficiado con la institución en realidad tiene la condición de heredero legitimario, se configura la revocación a la que se refiere el artículo 753. Puede entenderse que teóricamente el supuesto es posible únicamente cuando el causante ha dejado un heredero el mismo que incurre en causal de desheredación, siendo desheredado y posteriormente instituido heredero voluntario, dado que no puede instituir herederos voluntarios si tiene legitimarios; por lo que de instituir heredero voluntario a su legitimario (no contando con otros herederos forzosos) en realidad está ejercitando la prerrogativa contenida en el numeral acotado. El código civil no contempla el perdón sino de revocación, porque a través de la revocación el testador podría estar perdonando a su heredero cuando incurrió en una causal para ser excluido, sin embargo, la imputación puede ser falsa, en cuya circunstancia no hay propiamente un perdón. Así mismo, la revocación, no siempre implica un perdón y por ello es preferible referirla en lugar del vocablo que solamente parcialmente podría representar el hecho. Es perfectamente permitido que el testador, en nuevo testamento, instituya como heredero al anteriormente desheredado sin que le sea necesario expresar las razones por las que lo hace. De acontecer la revocación de parte del testamento, no produce efecto alguno la decisión final en el proceso judicial con finalidad de justificar la desheredación. Ninguna sentencia judicial se sobrepone a la voluntad del testador, cuando es claro que el mismo ha revocado una desheredación indebidamente justificada en proceso judicial. En síntesis, el ordenamiento le atribuye al testador la facultad de poder revocar la desheredación, cuando lo hacer deja sin efecto el acto mediante el cual pretendió apartar de la legitima a uno de sus herederos. Incluida la desheredación en el testamento, esta solo puede ser dejada sin efecto mediante una acto posterior, y si después de la revocación se pretende desheredar nuevamente al mismo heredero, tendría que hacerlo el testador invocando nueva causal, no le está facultando al instituyente intentar nuevamente la desheredación sino por hechos posteriores. La revocación habilito al excluido. Escuela profesional de Derecho.

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Se ha contemplado normativamente que la demanda de la justificación ala desheredación se tramita como proceso abreviado, según lo establece expresamente el artículo 751.

1.2. Sobre la Renovación.El articulo 754 agrega que revocada la desheredación no puede ser renovada sino por hechos posteriores. ECHECOPAR decía que se comprende el sentido de esta disposición porque no es posible tolerar cambios en decisiones tan importantes, ni que se revoque la desheredación y se renueve basándose siempre en las mismas razones. Empero, creemos que hay error en la disposición arrastrada del Código anterior, por cuanto debió hacer referencia a otros hechos y no a hechos posteriores. Por un lado, podría pensarse que es justo que al perdonar el testador un hecho está rehabilitando al desheredado por cualquier otro que haya cometido; pero por otro lado, podría desconocer el testador uno anterior, y en aplicación literal de la norma, quedaría también perdonado. La duda está en si quizá haya un hecho peor al perdonado o más leve, pero lo más importante, un dolo de ocultarlo o quizá una buena fe de olvidar. Mientras tanto, la norma goza de paz de la crítica jurídica al carecer de aplicación.

1.3. Sobre la acción de contradicción.El derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos años contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado tiene conocimiento del testamento (artículo 750 del Código Civil). Es obvio que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesión, es decir, desde el momento de la muerte del causante. El hecho de que no proceda en vida del causante ha sido objeto de crítica por algunos; pues se impide al desheredado dar explicaciones al causante, quien pudiera haber sido presa de intrigas o rencores. En cuanto a la segunda parte del enunciado, referida al cómputo del plazo desde que el desheredado conoce su situación, es una novedad que no estaba contemplada en el antiguo código. Es muy justa; pues, por tratarse de un plazo de caducidad, resultaba inicuo que se tomara en cuenta sólo desde la muerte del causante. El desheredado actúa como demandante, la interpone al aperturarse la sucesión, de tal modo que será dirigida en contra de los herederos, los que deben ser citados a juicio como demandados, correspondiéndoles probar la causa. Si bien en este proceso, asistimos a uno en el que tiene lugar la inversión de la carga de la prueba, ello no impide que el demandante (desheredado) pruebe que la causa de la desheredación atribuida a su persona, en realidad no le es imputable. El plazo señalado en el artículo es uno de caducidad, por afectar directamente al derecho de contradecir la desheredación y no solamente el ejercicio de la acción. Sobre el plazo ha dejado establecido la Corte Suprema que: “En la operatividad del artículo 750 del código civil, la situación de incertidumbre surgida a raíz de la desheredación, se termina ( a fin de lograr un procedimiento judicial valido sobre el fondo) con el ejercicio del derecho de contradicción dentro del plazo perentorio previsto por ley, agotándose en ese instante, mientras tanto se siguen ejecutando las disposiciones testamentarias; por lo que, por su naturaleza y operatividad, el plazo previsto en la norma antes mencionada es uno de caducidad”. La norma no exige una específica vía procedimental, quedando el juez en la potestad de determinar, según la naturaleza o complejidad de la pretensión, la vía procedimental que Escuela profesional de Derecho.

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corresponde a cada caso concreto, aplicando las normas procesales en consideración a la naturaleza de la pretensión.

1.4. Acción de justificación de desheredación.El testador que ha desheredado a su heredero, tiene la facultad de promover proceso a fin de justificar su decisión, es decir, demostrar que la causal invocada para desheredar a su heredero es cierta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 751. La carga de la prueba, en la pretensión de justificación a la desheredación, corresponde al demandante, pues en este proceso debe probar la causal invocada con motivo de la desheredación, no es admisible justificar la desheredación, la pretensión es personalísima, le corresponde únicamente al testador y si este fallece antes de intentarla, nadie puede justificar el alejamiento de la herencia de ciertos herederos. Fundada la demanda de justificación, el desheredado queda impedido de contradecir la desheredación, ha dejado de ser heredero. La ejecutoria de 14 de Setiembre de 1970 exigió como requisito para interponer esta acción que el causante haya previamente otorgado testamento desheredando al heredero forzoso. CORNEJO CHÁVEZ anota que no ve por qué no podría el causante justificar la desheredación antes de otorgar testamento; afirmación que tiene sustento lógico. No obstante, estamos de acuerdo con la jurisprudencia citada: de haber antes una desheredación declarada para que proceda justificarla judicialmente1. Esta sentencia tiene efectos retroactivos, de tal modo que las consecuencias se retrotraen al momento de la apertura dela sucesión, siendo así habrá de ser considerado al desheredarado como si jamás hubiese tenido tal condición. ¿Qué acontecerá si es que la demanda justificatoria es interpuesta y, antes de expedirse sentencia, muere el testador? Siendo clara la intensión del causante de justificar su decisión testamentaria, el proceso habrá de ser continuado por sus sucesores. La calidad de personalísima está relacionada al ejercicio de la pretensión, de tal forma que, una vez iniciado el proceso de justificación a la desheredación, puede ser continuado por los herederos (el artículo 108 del código procesal civil contempla la denominada sucesión procesal aplicable al caso concreto). La Corte Suprema se ha pronunciado y dio el siguiente alcance: “la acción de desheredación es aquella por la que el testador puede privar de la legitima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales prevista en la ley, conforme lo señala el artículo 742 del Código civil, lo que implica que, para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia de un testamento”. Dos cuestiones merecen una opinión en cuanto al contenido de la Resolución comentada 2: a. La pretensión intentada no es una de “desheredación”, ésta tiene lugar en el testamento, lo que hace la parte demandante es justificar de su decisión testamentaria de desheredar a su pariente legitimario (o a su cónyuge), por lo tanto, la denominación correcta de la pretensión es de justificación a la desheredación son únicamente 1 Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”. Editorial GRIJLEY EIRL, Lima, 6ta edición, 2002. Págs. 506 - 513. 2 Armaza Galdós, Javier; DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. Editorial “ADRUS S.R.L”. Arequipa – Perú 2007. Pág. 505.


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impedir que el desheredado pueda promover la pretensión de contradicción a la desheredación y nada más; por lo que, si no se intenta la presentación de justificación a la desheredación y el desheredado no la contradice, la desheredación dispuesta por testamento tiene plena eficacia, produciendo los efectos queridos por el testador. b. Obviamente que quien intente una pretensión de justificación a la desheredación, ha tenido previamente que haber decretado por testamento el apartamiento de su pariente legitimario, debido a que nos e puede justificar lo que aún no se halla efectivizado o concretado en un testamento. La inexistencia del testamento impide la tramitación de la pretensión justificatoria. En cuanto al órgano judicial que tiene competencia para dirigir el proceso de justificación de desheredación, cabe indicar que, según el artículo 19 del Código Procesal Civil, en materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país, siendo tal competencia improrrogable. Es de contenido similar al del artículo 663 del Código Civil, que dispone que corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión. Es de destacar que la acción de justificación puede ser promovida por la persona que deshereda, o sea, el testador que ha indicado en el testamento la causal de desheredación (arts. 742, 743 y 751 del Código Civil). Al respecto, POVIÑA enseña que la acción de desheredación puede ejercerse: 1) Por los herederos del testador en función de petición de herencia. 2) Por los legatarios y legitimarios-por vía de excepción y en forma de reconvención cuando son demandados por reducción de las donaciones y legados. 3) Por los albaceas, porque debiendo velar por el cumplimiento de la voluntad del testador, se hallan autorizados para probar los hechos invocados a fin de desheredar al legitimario. 4) Por los acreedores de los herederos, donatarios y legatarios que puedan alegar la desheredación en ejercicio de la acción oblicua. 5) Por el Fisco en caso que la desheredación produzca la vacancia de la herencia. 6) En lo que concierne a la legitimidad pasiva en la acción de justificación de la desheredación, debe señalarse que tal legitimidad recae en la persona del desheredado, esto es, en el heredero forzoso del testador 3. Sobre los cuales ampliaremos en líneas posteriores.

1.5. Alcances de Derecho comparado.España.- Tiene en el título VII de su ordenamiento civil, en 17 leyes, lo referente al desheredamiento y causales, así como sus efectos. En cuanto al concepto de desheredación es parecido al peruano, pero incluye la posibilidad de desheredar a colaterales. Es manifiesto el requisito de expresar la causal y nombrar al desheredado. Entre las causales (a diferencia del caso peruano) se contempla la práctica de actividades esotéricas (hechicería), incesto o relaciones sexuales con la pareja del padre, provocación de males al padre que le originen pérdidas, hacerse juglar, hacerse gladiador, lidiador por P

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Borda, Guillermo A. “MANUAL DE SUCESIONES”. Editorial Abeledo-Perrot, 1994. Pág. 260.


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precio contra bestias bravas, negativa de matrimonio o prostitución, abandono en caso de incapacidad psíquica, y, conversión a otras creencias religiosas. Alemania.- Se distingue de la desheredación a ascendientes, descendientes y cónyuge. Entre las causales contempla la comisión de atentados contra la vida, violencia física o psicológica del causante, ascendiente, descendiente o su cónyuge (si desciende de éste); si se hace culpable de un delito o de una contravención dolosa grave contra el causante o su cónyuge; o, si lleva una vida deshonrosa o inmoral. Francia.- En el derecho francés la desheredación no existe. La misma ha desaparecido como pena, y sólo se reconoce la existencia eventual de la indignidad como factor de exclusión del sucesor. Se considera como causales: haber sido condenado por homicidio del causante, acusación calumniosa al causante por un delito al que correspondía la pena de muerte o, si siendo mayor de edad y conociendo la muerte violenta, no la denuncia. Italia.- En el Código Civil italiano no existe la desheredación. A pesar de lo cual es interesante señalar un eventual derecho de exclusión que el testador tiene, y que si bien no emana del código, se encuentra admitido casi unánimemente por la doctrina, y consiste en poder aquél decretar, no ya quién lo ha de suceder, sino quién no lo pueda suceder nunca. Sobre todo cuando se trate de parientes no legitimarios. En cambio, si contempla las causales de indignidad, que son las que reproduce el código peruano. Portugal.- En el caso portugués, el desheredado es equiparado al indigno para todos los efectos legales. La exclusión se produce de pleno derecho y compete al desheredado reclamar en caso de no hallarse incurso en la causal imputada. La acción de impugnación de la desheredación, con fundamento en la inexistencia de la causal invocada, caduca al fin de dos años a contar de la apertura del testamento 4. Las causales, son las mismas que en el caso peruano.

2. Concepto.En opinión de ESPÍN CÁNOVAS, “(…) es una facultad que tiene el testador para privar de su legítima a sus herederos forzosos, (…) su finalidad es similar a la incapacidad para suceder por indignidad, (…) pero tienen un ámbito distinto, ya que la indignidad se aplica a toda clase de herederos, voluntarios y forzosos, mientras que la desheredación se refiere sólo a los herederos forzosos”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ AGUILA agregan que “(...) el desheredamiento requiere: que se haga en acto testamentario; que se apoye en justa causa; que la causa sea debidamente especificada; que sea probada; y que el desheredado sea legitimario”. Según RAMÍREZ FUERTES: “(...) es una pena reservada al testador, o pena testamentaria, porque a él compete aplicarla privativamente contra su legitimario a quien debe una legítima (…). Sobre el particular, SUÁREZ FRANCO afirma que: “(...) consistente en la reducción de su cuota en la legítima aun hasta hacer desaparecer tal derecho, por causas establecidas 4

Goyena Copello, Héctor. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”. Editorial FEYDE. Buenos Aires 2007. Págs. 84- 85, 206-207, 267, 314-315, 330-331, 361 y 381.


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de manera expresa en la ley. La desheredación no puede ser dispuesta sino por el testador en su memoria testamentaria; de otro modo no hay desheredamiento propiamente dicho (...)”. SANTOS BRIZ señala al respecto que “la desheredación puede darse ya de una forma expresa o ya tácita (…); y puede desheredar quien tenga capacidad para testar y tenga herederos forzosos; y pueden ser desheredados únicamente esta clase de herederos (…). Además, hay que tener en cuenta la diferencia entre desheredación, que es privación voluntaria de la legítima mediante justa causa y de modo expreso; y preterición, que es un simple olvido u omisión de un heredero y no presupone la existencia de una determinada voluntad, (…) que da lugar a la absoluta nul idad de la institución de heredero, (...) en cambio la desheredación sólo anula la institución cuando perjudique al desheredado”. Según JOSÉ LUIS LA CRUZ, la desheredación es la declaración expresa de un testador, de privar al legitimario de participar en su herencia, especificando que lo hace por haber incurrido éste en alguna de las causas taxativamente previstas por la ley: todas ellas, infracciones graves contra la esfera moral o física del deudor de la legítima, o contra la propia del legitimario con repercusión en el orden o el honor de la familia 5. Por otro lado BORDA especifica que la desheredación es la institución típica, la que mejor expresa la razón final y verdadera de la exclusión del derecho, que es la voluntad del causante, como lo prueba la circunstancia de que aun en la hipótesis de indignidad el perdón deja sin efecto la exclusión 6, pues, si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas”. A manera de alargar el concepto, creemos conveniente hacer referencia la antítesis de la desheredación. Hablamos de la revocación – ya tratada en líneas precedentes – , pues, el testador puede instituir heredero al desheredado (se entiende en nuevo testamento), o por declaración expresada en el testamento o en escritura pública. En este supuesto no surte efecto alguno el juicio anterior seguido para justificar la desheredación (artículo 753 del C.C.)7. Además se precisa en el artículo 754 del Código Civil que si se revoca la desheredación, no podrá ser renovada sino por hechos posteriores. Recapitulando, es la facultad que tiene el testador – a manera de pena testamentaria – , de privar de su legítima sólo a los herederos forzosos mediante acto testamentario. La cual debe fundarse en justa causa, atentatoria contra la esfera moral o física del de cujus, debidamente específica y expresa. 3 1 . g á P

5 La Cruz Berdejo, José Luis. “ELEMENTOSDEL DERECHO CIVIL – SUCESIONES”. Tercera Edición 2007, Editorial DYKINSON S.L. Madrid. Pág. 248. 6 Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”. Editorial GRIJLEY EIRL, Lima, 6ta edición, 2002. Pág. 296. 7 Castro Reyes, Jorge A. “MANUAL DE DERECHO CIVIL”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima: Agosto 2010, pág. 354-356.


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3. Ámbito de aplicación.i.

Titulares de la desheredación.-

El único legitimado para desheredar es el testador, es un derecho excepcional y personalísimo porque el principio regulador de la legítima está fuera de su alcance debido a la naturaleza imperativa de la ley que lo obliga a respetarla, permitiéndosele, por excepción, la facultad de descalificar al heredero forzoso por la comisión de hechos graves que lo ofenden (artículo 742 del CC). Esta facultad no es de orden público ni imperativa, sino facultativa y debe ejercitarla circunscribiéndola a causales taxativas establecidas por la ley (artículo 743 del CC). Análogamente, solo pueden ser desheredados los herederos forzosos (artículo 742 del CC); es decir, los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge. Pero es menester que el ofensor sea persona capaz, con conciencia y voluntad libre al tiempo de la comisión de la falta, como señala el artículo 748.

ii. Parcialidad de la desheredación.Según AUGUSTO FERRERO la desheredación no se extiende a los siguientes conceptos: 1) Las donaciones, o sea, los anticipos de legítima, si no lo declara expresamente el testador, lo cual está facultado a hacer; pues conforme al artículo 1637, el donante puede revocar por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación. 2) Los legados, pues éstos con mayor razón pueden ser revocados en cualquier momentos sin expresión de causa, porque son con cargo a la porción disponible y tienen efecto sólo con la muerte del causante. 3) Los alimentos a que obliga la ley, ya que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 472, los alimentos deben ser lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. 4) Otros derechos que corresponden al heredero. El desheredado no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia.

4. Requisitos.Para que la desheredación produzca sus efectos jurídicos es menester, los siguientes requisitos: a) Que se trate justamente de un heredero legitimario: descendientes, ascendientes o cónyuge del testador. Si fuesen otras clases de herederos (voluntarios), simplemente el testador los podría excluir de la herencia -no tiene por qué incluirlos- sin necesidad de alegar causal de desheredación alguna. Es oportuna la siguiente interrogante: ¿Qué sucedería si el testador designa como heredero a su hermano – único pariente del mismo – pero en testamento posterior lo deshereda por no haberle prestado los alimentos? Pues, no procediendo la desheredación de los herederos legales, el segundo testamento, contradiciendo el contenido del primero, lo revoca, por lo tanto, el hermano deja de ser heredero voluntario por ineficacia de las cláusulas del primer testamento en cuanto lo tienen como tal y no porque haya sido desheredado. De esta manera, si bien el heredero Escuela profesional de Derecho.

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deja de ser heredero voluntario, nada impide que participe de la herencia como heredero legal, salvo que le causante haya instituido en el primer o segundo testamento, además, otros herederos voluntarios. El tema es sugerente, pues a pesar de que el causante hubiese padecido maltratos físicos por parte de su hermano (único pariente que deja) e incluso habiéndole negado los alimentos a que se hallaba obligado por disposición del artículo 474, de no estipular testamento en que instituye herederos voluntarios, el hermano que tuvo un comportamiento vituperable para con el causante, habrá de convertirse, finalmente, en su heredero legal. Una interpretación distinta no se distingue, el sistema induce a esta interpretación. El espíritu de la norma pretende proteger a quienes no teniendo discernimiento, no pueden verse perjudicados por sus actos. Sin embargo, es posible que un sujeto menor de edad (digamos de 17 años) siendo legalmente incapaz tenga suficiente discernimiento, buscando proyección deliberada en una norma pues, a sabiendas que no podrá ser desheredado, puede cometer actos contra su causante. Nos parece, en este caso, que debería proceder la desheredación, para lo cual urge ampliar los márgenes de aplicación de esta figura (mediante modificación legislativa). No olvidemos que los menores con discernimiento responden por los daños que causan, no habiendo razón justificadora para liberarlos de un comportamiento reprochable en contra de su causante, siempre que hayan actuado con discernimiento. En este caso hay que buscar los mecanismos adecuados para establecer con mucha precisión cuando el menor tiene discernimiento y por lo tanto puede ser desheredado. Así el caso de la adolescente de 14 años de iniciales E.T.N. que fue condenada a 6 años de prisión, tras ser declarada culpable de la muerte de su madre, Vylma Gabriela Niño de Guzmán de la Rosa (de 63 años), el pasado 11 de enero en La Molina 8. El asunto es complicado tratándose de una persona mayor que incurrió en causal de desheredación y posteriormente deviene su estado de incapacidad. La solución dispuesta por el numeral 748 es aceptable, además de que el artículo en cuestión no hace distinción con relación al momento en el que tiene lugar la incapacidad, lo que se busca proteger es la incapaz, aun admitiendo que la incapacidad haya sobrevenido al acto que, en situación normal, hubiera provocado su separación de la herencia. b) Debe hacerse por testamento, designando al heredero forzoso, por sus nombres y apellidos, a quien se deshereda, de manera que no deje duda alguna de la persona de quien se trata (art. 704 el CC). Si el de cujus ha instituido herederos en un testamento anterior y después deshereda a uno de ellos, la desheredación no deja sin efecto el primer testamento, sino simplemente priva de la herencia al heredero desheredado. La institución, en cuanto a los demás heredados forzosos, se mantiene incólume. Obviamente que la pretensión de exclusión por indignidad es intentada por las personas con llamamiento directo o llamamiento eventual. g

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informativos de la noticia publicada en la página Web de la radio Radio Programas del Perú – RPP el día 19 de Octubre de 2014.


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La desheredación es un acto jurídico formal, tiene eficacia únicamente si es dispuesta en testamento, aun cuando el instrumento se limite a desheredar a uno de sus herederos. La falta de observación de la formalidad, constituye causal de nulidad del acto de desheredación, por lo que, el cuidado de la forma es fundamental. c) Esta declaración puede complementarse con el proceso abreviado referido a la justificación de la desheredación que con tal efecto inicie el testador. La sentencia que resulte trae como consecuencia que no pueda contradecirse la desheredación; además el testador si quiere puede adicionalmente, interponer demanda civil contra el desheredado para justificar su decisión (artículos 743 y 751 del C.C). d) Se expresar de modo claro y preciso la voluntad de desheredar y la causal que la justifique, vale decir, que constituya uno de los supuestos previstos en forma expresa por ley (artículo 742 del C.C). La desheredación dispuesta sin expresión de causa o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, la invalida. Además, cuando se funda en falsa causa la hace anulable (artículo 743 del CC). e) Que la desheredación no recaiga sobre menores de edad o mayores de edad privados de discernimiento. La disposición testamentaria o la acción iniciada con dicho objeto no surten efecto alguno 9.

5. Causas de desheredación.Es necesario que la causal se exprese claramente en el testamento, no inducida y precisada por el testador. Así será legítima la potestad de apartar de la herencia a sus causahabitantes legitimarios. El artículo 743 del Código Sustantivo prescribe que es nula la no precisión de causa. Lo mismo acaece cuando la causal de desheredación no se halla contemplada como tal en la ley. En suma, dice JAVIER ARMAZA que, las causales por las cuales el testador decide apartar de la herencia a su heredero forzoso deben hallarse taxativamente contempladas en la ley10. Luego, tal invalidez requiere de un pronunciamiento judicial, por lo tanto, independientemente de la acción de contradicción a la desheredación concedida al desheredado, cuando el testador no ha justificado su decisión, aquel puede demandar la invalidez (para que se declare la nulidad). La norma distingue entre invalidez y anulabilidad como si fuesen sanciones distintas y hasta incompatibles; sin embrago, dentro de la noción de invalidez debe considerarse a la nulidad por anulabilidad puesto que nace con un defecto formal y será necesaria la actuación de parte para que se declare la invalidez total; hay en el tratamiento legislativo .

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Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”. Editorial GRIJLEY EIRL, Lima, 6ta edición, 2002. Pág. 303. 10 Armaza Galdós, Javier; DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. Editorial “ADRUS S.R.L”. Arequipa – Perú 2007, págs. 489.


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notorio defecto de técnica legislativa los actos nulos o anulables son inválidos. Así que, en opinión de grupo, tomaremos la intención del legislador por referirse a anulabilidad.

Sobre el término causa.JAVIER ARMAZA, citando a LEON BARANDIARAN, precisa que indistintamente se habla de causales y de causa de la desheredación; se utiliza los términos como sinónimos, pero no hay duda que, una cosa son las causales para la desheredación como aquellos hechos que la posibilitan y otra distinta la causa (objetiva siempre) que, como elemento del negocio creado mediando una manifestación de voluntad, constituye la finalidad del acto de desheredación, su causa fin. Existe entre los dos términos una innegable diferencia. Resumiendo tenemos que la desheredación es un acto jurídico, al indagar sobre su estructura, debemos hallar como uno de sus elementos a la denominada causa fin, es decir, la función económico-social y también individual del acto de desheredación, que no vendría a ser sino la de “excluir al heredero de la legitima”, apartarl o de la herencia legitimaria, evitando el incremento de su patrimonio y acrecentando el patrimonio de los coherederos o la intervención de los herederos legales si no hay más herederos legitimarios. El código civil señala que la desheredación puede invocarse mediando causa falsa, y ante ello impone como sanción la nulidad. No guardando así, la proporción ni concordancia con el sistema jurídico civil porque si un acto jurídico (cualquiera) tiene causa falsa, se estaría acreditando es que el referido acto jurídico carece de causa y, la causa constituye un elemento fundamental en la estructura del negocio. Ergo, aquel negocio con causa falsa, se halla gravemente afectado, y esa situación determina la nulidad, y no solamente su anulabilidad. Es evidente, por tanto que, estando teóricamente frente a un supuesto de nulidad.

Sobre el fundamento.El fundamento de la desheredación radica en el hecho que la ley otorga al causante facultades para apartar de la herencia a las personas que, de no haber desarrollado un comportamiento reprochable, de todos modos hubieran sido incluidos en el testamento. Se busca dejar en manos del mismo causante la decisión aparentemente sancionatoria. Así, JAVIER ARMAZA señala citando a MAFFIA, que el fundamento está referido al juego de las potestades y deberes familiares. Pues el poder apartar a su heredero legitimario, se supedita al cumplimiento de determinados deberes legalmente establecidos entre el causante y los herederos legitimarios. Lo que busca, es impedir que un pariente con vocación hereditaria directa o eventual (pero siempre legitimario) tome los bienes y derechos de su antecesor que, de una u otra forma, padeció sus maltratos; por lo tanto, no implica tanto una sanción como imponer un acto de equidad, de equilibrio en los comportamientos del causante y su heredero, no se llega a un estado de justicia necesariamente a través del castigo. No es aceptable, por consiguiente, que el fundamento de la desheredación este constituido por la sanción al heredero por su mal comportamiento, sino que constituye una consecuencia por el incumplimiento de aquellos deberes jurídicos elementales. P

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En la indignidad, a diferencia de la desheredación, a pesar de que el testador este en la potestad de desheredar a sus herederos por causal de indignidad, la participación del causante es nula. No puede alegarla sino como causal para desheredar al heredero forzoso, pero no puede invocarla como indignidad. El indigno es excluido de la herencia por los coherederos o los llamados, sin que participe el causante. La indignidad le es útil exclusivamente para fundamentar su desheredación y tentativamente justificarla judicialmente y nada más. La gama de causales que pueden ser utilizadas por el estipulante varían según se hallen referidas a los ascendientes, descendientes o cónyuge con derecho hereditario forzoso. Los deberes legales de cada uno de los herederos, según la relación familiar con el causante, son distintos y se sustentan en circunstancias específicas según cada tipo de relación, lo que permitirá la atribución de derechos subjetivos y la imposición de determinados deberes concretos entre los sujetos de las relaciones familiares con incidencia sucesoria. A) Desheredación de los descendientes.-

Los descendientes del testador (desheredante) pueden ser desheredados por las siguientes causales previstas en el artículo 744 del Código Civil: El primer supuesto está tipificado en el inciso 1, y detalla que el “haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor. El legislador refiere a que si los hechos afectan al respeto y consideración que merecen los padres, que afecten su honra o integridad física y que nadie puede mellar, menos los hijos 11. Ergo, si el cónyuge ofendido no es pariente de quien ofende, no hay causal para desheredarlo. Pese a la gravedad de las circunstancias, cuanto se maltrata al cónyuge del ascendiente no se configura una causal de desheredación, este hecho tiene, a lo sumo, implicancias penales, o, en todo caso, indemnizatorias, pero no sucesorias. Tanto el maltrato como la injuria pudieron haber sido acreditados en otro proceso o, simplemente, el debate o discusión de los mismos ha sido aplazado para ser debidamente controvertido en el mismo proceso judicial que sobre contradicción a la desheredación posiblemente intente el desheredado, para no ver perdido su derecho a la masa hereditaria. Pueden probarse estas causales también en el proceso judicial que sobre justificación a la desheredación se intente por parte del instituyente o desheredante. Tenemos un segundo supuesto en el inciso 2. Es el de “haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo”. Cuando el descendiente se niega justificadamente a prestar los alimentos, no incurre en la referida causal de desheredación, por ejemplo, cuando no se halla en posibilidad material de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia; esta circunstancia, obviamente, tiene que ser probada en el proceso judicial correspondiente. .

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Arce, César. MANUAL DE DERECHO SUCESORIO; Fondo Editorial PUCP. Lima, 2014. Pág.

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A diferencia del caso anterior, entendemos que la negativa a prestar los alimentos debe constar en otro proceso, en el que justamente el desheredado se niega de manera injustificada a proporcionar los alimentos a su ascendiente. La negativa, parece, tiene eficacia únicamente cuando los alimentos han sido expresamente solicitados en el proceso correspondiente. Respecto al abandono, este pudo haberse acreditado en un proceso anterior o, de no anteceder controversia judicial, podrá ser acreditado en el mismo proceso de contradicción a la desheredación que intentara el desheredado o en el proceso sobre justificación a la desheredación que inicie el testador, si lo juzga conveniente. En el abandono se tiene doble opción 12. El tercer supuesto está en el artículo 3. Señala que “por haber privado a su ascendiente de su libertad injustificadamente”. Atendiendo a la solución dada para el caso de la primera causal, la conducta delictiva del heredero pudo ya haber sido acreditada en otro proceso y, de no ser así, en el proceso que sobre contradicción a la desheredación se intente después por el heredero apartado de la herencia. Puede también probarse la causal en el proceso de justificación a la desheredación. Además de ser una causa legal de desheredación, constituye también un delito de violación de la libertar personal contemplado en el Capítulo I del Título IV del Libro Segundo del Código Penal (artículos 151 a 153). El último supuesto está en el inciso 4. Faculta desheredar “por llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmortal”. Se trata de una norma que tiene la característica especial de ser una norma jurídica elástica, pues corresponde al juez fijar las pautas valorativas para establecer cuando la vida del descendiente es deshonrosa o inmortal. Al igual que los casos anteriores, la vida deshonrosa o inmortal, pudo haber sido acreditada en otro proceso o, supeditar su probanza a los resultados del proceso sobre justificación a la desheredación o, en su caso, del proceso sobre contradicción a la desheredación. Nos mostramos renuentes a admitir a esta causal como una verdadera motivación jurídica para desheredar al descendiente, pues resulta sumamente difícil establecerse cuál es el límite para considerarse a la existencia de un ser humano en los términos denominados por el código y si es que realmente estas calificaciones morales podrían o no tener alguna justificación en nuestra circunstancia actual. Por lo menos las reflexiones ameritarían una revisión del sistema en cuanto a las causales para la desheredación, además se entraría en calificaciones en cuanto a la persona. Implicando ello que se genere una especie de adjetivación muy negativa a una persona por parte de una entidad que debe velar por la indemnidad de la dignidad, honra y respeto de una persona, por más estrafalarias que sean las actitudes de alguien.

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Armaza Galdós, Javier; DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. Editorial “ADRUS S.R.L”. Arequipa – Perú 2007, págs. 488 - 515.


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B) Desheredación de los ascendientes.-

Los ascendientes del testador (desheredante) pueden ser desheredados por las siguientes causales previstas en el artículo 745 del Código Civil: En un primer supuesto se considera el “haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes”. El pago de los alimentos constituye una exigencia legal, independiente del cariño que los ascendientes tengan hacia sus descendientes, por lo que no luce convincente aquella idea al señalar que le falta de cariño o de un espíritu generoso justifique la desheredación del ascendiente 13. Sin embargo, la violación a la norma que obliga a los padres alimentar a sus hijos constituye el fundamente por el que, la ley se encarga de apartar de la herencia al ascendiente, independientemente de cualquier sentimentalismo. Ante ello, la forma de probar que los alimentos han sido denegados debe darse expresamente solicitados en el proceso correspondiente, no hay otra forma de probar el hecho. El segundo supuesto considera el “haber incurrido el ascendiente en alguna de las causales por las que se pierde la patria potestad o ha sido privado de ella”. Ante ello nos remitimos al artículo 463 del Código Civil, que contiene las causales que generan que los padres pueden ser privados de la patria potestad si dan ordenes, consejos, ejemplos corruptos o hacen que sus hijos se dediquen a la mendicidad; o, cuando los tratan con dureza excesiva, debiendo entenderse que la dureza implica el ejercicio de violencia física o moral; y, cuando se niegan a prestarles los alimentos a que están obligados. JAVIER ARMAZA agrega siempre ante estos supuestos que la probanza de las mismas se entiende de la siguiente manera: respecto a los alimentos, es coherente entender que la negativa ha tenido que ser acreditada en otro proceso, y en cuanto a las órdenes y los maltratos, estos pueden haber sido demostrados en otro proceso o ser acreditaos en el mismo proceso sobre justificación a la desheredación. En cuanto a la patria potestad, encontramos en el Código de los Niños y Adolescentes, precisamente en los artículos 75 y 77. La primera cláusula refiere a la suspensión de la patria potestad, si y solo si: por causas de naturaleza civil se llega a declarar interdicto a la madre o al padre; se declara la ausencia de los mismos; se instruye en conductas de corrupción; se permite la vagancia o dedicación a la mendicidad; se maltrata a los hijos física o mentalmente; por separación, divorcio de los padres o la invalidez de su matrimonio; o, haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio. El segundo precepto prescribe, con respecto a la pérdida de la patria potestad, los siguientes motivos: la muerte del padre o del hijo; por la mayoría de edad adquirida por el adolescente; por la declaración judicial de abandono; por haber sido condenado por 13

Armaza Galdós, Javier; DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. Editorial “ADRUS S.R.L”. Arequipa – Perú 2007, pág. 495.


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delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y, por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil. Lo último a consecuencia de matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio en mayores de 16 años; y, tratándose de mayores de catorce 14 años, para realizar actos de: reconocimiento de hijos, demandar por gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos a favor de sus hijos y filiación extramatrimonial de sus hijos. C) Desheredación del cónyu ge.-

En cónyuge puede ser desheredado si ha incurrido en las causales para separación de cuerpos, contenidas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 333, que también dan lugar al divorcio. Dichos supuestos son: adulterio, violencia física o psicológica que el juez apreciara según las circunstancias, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave que haga insoportable la vida en común, abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos del abandono exceda este plazo, y conductora deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Las otras causales por las que uno de los cónyuges puede intentar el divorcio no son apropiadas para desheredar al otro. De invocarse como causal, por ejemplo, la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio, se estaría invocando una causal no regulada taxativamente en la norma, siendo el acto de desheredación invalido, es decir, nulo. Las causales deben hallarse taxativamente contempladas. Sin embargo creemos que habría sido mejor incluir todas las causales de divorcio como fundamento para la desheredación, pues, todas ellas implican actitudes dolosas que afectan al matrimonio. En cuanto a la acreditación, no hay necesidad de que la causal haya ido acreditada en el proceso de separación, por lo tanto, es dable que su probanza se lleve a cabo en los procesos sobre justificación o contradicción a la desheredación que intenten tanto el testador como el heredero al aperturarse la sucesión y no antes por razones obvias. D) Otr as causales para l a desheredación.-

Además, el testador puede fundamentar la desheredación en las causales de indignidad previstas en el artículo 667. La mayoría de las causales deben ser probadas o en el proceso de justificación a la desheredación que intente en el mismo instituyente, o en el proceso de contradicción a la desheredación que promoverá el desheredado para no ser apartado de la herencia. De esta manera, si el heredero maltrató físicamente al estipulante, no se requiere que haya sido sentenciado judicialmente por dicho hecho, pero tampoco puede impedirse que el causante persiga la sanción penal de su agresor. Es oportuno señalar que de obtenerse sentenciada judicial en la que conste haberse .

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acreditado la causal, el testador o sus herederos (no desheredados) podrá probar fácilmente el hecho invocada para apartar de la herencia a uno de sus herederos.

6. Efectos de la desheredación.La desheredación produce plenos efectos de desplazamiento respecto de la herencia y, por consiguiente, el desheredado es considerado extraño a la sucesión en los siguientes casos 14: 1. Porque el apartado lo admite, es decir, no intenta la acción de contradicción en el plazo oportuno. Cabría plantearse un problema: ¿Qué sucede si el desheredado (de quien el causante no justificado judicialmente la desheredación) antes del vencimiento del plazo para contradecir la desheredación renuncia a la herencia?, es decir, ¿estará permitido renunciar a la herencia dejada por la persona que lo ha desheredado? Pues, al desheredado se le tiene como tal desde el momento de la apertura de la sucesión, en merito a la disposición testamentaria que lo considera así, y la única manera de revertir esta condición es a través de la obtención de una sentencia favorable en el proceso de contradicción a la desheredación que deberá intentarla, al producirse la apertura. Ergo, carece de lógica, renunciar a algo que ya no le corresponde, puesto que la declaración judicial es meramente eso “redundantemente, declarativa”. 2. Porque, no admitiéndose la desheredación, el desheredado interpone la acción de contradicción, siendo vencido en el referido proceso por haber probado los herederos la causal invocada por el testador para separarlo de la herencia. 3. Porque el testador, habiendo intentado la acción de justificación a la desheredación, obtiene sentencia favorable, situación que, por lo demás, incluso impide al desheredado el ejército de la acción de contradicción, pues el apartamiento está justificado. Tiene dos aspectos fundamentales. Por un lado, el personal, porque por ella el heredero forzoso es considerado como si nunca hubiera tenido tal condición; por eso sus efectos se retrotraen a partir del mismo momento de la apertura de la sucesión, pero no se extienden a sus descendientes, quienes heredan por representación la legítima que perdió el desheredado (artículo 681) 15. Es importante insistir en cuanto a que los efectos de la desheredación se limitan a la legitima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados por el testador al heredero (que pudieron haber sido revocados en cualquier momento por el instituyente), ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que correspondan al heredero con el motivo de la muerte del estipulante. Con respecto a la extensión de la desheredación la Corte Suprema ha establecido en una ejecutoria que: “la desheredación no se extiende a los siguientes conceptos: I) las donaciones, o sea los anticipos de legitima, si no lo declara expresamente el testador…; II) los legados…; III) los alimentos a que obliga a ley…; .

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Armaza Galdós, Javier; DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. Editorial “ADRUS S.R.L”. Arequipa – Perú 2007, pág. 499. 15 Fernández Arce, César. MANUAL DE DERECHO SUCESORIO; Fondo Editorial PUCP. Lima, 2014. Pág. 221.


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otros derechos que corresponden al heredero. El legislador declaro que el desheredado no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia”.

Los efectos de la desheredación están referidos a la legítima, pero no a las donaciones y legados que se hubieran otorgado al legado, que el causante tiene facultad de revocar, así como tampoco se refieren los efectos de la desheredación a los alimentos debidos por imperativo legal, ni a los derechos que corresponden al heredero con motivo del fallecimiento del testador (artículo 749 del C.C.) 16. En todo caso, señalando el artículo 1637 que “el donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación, parece importante distinguí el tipo de legatario favorecido para verificar la eficacia de la revocación de la donación, pues sin lugar a dudas parecen ser distintos los supuestos cuando la revocación se sustenta en alguna de las causales aplicables a la indignidad o cuando se apoya en una causal aplicable a la desheredación: a) Respecto de los legatarios legitimarios.- Tratándose de los legatarios que tienen la condición de posibles herederos legitimarios, se observan, de modo pleno, todas las causales aplicables a la indignidad y a la desheredación, por lo tanto, el donante puede revocar la donación efectuada a favor de sus herederos legitimarios si estos incurren en cualquiera de las causales de indignidad o desheredación. b) Respecto de los legatarios no legitimarios.- En cuanto a los donantes no legitimarios la solución no es igual al caso anterior, pues habrá que verificar la aplicación de las causales dispuestas tanto para la indignidad como para la desheredación. Las causales de indignidad se aplican, sin limitación alguna, a los legatarios no legitimarios, no habiendo, de consiguiente, diferencia con relación a los legatarios legitimarios. En cambio, las causales de desheredación no se aplican de la misma forma como se observarían tratándose de los legatarios legitimarios, así: 1) parece aplicable el inciso primero del artículo 744 , cuando el donatario maltrate de obra o injurie grave y reiteradamente al donante; 2) no parece aplicable el inciso segundo del artículo 744 por ser el donatario extraño al donante, en razón de que no está permitido establecerse una exigencia alimentaria entre ambos, salvo que fuesen hermanos; c) parece aplicable el inciso tercero del artículo 744, pues en este caso no se exige relación de parentesco; d) no parece que se aplica el inciso cuarto del artículo 744, por cuanto la vida deshonrosa o inmoral afecta al benefactor por el grado parentesco en línea recta descendente; e) consideramos que no tienen aplicación las causales consideradas en los dos incisos del articulo 745; tampoco son aplicables las causales contenidas en el artículo 746 debido a que ellas implican la existencia de un matrimonio y, en este caso, el donatario es un extraño, no es heredero legitimario. El desheredado no recibe la parte de la herencia que le hubiera correspondido en situación normal, y se le tiene como si jamás hubiera sido heredero, retrotrayéndose el acto al momento en el que se produce la apertura de la sucesión. g

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Castro Reyes, Jorge A. “MANUAL DE DERECHO CIVIL”. Jurista Editor es E.I.R.L. Lima: Agosto 2010, pág. 354-356.


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Si hubieran herederos con igual derecho concedido al desheredado sobre la masa hereditaria (antes de ser apartado de la sucesión de su causante), se incrementan sus participaciones proporcionalmente a sus cuotas hereditarias. Si el desheredado tiene descendientes, heredaran estos en representación de aquel concurriendo con los coherederos del desheredado. Pero, si el causante no dejo otro heredero forzoso con el mismo grado de parentesco que el desheredado, los descendientes de este heredaran por derecho propio, no hay representación. La representación se halla autorizada solamente cuando el representado tiene parientes con el mismo grado de parentesco, debiendo los representantes heredar con ellos. Si el desheredado es el único heredero forzoso y no se instituye en testamento herederos voluntarios, la herencia corresponde a los herederos legales con el parentesco más próximo. El desheredado no tiene derecho ni al usufructo ni a la administración de los bienes que por causa de la desheredación adquieran sus descendientes que sean menores de edad o incapaces. El desheredado, a diferencia del indigno, no puede renunciar a su posible condición de heredero pues, habiendo sido desheredado, en realidad únicamente puede revertir la situación intentando la contradicción a la desheredación, hecho que califica su intención como destinada a tomar el patrimonio dejado por el causante, ya que la renuncia no vendría al caso. Si no hay más herederos forzosos ni herederos legales, la herencia se declara vacante, pasando a las instituciones designadas por ley. En la herencia vacante también tiene lugar la transmisión de bienes, derechos y obligaciones pero de modo especial a favor de ciertas entidades, no se da solo una atribución de bienes.

7. ¿Cuándo queda sin efecto la desheredación?Son varias las causas que pueden determinarla: la revocación, la nulidad y la invalidación. La revocación total del testamento por el propio testador, con arreglo al artículo 798 y siguientes del Código Civil, puede determinar que la desheredación contenida en él quede también sin efecto. Pero también puede limitarse a la declaración anterior de desheredación, la cual entonces podría asumir dos formas, como lo establece el artículo 753: a. Expresa.- cuando el testador, mediante otro testamento o por escritura pública, manifiesta de modo claro y preciso su voluntad de revocar la desheredación anteriormente hecha. b. Tácita.- cuando, con posterioridad a la desheredación efectuada, el testador incluye también al desheredado dentro de sus herederos, a quienes instituye, en un nuevo testamento que otorga sin alusión alguna a aquella desheredación. La revocación por nulidad se da en primer término, por contravenir las causales generales de nulidad del acto jurídico prescritas en el artículo 219 del Código Civil. Siendo, la falta de manifestación de la voluntad, la práctica por incapaces absolutos (excepto en lo referente a sus necesidades ordinarias), la imposibilidad jurídica o física del objeto (o cuando sea indeterminable), la ilicitud del fin, la simulación absoluta, la P

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inobservancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, la declaratoria de nulidad por ley o, la contrariedad a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. También se da por la anulabilidad del acto jurídico, siendo, los supuestos de error esencial y conocible por la otra parte (artículo 201), y éste recaiga sobre algún elemento esencial del objeto, determine la razón del acto o de la voluntad (artículo 202), así mismo, se considera al engaño, la violencia, intimidación o mala fe (artículos 2010 y 2014). Las causas de anulabilidad relacionadas específicamente al testamento, como son los casos previstos en los artículos 808 (otorgamiento por personas con incapacidad), 812 (defectos de forma) y 814 (el que se otorgó en común por dos o más personas). Cuando la nulidad se refiere concretamente a la disposición testamentaria relativa a la desheredación que se da en caso de: no expresión de causa, expresar causa no señalada en la ley, estar sujeto a condición o se funda en causa falsa (artículo 743). La invalidación de la desheredación en el supuesto de que, cuando el causante muera sin dejar testamento; el que otorgó sea declarado nulo total o parcialmente; caduque por falta de comprobación judicial; o se declare inválida la desheredación (artículo 815, inciso 1)17.

8. Diferencias entre la indignidad y la desheredación.Según Augusto Ferrero, las diferencias entre ambas son las siguientes: 1. La indignidad se aplica tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria; la desheredación funciona solo en ésta última, valga la redundancia, porque sólo se puede desheredar por testamento. 2. La indignidad puede ser invocada por cualquier coheredero y no por el testador; la desheredación sólo por éste. 3. La indignidad es atribuible a cualquier sucesor: heredero o legatario; la desheredación, sólo a los herederos forzosos. 4. La indignidad se aplica por sanción de la ley; la desheredación requiere de la manifestación del de cujus. 5. La indignidad se circunscribe a las causales que para ella señala la ley; la desheredación tiene como causales las que para ella señala la ley más las de indignidad. 6. Las causales de indignidad se refieren, en todos los casos, a actos contra el causante o sus herederos; la desheredación se amplía a la conducta deshonrosa o inmoral en general. 7. Las causales de la indignidad tienen un ámbito genera y social, mientras que las desheredación presentan un carácter relativo y exclusivamente familiar. 8. La indignidad queda sin efecto mediante el perdón; la desheredación mediante la revocación. .

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Arce, César. MANUAL DE DERECHO SUCESORIO; Fondo Editorial PUCP. Lima, 2014. Pág.

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9. El desheredado carece de título hereditario, no tiene la posesión jurídica de la herencia; en cambio, el indigno es heredero, con todos sus atributos, hasta el momento de la sentencia que lo declara tal. Así, el desheredado que gana el juicio de contradicción adquiere la posesión de la herencia con carácter retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante en virtud de la sentencia que lo favorece; el declarado indigno pierde retroactivamente la misma si prospera la acción de exclusión iniciada contra él 18.

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18 Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”. Editorial GRIJLEY EIRL, Lima, 6ta edición, 2002. Pág.499.


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Capítulo II

Legados 1. Cuestiones previas.Su origen se remonta a la ley romana de las XII Tablas; en las Partidas se usa el término “manda” que equivale a, orden del causante a sus herederos para después de su muerte19. El Código derogado siguió el sistema francés que reconoce tres clases de legados: el legado universal, por el cual una o varias personas reciben la universalidad de los bienes dejados por el causante; el legado a título universal, por el cual el testador deja una parte alícuota de la herencia; y el legado singular, representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. No obstante lo anterior, debemos precisar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1142 de nuestro Código Civil, la deteminabilidad de los bienes es una característica propia de los bienes inciertos, pues éstos deben indicarse cuando menos por su especie y cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurídica y no pueden ser objeto de ningún acto jurídico ni de transmisión mortis causa. Sin embargo, creemos que se estaría en error en el Código cuando se regula los legados, al distinguir entre bienes determinados e indeterminados cuando lo correcto es diferenciar entre bienes ciertos e inciertos. El sistema totalmente opuesto es el que se remite a la diferenciación clásica. Un tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, más también el legado parcial. Viene del Derecho romano, que es aquel que reconoce al beneficiario una parte alícuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este sistema optó el legislador de 1984, al señalar en el primer artículo que se ocupa del tema, el 756, que el testador puede disponer como legado de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos. Ello es muy discutido, pues muchos autores entienden que la institución del legado de cuota no tiene actualmente justificación lógica ni jurídica, y que existe un acuerdo general en eliminarla20.

2. Concepto.El legado es una liberalidad mortis causa por la cual el de cujus trasmite uno o más bienes por testamento, o un derecho, o perdona una deuda en favor de uno o más legatarios (persona cierta, aunque no determinada, como cuando se trata de uno o en beneficio de los pobres o para fines culturales o religiosos), con cargo a la porción de libre disponibilidad. Se diferencia de los herederos, que suceden a título universal, porque los legatarios suceden a título particular. La aceptación no puede ser condicional ni parcial, sino integral. Exactamente igual ocurre respecto de su renuncia, salvo que se trate del caso previsto en el artículo 759 del Código 19

BAUTISTA TOMÁ, Pedro. “ Derecho de las sucesiones”. 2a Edición. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 2006. Pág.279 20 Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”, 6ta edición 2002; Editorial GRIJLEY; Lima – Perú. Pág. 519.


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Civil, que trata del legado de un bien del cual el testador es copropietario o tiene un derecho real distinto al de propiedad 21. Según José Luis La Cruz, el legado es una atribución voluntaria, algo ordenado por el causante, de donde no se puede considerar como legado a las sucesiones dispuestas por la ley a título particular (…). El legado arguye habitualmente liberalidad. El enriquecimiento del legatario es normal en el legado, pero no indispensable; la ley reconoce la posibilidad de que se imponga al legatario un gravamen que iguale o supere el valor de lo atribuido; por otra parte hay legados que carecen de trascendencia económica (cartas de familia, recuerdos sin valor) o no suponen a priori un enriquecimiento (…). Es indispensable, que el favorecido tenga una pretensión autónoma e independiente para reclamar lo atribuido, pues no hay legado se consigue ventaja, a consecuencia de una disposición que no se ha dicho a su favor. El legado es toda disposición testamentaria que no atribuye la cualidad de heredero. Es decir, es una disposición a título particular, que constituya una disminución de herencia; una disposición a cargo del heredero o de un tercero22. Resumiendo, es la liberalidad mortis causa por la cual el de cujus trasmite uno o más bienes por testamento, o un derecho, o perdona una deuda en favor de uno o más legatarios (persona cierta, aunque no determinada), con cargo a la porción de libre disponibilidad. Cuya aceptación no puede ser condicional ni parcial, sino integral. La que no supone siempre trascendencia económica.

3. Naturaleza jurídica.Se asimila a los actos de liberalidad sujetos a formalidades solemnes y cuyos montos no deben exceder de la cuota de libre disposición (artículo 1629 y 756). Una especie de donación singular, en la que no hace falta el concurso de voluntades para que sea perfecto ya que basta para su nacimiento la declaración de última voluntad del testador. Es un acto jurídico no recepticio. Nuestro Código Civil considera un tipo de donaciones mortis causa como un contrato sui generis (artículo 1622), aun cuando posteriormente se le apliquen las reglas de la sucesión testamentaria. Esto implica que como contrato se aplicarán las reglas relativas a su formación. En conclusión, se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria, es susceptible de revocación sin causa que la justifique y para que surta efectos de donación (exigibilidad de entrega del bien donado, por ejemplo) es indispensable la muerte del donante dado el carácter suspensivo de sus efectos. .

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Sobre el prelegado.g á P

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Castro Reyes, Jorge A. “MANUAL DE DERECHO CIVIL”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima: Agosto 2010, pág.400. 22 La Cruz Berdejo, Jose Luis. “ELEMENTOS DEL DERECHO CIVIL – SUCESIONES”, Tercera Edición 2007, Madrid - España; Editorial DYKINSON. Págs.236-237.


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Es el medio por el cual el testador favorece a alguno de sus herederos para compensarle, dentro de la observancia de la ley, la situación relativamente desventajosa en que puede estar, a criterio del mismo testador, con respecto a los demás herederos que concurren a la herencia. Es evidente que la excepción de reducción procede siempre que la liberalidad no exceda la porción disponible. Si la rebasara, será menester calcular si la parte de la herencia que le corresponde al coheredero sumada al valor del legado recortado, alcanzan el valor total del legado para poder adjudicárselo. La norma está destinada a otorgar al coheredero favorecido con un legado un derecho preferente a los demás legatarios, no así en relación a los demás herederos, pues se reduce cuando afecta sus derechos como tales. MESSINEO define esta figura como el legado del cual es legatario (beneficiario) uno de los coherederos; señalando que, “por tanto, él es coheredero y legatario, al mismo tiempo, en virtud de dos atribuciones patrimoniales separadas: institución de heredero y atribución de legado; pero esta segunda se debe considerar como un plus que excede de la cuota hereditaria correspondiente al heredero, puesto que, en rigor, no pueden acumularse las dos cualidades de llamado a título universal y a título particular”. En síntesis: se pagan las deudas, se determina el verdadero acervo hereditario, la cuota de libre disposición, si los legados la exceden, y se procede a pagarlos; en primer lugar, el legado a favor del coheredero y, posteriormente los demás. Si los legados exceden la porción disponible, con cargo a ésta se paga primero el prelegado a favor del coheredero. Después los demás en el orden manifestado por el testador. Si no expresó éste, reduciéndose a prorrata.

La prevalencia del nomen o la asignatio.- De acuerdo al criterio subjetivo, se es heredero o legatario dependiendo de cuál haya sido la voluntad del testador; es decir, si la herencia ha sido deferida a título universal o a título particular. Objetivamente, se es uno u otro de acuerdo a la designación otorgada por el testador. Surge el problema de analizar si prevalece el nomen o la asignatio. La voluntad del testador parece imperar en nuestro medio, a la luz de lo dispuesto en el artículo 735. Es decir, si constara que la intención del testador ha sido la de instituir en cuota de herencia, podría considerarse que el beneficiario ha sido instituido como heredero y no como legatario. El problema se presenta si es que hay herederos forzosos, pues en ese caso no cabe instituir herederos. Consecuentemente, si se le considerase como tal, sería nula la institución, y, en consecuencia, el beneficiario sufriría injustamente un perjuicio. Por ello, más vale considerarlo como legatario de cuota alícuota, interpretando que la parte de la herencia se refiere al activo o saldo hereditario. En Argentina, la jurisprudencia actual le niega el carácter de sucesor universal al legatario de cuota, sosteniendo que no es heredero ni tiene la posesión de la herencia, ni el condominio, y que sólo puede pedir la entrega de la porción que le corresponde después de hecha la liquidación 23. 9 2

4. Características.. g á P

23 Ferrero

Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”, 6ta edición 2002; Editorial GRIJLEY; Lima – Perú. Pág. 529.


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El legado se caracteriza por lo siguiente:

a) Es un acto de liberalidad.El legado es un acto a título gratuito, de desprendimiento que se realiza a través de una disposición testamentaria. Los actos de liberalidad pueden ser intervivos o mortís causa, según tengan efecto en vida o después de la muerte del donante. El primero está referido al contrato de donación que nuestro Código legisla en el Libro de las Fuentes de las Obligaciones; y el segundo, al legado que está tratado en el Libro de Derecho de Sucesiones.

b) Es voluntario. No puede tener fuente contractual , ni legal que exija al donante otorgar legados en beneficio de determinada persona, salvo cuando indique que es en beneficio de los pobres o para fines culturales o religiosos, supuestos en los que la ley determina quiénes serán los beneficiarios ante el silencio del testador (artículo 763 del C.C.). En general, el legado es un acto voluntario del testador, quien es enteramente libre para otorgarlo o dejar de hacerlo.

c) Es con cargo a la cuota de libre disposición .El testador no puede emplear la porción intangible o legítima para otorgar legados, sino únicamente éstos serán de cargo de la cuota de la que el testador puede disponer libremente, excluyendo la porción reservada a los herederos forzosos. Así, podrá disponer el testador para los legados hasta del tercio de sus bienes, si tiene hijos u otros descendientes o cónyuge; hasta de la mitad de sus bienes, si no tuviera descendientes y solo tuviera padres u otros ascendientes; pudiendo disponer de la totalidad de sus bienes, si no tuviera descendientes, ascendientes o cónyuge (artículos 725,726 y 727 del C.C.).

d) Es beneficio de cualquier persona .Como el legado es con cargo a la porción de libre disponibilidad puede otorgarse en favor del heredero voluntario y de cualquier persona (así no tenga respecto de ella lazo de parentesco alguno). Debe recaer solamente en persona determinada, salvo, como señalamos, cuando se hace en beneficio de los padres o para fines culturales o religiosos, sin indicar beneficiario específico, caso en el cual la ley (artículo 763 del C.C.) dispone qué hacer. Puede ser beneficiario del legado cualquier persona, pero, si estuviera comprendida dentro de las causales de exclusión (indignidad), entonces, no podrá disfrutar del legado (siempre que la indignidad esté judicialmente declarada).

e) Es concedido por testamento.0

El acto de liberalidad mortis causa que constituye el legado no puede ser otorgado en forma distinta al testamento. En efecto, sólo una persona puede ser instituida legataria a P

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través de una disposición testamentaria (artículo 734 del C.C.); consecuentemente, sólo el testador puede disponer de uno o más bienes a título de liberalidad (artículo 756 del C.C.) Si se trata de otro documento, estimaríamos ante una donación intervivos, siempre que no surta efecto para después de la muerte del donante y se observe la forma que señala la ley para este tipo de actos (artículo 1623 al 1626 del C.C.).

f) Debe recaer en bienes específicos .O sea, deben ser bienes ciertos; si no determinados, por lo menos determinables. Tienen que estar en el dominio del testador al tiempo de su muerte. Puede recaer además en un derecho sobre un bien de la herencia, en cuyo caso debe indicarse en qué consiste dicho derecho y su alcance 24.

g) Su aceptación o renuncia es total e incondicional. No cabe aceptación o renuncia parcial o sujeta a condición. Se acepta o rechaza el legado en su integridad.

h) El beneficiario debe ser persona cierta. Nuestro legislador optó por la fórmula plasmada en el artículo 828 del Código italiano. También en Argentina, el Código preceptúa en el artículo 3621 que «toda disposición a favor de persona incierta es nula, a menos que por algún evento pudiese resultar cierta». A diferencia del código español, que en el artículo 671 del Código español permite al testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de Beneficencia 25. Sobre la adqui sición y entrega del l egado.-

a) Momento en que se adquiere el legado.a) Puro, el cual se da cuando la institución de legatario solo contiene los elementos esenciales que le dan carácter definitorio, los cuales son comunes a todos los actos jurídicos, imprescindibles y constitutivos. b) Legado sujeto a condición, donde la institución del legatario puede comprender la inclusión de una cláusula por la que el testador haga depender alternativamente su eficacia o resolución de un acontecimiento incierto o ignorado por el testador. c) Legado sujeto a plazo, por la cual el legado es a plazo cuando se establece el momento en el que comienza o se extingue la eficacia de este. d) Legado con cargo, que implica una restricción a la ventaja económica que obtiene y no a una contraprestación, de modo que su incumplimiento por el legatario no acarrea á

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CASTRO REYES, Jorge A. “MANUAL DE DERECHO CIVIL”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima: Agosto 2010, pág.405. 25 Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”, 6ta edición 2002; Editorial GRIJLEY; Lima – Perú. Pág. 520.


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la pérdida del legado, sino su exigibilidad por quien tenga el legítimo interés para hacerlo. e) Legado por la causa, donde el legado con causa es el que se hace señalándose por el testador el motivo de la determinación26.

b) Entrega del legado.La posesión del objeto legado debe ser pedida siempre a los herederos aunque consista en cosa cierta y determinada (art. 3767). La obligación de pedir el legado rige aun en el caso de que el legatario se encontrare en posesión de la cosa por un título cualquiera, por ejemplo como condómino, arrendatario, depositario, etc. Salvo que el legado esté sujeto a término o condición, el legatario tiene derecho a exigir su entrega desde el momento de la muerte del causante. Por cuenta de la sucesión corren los gastos de la entrega del legado, estos son: los gastos de traslado de la cosa al lugar de pago, los gastos necesarios en el sucesorio para obtener la liquidación del impuesto y protocolización de testamento y de inscripción en el Registro de la Propiedad 27.

5. Clases de legado.El legado según el Código Civil puede ser de las siguientes clases:

a) Legado de un bien mueble indeterminado.Puede legarse éste así no lo haya en la herencia. No hay que confundir con el legado de un bien determinado que necesariamente debe estar en el dominio del testador (artículo757 del C.C.). A menos que el testador disponga lo contrario, deberá efectuar la elección del bien sobre el cual recaerá el legado la persona encargada de pagarlo (ejecutor testamentario) quien cumplirá con dar un bien mueble que no sea de calidad inferior ni superior al legado. Para esto, debe tomarse en cuenta la parte disponible de la herencia y las necesidades del legatario (artículo 758 del Código Civil).

b) Legado de bien ajeno. Nada impide que el testador disponga en su testamento el legado de un bien que no es suyo, total o parcialmente, todavía; pero que llegará a serlo antes de su muerte. La regla del artículo 757 del C.C. prohíbe la disposición en legado de un bien que no se halle en el dominio del testador al tiempo de su muerte. En consecuencia, sí se puede legar un bien ajeno transitoriamente, que pertenecerá al testador al momento de su muerte. 2 3 . g á P

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Fernández Arce, César. MANUAL DE DERECHO SUCESORIO; Fondo Editorial PUCP. Lima, 2014. Pág. 230. 27 BAUTISTA TOMÁ, Pedro. “ Derecho de las sucesiones”. 2a Edición. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 2006. Págs. 284-286


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c) Legado sujeto a derecho real.El bien objeto del legado puede estar gravado con algún derecho de garantía, en cuyo caso pasará al legatario con todos los gravámenes que tuviera. Eso sí la amortización e intereses vinculados al bien objeto de gravamen, serán de cargo del testador hasta su fallecimiento (artículo 760 del C.C.). Del mismo modo, si el bien objeto del legado estuviese sujeto a derechos reales como usufructo, uso o habitación en favor de tercera persona, deberá el legatario respetar esos derechos hasta su extinción (artículo 761 del C.C.). Si bien el legislador mencionó sólo los derechos indicados, creemos que debe hacerse extensiva la regla los demás derechos reales. En razón que unos y otros derechos reales afectan a la propiedad del bien, y al ser la sucesión una de las formas de su transmisión, es que los derechos de los titulares ya creedores deben ser respetados por los legatarios (y herederos, de ser el caso). Aquellos tienen un derecho preferencial sobre la herencia, por lo que el legado se reducirá hasta la total satisfacción de las cargas que afectan al bien objeto del mismo.

d) Legado de créditos .El Código Civil contempla dos clases de crédito que pueden otorgarse como legados, en su artículo 762. El primero está referido a la deuda de un tercero, es decir, al supuesto del causante acreedor y del tercero deudor. El legado de esta naturaleza tendrá efecto sólo cuanto a la parte del mismo que subsiste al momento de fallecer el testador. Esto es claro, porque de haber estado amortizando el tercero la deuda correspondiente, no se le puede exigir pago mayor al saldo una vez ocurrida la muerte del testador. Por otro lado, el heredero o el encargado de ejecutar el testamento tiene la obligación de entregar el título del crédito que le ha sido conferido al legatario, a éste, evidentemente. La segunda clase de crédito que corresponde a esta clase de legado es un caso típico de condonación de la deuda del legatario para con el causante. Así es, el artículo 762 del C.C. lo denomina legado de liberación de una deuda, por la cual se libera al legatario del pago adeudado al causante a la fecha de apertura de la sucesión. Si se tratase de varias deudas, deberá determinar el testador a cuál de ellas de refiere el legado, a menos que sea una liberación total de las deudas que tuviere el legatario pendientes de pago.

e) Legado caritativo .Es el legado efectuado en favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que será entregado, de conformidad con el artículo 763 del C.C., por el heredero a las personas que indique el testador. Este es el supuesto de un legado recaído en una persona cierta. El legado incierto se da cuando el testador no indica quien será el beneficiario del legado caritativo, en cuyo caso recaerá sobre la Beneficencia Pública, el Instituto Nacional de Cultura – o los organismos que hagan sus veces-, y la autoridad competente de la religión P

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que profesaba el testador; si se favorece a los pobres, o tiene fines culturales o religiosos respectivamente.

f) Legado de predios .El artículo 764 del C.C. hace la precisión respecto de legados cuyo objeto son predios, que los terrenos y las nuevas construcciones que se hubieren efectuado (por el testador, se entiende) después de otorgado el testamento, no forman parte del legado, a menos que se trate de mejoras, no importando la clase de éstas.

g) Legado de dinero .Esta clase necesariamente será pagado en su dinero y no es de otra forma (artículo 765 del C.C.). En caso de que no haya dicha especie en la herencia, el ejecutor testamentario, verá la manera de convertir los bienes comprendidos en la porción de libre disponibilidad de dinero, para que sea efectivamente pagado esta clase de legado.

h) Legado de alimentos .Mediante este legado el testador le otorga al beneficiario una pensión alimenticia con la que el legatario pueda proveer a su sustento, regulándose tal pensión conforme a las reglas del artículo 472 y ss. Del C.C. referidas a los alimentos. El artículo 472 de dicho Código preceptúa que “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”. El artículo 766 del C.C. que trata sobre el legado de alimentos deja entrever que en caso de no determinar la cuantía y forma de pago de los alimentos, tendrán la forma de una pensión alimenticia, debiendo fijarla, creemos, el ejecutor testamentario, según las “ posibilidades” del testador, vale decir, en relación a la porción de libre disponibilidad de la herencia. Si el legatario estuviese disconforme con la pensión fijada tendrá la facultad de solicitar su aumento judicialmente.

i) Legado remunerativo.Como son dos cosas distintas el legado y el pago por un servicio prestado por el legatario (remuneración), hay que dejar en claro que en cuanto al pago en sí no constituye legado sino una deuda de la herencia, la misma que están obligados a pagar los herederos. Por ello, el artículo 767 del C.C. señala que “el legado remuneratorio se considera como pago, en la parte que corresponda al servicio prestado por el beneficiario del testador y como acto de liberalidad en cuanto al exceso”.

j) Legado de cuota.Es el legatum parttitionis del Derecho romano. El legatario de cuota alícuota se confunde con el heredero en cuanto está llamado a recibir parte de la herencia. Las deudas de la herencia lo afectan, pero no responde de ellas. La responsabilidad es de los herederos. No le es de aplicación la sanción prescrita en el artículo 662, que es aplicable Escuela profesional de Derecho.

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únicamente a los herederos. El mayor o menor pasivo de la herencia le significará un menor o mayor monto por concepto de su cuota, o nada si no hubiere remanente. Hay una diferencia fundamental con el heredero. En virtud de lo dispuesto en el artículo 843, que dice que la colación es sólo a favor de los herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión, el legatario de cuota no se favorece de la colación. De esa forma, mientras la participación hereditaria del heredero se calcula sobre el acervo imaginario, la participación del legatario de cuota se calcula sobre la herencia propiamente dicha. En puridad, este legado es del remanente o saldo hereditario y no de la herencia en sí, pues si fuera de ésta, sería realmente heredero. Destaca PUIG BRUTAU, el heredero sucede en una proporción dada en las relaciones jurídicas del causante, mientras que el legatario de cuota adquiere una cuota del activo líquido. “Una cosa es suceder en una parte de la herencia y otra adquirir una parte de los bienes”. El legatario de cuota viene a ser el último legatario, pues a su participación no sólo le afectan las deudas de la sucesión sino también el pago de los legados particulares. Así, estamos de acuerdo con ALBALADEJO, que en esta clase de legado no hay propiamente sucesión a título universal sino a título particular, aunque lo legado sea algo no concretamente determinado, sino el grupo de bienes que quepan en la cuota.

6. Reducción de legado.Teniendo en cuenta que el artículo 723 del C.C. establece que el testador no puede disponer de la legítima, entonces, se desprende que los legados se otorgan afectando tan sólo la porción de libre disponibilidad. Atendiendo a esto es que el artículo 770 del C.C., referido a la reducción de los legados dispone lo siguiente: “Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia, estos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados. El legado hecho en favor de uno de los coherederos no está sujeto a la reducción, salvo que la herencia fuese insuficiente para el pago de las deudas”. Se observa que de haber dispuesto el testador el orden en que deben ser pagados los legados no habrá reducción alguna del legado que no exceda de la porción de libre disponibilidad. El segundo párrafo del artículo 770 del C.C. trata del prelegado, el cual tiene preferencia sobre todos los demás legados que hubieres, y está sujeto a reducción únicamente, cuando las deudas de la herencia sobrepasen a ésta, en cuyo caso los acreedores tendrían derecho preferencial a la herencia. El prelegado obedece a una suerte de compensación que hace el testador favoreciendo a un coheredero que al fallecer aquél recibirá menos que los demás por así disponerlo la ley. Busca el testador con ello equiparar su situación a la de otros coherederos. Puntualizamos que el prelegado debe enmarcarse dentro de los alcances de la porción de libre disponibilidad; de exceder ésta habría que ver si la parte de la legítima que le corresponde al coheredero agregada al valor del legado reducido suma el valor total de éste para así poder adjudicárselo. Con el prelegado se da un derecho preferente al P

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favorecido sobre los demás legatarios, pero no sobre los demás coherederos, ya que se reducirá el prelegado de afectar el derecho de estos últimos. El artículo 771 del C.C. dispone que si el testador que tiene libre disposición de sus bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquellos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario. Se nota de esta disposición legal y de las anteriores la preferencia del heredero o coheredero respecto de los legatarios quienes sufren la reducción de los legados correspondientes en caso de algún perjuicio económico – establecido legalmente – .

7. Cuarta falcidia.Debe su nombre al tribuno romano Cayo Falcidio, quien inspiró en el Derecho romano la Lex Falcidia, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En tal virtud, se limitaba al testador a dar en legados no más de las tres cuartas partes de su patrimonio cuando instituía heredero voluntario. Anterior a esta institución, la Lex Furia restringió el legado a un límite, penando al legatario si se pasaba de éste. Después, la Lex Voconia estableció que el legado no podía superar la parte del heredero, y pudiendo ser múltiples los legados, la parte del heredero podía ser insignificante. Existe otra posición del Derecho romano, que es la Cuarta Trebeliánica, llamada así por haberla establecido el Senado consulto Trebeliano, según la cual el heredero fiduciario tenía derecho de deducir para sí la cuarta parte líquida de los bienes de la herencia, antes de restituirlos al fideicomisario. En el artículo 771 del Código Civil, se expresa que si el testador tiene libre disposición de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario 28. Ahora, el mencionado artículo no impide que el testador pueda asignar una cuota mayor a la cuarta parte de la herencia al heredero voluntario, porque proviene de una cuota de libre disposición. Lo que no está prohibido está permitido por aplicación del artículo 2, inciso 24, de nuestra Constitución Política. Así, en la concurrencia de herederos voluntarios y legatarios el principio de la cuarta falcidia, constituye una limitación al derecho de disposición del testador. Nos lleva a establecer esta conclusión sus antecedentes legales, doctrinarios y el sentido del texto con que ha sido desarrollado. Creemos que el fundamento de esta disposición es evitar la pérdida de interés para quienes habiendo sido instruidos herederos voluntarios, resulta solo simbólico el valor asignado29.

8. Caducidad del legado.6

La caducidad del legado se produce en tres casos (señalados por el artículo 772 del C.C.): P

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Ferrero Costa, Augusto. “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES”, 6ta edición 2002; Editorial GRIJLEY; Lima – Perú. Pág. 540. 29 Fernández Arce, César. MANUAL DE DERECHO SUCESORIO; Fondo Editorial PUCP. Lima, 2014. Pág. 234.


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En el primer caso: si el legatario muere antes que el testador, se refiere a la premoriencia. Caduca el legado porque loa muerte pone fin a la persona humana (artículo 61 del C.C.). Sin embargo no caducará el legado si el testador hubiera designado sustituto para el supuesto en que el legatario muera antes que aquél (artículo 740 del Código Civil). Al divorciarse o separase judicialmente el legatario del testador caduca el legado, por cuanto dispone el artículo 353 del C.C., referido al divorcio, que los cónyuges (ex cónyuges) pierden el derecho a heredar entre sí; en consecuencia, no puede haber legado entre la pareja divorciada, salvo si el legado es con fecha posterior al divorcio. Tratándose de cónyuges separados judicialmente, el artículo 343 del C.C. establece que el cónyuge separado judicialmente pierde el derecho a la herencia que le corresponde; en consecuencia, no podrá el cónyuge incurso en alguna de las causales del artículo 333 del C.C., ser legatario, salvo en el caso que el legado se hubiere otorgado en fecha posterior a la expedición de la declaración de separación de cuerpos. En caso que el testador enajene el bien legado o éste perezca sin culpa del heredero, estamos ante una revocación tácita en el primer supuesto, y, al estar referida a un bien determinado, en aplicación del artículo 757 del C.C., no será válido el legado de un bien determinado si no se hallare bajo el dominio del testador a su fallecimiento. En caso de que el bien perezca sin culpa del heredero se produce la caducidad porque, evidentemente, no puede hacerse efectivo el pago del legado. Lo contrario se da de tener culpa el heredero, puesto que, entonces, deberá responder por ello. Eso sí, anotamos que la responsabilidad se hará exigible a la muerte del testador, no antes porque es a partir de dicho momento en que el legatario puede hacer valer su derecho. En suma de producirse la destrucción del legado por culpa del heredero, se convertirá aquél en uno de bien indeterminado, recayendo la elección – salvo indicación específica del testador- en el encargado de pagar el legado, el mismo que no podrá elegir un bien de calidad inferior ni superior al que pereció (artículo 758 del Código Civil). La extinción de un legado no está subordinada a las causales del artículo 722 del C.C., ya que bien puede extinguirse el legado en caso de revocación del testamento, nulidad, anulabilidad del mismo, indignidad del legatario, entre otras 30.

9. Diferenciación entre heredero y legatario según criterios.El problema se da solo en la sucesión testamentaria. Al respecto existen dos sistemas contrapuestos y uno mixto:

a) Sistema Objetivo La determinación no proviene de la voluntad del testador, sino de la naturaleza intrínseca de la institución testamentaria. Según el profesor español CASTÁN TOBEÑAS, la diferencia por razón de su naturaleza estriba en la indeterminación o determinación de las relaciones jurídicas objeto de la transmisión. .

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Castro Reyes, Jorge A. “MANUAL DE DERECHO CIVIL”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima: Agosto 2010, pág. 400.


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SAVIGNY afirma también que la diferencia radica no tanto en el objeto como en el modo de adquisición: “(…) se llama sucesión a título singular la que tiene por objeto un derecho o bien, o aún muchos, pero de tal suerte que cada uno de ellos sea transmisible aisladamente, sin que esta reunión accidental establezca entre ellos ningún lazo de dependencia; loa sucesión por título universal tiene por objeto los bienes considerados como formando parte de un todo ideal, abstracción hecha de su contenido especial”.

b) Sistema Subjetivo Según PÉREZ LASALA, el exponente puro de este sistema se halla en el Derecho romano, en donde el carácter de heredero dependía exclusivamente de la voluntad del causante debiéndosele por tanto considerar como tal a quien este le otorgaba el título de “heres”, independientemente del modo de asignación de los bienes. Prevalecía en forma absoluta, como afirma el autor, el nomen heredis sobre la asignatio.

c) Sistema mixto Propugna la conjugación de los dos sistemas anteriormente expuestos. La doctrina moderna acepta este sistema en donde la voluntad del causante es importante en la determinación, siempre que no vaya contra la naturaleza propia de las instituciones de heredero y legatario. Nuestro Código Civil sigue este criterio, como lo demuestran los artículos 735 y 756. Por eso es que nuestro ordenamiento legal, después de precisar la naturaleza diferente de cada una de ellas, expresa que “el error del testador en la denominación de uno u otro, no modifica la naturaleza de la disposición”.

Diferenciación con el título de heredero.La diferencia inicia en el poder expansivo que deriva de la universalidad del título, que siempre la tiene el heredero, no así el legatario que es instituido a título particular independientemente de la extensión de los bienes que le asignen. El legatario de viene determinados o de parte alícuota no puede llegar a tener más de la cuota asignada por el testador. Su derecho está limitado sin que ningún acontecimiento pueda cambiarlo, salvo el caso de excepción de prevé el artículo 775. Hay pues un elemento diferenciador que es de naturaleza objetiva: la base de distribución de la herencia. El heredero es quien recibe la herencia y procede a liquidarla; es un liquidador de la sucesión y mientras no se determine la herencia neta no se encontrará expedito el pago de los legados. Los herederos suceden en los bienes, derechos y obligaciones del causante de modo directo e inmediato. Por el contrario, los legatarios solo lo adquieren después de la liquidación y por entrega a cargo del heredero o albacea. Es cierto que el legatario parciario también debe soportar el pago de las obligaciones, pero (esto por necesidad y se realiza de una manera indirecta. El legatario recién adquiere su derecho después del saneamiento de la herencia; antes es solo un acreedor. Por eso, en el Derecho romano era reconocido este principio: “Bona non sun nisi deducto aere alieno” P

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No existen bienes hereditarios sino después de deducidas las obligaciones. Recién después de esta operación habrá herencia neta, se conocerá su valor y permitirá conocerse de este modo a cuánto asciende la cuota disponible. El heredero es titular de los bienes proveniente de la cuota de libre disposición que no haya asignado a nadie el testador; precisamente por su capacidad expansiva que deriva de la universidad del título; en cambio, el legatario tiene un derecho limitado por el testador sin posibilidad de ser acrecentado. El derecho del heredero puede ser transmitido a sus descendientes por representación sucesoria, mientras que esa figura resulta extraña respecto de los legatarios.

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Legados Conclusiones y apreciación final. Desheredación:  Figura tipificada, que requiere esencialmente del elemento de

la voluntad – la que incluso

se interpone ante una sentencia – del testador, se dé contra herederos forzosos, observando causales y con cumplimiento de formalidades especiales.  Se tiene como una sanción testamentaria, por ello no

se lo podrá incluir ni como heredero

voluntario, pues la intención es apartarlo de la herencia.  Se puede producir el olvido total de la causa que originó la figura mediante la Revocación,

la que se da por testamento, escritura pública o declaración expresa.  El

olvido se puede dejar sin efecto con la Renovación de la desheredación, siempre y

cuando sean hechos posteriores a la revocación anterior.  El

desheredado puede ejercitar en el plazo de 2 años (desde su conocimiento o la muerte

del testador), la acción de Contradicción para dejarla sin efecto.  El

desheredante puede ejercer la acción de Justificación para demostrar y dejar sentada

judicialmente, la causal que lo motivó.  La

desheredación no se extiende a donaciones o anticipos de legítima (los que se pueden

revocar), legados y alimentos a los que está obligado.  Los

requisitos: se trate de un heredero legitimario, se haga por testamento, se exprese de

modo claro la causal y no recaiga sobre menores de edad (en lo que discrepamos, y planteamos para lefe ferenda una modificación en los criterios de incapacidad relativa) o mayores privados del discernimiento.  Las

causas responden al principio de legalidad y taxatividad. La causa falsa tiene una

deficiencia de redacción, pues consideramos, debería determinar la nulidad y no anulabilidad.  Las

causas se dividen en desheredación a ascendientes, descendientes y cónyuge, los

cuales se reconocen en normas remisivas (artículos que refieren a otros artículos).  En

las diferentes causas se contempla el daño psicosomático al de cujus.

 Tendrá

efectos si: el desheredado admite o consiente la sentencia, se declara infundada

su contradicción o cuando el testador obtenga sentencia fundada en su acción de justificación.  El heredero forzoso se considerará como si nunca lo hubiere sido, los efectos se retrotraen

a la apertura de la sucesión; sin embargo los descendientes podrán actuar en su vez por

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representación, sin tener el desheredado derecho al usufructo o administración. Escuela profesional de Derecho.

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La desheredación trae la imposibilidad de que el apartado, pueda renunciar a ésta.

 Si no hay más herederos a parte del apartado, pasaran los bienes a las instituciones de ley.  Queda  Se

sin efecto por revocación, nulidad o invalidación.

diferencia con la Indignidad porque sólo se puede desheredar por testamento, solo se

puede invocar por el testador; sólo afecta a herederos forzosos, requiere de la manifestación del de cujus, tiene como causales las que señala la ley más las de indignidad, refiere al daño psicosomático, presentan un carácter relativo y exclusivamente familiar, y, el desheredado carece de título hereditario.

Legados: 

Es una liberalidad mortis causa, plenamente voluntaria, integral y no condicional.

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Se puede dar la figura del prelegado, cuando el testador considera que un heredero está en una condición desventajosa con respecto al resto.

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La voluntad importa superiormente ante una sentencia.

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Características: Acto liberal, voluntario, con cargo a la cuota de libre disposición, se da en beneficio de cualquier persona, se da por testamento, recae en bienes específicos, la aceptación o renuncia es total e incondicional.



Se adquiere el legado cuando: se reúnen todos los elementos esenciales, se cumpla una condición, un plazo, un cargo o se busque una causa.



El Código Civil establece la siguiente clasificación: L. de bien mueble determinado, L. de bien ajeno, L. sujeto a derecho real, L. de créditos, L. caritativo, L. de predios, L. de alimentos, L. de dinero, L. remunerativo y L. de cuota.



Los legados se otorgan afectando a la porción de libre disponibilidad.



Si el testador tiene libre disposición de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.



Se da la caducidad por muerte del de cujus, por divorciarse o separase judicialmente y, enajene o perezca el bien.

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Sucesiones Desheredación y Legados.

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