sancinetti - casos tomo II - 3º parte

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Marcelo A. Sancinetti

luz y, tras gritar "quién anda ahí" sin recibir otra respuesta que movimientos sospechosos, dispara tres veces directamente "al cuerpo". Aclarados los hechos se constata que se trataba de un primate de propiedad de EC, que, como era usual, había sido vestido con ropa de hombre y un sombrero, y que jugaba en el jardín de EC con un palo, como quien hace puntería contra los pájaros. El primate había muerto a causa de los disparos de DS. 221

El bote inflable. El hijo de Esteban se dispone a practicar deporte-aventura con un amigo de la escuela, en San Carlos de Bariloche. Se trata de intentar el cruce de un lago de profundidad con un bote inflable provisto de un motor fuera de borda. Esteban —de gran experiencia como nadador, y que suele nadar en esas aguas con un traje adecuado, que tiene puesto en ese mismo momento— considera que dos jóvenes de quince años que no tienen especiales cualidades en natación no pueden practicar deportes de ese riesgo; por ello le niega permiso a su hijo para realizar una excursión de esa clase. Él sabe, con todo, que su hijo no es precisamente obediente. Por ello lo sigue al muchacho para frustrar la eventual salida de la embarcación. Ambos jóvenes prenden el motor y parten rumbo a la otra orilla. La preocupación y cercana vigilancia del padre hace que pueda interceptarlos poco después de ser puesto en marcha el motor. En razón de que el hijo no ceja en su intento, el padre toma un agudo cuchillo de monte y hace un corte profundo en el bote de tal modo de inutilizarlo para la travesía. El hijo, indignado, al ver que el bote al menos durante un largo rato aún podrá circular, pone primera marcha y zarpa en dirección a la otra orilla, confiado en que el múltiple juego de compartimentos de aire permitirán igualmente el desplazamiento de la embarcación. Alos pocos metros, esta ilusión se revela como equivocada y, hallándose los muchachos a unos cien metros de la costa más cercana, ven que el bote comienza a hacer aguas. Dado que su amigo no sabe nadar en absoluto y que él apenas puede nadar en piscinas familiares, pero no recorrer largas distancias en agua tan fría, el hijo de Esteban decide desconectar el motor e intentar un retorno a remo, pensando que con eliminar el peso del motor posiblemente sería suficiente para llegar a salvo ambos tripulantes. La situación mejora, pero el peso de los dos muchachos tam-

Casos de Derecho penal

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bien es excesivo; perspectivas más prometedoras para cada uno de ellos se abrirían arrojando al agua al otro compañero, pero ninguno quiere hacer esto. Esteban, que observa desde la costa, intenta desesperadamente acercarse a nado, pues él sí era excelente nadador y llevaba puesto su traje de goma. Al llegar a la embarcación, faltan minutos para un naufragio. El padre arroja al agua al otro muchacho, tras lo cual intenta salvarlo desde el agua, llevándolo a la manera de un guardavidas, una tarea que, de todos modos, no sabe hacer. El otro muchacho muere; el hijo de Esteban sobrevive. • Variante: ¿La solución es distinta si el corte en la lona del bote inflable hubiera sido causado por el hijo de Esteban, o por el otro muchacho, sea intencional, sea imprudentemente?

— §4 — PUNIBILIDAD

Prolegómenos

Con la afirmación del "ilícito culpable" se agota la sistemática del hecho punible de aquello que puede ser cuantificado con arreglo a la idea de retribución: a mayor ilícito y culpabilidad, mayor pena. La aplicación de la pena puede depender también de otras circunstancias propias del derecho material (excusas absolutorias, condiciones objetivas de punibilidad). Existe una amplia gama de condiciones que influyen sobre la punibilidad y que no responden a un principio teórico rector. Se basan en decisiones de política legislativa. Para su aplicación no hace falta un entrenamiento específico; pero aun así se pueden plantear problemas de interpretación de los límites de cada una de esas condiciones. Aquí quedarán de lado problemas propios de las condiciones de perseguibilidad (excitación de la instancia privada, ejercicio de la acción privada, etc.). Por cierto, la naturaleza de cierta "excusa absolutoria" como verdadero presupuesto de punibilidad ajeno al ilícito o como elemento negativo de la tipicidad puede ser discutida. Ese es un problema de intepretación de la causal respectiva. Una excusa absolutoria de especial significación en el sistema dogmático es el llamado desistimiento de la tentativa de consumar el delito, regulado implícitamente en el art. 42 y de modo explícito en el art. 43 del Cód. Penal. En este instituto, sin embargo, se trata de una excusa absolutoria que al mismo tiempo es la re-


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vocación del ilícito que al autor aún le faltaría realizar, de modo que no plantea sólo una cuestión de no punibilidad, sino también de límites del hecho punible. Por su estrecha relación con la fundamentación del ilícito propio de la tentativa inacabada, este tema tendrá especial tratamiento más adelante (infra, cap. II, § 2). En algunos de los casos siguientes el problema puede residir en un error sobre tales circunstancias. ¿Qué influencia tienen tales errores? A—Sentencias

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El marido abusivo. En los años '20 del siglo pasado, un señor de nombre Silvestre S. había cometido algunos actos de defraudación contra su esposa, que falleció —digamos— al poco tiempo. Al menos así lo afirmaban algunos herederos de la mujer, que querellaron a Silvestre S. por defraudación. En el breve fragmento del fallo de la Cámara del Crimen de la Capital, que se transcribe enseguida, no se identifica qué clase de herederos pretendieron ejercer la acción penal contra el marido de la difunta, es decir, si éstos estaban personalmente en las condiciones del art. 185 del Cód. Penal o no; pero, en cualquier caso, un heredero no puede estar en mejor situación que la que tendría el causante en el ejercicio de la misma acción, salvo que el accionante haya sido víctima de los mismos hechos en su propia persona (iure proprio). Se conoce la publicación del siguiente fragmento (ortografía original): CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL148

"Buenos Aires, 7 de diciembre de 1923. » "Los hechos en que se funda la querella, en el supuesto que fueran constitutivos del delito de defraudación, habrían sido cometidos a estar a lo que se afirma en la misma querella, por el querellado Silvestre S. en vida de su esposa, y por consiguiente en su perjuicio, lo cual no sólo originaría que el caso encuadrara en lo preceptuado por el art. 148

Causa "Suárez, Silvestre", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 13.


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185 del Código Penal, sino también que los querellantes como herederos de aquella, no tenían acción penal alguna, por que el derecho a pedir la aplicación de una pena no forma parte del patrimonio del agraviado directamente por el delito, que es a quien únicamente acuerda la ley el derecho a querellar en los delitos de acción pública. »

Ramos Mejía—Frugoni Zavala — J. H. Frías."

Anotación El problema no es hoy infrecuente. Forma parte de la experiencia cotidiana que a la muerte de una persona relativamente acaudalada se presenten querellas criminales por defraudaciones particulares (gestión fraudulenta, p. ej.), pero sobre la base de imputaciones que se dirigen contra un presunto autor de hechos que habrían perjudicado a un pariente (el luego fallecido), que se hallaba con aquél en alguna de las relaciones de parentesco que conducen a la impunidad según el art. 185 del Cód. Penal. Esto no puede variar por el hecho de que algún heredero no esté personalmente en esa situación respecto de ese mismo autor, en tanto la razón de su acción siga siendo el delito supuestamente cometido por el autor contra el causante, porque lo determinante, naturalmente, es si la acción era punible al momento del hecho. Con frecuencia los jueces entienden que deben reconocer el derecho del heredero a querellar (un error). El fallo es aún hoy, pues, en ese aspecto, aleccionador. Por lo demás, las causas de exclusión de la pena de carácter personal que existen ya dadas al momento del hecho, como la impunidad por parentesco en ciertos delitos contra la propiedad —por oposición a las excusas absolutorias sobrevinientes, como el desistimiento de la tentativa (arts. 42,43, Cód. Penal)—pueden ser vistas incluso como circunstancias del tipo formuladas negativamente. Así como existen elementos tales como "contra la voluntad expresa o presunta" de quien tiene derecho de exclusión a ingresar en un domicilio (art. 150, Cód. Penal), que en casos de oposición presunta es equivalente a "sin la autorización del morador", así también puede ser interpretado el delito de hurto, de estafa, de administración fraudulenta, etc., como "sin ser su ascendiente, descendiente, cónyuge, hermano conviviente (etc.)", del


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art. 185 del Cód. Penal. Sólo que estas causas de "atipicidad personal" no se trasladan a los partícipes (art. cit.). Sólo el oscuro principio de "accesoriedad de la participación" genera dificultades para aceptar ese punto de vista149. 223

El reloj no era de la familia. En 1950 ocurrieron los siguientes episodios en la relojería y joyería de Don Esmeraldo Sangiorgio, sita en Talcahuano 470 de la ciudad de Buenos Aires. Cierto día, se presentó al negocio Alberto Jordán —en compañía de un conocido suyo, Carlos de Andrés Várela— a fin de dejar en reparación un reloj de bronce muy antiguo, tipo "París". Días después, se presentó al negocio un hermano de Alberto Jordán, de nombre Gustavo, quien le expresó a Sangiorgio —según éste declararía después— que una tía le había encargado pasar a retirar el reloj, a cuyo fin le abonaría $ 100, pactado por su arreglo. Minutos después, Gustavo J. volvió al negocio y, contra el pago de la suma indicada, Sangiorgio le entregó el reloj. Posteriormente se supo que el reloj pertenecía en verdad a Carlos de Andrés Várela, quien se lo había dado a su amigo Alberto Jordán, para que éste simulase ante el joyero que la pieza pertenecía a su familia, a fin de que lograra de ese modo un trabajo más esmerado a menor precio, en razón de que la familia Jordán era cliente de Sangiorgio. Detenido Gustavo J. y citado a declarar como presunto autor de un delito de estafa (art. 172, Cód. Penal), manifestó que en virtud de que no obstante el fallecimiento de su padre no había recibido de sus familiares la parte de la herencia que le correspondía, al enterarse por boca del mismo Sangiorgio que su hermano Alberto había dejado para componer un reloj de la familia, a los pocos días, necesitado de dinero y creyéndose con derecho, retiró el reloj previo pago de $ 100 que le facilitó su amigo Fernando Caries. Luego pignoró ese reloj en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires en $ 225 y vendió la póliza a un desconocido en $ 72. Gustavo J. —en contra de lo que había declarado el joyero— aseguraba no haber invocado para nada a su familia al retirar el reloj, a lo que el juez de 1.a instancia contestaría que, si no había in149

Al respecto, Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 800 ss.


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vocado el nombre de la familia, con seguridad sí había simulado haber sido enviado para retirar el reloj. El fiscal acusó a Gustavo J. como autor de estafa, requiriendo un año de prisión en suspenso (no se sabe nada de que haya habido una imputación por complicidad contra el amigo del autor que había prestado el dinero necesario para retirar el reloj). La defensa entendía que su cliente debía ser absuelto, porque había obrado con un error excusable en el sentido del art. 34, inc. 1 del Cód. Penal. El juez de primera instancia condenó al acusado por delito de estafa, porque consideró que aunque lo representado por el autor del hecho hubiera sido verdad, la acción habría sido punible porque, en primer lugar, en concepto del juez, el art. 185 del Cód. Penal no abarcaba el delito de estafa, pero que, de cualquier modo, en segundo lugar, el verdadero damnificado del hecho era el joyero, quien debía responder ante el dueño del reloj. Apelada la sentencia por la defensa, el fiscal de cámara pidió la confirmación del fallo por ese último argumento, pero consideró errado —con razón— que el art. 185 del Cód. Penal no alcanzara al delito de estafa y que, por ende, si se consideraba —contra su propio punto de vista— que la damnificada hipotética había sido la madre de los hermanos Jordán, entonces, sí cabría aplicar el art. 185 del Cód. Penal. La Cámara del Crimen, con voto del prestigioso juez Mario Oderigo, siguió ese último criterio y, en consecuencia, absolvió al acusado, haciendo expresa mención de que el error sobre una "excusa absolutoria" del art. 185 del Cód. Penal quedaba regido por el art. 34, inc. 1 del Cód. Penal. Desde este último punto de vista, el fallo es de considerable valor dogmático, aunque pueda estar errado a otros respectos. Por su particular interés, son transcriptas seguidamente las decisiones judiciales de 1.a y 2.a instancia150: SENTENCIADEL JUEZ DE 1.a INSTANCIA "Buenos Aires, 19 de junio de 1951. »

"2.°) Si bien Carlos de Andrés Várela a fs. 66 afirma que al llevar el reloj a Sangiorgio éste les exhibió otro del mismo tipo pero más pe150

Véase su publicación enLL, 65-274 ss.

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queño y les dijo que era de pertenencia de la familia Jordán y también lo tenía en compostura, manifestación que corrobora Alberto A. G. Jordán a fs. 67, quien además expresa que Sangiorgio les hizo saber que ese reloj pertenecía a una tía del declarante y que, por su parte, sus padres poseían un reloj de las mismas características, lo que permite suponer que el procesado pudo confundir el perteneciente a Andrés Várela, con uno de aquéllos; tal comprobación no basta, ajuicio del suscripto, para eliminar la existencia del delito y la correspondiente responsabilidad penal del encausado.

tafa, a la pena de un año de prisión, cuyo cumplimiento dejo en suspenso y al pago de las costas procesales. Horacio J. Malbrán."

"En efecto, aun suponiendo que Gustavo A. G. Jordán haya obrado por error, creyendo de buena fe que se trataba del reloj perteneciente a sus progenitores (error de derecho y no de hecho) indudablemente obtuvo su entrega por parte de Sangiorgio invocando su carácter de familiar de sus dueños, como lo afirma el comerciante o por lo menos induciéndolo en error al solicitarle su entrega por conocer ese parentesco.

"En el considerando siguiente, el juez, haciendo una prudente valoración de los dichos de Carlos de Andrés Várela y de Alberto A. G. Jordán (hermano del procesado), admite la posibilidad de que el autor del hecho confundiera el reloj de Andrés Várela —que retirara del comercio de Sangiorgio— con otro similar, perteneciente a sus progenitores. Comparto esta conclusión de la sentencia, en cuanto a la posibilidad de que el encausado incurriera en tal confusión, que invoca en su declaración indagatoria; y por consiguiente, de acuerdo a lo que disponen los arts. 29 de la Constitución nacional y 13 del cód. de proced. crim., la tomo como cierta, para calificar la conducta enjuiciada.

CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL "Buenos Aires, 28 de diciembre de 1951. "El doctor Oderigo dijo: n

"Tal forma de conducta tipifica el delito de estafa del art. 172 del cód. penal y colocándonos en la mejor posición para el prevenido, vale decir, que se creyera con derecho por su parentesco a apropiarse de ese reloj, es de toda evidencia que, aun en el caso de que se considerara únicos damnificados a sus familiares, no le alcanzaría la excusa absolutoria del art. 185 del cód. penal, que no comprende a ese tipo de delito. Por otra parte el verdadero damnificado es Esmeraldo Sangiorgio, a quien la defensa no ofreció como testigo para interrogarlo sobre los puntos a que se refieren las declaraciones de fs. 66 y 67, desde que necesariamente debía responsabilizarse ante su dueño por el valor del reloj.

"Pero estimo que corresponde apartarse del criterio sustentado en 1.a instancia para determinar las consecuencias legales de esa confusión; el error en que el procesado hubiera incurrido respecto de quien fuera propietario del reloj, no es de derecho, sino de hecho, puesto que no se trata del conocimiento de una norma jurídica, en su existencia o alcance (derecho objetivo), sino de la existencia de una relación jurídica versante sobre una cosa determinada (derecho subjetivo), como tal, sometida al derecho, pero originada en un acto de adquisición. La preexistencia de ese acto adquisitivo es lo que condiciona, en el presente caso, la relación de propiedad sobre el reloj y, consecuentemente, la posibilidad de la represión. No el derecho de propiedad, abstractamente considerado. Por lo demás, es de advertir que, aun colocándonos hipotéticamente en el caso de tratarse de un error de derecho, esta circunstancia no bastaría para excluir la legitimidad de la argumentación defensiva, puesto que no habría ocurrido un error de derecho penal, sino de derecho civil, excusable en materia penal.

"Debe, entonces, responsabilizarse a Jordán, quien de acuerdo al informe de fs. 39 no es un alienado y tiene criterio para discernir y capacidad para delinquir, conforme con lo que disponen los arts. 207, 305,306,316,318,2.a parte; 321,357 y 358 del cód. de proced. crim., como autor material del delito de estafa previsto y sancionado por el recordado artículo del cód. penal. "3.°) Dado que el procesado sólo registra un proceso por hurto en el que se dictó sobreseimiento definitivo, y en atención a las circunstancias particulares que rodean el hecho de autos y a la posibilidad de que haya obrado en la creencia de que tenía derecho a apropiarse del reloj, la sanción que reclama el agente fiscal es equitativa y por consiguiente corresponde también acordarle el beneficio del art. 26 del código citado.

"Asimismo, disiento con el magistrado sentenciador en cuanto a que el damnificado por el presunto delito sea el comerciante Sangiorgio, puesto que las cosas se pierden para su dueño («res perit domino») y no para quien circunstancialmente las detente por entrega que el dueño hubiese hecho a efectos determinados y sin desprenderse del dominio. Únicamente podría ser perjudicado Sangiorgio, si hubiese

"Por todo lo expuesto y en orden a las disposiciones legales citadas, fallo condenando a Gustavo A. G. Jordán, como autor del delito de es-

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Marcelo A. Sancinetti sido negligente en la custodia, lo que no ocurre en el presente caso: si entregó el reloj al procesado, fue porque éste cumplió una maniobra idónea para desviar dolosamente su voluntad, maniobra que, por sus características y circunstancias antecedentes, hubiera logrado éxito frente al común de los individuos que se hallaren en análoga situación a la de Sangiorgio. Este no aparece, pues, como negligente, y por lo tanto, nada debe al dueño del reloj; ha sido víctima de la maniobra, pero no víctima del delito. Para comprobar esta conclusión, basta tener en cuenta que, en el supuesto hipotético de que el reloj se hubiese perdido por negligencia de Sangiorgio, que lo hubiese entregado a un desconocido sin mediar maniobra idónea, no existiría delito de estafa para quien lo llevara, y la responsabilidad civil del nombrado Sangiorgio sólo derivaría de su propia culpa, según las normas civiles que regulan tales casos. "Por consiguiente, si el procesado creyó o pudo creer que el reloj era de sus progenitores, se encuentra amparado por la norma excluyente contenida en el art. 185 del cód. penal, comprensiva de todas las figuras delictivas incluidas en el capítulo referente a estafas y otras defraudaciones, como bien lo observa el fiscal en su dictamen de fs. 79. "Los doctores Ure y Cantadore Van Straat adhirieron al voto precedente. "Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, absolviéndose al procesado Gustavo A. G. Jordán del delito de estafa por el que venía condenado. Mario A. Oderigo—Ernesto J. Ure — Osear J. Cantadore Van Straat."

Anotación Comiéncese el análisis por comprobar la subsunción del hecho en el tipo penal de la estafa (art. 172, Cód. Penal). Este tipo penal requiere la acción ardidosa, que por esta acción se cause un error en una persona, que ésta haga un acto de disposición patrimonial motivado en el error y que este acto fundado en el error cause un perjuicio patrimonial. Estos elementos estaban dados. Gustavo J. había aprovechado una situación preconfigurada con independencia de él que le resultaba favorable para apropiarse del reloj. La relación previa entre el relojero y su hermano era de una locación de obra: reparar el reloj; bastaba que Gustavo J. se presentara obrando en interés del locatario, el comitente de la repara-


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ción, para que el locador le entregase la cosa, confiado en la relación de parentesco: es usual que una persona encargue a un familiar pasar a retirar un objeto dej ado en un negocio a cualquier fin. El recaudo contractual correcto es pedir un "comprobante de legitimación" ("¿trajo la boleta?"); pero es también frecuente que el comitente pierda tales comprobantes: en este caso, sólo se está a cubierto si se presenta al negocio el comitente original a responsabilizarse por la entrega. Claro que es previsible y razonable en la vida corriente que un comerciante entregue de buena fe el producto a un hermano, sin pedir el "comprobante de legitimación" (pero sin duda no es comportamiento que lo desobligue ante el comitente). Por ende, para configurar el ardid sólo hacía falta una "buena actuación" del hermano, lo que éste así hizo. Los demás elementos se dan por completo consecutivamente (error, disposición patrimonial, perjuicio). En orden al perjuicio, sin embargo, el daño está claro desde el punto de vista del "tipo objetivo", sea que se considere damnificado al joyero (Esmeraldo Sangiorgio) o al propietario real del reloj (Carlos de Andrés Várela). Pero en el "tipo subjetivo" las cosas no son tan simples. Quien considere, con la opinión corriente, que las "excusas absolutorias" de las que contiene el art. 185 del Cód. Penal —y las de naturaleza afín a ellas (ej. art. 277, inc. 3, Cód. Penal— son realmente tales, es decir, meros elementos de la punibilidad, entonces podrá decir también que el dolo del autor estaba completo, porque sobre la circunstancia de armar un ardid, provocar un error, un acto de disposición patrimonial fundado en él y un perjuicio (del que él mismo se aprovechaba) no tenía ningún error. Respecto de eso último hay que observar que cuando el juez de 1 .a instancia, al individualizar la pena, dijo que el acusado "había obrado en la creencia de que tenía derecho a apropiarse del reloj", en todo caso aludía a la manifestación del propio Gustavo J. de haberse "creído con derecho" a hacerse de los bienes de la herencia que habrían retenido sus coherederos. En el mejor de los casos, empero, ese sería un error de prohibición, pues presupondría un "tipo permisivo" a tejer ardides ante terceros para hacerse de los bienes de una herencia no entregada; pero, en primer lugar, quien hace un ardid es consciente, en principio, de que usa una

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forma indebida de aprehensión de los bienes a que eventualmente tuviese derecho y, en segundo lugar, a lo sumo podría obrar de buena fe el coheredero (putativo) que quisiera retener la cosa cierta bajo su dominio hasta tanto se adjudicaran los bienes del acervo sucesorio en las hijuelas de cada heredero, por ser él uno de los que tienen la posesión hereditaria de "pleno derecho" (arts. 3410 ss., Cód. Civil). Pero eso ya sería inadmisible si el ardid estaba enderezado ab initio a empeñar el objeto en un banco municipal y ceder el título a un tercer adquirente de buena fe, con lo que la cosa se perdería definitivamente de la masa hereditaria. En suma, no había ni siquiera un error de prohibición imputable, sino plena consciencia de obrar de espaldas a las reglas jurídicas: no sólo se trasladaba la custodia de una cosa cierta, sino que era un acto de apropiación con fines ilícitos. De todos modos, la cuestión del dolo, en el sentido del concepto moderno de dolo de realizar el tipo, podía estar afectado si uno considera, que las "excusas absolutorias" ya existentes al momento del hecho pueden obrar como causales de atipicidadpersonal. En este caso, si es que el juez Oderigo estaba en lo cierto en que la única víctima del delito del hecho representado por el autor era uno de los enunciados en el art. 185 del Cód. Penal, entonces, el error sería directamente un error de tipo, excluyente del dolo. Si, conforme a la opinión tradicional, no se lo entiende así, sino que se clasifica la impunidad por parentesco como excusa absolutoria ulterior al ilícito y la culpabilidad, queda la posibilidad de admitir el efecto excusante de un "error de punibilidad". Sobre este punto versaron importantes trabajos de Enrique Bacigalupo151. Si ese "error sobre excusas absolutorias" es analogado a un


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"error de prohibición", como lo sugería Bacigalupo, serían determinantes, en el caso, las consideraciones de ambas sentencias que calificaron ese error como no imputable, por razones acertadas. Si en verdad se trata de un error que excluye el dolo, entonces, la imputabilidad eventual de tal error era irrelevante (de cualquier modo faltaría el dolo). Todo esto será muy interesante —y el fallo constituye, sin duda, un precedente precioso de los amplios alcances del art. 34, inc. 1, Cód. Penal: al menos todo error de hecho imputable que impida comprender la criminalidad (en el sentido de "hecho punible") tiene efectos excusantes (sea que se trate de un "error de tipo", "de prohibición", "de punibilidad", etc.)—; pero, a mi juicio, Oderigo no daba en la tecla en el punto relativo a que la víctima de la estafa del hecho representado por el autor era un sujeto alcanzado por el art. 185 del Cód. Penal. Quiero decir: no es un caso de error sobre excusas absolutorias, sea que éstas sean clasificables como excluyentes de la tipicidad con alcance estrictamente personal o como meras causales de impunidad. Oderigo sí tenía razón (y no el juez de primera instancia), en que la expresión "por los hurtos y defraudaciones que recíprocamente se causaren", del art. 185 del Cód. Penal, alcance también el delito de estafa, pues aquella expresión está usada allí en su acepción amplia. Carecería de todo sentido que fuese alcanzada la "administración infiel" (art. 173, inc. 7, Cód. Penal), pero ¡no la estafa (art. 172, Cód. Penal)! Mas, si el hecho real hubiera sido como Gustavo Jordán se lo representó —que se hacía de un reloj del acervo sucesorio—, en primer lugar habría que aclarar si su hermano Alberto y todos los demás hermanos que eventualmente hubiera habido convivían con el autor del hecho, porque esa es una condición necesaria para la exclusión de la pena (o de la tipicidad) del art. 185 del Cód.

151

Sus trabajos en esa dirección comienzan con su artículo Sobre la teoría de las normas y la dogmática penal (In memoriam James Goldschmidt), en ED, 58791; v. también Bacigalupo, ¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?, en "Derecho Penal y Criminología", Universidad Externado de Colombia, 1982, pp. 247 ss.; ídem, El error sobre las excusas absolutorias, en "Cuadernos de Política Criminal", n.° 6 (1978), pp. 3 ss.; ídem, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983. Todos estos trabajos apuntan a tratar el error de punibilidad en analogía con el error de prohibición, pero, en los casos pertinentes, se tra-

ta de algo mucho más intenso que eso, por lo que es preferible la solución de un error de tipo "que no se traslada a los partícipes" (es decir, que sigue habiendo "hecho principal" para los codelincuentes, por más que actúen en la misma creencia que el pariente putativo); dicho de otro modo: sin accesoriedad. Al respecto, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 800 ss.

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Penal152. Del fallo no se desprende esa circunstancia en absoluto. En todo caso, desconociendo esa circunstancia, deberíamos aplicar al caso la regla ira dubiopro reo: todos los hermanos con vocación hereditaria vivían con el autor del hecho. Resta considerar, entonces, el argumento restante del juez de l.ainstancia, rechazado por Oderigo, de que el relojero hubiera sido la "verdadera" víctima de la estafa (o al menos una de las víctimas de la estafa). Aquí hay que distinguir dos aspectos: a) si era correcto el argumento de Oderigo de que el relojero no tenía por qué responder ante el propietario del reloj, en razón de haber sido engañado por el autor del hecho; 6) si, en caso de que no lo fuera —es decir, que el joyero debía responder ante el propietario—, un daño de esa índole seguiría siendo propio del tipo penal de la estafa o un daño ajeno al tipo legal. a) Respecto de lo primero, es seguro que Oderigo no estaba en lo cierto. Porque el reparador de un objeto es un locador de obra que, además de las obligaciones propias de su contrato de reparación, tiene al menos las del depositario de una cosa, porque pesa sobre él una obligación accesoria de custodia del bien de la que no puede exonerarse por el hecho de haber sido víctima de un ardid. En primer lugar, el comportamiento del joyero no había sido es-

152 No era correcta la afirmación del fiscal de Cámara, según la cual la propietaria del reloj, en el hecho que se había figurado el autor, habría sido la madre. Para determinar la propiedad del reloj del "hecho hipotético" (porque en el caso real el reloj le pertenecía a alguien ajeno a la familia: de Andrés V.), habría que tener en claro cuál era la situación sucesoria de los bienes que verdaderamente integraban el acervo del causante y si el autor del hecho había tenido alguna representación a este respecto. Amodo de ejemplo: podría haber habido un testamento, con legado de cosa cierta en favor de su cónyuge, de un reloj que hubiera podido confundir al autor del hecho con la cosa de la que él se apropió. De estas relaciones nada se sabía en el caso, al menos por lo que se infiere de la publicación, y el propio autor parece haber obrado por su deseo de hacerse de "algo del acervo", es decir, como objeto perteneciente indeterminadamente a la "masa hereditaria".


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trictamente diligente, porque él sólo podía quedar exento de toda responsabilidad, exigiendo el "comprobante de legitimación" a quien reclamara la devolución del bien. El hecho de que hubiera sufrido un error bastante comprensible, no quita que ese error había sido evitable para él, por tanto, tenía responsabilidad ya por las simples reglas del derecho civil. Es verdad que las cosas crecen yperecenpara su dueño (res crecit etperit domino), pero también es verdad que todos debemos reparar el daño causado, como complemento del deber negativo general del buen ciudadano, de rao dañar a nadie (neminem laede) y, en el caso concreto, como complemento del deber positivo propio de ese contrato, de custodiar la cosa como si fuera depositario. Si la cosa, por tanto, "pereció" también por negligencia del joyero, él habría debido reparar el daño. Por lo demás, especialmente tratándose de un contrato comercial, el locador debía soportar los riesgos de su negocio; incluso si hubiera sido víctima de un error inevitable (ej.: exhibición de un "comprobante de legitimación" muy bien falsificado), esa desgracia debía soportarla él, no el comitente de la reparación, del mismo modo que el dueño de un restaurante no se puede excusar ante su cliente dañado por el consumo de un producto, por el simple hecho de que la mercadería en mal estado le hubiese sido vendida por un "inescrupuloso" sin ninguna culpa de su parte. o) Más difícil es la segunda cuestión. ¿El daño propio del delito de estafa alcanza también al deber de indemnizar a un tercero por el valor de la cosa perdida, de modo que hayaaos víctimas distintas por un mismo valor de sustracción? En mi opinión, esta pregunta debe ser contestada afirmativamente. Pertenece al patrimonio del relojero el "valor de custodia" de cada uno de los bienes que tiene para reparar —que es igual al valor del bien más el valor de la reparación eventualmente ya llevada a cabo—. Este último valor le fue pagado al relojero por el mismo Gustavo J., de modo que restaba sólo el "valor de custodia equivalente al valor del bien". El propietario perdía en cualquier caso el objeto como "cosa cierta"; el relojero, su "valor de custodia" (igual al valor del bien, por el cual él debía indemnizar al propietario). Por tanto, también Esmeraldo Sangiorgio había sido víctima de la estafa cometida por Gustavo Jordán, incluso si el hecho se

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juzgaba según la representación del autor, y Sangiorgio, ya sin duda, no quedaba alcanzado por el art. 185 del Cód. Penal. Aunque da la impresión de que con eso se termina de resolver el caso en favor de la punición del autor, queda una cuestión abierta cuya elucidación dejo en manos del lector: ¿qué efectos habría tenido el error de Gustavo J. si se partiera de la base de que él no se representó en absoluto que su ardid terminara perjudicando también al relojero? (En ese error habría estado muy bien acompañado, nada menos que por el criterio de Oderigo). Otra cuestión abierta: ¿Cree Ud. que Don Fernando Caries, el sujeto que le había prestado a Gustavo J. el dinero para rescatar el reloj de manos del joyero, habría sido responsable de complicidad en el caso de que hubiera sabido los objetivos del préstamo? Si su respuesta es positiva, ¿lo habría beneficiado a Caries un error que él mismo tuviese sobre la propiedad del reloj? ¿Sobre la base de qué argumento de la llamada "teoría de la imputación objetiva" se podría discutir que ese préstamo implicase complicidad? B — Casos

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La suegra y el cuñado. Ana y Roberto, que forman un matrimonio bien avenido, asisten a las fiestas de fin de año a celebrarse en casa de la madre de Ana, en la que vive también un cuñado de Roberto, Andrés. En esa misma casa habían pasado Ana y Roberto los primeros meses de su matrimonio; pero ese mismo año habían podido mudarse a una casa propia. Poco antes de llegadas las 24 hs. de la Nochebuena, Roberto se dirige hacia el baño y pasa por el dormitorio en que estaban guardados los abrigos y otras pertenencias. Se tienta a revisar allí las ropas y otras cosas ajenas, siendo que en un cajón encuentra U$S 500 pertenecientes a su suegra, de los que se apropia. Cuando los guardaba en su bolsillo, entra a su habitación Ana, que inmediatamente se percata de lo que sucede y le exige que vuelva a poner el dinero donde estaba, sin que nadie se entere. Roberto lo hace; pero a la menor distracción de Ana sustrae otros U$S 200, guardados en un portafolios de Andrés. Pero de este otro hecho hay otros dos testigos, no parientes, que asisten a la cena. Uno de ellos estaba justamente grabando imágenes con su fil-


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madora. El momento del hecho también queda grabado. Roberto es denunciado. 225

Como si fueran hermanos. Pedro y Pablo vivieron juntos desde la infancia, en el campo, cuidados por los padres de Pablo. Estos han criado a los niños como si fueran hermanos, ocultándoles la verdadera situación, cual era la de que Pedro había sido recogido por la madre de Pablo, tras haber hallado al niño abandonado, cuando tenía dos años. Sólo los padres de Pablo saben que Pedro no es hijo de ellos, aunque nunca solicitaron judicialmente la adopción. Cierto día, Pablo relata a Pedro que se ha apoderado de un valioso jarrón durante la visita a un museo y que ha sido descubierto por los guardias. Le ruega, pues, que le permita ocultarse en un sótano de la casa de Pedro, hasta que la policía deje de buscarlo. Pedro accede y guarda a Pablo en el sótano durante dos meses, sin que nadie advierta la situación. Durante una inspección legítima realizada por la autoridad en casa de Pedro, Pablo es descubierto.

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El viejo tío. El viejo tío de Juan ha muerto. Juan cree ser el único heredero. En razón de que un valioso cuadro del acervo le recordaba un dramático episodio Juan lo destruye y lo arroja a la basura. Finalmente, se comprueba que la herencia había sido atribuida íntegramente a un tercero, mediante testamento ológrafo que éste tenía en su poder.

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En bancarrota. Ernesto R. tiene un pequeño negocio de venta de víveres. En el último tiempo su giro comercial es deficitario. Se ha endeudado con algunos amigos, pero espera recuperarse rápidamente. Uno de sus acreedores, de unos $ 65.000, le pide que documenten la deuda de antaño como mutuo hipotecario, porque tiene miedo de que, si se produce su cesación de pagos y su quiebra, él se quede sin nada. Ernesto accede y constituye garantía hipotecaria sobre un inmueble personal que es prenda común de los acreedores, porque Ernesto R. nunca había constituido una sociedad; decía que eso era "para ladrones". Al mes siguiente su negocio empeora como resultado de la política económica nacional; entra directamente en ruina. Sus otros amigos no le recia-

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man las deudas, esperando que pueda recuperarse. El acreedor hipotecario, en otra época su mejor amigo, pide la quiebra de Ernesto R. El juez comercial declara la quiebra. Se abre proceso criminal por quiebra fraudulenta. En cada una de sus declaraciones de instrucción y del juicio, Ernesto R. explica que la garantía concedida a su amigo, si bien alteraba la igualdad con sus otros acredores, no podía llegar a causar perjuicio, según sus cálculos, porque él entendía que saldría adelante, y, especialmente, que ninguno de sus amigos, los principales acreedores, le pediría la quiebra; que, por tanto, no tuvo voluntad criminal.

sancinetti - casos tomo II - 3º parte

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