sancinetti - casos tomo II - 2º parte

Marcelo A. Sancinetti

154

Bertuzzi y Francisco De María, en Intendente Alvear, de este territorio, en la fecha consignada en el exordio de la sentencia. Pérez." CÁMARA FEDERAL DE LAPLATA "La Plata, 13 de abril de 1928. "Considerando: "Que la acción del reo lo responsabiliza como autor del delito de tentativa de homicidio en la persona de Bertuzzi, dado su propósito evidente de darle muerte, y a la vez del delito de homicidio por imprudencia, en perjuicio de la víctima, caída por un error de hecho, que por ser tal no puede generar el dolo donde no existe; otra sería la conclusión si se tratara sólo del error en la persona agredida. "La falta de intención de producir con el disparo de su arma el efecto que se debió a la desviación fortuita del proyectil, coloca al reo dentro de la culpa por no haber previsto todas las consecuencias materiales del hecho. "Esta noción del delito culposo, que en los términos precedentes ha sido tratada por Carrara (Curso de derecho criminal, parte especial, n.° 1350) ha fundado la jurisprudencia de este tribunal, como puede verse, entre otros, en la causa por homicidio seguida a Adolfo Pacheco —noviembre de 1924—. Concuerda, además, con la doctrina que Ferri expone en su última obraPrincipios de derecho criminal, publicada en enero del corriente año (1928), p. 626. "Dice: «la violación del derecho ajeno, protegido por la ley penal, puede ser prevista y querida por el agente, pero es posible que no haya sido su intención, producir el efecto perjudicial que ha causado su acción u omisión, a la cual, por lo mismo, el lenguaje común llama involuntaria. El delito culposo radica en el vínculo causal entre la acción u omisión y el daño que de éstos emerge. El vínculo de causalidad es necesario pero no es suficiente, por eso hay que agregarle los elementos psíquicos de la impericia, imprudencia y negligencia. De ahí que concurran inseparablemente en el delito culposo un elemento psíquico y un elemento material, de cuya unión surge la causalidad jurídica que es la condición «sine qua non» para que se aplique la sanción que la ley establece para cada delito de la referencia. Y la causalidad material del daño no se identifica con la causalidad jurídica. La primera, la forman una serie indefinida de condiciones materiales preexistentes, predisponentes y concurrentes y por lo tanto imposibles de

Casos de Derecho penal

155

aferrar como base de responsabilidad penal. La causalidad jurídica, por el contrario, funda esa responsabilidad sobre la relación entre el elemento psíquico y la causa natural que la investigación del hecho demuestra haber sido la causa eficiente, sin la cual el acontecimiento no se hubiese producido. En dicha clase de delitos la causalidad natural se transforma en jurídica, ya sea por el hecho objetivo de la inobservancia de reglamentos, órdenes, etc., ya sea por el hecho subjetivo de la impericia, imprudencia y negligencia. En cambio, es necesario un análisis psíquico más profundo en el delito doloso, que consta de tres elementos inseparables: voluntad, intención y objeto. Y como es evidente que la simple voluntariedad no basta en todos los casos para valorar jurídicamente un acto en la justicia penal, como por ejemplo en la legítima defensa, es indispensable tener en cuenta la intención que tuvo el autor voluntario de ese mismo acto y aun el objeto que se propuso alcanzar. Es el caso de quien dispara contra Fulano y mata a Mengano, muerte que constituye un delito culposo y no doloso porque la intención es el elemento psíquico que califica el acto voluntario como delito». "Por ello y fundamentos concordantes, se confirma la sentencia apelada en cuanto condena al procesado, y se la reforma en cuanto a la duración de la pena que se fija en diez años y seis meses de prisión, con costas. Marcenaría—Benci —Echegaray (en disidencia). "Disidencia del juez Echegaray "Considerando:

"Que cuando al disparar el arma de fuego contra una persona, se hiere o mata a un tercero por error en la dirección de la bala, existen, de acuerdo con la teoría más generalmente aceptada, dos delitos, el directo o tentado y el indirecto o consumado, en concurso ideal, regido por el art. 54 del Cód. Penal. "Que en el caso no sería posible considerar al indirecto como un delito culposo. Según toda probabilidad el proyectil pudo, como ocurrió efectivamente, alcanzar a cualquier otra de las personas que juntamente con César Bertuzzi, contra quien se disparó, estaban sentadas alrededor de una mesa de juego, esto es, los unos al lado o en frente de los otros, y entre los que se hallaba la víctima, Francisco De María. "Que esta circunstancia revela en el agente haber preferido exponerse a causar esta muerte —no querida sin duda en forma directa y principal— antes que desistir de su acción, lo que importa haber comprendido eventualmente en su intención tal homicidio, para el caso de que resultara producido con ese disparo de arma.

156

Marcelo A. Sancinetti "Que como enseña Haus, al n.° 331 de suDerechopenal belga, hay dos crímenes intencionales, de los cuales uno sería tentado y el otro consumado si, según las circunstancias, hubiere sido una feliz casualidad que la bala no hiriese a otro, pues en tales condiciones el agente ha querido eventualmente el mal que ha causado y que era consecuencia necesaria o al menos habitual del hecho. Con el propósito de dar muerte a Pedro, se tira contra él en momentos en que se halla al lado de Pablo, o se tira «animo occidendi» sobre una mujer que lleva un niño en los brazos. El mal ocasionado a Pablo o al niño tiene por causa el dolo eventual del agente. "Que reputado por estos motivos como homicidio voluntario el delito indirecto, resulta indudable que el delito directo debe serlo como tentativa de homicidio, según lo establece la sentencia de primera instancia, porque ante la muerte de De María se ha puesto claramente de manifiesto la tentativa de matar a Bertuzzi, que fue contra quien se dirigió el disparo de revólver, aparte de que de la muerte ocurrida a consecuencia de ese acto surge la presunción legal de haberse querido cometer el delito de homicidio, y no simplemente el de abuso de armas, supuesto no destruido, sino, antes bien, corroborados por las demás circunstancias del hecho. "Que corresponde, entonces, modificar parcialmente la calificación de la sentencia y la pena impuesta, la que debe ser elevada sólo hasta doce años de prisión, teniendo en cuenta los atenuantes computados en la sentencia. "Por estos fundamentos, se reforma la sentencia apelada, y se condena al procesado Miguel Indavera como responsable de los delitos de tentativa de homicidio y de homicidio simple, a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas. Echegaray." CORTE SUPREMADE JUSTICIAOS LANACIÓN "Buenos Aires, 3 de agosto de 1928. "Considerando: "Que el procesado Indavera, después de ocurrido un incidente verbal con Bertuzzi, y pasado un lapso de tiempo, al ver a éste sentado en una mesa de juego y diciéndole «esto va para vos» o «esta bala es para vos», le descerrajó un tiro, que no dando en el blanco, produjo la muerte de De María que también estaba en la misma mesa. "Que dentro de la causa las opiniones de los magistrados se han dividido sólo respecto a la calificación legal de estos hechos pero a tal punto que la disidencia se ha producido hasta en el seno de la cama-


157

ra a quo, resolviendo la mayoría el caso como de tentativa de homicidio y homicidio por imprudencia, de acuerdo con la sentencia de primera instancia, dejando de lado las otras interpretaciones, que consideran los hechos como homicidio por imprudencia únicamente o disparo de arma y homicidio por imprudencia y homicidio simple, o éste y tentativa del mismo. "Que la apreciación del disparo contra Bertuzzi como tentativa de homicidio, no puede justificarse por cuanto no consta de manera cierta en el sumario, que la intención del reo al disparar sobre Bertuzzi fuera la de matarlo. No bastan al efecto las declaraciones de los testigos que oyeron decir a Indavera al efectuar aquel disparo, «esto es para vos», o «esta bala es para vos», pues todos los balazos son indudablemente para quien van dirigidos no pudiéndose deducir de esta circunstancia que llevaran el propósito seguro de producir un homicidio o simplemente lesiones. Triunfante en la redacción de la mayor parte de los códigos la práctica de no definir la tentativa, el nuestro ha seguido el sistema, pero en su art. 42, ha establecido la característica principal de aquélla, al referirse a «el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución»,... aclarando así, que la intención del agente debe de resultar con evidencia en el sentido de cometer el delito que se dice tentado. "Que en el caso de autos, los antecedentes respecto a diferencias anteriores entre víctima y victimario, manifestadas en discusiones y otros detalles, no son de tal gravedad que hagan presumir la resolución homicida de aquél, pues esta presunción, para que sea legal y lógicamente viable, ha de fundarse en hecho de tal naturaleza que evidencien el pretendido dolo determinado y alejen del espíritu toda duda al respecto. "De otra manera, toda agresión con arma de fuego, disparándola contra una persona sin herirla, importaría una tentativa de homicidio y carecería de explicación y sentido el art. 104 del Código Penal que reprime el abuso de armas. "Que no puede adoptarse esta última calificación, para el hecho en cuestión, por cuanto ella se refiere al disparo de arma que no causa daño o causa herida a que corresponda pena menor, y en este caso el efecto del disparo ha sido la muerte de un hombre. "Que esta muerte no debe considerarse como el efecto de una imprudencia falta de dolo propiamente dicho. "El delito cometido por culpa, imprudencia o negligencia, es el resultado de un acto ilícito o, en todo caso, contrario a los reglamentos y por consiguiente falto de intención delictuosa, pero cuando este acto cons-

158

Marcelo A. Sancinetti tituye por sí mismo un delito voluntario, los perjuicios que se derivan de él, aunque imprevistos, son también delictuosos, en fuerza del dolo inicial del agente y, por tanto, imputables a éste. Tratándose de dolo indeterminado, producido el hecho debe de juzgarse éste por el daño causado realmente, siempre que el medio puesto en práctica sea propio a producirlo. "El tiro de revólver disparado sobre Bertuzzi por el reo, constituye de por sí un delito previsto y reprimido por el Código, de modo que sus consecuencias en relación a la persona objeto del disparo o a otro cualquiera, en el caso sobre De María, que resultó muerto, es la obra de un acto intencional imputable y no casual. "Que, por tanto, Indavera que accionó para herir o matar a una persona es responsable de la muerte que causó, pues tal homicidio reúne las condiciones subjetivas y objetivas de aquel delito: una persona que llevó a cabo una acción voluntaria susceptible de producir la muerte violenta de otra y el interfecto. "Que por otra parte, tratándose de un solo hecho, que caería bajo más de una sanción penal, debe aplicarse solamente la que fije pena mayor (art. 54, Cód. Penal). "Que el valor de la jurisprudencia sobre todo en materia criminal, es relativo, por cuanto en un proceso basado en hechos semejantes al de otro anterior, aquéllos pueden haberse producido en distintos ambientes, bajo diversas circunstancias y por sujetos de diferente naturaleza individual, todo lo cual impide que la absolución de un caso sea aplicable sin reparos a otro. "Que, por lo demás, el propósito legal de calificar el delito cometido por Indavera como homicidio simple, no contradice ni el espíritu ni la letra de la ley que se aplica, pues concurren en el hecho la intención criminal de aquél y el daño real causado por su acción. La circunstancia de que la víctima sea De María y no Bertuzzi, no es suficiente para modificar esta conclusión, puesto que el nombre de aquella no es parte a modificar la consecuencia de un hecho punible por su intención y por su resultado. "Que estas consideraciones tendientes a no agravar, sin necesidad, la situación del reo (art. 13 del Cód. de Proced.), están también de acuerdo con la última jurisprudencia de los tribunales especiales y con la doctrina, que consideran al caso de autos como caso de aberratio ictus, en los cuales se acepta la existencia de un solo delito, pues, es única la intención y la acción, sin que el diferente resultado de la misma influya sobre la calificación del delito único.


159

"Que la pena aplicada, dentro del criterio expuesto y teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y no habiendo apelación fiscal, debe considerarse ajustada a las constancias de los autos y a las prescripciones del art. 79 del Cód. Penal. "Por estos fundamentos se confirma con costas la sentencia de fs. 87. Bermejo Figueroa Alcorta — Repetto — Guido Lavalle."

Anotación De la anotación ala sentencia del caso anterior (caso 81, Aella y a su hijito) conocemos ya las posibilidades de solución al caso de aberratio ictus. Se trata ahora de la cuestión de cuál sería la solución correcta en un caso como éste, en que aparecen dos diferencias con relación al caso anterior: hay un solo tiro y la víctima finalmente alcanzada por el proyectil estaba sentada al lado de la destinataria pretendida. El caso concreto, a pesar de lo que parece en sentido contrario por la sentencia definitiva de la Corte Suprema, en realidad fue resuelto según la sentencia de la Cámara Federal de la Plata, pues, si bien la Corte defiende otro criterio doctrinal —que habremos de considerar después— no puede reformar la sentencia en contra del condenado por falta de recurso fiscal, es decir que si bien dice que había habido un homicidio doloso consumado, dejó firme la pena de diez años y seis meses de prisión, que había impuesto la Cámara por tentativa de homicidio en concurso con homicidio imprudente, con lo cual hay que concentrarse primeramente en el fallo de la Cámara (que es el determinante de la sanción concreta). La decisión de la Cámara, sustentada en dos de sus tres votos, tiene el mérito de poner de manifiesto el carácter relevante del desvío del curso causal que en principio se da en la aberratio ictus respecto del contenido del dolo del autor, una solución que el funcionario promedio —aferrado generalmente a los prejuicios del hombre de la calle, según el cual la imputación se juzga según lo que "termina pasando"— siente escozor en aplicar en una sentencia judicial, es decir, en la práctica. Como surge de la lectura de esa sentencia, tal era ya la jurisprudencia anterior de ese tribunal en el caso "Pacheco", y la misma solución había sentado en aquella época la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

160


en la causa "Peralta" —como lo destaca Tomás Jofré93, quien justamente había sido el abogado defensor del caso—. Pero los argumentos del voto disidente también son de tener en cuenta, pues él parte al principio de la misma solución que sus colegas, sólo que entiende que no rige en el caso —al igual que hoy se aclara, en la doctrina dominante, que la solución de la tentativa no rige si el autor ha asumido también el resultado alternativo9^—. ¿Y cuál de las dos era la solución correcta en ese caso? El voto disidente de la Cámara se atiene a que "según toda probabilidad el proyectil pudo, como ocurrió efectivamente, alcanzar a cualquier otra de las personas que... estaban sentadas alrededor de una mesa de juego, esto es, los unos al lado o en frente de los otros...". Este argumento no es suficiente, porque, por definición, también en la imprudencia existe la posibilidad de que se produzca el resultado; si el curso que alcanza al objeto no buscado fuera completamente imprevisible, no habría ya imputación de ese efecto ni siquiera a título de imprudencia. Que el argumento del voto disidente va demasiado lejos lo muestra la extensión de la probabilidad de daño a los jugadores que se hallaran "enfrente" de Bertuzzi. Casi con seguridad eso ya no podría ocurrir dentro del riesgo asumido dolosamente. Se puede decir, p. ej., que en un salón cerrado en que hay personas no se debe disparar un arma ("síndrome de riesgo"), porque el proyectil puede rebotar en cualquier objeto y herir incluso a alguien contra el cual no se hubiera encarado el arma; pero no sería posible perseguir racionalmente con dolo eventual la muerte de quien estuviera sentado en93 Jofré, El Código Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios, Buenos Aires, 1922, p. 168 s. En el caso "Peralta" el autor había arrojado un vaso contra otro sujeto, Frontaura, "pero no le pegó a éste, sino a la señora Pernea que había llegado en ese momento al lugar del hecho". En este caso es más clara la pertinencia de la "solución de la tentativa", porque no se puede tener dolo de lesionar alternativamente a una segunda persona cuando ésta no está allí presente al momento de la acción. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió, en efecto, que el autor era responsable de una tentativa de lesiones en concurso con lesiones imprudentes. 94 Cfr., en lugar de muchas otras referencias, Stratenwerth, Strafrecht (Derecho penal), § 8, n.° m. 95, cuando aclara:"... (salvo, naturalmente, que el autor hubiera previsto como posible aquel resultado y lo hubiese asumido)".


161

frente del lugar de destino inicial de un tiro (ese riesgo sólo es alcanzable, si es que lo es, por imprudencia). Pero la víctima del caso, De María, no estaba enfrente de Bertuzzi, sino al lado. El argumento del voto disidente, por ende, sigue requiriendo contestación —una que no le dieron sus colegas—. Para tomar una decisión certera, el caso tendría que estar más circunstanciado, en particular, sería preciso saber a qué distancia estaba la víctima fatal de la víctima pretendida yaque distancia también se hallaba el ejecutor. En principio, quien está de pie, p. ej., al borde de una mesa, puede dirigir perfectamente un disparo a persona determinada, sin darle "a la de al lado"; la situación es distinta si el disparo se hace desde una distancia considerable (p. ej., de lado a lado de una calle). Por lo demás, la sentencia de primera instancia menciona que el autor, Indavera, estaba parcialmente ebrio. Bien pudo ocurrir entonces que arremetiera contra su pretendida víctima, Bertuzzi, sin pensar en absoluto en la posibilidad de afectar a otras personas; también esta circunstancia tendría que hablar en favor de la falta de dolo del resultado alternativo. Por consiguiente, en principio, entiendo que los jueces que se inclinaron aquí por la "solución de la consumación" (disidencia de Cámara + Corte Suprema) partieron de la presunción apodíctica de que el autor se había representado de hecho también la posibilidad de alcanzar "al sujeto de al lado", sin que eso se desprendiera en absoluto de las circunstancias que alcanzaban a relatar, es decir, arbitrariamente. Pero, desde luego, no se puede descartar que en muchos casos, según las circunstancias, "la persona de al lado" tenga que entrar en el "campo de dispersión" propio de la acción, alcanzado por el dolo. En este caso, no está claro que haya sido así. Si los jueces tampoco lo tenían claro, debían aplicar la regla in dubiopro reo, y no partir de la base de una unión entre el resultado producido y el pretendido (como si uno pudiera sustituir al otro). Hay que agregar ahora algunas palabras sobre el modo en que la Corte Suprema rechazó para este caso la "solución de la tentativa", sin descartarla para otros casos. El fallo de la Corte es el prototipo de la decisión judicial guiada por el mito primario y secundario del resultado: 'Vas cosas tienen 6 — CASOS DE DEHECHO PINAI


162

que ser soportadas por el autor tal cual terminaron pasando', lo que se haya representado no importa". La Corte comienza por descartar en sí que haya habido dolo de homicidio respecto de la víctima originaria, es decir, Bertuzzi, porque, a su juicio, no estaba probado si el autor había querido matarla o herirla —aunque después se contradiría con esa idea—. Ya con este inicio no se entiende cómo iba a resultar dolosa la muerte del que estaba "al lado"; porque, si Indavera sólo hubiera querido herir a Bertuzzi, ¿cómo se podía partir de la base de un dolo de homicidio respecto del que "estaba al lado" (De María)? Cuando la Corte argumenta además en contra de la tentativa de homicidio por el hecho de que de todos modos rige en el Código (y aún hoy) el delito de abuso de armas (art. 104, Cód. Penal), pero que no se podía usar esa calificación, porque ese delito no rige cuando hay un daño grave, como la muerte, "tapa el cielo con un harnero". Lo que sí hacía inaplicable el art. 104 del Cód. Penal a ese caso era el hecho de que el riesgo de muerte por disparo de arma de fuego que se dirige hacia donde está una persona es un riesgo de muerteproíof ¿pico, característico, que implica de por sí tentativa de homicidio, salvo casos extravagantes, configurados con circunstancias extraordinarias que descartaran el resultado de muerte95. Lo que difusamente podía estar en la base no explícita de la sentencia de la Corte, pero que asoma entre líneas, es la idea de que una tentativa no puede ser cometida con mero "dolo eventual", una idea equivocada, pero que rigió en la jurisprudencia argentina durante mucho tiempo96. En lo que se refiere a la imputación al autor de la muerte de la víctima real como dolosa, es sorprendente la cadena de fundamentos de la Corte, con eslabones todos errados. Se lee en primer lugar: "... pues tal homicidio reúne las condiciones subjetivas y objetivas de aquel delito: una persona que llevó a cabo una acción 95

Cfr. el lugar ya citado, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 213 ss., esp. 227 ss., con investigación particular sobre todo esto. 96 Una sentencia en favor de la solución correcta, según la cual si el dolo eventual es suficiente para un delito determinado, también es suficiente para su tentativa, puede verse en Sancinetti, Tentativa y dolo eventual, Algo más sobre la prueba del dolo y el mito del resultado, en "Doctrina Penal", 1987, pp. 781 ss.


163

voluntaria susceptible de producir la muerte violenta de otra..."; mas esto puede ocurrir tanto con dolo como por imprudencia. Cuando luego se agrega:"... pues concurren en el hecho la intención criminal de aquél y el daño real causado por su acción", aparecen dos vicios: en primer lugar se nota la contradicción con la afirmación anterior de que no había dolo de matar a Bertuzzi: "intención criminal" a secas es difuso, si se quiere decir "dolo de homicidio", había tentativa; si se usa un "dolo de lesiones" no alcanzaría para el homicidio consumado; además, se pasa por alto que el dolo de un hecho no puede trasladarse a la realización de otro hecho (la exigencia se denomina modernamente: congruencia entre tipo objetivo y subjetivo). Por último, la Corte termina confundiendo la aberratio ictus con el error inpersona: "La circunstancia de que la víctima sea De María y no Bertuzzi, no es suficiente para modificar esta conclusión, puesto que el nombre de aquélla no es parte a modificar... (etc.)". No se trata de que sea relevante —para decirlo así— cómo "se llamase el muerto"; lo relevante es que el curso causal real se apartó del curso causal representado. Con relación al concurso, en este caso es evidente que se trata de un concurso ideal, un solo hecho; la muerte imprudente puede ser considerada en el marco de la medición de la pena de la tentativa de homicidio, pero nunca más allá de lo que habría merecido el autor si hubiera consumado su plan original. Porque este "concurso", al igual que ocurre en el "dolo alternativo", se da entre dos cursos de acción que son incompatibles entre sí; salvo el caso en que "se mate dos pájaros de un tiro" o se da un resultado o el otro, con lo cual sería injusto agravar la situación por encima de un solo resultado producido dolosamente. El que alguien quiera matar a otro cuando hay además terceros cerca, tiene de más grave tan sólo el aumento de las chances de concreción de una muerte, nada más. Por último, todo esto pone de manifiesto cuánta perturbación causa que el sistema de imputación se rija por los resultados causados, en lugar de por las acciones en sí prohibidas. Pues la pregunta decisiva es aquí: ¿cuan reprochable es que un sujeto dispare un tiro contra una persona que está al borde de una mesa, a la que están sentadas también otras, incluido él mismo? En qué termine esto es secundario. Eso lo muestra también la pena aplica-


164

da al caso por la Cámara Federal. Diez años y seis meses de prisión podría ser tanto la pena justa para este caso sin ningún resultado, como con un resultado divergente, como con el resultado pretendido. De nuevo se muestra que la tentativa acabada marca el punto final de la esencia del ilícito. 83

¿Murió estrangulado? Tras un entredicho entre B y G, el primero comienza a acalorarse gradualmente hasta el punto de darle a G un golpe en la cabeza con un palo; luego apretó el pañuelo que la víctima llevaba al cuello, hasta que G dejó de dar señales de vida. Cesado el ataque, estando probablemente muerto ya G o acaso sólo desmayado, B pide a Vque lo auxilie a colgar el cuerpo de G para simular un posible suicidio por ahorcamiento. G muere, pero no se puede establecer si ya había muerto al ser colgado o si la muerte se produjo recién como consecuencia de este acto. Ésa es, en síntesis, la situación de hecho juzgada a fines de la década del '30 por la Cámara Federal de Bahía Blanca. El fallo comienza con una descripción más circunstanciada del caso, que vale la pena leer. La solución del tribunal es objetable. La sentencia dice: CÁMARAFEDERALDE BAHÍABLANCA97 "Bahía Blanca, 22 de julio de 1937. "Considerando: "Que del relato del único testigo presencial, el coprocesado M. S. V., resulta que el día del suceso, por la mañana, B. sorprendió en su domicilio a G., que acababa de pernoctar en él en compañía de su concubina, aprovechando la ausencia del dueño de casa, que lo insultó y tomando un palo de leña le aplicó con él unos golpes, retirándose enseguida el visitante, para lo que montó en su caballo; que inmediatamente el ofendido tomó a la mujer de los cabellos y le pegó unas bofetadas; que el mismo día por la tarde B. invitó al declarante a que lo

97

Debo el conocimiento de este caso a la investigación de jurisprudencia sobre "dolus generalis" hecha por Marcelo Lerman. Cámara Federal de Bahía Blanca, 22/7/1937, causa "Basualdo, Clemente y Valdez, Manuel Salvador"; v. Roxin / Sancinetti, Desviación del curso causal y "dolus generalis", pp. 98 ss.


165

acompañara hasta la casa de G., a fin de pedirle aparte de unas chivas que se habían mezclado con el ganado que el último cuidaba, pero una vez en dicho destino volvió a recordar el asunto de la mujer diciéndole, que si lo volvía a encontrar lo mataría y acalorándose gradualmente tomó un palo y le dio un golpe en la cabeza y luego, asiendo el pañuelo que el atacado llevaba al cuello, apretó a éste en el suelo, notando el testigo que pasado un momento G. dejaba de dar señales de vida, por lo que interpeló a B. sobre lo que había hecho, recibiendo una respuesta irritada: «a vos qué te importa, no tienes que meterte en lo que yo hago». "Agrega el mismo declarante que momentos después el autor del hecho tomó un lazo y le dijo que lo ayudara a llevar el cuerpo, colaboración a que quiso resistirse, pero que concluyó por prestar, ante una actitud amenazadora de aquél; que así, tomando B. el cuerpo de G. de la parte superior y él de los pies, lo condujeron hasta una mole de piedra, donde su acompañante, siempre con su ayuda, pasando el lazo por encima de la piedra, aseguró un extremo en unas piedras menores que estaban del otro lado de la masa principal y volviendo para el lado donde estaba el cuerpo yacente, obligó al testigo a que lo sostuviera, mientras lo colgaba del extremo libre, terminado lo cual regresaron a casa de B., oyendo que al llegar dijo éste a su concubina, refiriéndose a G.: «Si lo has visto no lo vas a ver más porque va a tener que fallecer». M "Que, sin embargo, para la valuación de esta prueba es preciso tomar en cuenta algunas circunstancias que resultan de autos: la primera es la forma como relatan el coprocesado V. y el propio B. el suceso, que produce la impresión de que la primera acción del último no fue tan aparente como para producir la muerte de G.; la segunda, una comprobación que no ha sido lo suficientemente pesada, primeramente por la instrucción, para averiguar a qué se debió y luego por la sentencia: la de que el cadáver apareció con un brazo levantado tomando con la mano derecha por encima de la cabeza, el cabestro del cual estaba semi-suspendido y con el brazo izquierdo en flexión, apoyando la mano en el pecho (acta y exposición del denunciante que encontró el cadáver). "Que estas circunstancias y la forma deficiente de comprobación de las causas de la muerte por peritos desprovistos de título y casi seguramente de idoneidad para la determinación que hubiera sido precisa, hacen surgir la duda de si no ha existido una concausa: el desvanecimiento de G. como consecuencia del palo que le dio B. y de los apretones.

166

Marcelo A. Sancinetti "Dice V. que pasando un momento después que el reo apretó a la víctima, dejó ésta de dar señales de vida. Expresó B., en su confesión extrajudicial, que al tomarla del cuello le dio unos apretones, cayendo G. al suelo ya sin vida, lo que le causó sorpresa, pues, no había tenido intención de matarlo. "De ambas declaraciones debe concluirse que existe la posibilidad de un error de apreciación de los deponentes al suponer muerto a G. y la posibilidad de esta situación se acentúa cuando el presunto muerto en aquella oportunidad y después colgado en simulación de suicidio aparece tomando la lonja de cuero que lo sostenía del cuello. Esto hace suponer que la muerte en el primer caso fue aparente; que luego el desvanecido volvió en sí y trató de evitar la muerte efectiva luchando por desatar el lazo que ajustaba su cuello y que con el peso del cuerpo durante el desmayo debió ceñirse en forma que los esfuerzos fueron inútiles. "Que no pudiendo prescindirse en esta situación de duda de estar por la hipótesis más favorable al reo, cabe plantear las consecuencias procesales que de ella resultan, a saber: que la muerte del occiso no se produjo por obra directa de los actos vulnerantes encaminados al ataque de la víctima y de consiguiente el homicidio no se consumó por lo menos en el momento que se ha supuesto en autos; que la muerte se produjo de todos modos pero por obra de actos encaminados a encubrir lo que el mismo autor consideró un homicidio, en los cuales, esta vez, no había intención vulnerante de ninguna especie. "Que si la muerte se ha producido por un concurso de medios que razonablemente han podido causarla, como en el caso del garrotazo en la cabeza y la suspensión del cuerpo de la víctima en forma de producir la estrangulación, el subjudice debe ser considerado homicidio, no obstante que no haya sido intención confesada del autor el ocasionarla, porque, por una parte, está el hecho de la muerte producida por actos voluntarios del autor; por otra, no concurre a la hipótesis del homicidio preterintencional la falta de adecuación del medio empleado, que es una de sus condiciones (Cód. Penal, art. 81, inc. 1, letra b, frase complementaria final) y a la del homicidio culposo la inexistencia de dolo, indispensable para configurar el hecho como tal (art. 84, ídem) y a la de la muerte por obra de concausas, el requisito de que la causa concurrente sea extraña e independiente de lo que es acto personal del autor. Lo que hay, en el supuesto que se examina, es quizá la falta de dolo específico del homicidio (animus necandi) en aquellos actos realizados con lo que se creía un cadáver, pero esa ausencia del dolo específico no constituye una causa de exención de imputabilidad, porque el desmayo que sufría G. y que indujo a B. en


167

error era obra propia de éste y la ignorancia de que aquél continuaba viviendo era producto de una apariencia provocada por el acto delictuoso que encerraba la vía de hecho ya ejecutada. "Por consiguiente, si la muerte se ha producido por ahorcamiento y el autor ha podido no prever que al suspender del cuello el cuerpo de G. recién obraba para producirla eficientemente, tal error o ignorancia de hecho le eran imputables y no se cumplieron los extremos del art. 34, inc. 1 del citado Código. "Que, por consiguiente, eliminadas así todas las vías que pueden dentro de la ley conducir a otra solución lo que para esta Cámara hay es un homicidio del art. 79, ídem... "Dentro de la doctrina, tampoco es indispensable la existencia de un dolo específico en todos los casos. Si en algún género de delitos tiene aplicación la regla «dolus indeterminatus determinatur eventu», es seguramente en los delitos contra las personas, caracterizados por un elemento intencional común, el de infligir un mal o dolor al paciente y caracterizados también por la eventualidad de los resultados que la acción delictuosa puede producir. Y cuando la intención es indeterminada, debe examinarse para determinarle cuáles son las consecuencias previsibles del evento consumado. No es preciso y fatal que un garrotazo en la cabeza produzca la muerte o un desmayo, pero sí es frecuente y usual que la muerte, o por lo menos el desvanecimiento, se produzcan. Luego, tanto uno como otro resultado, son previsibles e imputables. "También es casi fatal que si se ahorca a una persona la muerte se ha de producir y asimismo, siendo previsible que a una persona a quien se hace objeto de la vía de hecho de que fue víctima G. se la desmaye, es por ende previsible que la suspensión mediante un lazo al cuello podía ocasionar la muerte si la vida estaba aún conservada. "El resultado definitivo de los actos voluntariamente consumados, debe pues, ser el elemento determinante de la intención. "Que en cuanto al coprocesado V., no mediando recurso fiscal, su condena no podría ser agravada, ni su situación es equiparable a la de B., porque en él el dolo es perfectamente determinable y determinado: es el dolo específico del encubrimiento. No siendo responsable del colapso, no es responsable por haberlo tomado por deceso. "Que, por lo que atañe a B., la pena impuesta es excesiva ajuicio del Tribunal, puesto que se trata de un sujeto de buen concepto que ha obrado a impulso de la ofensa recibida. La premeditación no está caracterizada, pues, el anuncio que había hecho es que a G. le daría una paliza si volvín a sorprenderlo con su concubina y en cuanto a la reso-

168

Marcelo A. Sancinetti lución para eso mismo, no podría decirse anterior al propio hecho, pues, según la relación de V. y se fue enardeciendo gradualmente al renovar sus agravios y recriminaciones a la víctima. "Respecto al nombrado encubridor, la penalidad aplicada es la que corresponde a la gravedad del delito que coadyuvó a ocultar. "En mérito de estas consideraciones, se reforma la sentencia apelada, reduciéndose a doce años de prisión, con accesorias legales y costas, la pena impuesta a Clemente B. y se confirma en lo que atañe a Manuel Salvador V. "José M. Jaramillo — Ernesto Sourrouille—Julio Mello."

Anotación La doctrina del tribunal, en resumen, reza así: La falta de esclarecimiento de la causa de la muerte conduce a la aplicación del principio in dubiopro reo, por ende, la víctima murió por ahorcamiento. Pero la suerte de B no se modifica en ninguna de las dos alternativas (de manera que tampoco se entiende en qué sentido la duda "favorece" aquí al reo). La falta de determinación del contenido del dolo inicial en el autor (actos voluntarios de agresión sin contenido preciso) debe ser resuelta según el principio "dolus indeterminatus determinatur eventu" ("el dolo indeterminado queda determinado por el resultado"). No es posible la aplicación de la figura del homicidio preterintencional porque el medio con el que se causó la muerte era en cualquier caso razonable para producirla; el autor debe responder por homicidio porque la muerte era previsible en los dos actos. Comenzando por el descarte que hace el tribunal de la figura del homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1, b, Cód. Penal), la fundamentación no es correcta, aunque sí la consecuencia. Es verdad que esa disposición dice: "cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte"; pero eso es una "tasación general" del dolo de homicidio que puede no acertar en el caso concreto. Eso sólo puede ser interpretado, entonces, del siguiente modo: si el autor no asumió la muerte como una consecuencia posible de su hecho. Pues, si falta el dolo de homicidio, ya no se puede aplicar el art. 79 del Cód. Penal no propiamente por el hecho de que sea aplicable el art. 81, inc. 1, b, sino porque el art. 34, inc. 1 (o bien: la exigencia de dolo que se deriva ya de la fórmu-


169

la del art. 42 para la tentativa), impide la aplicación del delito doloso correspondiente. Entonces, si el hecho inicial implicó evidentemente una lesión hecha "a propósito", y se produjo la muerte sin dolo, es aplicable la figura del homicidio preterintencional. Si no se lo entendiera así, es decir, si se entendiera inaplicable el art. 81, habría que aplicar el art. 84, pero nunca el art. 79. Sin embargo, en el caso concreto, en que el autor dio un golpe en la cabeza con un objeto contundente es correcto adscribir el dolo eventual de homicidio en el primer acto —así debería entenderse el rechazo de la sentencia de la figura preterintencional—. En conclusión, es correcto afirmar que el primer acto de agresión fue cometido con dolo de homicidio. Pero también es verdad que ese acto no se consumó en la muerte (al menos por imperio del principio in dubiopro reo); por ende, quedó frustrado en tentativa (arts. 42,44,79, Cód. Penal). Ahora bien, si el tribunal admite que ambos ejecutores del segundo acto (B + V) habían tenido por muerta a la víctima, B ya no podía seguir teniendo "dolo de homicidio", mientras que Vnunca había hecho una acción dolosa que no fuese la de encubrimiento de la acción previa no cometida por él. Los casos de una primera acción dolosa a la que sigue una segunda acción realizada ya sin dolo, con la que el autor produce el hecho que había creído producir con la primera acción, son conocidos en doctrina con la expresión "dolus generalis", debiéndose la expresión a la idea originaria de que el autor, "en general", había tenido dolo. Aunque el tribunal de este caso no usó tal expresión, razona sobre la base de esa doctrina, como si el dolo inicial englobara todo. Pero no es una doctrina correcta. La utilidad de este precedente reside en su particularidad, inexistente en los demás casos de jurisprudencia nacional y extranjera conocidos, en razón de que al segundo acto se sumó otro autor que había sido ajeno al primer acto. Está bien que este sujeto haya sido considerado "encubridor" en la sentencia, porque el acto pretendía borrarlas huellas del delito previo (actual art. 277, inc. 1, b [art. 277, inc. 2, redacción anterior]). Si hubiera habido seguridad de que la víctima murió en el ahorcamiento, Vhabría cometido, en realidad, en concurso ideal, también un homicidio imprudente en coautoría (art. 84, Cód. Penal). Pero, entonces, respecto


170

de B, el segundo acto debía ser tratado, justamente, como un homicidio imprudente (art. 84, Cód. Penal), en concurso ideal con la tentativa de homicidio ejecutada en el primer acto (ideal, pues ambos actos, por la estrecha unidad espacio-temporal, entran en unidad de acción), mientras que V no puede responder por este homicidio, sólo porque —ira dubiopro reo— para él hay que interpretar que la muerte se produjo ya en el primer acto. Acerca de una fundamentación detallada debo remitir a mi investigación particular en la materia98. Para concluir, una breve referencia al principio "el dolo indeterminado queda determinado por el resultado"; este principio hace manifiesto que el resultado cumplió siempre una función incriminante: el autor tenía dolo de lo que terminara ocurriendo (el llamado "mito secundario del resultado"). Si la imputación se centra en el disvalor de la acción, uno se obliga a precisar sobre qué bases se atribuye un cierto contenido de dolo, sea que se produzca el resultado o no". 84

Lasvitrinas. Enlosaños'20delsiglopasado,unjovendenombre Raúl N., de 20 años, estudiante, arrancó con fuerza en las cosas (en la decisión judicial no se establece de qué modo) dos vitrinas de un metro de alto por cuarenta centímetros de ancho fijadas con grampas y visagras en la puerta de un negocio de fotografía, sito en la avenida Corrientes 708, vitrinas que servían de enseña del negocio. Allí mismo se hallaba con su automóvil su compinche Luis B., de 19 años, hacendado. Ambos jóvenes huyeron en el auto, con las vitrinas, desoyendo la orden de detención del agente policial José P. Cuando el automóvil de Luis B. tomó las calles Charcas y Libertad, los jóvenes arrojaron las vitrinas a la calzada. Partimos del presupuesto de que las vitrinas se rompieron al caer. Las vitrinas llevaban adosadas algunas fotografías. El pro-

98

Cfr. Sancinetti, "Dolusgeneralis"y "suertepenal", en Roxin/Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusgeneralis", pp. 47 ss. (publ. originariamente en versión alemana de M. Cancio Meliá: ,,Dolus generalis" una ,,strafrechtliches Glück", en Festschrift für Claus Roxin, pp. 349 ss.). 99 Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 69 ss.


171

pietario del local había supuesto que los malhechores posiblemente querían apropiarse de algunas de esas fotos. Se estableció que los jóvenes habían querido tan sólo cometer el acto vandálico "por el solo placer de cometerlo". Seguidamente se transcribe una decisión de la Cámara del Crimen de la Capital, de 1927, que establece que el apoderamiento propio de los delitos de hurto y robo (arts. 162-164, Cód. Penal) requiere un ánimo de apropiación para que el delito esté configurado y que, por ello, en el caso concreto sólo había daño (art. 183, Cód. Penal). Aquí se documenta esta interpretación como ejemplo de especiales elementos subjetivos distintos del dolo, contenidos implícitamente en el verbo típico de la figura legal. El auto reza así (ortografía y puntuación deficiente del original): CÁMARA DEL CRIMEN DE LACAPITAL100 "Buenos Aires, 22 de julio de 1927. "Dadas las condiciones personales de los procesados, según las informaciones de fs. 22 y 27, lo expresado en sus indagatorias, hora y lugar en que se cometió el hecho, resulta evidente que no tuvieron la intención de aprovechar de la cosa apoderada mediante fuerza, y que solamente se propusieron cometer un acto vandálico, por malsano placer de cometerlo. "No es admisible que tuvieran el propósito de obtener una de las fotografías, como supuso el damnificado, pues fácilmente hubieran podido comprarla en ese negocio, y es ilógico suponer que procedieran con tal fin en la forma en que lo hicieron. "No existe, en consecuencia, ningún indicio que revele una intención diversa que la manifestada por los procesados al considerar una broma el acto perjudicial y dañino. "Es elemento esencial de los delitos de hurto y robo, el aprovechamiento de la posesión de la cosa, beneficio directo o indirecto cualquiera, sea de valor venal o ideal.

100 Causn"HoHch, l,u¡s", 22/7/1927, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 206ss.

172

Marcelo A. Sancinetti "La circunstancia de haberse suprimido en el proyecto de 1906 la frase «con ánimo de lucro» contenida en el proyecto de 1891, no significa que se hubiera eliminado este concepto como elemento jurídico propio de esos delitos, pues precisamente lo que se buscó con ello, fue dar mayor extensión a la idea de lucro, equiparándola a provecho, desde que no es solo un beneficio patrimonial sino cualquier otro el que puede perseguir el agente. "No fue un cambio de doctrina el que inspiró al legislador, sino [sino] todo lo contrario, una afirmación y mayor amplitud de la que sustentara nuestra tradición jurídica fundamentada en el affectum furandi. Ello se comprueba por mencionar los autores del Código, el antecedente del art. 402 del Cód. italiano como fuente, y ser esa la interpretación a que dio lugar la discusión sobre el ánimus lucrandi, buscándose, sin duda, al suprimir la frase, evitar la interpretación literal y restringida del concepto lucro, "No es el lucro o beneficio, sin embargo, lo que por sí solo caracteriza los delitos de hurto o robo; también puede existir provecho y hasta lucro patrimonial en el daño. "Por eso, comprobado que sea el dolo genérico, se encuentra en la intención la característica de la figura jurídica. "En el hurto o robo, la intención en el momento del apoderamiento de aprovecharse de la cosa, se obtenga o no el propósito, es lo que mueve la voluntad del agente. "De ahí es que hasta la venganza puede dar lugar al hurto, como cualquier beneficio ideal, siempre que provenga de la cosa ánimus re.rn.sibi habendi y no de la voluntad de destruirla o abandonarla que caracteriza el daño. "Ello no excluye, por otra parte, la concurrencia de ambos propósitos, lo que da lugar a la regla del art. 54 del Cód. Penal. "Habiendo beneficio, y si éste se obtiene mediante la destrucción inmediata de la cosa, existiría daño y no lo hay siempre que, aún apoderándose de ella se la destruye, y no ha existido intención de beneficiarse, como en el caso de autos. "La tentativa, dice Vico, determina claramente la necesidad de caracterizar uno u otro delito; daño o robo; y se comprende porque en la tentativa es imprescindible establecer netamente la intención. Quién es sorprendido, dice, en el momento de cortar una planta en poder de otro, admitida la intención de robar, esto es, de provecho mediante apoderamiento, comete tentativa de robo y si se excluye el ánimo de robar comete daño.


173

"Si se admitiera el daño tan solo por no haber apoderamiento, nunca se sabría no ocurriendo éste, cuando existiera la tentativa de uno u otro delito. "El apoderamiento que se comete a solo título de vandalismo resulta por ello mismo también excluido del hurto o robo. "Dice Manzzini: «Los estudiantes de Lovaina, expresa, semejantes a sus colegas de todos los países, se divertían en arrancar campanillas de las casas y enseñarlas al público. "El Tribunal decidió bien, que se trataba de daño y no de robo, porque el apoderamiento era con el solo propósito de perjudicar la propiedad». "Lamasch, análogamente opina que según el Código austríaco no habría hurto en el hecho de estudiantes que se apoderaron y enseguida abandonaron el letrero de un comercio.—Manzzini, Tratatto del furto, t. II, parte 1a, p. 289 a 302. "Como se ve, la cita de doctrina que revela la característica del delito de daño, no se diferencia más que en ser los procesados, uno estudiante y el otro hacendado, circunstancias de ambiente, siendo la misma intención vandálica revelada en las modalidades psicológicas, lugar, hora y demás hechos antes mencionados. "Coll — Ortiz de Rozas — Luna Olmos."

Anotación La sentencia explica en detalle por qué razón los delitos de apoderamiento exigen, además del conocimiento de que se produce el apoderamiento en sí, un especial elemento subjetivo del ilícito, en la forma de "elemento del ánimo", en el caso: el llamado ánimus remsibi habendi. La jurisprudencia posterior negó muchas veces que el hurto o robo requieran, además del dolo de apoderarse de la cosa, el mencionado elemento del ánimo —especialmente para afirmar la tipicidad del llamado "hurto de uso"—. Pero, como lo demuestra esta sentencia, los mejores argumentos están del lado de excluir la tipicidad de la acción de remover una cosa si no existe el ánimo de mantenerla bajo la disposición propia o de un tercero: en favor de excluir también la del hurto de uso. Una cuestión distinta es la de

174


si, en ciertos ámbitos o para determinada clase de bienes, no debería introducirse un tipo especial de hurto de uso. En el caso de "las vitrinas", de todos modos, la solución era simple: si el autor no iba a aplicar las cosas en ninguno de sus fines propios (ponerlas en su negocio, p. ej.), sino que iba a deshacerse inmediatamente de ellas, existe sólo el disvalor propio de hacer desaparecer la cosa o destruirla (daño). Con relación a la antigua formulación del animus rem sibi habendi como "ánimo de lucro", vigente en algunas legislaciones, no es tan sólo que esa fórmula resulte demasiado estrecha —es decir, que deba ser más amplia—, sino también que puede haber "ánimo de lucro" y no existir el ánimo propio del hurto. Ejemplo: si para el mismo hecho del caso de las vitrinas, los autores hubiesen actuado "por precio", habría habido, sin duda, "ánimo de lucro", pero el hecho habría seguido siendo "daño". No debe ser considerado, en cambio, un mero "hurto de uso" el tomar un bien que el sustractor desea usar para un hecho determinado, si no es su intención devolverlo, sino deshacerse luego de él o abandonarlo. En este caso, el sentido social de su acto es el de apoderarse realmente de la cosa para sí, sólo que le dará el trato de poseedor para un acto completamente acotado en el tiempo. El que hurta o roba un automóvil, p. ej., para usarlo en la comisión de otro delito, después de lo cual lo abandonará, no hace un mero "hurto (o robo) de uso", sino un apoderamiento definitivo, sólo que durará poco. Distinto sería el caso si la sustracción del vehículo se hace con el propósito de restituirlo inmediatamente. La antigua Cámara del Crimen de la Capital aplicó su criterio de la atipicidad de la sustracción sin animus rem sibi habendi, al caso de unos conscriptos que en los años '30 se habían "apoderado" de un automóvil dejado en la vía pública por su propietario, con el fin de llegar a horario al Regimiento 4 de Infantería, en el que estaban enrolados, cuando estaba por vencerse el horario de una licencia que les había sido concedida. Al llegar al regimiento, los conscriptos explicaron lo que habían hecho con el fin de que el automóvil fuera restituido a su dueño, lo que se hizo de hecho inmediatamente. El tribunal refirmó la idea de que era precisa la voluntad de apropiación para que se realizase el hurto. Y con cita de Tejedor recordó que "este pensamiento de hacer suya la cosa es


175

el carácter esencial del hurto, y excluye elfurtum usus"101. En la década siguiente, la mayoría de otra sala del tribunal resolvió lo contrario, con disidencia del juez Ure. Se trataba de la sustracción que había hecho una empleada doméstica de un arma de fuego que había en la casa en la que trabajaba. Ella pretendía amedrentar a su novio que quería poner fin a una relación afectiva que había llegado a ser íntima; estaba en los planes de la empleada el devolver el arma inmediatamente a su dueño después del enfrentamiento con su novio. Al haber sido sorprendida con el arma en ese trance, y luego procesada, le fue imposible la restitución. La empleada fue condenada por hurto, cuando, como decía el voto disidente, debía ser absuelta102. B — Casos

85

Error fatal. Juan quiere matar a Felipe. Una noche, cuando cree verlo atravesar una plaza —tal como acostumbraba a hacerlo su enemigo—le dispara desde corta distancia. Cuando se acerca a la víctima, comprueba que ha matado a su propio padre, quien casualmente paseaba esa noche por allí.

86

Muerte en el río. Raúl aprovecha la distracción de un joven que ha estacionado su moto junto al río, para apoderarse de ella. Cuando el muchacho advierte que el ladrón está a punto de escapar con su moto, corre hacia él para impedirlo. Raúl dirige frontalmente su marcha contra aquél, aun cuando se da cuenta de que, si lo golpea con el vehículo, quizá mate al muchacho. Al ser atropellado, el dueño de la moto queda tendido en el piso, totalmente inconsciente. El rostro está cruzado de pérdidas de sangre y su apariencia exterior indica la producción de su muerte. Efectivamente Raúl lo da por muerto; al así verlo, se acerca al supuesto cadáver, y, profundamente apesadumbrado, se arrepiente de lo que ha hecho, pero lo ve como irremediable. Luego de unos vein101 Causa "Gallegos, Joséy otro", 22/9/1933, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 528 ss. (sent. de jueces Díaz, Ramos Mejía, Porcel de Peralta). 102 Causa "Basualdo", 24/11/1944, publ. en: Tallos, C.C.C.", t. 5, pp. 310 ss. (sent. doJUÜCOH Medina, Spcroni, Ure).

176



mudadora. En un rincón de la sala principal se hallan dos cuadros envueltos en papel madera. En razón de que uno de los cuadros de su casa no le agrada en absoluto, aunque sí a su mujer, Fernández desea aprovechar la ocasión para romper el cuadro, atravesando el lienzo con un cuchillo. Así lo hace, efectivamente, pero sin constatar cuidadosamente la identidad del cuadro, con tal suerte que termina dañando un van Gogh original que acababa de adquirir su primo y que había sido recibido por su esposa sólo en custodia, sin que Fernández se hubiera enterado del asunto. El cuadro supuesto en su lugar, era completamente de propiedad de Fernández, no de su mujer.

te minutos de titubeos y llantos, Raúl arroja a la víctima al río, junto con la moto, para simular un accidente. El muchacho, que en verdad estaba aún con vida, muere ahogado. 87

¡Cuidado con la esposa! José decide matar a Felipe a la salida de un cine, con arma de fuego. Advierte que la esposa de su enemigo, Luisa, está muy cerca de Felipe, y que el disparo puede dar en ella. De todas maneras, cree que es la única posibilidad de acabar con aquél, y dispara, de tal modo que muere, efectivamente, Luisa.

88

El sobretodo. Durante una fiesta, Hernán toma el sobretodo de un desconocido, en la creencia de que era el propio. Al otro día se da cuenta de que esa prenda no era suya, y recuerda que no había llevado abrigo alguno a la fiesta. Intenta llamar entonces al dueño de la casa, para averiguar a quién le pertenecía el sobretodo. Tras no poder comunicarse, se olvida de la cuestión. Tres semanas más tarde, se acuerda de que tiene aún el abrigo ajeno, pero, como nadie se lo ha reclamado, se despreocupa y lo deja en su ropero. Entretanto, el propietario había iniciado un proceso penal contra Hernán, enterado de que alguien había visto a éste llevarse consigo el sobretodo. Una orden de allanamiento dictada por el juez permite encontrar el abrigo en casa de Hernán.

89

90

Lapequeña. Ernesto, de 18 años, cree que su amiga Ménica, realmente muy desarrollada, tiene 13 años, cuando en realidad tiene sólo 11. Se conocen desde hace poco tiempo. Él le sugiere que tengan una relación sexual completa, a lo que ella accede por una sola vez. Hasta el momento del hecho Ernesto creía que la niña guardaba conducta de pudor y castidad en la vida social, porque así se lo había dicho el cura párroco del barrio. En realidad, la niña ejercía la prostitución desde hacía casi un año atrás, de lo que él se entera, por cierto, recién en las investigaciones del proceso penal que se le inicia por aquel hecho. Un van Gogh. En razón de una mudanza, el matrimonio Fernández ha embalado todas sus cosas, a la espera de la empresa

177

• Variante: El cuadro que Fernández suponía estar rompiendo le pertenecía a su esposa. 91

La inyección. La enfermera Sosa quiere matar al desahuciado paciente Cosentino, mediante la inyección de una sustancia letal. Al hacerlo, confunde a Pérez con aquél y mata a este otro enfermo, quien apenas estaba anestesiado a la espera de una operación. Ocupaba la cama de Cosentino, porque éste ya había fallecido el día anterior, de lo que Sosa no se había enterado, por no leer el parte diario. • Variante: Supuesto que el médico Kuhn hubiera sido quien persuadió a la enfermera de ejecutar el hecho, ¿cómo debería ser juzgado su comportamiento?

92

La viga. Arturo quiere matar a Rosario. Una noche, cuando Rosario se halla durmiendo, Arturo aprisiona la cara de su víctima con una almohada hasta que, luego de inútiles defensas, la mujer pierde el conocimiento. Con el fin de simular un suicidio, Arturo —creyendo que Rosario ha fallecido— procede a colgarla de una viga de su habitación. La muerte se produce por estrangulación. • Variante: Suponga el caso inverso: Arturo sólo quería neutralizar a su víctima para matarla luego, ahorcándola; pero la muerte se produce en el primer acto.

178 93


El perro y el gato. Aníbal quiere matar a "Dog", el perro de la vecina. A tal fin, espera a que ésta coloque el alimento en el lugar habitual, y envenena la comida del perro. Esa noche, el gato "Cisne" de su amigo Ramón come el alimento de "Dog" y el felino muere envenenado. • Variante: Suponga ahora que el gato no hubiera comido todo el alimento del perro y que, por ese motivo, también éste hubiese muerto al comer los restos.

94

95

96

La víctima del traje azul. Di Lúea, asesino a sueldo, es contratado para dar muerte a Juan Gutiérrez. Le comunican que Gutiérrez estará sentado, a las 17 hs., junto a la primera ventana de una casa de té, vestido con un traje azul y corbata celeste. El día del hecho, Di Lúea se dirige al lugar señalado, a la hora indicada, donde encuentra a un delgado caballero vestido de azul con corbata negra, junto a aquella ventana. De todos modos, cree que tiene que tratarse de Gutiérrez, y lo mata. En realidad, se trataba de otro sujeto. Al ministro. Un grupo terrorista ha tomado la decisión de eliminar a un ministro de gobierno por medio de un homicidio. Cortés, miembro del grupo, será el encargado de la ejecución. El hecho se cometerá cuando el ministro ascienda a su vehículo antes de entrar por completo, en razón de que los cristales blindados impedirían el hecho una vez que estuviera situado allí. Cortés dispara efectivamente tres veces seguidas sobre el ministro, con tal suerte que dos disparos le ocasionan heridas de diversa gravedad. El tercer disparo, sin embargo, entra por la puerta abierta trasera, se desvía y da en el chofer Quiroga, sentado al volante. Guiroga pertenecía al grupo terrorista y tenía noticias de la planificación del hecho y del momento en que sería cometido. El amo del perro. Diego quiere matar al valioso perro de Víctor, en razón de que el animal lo había atacado con fiereza poco tiempo antes. Intenta el hecho con un arma menor (calibre 22 mm), en el momento en que el dueño lo saca a pasear por el barrio, a la mañana temprano. En el momento del hecho, Diego dispara


179

contra el perro, con tan mala fortuna que, por agacharse Víctor para ajustar el collar del perro, el proyectil roza el rostro del dueño, a quien le causa una herida que puede curar con cirugía estética. 97

El tren en marcha. Aldo aturde a Fernando con una almohada en el compartimiento del tren en el que viajan, a fin de arrojarlo luego en estado de inconsciencia, por una ventanilla hacia el exterior. Sin embargo, la muerte de su amigo se produce por asfixia, como consecuencia de la primera acción.

98

La disputa. Juan tiene una seria disputa con su cuñada Susana. Esta le prohibe que vuelva a entrar a su casa. Juan le asegura que lo hará de todos modos, "por las buenas o por las malas". Días después, sin que volvieran a hablarse y estando en alto estado de ebriedad, Juan, creyendo entrar por una ventana lateral a la casa de Susana, lo hace a un viejo depósito lindero de mercaderías, que pertenecía a un tío de su cuñada. Susana le ruega a su tío que lo querelle criminalmente, lo que éste hace efectivamente.

99

Muerte por telé fono. Andrés, vecino de Ernestina, aprovecha la confianza de ésta —que le ha dado las llaves de su departamento—, para instalar en su teléfono un dispositivo que producirá una explosión de dimensiones indefinidas, tres segundos después de que aquélla atienda el primer llamado telefónico. Al ver llegar a la víctima a su casa, desde un bar, corre a un locutorio a fin de llamarla de inmediato. Antes de que Andrés pudiera discar, Esteban —un amigo de ambos— había llamado para saludar a Ernestina, que muere en el acto.

100

Sueño premonitorio. Horacio induce a Manuel a que cene en un determinado restaurante, porque ha soñado que un anarquista colocará allí una bomba. Casualmente, tiene lugar allí un atentado y Manuel muere.

101

Caído del cielo. Tras una agitada manifestación política, se desata una gresca incontrolable entre diversos grupos de manifestantes y entre éstos y agentes policiales. Un policía viene per-

180


siguiendo durante unos diez metros, a la carrera, a un manifestante que, según supone el policía, le ha pegado en la espalda con una silla. En un momento, el manifestante trastabilla contra una persona que se hallaba en el suelo, lo que facilita el plan directamente homicida del policía, que tiene a su perseguido bien a tiro. Obnubilado de ira, dispara una vez su arma en dirección al manifestante, momento preciso en el cual está cayendo de un balcón de la casa de gobierno, otro manifestante que había sido empujado por el grupo con el que reñía. El disparo mata a este manifestante; el primero sobrevive. 102

Apuro gas103. X decide matar a su mujer mediante emanación de gas. Durante la noche, mientras la mujer dormía, Zse levanta del lecho conyugal y deja fluir emanaciones de gas por un caño de la cocina y se retira de la casa durante una hora. Al volver, ventila el lugar y se acuesta nuevamente en la cama común. A la mañana siguiente, creyendo que su mujer ya ha muerto por efectos de la anterior emanación de gas, abandona de nuevo la vivienda y deja fluir el gas nuevamente, ahora para simular un suicidio

103 Caso resuelto por el Superior Tribunal de la Zona Británica en Alemania, el 6/12/1949, publ. en OGHSt, t. 2, p. 285; v. Roxin / Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la sentencia, pp. 89 ss.

181

o un accidente. La mujer, que en realidad se hallaba aún convida, muere a consecuencia de la segunda emanación. 104

¡Dónde fue a morir/104. A agrede a B de tal modo que, para evitar los gritos de la víctima, decide llenarle la boca con dos puñados de arena. Luego de esto, creyendo que se había producido la muerte por asfixia, A arroja el presunto cadáver de B a un colector de estiércol líquido, pero la muerte se produce recién aquí.

105

El caso "Ibáñez"105. Tres sujetos, Ac.,Au. y M, habían secuestrado al señor Ibáñez, con el fin de pedir rescate como precio para su liberación. Surgidas ciertas complicaciones, los captores deciden dar muerte al secuestrado, ejecutando una decisión que el tribunal considera premeditada. Ibáñez es llevado por los captores hasta el lugar en que sería muerto a mazazos, para ser enterrado enseguida en una fosa cavada especialmente al efecto. Ac. da un primer golpe en la nuca de la víctima, con una maza. Inmediatamente, Au. aplica otros dos golpes al ya caído Ibáñez. La víctima sufre una pequeña fractura craneana. Los ejecutores la dan por muerta. El cuerpo es enterrado en la fosa. La víctima muere, en verdad, a consecuencia de la asfixia producida por el enterramiento.

106

Cartas vs. dinero. El señor Mercado ha oído por azar una conversación privada de su esposa, en la que ésta le contaba a una amiga que sus mejores secretos están guardados en su caja de correspondencia. Se trataba de una caja de cristal, relativamente grande, cuyo contenido en realidad era desconocido por el marido; pero, igualmente, éste asumía que se trataba de veras de una colección de cartas privadas de su mujer.

¡Pobre galgo! Enrique es instructor de arco y flecha en un spa de mar, en Cariló. Tiene serios rencores contra Adolfo, a quien ve a unos sesenta metros de distancia, trotando por la playa, al amanecer, a la par de su perro de caza, un hermoso galgo blanco. En un rapto de ira, Enrique decide disparar una flecha sobre Adolfo, con el fin de matarlo, lesionarlo o dar, al menos, en su perro. En efecto, la flecha acierta en el perro, que muere. • Variante: Resuelva estas hipótesis: o) El que muere es Adolfo. 6) Tras la muerte del perro a la que se refiere el planteamiento original, Enrique intenta nuevamente la muerte de Adolfo y esta vez la consigue. ¿Cómo concurren ambas acciones?

103


104 Caso resuelto por el Tribunal Supremo Federal alemán, el 26/4/1960, publ. en BGHSt, 1.14, p. 193; v. Roxin/Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la sentencia, pp. 93 ss. 105 Caso resuelto por la Cámara Criminal y Correccional de Mar del Plata, 22/11/1992, causa "Acerbi, Roberto A. y otros" (el llamado "caso Ibáñez"); v. Roxin / Sancinetti, Desviación del curso causaly "dolusgeneralis", con transcripción de la sentencia, pp. 103ss.

182


Cierto día, por la curiosidad de descubrir los supuestos secretos de su esposa, Mercado rompe la cerradura de la caja con una palanca que también produce la rotura del cristal, tal como aquél temía que pudiera suceder. Al revisar el contenido de la caja, Mercado advierte que hay, por cierto, muchas cartas dirigidas a su esposa por remitente desconocido. Pero, entre las cartas, percibe que se hallan allí, celosamente cubiertos por varios sobres de correspondencia, dos atados de 10.000 dólares cada uno, que la mujer guardaba junto a las cartas. Mercado interpreta entonces que los importantes "secretos" eran en realidad los ahorros de su esposa. Necesitado de dinero toma los 20.000 dólares y paga con eso algunas deudas de juego y un viaje que emprende con una compañera de trabajo. Enterada de la situación, la señora de Mercado presenta una querella contra su esposo por delito de robo (art. 164, Cód. Penal); paralelamente, inicia demanda de divorcio por injurias graves. La defensa del marido solicita el sobreseimiento sobre la base de que Mercado estaba amparado, al momento del hecho, por la excusa absolutoria del art. 185, inc. 1, Cód. Penal, en razón de que la rotura de la caja no se realizó con un fin de apoderamiento, de modo que sólo restaría daño (art. 183, Cód. Penal) y hurto (art. 162, Cód. Penal), ambos impunes entre cónyuges. ¿Cómo debe ser resuelta la petición de la defensa? Con independencia de la situación de punibilidad o perseguibilidad, ¿entraría algún otro tipo penal en consideración, más allá de los aquí nombrados, cuya relación de concurrencia haya que resolver? 107

Uno de los dos tiros. El señor García está preocupado por los robos que —según ha oído— han sido cometidos en su barrio, en el último tiempo. Él tiene consigo un arma de fuego, con motivo de su trabajo de custodio de un político. Está en posesión legítima de un permiso de tenencia y portación de diferentes armas. Una noche, al llegar a su casa, ve caminar a una persona que le parece sospechosa, por un callejón sin salida que se halla a la vuelta de su domicilio. Por si acaso llegara a haber un asalto, comienza a extraer lentamente su arma, sin exhibirla, pero con tan mala fortuna que acciona sin querer el percutor y así se le escapa un tiro


183

justamente en dirección a la persona desconocida, que no había hecho nada externamente incorrecto. El proyectil da en el cuerpo de la víctima. García se asusta por lo ocurrido y no se le ocurre nada mejor que rematar al sujeto con un tiro más. Por deficiencias del peritaje ordenado en el procedimiento, en el juicio oral quedan dudas acerca de si la víctima murió instantáneamente a causa del primer disparo o, en cambio, recién por el segundo. Sólo se establece que un disparo dio en el cráneo y otro, en el hombro, causando éste una herida que habría sido leve, si la víctima hubiera sobrevivido. • Variante 1: Ambos proyectiles hieren a la víctima; se^logra comprobar que la muerte se produjo por hemorragia derivada de la conjunción de ambas heridas. • Variante 2 (que invierte el problema del caso inicial): El caso inicial se modifica ahora de la siguiente manera: ya el primer tiro es disparado al cuerpo de la víctima por el señor García, de modo apresurado e inadmisible. Hallándose la víctima en el piso en las condiciones del caso inicial, García quiere ahora guardar su arma entre sus ropas de modo tal que se le escapa un segundo tiro. Al igual que en el caso inicial, no se puede demostrar cuál de los dos disparos causó la muerte, pero sí que sin duda uno de ellos la causó. 108

Distribuidor de abortivos. El doctor Kasimka proporciona un producto inyectable supuestamente abortivo a una mujer embarazada, a fin de que ella cause su propio aborto. Por la consulta y el suministro del producto, el médico percibe U$S 1.500. La mujer le pide al médico que le escriba de puño y letra las instrucciones que ella tendrá que seguir para aplicar el producto. El así lo hace. En reiteradas ocasiones, la mujer intenta el hecho inútilmente. El producto era absolutamente ineficiente para ese fin. La mujer, que ha visto ya más avanzado su embarazo, desiste de intentarlo de nuevo. Confiada en que se le ha dicho que en cualquier caso ella no sería punible por ningún delito (v. esp. art. 88, Cód. Penal), y considerándose estafada por el médico, querella a Kasimka por estafa.

184


Resuelva este caso en las tres hipótesis distintas que son indicadas a continuación:


110

Impedimento matrimonial, Juan y Susana eran hijos de Esteban, ya fallecido, pero de madres distintas. Juan conoce su consanguinidad con Susana y está persuadido de que ella también sabe la verdadera situación. Pero no es así: aunque Susana había sido reconocida por su padre, ella nunca había sabido de él, y no hablaba con Juan, a quien le habían presentado en unas vacaciones, de temas de su origen familiar. Entre Juan y Susana se inicia una relación de amistad, que al poco tiempo deviene en noviazgo. Finalmente contraen matrimonio. Susana seguía ignorante de la situación; Juan, persuadido de que ella conocía toda la verdad. ¿Realizan Juan y Susana una conducta punible? En su caso, ¿según qué tipo penal?

111

Las hijas de Flores. Belisario,deveintiúnaños,viajaensu carro por la ruta cercana al campo donde vive. Cerca de una laguna, ve tomar un baño a una chica; él supone que se trata de una de las dos hijas del señor Flores, peón de otra estancia. Belisario sabe que una hija de Flores, Mónica, se ha casado en avanzado estado de gravidez con su primo Ramón y que sólo por esa circunstancia ha podido contraer matrimonio a pesar de contar con sólo doce años; la otra hija de Flores, Cristina, era soltera, de catorce años. Como se decía que Mónica era casi tan desarrollada como Cristina, y de rasgos similares, el muchacho no sabía bien quién era aquella chica verdaderamente. Él había oído que las dos hermanas llevaban una vida sexual más que ligera y que habían trabajado en alguna ocasión como prostitutas. Tras saludar a la chica, Belisario decide llevarla en su carro hacia el campo, con cualquier pretexto, y convencerla, recién allí, de tener relaciones sexuales. Así es que la invita a subir al carro y viajar con él, diciéndole que primeramente pasarían por el campo en el que él trabaja y que recién después de algunas tareas la llevaría a su casa. La muchacha acepta. Al llegar al campo, la induce a tener relaciones sexuales. La mujer se niega en un primer momento, pero luego cede voluntariamente a los atractivos de Belisario. Durante el acto, ambos conversan sobre la vida de cada uno de ellos; la muchacha le dice que ella era Mónica, que lo dicho acerca de su matrimonio era cierto, pero que había perdido al bebé. En realidad, esta historia no se ajustaba a la verdad, pues

a) En el proceso se comprueba que el médico estaba persuadido de que el producto era eficaz. b) En el proceso se comprueba que el médico era consciente de que el medio era inocuo para interrumpir el embarazo. c) En el proceso no se puede comprobar a ciencia cierta si el médico creía que el producto era eficaz o no. 109

El pueblo artificial106. Cinco jóvenes atacan a una pareja de novios que pasea por un despoblado. Mientras cuatro de ellos se las arreglan para doblegar físicamente la resistencia del muchacho y de la chica, el restante, Felipe, se apodera de diversos objetos de valor de cada uno de los jóvenes. Los ladrones logran escapar antes de la aparición de todo auxilio, pero posteriormente son encontrados, individualizados y detenidos. En el lugar del hecho había diversas paredes que simulaban la construcción de varias casas antiguas. Habían sido levantadas para llevar a cabo un film de la época colonial, pero simulaban realmente ser un grupo de viviendas. Cuatro de los ladrones eran del lugar y sabían perfectamente que se trataba de paredes simuladas; pero Felipe no era de allí. En el proceso, el juez tiene por probado que Felipe había creído que aquellas casas eran reales, y que, por consiguiente, cometía el hecho en un pequeño pueblo. ¿Cómo debe ser construido el tipo penal respecto de Felipe, teniendo en cuenta los arts. 164 a 167 del Cód. Penal?

106

Para que el caso plantee el problema que realmente se pretende elaborar dogmáticamente con este supuesto de hecho, hay que partir de la base de que el grupo de cuatro sujetos constituía una "banda". Este elemento, como agravante del robo, ha originado una extensa discusión en la doctrina argentina, acerca de si la banda tiene que constituir una "asociación ilícita" en el sentido del art. 210, o si rige un concepto ah-hoc de "banda" (grupo de 3 ó más personas, aunque actúen en forma ocasional). Hoy en día predomina la segunda interpretación, pero la primera postura tiene de su lado argumentos quizá prevalentes. Cfr., en este sentido, Ziffer, El delito de asociación ilícita, manuscrito (trabajo de tesis doctoral ante la Universidad de Buenos Aires), 2004, cap. VI.

185

186



efecto, con ese cheque. Ala noche llama nuevamente a su amiga Claudia para contarle lo curioso del curso de los hechos. Su amiga le dice que en realidad estuvo mal; que ha terminado saliendo todo bien, pero por casualidad. Alos pocos días, llega otra carta de características externas similares. Adriana cree que puede haber habido algún error en la imputación del cheque; ya ni recuerda el tema de Lía. Así es que abre la carta, pero, esta vez, sí era una carta personal de Lía, de sólo tres líneas, en la que Lía le decía a Eduardo que estaba arrepentida de no haber aceptado viajar con él a Brasil, pero que quería acompañarlo lapróxima vez. Adriana, contrariada, llamanuevamente a su amiga y le cuenta lo ocurrido, que no sabe si seguirá su relación con Eduardo. Su amiga le dice que al menos tiene que contarle a Eduardo que ha leído la carta creyendo que era del banco, aunque también tendría que contarle lo de la primera carta. Una vez más Adriana no sigue el consejo de su amiga: trata de cerrar la carta como puede y la deja sobre el escritorio de Eduardo. Al llegar Eduardo de Brasil y leer la carta de Lía, se da cuenta de que la carta ha sido abierta. Claudia le cuenta a Eduardo lo que ha ocurrido. Eduardo termina la relación con Adriana y la querella por violación de correspondencia, incluyendo, por si acaso, la apertura de ambas cartas como objeto de imputación. ¿Cómo juzgaría usted la conducta de Adriana al abrir cada una de las cartas?

ella era Cristina. Tras esta conversación, vuelven a tener relaciones sexuales. ¿Belisario es punible? • Variantes: Resuelva también el caso sobre la base de estas dos hipótesis: a) Cristina le dice la verdad sobre su identidad antes de llegar al campo, es decir, que era Cristina, que tenía catorce años y que lo dicho sobre su vida sexual era cierto. 6) Cristina le dice la verdad sobre su identidad antes de llegar al campo, es decir, que era Cristina, que tenía catorce años, pero que lo que se decía de ella eran habladurías, que era completamente inexperta sexualmente. La chica accede a tener relaciones en el campo y era realmente virgen. 112

La carta del banco. Eduardo se halla en Brasil, haciendo un viaje de negocios. Le ha dado las llaves de su casa a su novia, Adriana, a fin de que ella se ocupe de aquellas cosas que requirieran particular atención (regar plantas, pagar facturas, etc.). Cuando Adriana va por tercera vez a la casa de Eduardo a cumplir esas tareas, ve que una de las cartas recién llegadas tiene membrete del banco en el que Eduardo trabajaba antes de conocerla. Recuerda en ese momento que Lía, la ex novia de Eduardo, era compañera de trabajo de su novio. Adriana sabe, por lo demás, que Eduardo no ha olvidado a su ex novia, y sospecha que él tiene dudas de casarse con ella o reiniciar una relación con Lía. Asaltada por la intriga, Adriana siente el deseo irrefrenable de abrir la carta y leerla, pero también tiene vergüenza de hacerlo, porque ve claramente que se trata de una intromisión indebida. Se le ocurre así llamar por teléfono a su amiga Claudia, para pedirle un consejo. Claudia le dice que debe dejar la carta sobre el escritorio de Eduardo. Pese a ello, Adriana abre la carta. En verdad, se trataba de una intimación del banco a pagar una suma de $ 500, dentro de 48 hs., bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales. Enterada de esto, Adriana mira la libreta de cheques de Eduardo y ve que allí había un cheque por esa suma, ya firmado, a la orden del banco, con un papel prendido que daba a Adriana instrucciones para el pago. Adriana paga la cuenta, en

187

• Variante: ¿Cambiaría su solución si Adriana hubiera dudado, al abrir cada carta, acerca de si era una carta oficial del banco o una carta personal de Lía? 113

Enlaruta. Cancino está trabajando en una gomería sita en la ruta nacional 2. Tiene mucha sed, pero no quiere gastar más dinero en gaseosas. De pronto ve llegar a la gomería un camión de reparto de gaseosas, que se dirigía en dirección a Dolores. El conductor le entrega una rueda completa, la de auxilio, para que sea reparado su neumático. Deja además su camión allí mismo, mientras se hace el trabajo, para ir a comer algo rápido al parador ubicado al costado de la gomería. Apoco de empezar con el trabajo, Cancino aprovecha la ocasión para sustraer del camión de su

188



ta vez, y que, quizá por eso, mate al guardabosques, resultado que le desagradaría profundamente. En determinado momento, cada uno accionan el arma. El guardabosques muere de un tiro. Alguien ha logrado extraer el proyectil del cuerpo y hacerlo desaparecer. No se puede determinar quién, de los tres, ha sido el que causó la muerte. ¿Cómo debe ser juzgada la acción de cada uno? ¿Actúan A, B y C con dolo de homicidio? En caso de respuesta afirmativa, ¿con qué clase de dolo lo habrían hecho? ¿Quién realiza el comportamiento más grave? • Variantes: Se modifica la hipótesis original de este modo: a) las armas de B y C se hallan descargadas por un torpe descuido, de modo que aquí se puede determinar cuál fue el disparo eficiente; 6) se halla descargada sólo la de A.

cliente una botella familiar de Fanta y otra de Coca-Cola, que esconde en la trastienda, y luego prosigue su trabajo. Al llegar el repartidor a buscar su rueda con el neumático reparado, paga su cuenta y se marcha. Enseguida se le ocurre revisar la caja de transporte del camión y comprueba que efectivamente había dos cajones a los que les faltaba una botella. Hecha la denuncia se comprueban todos los hechos. En su primera declaración, cuando se le echa en cara que se había aprovechado de un cliente que estaba haciendo un transporte de bebidas, Cancino responde que era verdad que se había aprovechado del cliente, pero que en ningún momento había pensado en absoluto en si esas botellas eran para el consumo propio del dueño del camión o para ser transportadas a cualquier parte; que el destino de los objetos no había sido ningún tema de su reflexión. 114

El ciervo o el guardabosques. En las proximidades de un parque nacional hay un fabuloso ciervo, cerca del cual está parado el guardabosques, que descansa tranquilamente. A unos 160 m del lugar, se halla A, quien, sin ser muy buen tirador, por viejos rencores contra el guardabosques, quiere matarlo de un tiro. Se dispone a realizar el hecho con un revólver cuyo calibre dudosamente permitiría alcanzar siquiera el sector donde están el animal y el guardabosques, pero la interposición de un río profundo impide a A acercarse más a su pretendida víctima. En el mismo escenario, pero a unos 100 m, está el cazador B, que desea cazar al ciervo por la jugosa recompensa que ofrece una sociedad de cazadores. Dispone de una carabina especialmente preparada con un calibre 45, algo muy inusual. Con esta arma, y desde esa posición, sabe que puede alcanzar con facilidad la zona en la que está el animal, que constituye su objetivo; pero, dada su muy deficiente puntería —idéntica a la de A—, puede también matar al guardabosques, que, visto desde la mira del arma, parece inmediatamente próximo a la pieza a cazar. No es que le preocupe demasiado, pero lo que pretende es sólo cazar al ciervo. Finalmente, y a la misma distancia que B, está también el cazador C, listo a dar cuenta del animal, con un arma de iguales condiciones que la de B. Apesar de sus muy superiores cualidades de tirador, no puede descartar que —como sucedió en otra ocasión— llegue a errar es-

189

115

El puma y la enfermera. El doctor Molina y su enfermera deben cumplir una misión en una zona selvática. En un momento, cuando aquél se hallaba a unos cincuenta metros de su compañera, ésta es atacada por un puma. Es posible que este animal sea el que ha causado tres muertes de personas en las cercanías, en los días previos. El ataque del puma es inminente y su actitud de ferocidad, notoria. El doctor Molina, a pesar de que conoce lo inseguro de su pulso, en razón de que no puede auxiliar a la mujer de otro modo, dispara contra el puma con un arma de fuego, con tal suerte que mata a la mujer.

116

Tiro al blanco107. Félix le apuesta a Leopoldo U$S 300 a que es capaz de disparar con un revólver y romper la copa de cristal que Lucila sostendrá con su mano, desde 10 m, sin lesionarla. Aceptada la apuesta, Félix dispara y da en la mano de Lucila, a quien la herida le deja como consecuencia la parálisis de la mano afectada. • Variante: La situación de hecho está concebida como si Lucila participara del hecho con plena consciencia de la situación. Su107

Sobre la base del llamado "caso Lacmann".

190



ponga ahora que ella sostiene la copa de cristal en una kermesse en que los clientes arrojan pelotas de trapo para voltear la copa, y que, entretanto, aprovechando esta situación es que se comete el hecho del caso inicial. ¿Modifica esto la solución que Ud. ha dado alcaso-base? 117

El día del desfile. Florencia, abuela de Cora —bebé de seis meses—, vive en la Av. del Libertador. El balcón de su departamento ofrece una vista de privilegio para el desfile militar que celebra el 9 de julio. El día del hecho, Juan y Susana, padres de Cora, dejan a la nieta en casa de la abuela, para asistir a una partida de naipes. Por la tarde, teniendo en brazos a la niña, la abuela se asoma al balcón, se representa en algún grado el riesgo de que sus fuerzas le fallen con la emoción del desfile militar; mas, teniendo deseos de ver a las tropas con la niña en sus brazos, entiende que nada sucederá. Lamentablemente, por vértigo, Florencia se marea y la niña cae a la avenida con el resultado mortal previsible.

118

¡Joven era! Kai es un hombre de unos 32 años, casado, que trabaja de vendedor en un supermercado. En la panadería contigua hay una vendedora, de nombre Inés, que colabora en el negocio de sus padres, y que podría tener, él cree, entre 14 y 16 años. Comienza a surgir cierta atracción entre ambos; la inexperiencia sexual de la muchacha es manifiesta. Cierto día, Kai la invita a dar una vuelta en su auto, en el que logra seducirla, teniendo acceso carnal completo en el mismo vehículo. En ningún momento Kai hace una comprobación particular de la edad de Inés, ni tampoco le pregunta por su edad. Inés cumplía a la semana, precisamente, 16 años. Los padres instan acción penal contra Kai. • Variante: La niña ha cumplido 16 años el día anterior. El padre de Inés se presenta igualmente como querellante, en razón de que, a su juicio, el hecho constituye corrupción, en el sentido del art. 125, párr. 1, o que, en su defecto, fue al menos una tentativa de estupro, del art. 120, en conexión con el art. 119, párr. 3.

119

La mujer casada. Rodríguez, hombre soltero, es secretario de un juzgado de instrucción, en el que traba una relación afectiva

191

con la prosecretaria, la señora de López, relación que durante un tiempo no se traduce en contactos físicos íntimos, pero que aparentemente evoluciona en esa dirección. Cierto día en que el marido se halla en el interior, la señora de López acepta salir de noche con el señor Rodríguez. Después de la cena, Rodríguez le sugiere ir a un albergue transitorio. En razón de que Rodríguez vive solo, la mujer le contesta que se sentiría más cómoda si la invitara a platicar en la propia casa. Deciden entonces ir a la casa de Rodríguez. Hasta allí, el comportamiento de la señora es ambiguo: se podía presumir que estaba aceptando tener relaciones sexuales en ese lugar, pero tampoco fue dicho de modo explícito. Tras unos minutos de conversación, Rodríguez quiere tener relaciones con la mujer. Ésta se niega, a pesar de haberse entregado a algunos besos. El hombre no toma en serio la negativa de la mujer y la fuerza a tener relaciones sexuales. La mujer no opone una resistencia física considerable, pero explícitamente se niega con claridad y la diferencia corporal no hacía presumir ningún éxito en caso de que ella hubiera puesto resistencia. ¿Hay delito de violación? 120

Los mendigos. José, que oficia de mendigo, corta una pierna a su hijo Andrés, de cuatro años, con el propósito de usarlo para pedir limosna, inspirando más lástima de lo que lograba hasta el momento. Araíz de la amputación, sin embargo, el niño sufre una violenta hemorragia y muere. José sabía que otro mendigo, en similar situación, había realizado la misma operación, de la cual se había derivado la muerte de su respectivo hijo. De todas maneras, esperaba que su propio hijo no muriera; entre otras cosas, para seguir obteniendo limosna. A fin de reforzar las posibilidades de supervivencia, le había dado de beber al niño un brebaje preparado por mujeres expertas en hechizos.

121

Laestufaagas. Julio César vive en un departamento de planta baja que integra una antigua casa de dos plantas, subdividida en dos viviendas, tenidas en propiedad horizontal, una de Julio César, en planta baja, otra, de su vecino de la planta superior. La relación entre ambos vecinos es insostenible. Una fría mañana de agosto, cuando Julio César se marcha al trabajo, deja prendida la estufa a gas, a fin de hallar la casa más confortable a su re-

192


greso del trabajo, a la noche. Se representa, realmente, que alguna desgracia podría ocurrir, p. ej., si sucediese que la llama se apagara por alguna razón y siguiera saliendo el gas. Pero recuerda que ha usado este procedimiento en alguna otra ocasión y que "no había pasado nada". También se dice a sí mismo: "de todos modos, no me vendría mal «un incendio involuntario»; quizá me libre del vecino de arriba". Ocurrió que a las dos horas de irse Julio César al trabajo, se produjo un corte de gas que anuló la llama de la estufa. El corte duró tan sólo media hora y, al volver el gas, éste fluyó libremente en el ambiente principal de la casa, sin combustión, ni aireación. Alas pocas horas la cantidad de gas superó la de oxígeno en el ambiente. Una pequeña chispa provocada en el sistema de funcionamiento de la heladera produjo una explosión. El vecino murió casi inmediatamente. Cuando Julio César llegaba a su casa, por la noche, los bomberos estaban terminando de sofocar el incendio. 122

El maestro de escuela. Un maestro de escuela es autorizado por los padres de los alumnos del grado a su cargo y por la dirección del colegio a salir de excursión con los menores. El lugar de esparcimiento linda con un río de relativo caudal de agua. Un buen nadador, sobre todo ya desarrollado, no tendría inconvenientes en cruzar el río, ni tampoco en nadar a favor de la corriente o en contra de ella. Para estos niños, con todo, cuya edad oscilaba entre 12 y 13 años, el bañarse allí implicaba cierto riesgo, según cual fuera la capacidad de nado de cada uno. El maestro autoriza a un grupo de tres niños que saben nadar a bañarse en el río, mas con la aclaración de que él mismo no sabe nadar, que ve con frecuencia bañistas en el lugar, pero que desconoce cuáles son las partes riesgosas y que no estaría en suma en condiciones de emprender un salvamento, que cada uno tiene que asumir su responsabilidad, según cuáles sean sus capacidades como nadador, etc. El maestro había tenido serios enfrentamientos con los padres de uno de estos niños, Andrecito. Él espera "que no pase nada", pero también se dice a sí mismo que, "si «pasa algo», ojalá que le toque a Andrecito". Uno de los tres niños sufre un calambre y muere, a pesar de los intentos de los otros dos, por salvar a su compañero. El maestro mira desde la orilla sin poder intervenir.


193

123

Desafio a la distancia. El cazador X se halla apostado en un bosque esperando la aparición de una presa, que se halla en las cercanías. Su arma tiene un alcance de unos 200 m, no más. De pronto, X ve aparecer a gran distancia, andando a caballo a paso lento, a un sujeto que realmente quisiera eliminar a toda costa. Su víctima eventual se halla, cuando menos, a unos 500 ó 600 m. Preconoce que sería imposible matar a su enemigo desde esa distancia con un arma como la suya. Como quien desafía a la realidad, X pone rodilla en tierra, apoya su arma en una roca y dispara en dirección a su enemigo tres proyectiles. El caballo se desboca al oir el sonido; su jinete cae y sufre una fractura de cubito y radio en su brazo izquierdo. • Variante: El jinete muere al caer, por fractura de cráneo.

124

Vidrio blindado. Gutiérrez ve que se acerca el automóvil de un político al que él quisiera matar. El político va sentado en el asiento trasero derecho, del lado de la ventanilla. Gutiérrez, que en ese momento está armado por su oficio de custodio, dispara tres tiros contra la ventanilla del vehículo y huye a toda prisa. Los cristales de ese lado sufren averías, pero no son atravesados por los proyectiles. Gutiérrez sabía perfectamente que el automóvil tenía vidrios blindados, pero había disparado de todos modos, porque de tal forma podría amedrentar, al menos, al político, o bien, pensaba para sí, porque si se daba alguna circunstancia fortuita el blindaje del cristal podía fallar.

125

Fuego a la casa de campo. A prende fuego a la casa de campo de B, sabiendo que el jardinero se halla en la sala de herramientas, próxima al lugar donde se producirá el foco inicial del incendio. El jardinero es rescatado por los bomberos en estado de coma, pero se recupera en el hospital después de un tiempo. • Variantes: Resuelva el mismo caso, según las siguientes modificaciones: a) A no sabía que el jardinero estaba en la sala de herramientas. 6) A no sólo no sabía eso, sino que, además, había tratado de cerciorarse de que no hubiera nadie en la casa, revisando

7 — CASOS DE DEHECHO PSNAL

194



Resuelva el mismo caso, con la modificación de que, ahora, el padre resulta muerto.

prolij amenté todas las habitaciones antes de prender el fue go; pero el jardinero estaba escondido en el sótano, para asaltar la bodega durante la noche. 126

La Cruz del Sur. Fernando es el único sereno nocturno del garaje "La custodia". Una noche, hallándose en la vereda mirando la Cruz del Sur, es atacado por Pedro y Andrés, que le producen lesiones leves entre ambos. El hecho había sido ideado por Pedro, quien había convencido a Andrés de tomar parte en el ataque, sobre la base de que Fernando era un sujeto por quien había estado preso en otra época. Andrés no sabía que el propósito ulterior de Pedro era entrar al garaje "La custodia" para destruir los vidrios del automóvil de un conocido. No sólo desconocía que Fernando era sereno, sino que tampoco había advertido siquiera que allí hubiese un garaje. Entre el momento de la agresión y aquel en el cual Pedro se disponía a entrar al garaje, un policía, que había visto lo sucedido sin alcanzar a intervenir antes del ataque inicial, detiene a los dos malhechores. ¿Qué análisis de tipicidad correspondería a la acción de Pedro y de Andrés? • Variante: Responda la misma pregunta, suponiendo que, después de agredir a Fernando, Pedro contara a Andrés su verdadero propósito, y éste se aviniera a participar en el plan ulterior, cuando, después del "acuerdo", llega el policía y los detiene.

127

Rapto fallido. Jorge y Ricardo quieren concretar el rapto de Florencia, que va caminando con su padre, por un parque. De modo prácticamente brutal, deciden que Jorge le arroje al padre un ladrillo por la cabeza, para que Ricardo, que desea a la chica, pueda sustraerla, llevarla al descampado y violarla allí. Jorge arroja el ladrillo con toda su fuerza. Florencia, al ver la cruel acción, corre a refugiarse en un colegio, lo que consigue. El padre resulta con una profunda herida en la parte posterior derecha de la cabeza, pero no muere.

128

Porunanoche. Juan Hernández necesita una máquina de escribir común, producto que ya escasea, para llenar unos cuantos formularios de una embajada, ante la que debe hacer un trámite. En la empresa en la que trabaja hay algunas máquinas en desuso. Podría llevar los formularios allí e integrarlos en la oficina, pero quiere evitarse problemas con su jefe. Resuelve en cambio sustraer una de las máquinas antiguas que se hallan en un local de mantenimiento, justo al momento de irse de la oficina, con la intención de utilizarla en su casa y restituirla al día siguiente, en lo posible, sin que nadie lo perciba. Cuando llevaba la máquina hacia su casa lo detiene la policía que había sido advertida por el portero del banco.

129

Del garaje a la estación108. Rodolfo, propietario de una empresa de repuestos de refrigeración, suele enviar mercaderías al interior del país. Cierto día, encomienda a Martín, un nuevo empleado de la empresa, que lleve las mercaderías ya embaladas al ferrocarril. Para ello le indica que use la camioneta Ford de su propiedad, estacionada en el garaje del subsuelo, que tiene las llaves puestas en el contacto. Martín, entusiasmado, cree haber cumplido exactamente con las instrucciones que le dio Rodolfo. La sorprendente rapidez con que despacha los bultos lo decide a aprovechar la oportunidad para hacer alarde ante a sus amigos de sus responsabilidades en la nueva empresa, razón por la cual recorre unos pocos kilómetros de más para ir a visitarlos. Finalmente, se entretiene y se retrasa dos horas en regresar al garaje. Al llegar, encuentra a dos patrulleros de la Policía Federal estacionados frente al domicilio de la empresa, cuya intervención había sido requerida ante el presunto hurto de una camioneta. Ocurrió, en verdad, que Martín había confundido el vehículo de la em108

• Anotaciones y variante: Analice sólo la acción de Jorge. ¿Bajo qué tipo penal o tipos penales podría subsumirse su conducta?

195

Caso formulado por Liliana Pluis y María Alejandra Zizzias, cuando eran estudiantes (1984), en un curso de "Derecho Penal II - Parte Especial" (antiguo plan de estudios).

196


presa de Rodolfo con otro de una constructora vecina que estaba estacionada en el mismo garaje, de iguales características, y que había podido conducir por tener, también ésta, las llaves puestas en el contacto. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Martín? 130

Novio apresurado. En una población de escasos habitantes, Roberto, de 19 años, intenta una relación de noviazgo, con Alejandra, de 15. Los padres se oponen a la relación y ponen toda clase de trabas al mero hecho de que salgan a pasear. Esperan que a Alejandra "se le pase pronto". Una mañana, cumpliendo un plan preconcebido, Roberto pasa a buscar a Alejandra con la camioneta de su tío, para irse a otro pueblo por una semana, en la esperanza de que de ese modo los padres se atemorizaran y consintieran en la continuación de la relación y, eventualmente, en el casamiento. El padre formula denuncia contra Roberto por rapto.

131

El viejo libro francés. Elias García, docente universitario, olvida, sobre el escritorio de su clase, un valioso libro francés agotado ya veinte años atrás. Gutiérrez, que lo encuentra y reconoce su valor, trata de dar con García, sin conseguirlo. Hacía ya media hora que lo buscaba cuando decide llevar el libro consigo para devolverlo a su dueño al otro día. Ala mañana siguiente, lleva el libro nuevamente a la facultad; pero, suspendidas las clases, no logra encontrar a García. Esa noche, cae enfermo y no sana hasta el quinto día. Ya recuperado, olvida que tiene el libro en su poder. Dos años después, la policía lo encuentra en casa de Gutiérrez.

132

El médico del equipo. Mes médico de un equipo de hockey sobre césped. Una jugadora esencial para el funcionamiento del equipo tiene una enfermedad que le impediría jugar el último partido del campeonato, que el club tiene posibilidades de ganar. M toma conocimiento de que cierto remedio podría poner a la jugadora rápidamente en condiciones de jugar, pero también es consciente de que, con alta probabilidad, llevaría a la pérdida de un embarazo muy reciente, del que le informa la jugadora. El médico no le informa a la mujer los efectos del remedio; sólo se lo da con el propósito de que se restablezca rápidamente. La mujer pierde el embarazo. Tras el partido, que su club gana, la mujer se


197

informa con detalles sobre la situación y decide querellar a M. ¿Es subsumible la conducta de M en alguna de las disposiciones sobre aborto? 133

Al abuelo a cualquier precio. N, nieto de un adinerado empresario, ha tomado conocimiento de viejos entuertos del abuelo, que arruinaron a parte de la familia de N. Ahora se entera de que su abuelo ha salido a cazar con dos amigos por el campo. Decidido a matar a su abuelo esa tarde, de tal modo que las sospechas pudieran recaer sobre alguno de los compañeros de caza o que en todo caso la situación quede oscurecida de hecho sin que él fuese identificado, pretende matar al abuelo a la distancia, con un arma de largo alcance, sin serviste. Así las cosas, ve a unos 300 m a dos de los tres sujetos que integraban el grupo en el que estaba su abuelo. No está muy seguro de cuál de ellos será su abuelo y sabe que incluso queda la posibilidad de que ambos sean los amigos de su ascendiente, pero no él. De todos modos, presume que el que va caminando del modo más similar al andar de su abuelo ha de ser él, mientras que el otro no puede serlo de ningún modo, por su baja estatura. Así procede contra el sujeto indicado, disparando dos veces. El sujeto muere. Resuelva el problema de la calificación jurídica correspondiente, sobre la base de las dos alternativas posibles: a) era el abuelo; b) no lo era.

134

Accidente en la ruta. Eduardo es conductor de micro-ómnibus de media distancia. Está procurando realizar la mayor cantidad de viajes, en razón de que la empresa transportista ha previsto una retribución especial para quienes superen cierta cantidad de kilómetros. Ocurre que en la tarde de un miércoles, en que Eduardo tenía día de descanso, la empresa requiere los servicios de dos conductores para la cobertura de un viaje "extra" motivado en la sobrevenía de pasajes, siendo que cinco pasajeros han quedado sin asiento en el viaje regular. Eduardo y Fernando —otro empleado de la transportista— ofrecen su asistencia. Fernando conduce el vehículo hasta la primera parada; de allí, hasta la siguiente, lo haría Eduardo, y así sucesivamente, hasta cumplir

198


cuatro etapas. A cierta altura, Eduardo —fuertemente agotado por un mes de excesivo trabajo— se adormece; cuando Fernando lo ve caído sobre el volante, la reacción de éste ya es tardía como para poder evitar un impacto violento del microómnibus contra un camión que cruzaba la ruta a la altura de un pueblo cercano. Del choque resultan muertos el conductor del camión y cuatro de los cinco pasajeros. Eduardo sufre heridas leves y permanece allí mismo, esperando la llegada de la policía; Fernando, que alcanza a tener una breve conversación con Eduardo, es llevado a un hospital. La maniobra del camionero había sido, en verdad, temeraria, en atención a que transitaba con acoplado por transversal de tierra y había entrado a la ruta asfaltada de modo contrario a las reglas de prioridad de paso. Aun así, Eduardo cree que si hubiera estado atento al momento del accidente, habría podido evitarlo. Advierte igualmente que la ubicación final de los dos vehículos y el lugar del impacto pueden hacer atribuir toda la culpa al camionero muerto; y que le convendría declarar de modo tal que el resultado de la investigación pueda persuadir de su inocencia al más avezado instructor. Piensa además erradamente que su amigo Fernando se hallaba durmiendo al momento del accidente, pues éste así se lo ha dicho antes de ser trasladado. Por tanto, piensa Eduardo, el único testigo ocular posible es el pasajero sobreviviente. Este, en realidad, no había visto detalle alguno relativo al hecho. Temiendo que una condena por homicidio imprudente pudiera ser el final de su vida en libertad —pues tenía antecedentes—, Eduardo decide matar al pasajero con una masa usada para el control de la presión de neumáticos y echar el cadáver entre los otros cuerpos. Con posterioridad, se logra el esclarecimiento de todos los hechos. ¿Qué tipos penales entran en consideración? ¿Variaría el caso si Eduardo no hubiera incurrido en ninguna infracción a las reglas de cuidado, pero, creído de la posibilidad de una opinión contraria del testigo, le hubiese dado igualmente muerte por temor a una declaración desfavorable? 135

El padre del soldado. Enrico es padre de Daniel, joven de diecinueve años que se ha enrolado voluntariamente en el Ejército. Daniel está cumpliendo servicios en una repartición del Regi-


199

miento de Granaderos a Caballo, sita en Los Talas, cerca de El Palomar. Enrico ha venido desde Posadas, Misiones, para visitar a su hijo. Los soldados de este regimiento están haciendo un entrenamiento especial. Por ello, las visitas sólo pueden ver a los soldados los domingos, entre las 14:00 y las 18:00 hs. El primer domingo de visitas, Enrico paseó infructuosamente por infinidad de dependencias, pues los datos con que contaba sobre la residencia de su hijo eran errados. Cuando finalmente le informan sobre el lugar correcto, el horario de visitas ya estaba vencido y decide volver a su provincia, para regresar a Buenos Aires el domingo siguiente. Llegado ese día, Enrico fue directamente al Regimiento de Granaderos a Caballo, en Belgrano, pues le habían informado que se hallaba allí. Tras una hora de búsqueda infructuosa, se le informa que el muchacho está en "Granaderos", pero en aquella lejana dependencia de Los Talas, no en el regimiento central. En cuarenta minutos, Enrique llega en tren a El Palomar, pero sabe que aún faltarían unos cuantos minutos de viaje en auto hasta aquel regimiento de Los Talas. Algo desorientado en la estación del ferrocarril, advierte que un joven acaba de entrar al correo y ha dejado su automóvil con las llaves puestas en el contacto. Preso del deseo de ver a su hijo a tiempo, entra velozmente al auto, lo pone en marcha y va en dirección a Los Talas, siguiendo el camino que le había sido indicado. Efectivamente llega al regimiento y logra visitar a su hijo por el lapso de unos veinte minutos. Terminado el encuentro, Enrico decide llevar el auto a la casa del propietario, cuyo domicilio obraba en los documentos habidos en la guantera. En el trayecto, se produce una pinchadura en el neumático delantero derecho; el cambio por la rueda de auxilio, la reparación de la cámara averiada y el posterior recambio, producen que Enrico sólo pueda devolver el automóvil dos horas más tarde, a eso de las 20:30 hs. en una modesta casa de El Palomar. Antes de llegar, se detiene en una estación de servicio, a fin de hacer llenar el tanque de gasolina y poder devolver el automóvil con el tanque lleno. Al llegar al domicilio del propietario, la policía, que se hallaba allí levantando un acta, detiene a Enrico, que resulta procesado. El juez tiene por ciertos todos los hechos relatados por Enrico conforme a lo sucedido. ¿Es punible la acción de Enrico?

200


136

La soltera. Laura tiene treinta y nueve años. Es soltera y no quiere casarse. Vive sola, con un perro que tiene desde los veintiséis años. El animal, viejo y enfermo, debe ser sacrificado. Probablemente, Laura tenía en su perro su único afecto. Los restos del animal son enterrados en el jardín de la vieja casa que Laura ha heredado de sus padres, dentro de un féretro especialmente construido. Cristóbal, vecino de Laura, la ha visto día tras día suelta a llorar en el jardín. Así las cosas, este vecino decide sustraer durante la noche los restos del can muerto y exigir a Laura $ 1.500 para devolverle aquellos restos. Laura accede y paga el rescate. El cajón es devuelto intacto. ¿Es punible Cristóbal? • Variantes: a) El féretro es descubierto en la casa de Cristóbal, antes de que éste llegase a hacer la exigencia a Laura. 6) Laura vivía con una sobrina pequeña, a quien cuidaba, y, tras el fallecimiento de la niña, Cristóbal concreta el mismo plan —ciertamente sustrayendo el ataúd de un cementerio—. ¿Cómo resolvería usted el caso original, y la variante a, en esto hipótesis?

— §2 —

ANTIJURIDICIDAD VERSUS JUSTIFICACIÓN (EXCLUSIÓNDEL ILÍCITO) Prolegómenos

Los siguientes casos contienen, predominantemente, situaciones de hecho propias de tipos permisivos, particularmente de legítima defensa o estado de necesidad (agresivo o defensivo). Hay también casos con problemas propios de otros tipos permisivos (como el consentimiento de la víctima, el consentimiento presunto o el ejercicio de derechos), o bien casos que combinan distintas causas de justificación. En algunos supuestos, el problema puede ser de representación errónea de los presupuestos de una causa de justificación (el llamado "error de tipo permisivo") o bien de concurrencia objetiva de los presupuestos justificantes, sin que el autor reconozca que se dan objetivamente dichos presupuestos (la ausencia del llamado "elemento subjetivo de la justificación"). La primera de esas alternativas suele estar tratada, en los libros de estudio, como problema de "(in)culpabilidad". Para una teoría del ilícito que pretenda explicar siempre la función de la norma (prohibitiva o permisiva) como proposición dirigida a motivar el comportamiento —resolver la pregunta "qué debo hacer"—, el cuadro de representación posible del autor tiene que ser lo decisivo, al igual que lo es para la fundamentación del ilícito por vía de la tentativa (la llamada "perspectiva ex ante de las causas de justificación"). En esta medida, el tipo subjetivo de la causa de justifica-

202


ción es tan determinante para excluir el ilícito, como lo es el tipo subjetivo del ilícito, par a fundamentarlo, mientras que al tipo objetivo permisivo le cabe la misma función rectora del dolo ("bueno") de justificación que le cabe al tipo objetivo del ilícito respecto del dolo del hecho típico. Los casos que siguen ponen una y otra vez en el primer plano esa relación. En razón de que el tipo objetivo del tipo permisivo es igualmente el esquema rector del tipo subjetivo de justificación, lo esencial de la delimitación de un tipo permisivo reside en establecer en qué casos la conducta estaría objetivamente justificada y en qué casos no, presuponiendo, pues, que no hubiera ningún error sobre las circunstancias de hecho. Lo mismo vale para los casos en que de antemano está claro que es confusa la situación de necesidad; preguntado objetivamente: ¿hay derecho, p. ej., a defenderse abriendo fuego con un arma, cuando el agresor ataca con un objeto contundente que no parece claro que vaya a usar efectivamente, de tal modo que las dudas sobre la cuestión se trasladan al agresor ya como problema del tipo permisivo, o, en cambio, tales dudas impiden la legítima defensa o dan lugar, si lo dan, a otro tipo permisivo? ¿Y qué ocurre cuando no está claro que el sujeto que se acerca sea realmente un agresor, pero es probable que lo sea? ¿Emite el derecho una permisión o una interdicción definitiva desde el punto de vista ex ante o el derecho queda callado y remite al autor a constatar expost (una vez que haya actuado) si el Fulano era un agresor (y, entonces, "había" justificación) o no (y, entonces, no la "había"). Sobre estas preguntas, el autor no tiene ninguna respuesta distinta a las que ha dado en su primera investigación central sobre teoría del ilícito109. Puede ocurrir, de todos modos, que se deslicen aquí casos de errores sobre la existencia de una norma permisiva, que serían claramente de (inculpabilidad y no de exclusión del ilícito. También puede haber supuestos en que la justificación requiera un especial elemento subjetivo del tipo permisivo, que trascienda la mera representación de la situación de hecho del tipo objetivo

109 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 531 ss. (Consciencia insegura sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación), esp. 534 ss.


203

permisivo. Asimismo, puede ser que el caso, correctamente resuelto, se demuestre como caso de atipicidad, en lugar de como problema de justificación. Puede ser que encierre una causa de exculpación, más que de exclusión del ilícito. Un aspecto de toda ejercitación reside en poder establecer si el caso está bien clasificado en un texto de estudio (o en una sentencia, etc.) como perteneciente a cierto ámbito o si en verdad le corresponde a él una clasificación distinta. A—Sentencias

137

En defensa de la hija. El padre, P, pretende tener contacto carnal con su hijaH, en el dormitorio de ésta. La madre, M, oye de pronto los gritos de H, cuando va en socorro de su hija. Al entrar al dormitorio, M ve que P tiene tomada a H con la mano izquierda, de la garganta, mientras que con la mano derecha le tiraba del cabello, "hundiéndola entre los hierros de la cama" para que no gritara. M se da cuenta allí de que su esposo buscaba tener contacto carnal con H, con amenazas de muerte. M intenta que P ceje en su propósito, pero no lo logra; ve además un cuchillo en la cama y teme por las conocidas reacciones violentas de su marido. Entonces, M se apodera de la "tranca" de la puerta de su habitación, con la cual golpea a P primeramente en la cabeza, cayendo P al piso desde la cama. Una vez en el piso, M le aplicó al marido otros dos golpes cuando se encontraba allí tendido, lo que produjo la muerte de P. Esa situación de hecho está extraída de la descripción que hace un fallo de la Cámara del Crimen de la Capital, de 1936. El tribunal tuvo por configurada la legítima defensa de terceros (art. 34, inc. 7, Cód. Penal), en estos términos: CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL110 "Buenos Aires, 22 de abril de 1936. í)

"En consecuencia ajustándose a los términos de la confesión la acusada obró en defensa del honor y de la persona de su hija víctima de

no Causa "Ferrotti", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 353.


204

una agresión injusta y brutal, que autorizaba el uso de la violencia empleada para hacerla cesar, frente al apremio de las circunstancias —art. 34, inc. 7, Cód. Penal—. Concurren los tres extremos de la citada disposición legal; agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación tanto por parte de la agredida como de la procesada. La circunstancia de que ésta haya dado tres golpes a la víctima, los últimos cuando ya éste había cesado en su actitud, no importan, dadas las circunstancias del caso, un exceso en los límites de la defensa. Se trata de una mujer que defiende el honor y, quizás, la vida de su hija contra su marido, a quien teme y que tiene un arma a su alcance. No se le puede exigir, lógica ni humanamente, dado el estado emocional en que debe haber obrado, la serenidad necesaria para limitar la defensa al primer golpe, cuando ella no sabe si éste ha sido suficiente para evitar la reanudación de la agresión. La acción de la procesada no puede ser dividida por etapas, ni puede exigírsele una medida matemática en su reacción defensiva. En conjunto, ella ha golpeado al marido para defender el honor de la hija y está exenta de pena en virtud de la citada disposición legal. »

"Ramos Mejía — Oribe—Díaz — Vera Ocampo—Luna Olmos."

Anotación La función de un tipo permisivo en abstracto es relativamente fácil de explicar; más difícil es saber si determinada situación de hecho se subsume realmente en uno de esos tipos. Esta dificultad es algo mayor a la que existe respecto de la subsunción de un hecho en el tipo del ilícito. Si A mata aB se puede decir sin demasiadas dificultades: la acción es típica (homicidio). Ahora, la cuestión de si la acción de A estaba amparada por una causa de justificación —p. ej., de legítima defensa— en razón de que en ese momento B se disponía a matar a A o a un tercero, no es tan sencilla, porque si bien puede ser evidente el elemento "agresión ilegítima" (art. 34, inc. 6, a, Cód. Penal), puede dar lugar a toda clase de discusiones la cuestión de si concurre el elemento "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión" (art. 34, inc. 6, b, Cód. Penal). En la mayor parte de los casos de la vida real con ingredientes de legítima defensa, la situación de hecho no es tan clara como en los ejemplos de los libros de texto. En el presente caso era eviden-


205

te la situación de agresión ilegítima; ésta era también sumamente grave, actual y pasible de implicar toda clase de riesgos posteriores (qué termine haciendo un padre-violador es bastante impredecible). En el fallo se ve un esfuerzo por justificar también los golpes posteriores al primero, es decir, por negar un "exceso". En la descripción de la situación de hecho no se alcanza a advertir si P estaba aún consciente cuando se hallaba en el piso, una vez caído desde la cama. Si realmente hubiese estado inconsciente, prácticamente con seguridad habría que negar la necesidad de los golpes posteriores, porque en esas condiciones H y M podían salir huyendo de la casa o dar aviso a la autoridad. El tribunal no aclara ese aspecto, pero podría suponerse, por la forma de la fundamentación, que P podía llegar a reiniciar la agresión. En ese punto, y con atinencia al elemento "necesidad racional del medio empleado", el fallo hace mérito de circunstancias que tienen distinta estructura. Se dice allí "que no se le puede exigir [a M], lógica ni humanamente, dado el estado emocional en que debe haber obrado, la serenidad necesaria para limitar la defensa al primer golpe, cuando ella no sabe si éste ha sido suficiente para evitar la reanudación de la agresión". Tales expresiones, en principio, se refieren a la turbación propia de un acto de defensa en esa situación. Por tanto, parece remitir más bien "a una culpabilidad menor" (pero en sí existente). El Código Penal argentino carece de una regla general sobre "imputabilidad disminuida", pero sí conoce una disposición específica sobre homicidio emocional, que está concebida para casos en que el autor nopuede controlar suficientemente bien sus frenos inhibitorios. La ley penal, en efecto, prevé una escala penal sensiblemente más leve que la del homicidio simple (reclusión de tres a seis años, prisión de uno a tres) para "el que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violentayque las circunstancias hicieren excusable" (art. 81, inc. 1, a). En suma, en realidad podría haberse dado una reunión de componentes desgravantes sin llegar a la justificación. En primer lugar, por vía de calificar el hecho como "homicidio en estado de emoción violenta" (el propio fallo habla del "estado emocional en que debe haber obrado"); luego, reconociendo que la defensa pudo ha-

206


ber sido excesiva en los golpes segundo y tercero, que efectivamente habrían sido los golpes mortales. El exceso en la defensa está regulado en el art. 35 del Cód. Penal, a la manera de una "eximente incompleta", con la pena del delito imprudente. Se trata de una disposición que puede tener un fundamento tanto en la imputabilidad disminuida como en el error (imputable) sobre los límites de la necesidad (a este último respecto resulta una disposición que acerca el Código Penal argentino a la solución de la llamada teoría de la culpabilidad limitada). Realmente no hay una disposición que permita combinar la menor culpabilidad de un homicidio emocional (art. 81, inc. 1, a, Cód. Penal), con el menor ilícito de un error sobre los presupuestos de la necesidad de una defensa en principio existente (art. 35, Cód. Penal), por lo mismo que no hay un "homicidio emocional imprudente". Es en la parte general donde se echa de menos una disposición que permitiese la reducción múltiple del marco penal por la concurrencia simultánea de diversas "eximentes incompletas", con la consecuencia de que, en caso de restar unjuicio de ilícito y reproche ínfimo, se pudieraexi/rar de pena al autor, como ocurre en el art. 44, cuarto párrafo del Cód. Penal. Si la hubiera, la solución de casos como éste sería más simple. Quiero decir con esto que el caso tiene un rasgo crítico, en el sentido de que podría haber quedado un remanente de reproche en la conducta de la madre. Incluso la expresión del tribunal "ella ha golpeado al marido para defender el honor de la hija y está exenta de pena... (etc.)" es fuente de malentendidos. Porque, si la acción de M estaba justificada, el tribunal no tiene nada que "eximir": hay justificación y, por tanto, corresponde absolver, declarar la inocencia; si, en cambio, se exime de pena, es porque queda un resto de ilícito y culpabilidad que se considera no necesitado de punición, aunque, por cierto, el Código argentino no prevé una gracia de esa índole para estos supuestos. Pero, el tribunal da también un argumento (correcto) que puede poner las cosas más claramente dentro de la justificación en sí, y, por tanto, en plena inocencia de M, cuando hace mérito de que la mujer no sabía si lo hecho hasta allí (primer golpe) sería suficiente como para evitar la reanudación de la agresión. Esto, que a primera vista puede parecer también un problema de imputabilidad disminuida, es un argumento propio de la justificación.


207

Aun cuando se partiera de la base —lo que no está esclarecido específicamente en el fallo— de que, objetivamente, el primer golpe ya hubiera sido suficiente como para poner al agresor "fuera de combate", las dudas que M hubiera podido tener acerca de la necesidad de insistir en la defensa debían ser soportadas por el agresor, porque éste es el que ha dado lugar a la situación de necesidad (principio de responsabilidad o provocación; la situación es distinta si incluso hay dudas sobre el hecho de que haya en sí una agresión)m. El tribunal hace bien, pues, en unir esa posible inseguridad subjetiva a la justificación misma, porque el agresor no tiene derecho a que el agredido deba correr los riesgos del esclarecimiento de la situación. Con todo, estos casos dejan siempre la inseguridad teórica de si el límite estará bien trazado en el caso concreto. Una disposición abierta, similar a la regla del art. 44, cuarto párrafo del Cód. Penal, existente para la tentativa por burda insensatez, que permitiese reducir la pena o eximir de ella si el ilícito y culpabilidad no hiciere necesaria una pena podría ser una solución preferible112. 138

El "ademán de sacar arma". En la noche del 24/11/1941, en el interior del comité del P. D. N., sito en Henderson, partido de Pehuajó, se produjo el siguiente episodio. Entró al Salón Feliciano O. G. y, acto seguido, Sebastián G. profirió unas palabras que aquél no alcanzó a oir bien, pero que le parecieron insultos, tras lo cual Sebastián se abalanzó sobre Feliciano al propio tiempo en que el tal Sebastián echaba mano a la cintura "como para sacar arma", que el supuesto agredido no alcanzó a ver; pero, por miedo a que Sebastián lo agrediera, Feliciano dio dos o tres pasos hacia la izquierda, al tiempo en que, del lado derecho de su cintura, extrajo un revólver que llevaba en el interior de una "revolverá de cuero", entre el pantalón y la camisa, y viendo que Sebastián "se le venía encima", efectuó contra él cuatro disparos simultáneos. Uno de los disparos alcanzó a Sebastián, le produjo abundante hemorragia y enseguida su muerte. Se pudo comprobar luego que la vícti111

Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 531 ss. Cfr. infra, cap. II, caso 228, Azúcar en el aceite del motor, y caso 229, La bicicleta detrás de las rejas; véase allí esp. la nota 2 y el texto al que ella corresponde. 112

208


ma no tenía ningún arma. El acusado Feliciano narró en su declaración que unos 15 días antes del hecho él se había encontrado con Sebastián G. en la calle, quien estaba un poco ebrio, y le atajó el paso provocándolo e insultándolo sin saber por qué, pues nunca había tenido nada Feliciano con Sebastián, quien después de esos primeros insultos también en esa ocasión había echado mano a la cintura como para sacar armas, por lo cual Feliciano se alejó del lugar, oyendo que el otro le decía: "¡no dispares, cobarde!". Ésta fue la situación, fijada según la visión de los hechos del propio acusado, que resolvió en 1943 la Cámara deApelaciones en lo Criminal y Correccional de Mercedes. El acusado fue absuelto. CÁMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL DE MERCEDES113 "Mercedes, 9 de abril de 1943. n

"El Dr. San Miguel (h.) dijo: n

"De este relato confesorio, no resulta la existencia de agresión ilegítima, ya que el acusado atribuye a la víctima sólo un ademán de sacar armas. "He sostenido ya en otras causas, que el ademán de sacar armas por regla general no constituye agresión ilegítima porque es una actitud equívoca que no revela claramente la intención de acometer, y por lo tanto sólo puede considerársele como provocación que autoriza a tomar precauciones, pero no a repelerla con armas. "El caso en apelación no pasa de ser esa actitud equívoca, pues el acusado reconoce que no alcanzó a ver armas en poder de la víctima ni a percibir las palabras que pronunció. "Es evidente que el prevenido se adelantó a los acontecimientos, haciendo uso de su revólver innecesariamente, sin haberse encontrado en peligro real o razonablemente presumible, pues, la víctima no tenía armas, como resulta de la inspección ocular y el presunto acometimiento se produjo próximo a varias personas que podían evitarlo, ya que varios testigos estaban cerca de los protagonistas como surge de las declaraciones de fs. 19,20 vta. y 23. 113 Causa "Ortiz y Giménez, Feliciano Santiago", publ. en: JA, 1943-11-297 ss. El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por Elizabeth Duca, en un curso a cargo del profesor adjunto Gustavo Bruzzone (1994).


209

"No estando probada la agresión ilegítima, falta el principal elemento de la legítima defensa, y por lo tanto, esta eximente debe rechazarse (art. 235, CPrCr). "Subsidiariamente el defensor alega a favor del procesado la emoción violenta. "Es de observar que en su confesión, en ningún momento sostiene el acusado haberse encontrado en ese estado psicológico especial. Por el contrario, como se vio anteriormente, afirma que cometió el hecho para repeler una agresión de la víctima, y por lo tanto, ello es suficiente para desestimar la atenuante calificativa alegada por el defensor, porque la emoción violenta y la legítima defensa, son dos situaciones incompatibles, pues la primera se caracteriza por la perturbación súbita de la reflexión, y la segunda, en cambio, presupone una cierta tranquilidad de espíritu para poder apreciar el peligro y recurrir al medio apropiado de defensa. "En consecuencia, si el acusado no alega haberse encontrado en estado de emoción violenta, ni tampoco surge de la confesión, es a la defensa a quien corresponde la prueba de ese estado psicológico. Como esta prueba no se ha producido en autos debe rechazarse la atenuante calificativa mencionada (art. 235, CPrCr). "El hecho se encuentra bien calificado como homicidio simple reprimido por el art. 79, CP. "La pena fue graduada en su justa medida, en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes citadas en el consid. 5.° del fallo recurrido (arts. 40 y 41, CP). "El Dr. Silva Riestra dijo: » "Pero disiento en cuanto a la imputabilidad del procesado. "Al narrar el incidente nos dice en la confesión de fs. 16 y 60... [véase supra: "situación de hecho"] "El llamado «ademán de sacar armas», expresión que usaré en su sentido corriente, sin relacionarla empero al caso de autos (por ahora), puede inducir en error a aquel contra quien se emplea. Esto, que me parece evidente, lo vengo sosteniendo desde hace tiempo con éxito variado, así son de distintos los casos y las soluciones judiciales. Ubícase el problema, entonces, no en el art. 34, inc. 6, CP, sino en el art. 34, inc. 1, produciéndose a veces la legítima defensa putativa,

210

Marcelo A. Sancinetti puesto que la legítima defensa se da para «impedir» o para «repeler» una agresión ilegítima no provocada (letra del inc. 6, art. 34, CP). Se «impide» lo que no ha comenzado; se «repele» lo que ha tenido principio de ejecución. "Me limitaré a señalar que en nuestra campaña el «efecto moderador que Binding y Mayer reclaman de las costumbres» no pasa de ser una aspiración insatisfecha. Abunda, todavía, el tipo de provocador y pendenciero, desgraciado producto del «compadrito», que no fue nunca de sangre argentina, y que merodea por los «boliches» y lugares de reunión popular, cifrando su popularidad en vanidades de hazaña fácil; poner en fuga «echando mano», correr «con la vaina», etc. Cuando nadie lo ve y está ebrio, acaso la víctima de su prepotencia se resigne a huir mientras oye, como el prevenido dice que oyó 15 días antes del hecho que juzgo, el afrentoso epíteto de «cobarde»; pero cuando hay espectadores y a la frase sigue la embestida y ésta se acompaña de un ademán que se hace cuando se va a extraer armas, pregunto, primero, ¿por qué se va a huir?; segundo, ¿por qué se va a esperar que se extraiga el arma y se lleve a cabo la agresión, que en sus preparativos iniciales, verbales y de hecho (embestida, abalanzamiento, además) ya está en marcha? "Es frecuente contestar aceptando que no hay obligación de fugar, a lo primero; y a lo segundo, haciendo leer las actas de inspecciones oculares que demuestran la inexistencia de armas entre las ropas de la víctima final. Pues bien, esto último va por cuenta de esa víctima, qué necesidad alguna tenía, con su ademán y su embestimiento agresivo, «de hacer creer» que tenía armas, induciendo en error al que creyó (art. 34, inc. 1, CP), error «esencial, decisivo e inculpable», o inimputable. Lo primero porque pone en el ánimo del que reacciona el sentimiento de peligro grave e inminente que deriva de un ataque a mano armada, «el miedo de ser agredido» de que habla el confesante, lo segundo, porque de no ser por ese ademán, no se habría originado la idea de la agresión grave e inminente; lo tercero, porque el hombre medio no puede sino creer en que un provocador y pendenciero, que ya lo ha provocado e insultado, que hace ademán de sacar armas y lo abalanza, las va a sacar y a agredir. El cuchillo o el revólver se emplean con velocidad desconcertante. Llevar la mano al arma y usarla puede ser todo uno, como se observa en la práctica judicial. «La base de la legítima defensa es un estado de peligro para un bien jurídicamente protegido», concluye el profesor de Córdoba. Por ese estado de peligro, del punto de vista subjetivo, creo que pasó el acusado. Y esta creencia mía no es caprichosa; también el testigo Orbezúa, hombre


211

de 30 años de edad, con instrucción, dice: «oyó que Sebastián Gago que se hallaba parado próximo a la pared de una cocina decía, «llegó el malo» y acto seguido «lo vio abalanzarse sobre Ortiz haciendo ademán de sacar armas» la que no alcanzó a ver el que declara debido a que en ese mismo instante el que declara «temiendo a que Gago hiciera uso del arma», corrió hacia el salón». "Admítase, entonces, que si un tercero, ajeno por completo a la incidencia, temió que Gago hiciera uso de arma, con más razón pudo tenerlo O. [Feliciano], contra quien se dirigió Gago y cerca de quien llegó, pues los disparos fueron hechos a quemarropa (art. 252, CPrCr). "Que Gago era prepotente y pendenciero, se desprende no solamente de la confesión del procesado, sino también de su misma actitud al iniciar el ataque y del testimonio de Ledesma. "Como se ve, después de todo lo anteriormente establecido, no se trata de absolver a quien ante un simple ademán de sacar armas reacciona a balazos, sino de no condenar por homicidio simple (art. 79, CP) a quien evidentemente, no es un simple homicida. El tema es difícil y dudosa la conclusión equitativa que ha de inclinarse, entonces, a favor del reo (art. 443, CPrCr). No olvido, tampoco, que la doctrina enseña la posibilidad de reprimir por culpa cuando el error, esencial y decisivo, ha sido imputable, porque la concurrencia de esos dos factores desvanece necesariamente el dolo requerido por el art. 79 recordado, mas no veo, desde el punto de vista que me coloco, en este fallo, cómo se podría imputar a O. [Feliciano] el error en que le hizo incurrir Gago, que ya le había provocado e insultado y que lo insultó, abalanzó y agredió en la forma descrita en el curso de este pronunciamiento. "Considero, por consecuencia, que ampara al reo el motivo de inimputabilidad del art. 34, inc. 1, CP, vinculado al art. 34, inc. 6 del mismo, y que debe absolvérsele libremente y sin costas (arts. 224 y 266, CPrCr).

"[Voto concordante del Dr. Areco] "Por los fundamentos del acuerdo que precede, por mayoría en lo que hace a la inimputabilidad y por unanimidad en lo demás, se revoca el fallo condenatorio y se absuelve libremente, sin costas, a Feliciano S. O. y G., acusado por homicidio simple en la presente causa, en virtud de haber obrado en legítima defensa putativa, por error de hecho no imputable (arts. 68, 224, 235, 236,248 a 250, 252 y 443, CPrCr; 34, incs. 1 y 6 y 79 CP; Soler, Derecho penal argentino, 1.1, p. 369; t. 2, pp.

212

Marcelo A. Sancinetti 68 a 81. Jiménez de Asúa, El error de derecho). Manuel Silva Riestra —Alberto San Miguel (h.) — Horacio P. Areco."

Anotación Si se compara este caso con el anterior, más aun habría que pensar aquí en que debería subsistir, a pesar del error, un ilícito culpable. De todos modos, la cuestión no es del todo clara como para tomar una decisión. El voto de Silva Riestra, que formó mayoría en este fallo (en favor del error no imputable), de cualquier modo tiene un acierto seguro, a saber: que el juicio acerca de la imputabilidad del error se emite según la situación fáctica dada al momento del hecho, es decir, la llamada "perspectiva ex ante"; y esto, a su vez, según el cuadro de representación del autor. Por otra parte, ese voto pone de relieve también que la víctima era responsable del error del autor. Esto es lo que se extrae, por un lado, de los interrogantes del voto: "¿por qué se va a huir?, ¿por qué se va a esperar que se extraiga el armay se lleve a cabo la agresión, que en sus preparativos iniciales, verbales y de hecho (embestida, abalanzamiento, ademán) ya está en marcha?", y, por otro, especialmente de la respuesta al segundo de ellos, según la cual la solución no queda sujeta al resultado de "las inspecciones oculares que demuestran la inexistencia de armas entre las ropas de la víctima final", sino al hecho de que había sido la víctima la que había "hecho creer" en la existencia de una agresión. Sin embargo, a mi entender, al emitir ese juicio, el fallo fue demasiado indulgente con el acusado. Si uno generalizara su criterio, cualquiera podría invocar, ante una situación equívoca, un "derecho a matar". Lo decisivo es aquí: ¿con qué circunstancias previas contaba el autor como para inferir que ese gesto de la víctima era un "ademán de sacar arma"? Pues el mentado "ademán", en innumerables contextos, es un gesto equívoco; diversos movimientos de la mano pueden ser interpretados como tal "ademán". A este respecto no es lo decisivo que, en el caso, la interpretación del autor de ese gesto como "ademán de sacar arma" se revelara ex post como errada, sino que el panorama previo que narraba el acusado para interpretarlo como un tal "ademán" era muy magro: la víctima no había proferido una amenaza inequívoca, al estilo de


213

"te voy a matar" o similar; el acusado ni siquiera había oído insultos, sino la pronunciación de algo que podría haberlo sido; tampoco había visto de hecho un arma en la cintura de la víctima, sino que podría haber sido que sacara un arma, y ni siquiera el episodio narrado por él como habido dos semanas antes del hecho con el mismo sujeto hablaba de un arma en poder de éste, sino de lo que el acusado había interpretado como otro "ademán de sacar arma". La pregunta es la de si con tan pocos elementos uno puede sentirse habilitado a interpretar la arremetida del prójimo sin más ni más como "agresión inminente con armas", y no, tan sólo, como "posible agresión". Esto tiene que producir un cambio en el juicio de ilícito. Atiéndase a que el acusado había alcanzado a dar algunos pasos hacia un costado; en el fallo no se alcanza a precisar a qué distancia había quedado Feliciano, de Sebastián, como para que, aún después de correrse a un lado, aquél siguiera sintiendo la necesidad de repeler laposible agresión. Aeso se une el hecho de que Feliciano tirara directamente sobre la víctima, y no sólo una vez, sino cuatro. Esta parece la acción propia de quien quiere abatir al otro y no sólo salir ileso de una agresión que todavía es incierta. No obstante, sigue siendo verdad, en la situación de hecho fijada por el tribunal, que era la víctima la que habría provocado la sensación de agresión y que en esa escasa medida había una agresión "real". Pero el autor asumía por sí y ante sí que esa agresión iba más allá de una arremetida. A mi juicio, las circunstancias no están configuradas con todos los detalles que serían necesarios para emitir un juicio indubitable. Pero, en principio —y más allá de la posible aplicación de la regla in dubiopro reo, si se tuviese que resolver el caso en una instancia de casación, sin más elementos—, el autor habría debido extremar los recaudos para constatar la realidad de un ataque con armas —p. ej., tan sólo apuntando, primero, profiriendo una "voz de alto"; o bien efectuando previamente un disparo al aire; o acaso dirigiendo el arma especialmente a un lugar del cuerpo no vital—. El hecho de que si la víctima realmente hubiera estado armada y si realmente hubiese estado dispuesta a tirar a matar,podría haber sido fatal el demorar unos segundos la defensa, no eximía de tomar recaudos antes de tirar a matar al eventual agresor, en tanto la intensidad de la agresión no fuera ya inequívoca.

214


En suma, los elementos que narra la sentencia hablan más bien de un deficiente cumplimiento del deber de examen de los presupuestos de la justificación, es decir, ex ante, de una "imprudencia de justificación", o sea, de un error imputable sobre los presupuestos fácticos de una legítima defensa. Por ende, estimo que habría sido más adecuado para el caso el encuadramiento del hecho como "homicidio imprudente" (art. 84, Cód. Penal): el ilícito del homicidio en sí doloso habría quedado excluido por el valor de acción de una defensa (subjetiva: "dolo de justificación"); y la imprudencia de evaluar mal la situación de que esa defensa fuese justamente necesaria se reflejó en un resultado en el sentido de que faltaba la situación de defensa necesaria. También se puede llegar a esa solución sobre la base del art. 35 del Cód. Penal, considerando, p. ej., que ya la "arremetida" de la víctima constituyó una "agresión ilegítima" que el agredido resolvió excediéndose en los límites de la necesidad. Ami juicio, tal encuadramiento daría al caso una solución más justa. Lo anterior debe servir de parámetro también para poder enjuiciar un caso que hubiera tenido otro desenlace, es decir, uno configurado de tal modo que se hubiera demostrado expost que la víctima programaba efectivamente una inmediata agresión "a matar". Si uno parte de veras de una perspectiva ex ante, y afirma que el autor del caso real, Feliciano, obró apresurada o temerariamente, entonces debería mantener ese juicio aun en la hipótesis de que la creencia de éste hubiera sido acertada: subsistiría un disvalor de acción por la misma "imprudencia de justificación", sólo que el disvalor de esa imprudencia habría estado desprovisto del "disvalor de la situación de hecho objetiva" que opera aquí como "condición objetiva de punibilidad" (al igual que el resultado opera en la "imprudencia de tipicidad"), por tanto, en esa medida, una imprudencia impune: la imprudencia de evaluar mal la situación de requerir una defensa, no se habría reflejado en la situación externa objetiva de que faltara esa situación de defensa (de modo similar a cuando una acción imprudente no produce el resultado que habría podido producir). A ese respecto, hay que saber distinguir entre la "imprudencia de tipicidad" que produce un resultado en una situación objetiva de justificación que el autor desconoce (falta de elemento subjeti-


215

vo de justificación), plenamente punible como "imprudencia consumada" 114 y el hecho cometido con dolo de tipo, presuponiendo que existen los presupuestos objetivos de justificación (exclusión de ese ilícito doloso), siendo tal suposición apresurada e imprudente, pero de hecho acertada objetivamente, en cuyo caso esa "imprudencia de justificación" queda impune como imprudencia "sin disvalor de resultado"115. 139

La casa tomada, Acomienzos del mes de agosto de 1947, unas 45 personas indigentes que integraban doce familias que habían sido desalojadas de un inquilinato, se introdujeron en una casa deshabitada sita en la calle Montevideo 1922, de la ciudad de Buenos Aires, la que pertenecía a la sucesión de Prat de Louit. Las personas permanecieron allí hasta el 9 de setiembre, fecha en que fueron desalojados con intervención de la Dirección de Asistencia Social de entonces, que les proporcionó albergue. Para ingresar en la finca e instalarse en ella los autores habían violentado la puerta de entrada. Tal fue la situación de hecho que debió resolver la Cámara del Crimen de la Capital, al entender en la apelación del Ministerio Público interpuesta contra un sobreseimiento definitivo que había decretado el juez de instrucción. La Cámara juzgó concurrente un estado de necesidad justificante: CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL116 "Buenos Aires, 21 de octubre de 1947. "Como para penetrar e instalarse en la finca habrían violentado la puerta de entrada, el hecho sería susceptible de configurar el delito de usurpación descripto en el art. 181 del Cód. Penal, invocado por el heredero denunciante.

114

Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 617 ss., 622 ss. Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 580 ss., esp. 587 ss.,590ss. 116 Causa "Duchenois", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 569. 115

216

Marcelo A. Sancinetti "Sin embargo, para la correcta solución del caso traído a conocimiento del Tribunal por vía del recurso de apelación, propuesto por el señor Agente Fiscal, contra el auto de sobreseimiento definitivo, decretado por el Juez de primera instancia, han de tenerse en buena cuenta las razones que determinaron a esas personas a la ocupación del inmueble. "Se trata de cuarenta y cinco personas —entre ellas veintiún menores, cuyas edades oscilan entre los veinte días y los quince años—, que fueron desalojadas del inquilinato de la calle Cerrito n.° 550 y que quedaron sin alojamiento, sin posibilidad de hallarlo de inmediato y sin recursos económicos para afrontar de otra manera la angustiosa situación creada. Por otra parte, la casa en cuestión se encontraba sin ocupantes, en pésimo estado de conservación y en muy deficientes condiciones de habitabilidad. "Atendidas dichas particularidades, de las que no puede desentenderse el juzgador en su tarea estimativa de la conducta humana, forzoso es reconocer que los acusados violaron el bien jurídico de la propiedad, tutelado en la norma del citado art. 181 del Cód. Penal, pero no es menos evidente que lo hicieron para evitar una situación de peligro actual para otro bien jurídico de más alta dignidad y jerarquía en la escala de los valores, como lo es, también sin duda, la integridad personal de los componentes de esas doce familias indigentes, entre los que se contaban según se dijo, criaturas de pocos días de vida, cuya salud se hubiera visto seriamente amenazada si, por las circunstancias porque atravesaban sus padres hubiesen quedado sin la protección de un lugar cubierto que, aun cuando precario, les significó momentáneo e indispensable resguardo. "En tales condiciones, no es dudoso que, en la situación concreta que plantea este caso particularísimo, el mal causado fue de menor magnitud que el mal evitado con la introducción en ese edificio, conducta esa que aparece así justificada por la necesidad (art. 34, inc. 3, CP). No puede, pues, recaer sanción penal alguna sobre los que de tal manera procedieron, y por consiguiente, el sobreseimiento de carácter definitivo debe aprobarse en la alzada. "Por estos fundamentos, se confirma el auto que sobresee definitivamente en este sumario (art. 434, inc. 2, CP). Devuélvase al Juzgado de su origen. Pessagno — Speroni — Ure."

Anotación El fallo hace una aplicación correcta del art. 34, inc. 3 del Cód. Penal. Existió en el caso una colisión clara entre bienes jurídicos,


217

la propiedad de una persona, por un lado, y las urgencias vitales de decenas de indigentes que habían quedado en la calle. Muchas de estas personas eran niños de muy corta edad, que, por tanto, podrían haber sufrido daños personales irreparables, o reparables, pero graves. Por ende, el primer elemento para la aplicación del estado de necesidad está claro. Por lo demás, la ocupación en principio típica (art. 181, Cód. Penal) se vio limitada en el caso a sólo unos cuarenta días. El bien ocupado, por otra parte, se hallaba no abandonado, pero sí deshabitado, y bajo procedimiento sucesorio. Por ende, el propietario no había sufrido, ni habría podido llegar a sufrir, en el caso concreto, un daño considerable a su patrimonio por esta ocupación que terminó siendo pasajera, y el hecho no había costado ninguna lesión personal. El tipo permisivo, por tanto, estaba bien aplicado. Eso no significa que toda persona tenga derecho a avasallar la propiedad ajena cuando entra en dificultades económicas. El estado de necesidad no sólo exige que se opte por el bien mayor de entre dos en conflicto, sino también que la acción seguida sea adecuada para el fin a alcanzar. En un estado liberal no existe el derecho de cada quien a equiparar su situación a la de quienes "tienen más". Pero en casos extremos, y en tanto el Estado no prevea una solución institucional de necesidad para el caso concreto, no es inadecuado violentar el acceso a un domicilio deshabitado (sin producir ningún daño personal al propietario) para superar las necesidades más urgentes, hasta que exista otra solución. 140

El fugitivo herido. En circunstancias que no están totalmente claras en la publicación del caso, ocurrió que un sujeto, que corría perseguido por un policía, para detenerlo por algún entuerto previo, fue herido por el agente en tal persecución. El fugitivo, herido y temeroso ya de ser muerto, penetró en el domicilio de otra persona sin su consentimiento. No se documenta qué había ocurrido con antelación a este episodio, ni cómo fue propiamente el ingreso del fugitivo en la propiedad ajena, pero lo cierto es que fue procesado por violación de domicilio, pero absuelto, al amparo del estado de necesidad justificante especialmente previsto en el art. 152 del Cód. Penal, contra la doctrina en principio aplicable de que la persecución de la


218


derivada del requisito del medio adecuado para el fin propuesto: aunque el ser detenido por la autoridad pudiese ser valorado como "un mal grave a sí mismo", no hay derecho a eludir tal mal violando derechos ajenos. Pero, naturalmente, esa restricción tiene que entenderse condicionada a que la persecución de la autoridad sea legítima. Cuando la autoridad ya abandona la senda del derecho en este acto persecutorio, el ingresar a la morada ajena para evitar "un mal grave a sí mismo" (o a un tercero), vuelve a ser un medio adecuado para alcanzar el fin deprotección. Ante una autoridad que procede así no hay por qué someterse, y, por ende, el derecho de exclusión del domicilio en cabeza del titular respectivo debe ceder, del mismo modo que habría obligación de cobijar a aquel que es perseguido con lesión a sus derechos fundamentales (a excepción de que el perseguido esté creando riesgos graves para terceros en su acto de huida, no hay derecho a "detener a los tiros").

autoridad no da derecho a ingresar en morada ajena (ortografía y puntuación original): CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL117 "Buenos Aires, 13 de octubre de 1943. "Considerando: "Que si bien este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que la fuga de la autoridad que la persigue, no justifica el hecho de que la persona fugitiva penetre al domicilio ajeno, en las condiciones del art. 150 del Cód. Penal, es evidente que el presente caso, encuadra en las previsiones del art. 152 que exime de responsabilidad a quien ejecuta el hecho para evitar un mal grave a sí mismo. El hecho de haber sido herido el procesado durante la persecución por un disparo de arma de fuego que las circunstancias no justificaban, debió hacerle temer, con toda razón, que su vida o su integridad personal corrían peligro, y entonces la penetración a la morada ajena pudo responder no sólo al propósito único de eludir la detención, sino más bien y principalmente, al de salvar esa integridad personal gravemente amenazada desde que el acusado no tenía motivo alguno para suponer que el disparo que lo lesionó se hubiere producido casualmente, como lo afirma el agente D. "Por estos fundamentos y sus concordantes, se confirma la sentencia apelada que absuelve de culpa y cargo a L. o L. A. Antúnez. "Beruti — Vera Ocampo—Medina."

Anotación El art. 152 contiene un tipo permisivo de estado de necesidad, especialmente previsto en el capítulo de "violación de domicilio" (arts. 150a 152, Cód. Penal). Su texto ya deja tasado el mayor valor de la integridad corporal (en caso de riesgos graves) frente al derecho de exclusión del morador; por lo demás, la permisión rige, aun cuando el intruso no haya sido completamente ajeno al mal amenazado. La Cámara del Crimen tenía por entonces una jurisprudencia firme que excluía la posibilidad de invocar ese estado de necesidad para quien ingresaba en un domicilio ajeno como medio de eludir la acción de la autoridad. Esta es una restricción correcta 117

Causa "Antúnez", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 575.

219

141

El fugitivo del baño. En un caso similar, la Cámara del Crimen de la Capital llegó a la conclusión contraria, en razón de que el peligro que la persecución policial habría podido significar había desaparecido ya en el caso concreto, cuando el sujeto ingresó a otro domicilio. Las circunstancias de hecho no están muy claras. Al parecer, el policía Manuel O. había detenido al señor Fernando C. M., porque éste se hallaba circulando en una bicicleta de sospechoso origen; por eso, el agente conducía al sujeto hacia la comisaría para esclarecer esta cuestión. De pronto, el joven comenzó a correr, lo hizo en efecto por varias cuadras; detrás de él iba el policía, quien durante el seguimiento hizo once disparos al aire con su arma reglamentaria, con el propósito de detener al fugitivo. En su huida, éste se introdujo en dos domicilios diferentes, sitos en Blanco Encalada 3180 y 3182. El detalle de esa "doble" intromisión en morada ajena terminó siendo relevante para la suerte de Fernando C. M., pues el tribunal entendió que hasta el ingreso al primer domicilio el hecho podía considerarse acaso justificado, pero que ya no valía lo mismo para el segundo ingreso, en tanto había desaparecido el peligro y la acción sólo podría explicarse por el propósito de eludir la acción legítima de la autoridad. Así revocó la absolución que había re-


220

suelto el juez de primera instancia, en aplicación de la doctrina de la causa "Antunez" (caso anterior): CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL118

"Buenos Aires, 23 de junio de 1944. j» "Que la causal de justificación que el procesado aduce y la sentencia acepta, debe desecharse, no sólo porque el mal mayor que según dice quiso evitar fue provocado por su comportamiento antijurídico, sino sobre todo, porque la situación riesgosa que pudo crear la actitud, realmente exagerada, del agente O., cesó, sin la menor duda, cuando el prevenido se introdujo en el cuarto de baño de la primera casa. Hasta ese momento podría ser discutible la validez del estado de necesidad invocado, pero el comportamiento subsiguiente, de penetrar ilícitamente en el segundo domicilio violado cuando estaba a cubierto de todo peligro, evidencia que su propósito al introducirse en domicilios ajenos fue el de eludir la acción legítima de la autoridad y no el de ponerse a salvo de los disparos de arma de fuego que efectuó el agente O. en su carrera. "Que las circunstancias de los hechos que se califican de violación de domicilio reiterada (arts. 52 y 150, Cód. Penal), ofrecen, según se advierte, características distintas a la del caso resuelto por el a quo, mencionado en la sentencia, en el que el descargo del imputado, en cuanto al elemento subjetivo, no se perjudicó por actitudes posteriores, sino que por el contrario, se confirmaba por haber sido herido por el perseguidor. En efecto, en este juicio dijo la sala que ello: "debió hacerle temer con toda razón... [transcripción de la decisión en el caso Antunez]. Las diferencias de hecho, fácilmente perceptibles, influyen y determinan la distinta aplicación del derecho. "Por estos fundamentos, revocándose el fallo apelado, se condena a Fernando C. M., como autor de violación de domicilio reiterada. Speroni—Malbrán — Ure."

Anotación Es difícil tomar una posición sobre este caso, porque las circunstancias de hecho no están lo suficientemente claras. Por un lado, el tribunal hace una aplicación correcta del requisito del ti118

Causa "Maíz", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, p. 575.


221

po subjetivo de la causa de justificación respectiva: se puede entrar en morada ajenapara evitar el mal grave a sí mismo (art. 152, Cód. Penal), pero ya no para escapar de la autoridad, si ese riesgo ha cesado. Por otro lado, sin embargo, la solución es dudosa, en la medida en que el tribunal parte de la base de que la acción policial fue excesiva en el intento de aprehender nuevamente al sujeto; ex post, con los hechos ya acaecidos, a un juez puede parecerle segura la situación de integridad corporal del fugitivo a partir de cierto momento, pero juzgada la situación ex ante y con la base de conocimiento de que disponía el propio autor de la violación de domicilio —que poco antes había sido perseguido a los tiros (¡once tiros!), supuestamente disparados al aire—, bien se puede decir que el continuar yendo de casa en casa podía hacerse —además de para eludir la acción de la autoridad en su componente legítimo de detener al sospechoso del hurto de una bicicleta— también para librarse de un agente que ya había manifestado estar dispuesto a acciones desbordadas. El argumento coadyuvante del tribunal de que el mal mayor a evitar "fue provocado por su comportamiento antijurídico" no tiene ninguna virtualidad. También en el caso Antunez el mal mayor a evitar pudo haber sido originado en un comportamiento previo del fugitivo, pero aun así el tribunal consideró justificada su conducta final. Es que el requisito negativo del art. 34, inc. 5 del Cód. Penal, que falta en el art. 152 del Cód. Penal, es la aplicación del principio general de la responsabilidad por el hecho previo (actio ilícita in causa). En principio, el hecho previo sólo puede importar una imprudencia para el hecho posterior; pero no existe un tipo imprudente de violación de domicilio. Cierto es que idealmente es concebible el caso —poco realista— de que alguien quiera provocar a un policía o a un tercero de comportamientos violentos, para poder después salir corriendo e introducirse en un domicilio ajeno con justificación; quien obrara así, realmente, se pondría a sí mismo como instrumento, y francamente cometería violación de domicilio dolosa, por el hecho previo, aunque después estuviese "realmente justificado" a ingresar en cualquier lado para salvar su vida. Si la situación de hecho origen de este precedente estuviese más clara se podría tomar una posición definida acerca de si la solución del tribunal fue acertada o no.

222


142

Reprensión con un cinturón de cuero. En la década del'30 del siglo pasado, un niño de 7 años, hijo del señor C, había realizado algún comportamiento de los que el padre consideraba propios de "inclinaciones viciosas". (En las circunstancias de hecho no es relatado el comportamiento antecedente del hijo, que motivó la siguiente reacción del padre.) C, en efecto, en pretendido "derecho de corrección", castigó a su hijo con un cinturón de cuero —lo cual no era infrecuente socialmente, en aquella época— de tal forma que le produjo unas lesiones que, en ausencia de complicaciones y con atención médica, curarían en unos ocho días, impidiendo que el niño se dedicara a sus tareas habituales en los primeros tres días de evolución de las lesiones. Tal parece haber sido la situación de hecho juzgada por la Cámara del Crimen de la Capital, en sentencia que dice (ortografía original): 119

CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL "Buenos Aires, 10 de junio de 1938. )í

"La existencia del hecho imputado a Castro en esta causa y la participación del mismo, se hallan plenamente probadas en autos, como lo establece la sentencia apelada de fs. 53. "La absolución decretada en la misma no aparece fundada en ninguna de las causales de inimputabilidad o de justificación previstas por el art. 34 del Cód. Penal, pues el propósito último del agente, que en el sub-júdice sería la enmienda en la conducta o inclinaciones viciosas que se atribuyen a la víctima, menor de siete años de edad, por el padre mismo (fs. 16), si bien deben tenerse en cuenta para calificar el hecho y precisar su verdadero significado, no reviste este carácter. La intencionalidad del acto, como tal, no se halla contradicha por elemento alguno de juicio, y el nexo de causalidad aparece entre la acción del acusado, al castigar al menor con un cinturón de cuero, y la consecuencia, lesión curable, en ausencia de complicaciones, en ocho días... [etc.] "La facultad que se invoca en el fallo recurrido, acordada o reconocida a los padres para educar y a tal objeto corregir a los hijos, tiene límites claros, a efectos de estimarse ejercicio de un derecho, señalados en general por la doctrina y que pueden indicarse con las palabras de 119

Causa "Castro", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 437 s.


223

Garraud (Traite de droit penal frangais, II, p. 63)«... es necesario no confundir la existencia del derecho de corrección con la medida de su ejercicio. La elección y el empleo de los elementos adoptados para corregir al niño determinan el límite entre el uso legítimo y el abusivo de la coacción con fines educativos». Y esta medida está entre nosotros, en las expresiones que el fallo apelado invoca, al citar el art. 278 del Cód. Civil: «moderadamente» y «correcciones excesivas». "La calificación legal del hecho es la de lesión causada excediéndose en el ejercicio de un derecho, correspondiendo aplicar las disposiciones de los arts. 343, inc. 4 y 35 del Cód. Penal, en relación, a los efectos de la pena, con el art. 94 del mismo Código, y la de ejecutor para el acusado, cuya responsabilidad penal se halla probada en autos (art. 45, Cód. Penal). )í

" Díaz — Ramos Mejía—Nicholson."

Anotación Lamentablemente, los hechos no están lo suficientemente circunstanciados como para permitir un análisis preciso. Por ejemplo: ¿le había dado el padre al hijo, con el cinturón, un solo golpe, de manera que aún pudiera pensar que su acción caía bajo su derecho de corrección que el derecho consuetudinario de entonces aceptaba o le había dado varios golpes?; o, formulado con mayor atinencia: ¿el padre había tenido consciencia (dolo de tipo) de las reales consecuencias de la corrección (que se produciría una lesión de esas características, etc.)?; ¿cuan violentos o suaves habían sido los golpes (si es que habían sido varios)?; ¿cuan razonable podía llegar a entenderse la reacción, dado cierto hecho antecedente que tampoco está claro?; etc. En todo caso, en la actualidad no sería admisible una corrección "a cinturonazos" ni otras prácticas de marcada violencia; incluso cabe imaginar que el "derecho de corrección" de los padres sobre sus hijos tenderá a desaparecer o a reducirse notoriamente —como la limitación a tipos penales como la privación de libertad (moderada) o la violación de correspondencia—12°. Pero incluso 120 Cfr. Stratenwerth, Derecho penal, 1,4.a ed., § 9, n.°m. 136 s.; véase también Ia5.a ed.,Stratenwerth/Kuhlen, §9, n.°m. 141 s.,y aquí, en la bibliografía preliminar, la cita de Priester, Dos Ende des Züchtigungsrechts [El final del derecho de co-


224

para la época del caso en cuestión, el tribunal competente partió de la base de que el comportamiento del padre, ya en ese entonces, caía fuera del derecho de corrección (aunque en un caso de algunos meses después, el mismo tribunal llegó a la conclusión de que la aplicación de "algunos pocos lonjazos", también aplicados por un padre con su cinturón, se hallaba dentro del derecho de corrección, en razón de que se había causado una ligera erosión de la piel que curaría espontáneamente y sin dejar incapacidad121). En el presente caso, sin embargo, la lesión resultante parece hablar, de por sí, de un comportamiento excesivo. Pero: ¿es eso el exceso del que habla el art. 35 del Cód. Penal? Ya se ha dicho que la regulación del exceso de nuestra ley penal obedece a fundamentos combinados: o bien error sobre los lí-

rrección], 1999; Úrsula Schneider, Korperliche Gewaltanwendung in der Familie [Aplicación de violencia en la familia], 1987. 121

En ese otro precedente (causa "Aguirre", "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 442 ss.), se trataba de un hombre que había lesionado en un mismo episodio a su hijo y a su esposa; ésta había fallecido al otro día, pero el tribunal consideró —sobre la base del dictamen médico—que no estaba demostrada la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la mujer, que habían sido leves, y el fallecimiento posterior por hemorragia cerebral. Condenó pues por lesiones leves calificadas por el vínculo (arts. 89,92, CP); y absolvió al acusado respecto de la lesión al menor con estos fundamentos: "La lesión leve causada al menor Antonio A., hijo del acusado... no es punible (art. 34, inc. 4, CP). Los padres tienen la facultad de corregir y hacer corregir moderadamente a los hijos y la autoridad debe reprimir las correcciones excesivas (art. 278, CC). «El deber de corrección —dice Garraud, t. II, p. 63—y de corrección tal como corresponde a los padres con relación al hijo, al profesor con relación al alumno, no puede ejercerse sin el empleo de ciertos medios de coerción que constituirían violencias, arrestos o secuestros ilegales, si fueran empleados contra otras personas que no fueran los hijos o los alumnos y por otras personas que no fueran los padres o los maestros»... Entre nosotros, como lo estableció este tribunal en el caso Castro, a quien condenó (junio 10 del cte. año), esta medida surge de los términos «moderadamente» y «correcciones excesivas» empleados por el art. 278, ya citado, del CC. El procesado es padre del menor y afirma en su declaración indagatoria que le dio al hijo «unos lonjazos» como simple corrección, y la lesión que le causó es una ligera erosión de la piel que curará espontáneamente y no produce incapacidad. En tales condiciones debe concluirse que la corrección fue moderada y aplicada dentro de los límites necesarios para ser considerada como el ejercicio legítimo de un derecho" (la integración era parcialmente divergente con la del caso Castro: jueces Vera Ocampo—Ramos Mejía—Nicholson—Speroni—Medina).


225

mites de la necesidad o bien turbación producida por la situación inicial de justificación122. Como consecuencia jurídica de esa situación, el art. 35 del Cód. Penal prevé la pena correspondiente al delito culposo —y hay que entender que esta remisión es también al carácter de numerus clausus de los delitos imprudentes, es decir, que si no existe punición por imprudencia, el autor queda impune123—. Sin embargo, los límites de esta disposición son oscuros para los casos en que el autor no tiene ningún error sobre la situación de hecho, es decir, reconoce que el ejercicio de su derecho es excesivo y tampoco se puede percibir otra situación de "imputabilidad disminuida"124. Asu vez, no es claro que la regla del exceso pueda ser aplicada cuando el autor tiene un error sobre los límites de la norma permisiva, no sobre los elementos del tipo permisivo —dicho en términos clásicos, aunque poco precisos: un error de derecho (sobre la permisión) y no sobre los hechos que le habrían permitido esa acción si tales hechos se hubieran dado en la realidad (error sobre los presupuestos de una causa de justificación)—. En el caso del ejemplo, más bien se podría pensar que el autor tuvo un error —si lo tuvo— acerca de que su actitud se mantuviera aún dentro de los límites razonables del derecho de corrección, pero, entonces, habría tenido un error sobre el alcance de la norma permisiva misma. Es dudoso que esto pueda quedar abarcado por el art. 35 del Cód. Penal. Otra solución sería entonces pensar que las lesiones, en sí mismas, fueron dolosas, que el autor tenía

122

Véase supra, caso 137, En defensa de la hija. Otra solución en Bacigalupo, Tipo y error, 2.a ed., Buenos Aires, 1988, p. 104; véase mi comentario bibliográfico a la 1.a ed. de esa obra, en "Nuevo Pensamiento Penal", año 3 (1974), pp. 426 ss. (ahora en Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, pp. 245 ss.). La cuestión dio lugar a vivas discusiones en los años '70. Cfr. las referencias en Sancinetti, Sistema... (cit.), pp. 27 ss. 124 Amodo de ejemplo: poco después, el 6/9/1938, la Cámara del Crimen resolvió, en la causa "Poteliunas", a propósito de una reacción con cuchillo contra una agresión "a mano abierta", que no podía ser aplicado el art. 35, en función del art. 34, inc. 6 del Cód. Penal, porque no se trataba "de un mero error de cálculo en la apreciación del peligro que corría, ni en los medios necesarios para rechazarlo" ("Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 179; sent. de Vera Ocampo —Pessagno—Speroni). 123

8 — CASOS DE DEHECHO PENAL


226


y 41, Cód. Penal. Este caso es distinto del de José C., que el Tribunal falla en la fecha. El procesado persigue a su hijo, y como no puede alcanzarlo toma un ladrillo, se lo arroja deliberadamente y lo lesiona. El medio adoptado y la forma de obrar excluyen el propósito correctivo y el hecho aparece como un delito doloso de carácter común.

derecho a ejercer una corrección, pero no de esa manera y que su error vale directamente como error sobre la antijuridicidad. Pero el texto del art. 35 del Cód. Penal permite realmente una asimilación entre el error sobre la necesidad fáctica y un error sobre los límites normativos de la justificación, pues así lo sugiere la formulación: "el que hubiere excedido Zos límites impuestos por la ley, por la autoridd o por la necesidad...". Por ello, la solución de la sentencia no es una interpretación imposible de los alcances del art. 35 del Cód. Penal y conducía, en el caso, a una decisión más o menos razonable. En el texto actualmente vigente del Código Penal —por la continuas reformas sufridas por la ley a manos de políticos que responden de forma intuitiva, y sin ilustración, a lo que entienden como peticiones de los votantes—, se da la peculiaridad de que las lesiones leves imprudentes tienen prevista una pena más grave que las lesiones dolosas, aunque, alternativamente, prevén también una pena de multa, además de la pena de inhabilitación (cfr. arts. 89 y 94, primer párrafo, Cód. Penal, texto según ley 25.189, de 1999)125. 143

" Díaz—Ramos Mejía—Nicholson."

Anotación El tribunal presenta la divergencia con la solución del caso anterior como una diferencia propia del tipo subjetivo: aquí no se perseguía el derecho de corrección. Esta solución podría ser plausible, porque este tipo permisivo es de aquellos que no se satisfacen con una situación objetiva reconocida subjetivamente por el autor, sino que éste tiene que tener un propósito especial, a la manera de los especiales elementos subjetivos del tipo del ilícito, en el caso: el fin de corrección. Si esto falta, no se da la justificación en ninguna medida y no habría por qué aplicar el art. 35 del Cód. Penal. Pero no es esa la razón para que se le debiera denegar toda atenuación en este caso. Pues no sólo faltaba un propósito de corregir al hijo —lo cual, por lo demás, podría no haber faltado, a despecho de la forma grotesca de perseguir ese propósito—. Lo esencial es que de esa forma nadie está legitimado para "corregir", por más que una corrección fuese hipotéticamente alcanzable por esa vía. La diferencia real entre ambos casos, reside en que, en el anterior, el autor se comportaba aún dentro de lo que era socialmente frecuente (aunque no necesariamente aceptado) en la actitud de los padres, mientras que el segundo caso aparecía como burdamente fuera de toda actitud racional.

Reprensión con un ladrillo. En aquellos años, otro hijo había motivado la reacción correctiva de su padre, S, con otra infracción o travesura. S trató de perseguir a su hijo, para reprenderlo o asirlo y pegarle, etc., pero, al no lograrlo, tomó un ladrillo que encontró a mano y se lo arrojó por la espalda, produciéndole una lesión leve. El tribunal dijo en este caso lo siguiente: CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL126 "Buenos Aires, 10 de junio de 1938. "La calificación legal del hecho es la de lesiones leves al hijo... como se resuelve en la sentencia, y la pena ha sido bien graduada. Arts. 40

125

Al respecto, véase las notas de pie de página del autor de este libro sobre la ley 25.189 que acompañan a la solución de Stratenwerth, supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida. 126 Causa "Sokolowsky", publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, p. 43.

227

B — Casos

144

Tres enmascarados. Tres individuos enmascarados entran en la casa del señor Ventura, a quien habían amenazado en reiteradas oportunidades, por su desempeño político. Lo sorprenden trabajando en su escritorio, donde revisan todos sus papeles y obtienen así los documentos que querían sustraerle. Luego lo golpean hasta dejarlo inconsciente. Cuando escapaban por los jardi-

228



nes de la casa, Ramiro, hijo mayor de Ventura, de diecinueve años, dispara sobre los tres delincuentes. Dos de ellos mueren en el acto; el tercero, gravemente herido, logra huir con los documentos. ¿Está justificada la conducta de Ramiro? 145

El carro del campo. Juanes trabajador rural en un pequeño campo. Está enemistado con Enrique, el capataz. Una mañana, cuando ve caminar a Enrique por un callejón angosto cerca del río, toma el viejo carro del dueño del campo y azota fuertemente al caballo para dirigir el carro contra Enrique, con la esperanza de que éste muera en el atropellamiento. Cuando el capataz advierte lo que sucede, dispara primeramente al aire su arma de caza, para ver si así disuade a Juan o logra detener al menos al caballo. Juan sigue azotando al animal y está ya a unos doce metros de su víctima. Enrique dispara entonces directamente sobre Juan y lo mata. Al sentirse sin guía, el caballo disminuye bruscamente su velocidad hasta detenerse junto a Enrique que apenas es levemente golpeado por un borde del carro. En realidad, Enrique podría haber evitado la muerte de Juan, matando al caballo del propietario del campo. ¿Qué opina usted? ¿Está justificada la conducta de Enrique? • Variantes: Enfréntese ahora a las siguientes hipótesis: a) Tras el disparo de advertencia, hecho en vano, Enrique dispara dos veces: un proyectil alcanza a Juan en su hombro derecho y el otro en la mano izquierda, pero sin que Enrique dirigiera el impacto a ningún lugar preciso; ¿alteraría esto la solución del caso? 6) Del mismo modo que en la variante a, pero hiriendo Enrique a Juan en una pierna, de la que queda paralítico, en lugar de en la mano izquierda. ¿Es distinta ahora su solución con relación a las respuestas anteriores?

146

Incendio en el colectivo. Durante un viaje en ómnibus, un desperfecto del motor produce un incendio en la parte delantera del vehículo. Las llamas alcanzan al conductor, quien consigue abrir la puerta trasera para que desciendan los pasajeros. Uno de

229

ellos intenta salvarlo con la manta de una anciana que viajaba en el mismo colectivo, pero ésta se niega a entregársela. No obstante, el pasajero se la quita por la fuerza y consigue salvar la vida del conductor, pero daña la manta, y lesiona muy levemente a la anciana. 147

El padre perverso. Rolando, padre de Inés, goza en extremo cuando castiga a su hija. La niña, de sólo ocho años, sufre profundamente por la crueldad de ese tratamiento. Acausa del modo en que Rolando reprime a la niña, Margarita, la madre de la menor, ha tenido ya serias disputas que amenazan con producir el divorcio. Entre otras observaciones, la mujer le señala al marido con relativa frecuencia que la manera en que reprende a la niña sólo podría provocar un empeoramiento de su conducta, sin ningún efecto correctivo. A Rolando le resulta indiferente el acierto o error de las apreciaciones de su mujer, porque considera que sólo él debe fijar las pautas de educación de la hija. Cierto día, Rolando ve que su hija está pisando el césped del jardín, lo que le había prohibido pocos días antes. Rolando decide entonces encerrar a la niña en el sótano de la casa durante dos días, permitiendo que se alimente tan sólo con raciones mínimas. En verdad, las prohibiciones que imponía Rolando se hallaban siempre orientadas, antes que a la corrección, a que hubiera más posibilidades de infracción a sus reglas y, consecuentemente, más probabilidad de refirmar su autoridad mediante el castigo. Margarita denuncia el hecho ante un juez de menores. ¿Cree usted que Rolando es punible? • Variante: ¿Modificaría su respuesta si, en vez de encerrar a la niña dos días en el sótano, Rolando la encerrase cuatro horas en su habitación?

148

Un ladrón en la ruta. Roberto viaja de Buenos Aires a Mar del Plata. Ala altura de la localidad de Guerrero, tiene que detener su viaje para cambiar un neumático. Allí advierte que un malhechor se acerca a otro vehículo estacionado, sustrae de él diversos objetos en actitud sospechosa y emprende una veloz carrera. Dado que Roberto es sumamente ágil y mucho más robusto que el la-

230

Marcelo A. Sanánetti


drón, que aparenta tener unos diecinueve años, corre a éste durante dos minutos gritándole que se detenga, hasta que lo alcanza y lo reduce por la fuerza. Posteriormente, le hace devolver los bienes sustraídos a su dueño. No satisfecho con ello, Roberto retiene al joven y lo conduce coactivamente hasta el puesto policial más cercano. ¿Cómo juzgaría usted la conducta de Roberto?

clientes. A intenta calmar a B y al abogado, pero no lo logra; éste acaba de tomar una botella de vidrio, ya vacía, y se dirige contra B para partirla en su cabeza. En ese momento B y el abogado se traban en lucha; se hace manifiesto que si el abogado se suelta de B, le partirá la botella. A decide entonces tomar una silla y golpear al abogado en su cabeza por la espalda, para que la riña cese. El abogado cae malherido. Es llevado a un hospital, en el que el abogado logra reponerse al cabo de tres días, sin secuelas.

• Variante: Suponga ahora que, tras alcanzar al muchacho y reducirlo por la fuerza causándole lesiones leves, Roberto se enterara de que el joven estaba haciéndole una broma a su padre. ¿Modificaría usted la solución del caso?

• Variante: Además de resolver la situación fáctica inicial, resuelva el caso también con arreglo a estas dos modificaciones alternativas: a) A quiere que su amigo se defienda de modo eficaz y, a su vez, no se anima a defenderlo él mismo, por temor a salir lastimado; entonces, cuando ve que el abogado se acerca con la botella tomada del mango en clara señal de golpear a B con ella, A le sugiere a B, a los gritos, que tome la silla y le dé al abogado de frente en la cabeza, lo que5 hace tal cual lo aconsejado, con las consecuencias del caso inicial. 6) En razón de que la provocación de B le pareció grotesca, A decide golpear a su amigo B, en lugar de al abogado, siendo entonces que en esta variante es B el que sale lastimado.

• Nota: Para resolver el caso necesita identificar ciertas normas del Código Procesal. Consulte los que rigen para la Nación y para la Provincia de Buenos Aires. Pero, una vez encontrados los artículos pertinentes, resuelva cuál de los dos códigos de procedimientos sería aplicable al caso y por qué. 149

150

El quijote. Marcos presencia en la vía pública la disputa conyugal de una pareja que no conoce. Observa con atención que la discusión se acalora y que los gritos son cada vez más intensos. En un momento, ve que el marido le propina intensos golpes a la mujer, que trata de contestar como puede, asiéndose de los cabellos del marido y arañándolo, pero la golpiza se intensifica. Entonces Marcos acude en ayuda de la mujer, y se traba a golpes de puño con Ignacio, que sufre una hemorragia nasal. En el medio de esta "defensa", Ignacio y su mujer arremeten contra Marcos, causándole lesiones, tras lo cual se retiran reprochándole su actitud de "comedido". Elprovocador. AyB están conversando en un bar, cuando entra al local el abogado de la ex-mujer de B. Al verlo sentado en otra mesa, B empieza a provocar al abogado con toda clase de frases hirientes, hasta llegar a sugerirle al abogado que él había defendido a la mujer para que ésta lo mantuviera con el ejercicio de la prostitución; que todo el mundo sabía que él era un "vividor", etc. En cierto momento, la tensión se percibe en el lugar por todos los

231

151

Laconfusión. El ginecólogo M, que al inicio de su ejercicio profesional había realizado algunos procesos de interrupción de embarazo, decide dedicarse nuevamente a esa actividad, porque le resultaba más rentable. Ocurre que el día del hecho tiene dos pacientes en la sala de espera que habrán de prestarse a la realización de un aborto: María Rita P. y María Rosa S. M había recibido esa tarde la historia clínica y ciertos análisis de ambas pacientes. Ocurría que en el primero de esos casos, el de María Rita, los análisis demostraban que la interrupción del proceso de gestación era médicamente indicada como aborto terapéutico, porque la mujer tenía que ser sometida sin demoras a punciones que producirían de todos modos la muerte del feto y que no eran postergables en razón de una grave enfermedad, por la que debía ser operada inmediatamente. En la otra paciente, María Rosa, todo es-

232


taba normal, pero ella había decidido interrumpir el embarazo y el médico estaba dispuesto a hacerlo. El médico hace pasar primeramente a María Rita R, pero tiene la impresión de que esa mujer es en realidad María Rosa S. Ya puesta la mujer en posición para la realización de la invervención del médico y dispuesto éste, con su instrumental en mano, a actuar, su asistente lo interrumpe para decirle que ella había pensado "que primeramente atendería a María Rosa S., porque sería «más sencillo»". M, que creía que María Rosa era quien estaba justamente allí, se da cuenta de que estaba atendiendo, en realidad, a María Rita P. —no a María Rosa S.—, es decir, que estaba atendiendo justamente el caso de los análisis que indicaban la necesidad de causar el aborto. El médico sigue adelante, sabiendo ahora que esa intervención es médicamente indicada como aborto terapéutico. Al terminar esa intervención, toma a su confusión como una "mala señal" y le dice a la paciente restante que debe retirarse, que no practicará el aborto. 152

Servicio de urgencia. Al doctor Morales se le avisa, a las 9 hs., que han llamado a su casa media hora antes, para informarle que el señor Gómez ha sido picado por una víbora. Al dirigirse rápidamente en su automóvil al lugar donde era requerido, ve cerrada la ruta a causa de trabajos de reparación. En razón de que la picadura era mortal, el doctor Morales atrepella con su automóvil las barreras, para evitar con ello un largo rodeo. Al llegar a casa de su paciente, se entera de que Gómez había muerto a las 8:40.

153

El cobrador. A un cobrador le arrebatan en la calle, en pleno día, un portafolios que contiene dinero. Debido a su oficio, él tiene permiso para portar armas; y es realmente experto en su manejo. Para recuperar el portafolios, dispara varias veces con su revólver contra el ladrón que pretende desaparecer entre las personas del lugar. Dos disparos alcanzan a personas ajenas al hecho, quienes resultan gravemente heridas. El tercero da al ladrón en el hombro, por lo que el cobrador logra recuperar el portafolios.

154

Latormenta. Carlos sale a dar un paseo por el bosque cercano a su cabana, en Bariloche, a pesar de que sabe que está por desatarse una tormenta de nieve. A causa de la oscuridad, se extravía


233

poco después de comenzar la tormenta. Dos horas más tarde, presa del frío, llega a una cabana, entra en ella sin necesidad de forzar la puerta de la casa, y enciende fuego con unos leños que encuentra apilados junto a la chimenea. A fin de mantener el calor del fuego, consume prácticamente toda la leña que había en la casa. Al otro día vuelve a la suya. 155

El incendio. Felipe se halla en un edificio que comienza a incendiarse; como consecuencia de la humareda, no alcanza a ver que a su lado hay una salida de emergencia, gracias a la cual podría evitar el riesgo fácilmente. En tales condiciones, rompe los vidrios de una ventana del edificio contiguo y entra en un departamento ajeno. En el departamento no hay nadie, pero él logra abrir la puerta de entrada y salir luego a la calle por la puerta principal del edificio. ¿Responde penal o civilmente de la rotura de los vidrios?

156

Un mal susto. Dos amigos de Eleonora deciden darle un susto. La noche del hecho, entra en su departamento con un juego de llaves que aquélla le había prestado a uno de los amigos, y, cubiertos con una sábana, la esperan detrás de la puerta de su cuarto. Cuando Eleonora entra en su habitación, se abalanzan sobre ella a oscuras, gritándole. Entonces, la muchacha toma un adorno de bronce que está cerca y golpea a sus amigos. Uno muere; el otro alcanza a explicarle de qué se trata, después de haber sufrido sólo lesiones. • Variante: Suponga ahora que, como consecuencia de la broma, Eleonora sufre un ataque al corazón y muere.

157

Ladrones de fruta. Un vendedor de frutas advierte que dos hombres se apoderan de bolsas con mercadería de su negocio y que intentan huir con ellas. Entonces les grita: — ¡Alto o disparo! Los ladrones escapan con dos bolsas de naranjas y una de manzanas. El frutero cumple su advertencia y dispara. Uno de los ladrones queda gravemente herido. El otro había sufrido una lesión menor; pero muere más tarde, al serle aplicado un tratamiento

234



inadecuado en el hospital. El vendedor recupera su fruta. ¿Cómo debe ser juzgada su conducta? 158

La lancha. Héctor ha caído al agua desde un espigón, en una playa solitaria. Muy cerca de allí hay una lancha, propiedad de Mercedes. Joaquín, amigo de Héctor, ruega a Mercedes que asista a su amigo con la lancha. Ésta le contesta que no puede arriesgarse a llevar la embarcación a un lugar tan peligroso como es aquel donde ha caído el muchacho; tampoco admite que Joaquín intente el salvamento solo con la lancha de ella. Entonces, Joaquín saca un arma de su bolso y le exige a la mujer que le entregue la lancha. Joaquín logra salvar así a su amigo, pero la lancha sufre graves daños en la proa.

rante. El abogado decide dar aviso a la autoridad, que, sin embargo, el día del hecho no logra impedir el golpe. Sólo detienen a uno de los asaltantes, el resto del grupo logra huir con el dinero. Finalmente, Santana presenta querella contra su letrado por violación de secreto profesional. 162

El gas. Germán, que está durmiendo, corre serio riesgo de asfixiarse, debido a un escape de gas. En esos momentos, una piedra arrojada por Juan, que odia a Germán, rompe el hermoso ventanal del dormitorio, y permite casualmente que el gas se disipe. Germán se salva.

163

Lucha libre. Manuel y Federico se disponen a practicar lucha libre ante la inminencia de un torneo oficial. La pelea se hace cada vez más dura, y Manuel, que estaba sufriendo los golpes más fuertes, toma un pequeño caño muy consistente para golpear a Federico. Este entiende que la acción de su adversario se aparta de las reglas del juego y, cuando Manuel se dirige sobre él, le quita una sevillana a su entrenador, que observaba pasivamente, y se defiende con ella; Federico le causa a Manuel sólo heridas leves.

164

La chimenea. Dos jóvenes se encuentran practicando andinismo en una chimenea de ladrillos, de treinta metros, que hay en una fábrica abandonada. El padre de uno de ellos, que estaba sacando fotografías al pie de la chimenea, advierte que la soga que sostiene a los menores, está a punto de romperse, y que no aguantará a los dos. Consternado y confundido, sube por las escalinatas interiores de la chimenea y, desde la boca superior, luego de corroborar que también los ladrillos donde la soga estaba sujeta cedían cada vez más, decide arrojar una piedra sobre el amigo de su hijo, para que éste caiga y se libere la soga de todo su peso; la piedra da efectivamente en el muchacho, que cae desde dieciocho metros de altura. En cuanto su hijo alcanza la boca superior donde estaba su padre, piensa en lo ocurrido y, consternado, se arroja desde lo alto de la chimenea. El padre baja las escalinatas y, luego de comprobar que los dos muchachos han muerto, se dirige a la comisaría más cercana, donde detalla lo ocurrido.

• Variante: Suponga ahora que Joaquín, por no saber conducir lanchas, exige a la mujer que ella lo lleve hasta la zona del accidente, también mediante el empleo de su arma. 159

Agresor agredido. El guardabosques Hernández divisa a unos cincuenta metros a su enemigo Manuel Sánchez. No llega a advertir que éste ya había apuntado su escopeta contra él, para matarlo, cuando Hernández le dispara con la suya. Sánchez muere instantáneamente.

160

Apenas con un bastón. Mario está a punto de ser agredido por Jorge, que se acerca con un cuchillo. Mario, que tres semanas antes lo había insultado gravemente, no tiene, para defenderse, más que un valioso bastón de su amigo Osear. Cuando Jorge se acerca, Mario rompe violentamente el bastón contra la cabeza de Jorge, que queda herido. ¿Cómo deben ser juzgadas las lesiones y el daño?

161

¿Letrado consciente? El abogado Amarante toma a su cargo la defensa de Santana, acusado de complicidad en delitos de homicidio y robos. Durante una entrevista, Santana le confía secretamente que algunos de sus amigos planeaban cometer un asalto a una compañía financiera, del que obtendrían una cuantiosa suma, parte de la cual sería destinada a los honorarios de Ama-

235

236


165

La vieja motocicleta. Horacio, que estudia derecho y guarda su automóvil en el garaje de su amigo Raúl, le pide a éste que realice algunas reparaciones en su motocicleta, bajo la promesa de que le pagará el trabajo en un plazo no mayor de dos meses. Raúl accede. A los sesenta días, Horacio vende su moto sin saldar la deuda que tiene con su amigo. Al otro día, Raúl le impide llevarse su automóvil del garaje, hasta tanto no le pague lo que le adeuda. Horacio le dice que no tiene derecho a eso, a lo que Raúl responde que, comoquiera que fuese, no le dejará usar el auto hasta que salde la deuda que subsiste por la moto.

166

Conducir de contramano. Un policía cumple guardia en una calle que no tiene cartel indicador, pero que sin embargo, está habilitada para circular en una sola dirección. En ese lugar, sorprende a unos diez automovilistas por hora. En la última hora de guardia detiene a un joven estudiante de derecho que le explica que no hay cartel que indique el sentido de circulación. El agente hace caso omiso a los reclamos y redacta un acta de comprobación por circular de contramano. Finalmente, lo conduce detenido por negarse a firmar el acta. El comisario lo retiene en la comisaría durante más de tres horas con el fin de dejarlo luego en libertad, pero, cuando se dispone a ordenarla, advierte que el detenido era prófugo, y tenía recomendada su captura.

167

Muerte en la habitación. Susana invita a José —su novicn- a encontrarse en su habitación en el primer piso de su casa. Éste acepta. Durante la noche, luego de cruzar el jardín y trepar una enredadera, el joven penetra por error en otra habitación, precisamente en aquella en que duerme el padre de su novia. Este se despierta sobresaltado y, sin reconocer al muchacho, le arroja un jarrón, que da en su cabeza; el muchacho cae al jardín y allí muere.

168

Estudiantes de medicina. Gustavo quiere matar a Beatriz, su antigua novia, actualmente casada con José. Una mañana se dirige a la casa de Beatriz, quien, tras atenderlo, accede a conversar con él. Maliciosamente, Gustavo convence a Beatriz de que su marido tiene relaciones amorosas con Patricia, hermana de ella, con la que casualmente José prepara las últimas materias de su


237

carrera. Le asegura que pronto podrá encontrarlo conversando cálidamente en su propio automóvil, guardado en el garaje de la casa conyugal. Precisamente, tal como Gustavo imaginaba, Patricia y José llegaban en ese momento de cumplir con su guardia médica semanal y comentaban en el auto, como de costumbre, los problemas que cada uno había tenido durante esa noche. Beatriz baja indignada hasta el garaje y, al verlos —tal como Gustavo lo había calculado—, se representa un tremendo cuadro familiar, toma una pistola y, en el momento en que apuntaba sobre los presuntos infieles, Gustavo dispara sobre ella, como quien actúa en defensa de los atacados. Beatriz muere. • Variante: Gustavo no da en el blanco y Beatriz mata a su hermana y a su marido. Gustavo sobrevive. Limítese al análisis de la acción de Gustavo. 169

Partida de póquer. Miguel, Ovidio, Guillermo y Daniel están jugando una dura partida de póquer por altas sumas de dinero. Miguel y Ovidio son, entre sí, íntimos amigos, pero cuando se trata de jugar, cada uno participa, por supuesto, en interés propio. Los otros jugadores son desconocidos. En un momento, Miguel hace una "sucia jugada" por la que podría alzarse con una suma cuantiosa. Al ver esto, Guillermo, indignado, intenta agredirlo con un arma blanca de gran tamaño, con actitud que, al parecer, podría llegar a la muerte. Miguel, que era muy ágil, le arroja inmediatamente una pequeña navaja, con lo que logra hacerle caer el arma, al mismo tiempo en que Ovidio, sin poder recurrir a otro medio para defender a Miguel, partía violentamente una silla contra el agresor, aunque reconocía lo deshonesto de la actitud de su amigo. Guillermo sufre en su mano una pequeña herida a consecuencia de la propia defensa de Miguel, pero, al provocarle varias fracturas la acción de Ovidio, debe permanecer inactivo durante noventa días. Analice tan sólo la acción de Miguel y de Guillermo.

170

Dos ladrones. En una calle oscura, Juan asalta a una anciana durante la noche. Mediante el uso de un arma que exhibe a la víctima, le requiere la entrega de su cartera y alhajas. La señora, temerosa, junta rápidamente todos sus valores y está por entregárselos, cuando, repentinamente, llega un tercero al lugar, Diego,


238

quien, antes de que Juan —que no lo ha visto— se apoderase de los objetos y escapara, toma una pesada piedra y la arroja contra la mano del ladrón, a quien le hace caer su revólver. Cuando Diego se abalanzaba sobre Juan, sale huyendo, abandonando incluso su revólver. Ocurrió empero que, cuando la mujer agradecía vivamente a Diego por su oportuna y valiente intervención, Diego, creyendo haberse cerciorado de que nadie lo viese, toma el arma dejada por Juan y exige a la anciana la entrega de todos los valores en su beneficio. En ese momento, llegan dos policías que observaban desde cierta distancia. Diego es detenido. Analice sólo la acción de Diego. 171

Transfusión coactiva127. El médico A está a cargo de una pequeña enfermería de campaña instalada en una lejana localidad de la provincia del Chubut, donde se han detectado ciertos focos de una posible epidemia cuyos orígenes son desconocidos. De allí que ese puesto sanitario esté equipado con instrumental relativamente completo y avanzado, para las proporciones de la enfermería. En particular, podrían realizarse en él operaciones de cierta complejidad y transfusiones de sangre de alta dosis de seguridad. Durante una recorrida por el monte, el médico encuentra casualmente a un hachero en estado de gravedad por la herida muy pronunciada producida sin quererlo por él mismo en su pie derecho. El médico entiende que la herida podría ser cerrada sin inconvenientes y ser salvado el hachero con alta dosis de probabilidad, en tanto pudiera realizar una transfusión de sangre que compensara la cantidad perdida. El médico advierte que sólo su enfermera B tiene el grupo sanguíneo que podría salvar la vida de su ocasional paciente. Sabido esto, el médico pone en conocimiento de la enfermera la necesidad de que se preste a una transfusión. La enfermera se niega sobre la base de que siempre temió que se diera la posibilidad de contagiarse alguna enfermedad a través de operaciones de extracción de sangre. Al progresar la gravedad del estado del hachero, el médico solicita a dos de sus


hermanos que le ayuden a reducir por la fuerza a la enfermera para extraer sangre y hacerse al menos de una medida mínima para mejorar las chances de supervivencia. Los hermanos acceden. El médico adormece a la enfermera, extrae la sangre que necesita y logra salvar así la vida del paciente. ¿Qué tipos penales entrarían en consideración?; ¿hay justificación? ¿hay exculpación? 172

Por la carrera de perros128. Un guardabosques acaba de divisar la presencia de un acampante que descansa con su perro junto a un arroyo. En razón de que reconoce en el perro al rival más duro para las inminentes competencias de trineos tirados por perros, en las que competirá él mismo con su grupo de huskies, el guardabosques aprovecha un momento de distracción del acampante para apalear al perro cuya bravura le hace temer una reacción posiblemente violenta. Por los simulados gritos de auxilio dados por el cuidador, el dueño del perro supone que éste ha atacado al guardabosques, o amenazado con atacarlo; también cree que puede seguir haciéndolo. Temeroso de que su perro termine lesionado, el acampante ataca al guardabosques con una piqueta de montaña hasta que todos cejan en la disputa. El guardabosques, tras recibir fuertes golpes en el hombro y espalda, resulta con lesiones leves.

173

Por pura agresividad^. Luis y Daniel tienen plena consciencia de que Ramón, ex-novio de la actual mujer de Daniel, se aproxima rápidamente en clara señal de tomarlo a golpes de puño para descargar toda su ira. Daniel, al igual que Ramón, es un hombre muy fuerte, pero no es propiamente pugilista o luchador, como sí el agresor inminente. Daniel le pide a Luis, entonces, que le facilite rápidamente su bate de béisbol, con el cual podrá amedrentar con alta probabilidad a Ramón, o en todo caso dejarlo fuera de combate con el primer golpe. Luis, faltando a la verdad, le dice que justamente ese día sacó el bate del baúl de su auto para dejarlo en el club, pero que en todo caso tiene un cuchillo de gran128

127

129

Inspirado en Kirsch.

239

Inspirado en Jakobs. Inspirado en Jakobs.


240

des dimensiones con que podrá defenderse con eficacia en caso de concretarse el ataque. Al no hallar otra salida, Daniel acepta el cuchillo y, cuando ve que Ramón se acerca decididamente, le dice —mostrándole el cuchillo—: "mejor quédate tranquilo y vete sin hacerte el malo". Ramón se halla tan perturbado y está ya tan cerca del ataque que intenta igualmente aplicar un fuerte derechazo dirigido directamente a la mandíbula, con la esperanza de poder neutralizar la defensa armada con el antebrazo izquierdo. El cálculo fracasa; tras el primer intento, Daniel clava el cuchillo en el hombro del agresor, traspasando un músculo con tal fuerza que el brazo derecho de Ramón queda debilitado para siempre para toda clase de movimientos. No hay otras secuelas. Luego, Luis le confiesa a Daniel que tenía efectivamente el bate de béisbol, pero que quería darle realmente el medio más poderoso por viejas rencillas con Ramón. ¿Cómo deben ser juzgadas las conductas de Luis, Daniel y Ramón? Concéntrese especialmente en la acción de Luis, en cuya conducta se anida la dificultad teórica del caso. 174

175

Con las boleadoras 13°. En la misma hipótesis de hecho que en el caso anterior, se modifica sólo lo siguiente: Luis no tiene consigo un bate de béisbol, pero sí su juego de boleadoras, dado que es un experto en un arte prácticamente desaparecido. Ha cazado toda clase de animales con ese medio y participa ahora en competencias deportivas regionales en la captura de blancos en movimiento. Por esto mismo, podría al menos intentar derrumbar a Ramón con el juego de boleadoras que Luis lleva consigo y dejarlo ya con esto fuera de combate, sin mayores secuelas físicas. Pero, por las mismas razones que en el caso anterior, prefiere entregarle a Daniel el cuchillo para que lo utilice en caso de necesidad.


ambos es interrumpido constantemente por un mirón que se asoma constantemente por la ventanilla de la carpa. Así deciden correr el cierre de la ventanilla para no poder ser vistos, a costa de perder así gran parte de la luz del día. El mirón, no satisfecho con la pérdida, decide espiar ahora a través de la hendija que queda entre el cierre de la puerta de la carpa y el piso de ésta. Enfurecido, Gustavo sale de la carpa en busca de su piqueta de montaña para amedrentar al mirón, que sale corriendo sin menoscabos personales. Al rato, sin embargo, los novios son nuevamente perturbados por el mirón, de tal modo que Gustavo decide ya correrlo hasta golpearlo de tal modo que le fractura una pierna y lo lesiona con fuertes golpes en el hombro. Tras esto cejan los incidentes. 176

Por llamar a los bomberos. En una casa particular, se origina un foco de incendio de ciertas dimensiones, que mueve al vecino de enfrente a llamar a los bomberos. Éstos advierten que no existe otro modo de extinguir el fuego, que entrando con violencia a la casa contigua, con roturas serias de costosos ventanales y una considerable inundación de las habitaciones linderas. El fuego es sofocado. El dueño de la casa dañada denuncia al vecino, en razón de que puede probar que llamó a los bomberos gustoso de ver rotos sus ventanales e inundada su casa.

177

Salvamento inútil. Se desata un incendio en una casa de familia. Se supone que una muchacha de veinte años ha quedado atrapada en el baño. El bombero A no sabe si la muchacha sigue aún convida, pero sí sabe que el único intento a su alcance sólo podría ser realizado a costa de los bienes materiales de un tercero ajeno al conflicto, de la casa contigua. Tras haber afectado los bienes del tercero, al llegar al lugar en que la muchacha podía estar muriendo el bombero sólo encuentra y rescata, en definitiva, el cuerpo ya muerto.

178

El cruce del río. Tras los continuos ruegos de su amigo, a quien le había advertido del peligro de una tormenta, el dueño de un velero se dispone a cruzar a su amigo al otro lado del río; durante el viaje, la nave se escora tanto por fuerza de la corriente, que aquel amigo cae al agua y muere ahogado.

El mirón13 \ Gustavo se halla acampando con su novia Claudia en las cercanías del refugio del Cerro López. El descanso de

130 131

Inspirado en Jakobs. Inspirado en Jakobs.

241

r 242


179

El policía de barrio. El policía sorprende in fraganti a un ladrón y lo detiene provisionalmente en circunstancias en que podría hacerlo legítimamente, dando aviso inmediato a la autoridad judicial competente. Pero él lo detiene sólo tres horas en el calabozo de la seccional, para soltarlo luego, recomendándole la autocorrección para casos futuros.


el maestro mismo, con todo, no tiene ninguna participación en ese plan. Hace tiempo que el maestro quiere seducir a la chica, pero le parece arriesgado hacerlo en la propia casa de sus padres y, por ello, hace tiempo también que juega con la idea de llevarla a otra parte. Sabe que este día sería una ocasión ideal para concretar el hecho, puesto que, aun cometiendo él un grave delito, de cualquier modo mejoraría la situación de la víctima. Así es como invita a la niña primeramente a compartir un helado en la heladería de la esquina de la casa, no muy distante, tampoco, de la casa de él mismo. La chica acepta. Pocos minutos después de la salida de ambos del domicilio de la alumna, entran los ladrones por otra puerta, arrasan con lo que encuentran y roban dinero, joyas y otros objetos de valor, causando también serios daños materiales. Resuelva el caso según los siguientes desenlaces: a) Tras haber tomado el helado, el maestro le pregunta si tiene interés en ir a conocer su biblioteca, a fin de que la tenga en cuenta para cuando deba consultar viejas enciclopedias escritas en inglés. La alumna huele que algo anda mal y se va corriendo en dirección a la casa de su abuela. b) ídem a, pero la niña accede también a ir a la casa del maestro, en la que efectivamente es tomada por la fuerza por éste, quien comete abusos que llegan al acceso carnal. c) ídem a, pero, al llegar al domicilio del maestro, éste le revela sus intenciones, las que ella rechaza. El maestro no se atreve a seguir adelante con su plan de violación y la acompaña a la casa, donde encuentra a los padres y a la policía, llamada por el robo y por lo que se creía que era un secuestro de la hija.

• Variante: Al aprehender al ladrón, el policía pensaba realmente soltarlo unas horas después, sin dar aviso a la autoridad. Al llegar a la seccional, sin embargo, recapacita, instruye las primeras diligencias y da aviso al juez en turno. ¿Modifica esto la solución con relación a la del caso-base?132. 180

El escape de gas. A sabe que B se halla inconsciente, en la sala en la que un escape de gas lo asfixiará en poco tiempo si alguien no lo rescata de allí, para lo cual habría que romper primeramente el ventanal. Con la rotura del ventanal solamente, sin embargo, no será suficiente para salvar aB, dado que el mal estado de B hace imperioso que sea sacado de allí y que le sean aplicados los elementos necesarios para su recuperación. A es el único que puede actuar en pos del salvamento, pero no quiere entrar al lugar y tampoco tiene un deber jurídico especial de hacerlo, más allá del deber general de solidaridad. A sólo atina a arrojar una piedra y romper el ventanal. Al no entrar nadie a socorrer a la víctima, B muere. ¿Está justificada la acción de romper el ventanal? • Variante: B muere, pero, gracias a la mayor cantidad de aire, la muerte se retrasa unos veinte minutos.

181

Entre dos riesgos. El maestro particular de inglés de una niña de catorce años, que lleva dos años en esta tarea y que ocasionalmente encuentra sola a su alumna por una o dos horas, se ha enterado de que dos conocidos suyos, entrarían a la casa de la familia, con fines de robo y las más graves intenciones depredatorias; 132

El caso-base está inspirado en un planteamiento de mi tesis doctoral, Teoría del delito y disvalor de acción. La variación fue sugerida por Juan Agustín Matta (asistente de mi cátedra en la Universidad de Buenos Aires); así variado, el caso presenta una modalidad de interés dogmático, poco explorada.

243

182

El perro de Paulina. Eduardo quiere matar al perro de Paulina, por las continuas molestias que le causa. Una mañana, mata al animal de un disparo, sin conocer que el can había sido atacado por la rabia y que estaba a punto de morder a dos pequeños que se hallaban jugando en el lugar (esa mañana había mordido a otro niño). Paulina decide, en un principio, no querellar penalmente a Eduardo, ni demandarlo tampoco civilmente; pero, por motivos de venganza, concibe la idea de matar al gato de la madre de Eduar-

244


do, que también —decía— la molestaba a ella. Se decide a colocar una trampa en la pared medianera que separa los jardines de ambas casas. La trampa estaba formada con un aro con dientes cortantes que se cerraba —una mitad sobre otra— en cuanto un peso superior a los 1.200 grs. se apoyara en la base de un resorte, que hacía accionar el sistema. Al anochecer, Paulina coloca la trampa. Durante esa noche, ella se despierta repentinamente, oye aullar normalmente al gato, y, condolida por lo que podría sucederle, decide deshacer su plan. Se levanta, sale al jardín y desengancha el resorte, de tal modo que el percutor que cierra los filos mortales ya no puede ser accionado. Dado que la trampa se hallaba sumamente engrasada, Paulina la deja arriba de la medianera, para proseguir durmiendo, sin ensuciarse, ni ensuciar tampoco su ropa de cama, pensando en retirarla de allí a la mañana siguiente. Poco después, el gato de la madre de Eduardo va caminando sobre la medianera y tropieza con la trampa, que cae sobre el jardín y, a su vez, el gato, también sobre ella. En la caída, el gato pierde la pata, cortada por el filo del aro; eso hace necesario que su dueña lo sacrifique. La madre de Eduardo querella a Paulina por delito de daño. Paulina, a su vez, pone querella por idéntico delito contra Eduardo, por la anterior muerte de su perro. Existen constancias policiales de aquella muerte del perro, así como también certificados que acreditan el estado rábico que lo afectaba. Testigos de aquel hecho testimonian los móviles que había tenido Eduardo al matar al perro.


245

te se desplaza solo hacia el lado opuesto al de la caída de la adolescente. Ella está a no más de treinta metros, pero él mismo no sabe nadar. Ninguna otra persona aparece en las cercanías. La chica resiste como puede, pero grita en pos de auxilio. El hombre ve allí cerca una bicicleta asegurada a un árbol con un candado. Aél se le ocurre que, arrancando una rueda de la bicicleta —lo que él podría realizar valiéndose del hacha de mano que lleva consigo—, y arrojándola hacia donde está la muchacha, quizá pudiera ocurrir que la rueda llegase a flotar, porque ve que es de material moderno, muy liviano, y el neumático, a su vez, bastante grueso; le parece difícil que llegue a soportar a una persona, pero quiere intentarlo de todos modos. Sin pensarlo más, logra arrancar una rueda de la bicicleta, y la arroja en dirección la chica. La rueda cae al lado de la muchacha, que alcanza a tocarla, pero la rueda se hunde inmediatamente, porque no resiste en el agua ni siquiera su propio peso. La chica muere ahogada. Al aparecer el dueño de la bicicleta y enterarse de lo sucedido, denuncia al "salvador frustrado", por lo que califica como delito de robo o bien, entiende, al menos daño. 185

183

El cambio de médico. Durante los preparativos para un parto muy prematuro de la señora X, el médico A sufre un ataque cardíaco, debido a lo cual es reemplazado con urgencia por su colega B, quien desconoce que la parturienta le ha expresado terminantemente al otro médico su voluntad de que (en caso de conflicto entre su vida y la del no nacido), opte por intentar siempre llevar el parto a feliz término. El nacimiento se torna justamente peligroso para la vida de la madre, y el nasciturus aparece, además, como de poca viabilidad. B interrumpe el embarazo y salva a la mujer.

El espejo sanador. En un pequeño pueblo del Chaco vive una señora, Ofelia, que tiene fama de "bruja sanadora"; cada tanto, es consultada para curar enfermedades menores. Ella actúa con frecuencia sin ningún interés económico; otras veces, por precio. No hace propiamente "curas médicas", sino que lleva a cabo procedimientos salvadores, como romper espejos, clavar alfileres en fotografías de la persona enferma —especialmente en las partes que se corresponden a las zonas afectadas del cuerpo—, poner flores debajo de la cama del enfermo, etc. Cierto día es consultada por la gripe que afecta a un niño de diez años, por lo cual, la madre del niño enfermo la conduce hasta el lecho en que guarda reposo. Ofelia le recomienda a la madre que rompa todos los espejos de la casa; le asegura que, gracias a ello, el niño sanará. La madre rompe así los cuatro espejos de diferente tamaño que tenía en su casa. ¿Comete con esto, Ofelia, un delito de daño?

184

Laruedadelabici. Un hombre de gran envergadura física ve caer al agua a una chica que estaba usando un bote a remo. El bo-

• Variante: Resuelva ahora el mismo caso, presuponiendo que Ofelia le recomienda a la madre del niño que, cuando pueda, rom-

246



tando en B, que muere al igual que C. ¿Modifica esto la solución que corresponde al caso-base para la responsabilidad de A?

pa los espejos de la casa de su vecino, en razón de que el "mal espíritu" se halla alojado allí. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de la madre y de Ofelia? 189 186

Sin los recaudos debidos. El médico M, confiado en su buen "ojo clínico", da carácter concluyente a ciertos síntomas exteriores de un embarazo que indicarían la posibilidad de que el desarrollo de la gestación pusiera en peligro la vida de la madre, como resultado de lo cual practica un aborto en la mujer embarazada, sin tomar todos los recaudos que habría indicado la ciencia médica para estar seguro de la situación de necesidad. La madre había dado su consentimiento, en razón de que partía de la base de que la opinión del médico estaba suficientemente fundada. Resulta empero que la interrupción del embarazo era casualmente necesaria y, en el caso de que se hubiera cumplido con todos los recaudos debidos, habría sido reconocida como efectivamente "indicada".

Rodeado. El suboficial de policía A ordena a sus agentes rodear al asesino que dispara contra ellos dentro de un galpón oscuro, de una manera tan cercana y peligrosa, que, al acercarse tanto entre sí, resulta difícil, para cada agente, distinguir entre el sujeto perseguido y sus restantes compañeros; de tal modo que el mismo A confunde al final la silueta de uno de sus agentes con la del agresor, de tal modo que mata finalmente a ese agente.

188

Salvamento sorpresivo. A quiere matar a B, a quien le está apuntando muy de cerca el ladrón C —a quien, sin embargo, el primero no alcanza a ver—. Al disparar, la bala del arma de A rebota en una arista metálica próxima al lugar en que se hallaba B, de tal modo que se desvía y alcanza finalmente a C, quien muere después de unas horas a consecuencia del disparo, mientras que de este modo A termina salvando aB. • Variante: Cuando el ladrón C caía al piso, malherido, había alcanzado a disparar su propia arma por pura perversidad, acer-

Dos muertos. A quiere matar a B, en el mismo momento en que — sin que aquél lo advierta— B está por matar a C. El disparo de A mata aB, pero al desplomarse, B alcanza a disparar igualmente contra C, que muere en el acto. • Nota: Este caso es similar a la variante del caso anterior; pero no tiene la misma estructura.

190

El tallerista. El contador de un taller mecánico le informa al empleado que se halla en "recepción y entrega de vehículos" que la cuenta de reparaciones correspondiente al automóvil del ingeniero García ya ha sido saldada por éste, y que el cliente pasará a retirar su vehículo. Al presentarse García en busca de su auto, el empleado se niega a la restitución, sólo para fastidiarlo, sin saber que, en contra de lo que se le había informado, la factura, en realidad, se hallaba aún sin pagar.

191

Obreros u ovejas. Un pequeño tren de montaña formado por una locomotora y dos vagones queda sin control por el desmayo del conductor, de tal modo que podría ocurrir que por el brazo A de la vía que allí se bifurca — por el que correría el tren si no se hace un cambio— terminen arrollados dos obreros que trabajan en el lugar con máquinas sumamente ruidosas y que, por ello, no pueden advertir el peligro inminente. Asu vez, el guardagujas^, que advierte el movimiento descontrolado de la locomotora — contrario a lo que indicaban en ese momento las señales (prohibido avanzar) — , no ve en absoluto la posición de los obreros, mientras que sí ve unas ovejas que pastan desordenadamente por el brazo B de la bifurcación. Si él hace el cambio desde la vía A —por la que correrá el tren si no hay modificaciones — hacia la vi aB , posiblemente sean arrolladas algunas de las ovejas. Por resentimientos contra el dueño de los animales, Xhace el cambio y la locomotoray sus vagones toman rumbo efectivamente por la vía5, en dirección a las ovejas. Al chocar contra éstas muy poco después de la bifurcación, y tras matar a algunos de los animales,

• Variante: Un análisis profundo habría revelado que el embarazo no generaba en realidad ningún riesgo. 187

247

248


el tren descarrila y cruza descontrolado en plano inclinado hacia el sector de la vía A, matando a uno de los dos obreros que allí trabajaban. 192

El globo. Cuatro amigos, expertos en vuelos en globo, deciden hacer una travesía juntos en el aparato de uno de ellos, y, por cierto, en el de mayor potencia y seguridad de vuelo. Durante el momento en que van a atravesar unas cumbres, no demasiado altas, del sur argentino, advierten que el aparato está sufriendo desperfectos tales que el vuelo comienza a ser inseguro. En un momento advierten que, decididamente, si no pierden unos 60 kg de peso, la maniobrabilidad del globo se hará nula y golpearán contra las cumbres o caerán hacia un precipicio sin más ni más. Uno de ellos propone entonces un pacto, conforme al cual quien resulte sorteado por un procedimiento igualitario, saltará de la aeronave hacia la nieve, con la esperanza de caer de modo favorable, pero con la mayor probabilidad de perder la vida en el salto. Todos aceptan. El proponente mezcla entonces cuatro números en su gorra, uno de los cuales lleva la inscripción: "el salto me toca a mí". Cada uno de los otros tres saca su número, todos sin marca. El proponente se revela y no quiere saltar, los demás lo arrojan por la borda. El pánico del proponente conspira contra un salto eficiente; da de cabeza contra una roca no muy grande, rodeada de nieve. Así muere. • Variante: El proponente acepta, salta y muere.

193

El útero sano133. Un médico le suministra a una mujer ciertas dosis periódicas de un medicamento que dañará superficialmente el útero de la mujer, de tal modo que, bajo una primera apreciación visual, haría razonable un diagnóstico según el cual, si el útero no fuera extirpado, la mujer correría serio riesgo de perder la vida en breve lapso. Todo el tratamiento se hallaba concertado con la mujer. Tenía por finalidad que un cierto día, cuan-

133

El caso está tomado de un film que se conoció en Buenos Aires como "Daños corporales".


249

to los medicamentos lesivos hicieran crisis en el útero, se presentara la mujer en sala de urgencia del mismo hospital donde trabaja aquel médico, y éste (u otro médico) pudiera tomar una decisión apresurada de salvar la vida a costa del útero, que apareciera ante los ojos de los demás, como la decisión correcta según la lex artis. Tras la intervención, análisis más profundos podrían determinar la inutilidad de la pérdida del útero, y, de consiguiente, quedaría habilitada una posible acción de daños y perjuicios posterior contra el hospital o contra el médico, a responder por la aseguradora respectiva. El proyecto se lleva a cabo, mas, a raíz de ciertos defectos en el plan de ejecución se comprueban todas las circunstancias de hecho, es decir, el carácter preconcebido de todo el plan. • Anotaciones y variantes: Déjese de lado el posible delito de estafa contra la compañía de seguro, en razón de que el caso no dice que se haya llegado a un principio de ejecución con relación a la estafa (ej., se descubre todo antes de que la mujer reclame nada a la aseguradora). Concéntrese la atención, pues, en las lesiones cometidas por el médico contra la mujer. Para la mejor discusión y solución de los problemas encerrados en el caso, resuélvase la misma situación de hecho con diferentes alternativas: a) Primero, analizando la acción del médico que extirpa el útero sin atención al ardid previo, por ejemplo, porque el médico que interviene no es el mismo que había preparado el ardid y no sabe nada de la situación. b) Segundo, analizando la acción del médico que preordena una situación de necesidad real, y luego extirpa el útero sobre la base de esta necesidad, para salvar la vida de la madre; ¿cómo deben ser juzgadas esas lesiones? ¿Cómo opera el consentimiento de la víctima? c) Tercero, suponiendo ahora que la mujer misma fue engañada desde el comienzo, por ejemplo, porque el médico era su hermano, que creía más útil que la hermana gozara de una alta indemnización, que el mantener la integridad de su cuerpo.

T Marcelo A. Sancinetti

250 194

195

Para llegar a la hostería134. Un médico se dirige con su automóvil hacia la hostería "Los Patitos" sita a orillas de un lago. Ha efectuado allí una reserva que le será respetada sólo si arriba al albergue antes de las 22 hs. Tiene el tiempo relativamente justo como para llegar a horario. Cuando llega al punto de intersección de una ruta de ripio con la ruta principal asfaltada, se halla a sólo 10 km. de la hostería, si es que sigue la ruta de ripio, y a unos 45 km, si sigue conduciendo por la ruta principal. Sólo por la ruta de ripio tiene, pues, la posibilidad de llegar en el momento indicado. Pero ocurre que la ruta de ripio se halla clausurada por estar a punto de iniciarse tareas de pavimentación; dos vallas policiales cierran el paso, vallas que el médico no podría remover por sí mismo, pero sí romper con el uso de una piqueta de montaña, que lleva consigo. Lo asalta la tentación de hacerlo, al mismo tiempo en que recibe una llamada del centro de medicina prepaga para el cual él trabaja, que indica la necesidad de atender de urgencia a un enfermo que padece altas fiebres, y que se halla solo en su cabana de descanso, situada 5 km antes de la hostería, siguiendo también la ruta de ripio. El llamado le da coraje al médico para romper las vallas y seguir la marcha por la ruta más corta, pero sabe desde ya que no pasará a atender al enfermo, actitud que intenta ocultar haciendo una nueva llamada unos minutos después, informando con falsedad que su automóvil ha tenido un desperfecto. De ese modo llega a la hostería a las 21:45 hs. y pasa allí su fin de semana de descanso. El enfermo superó el ataque febril gracias a la llegada de otro médico, que pudo arribar a las 24 hs. de esa misma noche. Tú eres mi destino. Enunantiguo/íZm(conWilliamHurtyTimothy Hutton), que lleva el título adoptado para este caso, se da una escena que presupone transcurrir en la segunda guerra mundial, en la cual un soldado americano pretende matar a otro de su mismo pelotón, en verdad su cuñado, con quien guardaba viejos rencores por asuntos de familia (aquel a quien el autor quería matar había desposado a la hermana en situaciones familiares con134

Inspirado en Jakobs.


251

flictivas, que habían derivado en la muerte del padre de la novia, en un accidente). El hecho transcurre en un galpón oscuro, al que el pelotón de soldados americanos entra con fines de reconocimiento. Poco después de apostarse sigilosamente para matar de un tiro a su cuñado, actuando a media luz, el soldado agresor dispara contra su víctima. El disparo no da en el blanco, sino un poco detrás del cuerpo al que se había apuntado, justo en el lugar en que se hallaba agazapado un soldado alemán, que estaba a punto de matar a la misma víctima en acción de guerra. La historia continúa con la condecoración del soldado, por haber salvado la vida de un camarada. Traslade esa situación de hecho a territorio argentino, suprimiendo la circunstancia "guerra". ¿Qué problemas dogmáticos plantea el caso, es decir, cómo debería ser analizada la acción del autor del hecho, condecorado en la película? 196

El bate o el revólver. M, dueño de una antigua casa señorial, llega de su trabajo en momentos en que oye los gritos de su mujer, atacada probablemente por un ladrón. Sube rápidamente a la planta superior, de la que provienen los gritos. Ala carrera toma un bate de béisbol que normalmente se guarda tan sólo apoyado tras la escalera. Al llegar a la puerta de la habitación, oculto a medias, alcanza a percibir que el ladrón está armado con un cuchillo; M no alcanza a ver bien si, además, aquél lo está también con arma de fuego. El agresor está de espaldas a la puerta, sólo a uno o dos metros; por eso, con un golpe certero dado con el bate, muy probablemente dejaría al ladrón fuera de combate, excluyendo todo riesgo posterior, pero, en razón de que teme que, de fallar el golpe, devenga lo peor, prefiere tomar un arma de fuego pequeña que guarda sobre el dintel de la puerta y con ella le dispara al ladrón, por la espalda, tres o cuatro disparos, hasta verlo caer, presumiblemente muerto. Al llegar la policía al lugar, se constata que el agresor, que había recibido efectivamente tres disparos, uno en la nuca y dos en la espalda, estaba en verdad sólo inconsciente y es llevado a un hospital, en el que muere, de todos modos, dos horas más tarde, en razón de que la gravedad de las heridas ya habían hecho imposible un salvamento eficaz.

— §3 — CULPABILIDAD Prolegómenos

En una sistemática de la estructura del hecho punible que distingue el ilícito doloso del ilícito imprudente —la cual deriva de la teoría final de la acción—, al análisis de la culpabilidad le queda una comprobación puramente negativa para indagar si concurre alguna circunstancia que "excluya" la culpabilidad—en este sentido, de modo relativamente similar a la forma en que operan las causas de justificación—. En este ámbito, la doctrina dominante incluye problemas de tres planos distintos: a) la "imputabilidad", en el sentido de capacidad de culpabilidad (pues también existe otro sentido de "imputabilidad", que concierne a todos los presupuestos del hecho punible, tal el uso del Título V, Libro I, previo al art. 34, Cód. Penal), que falta en casos de insuficiencia de las facultades mentales, alteración morbosa de ellas o perturbación grave de la consciencia que impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones según esa comprensión; b) la consciencia potencial del ilícito, a lo que se contrapone el error de prohibición no imputable (o inevitable); y c) la exigibilidad de otra conducta, a lo que se contraponen las llamadas "causas de inculpabilidad" (o de tnexigibilidad de otra conducta).

254


Formular casos productivos especialmente sobre el primer grupo de problemas es especialmente difícil, porque las cuestiones relevantes sólo pueden ser discutidas en forma suficientemente fundamentada y fructífera si el caso está bien circunstanciado —p. ej., en un caso real, con todas las circunstancias del expediente o de la vista oral—. Dicho a modo de ejemplo: si se ha de tratar un caso de enfermedad mental, ello sólo puede llevarse a cabo de modo razonable sobre la base de dictámenes psiquiátricos o psicológicos que expliquen las condiciones de salud o desarrollo mental de una persona determinada; por ello, la construcción de un caso de estudio de "inimputabilidad" es algo artificial —prescindiendo, naturalmente, de la transcripción de sentencias o de dictámenes médicos concretos, incluso deficientes, para juzgar sobre su idoneidad, etc.—.Algunos de los casos construidos como de "inimputabilidad", sea en la cátedra o en el ejercicio práctico, pueden ser en verdad de falta de acción, presupuesta la inconsciencia absoluta. Tanto en un tema como en el otro pueden darse hipótesis de actio libera in causa (alie). Con un caso de esta índole inicia este capítulo, reproduciendo un breve fragmento de una antigua sentencia. Le sigue la transcripción de una sentencia muy extensa dictada en un resonante caso, en el que un hombre mató a su suegra, esposa e hijas, en lo que pudo ser un trastorno mental de intensidad suficiente como para afirmar la inimputabilidad. Seguirán, también, otras documentaciones de la jurisprudencia. Algo más útil para el trabajo dogmático es el entrenamiento para detectar problemas de "error de prohibición", pero al llegar al punto de resolver sobre la "evitabilidad", nuevamente la tarea tiene sentido sólo si existe un cuadro suficientemente amplio de circunstancias concretas que permitan una valoración. De todos modos, los casos que siguen serán ilustrativos, incluso por aquello que es desacertado en las resoluciones que seguirán a las de (in)imputabilidad, es decir, las que atañen a error de prohibición. Teniendo en cuenta estas advertencias, con todo, han de ser enfrentados los casos siguientes. Téngase en cuenta, asimismo, que en parágrafos previos, especialmente en "tipo subjetivo", han sido dados casos que, correctamente clasificados, deberían adscribirse a este capítulo, así como también aquí habrá otros casos que, estrictamente, sean en verdad de "error de tipo" (= exclusión


255

del dolo, no de la culpabilidad). Esta técnica no persigue (tan sólo) "confundir", sino que tiene la misión de entrenar también en la correcta identificación de un problema, desconfiando del modo en que el caso viene tratado por otro participante del sistema penal. Son especialmente difíciles de clasificar los supuestos de error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, los cuales, según se vea la cuestión desde el punto de vista teórico, pueden concernir directamente a la justificación en sí misma, no a la (inculpabilidad. También de estos casos se puede encontrar aquí un grupo considerable, como igualmente casos de error "de motivación", de difícil solución. Las causales de "exculpación" tienen, por último, una estructura similar a las causas de justificación. Su entidad teórica autónoma es oscura; su incidencia en la práctica cotidiana, relativa. A—Sentencias

197

Lo veía "doble". Celestino C. era bebedor empedernido. No le faltaba experiencia en estar ebrio y le gustaba reincidir. Cierta noche había bebido ya lo suficiente cuando se cruzó con un agente de policía que le exigió identificarse. Celestino C. no pudo soportar que perturbasen su "andar filosófico" y por ello agredió al policía a golpes de puño. El policía sufrió lesiones leves, pero consiguió reducirlo y llevarlo consigo a la seccional. El caso está "imaginado" a partir de las pocas circunstancias fácticas que surgen del fragmento escueto que se publica en la colección de sentencias de la Cámara del Crimen de la Capital, por un caso de esas características habido casi a comienzos del siglo pasado. El texto dice así (ortografía originaria): CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL135

"Buenos Aires, 4 de julio de 1924. » "El acusado ha realizado los hechos que se le imputan, siendo indudablemente irresponsable del atentado a la autoridad por cuanto se 135

Causa "Costas, Celestino", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 194.

F Marcelo A. Sancinetti

256


trata de un delito que requiere la intervención del dolo, en el caso excluido, por hallarse probado que el reo se encontraba en el momento en estado de inconsciencia (art. 34, inc. 1°, CP) estado que sin embargo no excluye su responsabilidad en el delito de lesiones, por ser éste un delito susceptible de cometerse por culpa (art. 94), en cuyo sentido le es imputable, no obstante su estado de inconsciencia, en razón de que siendo un ebrio consuetudinario, su ebriedad no puede considerarse involuntaria, y en consecuencia, la previsibilidad de un resultado ilícito se encuentra legalmente a su cargo según la doctrina del art. 34 inc. 1°, citado.

se a sí mismo como instrumento en estado de imposiblidad de dirigir sus acciones. Eso hace que decaiga la imputación del hecho a un riesgo asumido dolosamente en el momento previo (por más que hubiera habido dolo luego, en el momento final, sin culpabilidad); es decir, cuando hubo dolo, faltó la imputabilidad, mientras que en el momento previo (alie), en que hay imputabilidad, no es posible hablar de un riesgo conducible dolosamente (= en suma, falta un dolo culpable). Pero, a su vez, si bien no es perseguible objetivamente el realizar una meta conduciéndose a sí mismo en estado de ebriedad, sí es razonable tratar de evitar entrar en tales estados, por el riesgo indeterminado de que uno genere en tal situación de irresponsabilidad cualquier clase de riesgos, p. ej., de resistir a una autoridad o lesionar al agente respectivo. Por tanto, sólo queda la posibilidad de imputar la realización del tipo en forma imprudente, al acto previo (que es el verdaderamente típico y culpable: allí se viola el deber de cuidado), cuyo riesgo, ya reprobado en ese entonces, se realiza en el momento ulterior —como "resultado"—. De allí que, en el caso, sea correcta la adscripción de responsabilidad por el tipo de lesiones imprudentes (art. 94, Cód. Penal), excluyéndose la del tipo de atentado a la autoridad, sólo comisible con un "dolo culpable".

)>

"Ramos Mejía — Oribe — González Roura."

Anotación Se trata de una situación de hecho propia de la actio libera in causa (alie) y que está bien resuelta en la sentencia. La formulación literal puede ser confusa, juzgada con las categorías vigentes en la dogmática actual. Pues en aquella época era propio del juicio sobre dolo e imprudencia que se estuviera previamente ante un autor imputable. Pero la decisión puede traducirse así al lenguaje actual: el autor obra con dolo de hecho, en el sentido de que sabe que le está pegando a alguien, y eventualmente también a un policía, pero lo está haciendo en forma imposible de responder penalmente, por el alto grado de ebriedad que padecía. De la realización típica dolosa de atentado a la autoridad (art. 237, Cód. Penal) y lesiones (art. 89, Cód. Penal), que está completa, el autor es ¿mmputable. Pero su situación de inimputabilidad le es, a su vez, imputable, por su "culpa previa" (alie): le era evitable "andar así". En caso de "culpa previa" se puede plantear aun la posibilidad de una preordenación dolosa de la utilización de sí mismo como "instrumento" en estado de inimputabilidad, a la manera de una autoría mediata. En los hechos, sin embargo, esta construcción es bastante "ajena al mundo". Las posibilidades de conducirse a sí mismo en un estado posterior de irresponsabilidad hacia una meta definida son, normalmente, reducidas. Por ello, salvo situaciones excepcionales, para una imputación por dolo faltaría el elemento "dominibilidad" o "conducibilidad" propio de la imputabilidad objetiva del hecho doloso: no es racionalmente perseguible, ya obj etivamente, realizar un hecho determinado usándo-

257

198

A la suegra, a la esposa, a las hijas. El 15/11/1992, el señor Ricardo A. B., quien se sentía cotidianamente sometido a burlas y vejámenes por su mujer, suegra e hijas, tuvo un entredicho con su esposa, quien lo agravió de palabra más de una vez. Eso irritó al marido, quien, al ir en busca de un casco que iba a ponerse para hacer unas tareas de reparación en la parra de su casa, tuvo a la vista, tras una escalera, una escopeta que se guardaba en el domicilio y junto a ella una caja de cartuchos. Tomó esta escopeta y descerrajó dos tiros a su mujer, luego a su suegra que acudió a ver qué pasaba y finalmente a sus dos hijas. Todas murieron. El autor decía haber tomado consciencia del hecho al verse con la escopeta en la mano y los cuerpos de las víctimas en el piso. Posteriormente arrojó el arma, seccionada en tres partes, en diversos lugares de las cercanías. Días después acompañó a las autoridades policiales en busca del arma, ubicando todas sus partes. Los he-

9 — CASOS DE DERECHO PENAL

258


chos como tales no fueron objeto de discusión en el juicio. Presuponiendo que hubiera tenido consciencia de que mataba efectivamente a todas estas personas, se habría tratado de tres homicidios calificados por el vínculo (cónyuge, descendientes), en el sentido del art. 80, inc. 1 del Cód. Penal, más un homicidio simple, respecto de la madre de su mujer. El hecho fue muy comentado en su momento. La autoría no era objeto de discusión. La relación causal y demás circunstancias de la tipicidad, tampoco. El punto en cuestión anidaba en la capacidad de culpabilidad del autor, es decir, en si había sufrido en el momento del hecho un trastorno grave de su consciencia que le hubiera impedido comprender la criminalidad del acto. La entonces Cámara 3.a Criminal y Correccional de La Plata condenó a£ a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 79, 80, inc. 1, Cód. Penal), por entender que el autor había obrado imputablemente. La sentencia trae a colación diferentes afirmaciones de los dictámenes periciales, que pueden ilustrar al estudiante de derecho, así como también a fiscales, defensores y jueces. Hasta donde el autor sabe, esta sentencia es estudiada y discutida entre profesores y estudiantes en la Facultad de Psicología de la Universidad de Buenos Aires. Es apropiado, por ello, dejarla documentada también aquí, sólo en lo referente a la cuestión 3.a, de imputabilidad, dado que no hay aspectos de interés en lo demás. El texto correspondiente dice así: CÁMARAS.8 CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LAPLATA136 "La Plata, 14 de agosto de 1995.

"3.a ¿Concurre alguna causa de inimputabilidad que le haya impedido al acusado comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones?

136

Causa "Ricardo A. Barreda", publ. en: LLBA, 1995-826 ss. Agradezco a mi hermana Nélida N. Sancinetti de Féve, el haberme advertido del interés por esta sentencia en la enseñanza universitaria de la Facultad de Psicología de la Universidad de Buenos Aires.


259

"El doctor Hortel dijo: "I. La defensa pretende la declaración de inimputabilidad sobre la base de las pericias psiquiátricas producidas en la persona del imputado B., por el doctor Manuel B. Capurro, asesor técnico de la Dirección General de Asesorías Periciales de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia, obrantes a fs. 648/650 y vta. y 746/749.

"a) ... "b) Sostiene el perito de referencia que el estudio comprendió el reconocimiento de las esferas del psiquismo conocidas como esfera intelectual, esfera afectiva y esfera volitiva, reconociéndose en la primera las funciones intelectuales básicas y superiores normales, en tanto que en la segunda —es decir en la esfera afectiva— se estableció que B., dentro de una determinada situación psicológica, está capacitado para experimentar fenómenos primitivos afectivos básicos o emociones; puede reaccionar ante ellas; se expresa en sentimientos como integración de sus emociones, no está inhibido como para experimentar un estado emocional más permanente o pasión (fenómeno indoafectivo), y tiene una forma particular de sentir, de expresar su modalidad afectiva, que le hace vivenciar de un modo peculiar la realidad, y que señalamos como su particular tono afectivo o emocional. "c) No se han encontrado, en cambio, paratimias, aunque el acusado ha revelado en los exámenes, hipertimias o hipotimias, tenencia a la labilidad anímica que se ha demostrado en reacciones depresivas intensas, o expansivas con brillante asociación ideativa y concomitante vigor volitivo como el demostrado en la prolongada audiencia ampliatoria de la indagatoria procesal. "Agrega el experto, que es factible que se hayan producido como consecuencia de esta labilidad anímica, reacciones depresivas intensas y frecuentes. La consecuencia de esto puede ser que en algunos días, un pequeño estímulo haya podido desatar una reacción muy acentuada. Así como han ocurrido (tal como lo hemos visto), reacciones depresivas, pueden haberse desencadenado reacciones afectivas, primitivas o más complejas, de tipo expansivo, hipomaníaco o maníaco, en las cuales el contralor conductual puede haberse visto totalmente comprometido. "En estos casos, a pesar de que la estructura del juicio está conservada, la insensatez es el signo mayor de la manía. Ausente la incapacidad reflexiva —dice— desaparecidas las inhibiciones, el juicio y la crítica se precipitan tras la exaltación del tono afectivo que pretende alcanzar sus objetivos sin prevenciones éticas ni reglas de convivencia.

r 260

Marcelo A. Sancinetti "d) Señala el doctor Capurro, que quizás la extrema lucidez de que hacen gala los maníacos nos lleven, por un lado a cometer errores de diagnóstico, y por otro nos induzcan a pensar que son capaces de comprender y dirigir las acciones. Pero toda conducta se desarrolla en la superficie del intelecto accesible al entender, pero nunca al valorar. "e) Deduce el perito, por último, que un trastorno ideativo paralógico se haya sumado a estos cambios bruscos o acentuados en el humor, y de allí que para el hecho de autos una rumiación ideativa permanente elaborada silenciosamente en el marco de un estado depresivo, haya eclosionado violentamente un día en que el cambio del humor pasó de la depresión a la exaltación afectiva. "Agrega que de haberse producido esta manía transitoria en el momento del hecho, es factible que aún no siendo el imputado un delirante paranoico «stricto sensu», al amparo de esas situaciones que la psicopatología/reísc/imenoma ha denominado actos de corto circuito, puede haberse producido el desborde conductual que llevó al imputado a un impresionante acto de desmedida agresividad, aun sin entorpecimiento completo de la conciencia, al punto tal que como maníaco lúcido, hoy recuerda con bastante precisión todo lo sucedido. "Destaca el experto que para comprobar fehacientemente todo lo expresado en este desarrollo es obvio que falta un confrontamiento de ideas que podría surgir solamente de una prolongada observación psiquiátrica, en la que estos elementos en que el suscripto ha apreciado hasta la fecha sean corroborados por otros profesionales o peritos que puedan percibir la realidad délos cambios del humor en su personalidad sensitiva, que se transformó violentamente en un combativo, haciendo realidad aquello de la «furia de los débiles de espíritu», individuos siempre sometidos, de buen nivel intelectual pero perturbados afectivamente, que un día reaccionan de una manera impensable para todos aquellos que los han conocido. "Señala, por último, que tenemos como sujeto de esta situación a un individuo que según la mayoría de las tendencias psiquiátricas no hesitarían en denominar como psicópata, y un hecho que eclosiona en la aparente tranquilidad de las vidas de una familia platense que no se caracterizaba precisamente por su turbulencia. "Las conclusiones son: "1) Es factible admitir que sobre un desarrollo reivindicatorío que elaboró durante un largo período, se instaló un trastorno mental transitorio psicótico durante el cual se desarrollaron las conductas agresivas que culminaron con los hechos de autos.


261

"2) Este trastorno mental, con una base pasional evidente, a forma maníaca o hipomaníaca, dominó su voluntariedad consciente y le impidió dirigir sus acciones, a partir de una valoración patológica por un juicio desviado. "Al comparecer a la audiencia, ratifica su dictamen agregando, en las dos oportunidades en que fue interrogado, que: "— La realidad del delirante es una realidad que le compete pura y exclusivamente a él. "— Su realidad él la defiende a capa y espada, pero no con los elementos que nosotros creamos que los va a defender. No va a decir «yo soy un delirante», pero sí va a defender su posición, que está bien lo que hice; ¿y cuál va a ser su explicación?: que eran todas malas, que todas me agredían, todas se comportaban mal conmigo. Armar un simulacro de coartada está dentro del contexto del delirio. No obstante él tiene conciencia de que hay una represión de lo que le va a ocurrir. Tiene la conciencia del castigo, la que él tiene en ese momento, no la conciencia valorativa de que está mal lo que él hizo. No está fuera del delirio esta conducta posterior defensiva que él tuvo. Ello no quiebra la posibilidad de que haya actuado psicóticamente. "En el último interrogatorio a que fue sometido el perito, prácticamente abandona la idea del trastorno mental transitorio consciente, cuando, luego de que se retirara a antesalas el imputado a pedido de la defensa y con autorización del tribunal, conocedor de lo explicado por el doctor Irisarri, de que ante la eventual posibilidad de que se tratara de un psicótico paranoide, era posible que B. desarrollara un delirio persecutorio respecto del perito, éste expresa sin vueltas, que B. estaba loco antes del hecho, durante el hecho y en la actualidad. "Respondiendo acerca de los caracteres o signos que se presentan en el delirante, alude a los siguientes: a) irreductibilidad: B. no deja en ningún momento de decir que su accionar era el correcto; b) la concepción morbosa délas ideas delirantes; c) la persistencia; y d) el no reconocimiento de la enfermedad. Respecto de la concepción morbosa de las ideas delirantes, las define como aquella significación que hace que no se pueda encontrar ningún otro tipo de explicación a por qué un individuo se adhiere a una determinada concepción de la vida, ya sea del universo, de su familia, de su felicidad, de la felicidad de los demás o de su propio organismo. "II. A similar conclusión arriban los peritos designados a propuesta de la parte defensora, los doctores Miguel A. Maldonado y Eduardo Maltz, conjuntamente con el psicólogo Leopoldo Mancinelli, que sus-

262

Marcelo A. Sancinetti criben la pericia de fs. 777/790, quienes luego de aludir al ciclo vital del causante, y al abordar el examen psiquiátrico, sostienen que es evidente el desvío judicativo, en particular cuando se refiere a su vida matrimonial, su relación con las hijas ya grandes y con su suegra. Aquí, advierten los peritos elementos francamente patológicos, pues a la irreductibilidad de sus convicciones se agrega la reticencia para ampliar sus vivencias del daño que le hicieran las mujeres, ocultando hasta las últimas instancias su relación con la vidente, apartándola de la escena en un intento por protegerla y conservarla fuera de la cuestión. No sólo no admite haberse equivocado, sino que está absolutamente convencido que tenía que pasar lo que pasó, como si un determinismo superior hubiera guiado sus pasos hacia la instancia final. "Agregan que está claro el mecanismo de su función judicativa, cuando se lo interroga sobre si él fuera el juez del caso, qué sentencia se aplicaría, responde sin vacilar y absoluta seriedad: ¡inocente!, en una muestra palmaria de su alejamiento de la realidad, pues si conservara un mínimo de autocrítica debería por lo menos haber efectuado algunas consideraciones sobre las causas que motivaron el crimen, haber esbozado alguna disculpa que resultara aceptable al interlocutor. "Luego de aclarar que no acepta, bajo ningún concepto, la posibilidad de estar psíquicamente enfermo, se señala que la investigación de su afectividad se dificulta por una cascara de frialdad emocional, una caparazón que no permite visualizar sus sentimientos, emociones y pasiones, todo lo cual reviste al entrevistado con una pátina de indiferencia e hipoafectividad, que puede llamar a una confusión aun al observador avezado, mostrando características pseudo-sicopáticas, haciéndole errar el diagnóstico final. "Sin embargo, entienden los peritos que cuando se profundizan los exámenes se puede observar la verdadera característica de su esfera afectiva, donde el ingrediente pasional se exterioriza claramente en directa vinculación a la que fue inicialmente uno de sus liminares objetivos de vida —la construcción de un hogar familiar— y que terminó transformándose en el enemigo mortal, el enfrentamiento con las mujeres. "Concluyen los peritos de la parte acusada, en lo siguiente: "1) Ricardo B. es portador de un cuadro de características psiquiátricas consistente en un severo trastorno del juicio (ideación paralógica y francamente patológica), a la que se agrega, por los rasgos exacerbados de su afectividad, un estado pasional con hiperestesia, que en el momento del hecho llegó a configurar una verdadera hipomanía.


263

"2) Esta entidad puede rotularse como un «delirio de reivindicación» —o delirio pasional—, que se caracteriza por un estado ideoafectivo en el cual una concepción precisa se impone inmediatamente al espíritu y se acompaña de una emoción viva y persistente, que dirige desde entonces toda la actividad mental. En este delirio de reivindicación existen dos ingredientes estrechamente unidos: la idea prevalente y el estado pasional con hiperestesia, que han sido detallados. "3) Esta entidad descripta, comporta un estado de alienación mental o demencia en el sentido jurídico del vocablo, es preexistente al hecho cometido, se prolonga en la actualidad y su pronóstico es desfavorable. "4) A tenor del art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, estos peritos entienden que, en el momento en que ocurre el mismo, el imputado no pudo comprender la criminalidad de sus actos ni pudo dirigir sus acciones; aunque cabe efectuar las pertinentes aclaraciones para aventar confusiones o errores conceptuales, pues cuando se hace mención a la comprensión en el delirante, se refiere específicamente a la comprensión valorativa de los hechos, justamente la que el delirante está inhibido para ejercer. "III. En sentido diverso a las conclusiones a las que he aludido precedentemente se han expedido los peritos déla Asesoría Pericial, doctores Julio C. Brolese y Jorge O. Folino, en su dictamen de fs. 750/773, quienes lo hacen conjuntamente con los peritos propuestos por el particular damnificado, doctores Enio Linares y Javier Cabello, todos los cuales, luego de un preciso informe sobre las entrevistas mantenidas con B. y de las expresiones producidas por él mismo en ellas, señalan que: "a) Piensa cuidadosamente las respuestas, prudentemente, siendo sumamente prolijo de no comprometerse; ofrece combinación de información irrelevante y relevante pero todo en forma de respuestas limitadas sin verbalizaciones espontáneas, todas son informaciones parciales, recortadas; evita dar información comprometida refiriendo estar en una pesadilla y confundido o no acordarse, mientras puede continuar la ilación del diálogo con mucha precisión: ante la oferta de la posibilidad de recordar posteriormente y relatar lo ocurrido una vez que no necesite «no recordar o abstraerse délo tormentoso», acepta la posibilidad reconociéndolo como posible, su estado emocional aparenta indiferencia, disociación como si no le hubiera ocurrido a él; pero también se observan indicios de tensión controlada; niega completamente angustia; etc.

264

Marcelo A. Sancinetti "La imagen global de los peritos es la de la reticencia y la de enfrentamiento de la realidad polarizadamente a través de oposición de valores típica de quien se encuentra en situación de conflicto altamente movilizador de sentimientos antagónicos. "Señalan asimismo los expertos que B. toma abundante tiempo para pensar y contar; lo hace todo con calma; también analiza por momentos su efecto sobre los interlocutores y la actitud de éstos; sale de su compenetrado relato y se ubica por encima de la situación, ejerciendo crítica, comprensión y sintonía. Nunca deja de estar atento al cuidado con que expresa todo. Persiste actitud defensiva vigorosa. Resulta muy expresivo cuando cuenta las anécdotas de su esposa, incluso le imita una voz de desprecio y despectiva; en esas oportunidades la expresividad es típica de la vivencia de rechazo y odio y de resentimiento. "Aesa altura de las entrevistas, la característica predominante de su actitud, en el dictamen que estamos analizando, es la defensiva, exponiendo una amnesia que no resulta verosímil por ser atípica, modificable y resulta limitada a los momentos inmediatos antes y después del hecho, sin otros correlatos patológicos. "£>) En los estudios auxiliares, se destacan netamente dos: "1) El «Haré Psychopathy Checlist», el cual indica configuración personal con rasgos de psicopatía, con ausencia de crónico estilo conductual antisocial. "2) El«StructuredInterviewofReportedSymptoms»,delcualsedesprende que la interpretación basada en el score total (77), consiste en que el examinado ha respondido positivamente a un alto número de síntomas y problemas psicológicos, en forma característica de individuos que fingen un trastorno mental y que es raramente visto en sujetos que responden con la verdad. "3) En las consideraciones médico-legales, el patrón común déla información está constituido por la manipulación de información y por la variación de síntomas (desde la amnesia y confusión inicialmente hasta la ideación con contenidos esotéricos y reivindicativas ante las fuerzas del mal concentradas en su familia). "Ante este estilo comunicacional, la conclusión primaria es simulación, conclusión que es consistente con los resultados de los tests, si bien los resultados de los estudios auxiliares citados no son completamente categóricos. "4) Otros datos auxiliares son negativos para la presencia de trastornos (orgánico-cerebrales, alcoholismo crónico) y el estudio clínico


265

es negativo para el diagnóstico de trastornos confusionales y para el diagnóstico de delirios —falta de la estructuración típica pues las ideas que podrían parecer delirantes son aisladas, fueron obteniéndose a lo largo del tiempo, no son expansivas en una trama deductivo-inductiva; las hipotéticas motivaciones delirantes estuvieron supeditadas a la conveniencia procesal y no pudieron ser detectadas en la primera entrevista a pesar de haberse investigado con intensidad y ser un momento apropiado para que un delirante las hubiera expuesto—. "Destacan los expertos, por otra parte, si bien ello no puede decirse que sea una característica absoluta, que los delirantes paranoicos llegan a defender su posición aun en contra de sus conveniencias y en este caso se observa una constante anteposición de la propia conveniencia. Si observan los peritos falta de sentimientos de culpa que no resulta patognomómico del delirante sino que también es esperable en quien desarrolló un gran odio y resentimiento. "5) En síntesis, la hipótesis explicativa es que el hecho de autos fue la implementación de una alternativa violenta motivada por el rencor hacia las víctimas en una situación conflictiva crónica que desvirtuó los vínculos familiares tornándolos vínculos enemistosos, por una persona con peculiaridades de personalidad que facilitaron la prevalente rumiación displacentera, reivindicativa y vengativa. "Según el estudio de que se trata, no se encuentran satisfechos los criterios diagnósticos de trastorno mental de tal magnitud que le hubiera impedido a B., en el momento de los hechos, comprender la criminalidad de sus actos o dirigir las acciones. "Los peritos propuestos por el particular damnificado ya mencionados, agregan además el dictamen de fs. 774/776 vta., adunando aclaraciones a la pericia aludida. "Al comparecer a la audiencia oral, el doctor Folino ha agregado, teniendo en cuenta el testimonio de las personas que declararan con posterioridad a su dictamen ocurrido en la audiencia oral, que el contexto configura una conflictiva situación familiar severa. Asimila la situación a la de las familias donde hay una mujer golpeada. Expresa que chequea sus alternativas explicativas de lo que es la personalidad de B., tratando de encontrar elementos que la pudieran refutar o abonar «y tengo que ser claro al volver al análisis de mis diagnóstico excluyente de una personalidad ciclotímica». Agrega que la única bipolaridad que encontró, teniendo en cuenta que a la personalidad ciclotímica la caracteriza una bipolaridad de estado de ánimo, no severamente grande, lo suficiente para diagnosticarla ciclotimia, alternan-

266

Marcelo A. Sandnetti tes en el tiempo. Eso implica períodos con algunos síntomas depresivos, períodos con algunos síntomas eufóricos o irritables. Los testimonios recibidos lo único que permiten abonar es una bipolaridad pero adentro de la casa y afuera de la casa. No encontró elementos que pudieran orientar en ese sentido. Los estados de irritabilidad y los estados de euforia o alegría suelen ser pervasivos a los diferentes ambientes. "Entonces no me podía permitir el diagnóstico, es decir, el diagnóstico abonaba el proceso de estudio que había seguido en mi informe inicial". Ratifica en definitiva el informe oportunamente aportado en forma completa. A preguntas del tribunal respecto de la posibilidad del miedo enseguida de la crisis delirante, el perito responde que en un caso de delirio interpretativo, el sujeto examinado explicaba cómo, por detrás de las paredes estaban tramando un complot en contra de ellos y también pedía que se quedara el perito, que lo iban a matar, pero miedo por lo que hizo, no. El delirante reivindicativo sentiría orgullo, "es sumamente improbable que sienta miedo". En el delirio reivindicativo su valor, su meta, está más allá de lo que le pueda venir. "IV. Concordantemente a los anteriores, los peritos psicólogos oficiales de la Asesoría Pericial de este Departamento Judicial, Silvia E. Silicaro y Jorge R. Bertini, en su dictamen de fs. 677/692, observan que: "a) B. «se muestra meticuloso y parsimonioso en la exposición verbalizada de los relatos, con cuidadosa descripción que deriva en los detalles, a veces incurre en digresiones que lo llevan lejos del motivo o propósito originales, debiendo practicar un esforzado recorrido mnémico para reconectarse con aquéllos. Instala un énfasis particular en una cierta necesidad compulsiva de asignar significados «claros y distintos» alas cosas y eventos, porque siempre acecha la posibilidad de ser «mal interpretado», aun haciendo relación a escorzos de entrevistas anteriores, mostrando preocupación por la coherencia del relato, pero a la par una cuidadosa recopilación de «antecedentes» conceptuales o fácticos, que le servían para manifestar con mayor vigor y precisión, si cabe, lo que pretendía transmitir.


267

por sus exigencias fuera del sentido común, con evidente alteración del criterio de realidad. "Desde el punto de vista del humor desplegado anímicamente a lo largo de la diagnosis opinan los peritos que han visto a un sujeto ora triste y deprimido, ora paranoide, ora hostil, ora alegre, confiado y cómodo. La interrelación adquirió los matices vivencial-transferenciales propios de un comportamiento que sobre un temple caracterial básico muestra un repertorio constreñido de posibilidades defensivas, en consonancia y adecuación con la circunstancia externa. "c) En opinión de los peritos, acá no está presente la locura como ruptura y transformación bizarra del sentido; no estamos tampoco frente a un acceso subitáneo que disloca al sujeto separándolo abruptamente de la ruta por la que venía caminando. No es necesario estar loco para matar, para cometer aun el más grueso de los crímenes. Entonces, sí cabría lo contrario, todos los verdugos serían psicóticos. Debemos permanecer discriminantes y discriminativos frente a una fácil psicopatologización mayor de la conducta homicida, que por otra parte no hace justicia a la verdadera humanidad, en el más amplio sentido del término, del homicida. La imperial exigencia ética de B. se cumplió, ética atroz, taliónica, hecha a medida para estas mujeres, pero su ética.

"El gesto y verbo parsimonioso le permitía ganar tiempo para seleccionar la información inclusive el vocabulario utilizado, pasando por los aspectos sintácticos de la construcción gramatical, lo que daba a su expresión discursiva un aspecto rígido y pesado. La dinámica de su interlución carecía de soltura y plasticidad, por lo que su verbalización adquiría rasgos de pedantez y estereotipia.

"d) Lo más patológico, según los psicólogos de referencia, es haberse «encarcelado» él mismo, es haber contratado y pagado un precio por su «encarcelamiento». Actuaba el fantasma imaginario de su condición simbiotizante. Él no lo sabía. Pero eso no lo convierte en un loco, es simplemente un neurótico severo, caracteropatizado, con ingredientes perversos (desviados) y base narcisista. Paralelamente a dicha actitud está indemne el resto de su humanidad, empático, sensible, inteligente, dotado de fino humor, con capacidad para investigar y participar en más amplios mundos del que tuviera, adscripto a los viejos y nobles blasones del honor, la amistad, la dignidad ética de su conducta, el empeño capaz y responsable en la profesión. Nadie «elige» su crimen, como tampoco nadie «elige» su neurosis. En su personalidad la muerte de estas mujeres es más que un simple crimen, es una especie de causa, la causa que abrazó, a la que se entregó primero, para restaurar su «self» de antiguas injurias de la infancia, después para librarse del peso de tanta maldad como la que creyó se le infligiera.

"b) Sus objetivos se instituyen en verdaderos desafíos con los que se confronta cada vez, en oportunidades como un Quijote sin el contexto de paisajes de La Mancha, en una épica que amenaza desbordarlo

"Ni la estructura de su pensamiento ni la de su afectividad contienen, aunque patológicas en varios extremos, signos de un proceso psicótico.

r 268

Marcelo A. Sancinetti "e) Desde el punto de vista psicopatológico, los peritos entienden encontrarse en presencia de un sujeto con organización psicológica al modo obsesivo, cuyas características se caracteropatizaran, es decir, se cristalizaran como rasgos de personalidad, lo que les confirió un grado de estabilidad rígida, difícilmente modificable. "La base de su construcción personal es narcisista y sobre ella se van instalando neurótica y caracteropáticamente, mecanismos de defensa de la serie evitativo-obsesiva. La base narcisista se expresa con modalidad esquizoide, por lo cual domina una poderosa introversión, facilidad para la desconexión emocional y la desvitalización; y a nivel de los rasgos neurótico-caracteropáticos observamos la omnipotencia con tendencia a la oposición, la agresión intelectualizada, el aislamiento entre representaciones, la evitación y la racionalización. "/) El hecho final lo interpretan psicodinámicamente como la actuación de impulsos destructivos procedentes de su raigambre narcisista en conexión vinculante con objetos frustradores, que adquirieron progresivamente fuerza y significación, a favor del tenor simbiótico y paranoideo de su personalidad, al haber fracasado los mecanismos pseudo-reparatorios délas defensas maníacas (omnipotencia, triunfo y desprecio) con las que enfrentara las sucesivas heridas narcisistas que se le infirieran y a las que él se expusiera como en los duelos fundamentales de su historia vital. "Al comparecer a la audiencia oral, los psicólogos oficiales Bertini y Silicaro, han ratificado totalmente su informe inicial, especialmente que B. no se trata de un psicótico, que su capacidad intelectual está conservada y que conserva la valoración, habiendo respondido a mi juicio satisfactoriamente al tribunal que con los métodos psicológicos se puede llegar a un diagnóstico de ausencia de patología, habiendo efectuado un desarrollo histórico de la psicología y de las corrientes psiquiátricas. "V. a) En los alegatos finales, el señor Fiscal de Cámaras, doctor Héctor Vogliolo, entendió acreditada la existencia del cuerpo del delito como la autoría de Ricardo B. Respecto de la imputabilidad de éste, sobre la base de la pericia efectuada por los psicólogos Bertini y Silicaro, y los doctores Folino, Brolese, Cabello y Linares, afirmó que no hay en el acusado alteración morbosa de las facultades mentales que le haya impedido comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. A continuación invocó la inexistencia de atenuantes y la presencia de las siguientes agravantes: le elección de un día domingo, en el que se encontraran todas las víctimas; la preparación del arma; lo sorpresivo del ataque, anulando toda posibilidad de defensa de


269

las víctimas; la mendacidad; la magnitud del daño ocasionado, en especial en haber dado muerte a dos jóvenes profesionales de quienes la sociedad tenía mucho que esperar; y la lata peligrosidad evidenciada por el acusado. Por todo ello solicita se condene a Ricardo B. a la pena de reclusión [perpetua] accesoria por tiempo indeterminado, con accesorias legales y costas, en los términos de los arts. 52,55,79 y80,inc. 1, del Cód. Penal. "&) Por su parte, los defensores particulares, doctores Horacio E. Díaz y Carlos A. Irisarri, en su alegato final, no han discutido ni la existencia del cuerpo del delito, ni la autoría del imputado B., sosteniendo la libre absolución de su defendido, por entender, en primer lugar, que el mismo se encuentra comprendido en la causal de inimputabilidad prevista en el art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, por padecer una alteración morbosa de sus facultades mentales que le impidió comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, alegando que B. sufre un delirio de reivindicación. "En subsidio plantea que la alteración morbosa que pudo haber padecido B. es una psicopatía, aclarando que efectúa el mismo ante un eventual recurso extraordinario que debiere interponer. "En segundo subsidio, invoca el principio «in dubiopro reo», toda vez que el dolo no se presume y debe ser probado como un elemento más del delito. "VI. Pues bien, la difícil cuestión debe ser decidida conforme a la fórmula mixta que adopta nuestra ley penal en el art. 34, inc. 1, del Cód. Penal. "Tengo en cuenta lo expresado oportunamente por Soler, en cuanto entendía que «tanto en el terreno del desarrollo insuficiente como en el de las alteraciones morbosas, los límites entre la imputabilidad y la inimputabilidad, o sea, entre la salud y la enfermedad, no son matemáticos o siquiera discretamente fijos, ni para el jurista ni para el psiquiatra, lo que crea en la doctrina y en la legislación uno de los problemas de más compleja solución, pues no es extraño que en el grupo de «los deficientes» se reclute un buen número de delincuentes, y aun se ha subrayado la particular peligrosidad de ciertas clases de débiles mentales, de los cuales no siempre es fácil afirmar que no sean imputables» (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. 2, p. 48, con cita de Lacassagne-Martín, Compendio de Medicina Legal, p. 386 y ss.; y Bumke, Trattato di Psichiatria, 1.1, p. 263). "No obstante, desde el momento en que Soler efectuara esta manifestación hasta la fecha, es indudable el extraordinario avance de las

r 270


ciencias psiquiátrica y psicológica, sin que por ello —al menos todavía— se encuentren en condiciones de resolver los casos concretos con exactitud. Ello se palpa concretamente en el presente caso, en el que prestigiosísimos peritos de ambas disciplinas, de capacidad indiscutida y demostrada, discrepan diametralmente. Y ello ocurre, no entre peritos oficiales respecto de peritos de parte, como lo señala Cabello, sino entre peritos oficiales. "Dice este último autor, que los delirios han sido víctimas del subjetivismo y de las clasificaciones. Del subjetivismo, porque en el terreno de las interpretaciones la trama delirante, aun carente de lógica, articula razones al parecer normales, pues el problema se reduce a un procesamiento valorativo, apreciado según un criterio previamente concebido. Y agrega: «Ahora comprendemos cuan difícil resulta establecer diferencias entre el pensamiento delirante y el normal, fuente de tantas discrepancias diagnósticas, aun tratándose de distinguidos peritos» (Cabello, Vicente P.,Psiquiatría forense enel Derecho Penal, t. III, p. 341, Ed. Hammurabi, 1984). "Por último, permítaseme citar a otros autores que abonan el dictamen de los peritos: "«El paranoico no suele ocultarse, no se arrepiente, se muestra ufano de su delito, que interiormente considera ineludible y con frecuencia hermoso, heroico, sublime, incluso necesario para sus designios» (José María Codon-Ignacio López Saiz, Psiquiatría jurídica, penal y civil, pp. 297,298, Ed. Aldecoa S.A., Bursos, España, 1968). "VIL Adelanto que los siguientes elementos de juicio me llevan a apartarme de la pericia del doctor Capurro: "a) No se compadece con el cuadro de delirio reivindicativo, en la especie, que el imputado casi enseguida de ocurrido el tremendo hecho se dirigiera a la casa de la señorita «Pirucha» Gustavino, a más de amiga de la infancia quien conocía todos sus problemas y con la que no tenía prácticamente secretos, según los dichos de ambos producidos en la audiencia oral, y le expresara —cuando todavía el hecho no era conocido— y en «concilio»: «Me mandé una c...», lo que no coincide para nada con la visión del delirante que, como se ha visto, debió sentirse orgulloso de su acción, en la conversación privada que mantuvo con su más que amiga. "En el caso, a mi juicio, debió comunicarse orgulloso, quizá arrogante como en un momento de la audiencia se mostró el imputado, y quizás heroico y sublime, especialmente porque Gustavino ha expresado ser vidente, entender que B. era víctima de actividades esotéricas


271

y mágicas, del tipo del vudú, y aceptar las condiciones de vida familiar que B. cuenta que soportaba. "Ello ya es suficiente para formar mi convicción. "Sin embargo podemos agregar otros elementos de juicio en el mismo sentido. "b) Por las mismas razones, porque debió mostrarse ufano de su delito —como ya se vio— y prescindiendo de los actos de defensa que ya vimos no están fuera de la conducta de los delirantes, lo cierto es que B. lo dice claramente: luego de cometer el delito sintió miedo, y ello motivó la gestación de la coartada. No estamos aludiendo a la coartada misma, o a la negativa, que ya vimos que puede darse en un delirante. Estamos haciendo referencia al sentimiento de miedo, que como explico en la audiencia oral, no puede determinar de que, lo que encuentro incompatible con los signos característicos de la categoría psicótica que estamos tratando. "Este argumento, de por sí, ya es suficiente para formar mi convicción, no obstante lo cual es posible agregar otros. "c) Comparto asimismo el criterio del doctor Folino de que, conforme los testimonios recibidos en la audiencia oral, especialmente los de María R. Ibáñez Frocham de Magnasco, quien se expresó inmejorablemente en toda la familia B., recuerda que en una oportunidad vio cuando Cecilia estando todos en la vereda, le aplicó un puntapiés al padre, en tanto que en lo demás, siempre que el imputado visitaba la casa de la testigo lo veía bien, incluso contaba chistes; Gofredo A. Ciucci, quien vio a B. de mal humor, con problemas, habiéndole expresado la esposa de éste que le habían indicado ayuda psicológica que no quiso: Josefina Blanco, amiga déla esposa de B. y ex compañera de colegio, a quien dijo querer profundamente, y a quien ve como persona correctísima, explica que éste no le contaba nada, pero da ejemplos ocurridos en el tiempo conforme a los cuales ella llega a la conclusión de que había como un telón, una fachada que se colocaba para que no se notara lo que pasaba en el interior. También expresa que lo vio a B. con mujeres. El doctor Alcides Falbo, que atenía a B. por un problema de su especialidad, no advirtió en B. ninguna alteración en su comportamiento: Alejandro Rosa, novio de Adriana, no lo veía deprimido, entendiendo que no había un trato despectivo, aunque reconoce que solía haber insultos por problemas comunes, como por ejemplo para mirar televisión, pero no por parte de la esposa o la suegra de B.; Nelly Gamondi, quien considera que el imputado era una excelente persona, solidario, humano, trabajador, que adoraba a sus hijas, aunque había notado algún sentimiento ante-

r 272

Marcelo A. Sancinetti rior de angustia en B.; Hilda B. Bono quien siempre lo veía bien, no lo veía deprimido, con el imputado empezó a salir luego de la operación de que fuera objeto, incluso lo ve extrovertido y optimista. "La única bipolaridad que se observa, son la de los distintos ambientes, la depresión puede darse tanto en la calle como en su casa, pero los estados de euforia o de alegría, siempre fuera de ella, especialmente en sus salidas con la señora de Bono, o en sus visitas a las hermanas Ibáñez Frocham. No están motivados sus momentos de alegría o euforia en su hogar. Ello demuestra que la ciclotimia de B. no era algo intrínseco en él, sino que estaba determinada por los ambientes en los que se encontraba y en los cuales se sentía bien. "Importante es la declaración del doctor Mario S. Kovaliker, quien depone a fs. 142, quien en la audiencia declara que efectivamente, en la escritura de compra de la casa en donde ocurriera el hecho, B. y su esposa no figuran como divorciados, que lo estaban conforme el régimen legal que existía en el año 1979, sino como casados, y que la reconciliación uniéndose nuevamente en un mismo domicilio hacía perder los efectos del divorcio, con lo cual estaba obligada al débito conyugal, contestándole la señora de B. que no sabía si las heridas que tenía iban a permitir que lo perdonara. "Todo ello está indicando, a mi juicio —como lo sostiene el doctor Folino— que sin poderlo precisar exactamente, es indudable que existía en la vida de B, una conflictiva familiar severa. "Ello también, por sí solo, es suficiente para formar mi convicción al respecto, no obstante lo cual es posible todavía, agregar algo más. "d) Al prestar declaración en sede judicial a fs. 240/252 vta., el imputado B. expresa: «vi un bulto, una persona caída» y es entonces que se le pregunta sobre qué puede haber pasado manifiesta «¡Dios mío, qué he hecho!». "Esta manifestación producida 11 días después del hecho, tampoco se compadece con los signos característicos del delirio reivindicatorío. "Si B. debió sentirse orgulloso, según el doctor Folino, irreductible, con un palmario alejamiento de la realidad y pérdida de un mínimo de autocrítica, según el doctor Capurro, y ufano de su delito, según Codón y López Saiz, en la obra ya citada, nada de ello ocurrió. "La expresión expresa más bien un significado de arrepentimiento, absolutamente incompatible con un delirio de cualquier naturaleza. "Este elemento de juicio, por sí solo, es suficiente para formar mi convicción, a los fines de que se trata.


273

"Los elementos aludidos precedentemente, con las letras a a d, que acabo de reseñar, me llevan a apartarme de la pericia del doctor Capurro y a adherir al dictamen del doctor Folino, y los doctores Linares y Cabello, y de los psicólogos Bertini y Silicaro, conforme el contenido de las pericias que obran en autos y que, en lo especial, han sido transcriptas en este voto. "Como consecuencia de ello, estimo que, según el estudio realizado por los doctores Folino, Brolese, Linares y Cabello, no se encuentran satisfechos los criterios diagnósticos de trastorno mental de tal magnitud que le hubiera impedido a Ricardo B., en el momento de los hechos, comprender la criminalidad de sus hechos o dirigir sus acciones, razón por la cual lo declaro imputable. "VIII. Plantea la defensa en subsidio que la alteración morbosa que pudo haber padecido B. es una psicopatía, agregando que conoce la doctrina de este tribunal respecto de la imputabilidad de todos los psicópatas. "En este último sentido, destaco que esta sala —en su actual composición—en ningún caso ha expresado su opinión de que todos los psicópatas sean imputables, aunque sí en casos puntuales ha declarado la imputabilidad de psicópatas determinados. "En el caso de autos, los doctores Capurro —aclarando el párr. 2 de fs. 748 vta. del dictamen de fs. 746/749— y Maltz, han sostenido en la audiencia oral que el imputado no se trata de un psicópata. "Este último ha expresado concretamente en la audiencia oral que «en realidad no es una personalidad que tenga elementos de personalidad psicopática a lo largo de su vida». "Ya conocemos el dictamen de los peritos psicólogos Bertini y Silicaro, que en lo sustancial ha sido transcripto en este voto. "Cabe agregar que en la instancia oral, el psicólogo Bertini ha aclarado que «la organización obsesiva de personalidad se maneja —en esto vamos a utilizar la palabra psicopatía no en un sentido estructural sino como rasgos— en la comunicación, en el ir y venir comunicativo; el rasgo psicopático consiste en un hacer o decir inoculatorio, es decir yo digo o hago algo para que el otro registre las cosas de tal o cual manera, para que el otro las perciba de tal manera; pero además no solamente para que las perciba así, sino que las haga juicio o sentimiento propio; ahí está lo inoculatorio. Rasgos de estos tipos los encontramos en todas las neurosis». "Con lo que queda claro que no está hablando de una estructura psicopática de la personalidad, sino sólo de rasgos.


274


275

"De todas maneras, ha quedado demostrado por prueba pericial, conforme el dictamen de fs. 750/773, que el eventual trastorno mental que pudo afectar a B. no le ha impedido comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones.

dedo en el momento del hecho una psicosis bajo la forma de delirio de reivindicación que le impidió la comprensión de la criminalidad del acto y la dirección de sus acciones.

"A nivel psicológico, el perito oficial psicólogo Bertini, ha sostenido que el imputado B. no se trata de un psicótico y que conservó la valoración, criterio que hago mío. Esa opinión contó con la adhesión de la psicóloga Silicaro.

"En cambio los peritos oficiales, doctores Jorge O. Folino y Julio C. Brolese y los peritos del particular damnificado doctores Javier O. Cabello y Enio O. Linares sostienen que no hallaron en el imputado ningún tipo de patología psíquica que el impidiera la plena posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto y dirección de sus acciones.

"En atención de los expuesto, juzgo que B. no se trata de un psicópata, ni ha padecido una alteración morbosa de sus facultades mentales en el concepto del art. 34, inc. 1, del Cód. Penal, y que conservó la valoración. "IX. En segundo subsidio invoca la defensa el principio «in dubio pro reo», toda vez que el dolo no se presume y debe ser probado como un elemento más del delito. "Adelanto que no hallo en mi espíritu elemento alguno de duda, pues en ese caso distinto hubiera sido el resultado de la cuestión referida a la imputabilidad, que he acreditado sobre la base de la prueba pericial citada. "Sin perjuicio de ello, debo destacar que el análisis de la imputabilidad, sea un presupuesto de la culpabilidad o un elemento de ella, es previo al análisis de la culpabilidad dolosa. "En la especie, si se ha tratado de plantear la falta de dolo del imputado, entiendo que ella se encuentra suficientemente acreditada con los distintos relatos que ha efectuado Ricardo B. en el curso de este proceso, y especialmente durante la audiencia oral. "Entiendo que con lo expuesto, es suficiente para rechazar también este argumento, en consecuencia, voto por la negativa la presente cuestión, por ser ello mi íntima y sincera convicción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires, ant. red.]). "La doctora Rosenstock dijo: "En este aspecto, mi criterio no es coincidente con el del doctor Hortel. "La pluralidad de peritos —oficiales y particulares— intervinientes en esta causa dio como resultado un amplio e ilustrado debate sobre el tema que tratamos. Sin embargo, sostienen dos posiciones irreconciliables sobre la imputabilidad de Ricardo B. Por una parte, el perito oficial Manuel B. Capurro y los peritos de la defensa doctores Miguel A. Maldonado y Eduardo Maltz consideran que el imputado pa-

"También obra en autos, y fue ratificado y ampliado en la audiencia oral, un exhaustivo informe psicológico realizado por los peritos oficiales licenciados Jorge R. Bertini y Silvia E. Silicaro, en el que concluyen que no advierten signos de un proceso psicótico. "El examen de las pericias mencionadas, junto a las respectivas exposiciones de los peritos confrontadas con los restantes elementos de la causa y los resultados de la prueba reunida en la audiencia, me llevan a la íntima convicción de que, tal como surge del informe del perito oficial doctor Capurro, rendido en la audiencia y peritos de parte doctores Maldonado y Maltz, B. padece un delirio de reivindicación, es decir, una psicosis delirante sistematizada que en el momento del hecho le impidió comprender la criminalidad del acto y la dirección de sus acciones. "Dijo el doctor Capurro en su informe ante el tribunal que «detectó un síndrome hipomaníaco o maníaco de los delirios de reivindicación, síntoma estable del psiquismo, entidad clínica que requiere de un fondo mental y de una determinada clínica para su aparición. En el transcurso de las entrevistas constató que el caso encuadra en un trastorno ciclotímico de la personalidad, como trastorno del humor, afección del sistema nervioso central caracterizada por la aparición de una distimia irritable, que lleva al sujeto a no prestar atención a otras causales que no sean sus designios internos de reivindicación (...) El sujeto comienza a gestar a favor del trastorno del humor una particular cosmovisión en la que se va desarrollando toda su vida (...) En el momento del hecho el sujeto está totalmente al servicio de esa ideación paralógica de base afectiva». Requerido para aclarar sus anteriores manifestaciones, expresó: «que los caracteres que presenta el delirante consisten en la irreductibilidad, la concepción morbosa de las ideas delirantes, la persistencia y el no reconocimiento de la enfermedad», signos constatados —según el perito—en el procesado B. "Agregó, además, el doctor Capurro «para que se entienda bien, en el momento del hecho B. estaba loco, estuvo loco antes del hecho y se-

276

Marcelo A. Sancinetti güira estando loco hasta que sea capaz de reconocer el carácter patológico de su idea delirante». "Estas aserciones encuentran confirmación, a mi entender, en el discurso y la conducta de Ricardo B. durante todo el proceso, y en testimonios rendidos en la audiencia. Concuerdan además con las descripciones formuladas para este tipo de trastornos en la literatura médico-psiquiátrica. "Examinemos su discurso, que exhibe radical irracionalidad al relatarnos como una situación comprensible la muerte de toda su familia porque estaba «harto de odio, indiferencia y desamor» como relata horas después del hecho al subcomisario Ángel N. Petti en la comisaría, declaración legítimamente computable en favor del imputado por tratarse la prohibición contenida en el art. 434, inc. 5, del Cód. de Proced. Penal de uan garantía. El sub-comisario Petti ratificó en la audiencia oral haber escuchado al imputado los dichos transcriptos. Es el mismo discurso, ampliado con numerosos detalles que escuchamos en la audiencia. "Cabe preguntarse por qué se descarta la simulación de la psicosis. El doctor Capurro no la advierte y el doctor Folino, cuando habla de simulación no hace referencia a la simulación de una psicosis sino de amnesia como quedó aclarado en la audiencia a preguntas del tribunal. La pericia de los doctores Maldonado y Linares es la única que afirma la presencia de simulación pero la extienden a toda la vida de B. "La conducta del acusado antes, durante y después del hecho exhibe también rasgos valiosos a tener en cuenta para la aceptación de una psicosis. La frialdad y parsimonia que mostró horas después del hecho, el recorrido por el zoológico, cementerio, hotel alojamiento y cena en un restaurante con una amiga, hablan a las claras de un sujeto psíquicamente aliviado por sus crímenes, tal como suele acontecer en este tipo de patología. "Ni la implementación de precarias conductas defensivas ni el miedo que pudo haber sentido ante las consecuencias de sus actos invalidan el diagnóstico según el doctor Capurro, dada la conservación de lucidez en estos enfermos: relató además al tribunal que en sus 30 años de perito oficial, tuvo reiteradas oportunidades de observar este tipo de conducta en delirantes reivindicativos. "El padecimiento psíquico del imputado encuentra confirmación en testimonios de varias personas que dan cuenta de un cambio notorio en el imputado poco antes del hecho. El testigo Mario S. Kovalivker encontró a B. frente a su casa, una semana antes del hecho, muy exal-


277

tado, como una persona idea, le dijo que estaba muy mal y que no lo dejaban entrar a la casa a sacar unos papeles: Luis M. Ramos Fernández también una semana antes del hecho lo vio muy deprimido: Antonio Triana lo notó deteriorado físicamente y abatido, un mes antes; Nelly H. Gamondi, en julio de 1992 lo encontró mirando al vacío, mal, y le dijo que mataría a todas, refiriéndose a las mujeres de su familia. "Gofredo A. Ciucci también relata que en agosto de 1992 lo vio deprimido y con la mirada perdida y molesto cuando le preguntó por su mujer y sus hijas. "Además, el testigo Ciucci y la testigo Orlando de Lo Biundo declararon que la señora de B., le comentó al primero que a su marido lo habían operado y estaba muy mal, que ella estaba deseando que las chicas se fueran porque la relación era muy tensa, especialmente con Cecilia, y le comentó también que no recibía tratamiento psicológico porque él se negaba; y a la segunda testigo, a mediados de setiembre del año 1992 le dijo que su marido tenía manía persecutoria, que estaba en una crisis depresiva. La testigo Lo Biundo también declaró que en una visita realizada a la casa de la familia B. en el mes de octubre, la suegra del procesado le dijo que Ricardo estaba con problemas, con crisis depresiva. "Las ideas hipocondríacas también detectadas como sintomáticas por el doctor Capurro, surgen de las declaraciones prestadas en la audiencia por los doctores Alcides Falbo y Raúl E. Balsa, quienes declararon que B. se resistía a aceptar la escasa importancia que, desde el punto de vista médico, tenían las respectivas afecciones por las que era tratado, requiriendo exámenes complementarios, biopsias, etcétera. "Por otra parte, lo que puede inferirse del discurso y la conducta de B. coincide con las notas características de este síndrome descripto por autores clásicos de la psiquiatría. "Así Seriuxy Capgras (Delirios sistematizados crónicos, en: Tratado de Patología Médicayde Terapéutica Aplicada, publicado bajo la dirección de Emilio Segent, L. Ribadenau-Dumas y L. Babonneix) enseñan que el delirio de reivindicación «es un delirio pasional caracterizado por la producción de un estado ideoafectivo en el cual una concepción precisa se impone inmediatamente al espíritu y se acompaña de una emoción viva y persistente que dirige desde entonces toda la actividad mental». Se trata de una idea obsesiva, «tiránica que a pesar de su coeficiente emocional no multiplica las interpretaciones delirantes» (...) «Dominado por su obsesión irresistible, el reivindicador, lejos de luchar contra ella no piensa más que en satisfacerla» y

278

Marcelo A. Sancinetti «el alivio consecutivo a la satisfacción de toda obsesión no es menos manifiesto que los otros caracteres de la obsesión del reivindicador» (...) «A esta idea obsesiva que constituye un estado pasional crónico, se unen la exaltación pasional, sus sentimiento y pensamientos son empujados por una fuerza maníaca y el fondo mental que, en estos enfermos, presenta desequilibrio de las facultades, egocentrismo, obsesiones...». No obstante —según G. de Clerambault— se puede admitir que un estado pasional se hace morboso por su intensidad, su tenacidad, su incoercibilidad y por sus reacciones extravagantes, escandalosas o peligrosas». "Y bien. Encontramos en este caso las características señaladas: la intensidad del estado afectivo, en la forma de deseo de ser valorado por su familia, es decir, el deseo de reivindicación de sí mismo, el tipo de personalidad de base narcisista con ingredientes perversos (desviados) caracteropatizado, neurótico grave, según el dictamen de los psicólogos Bertini y Silicaro, la incoercibilidad o irreductibilidad de la idea a tal punto que aún hoy, a más de 2 años del hecho, esgrime como motivo racionalmente aceptable de los homicidios la terca y concertada oposición de su familia a sus deseos de reconocimiento y unión, sin ninguna especie de duda, autocrítica o arrepentimiento. "De las enseñanzas reseñadas resulta que el aislamiento de la idea delirante, su no expansividad en una trama deductiva inductiva no pueden ser elementos negativos para la presencia de un delirio de reivindicación; a diferencia del delirio de interpretación aquél se caracteriza precisamente por la presencia de una idea obsesiva no expansiva. Tampoco, según Serieux y Capgras, puede descartarse el delirio de reivindicación porque la idea delirante no hubiera aparecido en la primera entrevista; por el contrario, «La relativa integridad de las facultades intelectuales, el cuidado con que los sujetos esconden sus ideas delirantes, hacen que, en ciertas circunstancias, puedan aparecer como responsables o sospechosos (...). La conclusión de un peritaje puede ser mucho más difícil cuando se trata de un criminal reivindicador, erotómano, celoso o fanático» (op. cit., p. 339). "Surge de la declaración de B. ante este tribunal que no se ha colocado en situaciones que lo favorecen sino todo lo contrario, pues aceptó ser el autor del hecho sin aludir a ninguna causa que pudiera justificarlo o de alguna otra forma eximirlo de pena. Tampoco hizo referencia a ninguna circunstancia atenuante; y esta posición fue mantenida el mismo día del hecho en la aludida confesión ante el sub-comisario Petti. Si bien en oportunidad de prestar declaración testimonial de fs. 45/49 ante la instrucción dijo no saber quién era el autor, y en su declaración indagatoria de fs. 240 alegó amnesia en relación al he-


279

cho, estas posiciones no fueron sostenidas tenazmente por B. quien relató circunstancias que no podían favorecerlo. "Sólo me queda transcribir las magistrales palabras de Henri Ey: «La alienación que define el delirio bajo su aspecto más auténtico es, no una fase de la historia del individuo, sino su fin. (...) Y entramos aquí en esta esfera de la constitución del yo, cuyas modalidades no pueden describirse más que en términos de creencia, de convicción y de juicio (...). Sus movimientos ya no se inscriben en la lógica del mundo, sino que éste gravita alrededor de sus deseos únicamente, cristalizados en creencia absoluta. En efecto, éstos no son ya objeto de una «problemática», se hacen objetos absolutos, ya que el dogmatismo de la alienación es la ausencia total de la duda y el misterio» (Henri Ey, La conciencia, p. 213, Ed. Gredos, Madrid, 1976). "Por todo lo expuesto, he llegado a la íntima convicción de que Ricardo B. actuó sin posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto y dirección de sus acciones por hallarse afectado de una psicosis delirante sistematizada crónica bajo la forma de delirio de reivindicación. "También he llegado a la íntima convicción, de acuerdo a lo dictaminado por el doctor Capurro, de que existe peligro de que B. se dañe a sí mismo y a los demás por lo que corresponde absolver libremente al imputado y disponer su internación en un manicomio hasta que desaparezcan las condiciones que lo hacen peligroso (art. 34, inc. 1, Cód. Penal). "En cuanto a los planteos subsidiarios formulados por la defensa, entiendo, como el doctor Hortel y por los fundamentos que expresa, que el imputado B. no presenta una personalidad psicopática. Voto por la afirmativa la presente cuestión por ser ello mi íntimay sincera convicción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires ant. red.]). "El doctor Soria dijo: "La disidencia de opiniones que se plantea en la presente cuestión me impone por imperativo legal, pronunciarme en favor de una de ellas para producir la mayoría que termina el art. 168 de la Constitución de esta provincia. "En este sentido, adelanto en señalar que adhiero a los fundamentos dados por el doctor Hortel en su voto. "Llego a tal conclusión en virtud de considerar también que la prueba pericial meritada por el juez del primer voto permite afirmar que Ricardo B. pudo comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones en la realización de los hechos que se le atribuyen en los considerandos anteriores.

280

Marcelo A. Sancinetti "Computo para ello las ya valoradas pericias de los doctores Brolese, Folino, Linares, Cabelloyde los psicólogosBertiniySilicaroen cuanto coinciden en señalar que el acusado no presentó en el momento de los hechos enfermedad mental que le hubiera impedido comprender la criminalidad de los mismos y que pudo dirigir sus acciones. "En efecto, los cuatro médicos forenses aludidos son contestes en afirmar en la pericia obrante a fs. 750/773 —ratificadas y ampliadas en la audiencia oral— que ni del estudio clínico general ni del estudio neurológico ni de los diversos tesis realizados —MMPI, Haré Psychopaty Checlist, SIRS— ni de los estudios psicológicos se advierte trastorno mental que le haya impedido a Ricardo B. comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones. "Y si bien la defensa apoyada en las pericias de los doctores Capurro, Maltz, Maldonado y psicólogo Mancinelli invoca la existencia de una enfermedad mental en B. consiste en un delirio de reivindicación que le habría impedido comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones, descartó tal tesis, pues existen razones —a mi juicio— que impiden su aceptación. "Ellas son las señaladas por los peritos Folino, Brolese, Cabello y Linares a fs. 766 donde entre otras cosas expresan «... el estudio clínico es negativo para el diagnóstico de delirio —falta la estructuración típica— pues las ideas que podrían parecer delirantes son aisladas, fueron obtenidas a lo largo del tiempo, no son expansivas en una trama inductivo-deductiva; las hipotéticas motivaciones delirantes estuvieron supeditadas a la conveniencia procesal y no pudieron ser detectadas en la primera entrevista a pesar de haberse investigado con intensidad y ser un momento apropiado para que un delirante las hubiera expuesto. Por otra parte, si bien no puede decirse que sea una característica absoluta, pero los delirantes paranoicos llegan a defender su posición aún en contra de sus conveniencias y, en este caso, se observa una constante anteposición de la propia conveniencia. Incluso en la última etapa de la información ofrecida por el examinado, a pesar de plantear su interés en la muerte de sus familiares porque habría sido una cuestión de ellas o él y de hablar de cuestiones esotéricas poco conexas, no ofrece la pseudo congruencia típica del paranoico, ni su combatividad en defensa de lo que hipotéticamente tendría que reivindicar, como por ejemplo su defensa o el logro de determinado objetivo especial. Solamente se observa la falta de sentimiento de culpa que no resulta patognomónico del delirante sino que también es esperable en quien desarrolló un gran odio y resentimiento...».


281

"Lo antes transcripto concuerda con lo dictaminado por los peritos psicólogos Bertini y Silicaro quienes, luego de numerosas entrevistas —veinte— en las que se incluyó la administración de pruebas psicológicas aplicadas: test gestáltico visomotor de Bender, dibujo libre. Machover, del árbol desiderativo, y sicodiagnóstico de Rorschach con encuesta sistemática, como sustento objetivo de sus conclusiones, afirmaron en que: «acá no está presente la locura como ruptura y transformación bizarra del sentido, no estamos tampoco frente a un acceso subitáneo que disloca al sujeto separándolo abruptamente de la ruta por la que venía caminando (...) ni la estructura de su pensamiento ni la de su afectividad contienen, aunque patológicos en varios extremos, signos de un proceso psicótico». "Las pericias citadas en los dos párrafos anteriores encuentran —a mi juicio— apoyatura en distintas circunstancias fluyentes de la presente causa. En ese sentido, se opone a la característica de irreductibilidad propia de un sistema de ideas delirantes —además de lo ya señalado por dichos peritos— la conducta elusiva posterior al hecho evidenciada en la negativa inicial de autoría de B. acompañada por actos tales como el ocultamiento del arma utilizada así como de las vainas servidas y simulando un robo en la vivienda familiar donde ocurrieron los hechos. "También se contraponen a la mencionada irreductibilidad del sistema delirante los distintos intentos de reconciliación con su familia al volver voluntariamente a convivir con ella e incluso buscar un acercamiento más profundo con su ex esposa como lo atestiguaron en la audiencia oral los doctores Touceda y Kovalivker. "Estas conductas reflejan de una manera clara la existencia de un componente impulsivo que, desencadenado por la situación de enfrentamiento familiar recién vivida (episodio de la mesita, remedo de la voz, y el calificativo despectivo de «c...»), concreta en el momento de los hechos lo que a lo largo de los años de desencuentro y, que hasta entonces sólo había permanecido a nivel de una fantasía agresiva —conforme lo antedicho— sin revestir el carácter de una construcción delirante. "Lo hasta aquí señalado no invalida la existencia en B. de características propias constitucionales advertidas unánimemente por los peritos intervinientes desde cada uno de sus puntos de vista, pero que a mi juicio coincidentemente con lo expuesto por los doctores Brolese y Folino y los peritos del particular damnificado, doctores Cabello y Linares, al igual los psicólogos Bertini y Silicaro, no llegaron ni llegan a sustentar la existencia previo actual de un trastorno delirante

.'W

282

Marcelo A. Sancinetti que permita su inclusión en el campo de las psicosis con su obligada significación de demencia en sentido jurídico. "En relación al trastorno mental transitorio lúcido completo que encuentra el perito Capurro en B., no resulta a mi juicio compatible con las circunstancias que surgen de la causa, donde no se advierte ni una amnesia masiva que abarque no sólo el hecho en sí, sino también lo inmediatamente anterior y posterior al mismo (ver, en tal sentido, Emilio Bonnet, Psicopatología y psiquiatría forenses, t. II, p. 1359, Ed. López Libreros Editores, Buenos Aires, 1984). "En este sentido, el acusado presenta un recuerdo de los hechos que permite descartar en forma absoluta la existencia de amnesia. "También se contrapone a la génesis maníaca de dicho trastorno mental transitorio completo expuesta por el perito Capurro, el desarrollo mismo de los hechos delictivos a saber: cargar el arma, efectuar los disparos, volver a cargarla y reiterar esta conducta varias veces, acertando los disparos con precisión en los blancos, recoger los cartuchos servidos y la actividad desplegada por el acusado en las horas posteriores a los hechos tanto referidos por él mismo, como por las testigos Gustavino y Bono. "También al respecto incluir que de haber existido un componente incluir la conducta con tal grado de excitación que permita incluir la conducta homicida del acusado dentro de los claros parámetros fijados para aceptar la existencia de un trastorno mental transitorio completo, debiera ser de tal grado que por la taquipsiquia resultante se hubiera llegado a la anulación de la conciencia —con la obligada consecuencia del trastorno de fijación e imposibilidad evocativa (amnesia)—que, como ya dijera no se da en este caso. "Tampoco se detecta la exaltación emotiva de corte maníaco que en este caso también se invocara como determinante del trastorno mental transitorio completo en el frío relato de los hechos que posteriormente realizara B. ni en la inmediata conducta elusiva posterior al mismo que ya fuera anteriormente aludida en este voto, la que sí encuadra como resultante de la estructura de personalidad o del trastorno de la misma de nivel no psicótico señalada por los peritos Brolese, Folino, Linares y Cabello, Bertini y Silicaro. "Con la convicción de la inexistencia de un trastorno de nivel psicótico que le haya impedido a B. comprender y dirigir sus acciones en el momento del hecho, doy también mi voto en adhesión al del juez, doctor Hortel, por sus fundamentos por ser ello mi íntima y sincera convicción (art. 286, Cód. de Proced. Penal [Prov. de Buenos Aires, ant. red.]).


283

"[Cuestiones: 4.a (¿Concurre alguna otra eximente de responsabilidad?), 5.a (¿Concurren atenuantes comunes en favor del imputado?) + 6.a (concurren agravantes comunes en contra del procesado?): omissis] "En virtud del resultado que arroja la votación de las cuestiones precedentemente planteadas y decididas, el tribunal por mayoría en la cuestión 3.a y por unanimidad en las restantes pronuncia veredicto condenatorio para el acusado Kicardo A. B., de apellido materno D., argentino, nacido el 16 de junio de 1935, viudo, odontólogo, instruido, en el hecho del que resultaran víctimas Gladys E. Margarita Mac Donald, Elena Arreche, Adriana B. y Cecilia B. ocurrido en La Plata, el 15 de noviembre de 1992. "Sentencia. "La Plata, 14 de agosto de 1995. "1.a ¿Cómo deben calificarse los hechos descriptos en la cuestión 1.a del veredicto? "El doctor Hortel dijo: "Entiendo que corresponde calificar los hechos narrados en la cuestión 1.a del veredicto como constitutivos de los delitos de homicidio calificado por el vínculo —tres hechos —, al haber resultado víctimas la cónyuge del acusado y las dos hijas del mismo, vínculos éstos que eran conocidos por Ricardo B., como se diera por probado en las cuestiones 1.a y 2.a del veredicto, y homicidio simple, todos ellos en concurso real, en los términos de los arts 55, 79 y 80, inc. 1, del Cód. Penal (art. 288, inc. 1, Cód. de Proced. Penal). Así lo voto por ser ello mi íntima y sincera convicción. "[Los votos de Rosenstock y Soria fueron concordantes.] "2.a ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? jj

"Por ello, de conformidad con lo resuelto por unanimidad del tribunal, se condena a Ricardo A. B., de apellido materno D., argentino, nacido el 16 de junio de 1935, viudo, odontólogo, como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio calificado por el vínculo —tres hechos—y homicidio simple, todos ellos en concurso real, en los términos de los arts. 55, 79 y 80, inc. 1, del Cód. Penal (art. 288, inc. 1, Cód. de Proced. Penal)—hechos ocurridos en La Plata, el 15 de noviembre de 1992— en perjuicio de Elena Arreche, Gladys Mac Do-


284

nald, Cecilia B. yAdriana B., a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 69, Cód. de Proced. Penal; 12,19,29, inc. 3, 40,41,55,79 y 80, inc. 1, Cód. Penal). Eduardo C. Hortel—Marta C. Rosenstock — Pedro L. Soria."

Anotación El autor no está en condiciones de tomar una posición definida sobre la imputabilidad así afirmada en la sentencia. Si me inclino por la inimputabilidad, puede ser que ello se deba a estar influido por las conversaciones que al respecto tuve con el médico psiquiatra, doctor Hermán Bleiweiss —perito de parte en la causa, a propuesta de la defensa—, poco tiempo antes de su fallecimiento, ocurrido en 1998. Él se expidió en favor de que el acusado no era imputable y en su opinión se basó el voto disidente137. Es posible que estudiantes y letrados, a fin de informarse sobre "imputabilidad", saquen acaso más provecho de la lectura de este fallo, que de los libros de texto. 199

Perturbación mental sobreviniente. A mediados del siglo pasado, se produjo en Alemania el siguiente hecho. El señorXy su esposa, al parecer debido a hostilidades sufridas a manos de vecinos, resolvieron perder la vida en común. Querían prenderle fuego a su mobiliario y luego X debía matar a su esposa a tiros y suicidarse. Después de que el acusado le había prendido fuego a la vivienda, le disparó varios tiros a su mujer. En razón de que esto no produjo la muerte inmediata, y tras haber entrado en un estado de excitación, furia y pánico descontrolados,.X"le clavó a su mujer un cuchillo en el corazón y le cortó la garganta, después de lo cual la golpeó con un martillo, accediendo a reiterados pedidos de ésta de que así actuara, hechos con posterioridad al fracaso de los disparos. La última acción de X mató efectivamente a su mujer; sus posteriores intentos de suicidio fracasaron. Esta es la situación de hecho que juzgó primeramente un Tribunal Regional (Landgericht) a mediados de los años '50. testaba acusado por incendio y por homicidio a petición, figura que en 137

Rindo así, pues, a su vez, homenaje a su memoria, por recordarlo como hombre de bien, en testimonio de amistad y gratitud.


285

el Código Penal alemán, tanto antes como ahora, constituye un tipo penal atenuado de homicidio (§ 216 StGB138), que no existe en el Código Penal argentino, lo cual es un vacío censurable (en nuestro derecho, en efecto, el autor habría cometido un tipo penal agravado: uxoricidio [art. 80, inc. 1, Cód. Penal], en el que en todo caso el tribunal podría aplicar la pena del homicidio simple, conforme al último párrafo del art. 80 del Cód. Penal). El tribunal de juicio había condenado aX por el delito de incendio, pero no por el de homicidio. Para resoverlo así, consideró, por un lado, que el acusado había consumado el hecho en estado de inimputabilidad (§ 51, párr. 1, StGB139, redacción anterior, similar en este punto a nuestro art. 34, inc. 1, Cód. Penal) y que si bien lo había iniciado en forma imputable, la producción del resultado hacía imposible un castigo por tentativa. Contra esa absolución se interpuso un recurso de casación, que resultó exitoso: el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) consideró que la tentativa habida en estado de imputabilidad conducía a que el autor fuera penado por tentativa de homicidio a petición (§§ 43,216, StGB). El fallo es de interés para mostrar casos en que el autor deviene inimputable por una perturbación repentina de la consciencia, pero también para ilustrar sobre la relación correcta entre tentativa y consumación. La doctrina fijada en la sentencia dice así: "Quien comienza a ejecutar un hecho punible, y lo consuma 138

El texto legal del § 216, StGB, dice así: § 216. Homicidio a petición. 1) Si alguien ha sido determinado a matar por la petición expresa y seria de quien es muerto, se aplicará pena privativa de libertad de seis meses a cinco años. 2) La tentativa es punible. 139

El texto legal del § 51, párr. 1, StGB, ant. red., se corresponde con el actual § 20, StGB, red. 1975, y con el art. 34, inc. 1, Cód. Penal argentino. El § 51, párr. 2, ant. red., regulaba la imputabilidad disminuida, de modo similar al actual § 21, StGB, del que nuestro código no tiene correspondencia: § 51. Inimputabilidad. Imputabilidad disminuida. 1) No existe acción punible, si el autor, al momento del hecho, a causa de perturbación de la consciencia, perturbación patológica de la actividad espiritual o debilitad mental, es incapaz de comprender el ilícito del hecho o de comportarse según esa comprensión. 2) Si la capacidad de comprender el ilícito del hecho o de comportarse según esa comprensión estaba considerablemente disminuida, al momento del hecho, por una de esas causas, la pena podrá ser atenuada según las disposiciones del castigo de la tentativa.

286



pero en un estado de incapacidad de culpabilidad producido durante la acción ejecutiva, debe ser penado por la tentativa existente en la primera parte de su conducta, en tanto la tentativa sea punible según la ley"14°. Se conoce un extracto de los fundamentos de la sentencia del BGH, publicado en 1956:

287

StGB, es el estado del autor 'al momento del hecho'—con lo que se quiere aludir al momento en que se actúa—, para lo cual la acción debe ser considerada 'en sentido natural'». Como consecuencia de esta unidad natural de acción, a criterio del tribunal, no se podía establecer que el acusado la haya «cometido» con imputabilidad: No es «viable recurrir a acciones individuales del curso del acontecer unitario y valorarlas separadamente, p. ej., como tentativa». Entendió el tribunal que una tentativa punible presupone además, según el § 43 StGB*, que el delito propuesto no haya sido consumado, y el acusado había producido efectivamente la muerte querida de la mujer, si bien en inimputabilidad. Que, por esta razón, no existía tentativa. "Contra esta valoración jurídica se dirige con razón la casación, que es sostenida por el procurador general. "Por cierto, el Tribunal Regional ha decidido la determinación particular de los hechos de modo jurídicamente inobjetable. Pero de ellos resulta una tentativa de homicidio a petición (§§ 216,43, StGB).

TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (BGH)141 "19/4/1955. n

"El Tribunal Regional expresó que el acusado había «matado a su esposa a su petición expresa y seria (delito contra el § 216 StGB)»; que había tenido también dolo de homicidio, pero que de este hecho no era responsable por incapacidad de culpabilidad (§ 51, párr. 1, StGB); que ya al momento en que prendió el fuego, había estado dominado por una perturbación del ánimo que se incrementó hasta la locura. Como consecuencia de dicha perturbación patológica de la actividad espiritual, su capacidad para comprender lo ilícito del hecho y de comportarse según esa comprensión, había estado al comienzo considerablemente disminuida. «Tras el disparo del segundo tiro a su esposa, cuando las llamas ya se acercaban a él y su mujer le exigía tomar el martillo, cuando, entonces, él mató a su mujer en la forma cruel ya descripta», se halló «en un estado de furia, en el mayor grado de pánico», estado «que produjo una perturbación total de la consciencia en el sentido del § 51, párr. 1, StGB».

"1. La concepción del Tribunal Regional, de que todo el hecho de homicidio sólo puede ser juzgado penalmente en forma de unidad, es incorrecta. "El concepto jurídico de la unidad natural de acción, en el que se apoya la Cámara Penal, permite considerar varias actuaciones individuales, estrechamente relacionadas, como un único hecho punible; conforme a ello, imponer sólo una pena. Pero, antes de analizar si existe una unidad natural de acción o no, si el autor, por tanto, debe ser penado por un hecho o varios, debe ser revisado si a él le son penalmente atribuibles todas las actuaciones de voluntad de las que se trata. Ésa es la cuestión previa. Sólo una vez que ella se contesta afirmativamente, y en esa medida, se puede tratar la cuestión de si las acciones individuales penalmente relevantes forman una unidad natural y configuran por ello sólo un hecho punible, o si de ellas resultan varios hechos punibles. Para hacer esa valoración, las actuaciones de voluntad de las que el autor no es hecho responsable ya por causa del § 51, párr. 1, StGB, tienen que ser separadas de antemano; pues ellas

"Por esta razón, según el tribunal, aquél quedaba libre de responsabilidad penal por todo el hecho de homicidio y tampoco podía ser penado por tentativa. El Tribunal Regional fundamentó esto, del siguiente modo: «Lo determinante para que tenga efecto el § 51, párr. 1,

140 La aclaración"... en tanto la tentativa sea punible según la ley" deriva de que el Código Penal alemán establece que, para todos los casos de crímenes (delitos graves), la tentativa siempre es punible, mientras que, para los casos de meros delitos (menos graves), sólo lo es cuando la ley lo establece expresamente en el tipo legal respectivo. El art. 42 del Cód. Penal argentino, en cambio, establece la punición de la tentativa sin ninguna restricción. 141 Sentencia del 19/4/1955, 5 StR 91/55, publ. en la revista "GA" ["Goldammer's Archiv für Strafrecht"], 1956, pp. 26 s., con nota de Dietrich Oehler, Zum Eintritt eines hochgradigen Affekts wáhrend der Ausführungshandlung [Sobre la producción de un ataque emocional de grado extremo durante la ejecución del hecho], publ. en: "GA", 1956, pp. 1 ss.

El § 43 StGB, ant. red., que regulaba la tentativa, se corresponde con el art. 42 del Cód. Penal argentino. § 43. Tentativa. 1) El que haya manifestado la resolución de cometer un crimen o delito mediante acciones que contienen un comienzo de ejecución de ese crimen o delito, será castigado por tentativa, si el crimen o delito proyectado no ha llegado a la consumación. 2) Sin embargo, la tentativa de un delito [poco grave] sólo será castigada en los casos en que la ley lo determina expresamente.

1

288

Marcelo A. Sancinetti no integran la conducta que puede ser valorada penalmente y punida desde el punto de vista de la unidad o pluralidad de acciones. "Por tanto, la idea de la unidad natural de acción no puede conducir a la impunidad de un autor que comienza a ejecutar dolosamente un hecho punible, deviene inimputable recién en el curso de su actuar ulterior y en este estado produce el resultado que integra el tipo del crimen o delito consumado. En tal caso no existe ninguna razón para no penar al autor por la tentativa que existe en la primera parte de su conducta. También lo exige la justicia. Ciertamente, tiene que tratarse de un hecho respecto del cual la ley amenaza con pena la tentativa. Esto es el caso en el homicidio a petición (§ 216, párr. 3, StGB). "2. Si bien, según el § 43, StGB, sólo existe tentativa «cuando el crimen o delito propuesto no ha llegado a la consumación», el Tribunal Regional infiere de allí, sin razón, que tampoco existe una tentativa punible, por el hecho de que el acusado haya matado a su mujer, por tanto, haya consumado el delito de homicidio a petición. "La proposición condicional contenida en la ley, antes reproducida, sólo aclara que el hecho consumado «absorbe» a la tentativa, es decir que un autor que consuma el crimen o delito sólo debe ser penado desde este punto de vista jurídico y no, p. ej., también por tentativa (cf. RGSt, t. 41, p. 352). Ya por esta razón no puede faltar una tentativa punible por el hecho de que el autor se haya vuelto inimputable después del comienzo del hecho, haya seguido actuando en este estado y cumplido totalmente el tipo legal. Por lo demás, en el sentido jurídico, él no ha consumado «el crimen o delito», es decir, la acción punible, sino sólo una acción «conminada con pena»* (cf. p. ej. § 42b, párr. 1, § 48, párr. 1, § 49, párr. 1, § 330a, párr. 1, StGB)."

Anotación Como ejercicio sobre la comprobación de circunstancias que conducen a la inimputabilidad de la acción ("inimputabilidad" en el sentido de "incapacidad de culpabilidad") un caso es ilustrati-

Esto sólo debe ser entendido así: acción punible, la que es efectivamente merecedora de pena; acción conminada con pena, la que está señalada en la ley como delito. El autor habría consumado una acción en este segundo sentido, no en el primero. Pero el argumento esencial del acierto de la decisión del BGH es el anterior (no esta distinción verbal).


289

vo sólo si constan las peritaciones técnicas que explican la conexión entre enfermedad mental o perturbación patológica (también llamada: "morbosa") y falta de capacidad de comprensión del ilícito o de conducción de la acción conforme a esa comprensión (art. 34, inc. 1, Cód. Penal). De todos modos, esta antigua sentencia del BGH ilustra acerca de la posibilidad de que un rapto de furia, de estado anímico emocional extremo, pueda conducir a la inimputabilidad, incluso cuando el hecho hubiera iniciado con imputabilidad (plena o, a su vez, disminuida). Lo restante del caso atañe más bien a la relación concursal entre tentativa y consumación. Por un lado, explica lo errada que es la definición de la tentativa por medio de una condición negativa de "falta de un elemento del tipo objetivo" o formulaciones similares de esa misma condición. El "comienzo de ejecución" es condición necesaria y a la vez suficiente del concepto de tentativa; una vez que lo hay también hay tentativa sin que ésta pueda desaparecer del mundo ni por su fracaso, ni por su acierto, ni por ninguna otra circunstancia: sí puede desaparecer su punibilidad, p. ej., por la excusa absolutoria del desistimiento voluntario (art. 43, Cód. Penal), pero no la tentativa como tal, así como ésta también puede devenir en hecho consumado, en el cual no "desaparece" la tentativa, sino que el disvalor de ésta queda integrado en el juicio sobre el hecho consumado. Por lo demás, el fallo del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) explica correctamente el error de la sentencia apelada. Sin embargo, otras veces el BGH ha resuelvo casos análogos, en que el autor devenía inimputable durante la ejecución del hecho, como si esa inimputabilidad sobreviniente fuese irrelevante, es decir, como si bastara la imputabilidad habida al comenzar el hecho y se debiera penar por consumación (= un error). Algo similar ocurre en los casos de desviación del curso causal, en que se produce el resultado, pero el autor consideraba insuficientes las condiciones creadas hasta ese momento por él para producir la consumación. En uno y otro caso corresponde la solución de esta sentencia. Sólo es imputable la tentativa142. 142

Al respecto, cf. las referencias en Jakobs, Lehrbuch, 8/76, esp. nota 152.

10 — CASOS DE DERECHO PENAL

290


200

El cheque no se había extraviado. El señor B había librado un cheque de su propia libreta, que había sido entregado legítimamente a su beneficiario, pero no, justamente, por B, sino (posiblemente, porque las circunstancias no están bien narradas en la decisión del tribunal respectivo) por el señor A. Posteriormente, A persuadió aB de que el cheque había sido extraviado. Por esa razón, B, creyendo realmente y de modo insuperable para él, es decir, no imputable, que el instrumento se había extraviado, dio al banco contraorden de pago. Presentado el cheque al cobro, éste no fue pagado. Y, en razón de que el título no había sido efectivamente extraviado, B se vio envuelto en una investigación penal por el delito previsto en el art. 302, inc. 3 del Cód. Penal. Sobre una situación de hecho al parecer cercana a ésta existe un precedente de la sala "B" de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, motivado por un recurso fiscal contra la decisión del juez de instrucción que había sobreseído aB. Pero no se trataba de un recurso en que la agente fiscal disintiera con el juez sobre el sobreseimiento mismo, sino sobre la causal aplicable del art. 336 del Código Procesal Penal de la Nación. Expresado en términos de dogmática del hecho punible, el juez de instrucción había sobreseído por entender que el autor había ohrado con error de tipo, por ende, sin dolo. La agente fiscal entendía que se trataba de un error de prohibición indirecto sobre una causa de justificación, si bien inevitable. Con prescindencia ahora de si, por un objetivo como ése, es procedente recurrir la decisión, aquí interesa no obstante la cuestión relativa a la clasificación de este error desde el punto de vista de la teoría del hecho punible. La causa siguió adelante contra A por su responsabilidad en la inducción en el error de B. La breve resolución de la Cámara dice así: CÁMARANACIONAL EN LO PENAL ECONÓMICO DE LA CAPITAL143

"Buenos Aires, 28 de diciembre de 2000. "Considerando: "1. Que, con el examen del recurso de apelación interpuesto a fs. 225/226 no se advierte algún disenso entre el juez de la instancia an143

Véase su publicación en JA, 2001-111-68 s., causa "B. A., A. y otro".


291

terior y la fiscal, en cuanto a que B. actuó en la falsa creencia de encontrarse en una de las situaciones (extravío) en las cuales por la ley se autoriza la presentación de la contraorden de pago del cheque, y en cuanto al carácter invencible de aquel error. "En consecuencia, cabe aclarar que aquellas cuestiones exceden el marco previsto por los arts. 438 y 445 párr. 1CPPN. "2. Que la discordancia manifestada por el recurso finca en la influencia de que aquel error en el examen de la conducta de B., pues por la resolución apelada se consideró que se trató de un error de tipo por el cual se torna atípica la conducta del nombrado, mientras que la fiscal de la instancia anterior consideró que aquella falsa creencia de B. constituyó un error de prohibición indirecto que, por resultar invencible en el caso, torna inculpable la conducta de aquél. "3. Que este tribunal coincide con lo expresado por la fiscal de la instancia anterior en cuanto a que los casos en los cuales por la ley se autoriza la presentación de la contraorden de pago de un cheque constituyen específicas situaciones de justificación; por ende, lafalsa creencia de B. de encontrarse en una de aquellas situaciones que, en realidad, no se había configurado, debe ser considerada como un error de prohibición indirecto. "4. Que, en consecuencia, por no haberse cuestionado el carácter invencible de aquel error, el sobreseimiento de B debe sustentarse en la causal que se prevé por el art. 336, inc. 5, CPPN, es decir, en la existencia de una causa de inculpabilidad. "5. Que, no corresponde expedirse por la presente con respecto al cuestionamiento expresado por la fiscal de primera instancia, con relación a la calificación de la intervención de A. en el hecho efectuada por la decisión impugnada (autor mediato) pues, por encontrarse consentida por las partes la procedencia del dictado de un auto de procesamiento con relación al nombrado en los términos del art. 306 CPPN, la eventual modificación de la calificación de aquella participación, que es de carácter provisorio, carecería de trascendencia por que no tendría como resultado una paralela variación de la situación del imputado A. en la causa. "Por ello, se resuelve: "1. Confirmar, por los fundamentos de la presente, la resolución de fs. 252/253 vta., en cuanto fue materia del recurso, modificándose la causal del sobreseimiento dispuesto por el punto I de aquella decisión, por la prevista por el inc. 5 del art. 336 del CPPN. "2. Sin costas (arts. 530,531 y concs. CPPN). Carlos A. Pizzatelli — Marcos A. Gravibker."

292


Anotación Lamentablemente, no contamos con la decisión del juez de instrucción en lo penal económico, ni con el recurso de la fiscal. Pero, así como lo relata la resolución de la Cámara, no se entiende qué razón pudo tener la fiscal para recurrir el sobreseimiento, si de todos modos estaba de acuerdo con la decisión en sí. Que un cierto error sea clasificable con tal o cual denominación dogmática en tal o cual estrato de la teoría del delito no es una materia justiciable, si la cuestión misma no puede variar la decisión en sí. Por lo demás, entre los incisos 3 a 5 del art. 336 del Cód. Proc. Penal de la Nación existe un gran campo de superposición (o puede existir en un caso concreto), según el alcance que se le dé a los vocablos "figura legal" (inc. 3), "delito no cometido por el imputado" (inc. 4) o a las diversas causales del inc. 5. Lo ilustrativo del fallo es que invita a reflexionar acerca de la clase de error de que se trata en un supuesto como éste. El caso de extravío de un cheque es uno de los supuestos en que se está habilitado a dar contraorden de pago (ley 24.452, inc. 5). El autor está persuadido de que se da una de esas hipótesis. En la sentencia no se especifica por qué razón se considera que el librador y bloqueador del cheque, B, no tenía ninguna responsabilidad en el error, es decir, cuáles son las circunstancias de hecho en las que se produjo el error (aparentemente por la inducción de A) y las razones que lo harían inevitable para B. El fallo habría sido realmente interesante si se hubiera dado el caso de que el error, realmente, hubiese sido imputable a la negligencia de B (que otro induzca en el error no significa que el engañado ya por eso no tenga responsabilidad por haber caído en ese engaño). Sólo si el error hubiera sido evitable (imputable) se podría haber visto con qué teoría del error estaba operando el tribunal, porque una teoría del dolo o de la culpabilidad limitada conducirían aquí a la impunidad por más que el error fuera evitable, mientras que una teoría de la culpabilidad estricta consideraría que la tipicidad y culpabilidad por dolo quedan intactas. Según la visión del problema que se ha sustentado aquí, el ilícito doloso queda excluido por el error de presuponer la circunstancia objetiva justificante y queda remanente la posibilidad de un ilícito imprudente, que no está previsto en el art. 302 del Cód.


293

Penal. Pero si además el error es de por sí no imputable al sujeto, esto significa que no resta ningún ilícito personal, por tanto, ningún ilícito (ni doloso, ni imprudente). Llamar a estos casos, por ende, "de inculpabilidad", es, desde ese punto de vista, impropio. El caso tiene además mayor interés desde la perspectiva de la responsabilidad de A, es decir, de aquel que habría inducido a B en el error. A, propiamente, no podría ser "autor mediato", tal como al parecer lo clasificó el juez de instrucción, porque, desde el punto de vista de quien está legitimado ante el banco para dar la contraorden de pago, aquí está en juego un "delito especial propio"144, mientras que, desde el punto de vista de la acción típica, se trata además, en mi concepto, de un "delito de propia mano", que sólo quien da efectivamente esa orden, y no otra persona, puede cometer como "autor". Por consiguiente, A sería más bien un instigador de la conducta de B (no "autor mediato" de dar una contraorden de pago), bien que, para aceptar esto, hay que entender la participación, especialmente desde el punto de vista de la accesoriedad interna, como autónoma (no accesoria). Si se prescinde de esa ligazón entre ilícito del partícipe e ilícito del autor, desde el punto de vista de la participación de A, da igual que se vea esa clase de error como error de tipo o de prohibición indirecto, y que éste a su vez sea visto como exclusión del ilícito o de inculpabilidad. Lo cierto es que la responsabilidad de A como instigador se construye como si B hubiera actuado con dolo de tipo y sin presuponer circunstancias de justificación. Sólo quien considere un presupuesto necesario el ilícito del autor principal para hablar de la responsabilidad de los parcícipes (la llamada accesoriedad limitada) puede considerar un presupuesto de la responsabilidad de A como instigador, el hecho de que el error de B "sólo" sea causa de "inculpabilidad". Quien exija además una "accesoriedad máxima" (culpabilidad del autor) no podrá hablar de participación. Pero tales exigencias son sobreabundantes145. 144

Véase Righi, Delitos por emisión ilegal de cheques, Buenos Aires, 1997, p.

152. 145

En exposición breve de esta cuestión, cf. Sancinetti, Ilícito personal y participación, pp. 61 ss. (con remisión a otras fuentes, que tratan el problema monográficamente).


294


B — Casos

201

Jugando con fuego. Juan, de 11 años, ha oído repetidamente de sus padres que no debe jugar con fuego, que especialmente cuando sus padres están durmiendo la siesta, debe jugar en tranquilidad, ver televisión o realizar cualquier otra actividad no riesgosa. El niño entiende estas razones, pero cada tanto hace travesuras, algunas de las cuales son riesgosas. Un sábado a la tarde, cuando sus padres están haciendo la siesta en el piso superior de la casa, Juancito decide prender tan sólo un fósforo y, con él, encender un pequeño papelito puesto como bandera de su "Fuerte Apache", en un juego de batalla entre soldaditos americanos e indios del siglo XDí. El fuerte, hecho a base de cartón, se prende por completo en pocos segundos. El niño se asusta y no sabe cómo reaccionar. Se le ocurre salir a la calle y tocar el timbre de la casa como modo de despertar a sus padres (el timbre tenía una extensión al piso superior). El fuego se traslada muy tópicamente a los muebles y deviene en incontrolable. Cuando los padres despiertan no pueden bajar a la planta principal sin morir atrapados por el fuego. • Variante: Juan tiene, en esta variante, veinticinco años, pero sufre una profunda debilidad mental como consecuencia de una enfermedad de meningitis padecida durante la infancia. Al enterarse de que sus padres no le han comprado un juguete prometido, prende fuego a su habitación.

202

La confesión. Maldonado, párroco de un pequeño pueblo de la frontera, toma conocimiento, en un acto de confesión, de ciertos actos irregulares cometidos por Sosa, comisario del lugar. Algunos de estos hechos afectaban el patrimonio de la municipalidad; otros, a la integridad física de algunos moradores del pueblo. Había ciertas sospechas contra Sosa, pero no pruebas concretas (las víctimas hacían también comentarios, pero no denuncias). Cierto día, el cura Maldonado está afectado de un delirio febril y en ese estado revela algunos de aquellos delitos, con el relato de ciertas circunstancias concretas que sirven para identificar a Sosa como efectivamente culpable. Los dichos son oídos por las visitas que asistían en ese momento, el intendente y uno de sus médicos.

295

Los dichos no son usados contra Sosa para una persecución criminal, pero cae en un descrédito tan intenso que la situación obliga a Sosa a renunciar a su empleo. Sosa pone acción civil, finalmente, contra el cura párroco, así como también lo denuncia penalmente por violación de secretos. 203

La reservación indígena146. En una comunidad indígena se practica el hábito de que las niñas, al tener su primera menstruación, salgan a correr de noche por el bosque, perseguidas por un grupo de muchachos, de tal modo que donde sea alcanzada, o donde haya caído, puede ser tenida sexualmente por quien la haya capturado. Algunas niñas se resisten a la práctica; otras se entregan a esta tradición. Cierta noche, Romilda, de 11 años y medio, declara que saldrá a correr por el bosque en las condiciones de la tradición. Unos 15 minutos después de la partida de Romilda, corren tras ella dos muchachos de la reservación, de 17 y 18 años. A los 200 m, el menor alcanza a Romilda, que ha caído exhausta en una zanja y, tras ayudarla a salir del pozo, que no entrañaba peligros mayores, el muchacho tiene acceso carnal allí mismo con la chica, quien no tenía ninguna experiencia sexual.

204

Los indios. En una región norteña, vive apartadamente una antigua tribu indígena de costumbres muy regulares que, sin embargo, celebran el fin de año con una pelea que puede llegar a la muerte, librada entre los dos hombres que se tilden de mayor vigor. Así lo hacen durante años con toda naturalidad. En diciembre de cierto año, un grupo de gendarmes sorprende a dos aborígenes en lucha a metros de la frontera; cuando aquellos tratan de acercarse, uno de los contendientes ya había triunfado sobre el otro, que no muere, pero sí queda debilitado en la movilidad de su 146

El caso está inspirado en un relato que el autor escuchó de un grupo de funcionarías judiciales de las provincias de Corrientes y Chaco, asistentes a un curso de posgrado en la Universidad Nacional del Nordeste. No es posible descartar que estas circunstancias hayan sido malinterpretadas por mí en algún aspecto. El caso siguiente tiene una estructura similar a la de éste, pero es totalmente imaginario y existía ya en la 2a edición de este libro, con una redacción algo distinta.

296



de Cora, algunos de sus enseres quedan en casa de María. Cora, ya radicada en su nuevo domicilio, le pide autorización a María para retirar sus objetos del domicilio de ésta. María le contesta que puede ir cuando quiera, que las llaves de la casa siguen siendo las mismas. Cora demora poco más de un mes en ir en busca de sus cosas. En el ínterin, María obtiene una beca de estudios para pasar un año de investigación en Madrid. Pacta un alquiler informal con una ex-compañera de la Facultad. Gran parte de las pertenencias de María quedan guardadas en un altillo. María intenta despedirse de Cora, pero advierte que no tiene su número de teléfono correcto; finalmente se marcha. Cuando Cora va al departamento realmente en busca de sus cosas, prueba las llaves y efectivamente funcionan. Pero entra un sábado a la mañana, sorprendiendo a la nueva moradora en una situación personal muy delicada, que deriva en una querella por violación de domicilio.

mano derecha de por vida. El victorioso, ante su sorpresa, es llevado detenido. 205

206

207

¿Inimputable? Fabián, hombre robusto y bien formado, guarda serios rencores contra Pablo, joven de mediana estatura. Una noche, cuando Pablo marchaba hacia su casa, Fabián lo ataca con un bastón pesado, con intención de matarlo o al menos dejarlo gravemente herido. Luego de varios golpes, que habían dejado inconsciente a Pablo, Fabián entra en total estado de enfurecimiento, de tal modo que en ese trance descarga cuatro últimos golpes que acaban con la vida de su enemigo. Al otro día, se presenta en una comisaría y relata los hechos que alcanza a recordar. Los dictámenes médicos señalan que, estudiadas las circunstancias del caso y los antecedentes del sujeto, hay razones serias para pensar que, durante la ejecución del hecho, habría podido sufrir un trastorno mental transitorio profundo, que puede haberle impedido comprender la criminalidad del acto. Perjurio. Gutiérrez es citado a declarar como testigo, ante un juez de instrucción, en un proceso seguido contra dos conocidos suyos por robos reiterados. En razón de que los hechos no están claros para él al llegar la citación, ni tampoco al comenzar la declaración, y al dudar de si la investigación atañe también a algún caso en que él mismo haya intervenido (es consciente de haber intervenido sólo en un hecho, pero no tiene claro, en principio, si este hecho integra el proceso), hace declaraciones fementidas ante el juez de instrucción, que pueden comprometer a los imputados, pero lo desvincularían a él por completo. La instrucción nunca había llegado a sospechar de Gutiérrez con relación a los hechos efectivamente investigados. El hecho en el que él había intervenido, nunca había sido siquiera denunciado. Llegada la causa al juicio oral, Gutiérrez dice que lo declarado en la instrucción no era verdad; que había declarado de esa forma por un temor fundado a que la investigación pudiera recaer en su contra. Alquiler sin aviso. Cora y María han compartido durante dos años el departamento de propiedad de María. Tras el casamiento

297

208

La mucama nueva. El señor Sodor, padre de un varón de siete años, ordena a su nueva mucama, Margarita, que encierre al niño en su habitación durante toda la tarde, como penitencia a su última actitud desobediente, sin dejarle ver televisión. En ese momento, mientras el niño se entretenía en la calle, jugando con unos compañeros, estaba en su habitación, esperándolo, un pequeño amigo de su misma edad, hijo de una vecina. A los pocos minutos, cuando éste intentaba salir de la habitación, encontró la puerta cerrada con llave. La nueva mucama, que aún no conocía a la familia, había creído dar cumplimiento a la indicación de Sodor. El niño Sodor vuelve a la casa al anochecer. Los padres de su amiguito, a esa altura, ya habían hecho una denuncia ante la seccional de policía, porque el pequeño había desaparecido de la casa sin avisarles. Aclarados los hechos, los vecinos querellan al señor Sodor y a su mucama.

209

Los obreros. Dos obreros, empleados de una empresa constructora, tienen bajo su cuidado diversas herramientas de la empresa. En razón de que la empleadora se atrasa tres meses en el pago de los sueldos, aquellos obreros renuncian a su trabajo y buscan empleo en una fábrica. Cuando se les reclama que devuel-

11—CASOS DE DERECHO PENAL

298



seducir a su sobrina. Desconoce totalmente que pueda haber algo así como un delito por tener relaciones sexuales con una menor más o menos crecida, si es que ésta consiente el acto; pero sí tiene la firme creencia —difundida también entre los pobladores de la zona— de que tener relaciones sexuales con una sobrina está penado como incesto o delito semejante contra la familia. A pesar de esto, Manuel tiene relaciones sexuales esa tarde con Isabel, quien, por lo demás, no tenía a este respecto ninguna experiencia.

van las herramientas, se niegan a hacerlo hasta que se les pague lo adeudado. La empeladora querella por retención indebida; el presidente de la Nación hace propicia la ocasión para ganar votos y comenta a los medios de comunicación que "la justicia* está criminalizando la protesta". ¿Le cabe responsabilidad penal a los obreros? 210

211

Igualita a una estatua1*1. Ala salida de una taberna en la que el sujeto A acaba de tomar varias copas de vino con unos amigos, Ase topa con una muj er que se gana unos pesos simulando ser estatua en las inmediaciones de la Recoleta. El trabajo está tan bien hecho que A cree que se trata de una estatua real, nueva en la zona y que justamente por ello mucha gente se detiene a observarla y apreciarla. Los rasgos de la figura le parecen tan bellos que siente un fuerte impulso sexual y espera varios minutos a que no haya gente en el lugar para tocar el cuerpo en la parte trasera con toda su fuerza, momento en el que recién advierte que se trataba en verdad de una mujer. Ésta llama a un policía e insta la acción penal por "abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima". Realmente, el hecho le parecía punible a A, en razón de que creía que el tocar estatuas con "ánimo lascivo" era punible a la manera de un "abuso deshonesto", "exhibiciones obscenas" o algo similar.

212

La heladera industrial. Esteban compra una heladera industrial en veinte cuotas de cien dólares cada una. Él es estudiante de derecho y cree haber estudiado que por deber aún el saldo de precio la heladera le pertenece todavía al vendedor. En realidad, esto no sería así según el derecho civil aplicable al contrato, puesto que las disposiciones respectivas convierten al tenedor en propietario ya por la tradición de la cosa, sólo que el comprador, desde luego, sigue siendo deudor del saldo de precio, respondiendo del cumplimiento de esa obligación con todos sus bienes. Ocurre sin embargo que el vendedor, en el caso concreto, sí seguía siendo realmente el propietario de la heladera, pero por una razón fortuita, desconocida por Esteban. Y es que una cláusula inserta en el contrato decía explícitamente que, a pesar de la tradición del bien al comprador, el derecho de dominio sobre la heladera se mantendría en cabeza del vendedor hasta la cancelación total del precio. Una constante jurisprudencia viene reconociendo la validez de cláusulas de esta especie. Cuando faltaban unas seis cuotas, Esteban no puede seguir pagando el bien, por las tremendas dificultades en que ha entrado su firma. Pero, por la irritación que le causa el peligro de que el vendedor venga a secuestrar el bien y se lo lleve, Esteban destruye la heladera a los golpes, dejándola totalmente inútil y sin valor.

213

Con lo que costaba el robot. Eulogio acaba de construir un sofisticado robot que sirve para realizar las más variadas tareas del hogar. También es apto para cortar el césped del jardín, con sólo programar la tarea y acercar el robot hasta la cortadora de césped. Eulogio ha hecho al muñeco de la misma estatura que la propia. Y también la silueta guarda cierta analogía con la suya. Na-

El tío. Isabel se ha criado desde muy pequeña con su tío Manuel, hombre de escasa instrucción, que trabaj a en un ingenio desde sus diecisiete años. Poco después de la muerte de Romilda, la esposa de Manuel, éste y su sobrina quedan como únicos habitantes de la pequeña casa de madera y adobe en la que viven. Poco antes de que Isabel cumpliera sus quince años, Manuel sorprende a su sobrina bañándose desnuda en el arroyo cercano a la casa. Tras un primer enojo, Manuel no puede contener el fuerte impulso de Debe decirse Poder Judicial; "justicia" es otra cosa. 147 Este caso y los tres siguientes corresponden a temas diferentes entre sí, pero participan de una cualidad en común: la de ser casos con problemas de "doble error", en el sentido de que un error va en una dirección y el otro, en la contraria. Es conveniente emplear los cuatro casos en conjunto, para destacar analogías y diferencias, además de realizar su respectivo análisis.

299

300



die sabe del invento de Eulogio, al que éste quiere sacarle buenas ganancias. El vecino A, a todo esto, confunde al robot con la persona de Eulogio, y deseoso que estaba de acabar con la vida de éste, le dispara tres tiros desde veinte metros, cuando el robot estaba cortando el pasto. El robot resulta definitivamente estropeado a causa de las roturas del material. • Variante: B, el otro vecino de Eulogio, ve a éste, al otro día, cortando el césped, pero supone que se trata del robot, en razón de que dos días antes Eulogio le había mostrado la maravillosa maquinaria en funcionamiento. En razón de la envidia que le inspira la capacidad creativa de Eulogio, B quiere destruir el robot a los tiros, y, en acción similar a la del vecino A —cuya ejecución B desconocía —, dispara éste tres veces contra lo que supone que es el robot, con tal suerte que mata a Eulogio. 214

El escrupuloso quebrado. El asesor jurídico de una empresa emite un dictamen en el cual recomienda derogar el sistema de prestaciones jubilatorias privadas que la compañía abona a sus ex-directores, sobre la base —dice él— de que el régimen debería contar con la aprobación de la asamblea de accionistas, en razón de que la mera aprobación por directorio implica la realización de actos en que el director tiene un interés propio. El directorio hace caso omiso al dictamen, fundándose en que el dictamen de otro profesional considera válido el régimen en cuestión, tal como también lo viene declarando la jurisprudencia pertinente. Las prestaciones jubilatorias siguen siendo pagadas. A raíz de la denuncia de un accionista por el delito de los arts. 172,173y301del Cód. Penal, los miembros del directorio son procesados y finalmente sobreseídos por falta de carácter delictivo del hecho. El abogado, que sigue considerando equivocado el criterio de la jurisprudencia reinante, acepta, a partir de aquí, cobrar él mismo prestaciones jubilatorias de una compañía en la que es director, no sin antes dejar sentado que durante mucho tiempo se había opuesto a ello por las mismas razones que, como abogado, recomendaba la aprobación por asamblea. El directorio de esta otra compañía es también denunciado por un grupo de accionistas y procesado. En este juicio, el tribunal,

301

efectivamente, considera delictivo el comportamiento de autorizar por vía del directorio prestaciones jubilatorias que beneficien particularmente a los miembros del directorio, sin consentimiento de la asamblea. Suponiendo que ese tribunal llega a la conclusión de que el abogado del caso, como director de esta compañía, ha cumplido los presupuestos típicos de los arts. 173, inc. 7, y 301 del Cód. Penal, ¿cómo debería juzgarse la conducta del abogado respecto de su culpabilidad? 215

La secretaria del empresario. La secretaria de un adinerado empresario es entrevistada por un sujeto de mal aspecto que, tras un saludo apenas perceptible, la mira fijo y le entrega una bolsa y un papel con la inscripción: "Sabemos que Ud. administra una caja chica de su jefe que llega a los U$S 10.000 en efectivo. Sabemos también a qué hora sale su hija del colegio. Ponga todo el dinero en esta bolsa. Tiene un minuto". La mujer sabe que ha habido amenazas similares en el barrio, aunque no referidas a alumnos de la escuela de su hija. El sujeto que la compele no tendría posibilidad de ejercer violencia efectiva sobre ella, porque hay custodios por doquier en el establecimiento. Pero, aun así, temerosa de que la amenaza se concrete, sabiendo por lo demás que ese día la hija sería recogida por la abuela y en pocos minutos, la mujer entrega todo el dinero que tiene consigo en ese momento, que llega a U$S 8.550. El malhechor se va con el dinero. La mujer trata de ocultar el hecho durante dos días, haciendo pagos con sobrantes de otras cuentas, hasta que no puede seguir cumpliendo con las obligaciones que debe hacer afrontar por su comitente y, en consecuencia, pone a su jefe en conocimiento de lo ocurrido. No se puede establecer de ningún modo el grado de seriedad que tenían las coacciones del malhechor. Este tampoco es hallado, a pesar de que sus acciones habían quedado registradas en una grabación de la empresa de seguridad. ¿Realizó la mujer una conducta punible?

216

La calle oscura. Mario llega a su casa de noche, tras atravesar una calle oscura. En los últimos días ha recibido continuas amenazas. De pronto, al ver salir de entre las sombras a un hom-

302



bre que hace un movimiento similar al de quien extrae un arma, se adelanta y le da muerte de un disparo. Luego se comprueba que la víctima no portaba armas y que en su mano tenía asido sólo un peine. 217

Práctica de tiro. Un grupo de soldados practica maniobras en un campo militar. Un pelotón se disponía a practicar tiro en un sector lindero a una estancia privada cuando uno de los soldados, estudiante de derecho, advierte al oficial que la línea de tiro abarca la zona privada y que algún animal de los que estaban allí podía resultar herido o eventualmente muerto. El oficial ordena igualmente que comience el ejercicio, luego de garantizar que, en todo caso, él respondería por los daños. Precisamente el soldado que había advertido del peligro al superior, alcanza mortalmente a un caballo con el primer disparo, sin haberlo dirigido hacia allí exprofeso.

218

Taller mecánico. Eulogio, que proviene de Paraguay, es un humilde mecánico que está haciendo sus primeras armas en el negocio. Cierto día, cuando ha reparado el automóvil de su cliente Weinstein, éste le dice que ha venido a buscar el vehículo reparado, pero que en ese momento no tiene el dinero para pagar la reparación. Eulogio se niega a entregarle el vehículo hasta tanto le pague la deuda. Weinstein, que es abogado, le contesta que el comportamiento es abusivo, porque no hay derecho a retener un vehículo de valor tantas veces superior a la deuda reclamada; que de no entregarle el vehículo lo denuciaría penalmente. Eulogio le contesta que le da igual si su comportamiento es lícito o no, pero que no le entregará el vehículo, sino contra el pago de la reparación. ¿Ha cometido alguno de los dos sujetos un hecho punible?

219

La llave del baño. Gustavo pasa a buscar a su amiga Sara por su casa, para ir juntos a un baile del club. Gustavo ha llegado cerca de una hora antes de lo previsto, por lo que Sara le ruega que la espere en la sala, mientras toma un prolongado baño de inmersión. Pasan quince minutos, luego otro tanto, y Sara no sale del baño. Gustavo comienza a intranquilizarse por la posibilidad de que a Sara le haya sucedido algo, dado que ella ha sufrido desma-

303

yos en los últimos días. Por esto, a partir de los treinta y cinco minutos golpea insistentemente la puerta del baño con la esperanza de que Sara le conteste; ella no responde. Cinco minutos más tarde, Gustavo decide romper la cerradura de la puerta del baño, que se hallaba trabada, para asistir a su amiga ante un eventual desmayo. De hecho, Sara se hallaba plácidamente tendida en su baño de inmersión y no había oído los golpes en razón de que, por prescripción médica, usaba fuertes tapones para los oídos, los cuales, unidos al ruido del hidromasaje, habían impedido escuchar los llamados de Gustavo. El padre de Sara, que entra a la casa en ese momento, al ver la drástica rotura de la cerradura y parte de la puerta del baño denuncia a Gustavo por delito de daño —más allá de las sospechas, que él abriga, de que el muchacho haya querido abusar de su hij a—. Durante el proceso, el padre declara que si realmente se hubiera tratado de querer socorrer a Sara de un desmayo, de cualquier modo en el armario contiguo a la puerta del baño se hallaba la llave de la cerradura puesta por la familia como precaución, para poder abrir desde afuera la puerta aun en caso de que estuviese trabada por dentro, razón por la cual —señala el padre— la rotura de la puerta habría sido innecesaria aunque su hija hubiera estado desmayada. 220

El primate. El dueño de un supermercado (DS) toma exageradamente en serio las amenazas verbales que ha recibido de un vecino, empresario circense (EC), originadas en una rencilla de tránsito que podría haber derivado en accidente. El jardín de la casa de DS linda con los fondos de la casa de EC y sin estar separados por alambrado ni medianera, sino por una línea de arbustos frondosos. DS se imagina durante días que en cualquier momento EC podría invadir su vivienda por los jardines, con fines agresivos, eventualmente de homicidio. El día del hecho, DS se despierta sobresaltado por ciertos ruidos que oye en el jardín, siendo de madrugada, sin claridad aún. Al mirar por la ventana ve en los fondos de su casa una sombra muy grande con un sombrero similar al que usa EC. No ve bien si el agresor eventual está ya dentro de su fundo o en los límites. De cualquier modo ve un objeto en sus manos que le parece evidentemente una escopeta o fusil. Sin hesitar toma un revólver corto que guarda en la mesa de

sancinetti - casos tomo II - 2º parte

Recommend Documents