Sancinetti Casos Delitos de Omision

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9 5 DELITOS DE OMISIÓN

21

Claudia y Jorge -que son novios vios-- sale salen n a anda andarr en lanc lancha ha por por ella ellago go N ahue ahuell Huap Huapii e invi invita tan n aAna aAna-. -. una una amig amigaa comú comúnn- a que que los los acom acompa pañe ñe.. La lanc lancha ha perpertene tenece ce a Jor Jorge ge,, quie quien n tamb tambié ién n es el únic único o que que puede puede cond conduc ucir ir la emba embarc rcac ació ión. n. En un mome moment nto, o, Clau Claudi dia, a, que que acaba acaba de quit quitar arse se el . salv salvav avid idas as,, cae cae aall agua; agua; la corr corrie ient ntee la alej alejaa sólo sólo unos unos metr metros os de . la emba embarca rcació ción, n, del lado lado contrar contrario io a aquel aquel en que se halla halla la esca esca-1erill 1erillaa metál metálica ica de la lanc lancha, ha, que baja baja hasta hasta el agua. agua. Cuando Cuando
Exeursu Exeursus: s: Esbozo Esbozo sobre sobre la la dogmát dogmátic icaa de los los "delit "delitos os impropi impropios os de omisión" o "de comisión por omisión"78 Una Una intui intuici ción ón de justic justicia ia básic básicaa hace hace pensa pensarr que, que, en el caso caso rec recié ién n planteado, Jorge, como "capitán uel buque" (conductor de la lancha),

78

Sobre el tema, véase también infra, Tercera Parte, Prolegómenos al Cap. III. III.

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Mar M arce celo lo A . Sancinetti

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habría deb habría debido ido socor socorrer rer a Claudia Claudia en cuanto cuanto cayó cayó al agua agua.. Él no lo hizo y, a cambio cambio de ello, ello, la "abando "abandonó nó a su suerte" suerte".. Esto trae trae a prime primer r plano la dogmática de los delitos de omisión, a la vez que la necesidad n ecesidad de distin distinguir guir el delito delito de oomis misión, ión, del delito delito de abandon abandonoo de perso persona. na. imputación ción de un hehe1. Delitos Delitos propios propios e impropi impropios os de omisión omisión.. La imputa cho que consiste en no realizar corresponde de a los los "deli"delirealizar cierta cierta acción correspon tos de omisión omisión". ". Si bien bien existen existen,, en la bibliog bibliograf rafía, ía, diversa diversass dificu dificultaltades termin terminológ ológica icas, s, y, por lo demás, demás, múltipl múltiples es clasif clasifica icacio ciones nes de los delit delitos os de omisi omisión ón -no -no siemp siempre re clar claras as-, -, po porr el mome momento nto cabe cabe disdistinguir tinguir ante ante todo entrel entrelos os que son llamad llamados, os, gen genera eralme lmente nte,, "de "delito litoss prop pr opio ioss de omisión" (o"puros o auténticos delitos de omisión") y "delitos impropios de omisión" (infra, a y b). b) . primeraa exp expres resión ión para para deno denomin minar ar los tipos tipos penales penales en a) Se usa la primer que laley laley con conmin minaa con pen penaa un "no hacer" hacer" sin más más ni más, más, como como delidelito de pura inacti inactivida vidad, d, de modo modo paral paralelo elo a los delitos delitos de acti activida vidadd en casos de comisión. comisión. Así, el arto arto 108 del Cód. Cód. Penal Penal que reprime reprime la omisión de socorr socorroo de un meno menorr o de una persona persona herida herida o inválid inválida, a, ameamenazada nazada de un peligro peligro cualquie cualquiera, ra, prevé prevé en este sentido sentido un "de "delito lito propro pio de omisión". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitán" de la lancha que finalme finalmente nte rescat rescatóó a Claudia Claudia no hubiera hubiera hecho hecho nada nada por salvar salvar-la, la, habrí habríaa cump cumplid lidoo los los eleme elemento ntoss de ese tipo tipo pena penal, l, como como omi omisió siónn simple (art. 108, Cód. Penal). expresión ión "de "delito litoss improp impropios ios de omisión omisión"" se apli aplica ca a caso casoss en b) La expres los que la conduc conducta, ta, como como con conduc ducta, ta, es "tan "tan omisiva omisiva"" como como lo es en los delitos de omisión propios. Se le llama "impropio" al delito, en el sentido de que la omisión es tratada tratada conforme conforme a un tipo penal en aparienapariencia refe referid ridoo sólo sólo a un compor comportam tamient ientoo activo activo (de comisi comisión) ón),, en razón razón de que que así lo sugier sugieree el uso de verb verbos os típic típicos os tale taless como como "mat "matar ar"" o "cau "causa sarr un unaa muer muerte te"" (arts (arts.. 79, 84 84,, Cód. Cód. Pena Penal) l),, "des "destr trui uirr un unaa cosa cosa ajena" (art.183, (art.183, Cód. Penal), Penal), "causar "causar un incendio, incendio, explosión, inundación, estragos" estragos" (arts. 186, 187, 187, 188, 189, 189, Cód. Cód. Penal), Penal), etc. La La pregunta decisiva decisiva a este respec respecto to es la de bajo bajo qué presu presupue puestos stos la no evitade deter determi mina nada da situ situac ació iónn de hec hecho ho (un (un resul resulta tado do típi típico co,, po por r ción de ejempl ejemplo), o), pued puedee ser trat tratada ada como como la producci producción ón activa activa de esa esa situaEsta -par -paraa así así dec decir irlo lo-- "con "conve vers rsió ión" n" de un unaa omis omisió iónn en un unaa ción. Esta acción acción (hacie (haciendo ndo uso de de una exp expres resión ión provisi provisiona onall que hab habrá rá de ser corr correg egida ida luego) luego) supon suponee qu quee el suje sujeto to estu estuvie viera ra part partic icula ularm rmen ente te Aeste estar estar "espec "especialm ialment entee obligado obligado"" obligado a evitaresa evitaresa situación. situación. Aeste a la evita evitación ción,, se le llama llama "de "deber ber de garan garante" te" o "po "posici sición ón de garan garante". te". Pued Puedee trat tratar arse se de un garante determ rmin inad adoo bien bien o de garante de protección protección de dete un garante de supervis determ rmina inada da fuen fuente te de pepesupervisión ión o vigilancia de dete ligro ligro respec respecto to de cuales cualesquie quiera ra bienes bienes.. Alas Alas delitos delitos impropio impropioss de oomimi-.. •

309

Casos de Derecho penal

.sión, así configurados, se los conoce también como "delitos de comisión por omisión", expresión con la que se quiere decir que el "tipo de comisión" se cumple p

11'

medio de una omisión.

2. "Tipo del texto" y "tipo de la interpretación". La razón por la cual se puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio describen comportamientos activos no reside en aceptar para este caso un procedimiento analógico, como parece a primera vista, es decir, en violación al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar de ello, de la cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe

; . ,

una acción, como "matar", está referido también a la no evitación de la muerte para quien está obligado a evitar (matar, dejar morir). Dicho de otro modo: no está en juego la pura descripción de un suceso natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un criterio normativo 79. Ello se corresponde con la constatación, a la que ya se ha hecho mención 80, de que el tipo del texto, tal como resulta de una primera comprensión, ligada al lenguaje coloquial, tiene el alcance que en definitiva resulta del tipo de la interpretación. Entonces, el elemento común entre acción y omisión es la evitabilidad del suceso, respecto de aquel qlie sea competente para evitarlo 81. Así como en la comisión no todo el que causa responde -porque es posible que el autor intervenga en el fenómeno poniendo una condición, pero sin tener que responder por condicionar el suceso (la "posición de garante" en los delitos de comisión, que decae por prohibición de regreso, por principio de confianza o por imputación a la víctima)-, así también en la omisión, lo determinante es la capacidad de evitar por parte del encargado de evi'tar (el competente, el garan. te), es decir, por aquel que debe velar por que no se produzca cierta situación. Un uso sumamente extendido en el tiempo, que al menos remonta a autores humanistas de los siglos XVI YXVII, muestra que las incriminaciones formuladas con verbos de causación siempre fueron interpretadas como referidas también a la no evitación de quien debía ClJitar, y en todo caso sólo se ponía en duda si la reprochabilidad

79

En esta medida acertado Silva Sánchez,EI delito de omisión. Conceptoy sis-

tema, BuenosAires, 2. ed., 2003, pp. 459 s. a

80 81

Véase supra, nota 22 y el texto al que ella corresponde. Cfr. al respecto Jaleobs, El concepto jurídico-penal de acción (trad. de Can-

cioMeliá), en Estudios de derecho penal, pp. 101 ss., esp. 114ss.

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Marce/oA. Sancinetti

310

de la omisión era tan intensa como la de la comisión, o, en cambio, menor 82. 3. "Omisiones que causan" y "acciones que no causan" (la interrupciónde cursos causales salvadores). Asimismo, hay que tener en cuenta que ciertas omisiones, incluso ya en sentido naturalista, resultan causantes del resultado, al igual que en ciertos casos una acción si bien no causa un resultado en sentido naturalista, es igualmente fuente de atribución de cierto resultado, por producir algo correspondiente a una "no evitación", de modo equivalente a una omisión (in-

{ra,ayb).

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a) Lo primero (que una omisión pueda causar en sentido naturalista) ocurre cuando el omitente interviene causalmente, por el hecho de que su cuerpo se halla, al momento del hecho, condicionando el suceso que él no evita. Amado de ejemplos: El bañista de un balneario toma sol con las piernas extendidas, al tiempo en que ve que una persona ciega camina en dirección a sus pies, con los que acaso pueda tropezar y,por ello, caer de mala manera, incluso con resultado fatal; el bañista sigue con las piernas extendidas; el ciego tropieza y muere. El asador de un día domingo se halla frente a su parrilla con cuchillo en mano, puesto hacia arriba, cuando un niño travieso cae de cierta altura en dirección al cuchillo: el asador no rebate el cuchillo, que se incrusta en el niño. En casos de esta índole se puede afirmar que la 83 omisión causó el resultado incluso en sentido naturalista .

Véase al respecto, Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la época del humanismo (trad. de Rodríguez Devesa), Madrid, 1957, pp. 75 S. 82

En suma, tiene también esta estructura el ejemplo reiteradamente dado por Jakobs (v.p. ej. El conceptojurídico-penal de acción, cit., p. 115)para mostrar la equivalencia entre acción y omisión, del conductor que atropella oprimiendo el acelerador o no pisando el freno. Otros ejemplos en Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Deli. to de infracción de deber y participación delictiva, Barcelona, 2002, pp. 88 ss. Por cierto, no todos los casos de omisión muestran una equivalencia tan evidente con la acción, puesto que en los casos usuales de omisión queda indeterminada la cuestión de cómo habría resultado el curso causal si el omiten te realmente hubiera realizado la acción mandada, con lo que la posibilidad de atribuir un resultado depende de una hipótesis, en el mejor de los casos de alta seguridad, mientras que en el delito consumado de comisión la causación, en principio, es un proceso real. Esto muestra que la equivalencia entre acción y omisión es incuestionable en lo que se refiere al quebrantamiento de la norma (al disvalor de conducta); pero quien vea un carácter constitutivo en el "disvalor de resultado", es decir, en una conexión con las consecuencias externas (dogma causal) tendrá que reconocer un minus en un quebrantamiento de la norma al que el resultado sólo puede serie atribuido en formahipotéti83


311

b) Lo segundo (que una acción no llegue a causar en sentido natura- .

lista, sino a corresponderse al disvalor de una omisión), cuando el actuante interrumpe un proceso de salvación, p. ej., retira del agua un salvavidas que le había sido arrojado a quien estaba ahogándose, siendo que éste habría podido salvarse en caso de que el salvavidas. llegara hasta él; aquí, el actuante produce algo similar a lo que sería "no arrojar un salvavidas estando obligado a hacerlo". Así como este interruptor del curso causal salvador puede ser tratado como autor de homicidio, bajo el texto de "matar a otro" -a pesar de que él no habría causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsa ble de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de e11a-, así también quien omite un salvamento, estando obligado a salvar (garante), de be responder por ese mismo título. Por esta "conversión" de una acción en una omisión (loinverso de los delitos impropios de omisión) se le llama también a la interrupción de cursos causales salvadores delitos de "omisión por comisión" (lo inverso de "comisión por omisión") 84. 4. Principio de legalidad y "cláusulas legales de conversión". N o se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean "tipos no escritos", sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. No es, por ende, que uno "convierta" una omisión en una acción, ni tampoco que en la interrupción de cursos causales salvadores se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitante) y luego a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de. . que el tipo de la interpretación alcanza a toda no evitación (por acción u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.

El recelo a considerar que la omisión de un garante esté alcanzada por un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia se manifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece -por algún motivo no fundamentable raciona:lmentecuando se trata de imputar al omitentc un delito imprudente, en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el médico que, por dis-

ca. Para quien la consumación, en cambio, sea un elemento de azar, sustraido a un juicio de culpabilidad basado en la motivación defectuosa, aquel minus será trivial. Sobre esto último, Sancinetti, Por qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de resultado permite una dogmática más racional, en "Derecho Penal Contemporáneo",

pp. 5 ss., esp. pp. 27 ss. Por lo demás, respecto de la interrupción de cursos causales salvadores, véase supra, caso 17, La ten tativa de salvamento impedida (solución de Straten84.

werth).

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.,

MareeloA. Saneinetti

312

tracción, no suministra un medicamento urgente que,' según la le x artis, de modo evidente salvaría la vida del paciente es hecho responsable sin más por homicidio imprudente, aun cuando la formulación del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso "causar una muerte" (= "matar"). Cuando se quiere justificar este modo de proceder en usos de voces tales como "por negligencia" o "por inobservancia de los deberes a su cargo", como si esto abriera una ventana especial para el ingreso de las omisiones en el tipo del texto, se desatiende a que la acción típica sigue siendo definida con un verbo decausación: causar una muerte (matar). Por ende, si la omisión no estuviera incluida en el "matar a otro" del arto 79 del Cód. Penal (homicidio doloso), tampoco estaría incluida en el "causar una muerte" del arto 84 del Cód. Penal (homicidio imprudente). Si, en cambio, se admite sin ningún cuestionamiento que la omisión imprudente está alcanzada por el arto 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa lo está por el arto 79 del Cód. Penal. Apesar de que, según todo lo dicho, no es estrictamente necesario contar con una cláusula legal que "habilite" la "conversión de una omisión en una acción", etc., sino que el sentido del texto admite la inclusión de omisiones en tanto el que no evita hubiera debido velar por la evitación (garante), en la segunda mitad del siglo XX se generalizó la idea de que sería conveniente la inclusión de una disposición legal que dejara en claro que los tipos penales activos son comisibles por omisión, si el omitente se halla en posición de garante. Aesta idea res ponde la fórmula del S 13 del Cód. Penal alemán (StGB), introducida por la ley de reforma penal que entró en vigencia en 1975. Esa disposición hB,inspirado posteriormente la introducción de cláusulas semejantes en diversas legislaciones de nuestro contexto cultural. El texto del S 13 StGB dice así: S 13. Comisión por omisión. 1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una ley penal será penado según esa ley sólo cuando tenga que velar jurídicamente por que no se produzca el resultado y cuando la omisión se conesponda a la realización del tipo legal mediante un comportamiento activo. 2) La pena podrá ser atenuada según el S 49, párr.

lo

La introducción de esta cláusula no significa que con ella queden develadas todas las dificultades de interpretación que genera el tratamiento de una omisión según un tipo penal de causación. Aquí no puede ser esclarecida la dogmática del delito impropio de omisión en toda su dimensión, pero sí se debe destacar que las dificultades de

313


aplicación de esta cláusula son las mismas que se presentan en las legislaciones en que no existe la "cláusula de conversión". Porque en todo caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los límites del deber de garante, con independencia de que la legislación respectiva tenga una cláusula talo no, y con independencia de que se trate de un delito doloso o imprudente, o de un tipo penal especialmente previsto en la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posición de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba mantener o cuidar" (así, p. ej., el arto 106, Cód. Penal). La legislación argentina carece de una "cláusula de conversión" ex presa, pero ello no significa que los tipos penales de causación no puedan ser aplicados a las omisiones de garantes que debían evitar la producción del resultado respectivo. La pregunta de si sería deseable la inclusión de una "cláusula de conversión" en la parte general del Código Penal puede ser contestada por sí o por no con argumentos contrapuestos de política legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta que la inclusión de una cláusula de esa: índole en las legislaciones suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisión. En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales del derecho se resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría una clámula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión de una fórmula tal en la ley, puesto que ello daría mayor seguridad o tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la . inclusión sea estrictamente

necesaria 85.

5. Distinción entre delitos de resultado de lesión contra las personas (homicidio, lesiones) y delito de abandono de personas. Con frecuencia se confunden los casos de omisión de socorrer a quien uno está obligado a cuidar, resultando la muerte (art. 79, Cód. Penal), con el delito de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal), en el que tam bién se prevé una escala penal más severa para el caso de resultado de grave daño en el cuerpo o en la salud (art. cit., segundo párrafo) o la muerte (art. cit., tercer párrafo)86. El autor de este libro ha contri buido a esa confusión, con una explicación incorrecta de la relación entre esas figuras, al resolver El caso del médico y los dos pacientes,

85

Al respecto, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal / Dogmatih

del' Straftat und Strafgesetz, pp. 105 ss. 86

Al respecto, cabe remitir nuevlimente a infra, Tercera Parte, Prolegómenos

al Cap. Ill, con sus referencias bibliográficas.

MarceloA. Sancinetti

314

en la edición anterior 87 . Allí partí de la base de que si elomitente, al no realizar el salvamento, actuaba con algo correspondiente al dolo directo de primer grado del homicidio por comisión (intención), prevalecía la figura de homicidio, mientras que si actuaba con dolo eventual, la de abandono. Ese intento de solución fue modificado en mi primera tesis doctoral -ya en razón de que negué allí que el dolo eventual pudiera tener alguna capitis deminutio frente al disvalor 88 de intención-, pero con resultados también insatisfactorios . Hoy es una opinión extendida (aunque errada) el creer que en el derecho positivo argentino toda omisión en posición de garante en perjuicio de persona determinada es siempre abandono de persona, en lugar de, como corresponde -dadas ciertas condiciones-, un delito de homicidio por omisión (art. 79, Cód. Penal) o de lesiones por omisión (arts. 89 ss., Cód. Penal). No es que tal visión del problema conduzca a consecuencias especial. mente injustas, dado que las escalas penales del arto 106, segundo y tercer párrafos, Cód. Penal, son de todos modos bastante graves como para ajustarse, al menos a grandes rasgos, al disvalor de la conducta omisiva correspondiente -más allá de que en ciertos casos la escala penal pueda resultar insuficiente89-. Pero es errada teóricamente, tal como se pasa a explicar. El delito de abandono de personas se formuló originariamente en contra del acto por el cual una persona quería deshacerse de sus de beres de manutención mediante el abandono, p. ej., de sus hijos 90. En

Cfr. Saneinetti, Casos de derecho penal, 2."ed., 1986, pp. 123 SS., 133 ss. (en la reimpresión de 1999, pp. 161 ss., 170 ss.). La situación de hecho de aquel caso se halla hoy entre íos supuestos de hecho de omisión, infra, Tercera Parte, caso 318. Hoy he abandonado también la opinión que había dado en aquella resolución sobre la justificación del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.). 87

88

Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 233 ss.

Así, en los casos en que el garante deja morir al hijo, en cuyo caso corresponde la pena por parricidio (art. 80, inc. 1, Cód. Pena!), no la del arto 107 en conexión con el arto 106, tercer párrafo. Además, en caso de ausencia de todo resultado, cuando correspondería la escala penal de tentativa de homicidio por omisión (arts. 44, 79, Cód. Penal, presupuesto el dolo de homicidio correspondiente), la escala penal del arto 106, primer párrafo, sería claramente insuficiente como para retribuir el 89

hecho. 90

Al respecto, cfr. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gülti-

gen peinlichen Rechts ['n-atado del derecho penal común vigente en AlemaniaJ, 14." ed., Giessen, 1847 (hay trad. al castellano de la 9." ed., de 1826, de Zaffaroni y Hagemeier, Tratado de derecho penal), S 390: "IV.Para el dolo antijurídico, en tanto in-


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principio, en la exposición o abandono se trata de un comportamienc to activo 91_en contra de lo que he sostenido en mis trabajos anteriores-; p. ej., la madre deja a su hijo en un bosque y se marcha o lo de ja adentro de un automóvil de propietario desconocido (como en la película El pibe, de Charles Chaplin). Pero igualmente podría ocurrir un abandono también por omisión (del mismo modo que cualquier verbo de "comportamiento activo" es aplicable a ciertas omisiones): el niño empieza a caminar en dirección a un bosque inhóspito, mien" tras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha. Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado directo de lesión contra. la persona (homicidio, lesiones) yel delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el riesgo existente al momento de la exposición o abandano tiene que ser aún un riesgo "abierto", "general", en el que los cursos que pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son diversos e indeterminados en su configuración concreta: el niño puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal salvaje, etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar ileso (así, en el cuento de Hdnsel y Gretel92 ). Si, en cambio, el "aban-

tegra el tipo en general, no se requiere más que abandonar al niño voluntaria e in-. tencionalmente, conel fin de deshacerse de este modo de la carga de alimentarlo im puesta por la ley" (jug. cit., p. 621). Es interesante lo que Feuerbach acota en nota 6: "Aeste respecto, es evidente, ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de ex posición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de unjardín botánico parisino o bien cuando lo arroja en una letrina (aunque una vez una facultad de derecho declaró que había exposición)" (jug. cit., p. 622). Lo que quiere decir aquí Feuerbach es que ya no se trata de un mero abandono o exposición de persona cuando la acción (u omisión) de dejar al niño tendría que tener previsiblemen' te el efecto directo de muerte del niño por medio de un curso causal definido, sino que aquí se trataría ya de homicidio (activo u omisivo). (En la traducción de Zaffaroni-Hagemeier se lee "lo arroja en un portal", donde se debió decir "... letrina".) "El «abandonar» consiste en que el autor-que tiene que ser garante al ejecutar la acción del hecho (<
res, 1998, p. 86). 92 En laque se refiere a la primera parte, en que el padre y la madrastra llevan a los niños al bosque, con la sospecha de que pueden morir de hambre, frío o comi-


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dono" se produce cuando la víctima puede morir de un riesgo definido que ya está declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la víctima morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un animal salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisión -la posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en el otro-o Así como cuando, por comisión, una madre echa al agua a su hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque ciertamente también lo "abandona" allí-, así también cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión -más allá de que igualmente sea aplicable a ese hecho también el verbo "abandonar"-.

6. Relación entre acción y omisión vs. deberes negativos y positivos. La distinción entre acción y omisión no siempre corre, tal como sin embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento de normas que imponen deberes negativos (no matarás), por un lado, y normas que imponen deberes positivos (salvarás al necesitado), por otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabilidad del garante deriva de la injerencia (acción precedente), él debe em prender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber es pecial de producir una prestación positiva-como síle corresponde a los padres, al bompero, al policía, al guardavidas-, sino ya por la simple prohibición general de que no deriven consecuencias nocivas . de la "esfera de la organización propia": el ciudadano goza de libertad de actuar, mas, como sinalagma; debe velar por que de sus acciones no se desprendan daños a terceros; esta inocuidad del propio ámbito es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber de no dañar (neminem laede); por tanto, en tal caso el omitente que era garante por la acción precedente viola un deber negativo (no dañar). De modo correspondiente, no toda comisión viola un deber negativo: el guardiacárcel que debe impedir que se evada un detenido (deber positivo) viola este mismo deber si, por medio de una acción, le aconse ja al detenido cómo podría fugarse, especialmente si después de dar el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la evasión.

dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron luego en la evolución ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz Cuevas y María de las Mercedes Galli, estudiantes del curso que dieté en el segundo cuatrimestre de 2004, sobre La dogmática del delito de omisión.

317


Sobre la dogmática de los delitos de omisión, hoy existe una bibliografía inabordable, más allá de lo que informan los libros de texto usuales en la doctrina alemana. En particular, es recomendable, especialmente para estudiantes de posgrado, una serie de trabajos que Günther J alcobs produjo con posterioridad a la 2: edición de suLehrbuch, y que ilustran enormemente sobre la relación entre acción yomisión, una diferencia que él considera superficial frente a la determinante, recién esbozada: deberes negativos y positivos 93. Estos puntos de vista fueron muy bien desarrollados en la tesis doctoral alemana deljurista español Javier Sánchez- Vera Gómez-Trelles 94 .

• SOLUCIÓN

A-

A c c ió n d e J o r g ~ 1. Tipicidad

a) Tipo objetivo

1. De los elementos comunes a los delitos propios e impropios de omisión 1 Los

delitos de omisión propios e impropios tienen tres elementos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elemen-

93

De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientes tra-

bajos:

_ La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión, "Cuadernos de Conferencias y Artículos" (CCA), n.O1, Bogotá, 1994 (trad. Cancio Meliá), publ. también en Estudios de derecho penal, pp. 34 7 ss.

_ La imputación penal de la acción y de la omisión, CCA, n.o 12, Bogotá, 1996 (trad. Sánchez-Vera Gómez-Trelles).

_ Acción y omisión en derecho penal, CCA, n.o23, Bogotá, 2000 (trad. Rey Sanfiz y Sánchez-Vera Gómez-'I'relles).

_ Teoríay práctica de la injerencia, en J akobs/Cancio Meliá, Sobre la génesis de la obligación jurídica y otros ensayos, pp. 49 ss. (trad. Cancio Meliá). _ El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs/Cancio Meliá, Sobre lagénesis de la obligación jurídica y otros ensayos, pp. 87 ss. (trad. Cancio Meliá). Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung, Berlin, 1999, posteriormente publicada en español: Delito de infracción de deber y participación 94

delictiva, Madrid, 2002.

MareeloA. Sancinetti

318 tos en que debe pensar primeramente omisión, a saber:

todo analista de un caso de

a) tiene que haberse dado una situación de hecho que generase . el deber de realizar cierta acción, claramente determinada;

b) tiene que no haber sido realizada tal acción mandada;

c) el sujeto, para ser realmente omitente, tiene que haber estado en condiciones de realizar la acción (la llamada "capacidad de acción" 95) . .Lo que se quiere significar cuando se dice que esos elementos son comunes a los delitos propios e impropios de omisión consiste en que en toda omisión se da esa misma estructura: a) ante talsituación se debe actuar, b) el sujeto no actúa, c) élpodía actuar. Dicha estructura se corresponde al concepto de que la omisión es la no realización

de una acción posible que habría que haber reali-

zado ante determinada

situación.

2 __ Llevada esa estructura o

al caso concreto, resulta lo si-

guiente: a) La pasajera de la embarcación caída al agua, Claudia, se. hallaba bajo un riesgo grave de perder la vida por un curso causal ya definido, a saber: la caída en un lago de aguas de deshielo apenas permite nadar unos minutos a una persona no especialmente entrenada, ni equipada con algún traje apto para resistir bajas temperaturas, de modo que el peligro de ahogamiento u otras realizaciones del riesgo de muerte características de la caída en aguas de deshielo (paro cardíaco, enfriamiento, etc.) estaba ya declarado como evidente. El caso insinúa claramente este riesgo, al decir que la chica hacía "desesperados esfuerzos por sobrevivir". Esta situación generaba el deber manifiesto de socorrer a Claudia, mediante acciones definidas de salvamento, como la de acer-

física y jurídica de llevar a cabo l a prestación en la teoría de las obligaciones, es decir, aquello que el estudiante aprende bajo el ejemplo de que "Ticio no puede estar obligado a to95

Esta "capacidad de acción" es paralela

car el cielo con las manos".

al requisito de posibilidad


319

cal' la lancha a la mujer en peligro -ella estaba aún cerca de la embarcación cuando Jorge y Ana se percatan del accidente- y ayudarla a subir a la lancha. Tal situación fáctica --a la que se había llegado, hasta allí, sin responsabilidad previa del conductor de la lancha ni de la otra pasajera-, sólo puede corresponderse con la que genera el deber de emprender la acción de salvamento más adecuada al caso, so pena de infringir la norma de homicidio por omisión (si es que se trata de un garante) o bien la norma que-impone socorrer al necesitado de auxilio como omisión simple (si es que el sujeto no es. garante); en el primer caso entraría en cuestión el tipo omisivo correspondiente al arto 79 del Cód. Penal, en el segundo, el tipo del arto 108 del Cód. Pena196.

Esto último, por cierto, es dudoso, pues el arto 108 del Cód. Penal describe la situación generadora del deber de obrar propia de ese delito por medio de la expreslón "el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera", por lo que se podría negar que aquel que se halla de antemano con el sujeto, es decir, que ya "se encontraba con él ab initio" no estaría en la situación típica de encontrar a una persona necesitada de auxilio. Sin embargo, contra esta interpretación restrictiva ha blan razones teleológicas que no será preciso agotar aquí -justamente porque el omitente del caso concreto (Jorge) sí estaba en posición de garante, con lo cual no se trata de un mero caso del arto 108 del Cód. Penal-o La interpretación restrictiva tendría que llegar a la conclusión de que si dos sujetos están caminando juntos en forma ocasional cuando, repentinamente, uno de ellos cae en un pozo, p. ej., de una construcción mal asegurada, aquel que paseaba con el accidentado no tendría ni siquiera el deber de solidaridad mínima que presupone el arto 108 del Cód. Penal, mientras que cualquier otra persona que encontrara recién en ese momento al accidentado, sí tendría ese deber. Nose entendería por qué razón el primero podría estar desgravado de la carga de socorrer al prójimo que sí atañería a cualquier otra persona, sólo por el hecho de qne aquél "se encontraba con la víctima desde antes", sin "encontrarlo recién en la situación de necesidad". Por ello, a mi juicio, es más plausible una interpretación amplia de la situación típica del arto 108 del Cód. Penal: todo aquel que está con ¡ma persona necesitada de auxilio "se encuentra con ella", lo que sería suficiente para fundar el deber de solidaridad mínimo presupues-. to en el art. 108 del Cód. Penal. Por otra parte, en el caso concreto también se puede argumeritar en favor de la concurrencia (a la postre, en concurso aparente) del arto 108 del Cód. Penal, sobre la base de que, al ser advertido el accidente por Jorge y Ana, en ese preciso momento en verdad ellos encuentran a una persona necesitáda de auxilio. 96


320

Por 1 0 demás, en razón de que el riesgo ya está determinado no es una situación adecuada al (mero) abandono de persona (art. 106, Cód. Penal), por más que, si se da también una acción de apartamiento físico delobligado a la protección, podría hablarse de un concurso aparente entre abandono de persona y homicidio por omisión (presuponiendo la existencia de una posición de garante, de 1 0 que se hablará luego). En suma, el primer requisito del tipo objetivo de una omisión (propia e impropia) está completo: la situación generaba el deber de salvar a la chica de morir por los riesgos ligados a la caída al agua. b) En 1 0 que se refiere a la cuestión de si fue realizada la acción mandada o no, está absolutamente claro que ,Jorge no socorrió a Claudia, sino que, al contrario, aceleró el motor de su lancha y se marchó; en este sentido, sí, "abandonando a su suerte a la chica". En consecuencia, Jorge, sin más ni más, no cumplió la acción

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mandada (el salvamento).

c) La situación de hecho descripta en el caso muestra además que la lancha tenía plena movilidad, es decir, no padecía de averías o desperfectos que hubieran dificultado, p. ej., el acercar la embarcación a la chica necesitada de auxilio. Al menos esta acciónde salvamento era plenamente posible . Se constata, entonces, el tercer elemento del tipo objetivo: la posibilidad física real de realizar la acción, o sea, la capacidad de

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acción. 2. De los elementos que convierten a la omisión

en una "comisión por omisión"

Para 1 -

que una omisión, ya demostrada como existente, sea una de aquellas que equivalen a una causación del resultado por medio de un comportamiento activo (en el caso: homicidio, arto ,79, Cód. Penal), y que todos los elementos del tipo objetivo de ese delito estén presentes (es decir, como delito consumado) es necesario que se agreguen a aquellos elementos comunes (a, b, c)otros

,

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tres requisitos, a saber: d) el sujeto omitente tiene que haber estado, bajo algún título jurídico, a cargo de velar por que no se produzca el resulta-


321

do de muerte, es decir, en posición de garante de evitar la -muerte de la víctima de la situación; e) tiene que haberse producido el resultado de muerte efecti-

f)

vamente; tal resultado tiene que estar en relación causal y de imputación objetiva con la omisión ya constatada, lo que en la omisión exige una adaptación de la realización del riesgo del delito de comisión: tiene que existir la cuasi-seguridad de que si se hubiera realizado la acción mandada, el resultado no se habría producido, lo que supone unjuicio sobre el curso causal hipotético, que debe arrojar una probabilidad lindante en la certeza de que, realizada la acción omitida, 97 habría desaparecido el resultad0 .

Por cierto, esta esquematización analítica de los elementos del tipo encubre el hecho de que cada uno de ellos puede estar incidido por alguno de los demás. Así, el alcance del deber de actuar (su-

En loque se refiere a este tercer requisito, una parte de la doctrina, que defiende la teoría del incremento o elevación del riesgo en los delitos de comisión -'-es pecialmente dirigida al tratamiento del problema de la relación de antijuridicidad: casos en que la acción es efectivamente causal del resultado, pero no se puede cons- . tatar exactamente que la acción contraria a la norma haya sido estrictamente relevante, en razón de que el resultado posiblemente también se habría producido con una acción conforme al cuidado: el llamado problema de la acción alternativa conforme a derecho (véase supra, caso 17, La tenta tiva de salvamento impedida, punto 3,b,n)-, rebaja la exigencia de una cuasi-seguridad del éxito del salvamento hi potético, conformándose con que esté claro que el comportamiento omitido, de ha ber sido realizado, habría reducido el riesgo de producción del resultado. Así dice Stratenwerth: "Si para la imputación del resultado en el delito de comisión se considera suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, aquí defendido, que el autor al menos haya aumentado el peligro de su producción (...) entonces, aquí, en el delito de omisión, tiene que ser suficiente con el hecho de que la acción mandada al menos habría disminuida el peligro de su producción" (Derechopenal, g 13, n.o ID. 54 ss., con cita de g 8, n.om. 36 s.). Véase también Roxin, Strafrecht, t. 1, 3."ed., g 11,n.Om.76 ss. (Derechopenal, trad. de la 2."ed., g 11,n.om. 72 ss.).Sin em bargo, en el presente caso no es preciso tomar una posición al respecto, en tanto ya está a la vista que el resultado de muerte no se produjo, por lo que tampoco hace falta aguzar el criterio sobre el éxito eventual del salvamento hipotético, el cual, por lo . demás, si realrriente se hubiera poducido la muerte, no habría parecído problemá97

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tico con ninguno de los criterios doctrinales en pugna.


32 2

pra, a) puede depender de la cuestión de si el omitente está en po- • sición de garante o no (supra, d); obien, la posibilidad física-real de realizar la acción mandada (supra, e) se halla ca-definida por el juicio hipotético relativo a si la acción mandada tenía al menos alguna chance de evitar el resultado (supra, {). Además, cuando se trata de tipos penales de comisión en los que la tipicidad está ligada a la descripción de determinada forma de comportamiento -descripción que, por ende, vamás allá de la mera producción de un resultado-, se dice que la equiparación de la omisión a la acción respectiva exige la corroboración de si la omisión del caso "se corresponde" a la realización activa del tipo . . Esta restricción, sin embargo, sólo es pertinente en tipos penales . particulares, no en los puros "delitos de resultado", como es el caso del arto 79 del Cód. Penal; en éstos, la posición de garante del omitente que no impide el resultado teniendo capacidad de acción para hacerlo ya satisface los requisitos de la equivalencia o "conversión" 98.

2 - Ahora corresponde constatar la presencia o ausencia de tales elementos en el caso concreto: d) Jorge se halla en posición de garante de velar por la vida de . Claudia, al menos con relación a aquellos riesgos propios de lanavegación. Esto está definido de modo claro en la Ley de Navegación (20.094). En efecto, una lancha es un "buque" en el sentido de dicha ley, por tratarse de una "construcción flotante destinada a navegar por agua" (art. 2, ley 20.094.). Ala persona encargada de la dirección y gobierno del buque la ley le llama "capitán del buque" (art. 120, ley cit.). El capitán del buque es "delegado de la autoridad pública para la conservación del orden en el buque, y para su seguridad y salvación, así como la de los pasajeros; tripulantes y carga" (art. 121, ley cit.). En particular, es obligación del capitán del buque "adoptar, en caso de peligro, todas las medidas que estén a su alcance para la salvación del buque, de las personas y de la carga que se encuentren a bordo, realizando, si fuere necesario, una arribada forzosa o pidiendo auxilio" (art. 131, inc. f, ley cit.). 98

Véase las referencias en Stratenwerth, Derecho penal, S 13, n.om. 71, 72.


323

Por consiguiente, en su carácter de "capitán del buque", le cabe el deber de velar por la seguridad de los pasajeros, es decir, que es tanto garante de protección de cada uno de ellos, como también garante de supervisión de los riesgos que puedan llegar a derivarse sobre aquellos a partir del buque. Esto hace superfluo tratar la cuestión del carácter de "novios" que vinculaba a Jorge con Claudia -mas, sea dicho sólo colateralmente, las relaciones de amistad, noviazgo o incluso concubinato no generan per se un deber de garante asegurado jurídicamente-o En el caso concreto, por lo que parece, Claudia cae al agua por una distracción propia, al menos no se desprende de los términos del planteamiento que su caída se debiese a una negligencia de Jorge en la conducción de la lancha. Mas esto no releva a "Torgede su deber legal de socorrerla, tras su caída, por todos los medios a su alcance. En suma, pues, la posición de garante de Jorge con relación a la vida de Claudia está fuera de toda discusión. e) Así como para que haya un delito de homicidio consumado por comisión es preciso que se produzca la muerte de la víctima de la acción de homicidio, así también para que esté consumado el homicidio por omisión es preciso la muerte de la persona en peli" gro (art. 79, Cód. Penal). Surge de los términos del caso que Claudia no murió, sino que fue rescatada por otra embarcación, si bien cuando el riesgo de morir estaba próximo, según el relato, ya por enfriamiento. La falta de resultado de muerte hace superfluo el análisis del elemento indicado sub (Oa relación de imputación objetiva entre omisión y resultado) ya por el hecho de que no se produce tal resultado. Al faltar el resultado de muerte, el tipo objetivo de un delito im propio de omisión o de comisión por omisión, de homicidio (art. 79, Cód. Penan, no está completo. 3. Defecto en el tipo objetivo: tentativa

Al igual que en el delito de comisión un defecto en el tipo objetivo no impide que el hecho sea punible como tentativa, presu-


32 4

puesto el tipo subjetivo correspondiente 99, así también en el deli- . to de omisión, el hecho de que el tipo objetivo no esté completo ha bilita la pregunta por la punibilidad eventual a título de tentativa, si es que el tipo subjetivo del delito correspondiente está com pleto, lo que exige pasar al análisis del tipo subjetivo. b) Tipo subjetivo

El tipo subjetivo del delito de omisión está cumplido en cuanto el autor se representa todos los elementos del tipo objetivo. En oéasiones se pone en duda si el omitente, para actuar con dolo, tiene que reconocer también su capacidad de acción (reconocimiento de los medios, p. ej.) o si basta con la posibilidad de ese conocimiento 100. En el presente caso no es preciso tomar una posición al respecto, pues está claro que Jorge no tiene ningún defecto de información sobre lo que está ocurriendo ni sobre lo que podría hacer en favor de la chica: es plenamente consciente de la situación -la posibilidad cierta de que Claudia muera por el riesgo propio de su caída al agua (ahogamiento, etc.)-, reconoce asimismo los medios de salvamento a su alcance -pues incluso titubea acerca de realizar la acción de salvamento o no-, también conoce los. presupuestos fácticos de la situación de garante en la que él se halla -se sabe conductor hegemónico de la embarcación-, de modo que en todos los aspectos en que el dolo del delito de omisión puede ser discutido en doctrina, el concepto está plenamente satisfecho. En suma, Jorge actúa con dolo de homicidio por omisión. Por lo demás, el omitente, al ceder a la petición de Ana y marcharse con la lancha, permanece sin prestar el auxilio hasta un instante tal del desarrollo de los hechos que se desentiende de las consecuencias, y, por ende, llega a aceptar la inactividad incluso en un momento en que ya podría ser inevitable para él, después, la producción de la muerte (pérdida de la posibilidad segura de revocación: regresar con la lancha y realizar un salvamento aún

99 100

547.

Véase supra, caso 19, Matar al muerto. Al respecto, cfr. Bacigalupo, Derecho penal, 2." ed., 1999,

n .o

m. 1124, b, p.

325


plenamente efectivo con toda seguridad), de modo que él ha llega101 do a una tentativa acabada de homicidio por omisión . Por último, el riesgo real había llegado a desarrollarse hasta un punto muy considerable, de modo que se trata de una tentativa peligrosa, lo que sería relevante para aquellos que consideran que el peligro real (externo) es el fundamento de la punición de la tentativa. El salvamento realizado por el capitán de la otra em barcación era puro albur para el garante (Jorge), de modo que, en otro desenlace eventual de los mismos hechos previos, Claudia podría haber fallecido. Jorge estaba en conocimiento de esta posibilidad cuando tomó su decisión de alejarse. En suma, está completo el disvalor de la omisión (aunque no el disvalor de resultado) y,con ello, se cumple la tipicidad en el sentido del ilícito de una tentativa acabada de homicidio por omisión (arts. 42, 44, 79, Cód. Penal). II. Antijuridicidad

La significación de la realización del tipo (en el caso, tentado) es, en los delitos de omisión, idéntica a la de los delitos de comisión; es decir, que también en ellos el tipo importa un indicio de antijuridicidad. En este caso, el punto relativo a la antijuridicidad no es problemático, porque el planteamiento no presenta ningún elemento que hiciera pensar en la posibilidad de una causa de justificación. Por ello, la acción de Jorge es típica y antijurídica, en el sentido de las disposiciones legales citadas (arts. 42, 44, 79, Cód. Penal). JI!. Culpabilidad

El caso tampoco presenta problemas respecto de la culpabilidad. No hay elementos que hagan pensar en un estado de inim putabilidad, ni en un error de prohibición, ni existe ninguna cau-

Sobre la distinción entre tentativa in acabada y acabada de omisión, cfr.Jakobs, Lehrbúch, 29/116, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti101

miento de la tentativa, S 1 1 , V , B , 2 .


326

sa de ínfimo reproche, sino más bien todo lo contrario: la acción parece especialmente reprochable, en razón de que si bien no llega a darse una situación correspondiente a la alevosía, la estrecha vinculación entre Jorge y Claudia -con independencia de la calidad de garante de él, que es neutral a su ligazón afectivaimplica un quebrantamiento de la relación de confianza (traición), que hace especialmente reprochable el hecho, lo que debería incidir en la medición de la pena. N. Punibilidad

La punibilidad no queda condicionada a ninguna circunstancia y,por lo demás, es evidente que no se da ningún atisbo de laexcusa absolutoria, en principio posible en casos de tentativa, del desistimiento (art. 43, Cód. Penal). La tentativa, de suyo, estaba acabada, de modo que ya por eso quedaba bloqueada la posibili. dad de desistimiento excusan te, pero, más allá de eso, el omitente no revirtió en ningún momento su actitud omisiva. En suma, la omisión de Jorge sería punible según la escala penal del art. 79 del Cód. Penal, reducida en la mitad del mínimo y en un tercio del máximo, según la interpretación más plausible del art. 44, párr. primero del Cód. Penal 102: 4 años de prisión o re~ clusión a 16 años y 8 meses de prisión o reclusión. El caso no apor. ta elementos suficientes como para proceder a una individualización de la pena dentro de la escala penal así establecida. B -

A cción d e A na

Respecto del comportamiento de la otra chica que se hallaba en la lancha al momento del hecho, Ana, regirían, en principio, los mismos elementos básicos de un tipo objetivo de omisión que se vieron respecto de Jorge -en el sentido de los elementos comunes a los delitos propios e impropios de omisión-o Ella, en cambio, no se halla en posición de garante, tal como se pasa a explicar.

102 Cfr. Rosental,Reducción

de la pena en caso de tentativa, ¿sólo un marco pa-

ra el delito tentado?, en "Cuadernos de DoCtrina (1996), n.os 1-2, pp. 477 ss., esp. 483 s.

y

Jurisprudencia

Penal", año JI

327

Casos de Derecho pena.l

Por un lado, se podría fundar su posición de garante en el hecho de que el grupo en sí constituyera una "comunicad de peligro", situación que se presenta en la doctrina como un supuesto (muy problemático) de posiciones de garante (obligación implícita de prestarse ayuda mutua en caso de necesidad 103). Sin em bargo, del planteamiento no surgen suficientes elementos como para fundar una posición de garante de Ana respecto de sus amigos. Cuando alguien es invitado a pasear en lancha, y acepta la invitación, no asume, salvo circunstancias especiales, deberes de protección de los demás pasajeros. Si fuera de otro modo, nadie podría aceptar sin temores el compartir situaciones generales de riesgo, en las que la presencia propia no aumente el riesgo de los demás. En cambio, el "invitado" sí tiene derecho a confiar en que el supervisor del ámbito del dominio riesgoso asumirá los deberes de protección y supervisión correspondientes en situación de necesidad. En el caso de un paseo en lancha, tal confianza especial en el "capitán del buque" viene impuesta ya por el derecho positivo (lo que no ocurre con otras formas riesgos as de excursión en grupos de personas). En suma, Ana tendría derecho a confiar en que Jorge cumpliera en su favor el rol de garante de protección, pero, a la inversa, no tenía por qué sentirse obligada ella misma a ser garante de los demás miembros de la excursión. Pero esta cuestión es secundaria ante el dato manifiesto de que la conducta de Ana podría caer bajo el concepto de "instigación" (art. 45, Cód. Penal). Sólo si su acción no cayera bajo ese título tendría sentido analizar, en su defecto, la posible tipicidad de su comportamiento por una omisión simple de socorro, en el sentido del arto 108 del Cód. Penal. 1. Tipicidad a) Tipo objetivo de instigación

La acción de Ana de disuadir a Jorge de realizar el salvamento -dicho de otro modo: el instarlo a abandonar a la novia- significó el darle un motivo para no salvar y,por ende, el pronunciarse

103

Véase, entre otros, Stratenwerth, Derecho penal, S 13, n." ffi. 42.


328

en favor de que él omitiese la acción necesaria parael salvamento. Esto satisface las exigencias del tipo objetivo de una instigación, dado que Ana determinó así a Jorge a realizar el tipo de homicidio por omisión (art. 45, in fine, Cód. Penal). b) Tipo subjetivo de instigación

Por lo demás, A11.aera tan consciente de la situación como lo era Jorge, de modo que tenía pleno conocimiento del riesgo, de la necesidad del salvamento yde la capacidad de acción del "capitán del buque". Conocía también el carácter de conductor de la em barcación que competía a aquel a quien estaba disuadiendo de salvar a la amiga accidentada. Por ende, tenía también dolo de estar instigando a un sujeto que se hallaba en una situación de responsabilidad especial frente a la víctima, es decir, tenía pleno dolo de instigar a un homicidio por omisión -para el dolo, por cierto, no hace falta que el sujeto haga esta subsunciónjurídica de su conducta: tiene que reconocer las circunstancias relevantes, su eventual error sobre la significación jurídica de su conducta puede llegar a constituir un error de prohibición, lo que de todos modos no surge del caso-o JI. Antijuridicidad,

culpabilidad, punibilidad

La narración de la situación de hecho pone en evidencia que no había, tampoco respecto de Ana, ninguna situación de justificación para proceder como lohizo al sugerir el abandono, ni de incul pabilidad (inimputabilidad, error de prohibición, exculpación). Su reprochabilidad parece, en principio, tan acentuada como la de Jorge. Sin embargo, en este aspecto influye el hecho de que el ilícito que deriva de una situación personal en la que se halla el su jeto "intraneus" (su rol: garante, funcionario, policía) le da aljuicio de reproche de la persona respectiva un acento que no tiene el del que atañe al "extraneus" (en el caso: Ana), aun cuando éste haya sido instigador. Con todo, sí hay un quebrantamiento a cierta relación de confianza que también existía entre la víctima y Ana. La cuestión de la comunicabilidad de las circuilstancias personales que agravan la punibilidad de un participante respecto de otro es sumamente discutida en la doctrina general. El Código Penal

329


argentino resuelve esta cuestión con una regla drástica: se comunican las condiciones que agravan, mientras sean conocidas por. el participante; las que atenúan la responsabilidad, no (aunque sean conocidas por dicho participante): arto 48 del Cód. Penal. El carácter de competente para responder en una posición de garante no es tan sólo, por cierto, una mera "circunstancia personal", sino ya una cualidad constitutiva de la figura del homicidio por omisión. Tal condición se le "traslada" a Ana no tanto por im perio del principio de accesoriedad (que en su dimensión interna no está exigido por la ley), sino ya por el hecho de que su propio ilícito (el instigar) es más grave si la persona a quien disuade de salvar es un garante, que si no lo es. Si una persona disuade a otra que no es garante de realizar un salvamento, de todos modos se puede discutir si tal acción no puede ser valorada como la "interrupción de un curso causal salvador" (homicidio por comisión); en favor de esa solución habla el hecho de que no se entendería por qué razón el "retirar un salvavidas" sería un homicidio por comisión, mientras que el "retirar un salvador", mediante disuasión, sólo una instigación a la omisión simple; en contra, en cam bio, habla el hecho de que el omitente en todo caso respondería por omisión simple, por lo que aquel que lo instó a tal omisión de bería responder también con arreglo a lo que produjo: una omisión simple. De todos modos, el caso no es problemático a ese respecto, pues en él se trata, comoquiera que fuese, de la instigación a una omisión en posición de garante, por ende, punible, en principio, con la misma escala penal aplicable al autor (arts. 45, 47 in fine, en conexión con los arts. 42, 44, párr. primero, 79, Cód. Penal).

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~jercitación co m plem en taria

Para aguzar más el criterio en materia de delitos impropios de omisión o de comisión por omisión es posible representarse la siguiente variación: • Variante. Ambas mujeres han caído al agua simultáneamente por descuido. Ana sabe nadar especialmente bien -practica natación juntamente con Jorge, en el mismo gimnasio-,

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aunque, por cierto, no tiene ningún traje térmico como para so portar mucho tiempo; Claudia, en cambio, no sabe nadar en absoluto. Al advertir la situación, Jorge demora algunos minutos en reconocer cuál de las mujeres caídas es Ana, a quien desea rescatar primero. Después de lograrlo, intenta salvar a Claudia, pero llega tarde, por lo que ella muere. ¿Cómo correspondería tratar la conducta de Jorge ante este desarrollo de los hechos?

Sancinetti Casos Delitos de Omision

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