sancinetti - casos tomo II - 1º parte

Marcelo A. Sancinetti Profesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste

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Casos de Derechopenal

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Partegeneml

Esta edición de 1 000 ejemplares, más sobrante para reposición se terminó de imprimir en el mes de julio de 2005 en los talleres gráficos «Studio Gráfico» Perdriel 1480, Buenos Aires -Argentina

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Hecho el depósito de ley 1 1 .723 Derechos reservados Prohibida su reproducción total o parcial

Teoría del hecho punible Delito doloso de comisión Tipicidad - Antijuridicidad - Culpabilidad - Punibilidad

Impreso en Argentina / Printedin Argentina ISBN 950-741-1 93-3 (obra completa rústica) ISBN 950-741 -21 1-5 (tomo 1/rústica)

3§ edición reelabora*

Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho penal

*00121380*

3 s ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005 328ps., 23x16cm. ISBN: 950-741-211-5 1. Derecho Penal I. Título CDD 345

Fecha de catalogación: 11/7/2005

dammufo^í JOSÉ LUIS DCPAL MA » EDITOR

Tercera Parte

TEORÍADELHECHO

PUNIBLE

Capítulo 1

DELITO DOLOSO DE COMISIÓN Prolegómenos § 1.

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Tipicidad

21

I. Tipo objetivo — Prolegómenos

21 21

A. Sentencias 23. El farmacéutico suministra otras ampollas — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 24. Cloroformo contraindicado para cardíacos — Vista del Procurador General — Sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires — Anotación 25. Por una úlcera — Cámara 1.a en lo Criminal de Paraná — Anotación

23 23 24 28 28 29 30 36 45 49 54

B. Casos 26. Elcine 27. La piscina 28. La reunión en el bar 29. Elbalero 30. El amigo sonámbulo 31. Profundamente dormido 32. Los enemigos 33. Las dos flechas 34. Medio» abortivo*

61 61 61 61 62 62 62 64 64 64

índice general 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75.

El fusilamiento El último de los mohicanos Las pócimas paralelas Mejor antes que después Variación de "Los bastones" De rebote Cazadores en lucha Viaje en velero El bombón envenenado La caída del avión El avión equivocado La mujer de Ramón Los equilibristas Un tropezón que es caída La jeringa El sacrificio Un proyectil más El montacargas El suero El alud en las dos vías . Bala de plata El bife y la guarnición Oídos sordos Todos fallan Deshidratados Del veneno al accidente Sacrificio anticipado Prestamista a todaprueba El cerco La casita de Santa Fe La segunda operación La mala noticia La estampida Dos tiradores y un chofer El cocinero descuidado Golpe tras golpe Matasanos Aborto silencioso De las 8:00 a las 8:15 La caza del puma Los honorarios del abogado

II. Tipo subjetivo — Prolegómenos Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derecho penal 1. La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva 2. "Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad" 3. "Error de tipo" versus "error de prohibición" 4. Distintos supuestos de "error de prohibición"

65 65 66 67 69 70 71 71 71 71 72 74 74 74 75 76 76 77 77 78 79 79 80 81 82 82 83 83 84 85 85 86 86 86 87 89 89 90 90 91 92 93 93 95 95 96 97 100

índice general 5. Teoría de la culpabilidad "estricta" versus teoría de la culpabilidad "limitada" 6. ¿Cuál es el régimen del Código Penal argentino? 7. ¿Una interpretación "correcta"? 8. El error sobre elementos normativos del tipo 9. El llamado "error «al revés»"

A. Sentencias 76. Un par de azulejos — Cámara Federal de Rosario., — Anotación 77. Creyó que era un documento auténtico., — Cámara Federal de La Plata — Anotación 78. El farmacéutico vende sin receta — Resolución de mérito de la Cámara Federal de Mar del Plata.. — Anotación — Sentencia definitiva de la Cámara Federal de Mar del Plata.. — Anotación — Dictamen del Procurador General de la Nación — Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación — Anotación 79. En zig-zag, con las barreras bajas — Cámara Federal de San Martín.. — Anotación 80. Elcasodel"karateka" — Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) — Anotación 81. Aellayasuhijito — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 82. En la mesa de juegos — Sentencia de 1.a Instancia (Territorio Federal de La Pampa).. — Cámara Federal de La Plata — Corte Suprema de Justicia de la Nación — Anotación 83. ¿Murióestrangulado? — Cámara Federal de Bahía Blanca — Anotación 84. Las vitrinas — Cámara del Crimen de la Capital.. — Anotación B. Casos 85. Errorfatal 86. Muerte en el río 87. ¡Cuidado con la esposa!.... 88. El snbnttxlo

102 102 105 106 108 110 110 111 112 114 115 116 117 119 121 126 130 134 137 137 138 139 140 141 142 144 145 146 148 151 152 154 156 159 164 164 168 170 171 173

175 175 175 176 176

índice general

10 90.

91. 92. 93. 94.

95. 96. 97. 98. 99. 100. 101. 102. 103. 104. 105. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 132. 133.

La pequeña UnvanGogh La inyección La viga El perro y el gato La víctima del traje azul Al ministro El amo del perro El tren en marcha La disputa Muerte por teléfono Sueño premonitorio Caídodelcielo ¡Pobregalgo! Apuro gas ¡Dónde fue a morir! Elcaso"Ibáñez" Cartas vs. dinero Uno de los dos tiros Distribuidor de abortivos El pueblo artificial Impedimento matrimonial Las hijas de Flores La carta del banco Enlaruta El ciervo o el guardabosques Elpumay la enfermera Tiro al blanco El día del desfile ¡ Joven era! La mujer casada Los mendigos La estufa a gas El maestro de escuela Desafío a la distancia Vidrio blindado Fuego a la casa de campo LaCruzdelSur Rapto fallido Por una noche Del garaje a la estación Novio apresurado El viejo libro francés El médico del equipo Al abuelo a cualquier precio

176 176 177 177 178 178 178 178 179 179 179 179 179 180 180 181 181 181 182 183 184 185 185 186 187 188 189 189 190 190 190 191 191 192 193 193 193 194 194 195 195 196 196 196 197

índice general 134. Accidente en la ruta 135. El padre del soldado 136. La soltera 2.

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,

197 198 200

Antijuridicidad versus justificación (Exclusión del ilícito) — Prolegómenos A. Sentencias 137. En defensa de la hija — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 138. • El "ademán de sacar arma" — Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Mercedes — Anotación 139. La casa tomada — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 140. El fugitivo herido — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 141. El fugitivo del baño — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 142. Reprensión con un cinturón de cuero — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 143. Reprensión con un ladrillo — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación

201 201 203 203 203 204 207 208 212 215 215 216 217 218 218 219 220 220 222 222 223 226 226 227

B. Casos 144. f Tres enmascarados 145. El carro del campo 146. Incendio en el colectivo 147. El padre perverso 148. Un ladrón en la ruta 149. El quijote 150. El provocador 151. La confusión 152. Servicio de urgencia 153. El cobrador 154. La tormenta 155. El incendio 156. Un mal susto 157. Ladrones de fruta 158. Lalancha 159. Agresor agredido 160. Apenas con un bastón

227 227 228 228 229 229 230 230 231 232 232 232 233 233 233 234 234 234

índice general

12 161. ¿Letrado consciente? 162. Elgas 163. Luchalibre 164. Lachimenea 165. La vieja motocicleta 166. Conducir de contramano 167. Muerte en la habitación 168. Estudiantes de medicina 169. Partida de póquer 170. Dosladrones 171. Transfusión coactiva 172. Por la carrera de perros 173. Por pura agresividad 174. Con las boleadoras 175. El mirón 776. Por llamar a los bomberos 177. Salvamento inútil 178. Elcrucedelrío 179. El policía de barrio 180. Elescapedegas 181. Entre dos riesgos 182. El perro de Paulina 183. El cambio de médico 184. Laruedadelabici 185. El espejo sanador 186. Sin los recaudos debidos 187. Rodeado 188. Salvamento sorpresivo 189. Dosmuertos 190. Eltallerista 191. * Obreros u ovejas 192. Elglobo 193. Elúterosano 194. Para llegar a la hostería 195. Tú eres mi destino 196. El bate o el revólver 3.

Culpabilidad — ¡Prolegómenos A. Sentencias 197. Loveía"doble" — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 198. A la suegra, a la esposa, alas hijas — Cámara 3.a Criminal y Correccional de La Plata — Anotación

234 235 235 235 236 236 236 236 237 237 238 239 239 240 240 241 241 241 242 242 242 243 244 244 245 246 246 246 247 247 247 248 248 250 250 251 253 253 255 255 255 256 257 258 284

índice general 199. Perturbación mental sobreviniente - Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) — Anotación 200. El cheque no se había extraviado — Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital — Anotación

4.

13 284 286 288 290 290 292

B. Casos 201. Jugando con fuego 202. Laconfesión 203. La reservación indígena 204. Los indios 205. ¡Inimputable? 206. Perjurio 207. Alquiler sin aviso 208. La mucama nueva 209. Los obreros 210. Igualita a una estatua 211. El tío 272. La heladera industrial 273. Con lo que costaba el robot 274. El escrupuloso quebrado 275. La secretaria del empresario 276. La calle oscura 277. Práctica de tiro 278. Taller mecánico 279. La llave del baño 220. Elprimate 227. El bote inflable

294 294 294 295 295 296 296 296 297 297 298 298 299 299 300 301 301 302 302 302 303 304

Punibilidad — Prolegómenos A. Sentencias 222. El marido abusivo — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación 223. El reloj no era de la familia — Sentencia del juez de 1.a Instancia — Cámara del Crimen de la Capital — Anotación

307 307 308 308 308 309 310 311 313 314

B. Casos 224. La suegra y el cuñado 225. Como si fueran hermanos 226. El viejo tío 227. En bancarrota

320 320 321 321 321

Tercera Parte

Teoría del hecho punible

Capítulo I

Delito doloso de comisión

Prolegómenos La clasificación más extendida de las diversas formas del hecho punible agrupa los delitos según sean de comisión o de omisión, por un lado, y dolosos o imprudentes, por otro. Esta clasificación produce, desde luego, difíciles problemas de delimitación—entre comisión y omisión, entre dolo e imprudencia—. Por ello, algunas obras modernas presentan la "tipicidad" de modo general, con validez, en principio, para todos los tipos penales, partiendo de la denominación general de "imputación objetiva" (para el dolo o la imprudencia, para la comisión o la omisión); otras obras también modernas inician con el delito imprudente, en lugar del doloso; igualmente, sigue habiendo las que mantienen la sistemática que pone al delito de comisión doloso en el centro de la explicación dogmática. Aquí se presupone que un caso puede darse con cualquier configuración; pero, para presentar un compendio ordenado de planteamientos aptos para el aprendizaje, es más apropiado partir de algo cercano a las intuiciones corrientes, es decir, a la neurona central de un pensamiento imputativo, partir, en suma, de la forma más habitual de pensar en problemas de imputación que un estudiante trae consigo por sus experiencias sociales previas sobre la infracción a la ley: el delito doloso de comisión (consumado). El preguntarse si este es el concepto general más apropiado para iniciarse teóricamente de modo correcto es una cuestión que puede quedar ahora de lado. Al preconcepto de que la comisión dolosa está en el centro de la reflexión dogmática —que puede ser

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Marcelo A. Sancinetti

Casos de Derecho penal

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fuente de malentendidos, aunque también tiene un núcleo correcto— hay que sumarle la tendencia a ver el hecho "consumado" como modelo de imputación (sea para la comisión o la omisión, para el dolo o la imprudencia), lo cual encierra una de las precomprensiones más erradas de la teoría del hecho punible, a cuya superación el autor ha dedicado sus dos investigaciones principales de dogmática penal1. La consecuencia principal de ellas reside en que la tentativa (v. infra, cap. II) constituya el centro de la reflexión de un dogmático avezado. El criterio dogmático se aguza más aun cuando se enfrenta al delito de omisión (v. infra, cap. III) y a la actuación de varias personas en un delito, es decir, a casos que obligan a resolver problemas de autoría y participación (v. infra, cap. IV) y, finalmente, al delito imprudente, de comisión o de omisión (v. infra, cap. V). El summum del refinamiento dogmático se da allí cuando se puede comprender el ilícito del hecho omisivo imprudente sin disvalor de resultado, por más que el quebrantamiento de la norma que él encierra sea en principio impune, por faltar la punibilidad de lo que sería una "tentativa de delito imprudente"2.

El presente capítulo presenta poco más de un centenar de casos de tipicidad (§ 1), reuniendo problemas de tipo objetivo (infra, A) y tipo subjetivo (infra, B) propios del delito doloso de comisión, lo que no significa, como se aclara enseguida, que no estén incluidos casos cuyo problema central no sea de tipicidad, no sea de dolo, no sea de comisión o no sea de consumación, es decir, que parte del análisis consiste en aprender procesos para distinguir una categoría del hecho punible y otra o reconocer si la acción es típica o no (subsunción). Bajo "tipicidad" son incluidos también casos cuyo principal problema es solamente de "parte especial". Como recomendación para el docente, se debe tener en cuenta que algunos casos aquí incluidos, por ser, por su verdadera configuración, más propios de otro capítulo, pueden ser aptos para enseñar, discutir o ejemplificar temas que pertenecen a unidades conceptuales posteriores. Más adelante son agrupados casos que predominantemente son de antijuridicidad vs. justificación (infra, § 2), de culpabilidad (infra, § 3), de punibilidad (infra, § 4), con lo que se completará el cuadro del delito doloso de comisión consumado, y de un autor que actúa, en principio, solo.

1 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción - Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, Buenos Aires, 1991; ídem, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa - Una investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs, Bogotá, 1995; Buenos Aires, 2005 (hay trad. al alemán de M. Cando Meliá y otros: Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch - Zugleich eine Untersuchung der Unrechtslehre von Günther Jakobs, Kolny otras, 1995). 2 No es que sea irrazonable que ese hecho quede impune, pues el delito imprudente tiene el déficit, desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Derecho, de no tener descripta de manera acorde a la lex certa el contenido de la conducta prohibida, es decir, que sus tipos penales son "abiertos" y requieren la formación de modelos de comportamientos descuidados interpretados por la jurisprudencia, según las reglas del arte de cada actividad (al respecto, cfr. Schó'ne, Imprudencia, tipo y ley penal, Bogotá, 1996, trad. de P. Ziffer). Esa punición abierta se sujeta a la condición objetiva de punibilidad de que el comportamiento descuidado ocasione un resultado; de este modo, queda librado al azar de esa consecuencia el que el comportamiento en sí descuidado sea punible o no, pero ciertamente se obtiene a cambio la ganancia de reducir la enorme injerencia estatal que en caso contrario se produciría para investigar si acciones cotidianas perfectamente ajustadas al cuidado han lesionado ocaso una regla de cuidado. Al respecto, Sancinetti, Subjetivismo e

imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss., esp. 134 ss., 144 ss. (para la edición colombiana del mismo libro [Bogotá, 1995], pp. 79 ss., esp. 125ss.,pp. 135 ss.).

TlPICIDAD I—Tipo objetivo Prolegómenos

En la "Segunda Parte" de este libro se ha ofrecido un grupo de "soluciones-tipo" que sirven de orientación acerca de cómo se debe encarar la solución de un caso, pero también se ha comenzado con una explicación teórica sobre las razones por las cuales el análisis de un caso penal inicia con la "tipicidad". También fueron dadas razones acerca de por qué el "tipo objetivo" es previo al "tipo subjetivo", así como también se vio que eso es cierto sólo en una medida relativa. El análisis de un caso, en cambio, podría comenzar por el tipo subjetivo3. Los casos siguientes presentan principalmente problemas de tipicidad objetiva, en particular, de acción, causalidad e imputación objetiva. Aeste último respecto, en particular, se trata de temas tales como: riesgo permitido (vs. riesgo reprobado), disminución del riesgo, principio de confianza, competencia de la víctima, prohibición de regreso, incremento del riesgo, y, en general, realización del riesgo, incluidos aquí problemas de cursos causales hipotéticos, resultados sobrecondicionados, etc. —casos éstos que en ocasiones pueden ser de causalidad en sentido estricto—. En 3 Cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Nota preliminar sobre la estructura del anátisin.


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razón de que este libro contiene casos con problemas propios de la "parte especial" —es decir limitados a la interpretación del tipo penal correspondiente—, cuando esos problemas no tienen vinculación con otro de "parte general" que permita clasificar el caso en un capítulo definido (p. ej., autoría y participación), entonces, el caso respectivo queda incluido aquí, como problema de "tipo objetivo" (pero no porque plantee una cuestión propia de la parte general, es decir, de la teoría del hecho punible). En la mayoría de estos planteamientos se parte de la base de una actuación dolosa, pero también hay casos cortados al molde de la imprudencia (p. ej., en los casos de error de tipo [evitable]). En otras ocasiones, se trata de problemas de congruencia entre realización del tipo objetivo y un cierto tipo subjetivo. Algunos de estos problemas reaparecerán más adelante, como problemas de "tipo subjetivo", a pesar de tener la misma estructura que otros casos incluidos en la sección de "tipo objetivo". Puede que algunos de esos casos planteen problemas de delimitación entre dolo e imprudencia y que, sin embargo, aparezcan bajo "tipo objetivo", especialmente por el punto de partida del autor, según el cual hay ciertos riesgos cuya realización en un resultado típico sólo puede ser imputada —ya por razones objetivas—a lo sumo por imprudencia (riesgos que es "razonable evitar", pero cuya realización no sería posible "perseguir objetivamente"4). Esos riesgos ("abstractos") pueden estar ligados igualmente a un riesgo concreto, que sí permitiese "perseguir objetivamente" un resultado. De allí que esa clase de problemas encierre tanto aspectos de la realización de un riesgo, como de definición de dolo e imprudencia. Por lo demás, podrán reaparecer problemas de imputación objetiva —en forma idéntica o similar a la de los casos siguientes— en supuestos de tentativa, participación u omisión. Por último, hay que re-

4

Al respecto, cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Tipo subjetivo, también: caso 20, El caballo que no responde a las riendas, Tipicidad a) Relación entre dolo e imprudencia: Riesgos aptos para el hecho doloso vs. riesgos propios de la imprudencia. Véase, asimismo, Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edición colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.).


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parar también en que aquí pueden estar planteados casos que tienen su problema principal en el plano de la antijuridicidad y no en el de la tipicidad. El agrupamiento de los casos en capítulos es, por tanto, aproximativo. Para mayor ilustración y mejor reflexión, todos los capítulos y sus respectivas subdivisiones inician con algunos casos extraídos del arsenal de la jurisprudencia, que van seguidos de la solución del tribunal respectivo ("A. Sentencias"). Esta transcripción puede ser completa o parcial, según la fuente tenida en cuenta o según la utilidad del fallo. Le sigue a cada decisión judicial una breve anotación del autor. Posteriormente se dan situaciones de hecho "clásicas" de problemas, en principio, concernientes al tema de cada capítulo, bajo el acápite: "B. Casos". A—Sentencias

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El farmacéutico suministra otras ampollas. En los años '30 del siglo pasado, un cliente entró a una farmacia a fin de comprar ampollas para ser aplicadas a una paciente, según la prescripción médica inserta en una receta. El farmacéutico, Luis G., le expendió al comprador un producto —"Ampollas Antisépticas Perlein"—, que era distinto al de la prescripción médica, pero le aclaró, justamente, que ese medicamento no era el mismo que el que estaba indicado en la receta y que, por ello, antes de que fuese aplicado con fines curativos, debía ser consultado el médico. Las ampollas fueron aplicadas, al parecer, sin nueva consulta al médico. La paciente falleció. El farmacéutico fue procesado por el delito del art. 204 del Cód. Penal, el cual, con redacción algo distinta a la actual, reprimía con pena de multa, en su tercer párrafo, el suministro de un medicamento en especie no correspondiente a la receta médica —lo que sigue siendo delito conforme al texto vigente5—, pero que además preveía una sensible agravación de la pena (3 a 15 años de prisión) si resultaba la enfermedad o muerte de alguna persona, a la manera de lo que se denomina: delitos

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Con la modificación k^al reciente de que los medicamentos sean prescriptos en forma "genérica" ( IIIIÍN allá do que puede ser recomendada una especie defini-


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preterintencionales (más allá de la intención, una solución particular para la reunión de un comportamiento doloso —de peligro, en este caso— y una consecuencia imprudente —de lesión—). No se tiene noticias de que haya habido también un procedimiento autónomo por homicidio imprudente, p. ej., respecto de otras personas. La sentencia que sigue, de la antigua Cámara del Crimen de la Capital —uno de los tribunales penales de mayor abolengo del país—, absolvió al farmacéutico, según el voto de la mayoría, en razón de que su aclaración al comprador de que no se trataba del mismo producto que decía la receta junto a la advertencia de que debía consultar al médico excluía la tipicidad de la conducta—a pesar de que formalmente el hecho seguía subsumiéndose en la descripción típica legal—. Se trata entonces de una antigua aplicación del principio de competencia de la víctima para un delito doloso de peligro abstracto. Ciertamente, la decisión puede ser vista también como solución propia de la imprudencia (respecto de la responsabilidad en el resultado preterintencional de muerte de la paciente a la que se le inyectó el producto): el resultado no es imputable al autor si es por completo imputable a la víctima o bien a la competencia de un tercero (principio de confianza, prohibición de regreso). Pero en el aspecto propio del suministro de sustancias medicinales distintas a las de la receta, se trata de por sí de un hecho doloso —salvo que se diga, como en este caso, que el hecho es objetivamente atípico—.


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ción sobre la circunstancia de que él hubiese también dado la inyección, no obtuvo resultado positivo, en el sentido de comprobar tal hecho. La enferma no lo reconoció, y el marido sólo declara por referencias, pues no estuvo presente cuando la inyección fue dada. Las otras circunstancias anotadas en la sentencia apelada no tienen relación directa con el caso presente y por lo tanto no tienen el valor de los indicios. Sólo hacen sospechar de que el acusado o algún otro en su farmacia suelen aplicar inyecciones. "El acusado en su declaración indagatoria de fs. 24 reconoce la entrega de las «Ampollas Antisépticas Perlein», reconoce que lo hizo dándose cuenta de que eran diferentes de las indicadas en la receta, y agrega en su descargo que le advirtió esa circunstancia a quien fue en busca del medicamento, le puso el agregado que figura en la receta, y le dijo que consultara con el facultativo antes de usarlas, si eran esas las inyecciones que quería. "Esta circunstancia, que califica su confesión, debe ser aceptada como exacta, porque solo la contradice el esposo de la víctima, y en cambio está corroborada por los testigos que deponen a fs. 114,115,116 y 122, dos de ellos profesionales que atendieron a la víctima cuando sufría ya las consecuencias de la inyección, que afirman que los familiares de ésta hacían afirmaciones o comentarios que demostraban que habían sido aconsejados por el acusado que se debía consultar al médico antes de aplicar la inyección. "Si bien el supuesto del art. 204, cuarto párrafo, reformado por las leyes n° 11.309 y 11.331*, no requiere prueba de dolo específico alguno, bastando la de la materialidad del hecho y su atribución en legal for-

El fallo dice así (se transcribe según la ortografía de la época)6: CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL "Buenos Aires, 13 de mayo de 1932. i) " Este suministro de una substancia de calidad distinta a la recetada, es el único hecho probado en contra del procesado pues la investiga-

da), hay que entender, acaso, que el tipo penal actual alcanza solamente a la venta de medicamentos de una especie que no se corresponda a ninguna de las del género recetado. 6

Causa "Gonella, Luis", 13/5/1932, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 292 ss.

De estas dos leyes interesa aquí la ley 11.309, párrafos 3.° y 4.°, pues la ley 11.331 no era aplicable al caso. La ley 11.309 le había dado al art. 204 la siguiente configuración: Art. 204. Será reprimido con prisión de seis meses a 2 años, el que estando autorizado para la venta, venda o entregue o suministre alcaloides o narcóticos sin receta médica. En la misma responsabilidad incurrirán el médico que recetey el farmacéutico o empleado que los despachen en dosis mayores que las que señala la farmacopea. En caso de que la venta o entrega o suministro sea hecho por persona no autorizadapara la venta de substancias medicinales, la pena será de tres meses a un año de prisión. Será reprimido con multa de 500 a 2.000 pesos el que, estando autorizado para la venta de substancias medicinales las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida. En cualquiera de los casos previstos por este artículo, la pena será de 3 a 15 años de prisión, si resultan la enfermedad o muerte de alguna persona.

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ma al ejecutor, por tratarse de un delito formal, en el caso de autos no aparecen los elementos constitutivos de aquél. "El procesado entregó para ser examinado bajo esta condición, el medicamento, con la advertencia de que el mismo, recibido de la Droguería, no coincidía, de acuerdo a las leyendas exteriores de la caja, con el indicado en lareceta corriente a fs. 8 y solicitado por él (ver nota de pedido a fs. 34) y a fin de que consultasen al facultativo, antes de usarlo. "Ocurrido en estas condiciones el hecho, no puede, en verdad, decirse que haya suministrado sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondiente a las prescripciones médicas, o diversa de la declarada o convenida, según demanda el texto legal. "Las consecuencias fatales sobrevinientes para la enferma, no derivaron de la acción del procesado, sino que se produjeron por obra de la precipitación o despreocupación de terceros, al no observar puntualmente las atinadas indicaciones de aquél. )í

"Oribe—Ramos Mejía—Penna—Díaz. )>

"Nota [disidencia]. El Sr. vocal Dr. Carranza González votó en disidencia considerando que por tratarse de un delito formal el farmacéutico había incurrido en él, al no observar la reglamentación del ejercicio de la farmacia que lo obligaba a consultar el caso directamente con el facultativo que expidió la receta y no con terceros, y también por estar probado en autos que había suministrado en especie o calidad una substancia medicinal distinta de la prescripta por el médico."

Anotación

La decisión de la mayoría puede parecer discutible, pero, a mi juicio, es acertada. En la medida en que el producto suministrado no sea además de aquellos que no pueden ser expendidos sin receta (art. ZO^quáter, Cód. Penal, actual redacción [opárr. l.°de la redacción vigente al momento del hecho]), el farmacéutico tiene derecho a venderlo aunque no medie una receta, y, por ende, también vender aquel que no coincide con lo indicado en la receta que sí le es exhibida, mientras el consumidor sea advertido de la divergencia (presuponiendo además su plena capacidad: persona adulta, mentalmente sana, etc.). En esto medida el tipo penal de peligro abstracto ("abstracto", porque no hace falta que se demuestre que el bien jurídico protegido sufrió un peligro de hecho,


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próximo ["concreto"], para que la conducta sea típica) presupone la atipicidad del suministro si la divergencia es asumida por el propio consumidor. Ciertamente, la tipicidad subsiste si ese medicamento no puede ser expendido sin una receta determinada (v. art. 204 quáter, actual redacción), pero, entonces, por otra descripción típica. A este último respecto, sería interesante plantearse el caso de un medicamento que sólo pudiera ser vendido bajo receta, el medicamento expendido no coincidiera con el requerido (en este punto al igual que en el caso del ejemplo), pero de hecho el medicamento coincidiera realmente con las propiedades del indicado en la receta —pártase de la base, p. ej., de que hubiera una gran analogía, ambos requiriesen receta y perteneciesen de hecho a "géneros" distintos, pero con efectos análogos a los fines terapéuticos concretos7—. Para la ejercitación de lo que aquí interesa basta con la aplicación del principio de la competencia de la víctima como causal de atipicidad de un hecho que, por lo demás, coincidiría con la descripción legal de un delito doloso consumado. Respecto de la víctima final, fallecida, no se puede decir que sea "competencia de la víctima", porque ella no ha intervenido en la compra, sino que ha padecido la aplicación del producto. Pero la imputación del resultado de muerte (art. 204, cuarto párrafo, según el texto entonces vigente) fracasaba ya por el hecho de que no fuera imputable la parte dolosa del tipo penal, el delito de peligro abstracto (el delito doloso-base). Como problema adicional es interesante plantearse el siguiente caso modificado (que podría haber ocurrido en el caso real, francamente): El medicamento recetado por el médico era tan inapropiado —tómeselo como suposición— como el suministrado por el farmacéutico, porque efectivamente el farmacéutico hubiese tenido razón en que las ampollas que expendía se adecuaban a las características genéricas del medicamento recetado. En ese caso, ¿podría haber respondido el médico por homicidio imprudente (art. 84, Cód. Penal) en razón de que el curso ulterior de los

7

Sea plnnlcnrlo UNÍ, exclusivamente para el delito de peligro abstracto, sin incluir una consocuoncin cmimil dañosa.

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por una de lesión grave (art. 90, Cód. Penal), por lo que propuso reducir la pena a cuatro años de prisión. La Corte, sin embargo, confirmó la sentencia recurrida, por el voto mayoritario de tres miembros, y la disidencia de uno, quien juzgaba el caso de modo similar al Procurador. La cuestión de la concurrencia de diversos riesgos, cuyo esclarecimiento es necesario para resolver si el resultado es imputable a la acción se llamaba por entonces "el problema de las concausas", queriéndose decir con esto que concurrían varias condiciones y que había que establecer cuál era la condición determinante. De esto trata el caso. Transcríbese primeramente el dictamen del Procurador General de la Provincia de Buenos Aires y luego los votos individuales de la sentencia de la Corte provincial8:

hechos produjo la muerte de la paciente aunque de hecho le hubiera sido suministrado un producto distinto? 24

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Cloroformo contraindicado para cardíacos. En la misma época del caso anterior, años '30 del siglo XX, se dio un hecho en la localidad de Lomas de Zamora, cuyas circunstancias fácticas no están totalmente esclarecidas en los anales que registran la sentencia definitiva, pero que pueden ser inferidas a grandes rasgos y descriptas de modo aproximado como sigue: Un sujeto de apellido Andriñetta había atacado, al parecer con un arma blanca, a una señora, a la que le provocó dos heridas leves y una grave, ésta, en el abdomen. Las heridas hicieron necesario que la mujer fuera atendida en un hospital, y el riesgo de muerte por hemorragia o por peritonitis condujo a una operación imprescindible. Ocurrió, empero, que el cloroformo suministrado a la paciente como anestesia le provocó la muerte —acaecida media hora después de la operación—, en razón de una debilidad cardíaca que la afectaba con antelación. Se parte de la base —aunque este dato sólo está dicho explícitamente en uno de los votos de la sentencia definitiva— de que habría habido otros medios anestésicos menos agresivos para la afección particular de la paciente. No surge del relato del caso que el médico que atendió a la mujer haya sabido de su afección cardíaca; más bien parece haberse omitido un examen previo a la operación y no se sabía tampoco si, a la vez, esto no habría sido impuesto por la urgencia del caso. Presuponiendo de todos modos que el suministro de esa anestesia haya sido contraindicado para una paciente cardíaca y que hubiera habido ya en esa época otras anestesias menos riesgosas, se plantea la cuestión de si el resultado de muerte, efectivamente dado, es imputable al autor del hecho inicial, al segundo actuante (médico), a ambos o ¡a nadie! En 1.a instancia, el acusado había sido condenado a diez años y ocho meses de prisión, accesorias de ley y costas, como autor de homicidio. La Cámara 3.a de Apelación confirmó luego esa sentencia en todas sus partes. Puesto un recurso de inaplicabilidad de ley para ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires —además de uno de inconstitucionalidad que aquí no interesa—, el Procurador General de la Provincia dictaminó en favor de darle la razón al recurrente, y sustituir la condena de homicidio

VISTADEL PROCURADOR GENERAL "Suprema Corte de Justicia: n

"Con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, también deducido por la defensa, estimo es procedente. "En efecto, tanto de la autopsia de fojas 74, como del informe de fojas 270, no resulta probado que la víctima falleciera a consecuencia directa de la herida recibida. "El médico que practica la autopsia, dice: «La gravedad de la herida del abdomen dependía de sus posibles consecuencias, como ser hemorragia y peritonitis, pero su gravedad no era tal [como] para dar origen a una muerte inmediata». "El perito de los Tribunales, dice: «Las heridas descriptas, dos de ellas que pueden considerarse leves y una —la penetrante en el abdomen— grave, no han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la lesionada». "Más adelante, agrega: «No creo que la herida que lesionó al hígado, haya sido la causa determinante de la muerte; ella sólo obligó a practicar una intervención operatoria laboriosa, larga, si se quiere, pero 8 Causa "Andriñetta, Juan", 11/10/1932, publ. en: "Acuerdos y Sentencias dictados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", t. VIII (1934), pp. 202 as. Ln ortografía y signos de puntuación —con algunas deficiencias— son propia» del oriffinnl.

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de dominio corriente en los medios hospitalarios, y de pronóstico favorable cuando se efectúa por lesiones como las que sufriera la lesionada, en personas que gozan de buena salud». "De lo expuesto se desprende que no puede afirmarse que la causa de la muerte fuese una consecuencia directa de la herida, sino de una lesión del corazón que padeciera la víctima. "Opino que si bien no puede aseverarse que la lesión no es la causal del fallecimiento, por lo menos hay una duda al respecto, que, conforme al principio del art. 443 del Código de Procedimientos, debe resolverse en favor del acusado. "Es verdad que el autor del hecho, es responsable de todas las consecuencias del mismo, pero no lo es menos que no puede serlo, cuando existe una concausa ajena a su voluntad que precipita el deceso. "Según el perito de los Tribunales si la lesión no es suficiente para producir la muerte, entiendo que la concausa, que la provocó, tampoco podría agravar su responsabilidad. "Por estas breves consideraciones opino que es procedente este recurso, y que el hecho debe calificarse de lesiones graves, conforme al art. 90 del Código Penal y en consecuencia debe reducírsele la pena a la de cuatro años de prisión. "La Plata, octubre 14 de 1931. "Emilio O. Machado". SENTENCIADE LA SUPREMA CORTE DE LAPROVINCIADE BUENOSAIRES »

"Cuestiones: "1.° ¿Es fundado el recurso de inconstitucionalidad? "Caso negativo: "2.° ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley? "Votación: [El recurso de inconstitucionalidad no es de interés a nuestros fines] "A la segunda cuestión el señorjuez doctor Molina Carranza, dijo: n

"En su segundo aspecto pretende el recurrente que sólo se ha podido imputar al procesado el delito de lesiones graves y no el de homicidio, atribuyendo el fallecimiento a la existencia de causas concurrentes.


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Ahora bien, los informes médicos de fojas 74,191 y 270, están contestes en que la víctima recibió tres heridas, dos leves y una grave, y que su deceso fue originado por diversas causas concurrentes, unas por su enfermedad al corazón y estado general que le ocasionó el shock producido por las heridas, y otra como consecuencia del efecto de la operación laboriosa, bajo la acción del cloroformo, falleciendo media hora después de efectuada aquella. "Los informes citados están también de acuerdo en que las heridas le «exigían», dice el de fojas 74, y el de fojas 270 que la herida «obligó, a practicar una intervención quirúrgica operatoria laboriosa». Sobre esa base se funda la defensa para sostener que la causa determinante de la muerte no ha sido la herida que lesionó el hígado, sino los efectos de la causa sobreviv[n]iente representada por las consecuencias del cloroformo actuando sobre el estado anterior de la enferma. "No cabe duda [de] que el Código Penal valúa la responsabilidad por la extensión del daño; somete así un principio de naturaleza subjetiva a una apreciación objetiva; separándose de ese criterio en casos especiales, tales como el del medio empleado a que se refiere el art. 81, inc. 1°, letra b), o la tentativa, y que, por lo tanto, en general preciso es determinar la relación directa entre la herida y sus consecuencias para calificar el delito y graduar la responsabilidad. Mas este primer aspecto de fácil determinación, se hace de apreciación diversa cuando, como en el caso presente, surgen otras situaciones relacionadas con la lesión inferida. "Ciertamente que la operación laboriosa, bajo la acción del cloroformo aparece como la causa inmediata de la muerte; pero surge también de esos informes que ella fue impuesta por las heridas producidas, y no puede considerarse así como un hecho eventual de un tercero, y por lo tanto ese nuevo hecho fue la consecuencia necesaria de la causa originaria. "Por otra parte, no se ha demostrado que se hubiera cometido uno de esos errores graves en la operación que hiciera en alguna forma recaer la responsabilidad de la muerte sobre el facultativo. "En mi sentir la doctrina no está de acuerdo con la tesis de la defensa en la forma que pretende aplicarla al caso actual. "En cuanto a la acción de las causas concurrentes anteriores, salvo excepciones especiales de la ley (artículo 81 mencionado), el autor del hecho es responsable del fallecimiento, y así lo ha resuelto recientemente este Tribunal en la causa B, n.° 20.305; sin que tenga otra importancia el estado anterior de la víctima, como lo expresa el doctor Moreno, que en la aplicación de las atenuantes para fijar la pena.

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Marcelo A. Sancinetti "Es sobre las causas sobrevinientes donde la solución se agrava. El doctor González Roura, señala cuales son las condiciones que se requieren para atenuar la responsabilidad; son ellas: causas ajenas al hecho del culpable, imposibles de prever, y que no haya mediado intención de matar; esta última representa, pues, un elemento moral que queda librado a la apreciación del juez, independientemente del daño. Con este criterio, dice: «Hay delito de homicidio y no de lesión, siempre que la lesión, aunque no mortal por sí misma, haya representado un valor de destrucción de la vida del herido». "Ahora bien, un acto como la operación practicada, impuesta por la situación de las heridas y con el fin de evitar sus efectos más o menos inmediatos, no puede en ninguna forma calificarse de hecho imprevisto, y ya se ha establecido que no se ha señalado ningún error de importancia en ella. "Pero más especialmente la conclusión a que llega la Cámara en las circunstancias agravantes, que se fundan en la peligrosidad que ha puesto de manifiesto el inculpado, aleja toda posibilidad de dar valor a la causa sobreviniente, pues surge la intención de matar a que se refiere el autor últimamente citado. "Por esto, voto por la negativa. "A la segunda cuestión el señorjuez doctor Lascano, dijo: "Se sostiene en el recurso que la Cámara ha violado los arts. 79 y 80 del Código Penal, al calificar el hecho de homicidio simple cuando debió serlo de lesiones graves. "En mi opinión el recurso es infundado. Ante todo no se trataría de una violación, sino de una errónea o mala aplicación del precepto legal citado, debiéndose aplicar otro. "La Cámara declara al tratar la cuestión 2a que la víctima ha fallecido a consecuencia de las heridas que le infirió el acusado e invoca para establecer su conclusión los informes periciales que obran en autos y prueba instrumental, basándose en los arts. 252 y 253 del Código de Procedimientos y 979 y 993 del Código Civil. En el recurso no se impugna como violadas o erróneamente aplicadas a estas disposiciones de la prueba, por lo que quedan firmes e irrevocablemente establecidas y sobre la base de esa conclusión sobre los hechos, no puede negarse que el art. 79 del Código Penal, ha sido correctamente aplicado. En cambio, el recurrente trata de demostrar la violación del art. 79 citado, argumentado sobre la prueba pericial circunstancia ;-donde no ha sido invocada sino los arts. 252 y 253 del Código de Pro• -cédimientos que nada se dice al respecto. ''

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"Considero insuficiente el recurso en cuanto se alega infracción de los arts. 235,236,255 y 256 del Código de Procedimientos por cuanto no se demuestra en qué consiste la infracción, aparte de que a este respecto también es infundado el recurso por los argumentos que da el señor juez que me precede, a los cuales adhiero. "Voto por la negativa. "A la segunda cuestión el señorjuez doctor Arganarás, dijo: "1.... "2. Se pretende en segundo término por el recurrente, que el acusado sólo sería pasible de la pena correspondiente al delito de lesiones, ya que, a su juicio, de la prueba pericial que analiza, resultaría que el deceso de la víctima se debería, no a las lesiones que le fueran inferidas, sino a la afección cardíaca que la misma padecía; por lo que concluye que ha habido en la sentencia errónea aplicación del art. 79 del Código Penal e infracción al art. 90 del mismo. "No lo juzgo así. Nuestra ley penal no se ha ocupado en particular de la «concausa» en el homicidio, como lo han hecho otras legislaciones para llegar, no a la calificación diversa del hecho delictual, sino a la [atenuación de su penalidad (ve[r] art. 367 del Código italiano). "Nuestro Código Penal, en su art. 81, inc. 1°, b), ha previsto el caso del «homicidio preterintencional», que, evidentemente, no es el caso de autos, pues la naturaleza del arma empleada y la gravedad de la herida causada a la víctima, demostrarían la intención homicida del acusado. "De modo que, si existió este dolo en el reo, sólo podría haberse desviado la aplicación del art. 79 del Código Penal, si se hubiera llegado a probar que la muerte de la víctima se debión [sic] exclusivamente, a una causa extraña al hecho del agente. Y esto es lo que no está suficientemente probado. "Es cierto que el informe médico de fojas 2 70 parece favorecer la tesis del recurrente, en cuanto allí se concluye que la herida abdominal causada a la víctima no era de tal gravedad como para haber determinado su muerte, y que más bien debe atribuirse ésta a la intervención quirúrgica a que fue sometida con anestesia clorofórmica, por ser la aplicación del cloroformo de consecuencias fatales, dada la afección cardíaca que padecía la intervenida. "Pero la Cámara sentenciadora (ve[r] voto de los doctores Rothy Alsina, a la cuestión 2") ha hecho también mérito del informe peric¿ fojas 74, ya que no es tan asertivo a este respecto. De él res

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2 — CASOS DE DEMECHO PINAI

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Marcelo A. Sancinetti herida del abdomen, sin ser por si[í] causa de muerte inmediata, era grave en cuanto pudo ocasionar una hemorragia o una peritonitis, y que trajo consecuencias fatales en el caso por haberla recibido un organismo afectado por una afección cardíaca preexistente, que no pudo resistir el «shock» que la herida y la intervención quirúrgica posterior, le acarrearon. Como se ve; la afección orgánica de la víctima, habría sido causa concurrente, pero no exclusiva de su muerte. Luego; la Cámara ha podido llegar a la conclusión de que esta muerte era imputable al acusado, valorando al efecto la prueba pericial con el criterio que incumbe al juez de los hechos (art. 252 del Código de Procedimientos). Y es por ello que esta Corte, como Tribunal del derecho, no podría dar preferencia a uno de los informes médicos para llegar a una conclusión diversa: para ello habría sido preciso que el recurrente demostrara lo que ha dicho, que el otro informe pericial no merecía crédito por haber sido producido con infracción de las leyes de la prueba. "Por ello, voto también por la negativa. "A la segunda cuestión el señorjuez doctor CasauxAlsina, dijo: "Si bien en cuanto se refiere a la teoría jurídica de la concausa, concuerdo con las conclusiones a que llegan los señores jueces que votan precedentemente, dado que se ajusta a los conceptos doctrinarios de la misma y a los que aluden, creo que ante el caso que se trae a solución de esta Suprema Corte, en que circunstancias especiales impiden la aplicación de la misma, la calificación legal que corresponde al hecho cometido por el acusado, es el de lesiones graves, y de las cuales es responsable. "Sería hacer repeticiones inútiles, entrar a desarrollar la teoría de la concausa en nuestro Código, ya que ante lo expuesto en los votos precedentes, ella queda concretada a su exacta interpretación: aquél que ha ocasionado un daño, responde de todas sus consecuencias. Pero, a mi juicio, ha intervenido en el sub-judice, una causa ajena, extraña al daño ocasionado en la extensión del mismo, que ha traído la muerte de la víctima. "Decide a esta conclusión el certificado médico de fojas 270. Dice el perito que lo suscribe: «Fue pues la herida abdominal una de las tantas causas que contribuyó a producir la muerte, pero en mi opinión de menor importancia en relación a los otros factores que determinaron el desenlace». Bien, ¿cuáles fueron esos otros factores? Lalesión orgánica que padecía la víctima y la utilización de uno de los anestésicos más tóxicos. Estas son las verdaderas causas del deceso. "Ahora bien; tomadas independientemente estas circunstancias, la primera por sí sola no puede servir de excusa alguna, ya que como


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causa preexistente, la lesión orgánica, ha debido y podido ser prevista la posibilidad de su existencia, podrá servir en caso de desconocimiento como una atenuante, pero no para modificar la calificación del hecho. Pero he aquí, que si no se utiliza el cloroformo «uno de los anestésicos más graves», como lo precisa la pericia aludida, si la víctima hubiera sido objeto del debido y minucioso examen previo y necesario a toda intervención quirúrgica, se hubiera constatado la lesión orgánica que sufría y se habría cambiado la naturaleza del anestésico, dándole otro de efectos y consecuencias menos peligrosas y que son los que se utilizan aún en casos normales para evitarlos. "De tal manera, entonces, que siendo el uso de cloroformo lo que ha producido el «shock post operatorio» por su naturaleza tóxica, desde que se encuentra calificado entre los de más peligro, considero que el acusado no debe responder de la muerte acaecida en tales circunstancias. "No hay duda [de] que la lesión sufrida por la víctima ha sido grave; ha puesto en peligro la vida; ha dado lugar a una intervención quirúrgica, pero como lo dice el citado informe, fojas 270 vuelta, 2° párrafo: «No han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la lesionada; ellas no determinaron hemorragia de importancia ni interesaron tejidos u órganos de importancia vital». Es la existencia de la miocarditis y la circunstancia de haberse realizado un acto quirúrgico laborioso bajo anestesia, clorofórmica, explican más satisfactoriamente la causa del shock y el fallecimiento a la media hora de terminado el acto quirúrgico». "¿Ante ello, cabe explicar la teoría de la concausa, que informa a nuestro Código? Ami juicio, no; cuando la herida no es mortal y cuando la muerte se produce por una causa independiente, la responsabilidad del culpable sólo puede ser por el delito de lesiones. La herida no fue mortal, ello no se discute ante lo expreso de la pericia de fojas 270; y existió una causa independiente, la que concreto así: la falta de previsión en el uso de anestésico, ante el operado, que padecía de un vicio o lesión orgánica. ¿Puede de ello ser responsable el acusado? "No encuentro el fundamento para así expresarlo; por el contrario, todo hace pensar que de haber existido ese reconocimiento o si existió de haberse utilizado otro anestésico, la muerte no se hubiera producido. "En la actualidad, no es una excepción la intervención quirúrgica en persona que sufre de la lesión orgánica, como la que padecía la víctima; tampoco la anestesia puede ser un inconveniente grave para ello, ya que existen medios no sólo menos tóxicos, sino también procedimientos modernos cuyo uso hace posible que tal acto se practique sin afectar mayormonto IO[H] órganos vitales afectados —éter local,


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raquídea, etc.—. Procedimientos que de haber sido aplicados en el sub-judice hubieran evitado o por lo menos, todo lo hace suponer, las consecuencias fatales producidas. "En esta situación, considero que el acusado es responsable del delito de lesiones graves y en atención a las demás circunstancias del hecho y personales del mismo, corresponde se le imponga la pena de seis años de prisión (art. 90, Código Penal). "Así lo voto. "Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia. "Molina Carranza—Lascano—Argañarás—CasauxAlsina. —Ante mí: Manuel Ibáñez Frocham."

Anotación 1 — Los tres primeros votos de esta antigua sentencia de la Corte provincial argumentan de modo múltiple en direcciones no uniformes. Por un lado, se deslizan frases atinentes a la cuestión como si fuera un "problema de prueba"; por otro, se dice que para que no haya imputación del resultado el autor tiene que haber actuado "sin intención de matar" —con lo que la cuestión objetiva se mezcla con una subjetiva—; se llega a decir también que para que el resultado no fuera imputable el error eventual del médico que hubiera atendido a la paciente tendría que haber sido la causa "exclusiva" de la muerte o bien, asimismo, que tiene que ser el acusado el que acredite que la causa determinante de la muerte fue una condición distinta que la de su propia acción. Si estos argumentos son superados como incorrectos, aun así la cuestión no será fácil de resolver: ¿era objetivamente imputable el resultado de muerte de la víctima a la acción del acusado?; en su caso: ¿en qué medida?, ¿cómo debería haber sido resuelto el caso? El invocar que el punto en discusión remitiría a una cuestión de hecho y prueba parece haber sido el recurso apto para confirmar la sentencia, en el segundo de los votos (juez Lascano). Esta opinión se basaba en que el tribunal cuya sentencia había sido recurrida (la Cámara 3.a) había establecido, como cuestión de hecho, que la víctima había fallecido "a consecuencia de las heridas que le infirió el acusado". El juez Lascano agregó que las disposi-


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ciones procesales citadas para convalidar la prueba no habían sido violadas, así como también señaló que, en todo caso, el recurrente no decía que lo hubieran sido. Es una estrategia propia de tribunales de casación (los tribunales superiores de provincia suelen tener jurisdicción para entender en recursos "de derecho", es decir, sin discutir los hechos) el simplificar difíciles problemas teóricos como si fueran meras cuestiones de hecho y prueba, y presentarlos como si el tribunal de la instancia anterior, competente para juzgar los hechos, ya los hubiera fijado de modo irrevisable en la instancia de casación, es decir, los hubiera resuelto definitivamente. Esto es una simplificación. Por cierto, también puede ser fácticamente oscura la cuestión de si un curso causal que habría podido realizarse por sí mismo pudo haber sido "superado", en el caso, por otro curso, que a su vez esté vinculado al anterior o sea independiente de éste. Pero el primer problema a tener en cuenta es que, ya desde el punto de vista teórico, es difícil de resolver la cuestión de si es imputable al responsable de una primera acción incorrecta los defectos ulteriores de otros intervinientes que producen un efecto concurrente hacia el mismo resultado. En el caso concreto, por cierto, no se trataba de la mera cuestión de hecho de si la muerte había sido "consecuencia de la herida", cuestión ya no revisable en el recurso de casación ante la Corte (llamado: "de inaplicabilidad de ley"). Esta fue la salida que propuso el juez Lascano, pero él se remitió a la vez a lo dicho en el primer voto, del juez Molina Carranza, quien sin embargo enfrentó la cuestión teórica no como mero problema de prueba. Ante todo, hay que tener en claro que en casos de esta estructura ni siquiera está en discusión, en verdad, que la muerte haya sido consecuencia de la herida, pues, en el sentido de la conditio sine qua non, por cierto, la operación en sí ha sido consecuencia de la herida, de modo que en esa medida la muerte, ocurrida por la operación, habría sido consecuencia de la herida sin ninguna duda. 2 — Tampoco es argumento atendible el argüir que la causal sobreviniente tuviese que ser "exclusiva" para excluir la imputación del resultado al primer causante, pues ya es propio de toda

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"concausa" el hecho de que las varias condiciones concurrentes inciden en el resultado de alguna manera. Lo que entra en crisis en casos de esta estructura no es la "causalidad", sino la imputación del resultado por razones distintas a la conexión meramente causal entre la acción a considerar y el resultado final. Se trata de la cuestión de si el riesgo creado por el ataque con un arma blanca se ha realizado en el resultado, cuando éste se produce en forma directa por la acción de la anestesia. En otras palabras, la cuestión a resolver es aquella propia de la teoría actualmente denominada "de la imputación objetiva", que se pregunta por si el resultado fue la concreción real del riesgo originariamente creado por el autor de modo reprobado (creación del riesgo reprobado + realización del riesgo en el resultado). Uno de los casos en que la imputación del resultado es oscura en la discusión teórica —no en el hecho juzgado, como si se tratara de una circunstancia fáctica no esclarecida, sino en la doctrina general aplicable a todos los casos de la misma configuración— es aquel en que el resultado se produce por la ulterior falla de un segundo actuante, falla que de todos modos está conectada a la falla inicial del primero. Por cierto, también puede haber allí cuestiones de prueba no esclarecidas, p. ej., en caso de que no esté clara la cuestión de si el paro cardíaco se debió a la acción del cloroformo o a la debilidad de la paciente, que no hubiera podido soportar la operación incluso sin ninguna falla ulterior a la herida misma y cualquiera que hubiera sido el medio anestésico. Que la muerte se debiera a la afección cardíaca, pero por una u otra de esas dos condiciones alternativas (suministro de una anestesia contraindicada vs. debilidad de la paciente ante una operación de todos modos imprescindible) podría dar lugar a una solución o a otra. En esa medida, las dudas que hubiera podido haber al respecto tienen que ser soportadas por la acusación como en cualquier otro aspecto de la imputación (principio de inocencia = in dubiopro reo). Cuando en eltercer voto de la sentencia, del juez Argañarás, se dice que el art. 79 del Cód. Penal sí habría quedado excluido "si se hubiera llegado a probar que la muerte de la víctima se debió exclusivamente a una causa extraña al hecho del agente" y que eso "no está suficientemente probado" acumula un error (de derecho) a otro (también de derecho).

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El primer error consiste en lo siguiente: si la condición sobreviniente fuera de eficacia causal "exclusiva" ya no se trataría de una concausa, sino de lo que se denomina "anticipación de otro curso causal" o, también, "interrupción del curso causal". Si la paciente hubiera tomado ese día un medicamento contraindicado para su afección cardíaca y esto hubiera producido la muerte antes de los efectos de la herida o del cloroformo, no habría directamente ningún problema, porque la muerte no estaría conectada con la acción ni siquiera desde el punto de vista puramente causal (= ésta no sería una "condición"). El problema de imputación (objetiva) difícil de resolver, y que se plantea en este caso, es aquel en el cual subsiste la relación causal, pero el resultado se produce por la acción concurrente de un sujeto que también falló en alguna medida. En suma, no hay ningún requisito que diga: "sólo la exclusividad de otro curso excluye la imputación al primero". El segundo error del voto de Argañarás en ese mismo punto reside en que el adverbio "suficientemente", puesto delante del adjetivo "probado", denuncia que un cierto estado probatorio al respecto —es decir, que la muerte pudo haberse producido por la acción del cloroformo—, estaba ya configurado a los ojos del mismo juez, sólo que no de modo suficientemente seguro. Pero, a este respecto, el principio in dubiopro reo tiene la misma incidencia que si lo que es dudoso es la autoría misma de un cierto sujeto. En caso de que la muerte producida por la debilidad del corazón pueda haberse conectado tanto con la debilidad ocasionada por la herida, como también con la acción del cloroformo como anestesia especialmente riesgosa para el caso concreto, hay que analizar qué consecuencias jurídicas se desprenden de esa alternativa (la llamada "fijación alternativa de los hechos") y juzgar luego conforme a aquella que resulte más favorable al acusado. 3 — Si la muerte hubiera sido consecuencia de una afección cardíaca de la paciente, pero la operación hubiera observado todas las reglas propias de la lex artis, o sea: sin fallas de ningún interviniente posterior al autor del hecho inicial, entonces, el resultado de muerte habría sido plenamente imputable al primer causante, justamente porque la operación en sí era necesaria para evitar los riesgos propios de hemorragia o peritonitis. En esta me-

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dida, el que la víctima se halla enclenque no excluye la imputación, pues de todos modos es en general previsible que una persona pueda tener una enfermedad, tal como afecciones cardíacas; dicho de otro modo: cada autor debe contar con que otra persona puede tener debilidades físicas que la hagan más débil que el promedio de las restantes. La achacosidad de la víctima, por tanto, no es en sí misma una causal de falta de realización del riesgo creado en el resultado9, aunque esto también tiene que hallar un límite en los casos en que el curso es extraordinariamente sorpresivo. Pero si en el curso de las maniobras de salvamento se dio una falla de uno de los intervinientes, se plantea la cuestión de si esta falla impide la imputación del resultado al primer causante o no. El problema de un segundo actuante que crea o aumenta un riesgo anterior mediante otro comportamiento reprobado se conoce en la dogmática moderna, como subtema de la teoría de la imputación objetiva, bajo expresiones tales como "segundos daños", "daños derivados" o "daños consecuenciales", queriéndose decir con esto que el resultado producido está conectado con una secuencia de fallas de más de un interviniente. En tales "segundos daños", no siempre se produce la falta de responsabilidad del primer actuante: su eventual responsabilidad depende de la forma de la incorrección del actuante ulterior. "En tanto el segundo causante del daño incurra en una equivocación incidental, se realiza un suceso del cual también es responsable el primero, porque, en esa medida, tiene pleno sentido una garantía múltiple a través de diversas personas. Recién cuando el segundo causante del daño abandona el rol que tenía que cumplir, especialmente si se comporta de modo irrazonable en grado sumo, esto acontece solamente bajo su propia responsabilidad: en la ausencia de tales excesos se puede confiar;pues que una conducta errada de tal naturaleza se vincule a un error del primer causante del daño es casualidad"^. 9 Cfr. Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.a ed., 1996, § 29, IV, 6, p. 289 (hay traducción castellana de Manzanares Samaniego, de la 4.a ed., de Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 260). Respecto de este punto, véase también el caso siguiente y su anotación. 10 Jakobs, Lehrbuch, 7/55 (la bastardilla no es del original); ídem, La imputación objetiva en derecho penal (trad. Cancio Meliá), 1996, pp. 114 ss., esp. 116: "Por


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Según esto, habría que evaluar si el suministro de una anestesia especialmente riesgosa para efectuar una operación es una falla meramente incidental o si representa un comportamiento gravemente irrazonable. Para juzgar eso, habría que tener esclarecida la cuestión de si el médico que hubiera intervenido en las maniobras de salvamento tenía conocimiento de la afección cardíaca de la enferma o si, en caso de desconocimiento —como parece haber ocurrido— omitió un examen previo a la operación, o incluso si la necesidad llegó a ser tan apremiante que hizo preciso actuar sin poder hacer un examen previo; también habría que esclarecer, en todo caso, si se disponía de otros medios anestésicos no riesgosos. En el voto disidente del juez Casaux Alsina se parte de la base de que tales medios —eficientes para realizar la operación y no riesgosos para (posibles) cardíacos— sí hubieran existido a disposición en el hospital del caso. Por lo demás, se podría partir de la base de que en un hospital seguramente habría tales elementos y que incluso en caso de no ser conocida la afección cardíaca de la enferma, habría que haber suministrado preferentemente otros medios anestésicos. En esa medida, la falla del segundo actuante podría considerarse no meramente incidental. 4 — De todos modos, hay buenas razones para pensar que en caso de meros errores que también pueden cometer profesionales concienzudos (fallas incidentales) la imputación del resultado consiguiente, el hecho de que un segundo interviniente se comporte de modo defectuoso no es per se suficiente para exonerar al primero, pues éste, sin razón alguna, ha impuesto, al menos, a quien interviene en segundo lugar, la necesidad de solucionar el conflicto. Sin embargo, para que la imputación al primero no se vea interrumpida, el error del segundo interviniente ha de ser de naturaleza incidental: si el segundo se sale de su rol, es decir, se comporta de modo gravemente irracional, ello sucederá con ocación del daño causado en primer término, pero no se deberá al mismo. A modo de ejemplo: quien lesiona a otro, crea de modo planificable el riesgo que inevitablemente comporta un tratamiento médico, y también forma parte de ese riesgo el que cualquier persona pueda incurrir en un error más o menos grave. Normalmente, sin embargo, nadie incluye en su planificación el que se vayan a realizar diagnósticos totalmente disparatados; de los contrario, sólo cabría ir al médico tras adoptar medidas de precaución". Sobre "lesiones consecuenciales", véase también, con esa denominación, Reyes Alvarado, Imputación objetiva, 1994, pp. 303 ss., 312 as. Cfr., asimidino, sobro todo esto, el caso siguiente y su anotación.


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que puede hacerse al primer causante es la propia del delito imprudente, pues ya no se realiza el riesgo característico de la acción dolosa si en el curso causal ulterior a la acción se interpone la acción de un tercero también imputable; una imputación por dolo en este caso sólo sería posible ante hipótesis (extrañas) de una responsabilidad del primer causante incluso de la persona ulterior, p. ej., a la manera de autoría mediata (el sujeto manipula al actuante posterior conociendo que obrará con fallas por alguna circunstancia especial o preconfigurando tales fallas). Esta solución conduce a que, salvo esa excepción, en caso de fallas incidentales el resultado pueda ser imputable, a lo sumo, a realización imprudente del riesgo, pero no a la inicial creación dolosa de un resultado de muerte. Tal como he dicho en el Homenaje a Roxin: "Pero, por ejemplo, para que la muerte producida por la anestesia necesaria para una intervención médica fuera considerada la realización del riesgo inicial asumido con dolo, el procedimiento del médico debería ajustarse a la lex artis. Si el médico, a su vez, cometiera un error, quizá se realizaría igualmente un riesgo imputable a la acción inicial, pero un riesgo distinto: ya no el de una muerte por disparos seguidos de maniobras correctas necesarias para el salvamento, sino otro riesgo, que, si es imputable al primer actuante, lo será nuevamente por «imprudencia». Pues que un médico deba afrontar una acción arriesgada para salvar la vida de la víctima y ésta muera a consecuencia de la intervención realizada correctamente integra una de las variaciones circunstanciales del riesgo de matar dolosamente con armas de fuego, mientras que el riesgo general de que un médico, a su vez, realice un comportamiento erróneo ya no puede serviste como una creación dolosa del riesgo inicial. El primer actuante es autor mediato (doloso) de un salvamento correcto; ya no de uno erróneo" n.

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Sancinetti, "Dolus generalis"'y''suerte penal'', en Roxin/Sancinetti, Desviación del curso causal y "dolus generalis", pp. 49 ss., 70. (publ. originariamente en versión alemana de M. Cancio Meliá: ,,Dolus generalis" und ^trafrechíliches Glück", en Festschrift für Claus Roxin, Berlin-New York, 2001, pp. 349 ss. [pp. 361 s.]). En este punto se trata de una aplicación de la idea de un riesgo propio para el delito doloso (concreto) y otro para el delito imprudente (abstracto), introducida en

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En suma, si se acepta este punto de vista, ya la mera falla incidental es causa de no imputación del resultado al dolo de un primer causante (a lo sumo: deja subsistente la responsabilidad para que ambos causantes respondan imprudentemente); por lo demás, la falla del caso concreto podría considerarse grave (ante la posibilidad de que un cardíaco no pueda resistir la acción del cloroformo). El voto del juez CasauxAlsina muestra que, ya en aquella época, el suministro de cloroformo habría sido contraindicado para un cardíaco. 5 — Pero esta conclusión sólo resuelve un aspecto del caso, a saber: que el procurador general Machado y el juez CasauxAlsina estaban en lo cierto cuando entendían que no se podía imputar el resultado de muerte al acusado. En cambio, no era para nada acertado creer que, por ese motivo, entonces era aplicable solamente el tipo penal de lesiones graves (art. 90, Cód. Penal). Porque en cualquier caso nadie podía poner en duda que el agresor actuó con dolo de homicidio (quien hiere a una persona de modo grave en el abdomen tiene que asumir la posibilidad de la muerte, si no es que ya ha querido la muerte ab initio como motivo propio de su acción: disvalor de intención o "dolo directo de primer grado"). Entonces, la discusión entre la mayoría y la minoría de la Corte se halla ante el trasfondo de un malentendido. Por un lado, la afirmación de los tres votos mayoritarios, que inicia ya con el voto del juez Molina Carranza, de que para que el resultado no fuera imputable tendría que haber faltado la intención de matar era errada sin más ni más. Pues que haya dolo y que haya imputación objetiva del resultado son dos aspectos que se mueven en planos distintos: tipo subjetivo, uno, y tipo objetivo, el otro. Que había do-

Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edición colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.). Con todo, el criterio del texto remite una fórmula que seguramente requiere precisiones que resultaran de una investigación específica; que toda pequeña falla incidental, por mínima que fuese, impidiera la imputación de un curso al riesgo dolosamente croado por mi causante inicial parece ir demasiado lejos.

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lo era claro, pero de aquí no se desprendía ningún argumento a favor de que, por eso, hubiera que imputar el resultado objetivamente al autor. Ahora bien, a la inversa, si el dolo de homicidio estaba claro, el que estuviese incompleto el tipo objetivo de homicidio por falta de imputación del resultado de muerte sólo tenía que dar lugar —y el no ver esto es el defecto de la opinión del procurador y del voto minoritario— a tentativa de homicidio (arts. 42,44, 79, Cód. Penal), no, tan sólo, a lesiones graves (art. 90, Cód. Penal). Esa debió ser, a mi juicio, la solución correcta del caso, pues, in dubiopro reo, la falla cardíaca se debió a la acción del cloroformo, pudiendo haber sido suministrado otro medio anestésico menos riesgoso, no a los riesgos propios de una operación necesaria desarrollada de modo inobjetable. Pero esa circunstancia sólo excluía la imputación del resultado al autor, no excluía su dolo inicial de homicidio (al menos eventual, aunque los jueces usan la voz intención, y en esto sí habría que estar a la fijación de los hechos decidida en la sentencia). En esa medida, cuando el voto minoritario excluye el resultado y, junto a él, la tentativa de homicidio, se comporta de modo tan extraño como cuando la decisión mayoritaria, para imputar el resultado objetivamente, quiere apoyarse en que el autor había tenido intención de causarlo. 6 — Por último, queda la cuestión de si tal solución implica necesariamente afirmar la responsabilidad del médico que, en el caso concreto, hubiera ordenado la aplicación de cloroformo como anestesia, en lugar de un medio más adecuado. La cuestión es dudosa, no sólo porque hubiera cabido la posibilidad —como cuestión de hecho— de que el corazón fallase efectivamente por las heridas ya no soportadas por la paciente. Aparece, en efecto, una dificultad ulterior, también para el caso de que un dictamen pericial hubiera podido determinar claramente que fue el cloroformo lo que produjo la falla del corazón. Aun así, el médico habría podido argumentar a su favor —y hay una doctrina enormemente compleja al respecto— que incluso en caso de haberse comportado correctamente habría podido producirse el mismo resultado, es decir, lo que se conoce como "relación de antijuridicidad", que suele ser negada en caso de que, de haberse realizado la acción conforme a derecho, también se habría producido el mismo resul-

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tado (el problema del llamado: "comportamiento alternativo conforme a derecho")12. No es, por tanto, ninguna ilogicidad que un resultado nocivo esté absolutamente claro, que dos quebrantamientos de la norma de distintos causantes también estén probados y que, sin embargo, no se pueda realizar la imputación a ninguno de ambos infractores. Estos son problemas propios de una dogmática ligada al carácter constitutivo de las consecuencias causales. La imputación por tentativa de homicidio al primer actuante, sin embargo, estaba fuera de toda duda. 25

Porunaúlcera. El 17/3/1986, a las 22 hs.,MyGingresaron en una casa particular sita en Misiones 438, en la ciudad de Paraná, con el objeto de sustraer dinero, para lo cual golpearon al asaltado con los puños hasta derribarlo al piso. La víctima, C, se defendió con un cuchillo, con lo que logró herir a M; pero M le quitó el arma y se la clavó a C, produciéndole una herida grave en la región anterior sobre el lado derecho del cuello, con orificio de salida en el sector izquierdo, lo que le provocó un estado de shock y peligro de muerte, debiendo ser sometido a una intervención quirúrgica, en la que se comprobó la sección parcial de la faringe, la que fue suturada. El robo en sí quedó frustrado en tentativa; los agresores fueron aprehendidos. La víctima tuvo que ser intervenida quirúrgicamente otra vez, a las 48 hs., y más tarde se produjo su muerte por hemorragia. En efecto, con posterioridad a esa intervención y como consecuencia de que la víctima tenía una úlcera de gran tamaño ubicada en la curvatura menor del estómago, se produjo una hemorragia que terminó causando la muerte. El que se activara la úlcera fue atribuido al cuadro de stress que la víctima había vivido en el

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Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 29, IV, 5, p. 289, y § 55, II, 2, b, aa, p. 584 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., p. 260, pp. 530 s.). En cambio, la teoría del incremento del riesgo considera suficiente el dato de que la acción del autor haya elevado la posibilidad de que se produjera el resultado, cfr. Roxin, Strafrecht, AT, 1.1,3.a ed., 1997, §11, n.°m. 76 as. (hnytrnd.de la 2.a ed., de LuzónPeñay otros, Derecho penal. Parte general, § 11, n."m. 72 NH,).

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ataque. La defensora de los acusados había interrogado al perito médico acerca de si la úlcera habría podido activarse con independencia de la herida por un motivo distinto no identificado, lo que el médico no pudo descartar. Esta es la situación de hecho que trató la Sala 2.a de la Cámara 1.a en lo Criminal de la ciudad de Paraná, el 20/8/1986. Los problemas que planteaba el caso. El caso planteaba dos problemas serios de imputación objetiva, en particular, de realización del riesgo: a) la cuestión de si la posibilidad de que haya existido otro conjunto de circunstancias riesgosas distintas a la agresión que hubiera activado la úlcera, impide —por aplicación del principio in dubiopro reo— tener por probada la relación causal entre la acción y el resultado (es decir, falta de relación causal); y, en el caso de que se comprobase eficientemente que la activación de la úlcera fue ocasionada por el asalto, fe) la cuestión ulterior de si una deficiencia física de esa índole, poco usual e irreconocible, que efectivamente influye en la muerte, tiene que ser incluida en las condiciones del riesgo imputables al autor o si eso debe ser soportado por la víctima como una desgracia, como si hubiera aquí, dicho en términos tradicionales, "un desvío esencial del curso causal" (es decir, causalidad sí, pero ausencia de imputación objetiva por estar ese riesgo fuera del llamado "ámbito de protección de la norma"). La resolución que se transcribirá más abajo —que no es una sentencia definitiva, sino una resolución de mérito (procesamiento y prisión preventiva)—, dedica la mayor parte de su argumentación a la cuestión de si la agravación de la escala penal que prevé el art. 165 del Cód. Penal para el caso de robo con resultado de muerte se produce ya por el hecho de que en el robo se ocasione una muerte, aunque sea por imprudencia, o si hace falta dolo también respecto del resultado de muerte. En este aspecto el tribunal se inclina por la primera alternativa, como figura con estructura preterintencional —de lo cual la Cámara derivaría una

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más amplia tipicidad de la relación causal, lo que en sí mismo es correcto—. La pregunta por la subsunción correcta en casos de esta índole está discutida desde siempre, sobre todo para hallar una explicación convincente sobre la relación entre el robo con resultado de muerte (latrocinio) del cit. art. 165 del Cód. Penal y el homicidio criminis causa del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal: matar a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (o para asegurar sus resultados... etc.)13. Aquí no entraré en esa cuestión en detalle. Reemplazaré un tratamiento pormenorizado del asunto por una toma de posición lisa y llana que he expuesto en un trabajo anterior14: Si alguien comete un delito y, como consecuencia de una complicación del hecho, mata a una persona para facilitar o asegurar su comisión y con pleno conocimiento de lo que hace, no hay modo de extraer el hecho del ámbito del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal. El que exista además una figura de "robo con homicidio" no puede modificar esa situación, porque, dicho a modo de ejemplo, quien se evade de una prisión con violencia en las personas (art. 280, Cód. Penal) comete un hecho menos grave que el robo, pero si, para concretar la fuga, mata a un tercero que se disponía a detenerlo, comete sin duda un homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7, en conexión con el art. 280, Cód. Penal), y no se entendería por qué tendría que ser beneficiado con una rebaja (art. 165, Cód. Penal) el ladrón que matase dolosamente a su víctima o a quien saliera en su auxilio, comparado con el que mata a un tercero al borde de la prisión. El robo con resultado de muerte (art. 165, Cód. Penal) rige en los casos en que la muerte se produce por el riesgo propio del robo (en un contexto muy amplio: como resultado de la violencia ejercida en el hecho, como producto de acciones de defensa de la víctima o de un tercero, etc.), pero por imprudencia o temeridad, o también por dolo, sólo que, en este caso, para quien haya ejecutado el homici13 Un panorama de las muy diferentes propuestas de solución, en Martínez Vega, Homicidio con motivo u ocasión de robo, "Lecciones y Ensayos", n.° 54 (1990), pp. 197 ss. 14 Sancinetti, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación, Diálogos de seminario, a propósito del caso "Cabezas", pp. lH9.s.(ynotnl08).


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dio regirá además, con prioridad, el art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, mientras que el art. 165 seguiría siendo aplicable para los codelincuentes que no hubieran intervenido en la decisión de homicidio en sí. Cuando uno de los ejecutores decide "simplificar" el robo matando a la víctima, él mismo debe responder por el art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, pero los demás intervinientes, que ni decidieron ni influyeron en la decisión del ejecutor (si lo hicieron regirán las reglas de la participación), no responden por ese homicidio, sino en la forma preterintencional del art. 165 del Cód. Penal15. Pero tanto en la figura del art. 80 del Cód. Penal como en la del art. 165 del Cód. Penal es preciso que exista relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el resultado. Si eso falta, se puede castigar, a lo sumo por tentativa de homicidio (arts. 42,44,80, Cód. Penal) o bien por robo consumado, si el robo en sí se consumó (arts. 164,166, incs. 1 y 2) o, si el robo quedó frustrado en tentativa —como en el caso de que aquí se trata— por robo tentado, agravado por lesiones y, en su caso, por uso de arma (arts. 42, 44,164,166, incs. 1 y 2, Cód. Penal), pero no por la estructura del delito preterintencional del art. 165 del Cód. Penal ni siquiera en forma de tentativa, porque, aunque se admita la tentativa de los delitos preterintencionales, ésta requiere de todos modos que esté configurada por completo la imputación del resultado (es decir, incompleto el delito-base doloso [robo], pero 15

También se pueden plantear casos en que la decisión de matar tomada por uno de los ejecutores esté tan fuera del contexto del robo que ya no sea objetivamente imputable sino a quien la ha tomado. Si un coautor reconoce en la víctima del robo a su enemigo de siempre y por eso lo mata o lo tenía planeado así desde el comienzo sin que ese aspecto haya sido parte del cuadro de operaciones de los demás, su decisión aparece desvinculada del robo, aunque haya sido durante su ejecución. Más difíciles son los casos en que la decisión es tomada con cierta relación con el robo, pero en contra de las peticiones expresas de los demás, en un contexto muy definido. En un film proyectado no hace mucho tiempo por un canal de cable, ocurría que una pandilla de ladrones delFar West asaltaba un banco. De pronto, un ejecutor se fija en la idea de que un cajero no quiere entregarle más dinero del que ya le ha dado. Los demás le dicen que deje al cajero y se marchen; que ya no tiene nada para darle, que cese en su actitud y se vayan. El sujeto de todos modos prefiere matarlo de un tiro y recién después se va junto con los otros. Es difícil resolver si, aun en este caso, el resultado de muerte sigue siendo imputable a los demás (art. 165, Cód. Penal) o si de ese homicidio responde sólo el ejecutor (art. 80, inc. 7, Cód. Penal).

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de todos modos completa la agravante por imprudencia [resultado de muerte])16. A esta altura del desarrollo de este libro lo esencial es aquí la discusión sobre la relación de causalidad e imputación objetiva en que pudiera haber estado el resultado. La relación concursal entre las figuras penales es por el momento secundaria. Este es el texto pertinente de la resolución a anotar17: CÁMARA 1.a EN LO CRIMINAL DE PARANÁ "Paraná, 20 de agosto de 1986. "Considerando: " 1. [... ] profundizando ahora el análisis nada más que en relación al motivo del actual recurso de la misma abogada, quien cuestiona la modificación de la calificación para el accionar delictual en la figura del robo calificado por homicidio en grado de tentativa —arts. 42,45 y 165, CP— en base a que con los mismos elementos de juicio, a los cuales se agregó la testimonial confirmatoria del médico de tribunales, Dr. L., eljuez de instrucción persistió en encontrar el nexo de causalidad entre el hecho objetivo de las lesiones y la muerte posterior de C., la cual obedeció en realidad al activamiento de una úlcera padecida de tiempo atrás por la víctima del robo frustrado. "Así debe entenderse, prosigue la letrada, que el dolo no ha seguido un curso causal adecuado a la previsión para desembocar en el resultado final, siendo menester siempre la presencia de aquél, o sea de la intención, para la existencia del referido robo agravado. Cita en su apoyo la posición de Fontán Balestra. "2. [...] "3. En efecto, maguer [ant. = a pesar de] las dificultades que plantea la adhesión de nuestro CP a la inclusión simultánea del homicidio 16

La posibilidad de tentativa de un delito calificado por el resultado (preterintencional), de todos modos, está discutida. En favor de su posibilidad, aunque distinguiendo según que la agravación por el resultado esté vinculada en la ley a la acción (entonces sí) o esté vinculada al resultado doloso (entonces no), cfr. Jescheck/ Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., pp. 324 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., pp. 475 s.). Véase asimismo mi trabajo, ya cit, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación, p. 139 (y nota 107). 17 Causa "Giménez, Jesús V. y otro", 20/8/1986, publ. en JA, 1987-11-27 ss. (debo el conocimiento de oslo precedente a la colaboradora de mi cátedra Alejandra Santillán).

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Marcelo A. Sancinetti criminis causa y del robo agravado por homicidio (arts. 80, inc. 3 y 165), cuando en los distintos países la admisión es exclusiva por uno u otro (códigos francés, italiano, alemán" —homicidio criminis causa—, español —robo calificado por homicidio—, etc.), la doctrina ha convenido para distinguirlos en que la figura del art. 165 describe un delito calificado por el resultado (según Núñez, Derecho penal argentino, t. 5, p. 229 y Manual, p. 227), utilizando expresiones propias de los tipos calificados por el resultado y preterintencionales (al decir de Soler, Derecho penal argentino, t. 4, p. 276, ed. 1951), lo cuales mucho más amplio desde el punto de vista causal, según afirma Laje Anaya (ver Comentarios al Código Penal. Parte especial, t. 2, p. 67). "Consecuentemente, el accionar delictivo previsto en el art. 165 CP «alude al homicidio cuando es el resultado incidental, no querido, consecuencia simplemente culposa ocasionada por el empleo de medios en la ejecución del robo de los que comúnmente ni se sigue, ni se infiere o supone que puedan producir la muerte; pero no cuando el homicidio constituye un acto doloso enderezado inequívocamente —y con la necesaria representación del resultado—, a silenciar de modo brutal a la víctima» (conf. dictamen del fiscal de la CNCrim. y Corr., Dr. Mariano Cúneo Libarona, in re Peñalba, Ernesto L., enLL, 111768, fallo del 28/5/63). "Tal ha sido la postura de esta Cám. Crim. 1.a de Paraná, el 13/12/73, en la causa M. A. G. y otros, s. homicidio calificado, donde el entonces vocal, Dr. Geminiani, empleó prácticamente las mismas palabras del mencionado fiscal, en quien quizás se inspiró, al decir: «El precepto del art. 165 de la ley sustantiva alude al homicidio cuando éste es el resultado a que se llega con motivo u ocasión del robo, por resultado incidental, no querido, consecuencia meramente culposa de un obrar no informado por el propósito de matar o por el empleo de medios en la ejecución del robo, de los que comúnmente ni se sigue, ni se infiere o supone que puedan producir la muerte...»[...].

Esta referencia es incorrecta. El Código Penal alemán también prevé ambas formas delictivas y no una sola, si bien exige, para la punición del robo con resultado de muerte, "temeridad" (imprudencia grave). Los textos rezan así: §211 Asesinato: 1) El asesino será penado con pena privativa de libertad perpetua; 2) Es asesino quien mata a un hombre... para posibilitar u ocultar otro delito. §251 Robo con resultado de muerte: Si, por medio del robo (§§249y 250), el autor causa la muerte de otro hombre al menos por temeridad, la pena será depenaprivativa de libertad perpetua o pena privativa de libertad no inferior a diez años. [El máximo surge de la parte general, StGB: 15 años.]

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"Es que, como lo sostuvo Soler, la figura del art. 165 es predominantemente de robo y la acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio, que es una consecuencia no querida directamente. En cambio, la del art. 80 es esencialmente una figura para reprimir el homicidio (conf. Derecho penal argentino, t. 4, p. 277; Cám. Penal Santa Fe, Sala 1.a, 23/3/76 [...]; CNCrim. y Corr., 18/9/59 [...]; Sup. Corte Tucumán, 18/12/52 [...]; CNCrim. y Corr., 20/3/62 [...];Carrara, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 1433, p. 101 y t. 6, § 2118, p. 150; Núñez, Delitos contra la propiedad, n° 76/83; Moreno (h.), El Código Penal y sus antecedentes, t. 5, pp. 137/40; Oderigo, Código anotado, p. 232; Rubianes, Código Penal y su interpretación jurisprudencial, t. 2, pp. 921/3, t. 4, pp. 280/81; Levene (h.), Manual de derecho penal. Parte especial, pp. 318/9; Ossorio y Florit, Manuel, Código Penal y leyes complementarias anotadas, comentadas y actualizadas, 1a ed., pp. 259/61; Molinario, Derecho penal, pp. 75/8; Fontán Baíestra, Tratado..., t. 5, pp. 504/7; etc.). "Por tanto, habrá figura agravada para los homicidios que resulten con motivo u ocasión del robo, sin distinción alguna [de] si son dolosos o culposos, sean producto del despliegue de la fuerza sobre las cosas o de la violencia contra las personas, comprendiendo también a los que pudieran derivar de la ejercida por la víctima, los copartícipes o terceros, como secuela accidental, incidental y/o no pensada siquiera en la planificación del autor, pero que devengan como consecuencia del despliegue de su actividad furtiva. Así se ha ejemplificado con el disparo de la víctima que da en un transeúnte (Creus), en un tercero interviniente en favor de aquélla (Núñez). Con la muerte del compinche por imprudencia de uno de los sujetos participantes (Laje Anaya)*, el deceso de la señora anciana por el terror suscitado por los asaltantes (Soler), el fallecimiento del dueño de la camioneta robada, producido en la huida a raíz del choque con otro vehículo** (Damianovich de Ce-

Este ejemplo está mal incluido en la enumeración. Pues, respecto del code1 i ncuente del robo, se debe aplicar la doctrina déla imputación a la víctima: se trata de una autopuesta en peligro por parte de cada uno de los participantes, que asumen que los demás socios, entre otras cosas, pueden tener que actuar arriesgadamente para sí mismos. Por ello sólo puede calificar el hecho la muerte de un nointerviniente. Este ejemplo es ambiguo. La solución es correcta sólo si el choque del automóviles realización de un ñesgapropio del robo, p. ej., si en la huida "hace falta" conducir en forma temeraria. No lo os, en cambio, si la imprudencia está desvinculada dol robo, p. ej., si Ion autoras no no Mientan perseguidos, pero el conductor, perdido en

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Marcelo A. Sancinetti rredo, Delitos contra la propiedad, p. 145, ed. 1983), los cometidos con culpa inconsciente (Creus) o la muerte de la víctima que no sea atribuible a determinado sujeto o por designio común (Soler). "Precisamente tales ejemplos son pasibles de ser atrapados en el tipo agravado del art. 165 porque no es imprescindible aquí, para decirlo con las palabras de Creus, «una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza y la violencia y la muerte», derivado de la «circunstancia de que la ley no exija una relación causal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente y la muerte»* (ver Derecho penal. Parte especial, i. 1, p. 473). "Claro está que no pretendemos abarcar como integrativos de la calificante a todos los supuestos de muerte acaecidos contemporánea o inmediatamente después del robo, incluidos los derivados de casos fortuitos (p. ej. muerte de la víctima que se asoma a la ventana para ver al ladrón que huye a consecuencia de la caída de una maceta de un balcón superior que le pega en la cabeza, cit. por López Bolado en Los homicidios calificados, p. 274) o los que no se constituyan en hechos antijurídicos y culpables (la muerte causada en legítima defensa de la víctima a uno de los partícipes del robo, ej. de Laje Anaya, p. 67). El límite estará dado, pues, porque el homicidio sea, en alguna medida y aunque no hubiesen figurado en la planificación del autor, un resultado del robo. "En ese orden de ideas no compartimos la postura restrictiva de Fontán Balestra, en la cual parece apoyarse la impugnante, quien por encima de la interpretación exegética de la ley penal sustantiva pregona una apreciación sistemática de las escalas sancionatorias sobre la base [de] que sería injusto exceder con la pena del art. 165 la que correspondería aplicar si en su lugar aplicáramos las reglas del concurso real (conf. Tratado..., t. 5, pp. 506/7), porque como lo sostuviera la Cám. Crim. de Gualeguay (causa Sejas, Orlando R., robo, sent.

sus pensamientos, no advierte una luz roja o bien es chocado por culpa de un tercero y termina muriendo la víctima del robo aún llevada en el baúl del vehículo. Esta formulación, aunque se deba a un prestigioso autor, puede ser fuente de malentendidos. Pues siempre hace falta una imputabilidad al menos a imprudencia, con todos los requisitos propios de la creación de un riesgo reprobado + la realización de ese riesgo en el resultado + su imputaciónsufr/eízua a (cuando menos) un comportamiento imprudente. (Si, en cambio, por subjetivo se entiende sólo "dolosamente" es otro cantar.)

(-Visos de Derecho penal

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15/2/77), quizás por la superlativa consecuencia de la pérdida de la vida en ocasión o con motivo del robo se potencia la respuesta sancionatoria (p. ej., si la víctima huye asustada y se cae de la escalera, falleciendo a consecuencia de los golpes recibidos), lo cual no alcanza a constituir una diferencia excesiva, como sucedía con los arts. 204 y 205 CP, ejemplificados por Soler, al extremo de constituir un disvalor irreductible o cualquier lógica o producto de la arbitrariedad, en la terminología de Zaffaroni (conf. Tratado de derecho penal. Parte, ge.nera/,t.3,p.433). "4. Aplicando los principios expuestos al caso bajo análisis, observamos que nadie ha discutido el ingreso de los imputados al domicilio de Misiones 438 de esta Capital, el 17/3/86, alrededor de las 22... "Atítulo de conjetura el Dr. L. no descartó que la úlcera hubiera podido también activarse independientemente de la herida en razón de otro motivo distinto no identificado, pero esto es una mera posibilidad o alternativa preguntada por la defensora, no apoyada en ningún dato concreto hasta el presente, según emerge del análisis de la causa principal, que por elemental prudencia el facultativo no podía rechazar. "5. Consecuentemente es factible con los elementos reunidos hasta aquí encontrar una relación causal eficiente en el plano objetivo entre el episodio del robo con violencia en la persona de la víctima, productor de una lesión grave en su integridad física, con peligro de muerte, y el ulterior desenlace derivado de un activamiento ulceroso en el proceso de curación y como en el aspecto subjetivo hemos visto que la figura del art. 165 CP es mucho más amplia, no presupone un nexo causal en que el dolo se monte a título de previsión y gobierno del resultado final, que sí era menester para el homicidio simple del art. 79 CP, entendemos que el resolutivo atacado merece confirmación, sin ser por ello esto contradictorio con la postura del tribunal al examinar y resolver la anterior apelación. "Si bien M., en este orden de concepto, sigue sin poder ser acusado de conocer que C. tenía una úlcera y menos que tuvo voluntad de conseguir su muerte a través de la hemorragia sobreviniente a las intervenciones quirúrgicas practicadas con fines curativos, ellas no se originan en un puro caso fortuito, sino que han sido resultado preterintencional del accionar violento desplegado en ocasión y con motivo del robo intentado en casa del damnificado, siéndole por esto imputable al procesado, quien contó con el empleo del cuchillo en un sitio vital de su físico, con peligro para su vida, en el afán de conseguir sus

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Marcelo A. Sancinetti propósitos y entonces debe asumir las secuelas de su actividad aunque las mismas no hayan informado el contenido intencional de su obrar, según lo aclaramos más arriba. "6. Nuevamente el principio de la reformatio in peius* obsta a que nos adentremos a la consideración de si la figura del art. 165 en cuestión quedó consumada con el resultado de muerte o si la misma se infringió sólo en grado de tentativa al no haberse concretado el apoderamiento del dinero apetecido, pero siendo como es más favorable al apelante la última hipótesis, es en orden a la misma entonces que se debe verificar esta confirmación del resolutivo apelado, el cual lo resuelve por el CP arts. 42,45 y 165. "[.-.] "Carlos A. Chiara Díaz — Pablo A. de la Vega — Ricardo J. Sierro."

Anotación 1 — Conforme a la opinión antes esbozada respecto de la relación entre el tipo penal del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, y el del art. 165 del Cód. Penal, el hecho ejecutado específicamente por M constituía, al menos, una tentativa de homicidio criminis causa, pues la acción de clavar un cuchillo en la garganta de otro traspasando el cuello de lado a lado no puede ser llevada a cabo con una representación distinta que la del resultado de muerte (altamente probable). En ese sentido, entonces, que la muerte hubiera sido imputable a esa acción o no podía influir en la consumación del homicidio, pero no en una tentativa en todo caso ya acaecida (arts. 42, 44, párrafos 2.° y 3.°, en conexión con el art. 80, inc. 7, Cód. Penal)18. Respecto del coautor G, en cambio, que no había incidido de por sí —según el relato del tribunal— en la decisión concreta de ese ataque con cuchillo, la imputación del resultado

Aclaración para estudiantes: este principio proscribe que un tribunal de apelación reforme la decisión recurrida en contra de lo que peticiona el recurrente, de tal modo que él pasase a estar en peor situación que antes, "gracias" a su recurso. 18 Por cierto, en el caso concreto parece no haberse imputado nunca aM tentativa de homicidio, por lo cual, en virtud de razones procesales, podía ocurrir queM tuviese que correr la misma suerte que G. Pero, en adelante, el caso será anotado aquí como si se pudiera reconfigurar la acusación correctamente, de modo que la subsunción no estuviese condicionada procesalmente.

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al hecho de M era crucial para la aplicabilidad del marco penal del art. 165 del Cód. Penal, reducido a su vez en grado de tentativa (arts. 42,44, párr. 1.°, 165, Cód. Penal), porque para la tentativa de un delito preterintencional, como se vio, puede estar incompleto el delito-base doloso (apoderamiento con violencia en la persona), pero el resultado preterintencional (muerte producida como riesgo propio del robo) tiene que estar completo. Para la tipicidad objetiva de la acción de M (art. 80, inc. 7, Cód. Penal) y de G (art. 165, Cód. Penal [prescindiendo asu respecto de la falta de consumación del robo]) es evidente que ambos han creado un riesgo reprobado al aplicar violencia sobre la víctima con fines de poner bajo su dominio cosas muebles ajenas (dinero). Hasta allí se da el tipo objetivo del art. 164 del Cód. Penal, incompleto por falta de consumación de la acción de apoderamiento (arts. 42, 164, Cód. Penal). Al haberse realizado el riesgo de al menos una lesión grave (art. 90, Cód. Penal) el hecho del robo (tentado) ya implicaba, respecto de M, una lesión grave (consumada) inferida dolosamente para facilitar otro delito (arts. 42, 44, 90, 92, Cód. Penal), en concurso ideal con tentativa de robo con arma y con resultado de lesión grave (arts. 42,44,164,166, incs. 1 y 2, Cód. Penal), mientras que, respecto de G, se daba, también con seguridad, una tentativa de robo con resultado de lesión grave (arts. 42,44,164, 166, inc. 1, Cód. Penal), pues la lesión directa en la faringe, cometida por M, era igualmente realización del riesgo del robo creado imputablemente por ambos sujetos, y generó de inmediato el peligro de muerte de la víctima. El uso en sí de un arma por parte de M(art. 166, inc. 2, Cód. Penal) no era imputable al hecho de robo de G —esto podría modificarse sólo si se hubieran realizado por parte de G acciones propias del delito de robo, aun después de percibir que M había utilizado el arma de la víctima—. 2 — Más complejo y decisivo es establecer sien la muerte de C se realizó el riesgo reprobado u otro riesgo (primeramente como problema de "causalidad") y si, en caso de que la muerte se haya producido efectivamente por el riesgo inicial, el resultado debe ser imputado cuando ha influido un defecto físico de la víctima irreconocible (ahora como problema de "imputación objetiva"). De darse /os dos elementos, habría un homicidio criminis causa

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consumado, para M, y un robo con resultado de muerte, en grado de tentativa (por falta de apoderamiento), para G. a) Ala primera cuestión dudosa (de causalidad) el tribunal da una respuesta insuficiente. En efecto, cuando el fallo dice: "A título de conjetura el Dr. L. no descartó... (etc.)", pretende negarle relevancia (con la expresión "conjetura") a la posibilidad de que la úlcera se hubiera activado por otra razón. El tribunal agrega que "esto es una mera posibilidad o alternativa preguntada por la defensora, no apoyada en ningún dato concreto hasta el presente". Pero el hecho de que el médico no lo descartase pone de manifiesto también que él no podía asegurar que la úlcera se hubiera activado por el stress debido al ataque, es decir, que esto también podía ser visto como una "conjetura", dado que no había una prueba de la génesis del activamiento de la úlcera. Desde luego que uno puede partir de la convicción de que "lo más probable" es que la muerte haya estado conectada al ataque, pero para asegurarlo habría que tener en claro cuáles son las leyes experimentales que incidieron en concreto para llegar a ese resultado (teoría de la condición ajustada a una ley de la naturaleza). La cuestión está, en la doctrina, muy discutida, especialmente para los casos en que, por un gran número de episodios similares, se tiene, en principio, la convicción (o persuasión, impresión, etc.) de que determinado producto causa cierto efecto dañoso, pero no se puede explicar por qué lo causa o qué es lo que él tiene que pueda causar ese efecto. (¿Y si es otro conjunto de condiciones lo que lo está causando?). Este problema se discutió en Alemania y en España a raíz de los casos conocidos como "Proceso Contergan" (o "Talidomida") y "El aceite de colza", respectivamente. La cuestión crucial a este respecto es la de si el reconocer de hecho la relación causal en estos casos no viola el principio in dubio pro reo, en la medida en que se traspasa al autor la carga de establecer que el curso causal se debió a otro conjunto de factores de riesgo (desconocido). En el caso concreto a estudio, de cuyas circunstancias no conocemos más que las escasas referencias del fallo, podría haber ocurrido que las dos intervenciones quirúrgicas sobre la víctima hubieran implicado algún error de lex artis y que esto hubiera sido


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lo que activara la úlcera, o bien que hubiese sido otro el factor determinante de esto. Se vio ya en la anotación al caso anterior, que cuando se dan deficiencias médicas o de cualquier otro causante posterior al primero, el resultado sigue estando en relación causal y también sigue siendo imputable al responsable del riesgo anterior en tanto la deficiencia del segundo actuante no haya sido drástica19. Pero se dijo también que esta posibilidad de imputar aun por "segundos daños" sólo puede realizarse como riesgo abstracto, es decir, como realización imprudente de un resultado y ya no como hecho doloso. Esta diferencia presupone que el tipo doloso tiene un alcance objetivo más restringido que el ámbito de alcance del tipo imprudente, de tal modo que todo lo que uno pudiera describir como "perseguible objetivamente" determinase el campo de la imputación objetiva del hecho doloso (un peligro concreto) y todo lo que admitiría ser descripto como "razonable evitar" (peligro abstracto) determinase el marco de la imputación objetiva, más amplia, del tipo imprudente correspondiente20. Si el error del segundo causante ha sido drástico habrá nexo causal, pero ya no imputación del resultado al primer causante, ni siquiera a título de imprudencia (lo que hace falta, como mínimo, para la agravación del art. 165 del Cód. Penal); si el error del segundo actuante es incidental, subsistirá la imputación de la realización imprudente (art. 165, Cód. Penal), pero ya no del art. 80, inc. 7 del Cód. Penal, que quedará en grado de tentativa. Si, más aun, la úlcera se había activado por otro conjunto de condiciones no habría habido siquiera nexo causal. La pregunta, en suma, reza: si la ciencia respectiva tiene una ley que explique el fenómeno sólo en forma aproximativa ("lo más probable es que una úlcera de esta naturaleza... [etc.]") ¿es suficiente para imputar el resultado como obra del autor? Aquí no puedo tomar una decisión segura sobre este punto; y éste no encierra sólo una "cuestión de hecho", sino sobre todo una cuestión material, relativa a la forma en que tiene que estar establecida la relación causal —una

19 20

Al respecto, véase las referencias bibliográficas del caso anterior, nota 10. Al respecto, véase las referencias bibliográficas del caso anterior, nota 11.


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discusión teórica y de filosofía de la ciencia que no está todavía concluida—. b) Si se supone como resuelto el primer interrogante —es decir, que hubo nexo causal entre la lesión y la reacción fatal de la úlcera, sin intervención errónea de nadie—, correspondería tratar la segunda cuestión: la de las deficiencias orgánicas irreconocibles. Pero, en el presente caso, no es tan difícil de resolver como sí en otros. En efecto, el problema es agudo cuando la desproporción entre lesión y consecuencia es más amplia. A este respecto se suele citar el llamado "caso del hemofílico" en el que el autor lesionó a la víctima levemente, al arrojarle una piedra, y ésta murió como consecuencia de que la herida, para ella, resultó mortal por padecer de hemofilia21. En tales casos suele llegar a admitirse la falta de imputación del resultado en razón de que el curso concreto que lleva al resultado es irreconocible o imprevisible. En términos generales, la opinión dominante reconoce, en principio —si no se dan cursos de notoria imprevisibilidad—, la imputación objetiva, aunque el daño se deba a la constitución anormal del lesionado, porque—se dice—el ámbito de protección de la norma también abarca tales puestas enpeligro no características y el peligro jurídicamente reprobado se ha realizado en el resultado22. Esto marca un déficit de la llamada "teoría de la causalidad adecuada" (o "de la adecuación"), porque lo adecuado tiene que ser el "curso concreto" y, en concreto, este curso es curioso, sorpresivo, no característico, pero de todos modos imputable^. 21

RGSt, t. 54, p. 349. 22 Jescheck / Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., p. 289. Acoto que la versión castellana de la 4.a ed. del Tratado de Jescheck dice aquí (p. 260) "atípicas puestas en peligro" —traduciendo como "atípicas" el sustantivo xatypische"—. Pero, en este contexto, no se trata de "típico" o "atípico" en el sentido deadecuado a un tipo penal, sino de algo "característico", "usual", "común" o no. Por eso adopto otra expresión en el texto, que evita un malentendido (es decir, el riesgo sigue siendo típico en el sentido de adecuado al tipo, pero no es un riesgo "característico"). 23 Cfr. Jakobs, Lehrbuch, 7/34: "Tras un análisis suficientemente detallado del curso, empero, todo curso es único [...] En contra de la teoría de la adecuación, también cursos concretos aislados pueden ser normativamente relevantes sin que se correspondan a una forma de aparición usual. Dicho a modo de ejemplo: si un veneno usual, en un hombre adicto que hace abuso de un medicamento extremada-

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El tribunal tiene un acierto —aunque esté formulado en forma algo oscura— en partir de la base de que el riesgo a imputar por imprudencia o preterintención es más amplio que el riesgo a imputar a título de dolo (lo que es razonable evitar para que no se produzcan daños = imputación más amplia, de un peligro abstracto vs. lo que es objetivamente perseguible racionalmente = imputación más estrecha propia del delito doloso). En mi opinión, cada cual tiene que contar con que la víctima de su agresión pueda tener una afección poco común y también, por eso mismo, debe evitar agredirla de forma tal que sus consecuencias quizá no puedan ser controladas. Esa imputación puede hallar límite en una extravagancia del riesgo efectivamente realizado. Y así se puede insinuar una regla progresiva: en principio, hay más amplitud para imputar riesgos por imprudencia, que a título de realización dolosa, si es que se acepta que el ámbito de la imputación objetiva propia del hecho doloso es más estrecho que el ámbito de la imputación objetiva del delito imprudente. Volviendo al ejemplo anterior, si un sujeto dispara un arma de fuego con claro dolo de homicidio contra otro sujeto, pero el proyectil sólo roza ligeramente la oreja, el hecho debe quedar en tentativa (acabada), aunque la lesión conduzca a la muerte por el carácter hemofílico (irreconocible) de la víctima; mas esa tentativa (arts. 42, 44, 79, Cód. Penal), según la configuración del caso concreto, podría entrar en concurso ideal con un homicidio imprudente consumado (art. 84, Cód. Penal)24. mente raro, surte efectos —debido a la constitución modificada por esa práctica— no en el estómago —como es lo usual—, sino ya en el esófago (o recién en el tramo intestinal), no se puede dar ningún fundamento para no imputar el resultado, a pesar de la extrema improbabilidad del curso concreto; pues la consecuencia es una realización del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual (véase infra, 7/85)". 24

Puede haber casos de una tentativa cometida de modo completamente burdo (el autor pretende envenenar a la víctima con un medicamento inocuo), pero con resultado mortal debido a una constelación casual de circunstancias (el medicamento había sido mal envasado por un enfermero y llevaba el nombre de un medicamento realmente inocuo, cuando era nocivo, pero por circunstancias desconocidas por el autor); aquí sólo resta la tentativa por burda insensatez (arts. 42, 44, cuarto párrafo, Cód. Penal), y posiblemente ni siquiera haya imprudencia (error inevitable sobre IR propindnd ronlnwnte nociva del producto y suposición burda de


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En el caso aquí tratado, sin embargo, la incidencia de la afección de una úlcera no tiene un carácter extraordinario tan intenso como para negar la realización de un riesgo de muerte doloso originado en el atravesamiento de la faringe con un cuchillo. Podrá ser dudosa la relación causal en sí; pero si ésta existió, el riesgo también se habrá realizado, pues que la víctima muera inmediatamente de la hemorragia derivada del corte mismo o de él más un conjunto de circunstancias propias de su deficiente configuración sigue siendo, para un riesgo de esas características y una deficiencia de esa índole (úlcera), la realización (aún) del mismo riesgo, por tanto, una muerte consumada dolosamente (para M = art. 80, inc. 7, Cód. Penal) o por el riesgo propio del robo (para G = art. 165, Cód. Penal, sólo que aquí fracasa el elemento "robo", por falta de apoderamiento)25. Como he dicho, en mi opinión se debe aceptar la posibilidad de tentativa de los delitos preterintencionales, en tanto la parte dolosa (delito-base) quede atascada en tentativa y la parte preterintencional esté completa (entonces, para G = arts. 42,44,165, Cód. Penal). 3 — Lo difícil que ha sido establecer la imputación del resultado de muerte en este caso (que en un punto sigue siendo oscura: la relación causal, ¿se activó la úlcera por el robo o por otro factor?) pone en el primer plano la cuestión de la función del disvalor de resultado en el concepto de ilícito penal. Si los juicios de reprobación jurídico-penal se concentraran en el disvalor de la acción, de aquello que domina el autor en todo el ámbito de su libertad de voluntad, la solución del caso sería más simple, y más justa. Dicho a modo de rótulo: si la úlcera de la víctima se hubiera activado realmente por otro conjunto de factores de riesgo, la conducta de My la de G serían, en sustancia, cada una en su respectiva mediun carácter nocivo por razones inadmisibles). Sobre estas constelaciones de casos véase infra, cap. II, § 1. 25

Es evidente que estas soluciones terminan siendo de límites difusos, pero no hay hasta hoy un criterio mejor. "La cuestión de qué riesgos ligados a una acción valdrán como jurídico-penalmente relevantes es por ello, en última instancia, una cuestión valorativa" (así, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat (Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible), 4.a ed., 2000, § 8, n.°m. 23).

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da, igual de reprochables que si efectivamente se hubiese activado por el asalto. B — Casos

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El cine. Alberto está parado en la entrada de un cine, cuando, de modo brusco e imprevisto, sale de la sala un grupo de espectadores alarmados por la noticia de que se había originado un incendio. La violencia y desorden de la gente son tan grandes que Alberto es empujado contra una pared, tras lo cual cae sobre un niño pequeño y aun encima del cuerpo de Alberto caen algunas otras personas. La situación dura algunos minutos. Cuando Alberto logra levantarse del piso y descomprimir al niño, se comprueba que éste había muerto asfixiado por el cuerpo de Alberto. ¿Cómo iniciaría el análisis de si Alberto es punible?

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La piscina. Ignacio está nadando distraídamente en la piscina de la quinta de Alma. Juan, entretanto, se halla muy concentrado en el intento de destapar una rejilla lateral con un destornillador. Ala dueña de casa se le ha ocurrido hacerle una broma a Juan, empujándolo al agua. Así lo hace Alma efectivamente, con lo que Juan cae al agua, mas con tal suerte que su cuerpo da justo sobre Ignacio, quien resulta lastimado en el rostro por el destornillador que Juan tenía aún consigo. ¿Realiza Juan una acción u omisión típicas? ¿Y Alma?

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La reunión en el bar. Unos amigos se reúnen habitualmente en un bar. Cierto día, Tomás apaga un cigarrillo sobre la mano de Carlos, como modo de hacerle una broma. En instantánea reacción, Carlos aparta su mano a causa del dolor, con tal suerte que voltea una bandeja que contiene vasos y bebidas costosas, que se rompen al caer al suelo; una astilla de vidrio lesiona en un ojo, aunque levemente, a una dama que se hallaba sentada en otra mesa. En razón de que no es la primera vez que el grupo de amigos produce daños en el bar, el encargado del local denuncia a ambos clientes por delito de daño. Por las lesiones sufridas, la clienta formula denuncia exclusivamente contra Carlos, porque sólo vio el último movimiento de éste; no su origen. Carlos, a su vez, no formula denuncia contra Tomás por las lesiones sufridas a manos

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de él. Analice primeramente la posibilidad de acción típica de Carlos (por daño y lesiones); luego la de Tomás: ¿se puede proceder contra éste por daño y por lesiones? 29

El balero. Felipe y Brígida son estudiantes de derecho recién ingresados. Felipe ha llevado "un balero" a la facultad, a fin de mostrar sus extraordinarias dotes en el viejo juego ya en desuso. Tras una serie interminable de aciertos, Felipe quiere asustar a Brígida, para lo cual simula que le arroja la esfera del balero con violencia, pero reteniendo el mango. Brígida, al creer que la bola iba impulsada verdaderamente sobre ella, aparta ipso facto su cabeza hacia atrás, con tal suerte que golpea intensamente en la nariz a la profesora que se acercaba detrás para ingresar al aula, cayendo además de muy mala manera al piso. La profesora, que sufre fractura de tabique y otras excoriaciones menores, formula denuncia contra Brígida.

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El amigo sonámbulo. Aníbal, que sufre ocasionalmente de sonambulismo, ha sido invitado a pasar una noche en la casa de unos amigos. Le asignan una habitación de la segunda planta, cercana al baño principal. Durante la noche, estando totalmente dormido, sale de su habitación, camina por un pasillo, se golpea contra una mesa ratona en la que hay un florero muy valioso, tasado en unos U$S 4.000. El florero cae y se rompe por completo. Aníbal mismo cae también por la escalera hacia abajo, pero sólo sufre heridas leves. El abuelo del joven que invitaba a sus amigos, propietario de la casa y del florero, tras frustrados intentos por lograr una indemnización de parte de Aníbal, pone denuncia contra él por delito de daño. Aníbal denuncia al propietario, por delito de lesiones imprudentes, sobre la base de que el pasillo era muy oscuro, la mesa estaba ubicada en una posición riesgosa para los moradores y que, entonces, aun estando él sobrio habría podido caer por la escalera del mismo modo en que había ocurrido.

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Profundamente dormido. El señor Mocho, conductor de un micro-ómnibus de una empresa de transportes urbanos, ha pasado las dos noches de su fin de semana de descanso prácticamente sin dormir, con apenas dos horas de sueño aisladas, cada noche,

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como producto de ciertas preocupaciones familiares y económicas. Llegado el día lunes se enfrenta a la posibilidad de o bien tener que pedir una licencia de un día, lo que le sería posible con cierto descuento de haberes, o bien presentarse a trabajar para su horario nocturno de los días lunes (de 22:00 a 6:00 hs.), sin dar noticia del problema. El opta por la segunda posibilidad, confiado en que muchas otras veces ha conducido con cierto grado de cansancio físico, sin que ocurriera ningún accidente. Cuando está casi concluyendo su tercera hora de trabajo y consiguiente conducción del vehículo, Mocho siente los primeros síntomas de somnoliencia al atravesar la Av. General Paz desde la 1 'rovincia de Buenos Aires hacia la Capital Federal por sobre un puente. Decide entonces detener el vehículo al costado del camino no bien termine de recorrer el puente y comunicarse luego con la central de la empresa para dar cuenta de la interrupción de su servicio. Cuando está terminando el recorrido del puente, a pocos metros de donde pensaba detenerse, se queda profundamente dormido cuando, hallándose él en ese estado, justamente se cruza incorrectamente con luz roja una camioneta "4 x 4", de izquierda a derecha en el sentido de circulación del "colectivo", a la que éste embiste en la puerta derecha del acompañante del otro conductor. Este acompañante fallece por el impacto; el conductor del otro vehículo se fuga a pie y nunca es hallado. Como resultado de los peritajes realizados (velocidades de ambos vehículos, distancias habidas entre ambos cuando la camioneta entra en el campo de circulación del "colectivo", etc.), se establece que cualquier conductor de mediana experiencia, de haber estado despierto, habría tenido el tiempo suficiente como para frenar sin que se produjera el impacto. • Anotaciones y variantes: Este caso remite a un problema que puede arrojar nueva luz a las soluciones que un recién iniciado hubiera podido darle a los casos anteriores. Tal problema es conocido bajo la expresión latina actio libera in causa, que se presenta con mayor frecuencia en situaciones de inculpabilidad afectadas de "culpa previa". Como variante del caso, y para perfilar sus conocimientos, resuelva ahora la misma situación de hecho, con la siguiente modificación: Antes de llegar al límite con la ciudad de

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Buenos Aires, y aprovechando que en ese momento no había ningún pasajero en el vehículo, Mocho hace una parada en un bar, donde pide un café doble, con tan mala fortuna que, al querer endulzarlo con edulcorante, toma un sobrecito que se hallaba sobre la mesa con todo el aspecto externo de ser tal —aunque carecía de inscripciones—, cuyo contenido correspondía, en verdad, a un somnífero de inmediato efecto que había olvidado allí un cliente anterior, visitador médico. Los demás hechos transcurren como en el caso originario. 32

dido del posible padre del ser humano en germen; el otro, B, por resentimientos contra la mujer. El aborto sobreviene a consecuencia de la acción conjunta de ambos productos, los cuales, por sí solos, no habrían sido suficientes para causarlo, aunque cada uno de los médicos había creído que suminisraba una dosis suficiente. • Variante: El primer médico aplica, por error, una dosis igual al doble de lo necesario; el segundo médico, que actúa inmediatamente desconociendo la acción del anterior, la dosis justa, de un producto similar. Por extraña conjunción de los productos, una parte de ambos tiene efectos conjuntos y así se produce la pérdida del embarazo.

Los enemigos. Julio y Andrés son enemigos de Diego; todos agentes de bolsa. Una mañana, Julio envenena el café que le será servido a Diego, quien, efectivamente, toma todo el contenido de dos tazas de café. Una hora después, cuando la dosis ingerida por Diego estaba próxima a causar su muerte, llega Andrés, que desconocía la acción de Julio, firmemente decidido a matar a Diego con un arma de fuego. De hecho dispara dos veces contra Diego, que muere en el acto.

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• Variante: ¿Cambiaría la solución si Andrés se decide a actuar precisamente al enterarse de la acción de Julio, porque hacía tiempo que tenía la idea de matar a Diego y no quería que Julio frustrara su propósito? 33

Las dos flechas. Hugo y Daniel arrojan sendas flechas sobre Miguel —en forma prácticamente simultánea, pero sin saber ninguno de la acción del otro—, aprovechándose de la confusión producida durante el rodaje de una película. Las flechas dan en órganos vitales. Resuelva el caso según las siguientes tres hipótesis: a) Ambos impactos ocurren al mismo tiempo. 6) La flecha de Hugo llega antes. c) No se puede demostrar qué flecha alcanzó a la víctima primeramente.

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Medios abortivos. Dos médicos proporcionan a una embarazada medios abortivos, sin enterarla. Uno de ellos, A, lo hace a pe-

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El fusilamiento. Un grupo terrorista ha capturado a diferentes personas que pertenecen al antagonismo político de ese grupo. El "cuerpo comando" del grupo terrorista acaba de "sentenciar a muerte" al principal rehén, un señor de apellido Suárez. Los ejecutores de esta decisión serán seis miembros del grupo que utilizarán armas de fuego, todas cargadas y de correcto funcionamiento. El señor Suárez, entretanto, le ha pedido a otro capturado, Gutiérrez —que ha sabido ganarse cierta confianza de los captores—, que si él ve al menos una posibilidad de interceder en la ejecución, de tal modo que pudiera ejecutar él mismo el homicidio y frustrar así el efecto simbólico del "cumplimiento de la sentencia", así lo haga, en tanto con esto no arriesgue su propia vida. En consonancia con ese pedido, cuando el pelotón se disponía a ejecutar a Suárez, Gutiérrez se interpone efectivamente entre el pelotón y la víctima, con un arma que acaba de sustraer del arsenal, y dispara dos veces contra Suárez, que muere en el acto. Inmediatamente, los miembros del pelotón —que no quieren quedar desplazados por el intruso—, disparan también las municiones previstas para el fusilamiento. Se logra comprobar que la muerte de Suárez se produjo por los disparos de Gutiérrez, mientras que los proyectiles de las otras armas se alojan en órganos vitales, pero ya segundos después de producida la muerte. El último de los mohicanos. De un film que lleva ese nombre, se ha tomado la siguiente situación de hecho, modificada tan só-

CANOS DE DEHECHO CENAL

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lo en circunstancias secundarias (el problema que plantea puede tener puntos de contacto con el caso precedente): Un joven es tomado prisionero por una tribu de hábitos primitivos. Es firmemente estaqueado a unas maderas en que se levantará una hoguera, a fin de que el capturado muera quemado. El fuego empieza a arder. Se oyen ya los gritos de sufrimiento de la víctima. Desde una distancia considerable, un sujeto que tenía lazos de conocimiento con la víctima, apunta su arma de fuego certeramente al corazón de quien está a punto de morir ardiendo y efectivamente dispara; la víctima muere de este disparo. • Anotaciones y variantes: La solución del caso podría depender de si el curso ulterior del fuego se desarrolló tan intensamente como para afirmar con seguridad o con probabilidad lindante en la certeza que la víctima habría muerto por la acción del fuego si no hubiese muerto del disparo. Como variante, resuelva la cuestión de si su solución inicial permanecería inalterada si una inminente tormenta apagase por completo el fuego en cuestión de segundos. La solución de esta variante podría depender de si tal desenlace meteorológico era previsible o había sido efectivamente previsto, etc. Una complicación sobreviniente se daría en el caso si se comprueba que el grupo ejecutor apagó el fuego inmediatamente pero como consecuencia de advertir que, a consecuencia del disparo, ya no hacía falta el fuego. (Como ejercicio complementario, trate de determinar por sí mismo cómo eran esas circunstancias complementarias en la escena concreta del film indicado). 37

Las pócimas paralelas. Los sobrinos Juan y Raquel —sin saber nada de la acción del otro— vierten, casualmente el mismo día, una dosis de veneno en el plato de sopa del tío rico al que heredarán. El tío ingiere el contenido de todo el plato y muere. Analice la tipicidad de las conductas de los sobrinos, con arreglo a las siguientes hipótesis diversas: a) Para despertar las menores sospechas posibles, cada uno se había cerciorado de cuál era la dosis mínima ya efectiva para un elemento como el utilizado, y habían intentado ese día con una cantidad del 80%, considerando que un contenido algo menor podía ser igualmente mortal. En caso de

<'u:;i i.s (le Derecho penal

b)

c)

d)

e)

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fracaso, repetirían el experimento una semana después, aumentando ligeramente la dosis, hasta que algún día resultara la muerte. La muerte se produce ya esa primera vez, como consecuencia de la duplicación de las dosis (un 160% de lo necesario para matar). Igual que en la hipótesis a, pero, para asegurar el resultado, ambos habían intentado el hecho con la dosis justa. La muerte se produce por una dosis igual al doble (200% de lo necesario para matar). Igual que en la hipótesis b, pero, por la mala información provocada por error de imprenta en un prospecto, lo hecho no coincide con lo propuesto: cada dosis suministrada, creída por ambos como igual a lo mínimo indispensable, equivale, en la realidad, sólo al 50% de lo necesario, de tal modo que la acción conjunta de ambos produce justamente el resultado deseado. Igual que en la hipótesis b, pero, en este caso, Raquel ha utilizado un elemento distinto al de Juan, con tal suerte que el veneno suministrado por ella opera de hecho, por casualidad, neutralizando los efectos del veneno puesto por Juan, de tal modo que sólo tiene efecto el veneno de Raquel, el cual, por ser de acción lesiva mucho más lenta, provoca que el resultado se produzca dos días después de lo que podría haber ocurrido, si no hubiera sido neutralizado el veneno puesto por Juan. Igual que en d, pero —a diferencia de los casos anteriores— Raquel sabe ahora de la acción de Juan, y, conocedora de las leyes químicas y clínicas aplicables al caso, quiere poner a prueba los efectos retardatarios de su veneno, y aplica entonces la dosis propia, sabiendo de la neutralización del veneno puesto por Juan, y de la demora de la producción del resultado.

Mejorantes que después26. El médico A recibe a un paciente en estado agonizante provocado por una dosis de veneno aplica26

Inspirado en JakobN.

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da por error en su comida, por parte de la cocinera de la casa. A los primeros síntomas de malestar, la cocinera pudo reconocer su error y poner en claro ante la hija de la víctima, su empleadora, cuál había sido la sustancia utilizada por error y qué cantidad exacta había sido ingerida. Para facilitar o mejorar las perspectivas de la curación, la hija del paciente lleva al hospital el producto dado por la cocinera y también anoticia al médico de la dosis aplicada con relativa exactitud. El conocer el producto y el determinar la dosis le permiten al médico asegurar rápidamente que el pronóstico de vida no puede superar las 30 horas, aunque la muerte podría producirse también en un lapso mucho menor. Contra ese diagnóstico, el médico no tiene otros medios de lucha que suministrar un antídoto que podría alargar la vida, a lo sumo, a unas 60 ó 90 horas, con el costo de que cada minuto de vida incrementaría sensiblemente los dolores internos del paciente. El paciente —aún con plena consciencia— es informado acabadamente sobre la situación, tal cual la ve el médico. Una consulta a distancia por computación con centros médicos de diversas partes del mundo confirman el diagnóstico y no aportan otras alternativas de solución. En tales condiciones, el paciente se niega a que le sea suministrado el antídoto, sobre la base de dos razones capitales para él. En primer lugar, el paciente no ve ninguna ganancia en soportar dolores más profundos y durante más horas, si esto no puede traducirse en un beneficio posterior, como el de mejorar las perspectivas reales de supervivencia. En segundo lugar, el alargamiento de la vida por un lapso que podría llegar a más de tres días, le irrogaría a su hija un daño económico considerable, en razón de que exactamente en dos días vencerá una póliza de seguro de vida que alcanza a cubrir el riesgo de muerte por imprudencia de terceros, una póliza que no ha renovado por otro período anual por falta de dinero para el pago de la prima. A pesar de todo, el médico no soporta el sentarse a presenciar la muerte del paciente sin hacer nada y suministra el antídoto con consecuencias correspondientes a lo previsto: los padecimientos de la víctima adquieren gran intensidad, antes de morir al cabo de tres días. La hija pierde el pago del seguro, por producirse la muerte fuera de término.

(V/.s-os de Derecho penal

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Compare la solución que Ud. daría a este caso, con la solución del caso 37, Las pócimas paralelas, especialmente las variantes dye. Variación de "Los bastones". Carlos quiere golpear fuertemente a su enemigo laboral Diego, quien se aproxima por un sendero lateral al vestuario de un equipo de béisbol, a cuyos jugadores Carlos visita tras un partido muy acalorado. Al ver a su enfrentado colega en las cercanías del vestuario, le pide a su mejor amigo, Aldo —el capitán del equipo—, que le preste su bate de béisbol para golpear a Diego. Aldo se lo presta, y le dice: — Trata de que no "se te vaya la mano"; ¿sabes la consistencia que tiene un bate de béisbol, no? Cuando Carlos está a punto de partir del vestuario en dirección a su víctima, Bartolo llama a Carlos y le dice: — Mira, Carlos, yo tampoco soporto a Diego, y si pasa algo, Aldo sería el primero en denunciarte; aquí tienes mi bate, no es tan pesado como el de Aldo, pero vas a estar más cubierto, porque yo no te voy a denunciar. Eso sí, trata de que no "se te vaya la mano". Tras esto, siguiendo el consejo de Bartolo, Carlos —que ya tiene consigo el segundo bate— le devuelve el suyo a Aldo, diciéndole que se ha arrepentido, cuando en realidad sale corriendo en dirección a su víctima, con el bate de Bartolo. Al alcanzar a Diego, Carlos le arroja un golpe a la cabeza con regular violencia, pero la víctima alcanza a correrse a un costado, con tal suerte que el golpe da en el hombro, produciéndose una fractura, que, tras 45 días de yeso, no deja secuelas. • Nota: Se trata de una variación de un caso dado ya en la anterior edición (Los bastones). Se origina a su vez en un conocido caso de Engisch, que tenía la diferencia (posiblemente relevante), de que A y B se empujan uno a otro para alcanzarle a C el mismo palo para agredir a D. En esa formulación es B, finalmente, el que logra impulsar a un lado a A y alcanzarle el palo a C. Es posible que Ud. encuentre referencias a este caso en gran parte de la bibliografía. También es posible que no deba fiarse de las soluciones ofrecidas. Desde el punto de vista de la causalidad y de la imputación objetiva, el problema central no está en la acción del au-


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tor. Ud. debe resolver sobre todo el problema de la posible complicidad de A o de B, partiendo del hecho principal de C. 40

De rebote21. Eduardo es jugador de pelota a paleta y tiene una pegada realmente poderosa. El día del hecho, ha tenido una mala tarde. Ala salida del club, tiene el deseo incontrolable de darle a su pelota un golpe violento, con la paleta, de modo tal de romper algo, para lo que elige precisamente un fino ventanal de una galería de arte. Por cierto, quiere hacerlo de modo que no quede expuesto a la vista de todo el mundo. Así decide ponerse semioculto, en diagonal a una columna bien plana que está en la vereda, casi al borde del cordón, para que la pelota dé en la pared de la columna y se dirij a de rebote en dirección al ventanal que quiere romper. Atodo esto, por la misma vereda viene transitando Daniel, otro muchacho del club, que percibe que Eduardo tiene in mente algo extraño, porque le ve movimientos sospechosos. En un momento Daniel ve que Eduardo saca la pelota del bolso y ase a su vez su paleta tomando un perfil tal como si fuera a hacer rebotar la pelota en la columna, y si eso ocurre —piensa Daniel para sí—, "con seguridad la pelota saldrá despedida en la diagonal opuesta, rumbo al ventanal de la galería de arte". Él no sabe francamente si debe intervenir o no en la maniobra, gritarle a su amigo o hacer cualquier cosa, pero no atina a nada concreto, a excepción de que, cuando ve que Eduardo le pega finalmente a la pelota en dirección a la columna, el propio Daniel está casi al borde de ésta y, como si no quisiera "quedarse de brazos cruzados", toma su propia paleta con toda la fuerza posible y estira su brazo de tal modo que la paleta queda paralela a la columna, a unos escasos 10 cm, siendo que la pelota de Eduardo pega justo en la paleta de Daniel y sale despedida de allí con violencia similar a la que habría podido tomar pegando en la pared de la columna y aproximadamente en la misma dirección que habría tomado rebotando allí, en lugar de en la paleta de Daniel; es decir, que rebota en esta paleta y efectivamente se dirige al ventanal, que se hace trizas. ¿Qué diría Ud. sobre la imputación a Eduardo y a Daniel?

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Inspirado en Samson.

('iisusdeDerechopenal

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Cazador es en lucha. Dos cazadores, Matías y Eduardo, salen de caza. En un momento, Matías, revelando los viejos rencores que lo separan de Eduardo, apunta a éste con su arma y le advierte que lo matará. Eduardo atina de inmediato a dar un salto ágilmente, pero con tal suerte que cae por un despeñadero y muere. • Variantes: Resuelva el caso así concebido, y luego también con arreglo a estas variantes: a) La víctima ha caído sin advertir aún la amenaza de Matías. 6) La víctima, tras la caída, sólo ha sufrido serias lesiones, entre las que se halla la pérdida definitiva de la posibilidad de mover su mano izquierda.

•i ¿

Viaje en velero. Mario hace un paseo en velero con su novia. Sólo él sabe regir las velas. Se hallan muy distantes de la costa, en cierta soledad, cuando desde una lancha cercana Mario es herido gravemente por Diego, quien le disparó sin más, a fin de matarlo. La herida de Mario le impide gobernar las velas; la novia no sabe cómo actuar. De pronto se desata una tormenta, la embarcación naufraga. Mario y su novia mueren ahogados. • Variante: Una embarcación de prefectura intenta una maniobra de rescate y alcanza a salvar con vida a Mario, que es trasladado a un hospital, donde pocos días después queda fuera de peligro. La novia muere ahogada.

•l.*

El bombón envenenado28. Juan ha inyectado un poderoso veneno en un bombón que le dará a su tía —señora de mucha edad— a fin de que ésta muera envenenada. Llegado el momento de la ejecución, la tía acepta el bombón y se lo lleva a la boca, pero con tal ansiedad y apresuramiento que prácticamente lo traga sin masticarlo, como consecuencia de lo cual se atraganta y muere asfixiada.

•i-I

La caída del avión. Un grupo de estudiantes, exaltados contra el Ministro de Economía que considera que hay que disminuir el Inspirado en Jnkobs.

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presupuesto de las universidades, quiere hacer un atentado contra el ministro. Finalmente, el proyecto es desestimado por los conductores del grupo, pero dos de ellos (A + fi) siguen adelante con el proyecto sin que lo sepan los demás. El hecho se lleva a cabo una mañana, en el momento en que el ministro se dispone a tomar un avión para realizar un viaje de placer. El ministro ha logrado sustraerse a la custodia, en razón de que desea realizar el viaje en clima de total privacidad. Alas 10 hs., en el momento en el que él sale del toilette, ya apunto de embarcarse, dos sujetos lo capturan, lo introducen en un ascensor, lo hacen descender hasta el subsuelo y allí descomponen el mecanismo de funcionamiento del ascensor, dejando al ministro adentro de la cabina, con la puerta cerrada y trabada. A y B saben que el ministro podría morir allí de asfixia o de otra debilidad —si no es hallado antes— en un lapso breve, de 3 a 6 horas, en razón de que está afectado de una enfermedad. Alos 30 minutos de este episodio, despega el avión que debía tomar el ministro; la máquina cae no bien había tomado altura y mueren todos los ocupantes, aproximadamente a las 10:40 hs. Un análisis de los detalles del accidente corrobora que la entidad del desastre fue tal que en ninguna circunstancia habría podido esperarse un sobreviviente. Entretanto, a las 15:30 hs. muere el ministro en el lugar en que lo habían dejado los secuestradores.

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( V i .sus- de Derecho penal

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• Variantes: Resuelva el caso así concebido, y luego también con arreglo a estas variantes: a) Un ordenanza que advierte el desperfecto del ascensor logra liberar sano y salvo al ministro a las 10:35 hs. b) Presuponiendo la hipótesis originaria, con más la variante a, se agrega además la siguiente variación: el avión que debía tomar el ministro no cayó; tras la liberación del ministro producida gracias al ordenanza, el ministro toma otro avión, y, en esta variante, es éste el avión que cae, con las mismas consecuencias mortales para los pasajeros y la tripulación.

nes. El nieto le compra además su ticket por pura cortesía y la acompaña al aeropuerto. Cada tanto el nieto la inducía a realizar viajes de esa índole, en la callada esperanza de que alguna vez hubiera un desastre aéreo. En la mañana del vuelo respectivo, logra acompañar a la abuela hasta el lugar mismo del embarco. Hallándose muy próximo a embarcar, recibe un llamado telefónico por el que un amigo vinculado a grupos de inteligencia le informa que existen serias posibilidades de que por medio del vuelo con destino a Córdoba de oquis número de cierta compañía, haya un atentado terrorista. El nieto realiza otro llamado para verificar qué seriedad podría tener la versión de tal atentado; le es corroborado que la versión no es infundada. El nieto comprueba a su vez que el vuelo en el que embarcará su abuela es de la misma compañía que el del atentado, pero, también, que ambos vuelos despegarán prácticamente de modo simultáneo, porque uno de ellos lleva un atraso de varias horas. Tratando de deshacerse de su abuela para el caso de que el atentado efectivamente ocurra, procura situarla en la fila correspondiente al embarco del otro avión, especulando con la posibilidad de una inadvertencia de la azafata de control, dado que las tarjetas de embarco de ambos aviones habían sido escritas a mano y no surgían de ambas diferencias externas relevantes que no fuera el número de vuelo. Para distraer a la empleada pregunta de modo cortés: — ¿Ud. podría acompañar a mi abuela hasta el avión?; tiene el asiento 5-A. La azafata contesta afirmativamente y se ocupa ella misma de situar a la mujer en el asiento indicado, el cual, por casualidad, estaba vacío. El atentado ocurre efectivamente tal como se lo habían informado, a excepción de que ocurre justamente en el avión en el que originariamente iba a viajar la abuela (no hay sobrevivientes); el vuelo que ella ha tomado realmente llega a destino sin dificultades.

El avión equivocado. El nieto de una señora adinerada a la que él heredaría en caso de que la abuela falleciera, ha instado a ésta a hacer un viaje a Córdoba, donde residen parientes comu-

• Variante: También el avión que toma la abuela sufre una explosión en vuelo, del que no quedan sobrevivientes, pero, en este cuso, el infortunio es producto de una falla del avión.


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('/i sus de Derecho penal

rría en efecto que la ventana del cuarto de Marcelo lindaba en ángulo recto con la ventana del living del departamento de Miguel. Lo que le propone Miguel es que entre a su casa y pase desde la ventana del living propio por la ventana del cuarto de Marcelo, que ha quedado abierta. El paso de un lado al otro es verdaderamente sencillo, porque las dos ventanas son corredizas, de dos hojas, y, como es habitual en éstas, contra el mismo ángulo cierra una hoja de cada ventana. Marcelo intenta el cruce recomendado por Miguel, pero comete una torpeza: para darse seguridad, se toma de la hoja corrediza de su ventana y, al tomar impulso, precisamente la hoja se corre, él tropieza, cae, y muere en el acto. ¿Cómo debe ser juzgada la propuesta de Miguel?

La mujer de Ramón. La mujer de Ramón ha tomado exprofeso una dosis mortal de veneno. Podrá sobrevivir algunas horas, de no ser atendida adecuadamente; de serlo, de todos modos, el salvamento sería de pronóstico incierto. En ese estado, su marido —que no sabe nada de la situación—, le sirve un licor en el que ha puesto una pócima mucho más eficaz. La mujer muere a los pocos minutos, por efecto de este veneno. • Variante: Sean introducidas las variantes siguientes: Ramón está enterado de la situación; la muerte de la mujer es inevitable y ocurrirá en pocos minutos. El marido la mata de un disparo para abreviar los padecimientos.

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• Variantes: Resuelva el caso según las siguientes hipótesis: a) Miguel le ha propuesto a Marcelo esa solución, pensando que la torpeza de éste podía tener consecuencias fatales. 6) Miguel le dice que lo ayudará, además, teniéndole su mano izquierda. Era sólo un modo malintencionado de darle coraje; si Marcelo llegaba a tropezar, era evidente que no podría ser sostenido de una sola mano. Marcelo tropieza del mismo modo que en los casos anteriores. Miguel no le ha dado físicamente ningún impulso que fuera más allá del que Marcelo dio con su propio paso. c) En la misma situación que en c, Miguel esperaba hacerlo caer efectivamente tirando de su mano, cuando Marcelo estuviera dando el paso decisivo, pero éste tropieza antes del empujón.

Los equilibristas2^. El trapecista A y la trapecista B suben a la parte alta del escenario de un circo, desde donde harán una prueba relativamente peligrosa sin red protectora, en la que A, desde su trapecio en movimiento, deberá recoger afi cuando ésta se suelte del suyo. Durante un descanso anterior a la prueba, B le comunica a A que "quiere matarse", y que quiere hacerlo en el marco del circo en el que trabajó durante muchos años; le ruega pues que no entorpezca su decisión, y que él siga con el movimiento normal de su trapecio, sin tomarla de los brazos como era habitual. A se comporta conforme a la petición. B muere tras su salto. • Variante: La respuesta que Ud. haya dado al caso base, ¿se modificaría según que A le hubiera comunicado a B, en el descanso, tras su petición, que él se comportaría conforme a su pedido o que, al contrario, le hubiera dicho que de cualquier modo él la tomaría de los brazos como había hecho siempre? •l'í

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Un tropezón que es caída. Marcelo ha olvidado las llaves adentro de su departamento; la puerta ha quedado cerrada. En razón de su ansiedad por entrar de cualquier modo, llama a tres vecinos, para ver si las llaves de alguno de ellos abre su puerta. Los intentos fracasan; pero Miguel le propone una solución. Ocu29

Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de las relaciones entre homicidio, homicidio a petición y ayuda al suicidio.

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La jeringa 30. El señor A le solicita a la médica B —con quien no tiene ninguna relación profesional previa— una jeringa y una droga especial, apta para matar a una persona inmediatamente, ¡il ser aplicada, lo cual quiere hacer él sobre sí mismo. B le aclara ¡i A que si se aplica la inyección incorrectamente puede sobrevivir, y con graves perturbaciones físicas. El requirente le aclara a :i ° Inspirado en un supuesto dndo por Jakobs en el contexto de las relaciones lrc homicidio, homicidio a petición y ayuda ni suicidio.


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la médica que la inyección se la aplicará en forma adecuada la enfermera C, que ya le ha prometido su intervención. La médica le da aA los instrumentos requeridos; A se los entrega a C, que aplica la inyección. A muere. • Variante: A queda paralítico, a pesar de la correcta aplicación. 50

El sacrificio 31. A incendia el establo donde se halla parte del ganado del señor 5, dueño también de toda la estancia. Mientras el establo arde en llamas, los diez animales que allí se hallan están atados unos con otros, y atados a su vez alos palenques del establo. Por ello, el capataz C no tiene el tiempo suficiente para liberarlos y sustraerlos a la muerte por incendio, en razón de lo cual dispara un tiro contra cada uno de los animales, que mueren en el acto. El capataz alcanza a salir del establo, tal como lo había previsto.

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Unproyectil más32. Juana está haciendo sus primeras armas en el deporte de la caza. Ha salido en grupo, junto a Diego y Pedro. Durante un descanso, Juana ve a unos 120 m un hermoso jabalí, que quiere capturar con un Winchester de excelente alcance. Al apuntar, se pregunta, sin embargo, si la "sombra" que ve algo más allá, pero en la misma dirección, es realmente una sombra, o la silueta de una persona —Diego, quizá, que se ausentó del grupo momentáneamente—. La pieza es tan tentadora que no quiere perderla; pero, por precaución, pregunta a Pedro: — Pedro, aquello que se ve allá ¿no será Diego, no? — Mira (le contesta Pedro). Sea lo que fuere, no te hagas ilusiones. Ya no tenemos municiones para el Winchester, cuyos últimos proyectiles acabo de gastar para matar el aburrimiento. Enfurecida por su mala suerte, Juana aprieta el gatillo en gesto de frustración, sin afinar más su puntería, ni reparar en nada.

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Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de la discusión sobre la relevancia de los cursos causales hipotéticos (concurrencia de riesgos). 32 Inspirado, básicamente, en la situación de hecho de una sentencia del Tribunal Supremo español, que menciona Mir Puig.

' 'u non de Derecho penal

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Quedaba un proyectil. No se trataba de una sombra, sino de Diego, que muere en el acto. ¿Cómo responden, si responden, Pedro y .Juana? El montacargas^. El capataz A le encarga a su robusto empleado .X" que acompañe en el montacargas a un cargamento que aquél acaba de poner allí para su elevación. Sólo el capataz conoce el peso del cargamento, que asciende a unos 580 kg., a pesar de s u volumen relativamente escaso. Entretanto, el cartel indicador roza: "Peso máximo 450 kg". A su vez, B, encargado de mantenimiento del montacargas, ha hecho revisar el ascensor por diversos defectos y sabe, como consecuencia de ello, que el desgaste de los mecanismos de elevación ha debilitado la resistencia del elevador a un máximo que oscila entre 180 y 240 kg. Cuando el empleado .X" hace el viaje desde planta baja hacia un octavo piso, el «incensor sólo alcanza al tercero, tras lo cual se desploma abrupüunente, con la infeliz consecuencia de la muerte de X y la destrucción del cargamento. El suero34. El médico X traslada personalmente, en avión particular, recipientes que contienen un suero esencial para salvar la vida de más de veinte pacientes internados en enfermerías
:u Inspirado en un ejemplo de Jakobs dado en el contexto de la discusión sobre n u icn muida de riesgos y la problemática de lo que él llama "resultados sobrecondinniiwlos". :l<1

Inspirado en un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin en el 'xto do In discusión sobro la relevancia do los cursos causales hipotéticos.


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• Variante: Durante el proceso no se alcanza a determinar si esa clase de suero es realmente incapaz de soportar altas temperaturas, pero existen fundadas sospechas de que pudiera soportarlas. 54

El alud en las dos vías35. F circula con una locomotora por un tramo que pronto se bifurcará en dos vías. El espectador A, que no pertenece a la empresa ferroviaria, pero que sí es entendido en la función de cambiar las agujas de un ferrocarril, está en condiciones de efectuar un cambio, con sólo accionar una palanca, que haría que el ferrocarril se desvíe desde la vía izquierda hacia la derecha. A hace efectivamente ese cambio de vías; el ferrocarril pasa a transitar por la vía derecha. A 60 m del lugar en que se hace el cambio, hay un alud que bloquea esa vía. Los frenos de la locomotora se hallan en un estado deficiente, de tal modo que, para detener el bólido, se necesita al menos 150 m de recorrido. La locomotora se estrella contra el alud; F muere. En el proceso se comprueba fehacientemente que el alud había caído sobre ambas vías, de tal modo que también la vía izquierda estaba bloqueada del mismo modo y a igual distancia. • Variantes: 1) ¿Modificaría su solución del caso si el alud de la vía izquierda se hubiera hallado a mayor distancia (p. ej., 100 m) o a menor distancia (p. ej., 20 m)? 2) Para empezar a ejercitar "tipo subjetivo", pregúntese también si la solución del caso-base es distinta según cómo fuese la representación de A sobre la situación de hecho al hacer el cambio: a) que desconociera completamente la existencia de un alud en ambas vías; b) que sólo supiera del alud en la vía derecha, sin saber nada de la situación de la vía izquierda; c) que sólo supiera del alud en la vía izquierda, sin saber nada de la situación de la vía derecha;

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Roxin.

I u ,ir,i/i* I ti-nrlio penal

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( / ) que supiera perfectamente de la existencia de un alud en cada vía. Huía de plata. Gutiérrez está dispuesto a matar por dinero al pre,4Í
Se trata de un muy conocido ejemplo de Samson, reproducido también por Inspirado en Jakobt*.


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ción deZ, había actuado Z, nieto intermedio de la misma abuela, envenenando la carne. ¿Cómo debe ser analizada la conducta de cada nieto? Si le parece que la respuesta depende del conocimiento que cada uno hubiera podido tener de la acción de los demás, introduzca los datos de conocimiento que considere relevantes. También puede limitarse a resolver la cuestión de tipo objetivo exclusivamente, para lo cual es indiferente cuál haya sido el conocimiento de cada participante. 57

Oídos sordos57. En un pequeño paraje por el que pasa una ruta de escaso tránsito, cruza una vía de tren accesoria que sólo sirve para realizar ciertas maniobras de ferrocarril. La vía cruza la carretera, pero no hay una barrera que indique el cruce, sino que el maquinista debe anunciar con fuertes sonidos la aproximación del tren y avanzar a marcha lenta. Por la extendida experiencia de que las dos o tres veces al mes en que hace falta realizar la maniobra ferroviaria nunca transita nadie por la ruta, el maquinista no emite, el día del hecho, ningún sonido de anuncio, única medida de protección para el tránsito eventual. Asu vez, una camioneta de turismo con seis pasajeros transita ese día por la ruta; su conductor está absorto, escuchando la ópera "Carmen" a elevado volumen, con auriculares individuales, mientras la guía de turismo relata las características del lugar. Por lo demás, el conductor sí presta atención al tránsito. Al llegar al cruce, el tren arrolla a la camioneta y mueren todos los pasajeros de ésta, mientras que su conductor sobrevive milagrosamente por haber sido despedido

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El texto de este caso había sido formulado con la intención de plantear cierto problema dogmático, no muy conocido como problema particular, que Jakobs denomina "resultados sobrecondicionados". Al discutir este caso en cursos de posgrado en las ciudades de Córdoba y Mendoza —cursos que regenteaban los estimados colegas Enrique García Vitor, Carlos Lascano (h.) y Ornar Palermo—, los cursantes me hicieron llegar a la conclusión de que el planteamiento no presentaba un problema de resultado sobrecondicionado. De allí nace, por ello, una versión distinta de este caso, que llamo enseguida "todos fallan". A pesar de su analogía externa, ambos casos pueden encerrar una esencial diferencia de estructura. Por ello, es aconsejable que cada caso sea reflexionado por separado y comparado con el otro.

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del vehículo en el primer impacto. ¿Responden de algún modo el maquinista y el camionero? S8

Todos fallan. En el interior de una modesta mina de carbón explotada con medios precarios, de escasa o nula visibilidad interior, se cruzan vías para el transporte de cargamentos. Las vías conducen desde la entrada hasta las partes interiores en dirección de ida y vuelta. Los cargamentos se colocan a bordo de vehículos fabricados al efecto, similares a las antiguas "zorras de ferrocarril", que deben ser conducidos por un operario. A fin de evitar colisiones dentro de la mina, se ha establecido la regla de que, en los cruces, el conductor que viene por la vía derecha, al llegar a cierta distancia anterior al cruce, debe hacer sonar una bocina de advertencia que, simultáneamente a emitir ese sonido, produce que se prenda una luz puesta sobre la pared de la mina, que indica al conductor que viene por la vía izquierda que se acerca un vehículo con prioridad de paso. En tales condiciones, el conductor que viene por la vía izquierda debe frenar el vehículo completamente, para ceder el paso. El día del hecho, Á, el conductor de un vehículo que en ese momento transita por la vía izquierda, está afectado de un fuerte cuadro de otitis que le ha hecho necesario ponerse gotas en los oídos y, tras ello, tapones protectores. Esto, tal como él bien sabe, ha reducido su capacidad auditiva a límites mínimos, si no es que lisa y llanamente la ha anulado. Asu vez, B, el sujeto que viene por la derecha y que está llegando al cruce al mismo tiempo que A, no hace sonar su bocina. Por otro lado, la luz que tendría que haberse prendido si B hubiera accionado la bocina, de todos modos estaba descompuesta, por una falla de mantenimiento del ordenanza C. En el cruce se produce una colisión entre el vehículo de A y el de B, como consecuencia de lo cual los dos vehículos descarrilan y van a dar contra el operario D, que en ese momento estaba correctamente ubicado a un costado del camino, en sus tareas propias. D muere. A,ByC son llevados ajuicio. ¿Qué piensa Ud.? ¿Podría ampararse A, ByC,o bien alguno de ellos, en las fallas de los otros dos? ¿Podría ser la responsabilidad, acaso, por completo, sólo de uno o bien de dos de ellos? ¿Cómo incide en este caso el problema co-

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nocido bajo la expresión "comportamiento alternativo conforme a derecho"? 59

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Deshidratados^8. El dueño de la estancia "La retirada" tiene continuas disputas con su peón de campo Ramón, quien vive en la estancia con su esposa y el pequeño hijo de ambos. Cierto día, el dueño del campo despide a Ramón como empleado y lo expulsa junto con su familia del fundo de su propiedad. Entre la estancia y la primera población en que la familia de Ramón podría conseguir agua hay más de 60 km. En los primeros 20 km de esos 60, ni siquiera hay una ruta transitada por vehículos, que no sean aquellos que van desde esa estancia a la ruta, o de la ruta a esa estancia. Inclusive una vez que se llega a la ruta, el tránsito es muy esporádico, especialmente en la época en que se produce el conflicto. Apesar de todas estas circunstancias, Ramón y su familia son echados del predio sin provisión de agua ni ninguna otra bebida, siendo que la temperatura alcanza los 40° y prácticamente nadie podría resistir tan alto calor sin hidratantes. La familia comienza una lenta caminata hacia la ruta. Antes de llegar a ésta, el agotamiento de la mujer y del niño deciden a Ramón a dejar a su esposa e hijo a la sombra de una arboleda y seguir el trayecto solo, para regresar con agua cuando la hubiera conseguido. Ramón muere deshidratado poco después de alcanzar la ruta al rayo del sol; también el niño muere; la madre es hallada moribunda por una tribu aborigen que asiste a la mujer y le salva la vida. En el proceso, el propietario argumenta que desde el momento en que el empleado había sido echado de la finca, se había extinguido la relación laboral y que, de cualquier modo, él no es responsable de las vicisitudes de los empleados fuera de su establecimiento, al menos desde el punto de vista jurídico-penal. Del veneno al accidente 39. A acaba de ser envenenado por B. Al darse cuenta de esto, intenta asistir a un hospital situado en-

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frente de su casa, a efectos de que se haga todo lo posible por salvarlo. Caminando con sus últimas fuerzas, alcanza la mitad de la bocacalle, cuando es atropellado por el automóvil de C, quien, por distracción, no vio una luz roja. A muere. La autopsia demuestra que la víctima sufrió fractura de cráneo a causa del impacto frontal del automóvil, pero también que el veneno había destruido partes de órganos vitales, y, por cierto, en tal medida que un salvamento ya era imposible. ¿Homicidio imprudente por parte de C?; ¿homicidio por envenenamiento por parte de 5?; ¿ambas cosas?; ¿ninguna? (> 1

Sacrificio anticipado 40. El alazán predilecto de Juan se halla tendido sobre el camino, por la fractura de su pata trasera derecha. Al darse cuenta de esto, Juan se dirige a su cabana en busca de su escopeta, para sacrificarlo. En el ínterin, Manuel, propietario del fundo lindero, de profundos rencores contra Juan, atrepella ex profeso al caballo con su camioneta, y lo mata. Al regresar Juan, halla a su caballo ya muerto. ¿Delito de daño? ¿Influiría la circunstancia de que el autor reconociera o no que el caballo está a punto de ser sacrificado? • Anotaciones y variantes: El supuesto de hecho también puede ser de interés como infracción a la Ley de Protección a los Animales contraActos de Crueldad (arts. 1 ss., ley 14.346). Para neutralizar la incidencia del tipo penal específico de la ley 14.346, una vez resuelto el caso-base, modifique la situación de hecho de esta forma: Manuel no mata al caballo atrepellándolo, sino inyectándole morfina en cantidad suficiente.

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Prestamista a toda prueba 41. El padre Javier, párroco de un pueblo del interior, tiene gran ascendiente sobre los muchachos del lugar; siente a su vez cierta debilidad por platicar, discutir y jugar ajedrez con ellos. El día del hecho, su muchacho preferido

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Inspirado en un hecho real ocurrido, supuestamente, en el Chaco paraguayo, que le fue narrado al autor. 39 Inspirado en un ejemplo de Roxin.

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Variación de un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin. Con variaciones do dot.nllo, el caso es la reproducción de un supuesto de hecho resuelto por InjiiriMprudonríanlomana, comentado también por Roxin. 41

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utiliza la orden de un médico de Buenos Aires —a quien su hermana menor consultó por una fractura de fémur—Junto a radiografías y copia de una historia clínica, a fin de simular la necesidad de obtener dinero para medicamentos y traslados a la ciudad porteña, sobre la base —no veraz— de que su hermana debía concluir el tratamiento para evitar una posible operación. El padre le ofrece U$S 1.000, aclarándole que no necesita que se lo devuelva. El muchacho acepta, pero destina el dinero, tal como era su propósito de antemano, a viajar al exterior, para presenciar la final de la Copa Libertadores de América, por la que pugnaba su equipo de fútbol. Los amigos del muchacho consideran muy reprobable su comportamiento, y, por eso, lo denuncian penalmente por estafa. En el proceso, el padre Javier declara que lo acontecido es verdad, pero que si hubiera conocido la verdadera razón, habría donado la misma suma, sin haber tenido que preocuparse por la salud de la hermana. 63

El cerco*2. A tiene un cerco exterior que, ajuicio del vecino B, afea el aspecto del barrio. Durante una cerrada noche en la que A no se halla en la casa, B toma de su taller las herramientas adecuadas y tala todo el cerco. Desconoce que A coincidía en verdad con aquella opinión, y que, justamente por eso, había encargado ya a su propio jardinero que a la mañana del día siguiente cortara el cerco completamente. Al llegar el jardinero contratado, advierte con sorpresa que sólo le resta prolijar parte de las raíces que aún quedan a la vista, y recoger las ramas sobrantes. Supone que A ha hecho la tarea "gruesa", y que le ha dejado a él los aspectos más refinados del trabajo. Cuando el jardinero felicita aA por lo sorprendentemente bien que había hecho "su parte", éste sospecha de la verdadera situación, y se da cuenta de todo al ser hallada la billetera de B entre los sobrantes, y al ser interrogado A, por un vecino común, acerca de por qué B había cortado el cerco ajeno a horas tan avanzadas de la noche, causando alarma en todo el barrio. ¿Cómo debe ser juzgada la conducta de B?

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La casita de Santa Fe. El joven Jacinto acaba de terminar de construir una casita de madera y chapa, en la que vive él, su compañera y un hijo común de esa unión, en un barrio muy humilde de la ciudad de Santa Fe. El hijo se halla ocasionalmente en el hospital, internado por una insuficiencia respiratoria. Los padres han decidido pasar la noche en su habitación, lo que les fue permitido por los médicos. Esa misma noche, unos vecinos que se hallan enfrentados con Jacinto y su mujer, de nombre Casimiro y Jesús, destruyen la casita de la pareja, arrojando a un río cercano los restos de chapa y madera. Unos vecinos que disponían de cámara fumadora registran la rotura de la casa, al sorprender in fraganti a los malhechores. Dos horas más tarde se desata una inundación de intensidad superior a todo dato histórico al respecto en la Provincia de Santa Fe, en particular, en la ciudad capital. Casas, edificios, establecimientos enteros, ganados, vehículos, todo es llevado por la corriente, que arrasa irremediablemente. En el lugar en que Jacinto había establecido su vivienda, las aguas han alcanzado las mayores profundidades y nada en esa zona ha quedado en pie. Muchas personas perecen en las aguas. La familia de Jacinto vuelve al lugar dos semanas después, ya restablecido el hijo e idas las aguas. Los vecinos amistosos de Jacinto le cuentan lo sucedido, es decir, que su casa ya faltaba desde unas pocas horas antes de la inundación y alcanzan a mostrarle las imágenes grabadas. El hace la denuncia contra Casimiro y Jesús, por delito de daño. • Nota: Para ayudarse en el análisis de este caso, es útil la reflexión sobre la cuestión de si habría responsabilidad por daño material desde el punto de vista del Derecho civil. (>S

La segunda operación43. El médico A realiza una delicada operación para extirpar un órgano con anestesia total, lo cual estaba indicado por el estado de salud del paciente. Durante el acto

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Inspirado en Jakobs.

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comete un error grave que le obliga a interrumpir la operación sin haberse modificado en nada la situación inicial. El fracaso hace necesario desplazar la operación al menos una semana e intentarla nuevamente. Para esta segunda operación, el paciente cambia de médico. Al ser anestesiado, no resiste el narcótico y muere. ¿Es responsable el médico A de la segunda operación? ¿Tiene alguna clase de responsabilidad por la primera operación? 66

La mala noticia. El médico A conoce al paciente B desde hace muchos años y atiende a éste en calidad de médico clínico. Sabe que B sufre del corazón, en razón de que ya ha padecido un infarto, y que es sumamente temeroso a las enfermedades, especialmente a la enfermedad de cáncer. Tras diversos análisis y radiografías tomadas por sospechas de anormalidades en el aparato respiratorio, el médico le informa a B que padece de cáncer a los pulmones y que la enfermedad sería ya incurable. B sufre allí mismo un infarto y muere. ¿Habría una distinta solución del caso según la alternativa de que la noticia fuese verídica o mentida?

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La estampida. P, padre de un adolescente muerto en un robo de automóviles, se halla en busca de C, el causante de aquel hecho, para vengarse de él. Se entera de que C se halla en algún campo de una región algo distante de su domicilio. Llega el día en que lo encuentra, en definitiva, durmiendo la siesta al rayo del sol, entre algunas vacas y caballos que pastorean libremente por el lugar. Desde la carretera, a cierta distancia, y presto a actuar y salir huyendo inmediatamente con su vehículo, P dispara dos veces seguidas con un arma de fuego sobre la cabeza de C, pero no da en el blanco. C se despierta sobresaltado, al tiempo en que los disparos han producido una estampida de los caballos, primero, y de las vacas, después. Uno de los caballos aplasta en su galope el cráneo de C, que muere por ese golpe.

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Dos tiradores y un chofer. Los señores A y B se hallan apostados en dos edificios enfrentados, sin saber nada, cada uno, de la acción del otro, con el fin de disparar contra la víctima-X", que pasará entre los dos edificios, en un automóvil descapotable, conducido por el chofer C; entre el centro de la calzada y cada edificio hay

i.M/f11k.recho penal

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unos 50 m. C no sabe nada ni de la acción de A, ni de la de B. Al u p roximar se el automóvil ala zona de conflicto, C recibe un llamailo en el que se le informa que A y B están apostados en esos edificios con fines homicidas contraX C es informado también de que »• I ti rador A generará, en principio, mucho más peligro que B, pues se trata de un excelente tirador, tiene un arma especialmente preI¡arada al efecto con un alcance de unos 60 m, mientras que B tieiui una capacidad de agresión inferior (no es buen tirador, no es buena su arma, etc.). El hecho es inminente. Si C se detiene puede llegar a facilitar la ejecución. No puede acelerar bruscamente, porque tiene delante de sí, a pocos metros, grupos de soldados que desfilan. Lo único que está a su alcance es desviar el vehículo hacia el edificio en que se encuentra^ para alejar a la víctima todo lo posible del campo de tiro de A (no puede comunicarse conX, que habla otro idioma). Logra que el automóvil pase a unos 70 m del (\dificio de A y a unos 30 m del de B. Aun así la acción de A es ex anü> más peligrosa que la deB. Justo en el momento en que A y B disparaban prácticamente al mismo tiempo, X (que había percibido que algo "andaba mal") se levantó de su asiento con la intención de saltar del vehículo y correr a pie. El disparo de B, al no haber sido muy bien dirigido, acertó justamente en la cabeza deX, que muere en el acto; el disparo de A, que había apuntado certeramente a la cabeza deX, falla en razón del salto repentino que había dado la víctima. ¿Cómo debe ser analizada la conducta de A, B y C? • Variante: Ahora C es un sujeto que se había puesto de acuerdo conA y conB, aunque cada uno de éstos no sabía nada de la acción del otro. Se agrega ahora un personaje,!), quien, enterado de pronto de lo que va a ocurrir, no encuentra otra vía de auxilio para X que darle a C instrucciones por radio, con el fin de que se acerque justamente al mismo edificio y del mismo modo que en el caso-base. Las demás circunstancias se mantienen invariadas. El cocinero descuidado 44. El cocinero de la mansión particular de un adinerado empresario que se halla enfermo desde hace

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Inspirado on Otto, y, en parto, también lo están sus variaciones.


tiempo, ha cometido un grave error al guardar los condimentos, de tal manera que un frasco de veneno para ratas se ha entremezclado con alimentos comunes. Al día siguiente, al preparar una ensalada simple para un almuerzo ligero de su empleador, el cocinero condimenta la ensalada, entre otras cosas, con el poderoso veneno para ratas, el cual, si bien es de efectos lentos, puede ser mortal. Tras el almuerzo, cuando el cocinero guarda los enseres de cocina en su respectivo lugar, advierte que quizá ha condimentado la ensalada con veneno. De inmediato corre a avisarle al enfermo lo que ha ocurrido o puede haber ocurrido. El estado de salud le había impedido al empleador reconocer si la ensalada sabía a un sabor extraño o no. El cocinero le aconseja llamar a una ambulancia para que los médicos determinen la situación y se dispongan a salvar al paciente en caso de haber ingerido veneno. El paciente se niega a hacerlo, sobre la base de que hacía mucho tiempo que quería quitarse la vida y no se animaba a hacerlo por razones religiosas; pero que ahora que puede librarse de sí mismo prefiere dejar que las cosas sigan su curso. En el lugar sólo hay un teléfono en el ámbito de exclusivo dominio del dueño. Al cabo de varias horas, el paciente muere efectivamente envenenado. En el proceso resulta extremadamente difícil determinar si los médicos habrían podido realizar un salvamento efectivo de haber intervenido a tiempo. ¿Debe responder el cocinero por homicidio imprudente? • Variante 1: Mientras que el cocinero que prepara la ensalada había sido responsable de la defectuosa ubicación de los condimentos, el ayudante de cocina advierte el carácter tóxico del contenido del recipiente antes de condimentar la ensalada y la envenena por rencores contra el dueño de casa. Se mantiene inalterada la cuestión del aviso por parte del cocinero y la negativa a atenderse por parte del paciente; también las dudas sobre la eficiencia de un salvamento eventual. ¿Cómo deben ser tratados el cocinero y el ayudante? • Nota: Tanto para resolver el caso en su forma original, como para la variante 1, es aconsejable representarse el caso con dos desenlaces alternativos de plena seguridad y luego trasladar los efectos del análisis de este nuevo caso al caso-base, de duda sobre

('usos de Derecho penal

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la eficiencia de la operación de salvamento rehusada por la víctima. Los desenlaces alternativos rezan: a) la víctima muere inmediatamente después de ser avisada del error, sin que el breve lapso le permitiera tomar ninguna decisión; fe) es seguro que una maniobra de salvamento oportuna habría evitado la muerte. • Variante 2: Si ha podido resolver el caso anterior, anímese con esta alternativa: Parta del caso original, y suponga que la víctima decide intentar su salvamento llamando al servicio médico que efectivamente se hace presente con una ambulancia. Pero el médico X, al reconocer en la víctima a su viejo enemigo, no presta la ayuda necesaria y el paciente muere por efectos del veneno al cabo de seis horas; los peritos indican que el paciente habría podido ser salvado, sin ningún inconveniente y con seguridad en el lapso restante. ¿Responde el cocinero del caso-base en esta variante? ¿Responde el ayudante de la variante 1 con más las circunstancias de la variante 2? 7»

Golpe tras golpe 45. El conductor de un ómnibus que transita fuera de línea atrepella a un menor que cruzaba correctamente por una senda peatonal. La defectuosa iluminación del vehículo, en el que funcionaban solamente las pequeñas luces de posición, le había impedido al conductor ver al muchacho con tiempo suficiente para frenar; apenas logró disminuir sensiblemente la fuerza del impacto. El joven queda tendido en el suelo, lesionado con relativa gravedad. El conductor detiene el ómnibus unos metros más adelante del accidente, y se dispone a apartar al accidentado del curso de la calzada y llamar a una ambulancia; pero antes de que pudiera concretar nada de ello, la víctima muere atropellada por una moto que, sin ninguna iluminación y a exceso de velocidad, arrolla al menor, que seguía tendido en el piso.

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Matasanos. El motociclista atrepella a una anciana de 70 años, despidiéndola 5 metros al costado de la calle. Al ser llevada 45

Inspirado en Jakobs.


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de urgencia al hospital, un médico realiza un diagnóstico equivocado, como consecuencia de lo cual la mujer es operada innecesariamente. Durante el curso de la operación, la mujer no supera la anestesia —correctamente suministrada para el caso de una operación de esa clase— y muere. ¿De qué modo influye este desenlace sobre la responsabilidad del motociclista? 72

Aborto silencioso. Una mujer acude a su ginecólogo, en razón de que ha notado un sensible atraso en su período menstrual. El médico constata que la paciente está embarazada, pero, siguiendo un procedimiento usual en él, no se lo informa así hasta poder realizar calladamente un análisis cromosómico del feto. Al corroborar el médico que, en caso de nacer, el niño padecería de síndrome de Down, provoca un aborto sin anoticiar a la mujer. La enfermera del médico lo denuncia. Durante el proceso se demuestra que la mujer habría requerido ella misma el aborto, si hubiera sabido la verdadera situación.

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De las 8:00 a las 8:15^. A es contratado para que coloque una bomba a tiempo determinado: las 8:00 hs. del 25 de junio, en la cabecera de una cama, en la que está postrada, como última enfermedad, una mujer desahuciada, que pasa la mayor parte del día dormida. A conoce estas circunstancias y también que el comitente, un familiar, tiene interés en que un seguro de vida del que es beneficiario, cuyo plazo de vigencia caducará en pocos días si la muerte no se produce antes, tenga efectos fructíferos para él; esto requiere la muerte de la enferma. El pariente teme, por otro lado, que A acepte el pago inicial y luego se marche sin cumplir su cometido, que no lo cumpla estrictamente o que ponga una bomba inidónea, etc. Por ello contrata paralelamente a B, para que realice una acción similar; sólo que B tiene que colocar la suya para que explote a las 8:15 hs., en el mismo lugar. Las retribuciones de A y de B son similares; el segundo pago sería entregado a cada uno después de consumado el hecho. A y B tenían que ocuparse, por otra parte, de que la explosión no generara un estrago con pe-

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ligro común para bienes o personas; debía circunscribirse a asegurar la muerte de la enferma. Llegado el 24 de junio, el pariente da primeramente las llaves de la casa a A, para que actúe entre las 14 y las 18 hs. A cumple su cometido y devuelve las llaves al comitente ya a las 17 hs. Entonces, éste entrega las llaves a B, que a las 20 hs. logra terminar su parte y devuelve, también él, las llaves de la casa. Los hechos se desenvuelven del siguiente modo: La bomba que había sido puesta por B hace un falso contacto sobre el sistema eléctrico del aparato puesto por A, de tal modo que la bomba de B termina anulando la eficiencia, en principio óptima, que tenía destinada la bomba de A. La explosión se produce a las 8:15 hs., por la bomba de B. En el proceso no se puede determinar si A y B sabían recíprocamente de la acción del otro; en el caso de B, tampoco se puede saber, por eso mismo, si era consciente de que su sistema estaba anulando otro sistema explosivo. El hecho es investigado durante años, sin resultados positivos. Como delito residual de daño (art. 183, Cód. Penal) la acción penal estaría prescripta; como delito residual de estragos (art. 186, Cód. Penal) no están cumplidos los elementos del tipo. Queda la posibilidad de imputar el hecho en su subsunción central, dominante: homicidio, tentado o consumado. ¿Cómo deben responder, si es que responden, A, B y el familiar-comitente? 74

La caza del puma. En un determinado monte del sur se ha permitido la caza y apropiación de animales salvajes, especialmente pumas. Juan y Ramón, cuidadores de distintas cabanas, algo enemistados entre sí, salen de cacería la misma tarde sin saber cada uno de la acción del otro. En el monte, Juan advierte la presencia de Ramón y también que éste ha alcanzado con un impacto a una preciosa pieza que trata de huir, herida. Juan ve correr a Ramón detrás del animal y presume que será difícil que lo alcance. Dado que Juan tiene deseos de quedarse con el puma vivo o muerto, procura seguirle los rastros, en lo cual se halla empeñado también Ramón. Ala mañana siguiente, éste abandona la pesquisa; pero Juan, sin saber esta circunstancias, sigue buscando al animal herido. Al mediodía, Juan encuentra al puma bebiendo de las aguas de un arroyo; le dispara, lo mata y se lo lleva. Al llegar Juan al pue-

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Marcelo A Sancinetti

blo con la pieza, Ramón lo denuncia ante una seccional de policía por delito de "hurto" o "defraudación por apropiación de cosa perdida", sobre la base de que él había herido primero al animal y que, por ello, le pertenecía. ¿Le asiste razón a Ramón? • Variantes: Introduzca estas variantes: a) Ramón no cree que Juan haya cometido ningún delito al apropiarse del animal, pero sí que tiene derecho a reclamárselo. Así lo hace y Juan no se lo entrega. ¿Comete Juan apropiación indebida? 6) ¿Cambiaría el caso, en alguna de las dos hipótesis anteriores, si Juan hubiera cazado al animal salvaje en el campo cercado de un particular? 75

Los honorarios del abogado. El señor Toro endosó tres cheques en favor de su abogado, en concepto de pago de honorarios: uno de $ 200, otro de $ 120 y el restante de $ 100. Los dos últimos fueron pagados por el banco girado. El primero fue rechazado por dudas acerca de la autenticidad de la firma. El letrado trató de comunicarse con Toro, pero no pudo dar con él. Dado que piensa que Toro iría a consultarlo en otra ocasión, prefiere no molestarse en demandarlo judicialmente, creyendo más útil esperar a que Toro necesite de él. Cierto día, Toro visita a su abogado nuevamente en su estudio, haciéndole saber que tiene un inconveniente con una empresa constructora que se niega a recibirle un pago cancelatorio de $ 300. El abogado estudia los instrumentos contractuales y enseguida advierte que la constructora tenía jurídicamente toda la razón. Los cálculos por los que debía ser actualizado el saldo de precio arrojaban un resultado muy superior a lo que pretendía Toro: $ 900. El letrado está persuadido, pues, de que si demanda por consignación, Toro perderá el juicio civil, y que lo más atinado es aconsejarle lisa y llanamente que pague la suma que le exige la constructora. Antes de aconsejar nada a su cliente, el letrado le recuerda la deuda que mantiene con él por $ 200. Toro reconoce la deuda; pero le dice al letrado que sólo podrá pagarle en uno, dos o tres meses. El abogado decide así pasar al tema de la consulta y persuade a Toro de que debe demandar judicialmente

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por "pago por consignación" a la empresa constructora, y que él estaría dispuesto a hacer el juicio sin cobrar honorarios, sino limitándose a percibir los honorarios regulados judicialmente, si resultaba condenada la demandada. Al día siguiente, Toro le encarga al abogado entablar esa demanda y le entrega $ 300 para hacer efectiva la consignación. Al otro día, el letrado cursa una carta documento al señor Toro, con este texto: "Con relación a su demanda por consignación contra 'Viva Mejor S.A', hacemos saber que no corresponde demandar a dicha empresa. Aconsejamos pagar la suma exigida por ella: $ 900". "Respecto de la suma de $ 300 que nos dio para demandar la cancelación judicialmente, hacemos saber que aplicamos la suma al pago de la deuda por honorarios que nos son debidos. Ponemos a su disposición los $100 restantes que se servirá pasar a retirar en nuestras oficinas de 9 a 19 hs." ¿Cómo debe ser juzgada la conducta del abogado? ¿Cambiaría la solución del caso si el abogado hubiese advertido la improcedencia de la demanda sólo después de estudiar detenidamente la documentación y tras ello se hubiese decidido a retener el dinero para sí? II— Tipo subjetivo Pro légamenos

Los casos siguientes plantean, principalmente, problemas de dolo o de delimitación entre doloyconsciencia del ilícito, es decir, de error de tipo y error de prohibición (la llamada "teoría del error"). De estos últimos se hallará nuevamente una batería de casos en el capítulo de culpabilidad (y allí, eventualmente, podrán reaparecer cuestiones de error de tipo para consolidar la posibilidad de distinguir unos de otros). En el contexto del alcance del dolo, hay también casos de desviación del curso causal, que pueden encerrar también aspectos de imputación objetiva (realización del riesgo). Puede que estos casos planteen en suma un problema de congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo, lo cual conduce, según sea la situación de hecho, a la punición por tentativa, por faltar una consumación efectivamente imputable al comportamiento doloso —aunque en sí mismo haya un resul-

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tado e incluso posiblemente imputable (por imprudencia)—. Desde este punto de vista, estos casos son de tentativa (en tanto hay una realización completa del hecho doloso, pero el resultado, por más que está producido, no puede ser imputado como realización dolosa del tipo penal: consumación). Otros casos del siguiente arsenal atañen al problema conocido como dolo eventual ("simple dolo" o "dolo básico"). En los textos de estudio esto es tratado como aspecto "volitivo" del dolo, en forma al menos proclive a malentendidos. En toda acción hay un comportamiento en alguna medida voluntario (en caso contrario, no habría acción, sino fuerza física irresistible, acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta); pero todo lo que el autor reconoce que está creando (p. ej., el riesgo reprobado), tiene que implicar dolo, a excepción de que el riesgo creado no llegue a configurar el riesgo propio del tipo doloso. Por ello, si ese conocimiento no llega a fundamentar el dolo, no será por defecto de un componente de voluntad, sino porque el riesgo asumido no alcance a entrar en el riesgo característico del tipo doloso (la llamada "posibilidad objetiva de perseguir"). Junto a problemas de "dolo eventual" aparecen también cuestiones de delimitación entre dolo e imprudencia y entre dolo de lesión y dolo de un delito de peligro abstracto. Según esto, la falta de dolo puede ser debida a que exista un error (si el peligro creado externamente es un peligro concreto) o a que el riesgo que el autor se representa como creado no satisfaga el requisito de "riesgo característico" (del tipo doloso) de ese delito (peligro abstracto: es razonable evitar ese peligro, pero no se podría "perseguir objetivamente" la producción del resultado por esavía)47. Por lo demás, algunos de estos casos plantean también problemas de especiales elementos subjetivos del tipo (distintos del dolo) o bien de exigencias típicas de un dolo de determinado carácter ("con la intención de...", "para...", etc., o bien con consciencia segura: "a sabiendas").

47 Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, pp. 37 ss., esp. 58 ss.


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Antes de entrar en la lectura de algunos casos de jurisprudencia con problemas de tipo subjetivo (error, dolo eventual, especiales elementos subjetivos del tipo), se ofrece un breve excursus introductorio a la imputación subjetiva: unos lincamientos de la llamada "teoría del error". Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derechopenafé 1 —La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva. La problemática de la teoría del error en la imputación penal constituye, de algún modo, un tema central, fundamental. Sin embargo, que sea así no es del todo plausible. Lo preferible sería que los conceptos fuesen aprehendidos positivamente. Dicho a modo de ejemplo: ¿qué hace falta comprobar para afirmar que el autor tenía la representación subjetiva necesaria para que el hecho pueda serle imputado como obra suya dolosa?', ¿cómo tiene que ser su comportamiento para afirmar que fue culpable? La pregunta de dirección contraria: ¿cuál es el error que excluye el dolo?, ¿cuál es el error que excluye la culpabilidad?, presupone que primero se tiene el hecho "externo", una acción causa un daño, y luego se pregunta si el autor tuvo un error que excluya el dolo, la imprudencia o la culpabilidad. Esa dirección inversa de la pregunta conduce en el fondo a la praesumptio dolí: Si el hecho ha causado un daño "se presume" que el autor quería causarlo; si no lo quería, tiene que "probar" un error. Ése era el trasfondo de los aforismos: facía lesionis presumitur dolus doñee probetur contrarium (el hecho de la lesión hace presumir el dolo hasta que se pruebe lo contrario) y dolus indeterminatus determinatureventu (el dolo que tiene un contenido indeterminado queda determinado por el resultado). Sobre esos presupuestos, el daño es la medida del ilícito (mito primario del resultado) y, a su vez, sirve de presunción iuris tantum de que hubo dolo de producirlo (mito secundario del resultado)49. Éste es el motor de la idea, muy leída en la jurisprudencia argentina antigua, de que en la tentativa "es necesaria la

48 El presente esbozo, naturalmente, no puede reemplazar la bibliografía que es preciso conocer para dominar este tema. La problemática es en la actualidad sumamente compleja y sólo puede ser aprendida a pasos graduales. Para su estudio deben ser consultados los libros de texto más modernos. 49 Sobre todo esto, Snncinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 66 ss.

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Marcelo A. Sancinetti prueba del dolo", lo que implícitamente significa, a contrario, que en la consumación no hace falta esa prueba: el resultado es testigo del ilícito y del dolo del autor, un testimonio que el autor tiene que refutar con la prueba de un error. Una equivocación fundamental, pero que domina el pensamiento de mucha gente en su actuación cotidiana. Si, en cambio, se parte de la base de que los resultados de las acciones, como tales, no pueden aportar ninguna información ni sobre el ilícito ni sobre la culpabilidad del autor (su quebrantamiento de la norma y su defectuosa motivación en contra de ella) surge de por sí, de modo natural, el tratar de establecer (con independencia de las consecuencias causales) cuál es el contenido material de una infracción dolosa y de una infracción imprudente y cómo sejuzga el defecto de motivación para afirmar que la decisión de acción (u omisión) dolosa o imprudente fue además culpable. Formulado esto a modo de rótulo, con un aforismo contrapuesto: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (en las malas acciones lo decisivo es la voluntad, no el resultado)50. Aun así, la forma escolar frecuente de presentar la imputación subjetiva es la de la vía de la "teoría del error", lo que se hará también aquí, seguidamente, de modo sucinto. 2—"Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad". En primer lugar, el estudiante debe familiarizarse con la contraposición entre la llamada "teoría del dolo" y "teoría de la culpabilidad". "Teoría del dolo" significa que pertenece al dolo tanto la consciencia de los elementos del supuesto de hecho típico como la de su significación jurídica como comportamiento ilícito; o bien, brevemente: la consciencia de la antijuridicidad también integra el dolo. Según esta teoría, todo error, si tiene algún efecto (es decir, si es esencial y determinante) sólo puede tener el efecto de excluir el dolo y dejar subsistente la imprudencia si el error es evitable (imputable) y existe el respectivo delito imprudente en la ley penal. Esta teoría conduce, entonces, a una regulación unitaria del error: tanto el error de tipo como el error de prohibición excluyen el dolo51.

50 Sobre la compatibilidad entre ese aforismo y la regla básica del "principio del hecho": cogitationispoenam nemopatitur (nadie puede penar los pensamientos, o bien: los pensamientos están exentos de pena), cfr. mi trabajo Ilícito personal y participación, Buenos Aires, 1997, pp. 28 ss.; con mayor extensión enFundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, §§ 1 a 5, § 8. 51 De todos modos, la teoría del dolo tradicional, especialmente la doctrina argentina que siguió las huellas del italiano Francesco Carrara, se basaba en un con-


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"Teoría de la culpabilidad" significa que el conocimiento de la antijuridicidad no pertenece al dolo; sí a la culpabilidad. A su vez, estas doctrinas están emparentadas a distintas estructuras del hecho punible. La "teoría del dolo" era propia del sistema basado en la "teoría causal de la acción". El ilícito era definido como lesión de un bien jurídico: todo lo objetivo correspondía al ilícito, todo lo subjetivo, a la culpabilidad. Dolo e imprudencia eran formas de "culpabilidad" por un comportamiento en sí "igualmente típico y antijurídico". Al imponerse el sistema de la llamada "teoría final de la acción" (teoría del ilícitopersorcaZ) el dolo y la imprudencia fueron clasificados ya en el tipo penal, por ende, como quebrantamientos distintos de la norma (o bien, como quebrantamientos de normas distintas). Pero el dolo que pasó a clasificarse así en el tipo penal quedó desprovisto de la consciencia del ilícito, que siguió siendo un problema de culpabilidad, una culpabilidad que puede corresponder tanto a un hecho típico doloso como a un hecho típico imprudente. Sobre estas nuevas bases se impuso una clasificación del error en error de tipo y error de prohibición (sobre la antijuridicidad). 3 — "Error de tipo" versus "error de prohibición". Esta contraposición es propia de la "teoría de la culpabilidad", una diferente manera de clasificar los errores; ya no se distingue entre error "de hecho" y "de derecho", sino entre error "de tipo" y "de prohibición". Se llama "error de tipo" no sólo a una noción positivamente errada de las circunstancias de hecho típicas, sino también al liso y llano desconocimiento de tales circunstancias. Dicho a la inversa: el dolo requiere el conocimiento actual, al momento del hecho, de los elementos del tipo objetivo.

cepto ficto de dolo. El dolo era la voluntad de realizar un acto que se conoce contrario a la ley (Carrara), pero al mismo tiempo se decía que la ignorancia de la ley (penal) no podía excluir el dolo. Esta doctrina operaba con la contraposición error de hecho vs. error de derecho. Este último no tenía, en principio, ningún efecto; pero, por otro lado, se reconocía otra categoría, el llamado "error de derecho extrapenal", que era asimilado al error de hecho excluyente del dolo. Tal subclasificación no hallaba ningún apoyo en la ley, por más que esta doctrina se proclamaba a sí misma respetuosa del lenguaje legal. Sobre esta visión de la doctrina argentina tradicional (Soler, Núñez, Fontán Balestra, L. Herrera y otros), cfr. Sancinetti, Error, dolo y culpabilidad: ¿unproblema "de lege lata"?, en: Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 ss. 4 — CASOS DE DEHECHO PÍNAL


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Por ello, al tipo objetivo le corresponden dos funciones distintas: a) la esencial es la de servir de marco de referencia del dolo, en el tipo subjetivo, es decir, que cuando se establece que una circunstancian es elemento del tipo objetivo de cierto delito doloso, se está diciendo también que el autor tiene que tener consciencia de ese elemento para que se pueda decir que obró con dolo. b) la otra función del tipo objetivo es la de distinguir el hecho tentado del consumado, pues si el autor obra con la representación positiva de los elementos de un tipo objetivo, ya cometerá una tentativa, aun cuando esos elementos no se den en la realidad (el llamado "error de tipo al revés"), mientras que, para que el hecho esté efectivamente consumado, los elementos del tipo objetivo tienen que estar completamente dados en el mundo real. La segunda función es secundaria, porque lo constitutivo del ilícito es la realización completa de la acción prohibida (la tentativa acabada); la consumación es un concepto excedente, aunque, por cierto, en el derecho positivo argentino (art. 44, Cód. Penal) tiene el efecto de agravar el marco penal (aunque la culpabilidad del autor, su motivación defectuosa, sigue siendo la misma en un caso y en el otro)52. De la primera función del tipo objetivo, es decir, de la de ser marco de referencia del dolo, se desprende la primera proposición de la teoría del error: el error de tipo excluye el dolo. En el primer caso jurisprudencial a tratar en este acápite, en que un sujeto creía estar apropiándose de una cosa mueble "abandonada" —cuando no estaba abandonada—, concurre un error de tipo (exclusión del dolo), porque, en su consciencia, el autor no considera estar

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Cuando las escalas penales del delito consumado y de la tentativa tienen un segmento en común, siempre se puede llegar a una misma pena para el autor de una tentativa acabada y para el autor de un hecho consumado, no imponiendo a éste más que el máximo de una tentativa, ni a aquél menos que el mínimo de un delito consumado. Esta posibilidad ocurre siempre que la pena del delito consumado no es perpetua (si lo es, rige el art. 44, párrafos 2.° y 3.°, Cód. Penal, y no hay ninguna posibilidad de que lo "perpetuo" tenga un marco en común con lo "divisible", sólo que la pena perpetua está expuesta a objeciones constitucionales serias, porque no puede perseguir una "reinserción social del condenado" [Pacto de San José de Costa Rica] , ni puede dejar de ser cruel e inhumana[ídemj). Al respecto, cfr. Sancinetti, Ilícito personal y participación, cit., pp. 37 ss.


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apoderándose de una cosa mueble ajena, es decir, no se refleja en el tipo subjetivo (como dolo) el tipo objetivo del delito de hurto —que externamente estaba completo—. Por cierto, la inferencia fáctica, en el proceso, acerca de si el autor tuvo dolo de cierta situación de hecho o, en cambio, un error, sólo puede ser elaborada a partir de su comportamiento perceptible, generalmente, sus movimientos corporales, y, en el delito de omisión, a partir de algún síntoma externo que revele cuál habría sido su cuadro de representación del hecho. En los últimos años, Günther Jakobs ha hecho esfuerzos por desligar la responsabilidad dolosa de representaciones subjetivas del autor, especialmente en los casos en que el autor actúa con la llamada "ceguera de hecho". Se pretende aquí que no puede ser razonable que el autor se desgrave fácilmente con sólo desconocer lo que sucede en su entorno, cuando cualquier otra persona en su lugar habría advertido lo obvio. En esta construcción puede ser correcto que el concepto de dolo se co-defina normativamente, es decir, que la afirmación de que el autor "obró con dolo" sea (también) un enjuiciamiento de lo que los demás estamos dispuestos a considerar desgravante. Si el sujeto sabe que tiene un arma, que está delante de otra persona, que el arma está dirigida relativamente hacia la persona y aun así oprime el gatillo, se puede adscribir a su conducta un cuadro de representación de homicidio, aun cuando el autor quiera desgravarse diciendo que no pensó en la posibilidad de una muerte. La medida en que uno puede hacer esta adscripción es borrosa, pero, en todo caso, siempre se fundará en un cuadro de representación efectivamente subjetiva, a partir del cual un juicio normativo considera que eso ya es equivalente al dolo53. En lo que respecta al "error de prohibición" (más preciso: sobre la antijuridicidad, porque también en los delitos de omisión puede haber

53 En este sentido, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, pp. 214 ss., con especial consideración crítica de las citas más relevantes de Jakobs al respecto (Lehrbuch, 8/5 ss.) y la narración de los orígenes de esta idea en Mezger y Hall para la llamada "ceguera de derecho" en vigencia de la antigua teoría del dolo; contra mi posición en ese lugar, véase la réplica de Jakobs, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug [Imputación objetiva en la autoría mediata por medio de un instrumento no doloso], en "GA", 1.144 (1997), pp. 553 ss., esp. p. 557, nota 15; en esa dirección, Orce.Psychisches Faktum und Wertung bei der subjektiven Taíseite [Facticidad subjetiva y valoración en el lado subjetivo del hecho], manuscrito, tesis deMagister iuris comparativi, Universidad do Bonn, 2002.

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Marcelo A. Sancinetti un error de esa índole, que en el caso habría que denominar, entonces, "error de mandato"), cabe decir que tiene el efecto de excluir la culpabilidad, si el error es inevitable, es decir, si no es imputable al autor, mientras que, si es evitable, el hecho mantiene su originario carácter de hecho típico doloso o hecho típico imprudente, y, por ende, no excluye la pena, sino que permite la atenuación de la culpabilidad y, con ella, la pena. Sobre el juicio concreto de "inevitabilidad" se puede adoptar, con todo, una posición ligada a lo psíqaico-subjetivizante u otra más orientada a lo normativizante, con lo que se quiere decir lo siguiente: ¿debe juzgarse la imputabilidad del error por lo que el sujeto concreto ha podido de hecho en el caso, p. ej., porque ha tenido alguna duda o sospecha sobre la antijuridicidad, o, en cambio, hay que evaluar la situación conforme a criterios normativos, o sea, poniendo en el lugar del autor la exigencia que el derecho espera de una persona promedio?; y si se acepta esto último, ¿hasta qué punto y bajo qué condiciones se puede fingir en el autor la culpabilidad que en verdad habría tenido otro? ¿Tiene, en suma, el principio de culpabilidad, algún límite estructural en la libertad de voluntad del hombre (libre albedrío)? Tanto el problema de la posibilidad de parificar la "ceguera de hecho" al dolo, como el de evaluar la evitabilidad del error de prohibición según criterios normativos (y entonces se adscribe al autor tanto su dolo como su culpabilidad) provienen de que la definición de qué ha hecho el autor y cuánto disvalor merece tiene que ser, al menos también, una construcción de los demás, y no sólo un personal enjuiciamiento arbitrario del asunto. Aquí no se puede entrar con mayor detalle en una cuestión que no estará del todo clara por mucho tiempo. (Pero allí realmente anida la clave de la relevancia real de las "teorías del error"). 4—Distintos supuestos de "error de prohibición". En lo que concierne acuates son los casos de "error de prohibición", hay que distinguir, ante todo, dos supuestos en los que el error se clasifica así para todos los criterios imaginables (posteriormente habrá que discutir un tercer caso); ellos son: a) el error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances (ej.: el autor, de 19 años, que aprendió de sus padres que una chica de 15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien quiera sin que el novio quede incriminado, tiene acceso carnal con su amiga, que aún no ha cumplido 16, desconociendo que desde 1999 la pena por delito de estupro tiene un alcance más amplio [art. 120, Cód. Penal])


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b) el error sobre la norma permisiva o sus alcances (un maestro de escuela rural cree estar legitimado a ejercer sobre sus alumnos el derecho de corrección delegado por los padres en el establecimiento, incluso a costa de leves bofetadas, si esto es necesario para mantener el orden [arts. 89, Cód. Penal y 278, Cód. Civil]). La diferencia práctica que creó esta "teoría de la culpabilidad", al distinguir entre error de tipo y error de prohibición con distintos efectos, opera sólo en el error de prohibición evitable. En los demás casos, las consecuencias prácticas no difieren entre teoría del dolo y teoría de la culpabilidad; porque para ambas teorías el error de tipo tiene los mismos efectos, y, en lo que respecta al error de prohibición, si es inevitable conduce al mismo efecto final también para las dos teorías: excluir la culpabilidad y, con ella, la pena54. Mientras que para la teoría del dolo un error de prohibición evitable tiene que conducir a la pena del delito imprudente —si existe el respectivo delito imprudente en la ley penal— o a la impunidad —si no existe—, para la teoría de la culpabilidad ese error no afecta al carácter doloso del hecho, sino que podrá conducir a atenuar la pena del delito doloso (por tanto, con independencia de que haya un respectivo delito imprudente). Por lo demás, también es factible un error de prohibición en un delito en sí ya imprudente, en cuyo caso no hay una diferencia esencial entre teoría del dolo y teoría de la culpabilidad, porque ambas doctrinas podrían llegar a una más intensa disminución de la pena, si bien por razones distintas. Por consiguiente, para comprender los efectos de esta contraposición hay que representarse un caso de error de prohibición evitable. En el caso anterior del maestro que ejerce un derecho de corrección excesivo sobre la base de atribuirle un erróneo alcance a la norma permisiva (no a una situación de hecho en que se fundara una permisión en sí existente) la teoría del dolo debería regir ese caso como no doloso (lesiones imprudentes), mientras que la teoría de la culpabilidad, como hecho doloso con relativa incidencia de ese error—eventualmente atenuante (dudoso en el caso)— en la culpabilidad; en cambio, proyectado ese mismo error en acciones de agravios de palabra contra sus mismos alumnos (injurias), la teoría del dolo debería llegar a la

54 Sancinetti, Relatividad de las "teorías del error", en: Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, pp. 1 ss.


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impunidad (por falta de delito imprudente), mientras que la teoría de la culpabilidad daría la misma respuesta que antes. Esta diferencia aparentemente irreductible puede diluirse de hecho en la práctica, porque cada uno de los tres componentes de la expresión: error + de prohibición + evitable tienen límites borrosos y son, por eso, manipulables según las soluciones a las que se quiera arribar en el caso concreto55. 5 — Teoría de la culpabilidad "estricta" versas teoría de la culpabilidad "limitada". Así como hay que saber distinguir rápidamente los efectos de la teoría del dolo y de la teoría de la culpabilidad, hay que saber distinguir también, dentro de esta última, entre "teoría de la culpabilidad estricta" y "teoría de la culpabilidad limitada". La teoría de la culpabilidad "estricta" trata como "error de prohibición", además de los dos casos antes mencionados, también el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, es decir, de una norma permisiva en sí existente, también llamado "error sobre el tipo-permisivo" (o "tipo de justificación"). Es "estricta", en el sentido de que ese error es igual que un error sobre la norma (prohibitiva o permisiva), ya por no ser un error de tipo, definido éste, estrictamente, por los elementos que fundamentan el ilícito. Por ende, este error no excluye el dolo (= error de prohibición). La teoría de la culpabilidad "limitada" trata el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación ("error de tipo-permisivo") con los mismos efectos que el "error de tipo", es decir, que excluye el dolo. Para sostener esta solución existen muy diversas vías de fundamentación56. 6 — ¿ Cuál es el régimen del Código Penal argentino ? Nuestra ley penal no contiene un sistema rígido de regulación del error, ni un concepto definido de dolo. El art. 34, inc. 1 del Cód. Penal, dice que no es punible el que sufra un "error o ignorancia de hecho no imputable" que le impida "comprender la criminalidad del acto". 55

Ibídem. Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, pp. 11 ss.; v. además, para otras vías de fundamentación, la narración de Jakobs, Lehrbuch, 11/42 ss., bajo el título: "la suposición errónea de la realización de un tipo de justificación". (Es de destacar que Jakobs trata este problema dentro de las teorías generales de lajustificación, con lo cual se desliza el indicio de que el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación no es un mero problema de culpabilidad, sino de ilícito, aunque él no lo diga así precisamente.)


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Con la expresión "error o ignorancia de hecho" la ley se basa, en principio, en la vieja clasificaciónerror/acíi vs. error iuris, como si el error de prohibición no pudiera tener ningún efecto por imperio del art. 20 del Cód. Civil ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente contenida en la ley"). Pero un entendimiento de esta naturaleza, en el sentido de que es punible el que sufre un error de prohibición aunque el error haya sido completamente comprensible y subjetiva y objetivamente inevitable (no imputable), contradiría el principio de culpabilidad (que debe reconocerse como garantía implícita, propia de la dignidad del hombre, arts. 18, 33, Const. Nacional). El principio de culpabilidad significa que nadie puede ser penado si, al momento del hecho, no pudo motivarse conforme a la norma o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión (arg. art. 34, inc. 1, párr. 1.°, infine, Cód. Penal). Esto impone por razones constitucionales que un error de prohibición inevitable tenga que conducir a la no punición, al igual que un error de hecho que impide comprender la criminalidad del acto. Por lo demás, con la expresión error de hecho no imputable que impide comprender la criminalidad, el Código Penal argentino (art. 34, inc. 1) no impone ninguna doctrina del error en materia penal, porque sólo regula los errores inevitables (no imputables) y sobre los efectos de tales errores nadie discute: todas las teorías coinciden en que conducen a excluir la pena. Fuera de ello, un concepto de dolo (y, por tanto, una inversión del error de tipo) puede surgir a partir de la definición de tentativa del art. 42 del Cód. Penal, como "el fin de cometer un delito determinado". La expresión "fin de cometer el delito" es entendida con frecuencia, al interpretar descripciones típicas de la parte especial, como "dolo directo de primer grado" (intención); sin embargo, la cuestión de si expresiones tales como "con la intención de...", "con el fin de..." o "para...", tienen que tener el significado restringido (propósito específico, fin de la acción, etc.) o uno más amplio, equivalente a simple dolo, depende —como dice Zielinski— de la interpretación de cada tipo57 y, cuando una de esas fórmulas está inserta en una regla general, como la del art. 42 del Cód. Penal, con mayor razón la expresión

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Zielinski, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003, n." m. 66 ss., esp. 68: "Si, en estos casos, al autor tiene que interesarle la realización del objeto de su «intención», o, si, en cambio, basta con el simple dolo o dolo eventual, sólo se puede averiguar mediante In interpretación del tipo penal respectivo".


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debe ser interpretada —como lo ha hecho la jurisprudencia argentina más reciente— de modo amplio, es decir, como sinónimo de dolo: sea intención, consciencia segura o dolo eventual (representación del riesgo concreto de realización del tipo)58. Esa disposición puede hacer pensar que la ley daría mayor apoyo, pues, a la teoría de la culpabilidad, porque el error de tipo tendría una regulación implícita por vía de las exigencias de dolo en la definición legal de tentativa, pero, a su vez, ese dolo tendría por objeto, solamente, los elementos del delito determinado (el tipo, no su antijuridicidad). Esta forma de argumentación, sin embargo, es débil. Ala mejor doctrina del error se debe llegar sobre la base de razones de filosofía práctica, pero, entonces, una vez hallada la mejor solución material, precisamente cualquier teoría puede ser congruente con la ley penal, al menos si las disposiciones de ésta se ajustan, como ocurre en la ley argentina, a un estándar mínimo59. De todos modos, se puede decir que el Código Penal argentino ha dado algún paso en favor de la teoría limitada de la culpabilidad, al regular un supuesto específico de "error de tipo-permisivo", precisamente el error sobre los límites de la ley o de la necesidad en el ejercicio de una causa de justificación, en el art. 35 del Cód. Penal, pues lo ha regido con la pena del delito imprudente. No es que allí se diga que esa disposición se funda en un error, pero los antecedentes hablan a las claras de que su fundamento al menos también reside en un posible error sobre los límites de la necesidad. Hay que partir de la base de que ese error esevitable (imputable), porque si no lo es (si es "no imputable") la impunidad se funda ya en el art. 34, inc. 1. En principio, el art. 35 del Cód. Penal alcanza al caso de error por turbación propia de la necesidad, al valorar la situación de hecho correspondiente, es decir, un error de tipo-permisivo, pero la misma solución puede ser ex-

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Pues el principio de sujeción a la ley opera con menor intensidad en las prescripciones de la parte general que en las disposiciones de la parte especial; al respecto, Jakobs, Lehrbuch, 4/1. 59 Por cierto, el ajuste de la ley argentina a un estándar mínimo no es completo: al menos se echa de menos una regla sobre error de prohibición no imputable y disposiciones que permitan atenuar el marco penal en casos determinados. Al respecto, cfr. Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik der Straftat una Strafgesetz (ed. bilingüe), Buenos Aires, 2003, pp. 124-125 ss., 146147 ss.


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tendida, bajo el mismo presupuesto de una situación inicial de justificación, al caso de un error sobre los límites de la norma permisiva60. 7—¿ Una interpretación "correcta"? El autor de esta obra ha fluctuado entre la teoría de la culpabilidad estricta y la teoría de la culpabilidad limitada. Al menos desde el punto de vista del derecho positivo vigente, prácticamente cualquier explicación de la teoría del error, mientras respete el principio de culpabilidad —que sólo marca el límite de lo que no puede ser punible— es compatible con la ley61. Ala solución de la teoría de la culpabilidad limitada se puede llegar ya con la construcción de la teoría de los elementos negativos del tipo, que ve en las causas de justificación restricciones de la misma norma prohibitiva, y, por ende, un error a su respecto sería lisa y llanamente un "error de tipo" (= falta el dolo). Si, en cambio, uno rechaza esa teoría en razón de que hace desaparecer la diferencia de matices entre la acción de matar una mosca y la de matar a un hombre en legítima defensa (para usar una conocida figura de Welzel), es decir, si uno ve una diferencia esencial, de todos modos, entre elementos del tipo y causas de justificación, igualmente puede llegar a las mismas consecuencias, justamente por vía de una teoría subjetiva del ilícito. Así como el dolo fundamenta el ilícito para hablar de una tentativa (tipicidad), y la tentativa (acabada) tendría que tener el mismo juicio de reproche que un hecho consumado, así también la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos de una causa de justificación debe conducir a la exclusión del ilícito,

60 En cambio, se puede discutir que el art. 35 del Cód. Penal contenga una regla capaz de ser generalizada a todo error de tipo-permisivo (y por cierto de ningún modo puede ser generalizada al error en el que el autor presupone una norma permisiva inexistente), pues también es concebible que se trate de una situación de privilegio (punibilidad por imprudencia) para un caso particular de error sobre los presupuestos de justificación, a saber: aquel en el que de hecho existía la situación, p. ej., había un agresor causante de la situación de turbación y que, entonces, no hubiera que extender esa solución a casos en que la situación no existía de antemano de ningún modo, sino por error. Para una interpretación subjetivista del ilícito eso no debería marcar una diferencia. Pero también son conocidas legislaciones (como el Código Penal alemán y el paraguayo) que prevén la impunidad para el exceso motivado "en desconcierto, miedo o terror" (§33, StGB), lo que sin embargo no se traslada a casos en los que falta la situación real inicial. 61 Cfr. Sancinotti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik der Straftat und Strafgtsetz, pp. 124-125 ss.

Marcelo A. Sandnetti

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del mismo modo que cuando esa situación es objetivamente existente. Entonces, no es propiamente que el error de tipo-permisivo "excluya" el dolo, sino que excluye el carácter ilícito del dolo, por el valor de acción (conocimiento de la situación de justificación) contrapuesto al disvalor de acción (dolo de tipo), y deja subsistente la posibilidad de analizar el ilícito remanente de un comportamiento imprudente al evaluar en forma descuidada la situación de necesidad62.

ción de que el autor tiene que formular una "valoración paralela en la esfera del lego" para captar el concepto correspondiente, p. ej., el concepto de "documento", "cheque", etc., pero su discrepancia conceptual en el sentido de que tal o cual manifestación escrita no sea un documento no se considera un error sobre el elemento del tipo, sino un mero "error de subsunción", que puede conducir a un error de prohibición, pero no a excluir el dolo.

Aun así, esta explicación subjetiva de la exclusión del ilícito —paralela ala explicación subjetiva de la fundamentación del ilícito en la tipicidad— es compatible con la teoría de la culpabilidad estricta. Pues uno siempre puede pensar en un numerus clausus de punición de la imprudencia en el ámbito de la tipicidad (no todo delito reconoce una forma imprudente) y un numerus apertus para la "imprudencia de justificación" (el error sobre el tipo permisivo contendría una imprudencia punible en todos los tipos penales).

El problema es especialmente agudo cuando el elemento normativo está deparado a otra instancia del sistema jurídico, en suma: a "normas". El error sobre la "ajenidad de la cosa", p. ej., que no recae en la confusión de un hecho (cosa abandonada) sino en la atribución errónea de una regla de derecho: ¿es error de tipo o error de prohibición? Ejemplo: el depositario infiel ha vendido a un tercer adquirente de buena fe un cuadro que le había sido dado en reparación; el antiguo propietario, de modo casual, ve llevarse el cuadro al nuevo adquirente y, por furia, lo rompe, considerándose a sí mismo aún el verdadero propietario (lo que jurídicamente es falso, porque el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso se ha convertido en el nuevo propietario). Se suele ver en este ejemplo también un error de tipo (y no un mero error de prohibición)65.

8—El error sobre elementos normativos del tipo. La teoría del error, por lo demás, presenta innumerables matices teóricos de límites borrosos (que no pueden ser esclarecidos aquí). Uno de los problemas principales a este respecto es el llamado error sobre elementos normativos del tipo. La dificultad reside en que la distinción entre ilícito y culpabilidad presupone necesariamente una delimitación entre objeto de la valoración y valoración del objeto, lo que implica, también, una diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad. Tal diferenciación no es realizable, con todo, de modo nítido, ya por la sencilla razón de que ningún hecho puede ser percibido como tal sin un contenido de significación63. Por el momento, hay acuerdo en que el dolo requiere el conocimiento del significado del hecho tanto como sea necesario para que la descripción de la acción del autor pudiera verse ya como la situación de hecho descripta en la ley; pero no hay ninguna claridad acerca de cómo se traduce esto a los casos concretos64. Se opera con la difusa no-

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Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 549 ss.,

576 ss. 63

Cfr., exhaustivamente, Zielinski, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Buenos Aires, 1990, pp. 114 ss. 64 Véase las vías de solución en Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e imprudencia, n.°m. 45 ss., esp. 52.

La cuestión se plantea con frecuencia en las llamadas leyes penales en blanco, es decir, en aquellas leyes que complementan la regulación dejada en parte en blanco en la ley penal —incluso el ejemplo anterior de la "propiedad" puede clasificarse en este grupo—. Ala posibilidad de ver en estos casos un "error de tipo" (exclusión del dolo) se le contrapone la noción de "error de subsunción", con lo que se quiere significar lo siguiente: en realidad el autor sabe lo que hace (dolo), sólo que lo subsume mal en un concepto y, entonces, sólo valora mal la realización del tipo que conoce bien, con lo cual tal error sólo podría tener relevancia como "error de prohibición". Más abajo se ofrece un caso que plantea este problema por vía del error de un farmacéutico

65 Por ello, no se puede identificar el error de tipo con el "error de hecho" y el error de prohibición con el "error de derecho": también hay errores de tipo que son "de derecho". La vieja doctrina del "error de derecho extrapenal" se inspiraba en una intuición material correcta; sólo que también puede haber un "error de derecho penal" que conduzca al error de tipo: aquel que no advierte el carácter delictivo de una conducta cuyas circunstancias reconoce correctamente—y por eso no denuncia el hecho estando oblipido a hacerlo— no comete un encubrimiento doloso por omisión (art. 277, inc. l,r/,0ód. l'onal).


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que vende un medicamento que contiene una droga incluida en la lista de sustancias estupefacientes, sabiendo el farmacéutico que se trata de un medicamento, pero desconociendo que su composición lo convierte en "estupefaciente" según las listas competentes para definirlo así (art. 77, Cód. Penal)66. Me inclino por que también aquí hay un error de tipo (no hay dolo). 9 —El llamado "error «al revés»". Finalmente, el dominio de la teoría del error se integra también con la "inversión" de cada uno de los casos. Se llama "error de tipo «al revés»" al supuesto en que el autor presupone que realiza todos los elementos del tipo (dolo), cuando eso no ocurre en el mundo exterior. Ejemplo: el autor se apodera de azulejos de la empresa en que trabaja, sin saber que éstos han sido realmente abandonados poco antes por el presidente del directorio, por ser inútiles a los fines empresarios; o bien el autor cree que tiene acceso carnal con una niña inexperta de 15 años, cuando, en realidad, ella ya ha cumplido 16; cree que dispara contra una persona, cuando ésta acaba de morir de infarto, etc. Estos casos son todos casos de tentativa (de hurto, de estupro, de homicidio), no de "delito putativo"67. En cambio, en el "error de prohibición «al revés»", el autor cree delictiva una conducta que no lo es, sea porque presupone una norma completamente inexistente, sea porque le da a una existente un alcance mayor del que tiene. Ejemplo: el autor cree que el adulterio sigue siendo punible y tiene manceba fuera de la casa conyugal. Estos casos sí son "delito putativo" (impune). El autor no puede reemplazar por sí mismo la existencia de una norma objetivamente inexistente. Por ende, la acción no es delito. Los casos de error sobre elementos normativos del tipo, que pueden ser difíciles de clasificar como errores de tipo o de prohibición cuando se dan "al derecho", son, en cambio, en el caso "invertido", siempre errores de prohibición "al revés" (= delito putativo). Si, en el ejemplo

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Cfr. infra, caso 78, El farmacéutico vende sin receta. Cfr. al respecto infra, cap. II, caso 230, Para probar si era honrado (transportista en cuyo camión el cargador pone una partida de baldosas de más, para constatar cuál será el comportamiento del fletero en destino, siendo que éste se apropia de las baldosas: se apropió de cosas en cuya posesión había entrado, a su juicio (error de tipo al revés), por error del cargador (cuando eso había ocurrido ex profeso); el tribunal, correctamente, condenó por tentativa de defraudación (art. 42, en conexión con el art. 175, inc. 2, Cód. Penal). 67


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anterior de la venta del cuadro, el tercer adquirente de buena fe, al enterarse de que el cuadro pertenecía a otro propietario, supone que éste sigue siendo el "verdadero dueño" y, por eso, es él, ahora, quien rompe el cuadro, no tiene dolo de daño de una cosa ajena, porque el límite normativo de un elemento del tipo es fijado por el derecho, sin que pueda ser sustituido por una definición errónea del autor (error de prohibición "al revés" = delito putativo). Lo mismo rige si el autor cree que una droga determinada está incluida en los listados oficiales como "estupefaciente" (art. 77, Cód. Penal) y tiene dicha sustancia para consumo personal o para su tráfico: no comete tentativa de un delito contra la ley de estupefacientes (de nuevo = delito putativo). En cambio, esas mismas representaciones erróneas, invertidas, sí pueden excluir el dolo, como "errores de tipo". Para complementar el tema de las situaciones de "inversión", también hay que tener presente el problema del "error de tipo-permisivo al revés": la llamada "ausencia del elemento subjetivo de la justificación". Aquí el autor desconoce la situación de justificación que sí existe objetivamente, es decir, no tiene ninguna "voluntad de defensa", no actúa, p. ej., "para impedir o repeler la agresión" (art. 34, inc. 6, Cód. Penal): el autor mata a su enemigo sin saber que su víctima se disponía a su vez a matarlo (o bien a matar a un tercero, etc.). Las opiniones en pugna relevantes en la doctrina moderna son aquí: o bien es un delito doloso consumado (la situación objetiva no tiene ningún efecto) o bien es una tentativa (la situación objetiva tiene un efecto similar al que se produciría si faltase un elemento del tipo objetivo)68. En realidad, para una teoría subjetiva del ilícito la discu-

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Existe también la posibilidad de entender las causas de justificación como sucesos externos, que no requieren elementos subjetivos de justificación. Esta es la concepción que sostuvo Carlos Niño en su libro Los límites de la responsabilidad penal, pp. 485 ss. Contra esta posición vale lo dichosupra, Segunda Parte, caso 18, Casualidad (Excursus sobre los elementos subjetivos de las causas dejustificación). En nuestro país se ha plegado ahora a este criterio la obra de Zaffaroni /Alagia /Slokar, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, pp. 572 ss. Es de presumir que, por la influencia de Zaffaroni en la doctrina argentina actual, este criterio será posiblemente seguido por los tribunales. Se trata de una interpretación contraria al texto déla ley, y, desde el punto de vista de la doctrina general, también errada materialmente; pero el agregado de que la exigencia de elementos subjetivos de justificación pudiera afectar "garantías constitucionales" no sólo es equivocado, sino infundamentable. Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 515 ss., esp. pp. 524 ss.; también supra, lug. cit. en esta nota.


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sión es secundaria, porque, para ella, ya la tentativa (acabada) es un hecho de disvalor idéntico al del delito consumado. Pero, más allá de esto, especialmente las causas de justificación con elementos prospectivos, como el "estado de necesidad" (art. 34, inc. 2, Cód. Penal) o la "legítima defensa" (art. 34, inc. 6, Cód. Penal), son tipos permisivos "de resultado recortado", es decir, que aun para la "justificación consumada" no hace falta en sí lograr ningún salvamento, sino solamente ejercer una acción de salvamento o de defensa. Por ello, la mera situación objetiva que habría habilitado a realizar la acción si hubiera sido reconocida no debe tener ningún efecto (= delito consumado), lo que vale también para el caso del comportamiento imprudente que causa el resultado, sin que su autor haya advertido que habría podido comportarse descuidadamente por la presencia de un estado de necesidad69. A—Sentencias

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Un par de azulejos. El 8/1/1968, Francisco J. S., empleado ferroviario, sustrajo de las instalaciones del baño del personal del "Departamento Tráfico" —depósito de locomotoras— del entonces Ferrocarril General Bartolomé Mitre, en Pergamino, dos azulejos tipo «Vickri», que devolvió unos diez días más tarde, tras haber reconocido ese hecho ante autoridades administrativas de la repartición que lo habían interrogado al respecto. El valor de los azulejos era de unos $ 40 de aquella época. El empleado señaló que esos dos azulejos se hallaban caídos en el interior de uno de los baños, de reciente construcción para esa fecha; que él creyó que habían sido dejados allí porque no servían; que entonces los tomó, los "ocultó entre sus ropas" y luego los puso en su bolso y los llevó a su domicilio. Aclaró también que se dio cuenta de que los azulejos pertenecían a la pared del baño, pero, debido a que en el exterior había otros azulejos iguales rotos, pensó que ellos también iban a ser tirados, por lo que consideró oportuno llevárselos, en razón de que él los necesitaba para una refacción en su vivienda, teniendo en cuenta además que de ese modo no perjudicaba a nadie.

69

Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 599 ss.


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Ésa es la situación de hecho que juzgó la Cámara Federal de Rosario, en 1969, en una sentencia cuya parte pertinente dice: CÁMARA FEDERAL DE ROSARIO™ "Rosario, 8 de abril de 1969. "El doctor Girardi dijo: "l.°/3.°(omissis) "4°... "De esta confesión calificada (art. 317, Cód. de Proced. Crim.) —reviste el carácter de tal todo reconocimiento de haber intervenido en un hecho calificado como delito, aunque por circunstancias especiales se niegue tener responsabilidad penal en él— resulta que S. creyó que los azulejos de marras, cuyo valor fue estimado a fs. 21 vta. en $ 40 en total, se trataba de cosas abandonadas por su dueño. Como a su vez esta confesión calificada, al no ser contradicha por ninguna prueba de cargo y sí, en cambio, corroborada en lo pertinente por las declaraciones de fs. 61,61 vta. y 62, y teniendo en cuenta, además, los favorables antecedentes del inculpado y las especiales circunstancias que rodearon al hecho, procesalmente la misma no puede dividirse en su contra (art. 318, Cód. de Proced. Crim.), por lo tanto, a ella debemos atenernos para resolver la cuestión que nos ocupa. "5.° De lo antes expuesto, se desprende que el procesado ha podido prudente y razonablemente considerar a los azulejos acriminados, como cosas abandonadas por su dueño, y este error de hecho no imputable (art. 34, inc. 1°, Cód. Penal) descarta su condición de autor penalmente responsable del mismo; pues la acción del apoderamiento descripta en el art. 162 del Cód. Penal, según se sostiene en doctrina requiere también un «animus», fisonomía subjetiva o contenido psíquico del acto material de apoderarse por vías de hecho de lo que es ajeno. Ese concepto complejo no podría constituirse con prescindencia de lo que el autor pudo razonablemente pensar acerca de la condición que revestía la cosa en el momento de tomarla para sí. Sobre el particular, ya lo hemos puntualizado, S. creyó que se trataba de cosas abandonadas por su dueño. » "De lo antes expuesto y en virtud de lo prescripto en el art. 34, inc. 1° del Cód. Penal, corresponde que Francisco J. S. sea absuelto del deli-

LL, 135-207.

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Marcelo A. Sancinetti to que se le imputa, revocándose la sentencia en recurso, y en tal sentido emito mi voto. "Los doctores Pozzoli yFerreira adhirieron al voto anterior."

Anotación El tribunal tuvo por cierto que Francisco J. S. había tenido un error, consistente en suponer el carácter de "cosa abandonada" de cada azulejo; para así entenderlo, la Cámara aplicó el principio propio del antiguo procedimiento escrito llamado "indivisibilidad de la confesión", según el cual, si la sentencia se fundaba en dichos autoincriminatorios del acusado, debía partir de su declaración in totum, también con las circunstancias exonerantes narradas en ella, a excepción de que hubiera elementos de prueba objetivos que permitiesen "dividir" la declaración. Más razonable que eso, en un Estado de Derecho, sería el no tomar en cuenta en absoluto las declaraciones autoincriminatorias y seguir la regla de que la fiscalía debe probar los hechos en los que se funda su pretensión, prescindiendo de toda colaboración del acusado (aunque la preste "voluntariamente")71. Pero, dado que esa preten71 Todo sistema de orden normativo tiene principios rectores. En derecho penal material, p. ej. éstos son el "principio de legalidad" y el "principio de culpabilidad", éste último, posiblemente, dominante (sobre los principios del Derecho penal material y procesal, véase supra, Primera Parte, § 2). En el sistema deíproceso penal de un Estado de Derecho, los principios rectores son el "principióle inocencia" y_ el "principio Tierno te.ne.tur se ipsumprodere" (nadie está obligado a traicionarse). Éste último debe ser también el principiocfomzrearaíe del proceso, por encima de ningún otro, y, sobre todo, por encima de la pretensión estatal —desde luego legítima— de esclarecer la responsabilidad por todos los hechos punibles que sea posible. Pero si uno quiere preservar el principio "nemo tenetur" tiene que proscribir toda forma de incitar a la autoincriminación. La tendencia a esclarecer el hecho "gracias" a la contribución del acusado lleva a que en las instancias de investigación se genere toda clase de situaciones de coerción explícita o subrepticia a fin de que el imputado, posiblemente responsable, aclare el hecho o, si no, construya una responsabilidad propia eventualmente inexistente para desgravar al Estado de su carga de esclarecimiento. Es evidente que esto no puede ser moralmente correcto, pero, entonces, también es evidente que sólo puede ser eliminado si el castigo estatal no puede basarse en ningún caso en "los aportes" del propio acusado. También violan este principio las "rebajas" de pena fundadas en la confesión y mucho más aun los pactos de incriminarse a cambio de una indulgencia en la acusación fiscal. La supresión del juicio a cambio de una pena pactada, por eso, no es acorde a una fundamentación liberal y moral del Estado de Derecho; este argumento va más allá de la mera cons-


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sión no responde al estándar dominante, es decir, que se considera moralmente correcto basarse en declaraciones del propio acusado para establecer los hechos por los que él mismo será penado, entonces, el viejo principio de la "indivisibilidad de la confesión" es bien razonable y superior a la idea actual de que, en razón de que rige el principio de "libre apreciación racional de la prueba", uno puede hacer con la declaración autoincriminatoria del acusado lo que se le ocurra —en general, con el fin de construir la situación de hecho más incriminante para él—. En el caso concreto, de todos modos, y supuesto que el hecho hubiera podido ser probado con prescindencia de declaraciones del autor, la actitud externa de ocultar el objeto entre sus ropas podía ser un indicio en contra de admitir la realidad de un error sobre el carácter de "abandonados" de los objetos llevados. Pero también es concebible que tal actitud pudiese fundarse en el deseo de eludir juicios de reproche (fundados o no) de los demás, incluidas las instancias de control de la empleadora, que, p. ej., pudieran considerar que incluso una cosa abandonada "debe ser dejada allí". En todo caso, el tribunal partió de la base de que había habido una suposición real de "cosa abandonada" y a eso hay que atenerse ahora para apreciar si la solución es correcta72. tatación, evidentemente correcta, de que el llamado "juicio abreviado" (suprimido a cambio de consentir una pena, negociando) viola de modo manifiesto el art. 18 de la Const. Nacional, que proscribe que alguien pueda ser penado sin juicio. Respecto de todo esto, véase también Sancinetti, Observaciones críticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al "testigo de la corona" (¿ "arrepentido"?) - Ponencia ante el Senado de la Nación, publ. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año III, n.° 7, pp. 791 y ss., como, asimismo, mi trabajo Análisis crítico del caso "Cabezas", 1.1, La instrucción, esp. n.° m. 570 ss. 72

Dada la legislación actual, un caso de esta índole posiblemente no llegaría a la instancia de juicio oral, pues el acusado no tenía antecedentes (así lo dice la sentencia) y podría solicitar hoy en día "la suspensión del juicio a prueba", en los términos del art. 76 bis del Cód. Penal. Esta institución debería ser reservada realmente para hechos poco graves ("delitos de bagatela"), como sin duda era el que se juzgaba en este caso. Con todo, si el tribunal de instrucción también parte de la base de la situación fáctica de un "error sobre los elementos del tipo", y, por tanto, de la ausencia de dolo (art. 34, inc. 1, Cód. Penal), entonces, lisa y llanamente debe sobreseer por falta de tipicidad de la acción, sin compeler al imputado a requerir la suspensión del juicio a prueba.

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Sobre la base de esa situación de hecho, era correcto absolver por falta de dolo, dado que la suposición de que se trataba de cosas abandonadas implicaba un error sobre el carácter de ajena de la cosa. Una cosa se define como "ajena" no por el solo hecho de que no pertenezca al patrimonio de uno, sino porque efectivamente pertenece al patrimonio de otro. El abandono de una cosa implica la pérdida de la posesión (art. 2454, Cód. Civil) y puede ser en adelante poseída "por cualquier persona que la ocupe o se apodere de ella (arg. arts. 2375 y 2607, Cód. Civil)"73. Con todo, cuando el fallo anotado argumenta sobre la base de la falta de un "animus", lo hace al menos de modo confuso, si no equivocado. Pues no se trata aquí de la "falta de un ánimo", en el sentido, p. ej., del llamado animus rem sibi habendi (ánimo de tener la cosa para sí)74; pues en esa medida había plenamente "ánimo de apropiación". Se trata en cambio de la falta de dolo sin más ni más. El autor no se representa todos los elementos del tipo objetivo, en razón de un "error de tipo" (falta de consciencia de apropiarse de una cosa mueble ajena). Si, en cambio, hubiera habido consciencia de la ajenidad (dolo), el ánimo de apropiación como especial elemento subjetivo del ilícito habría sido indudable. Por otro lado, el tribunal hace esfuerzos por presentar al error como "razonable", como "no imputable". Pero la eventual imputabilidad del error (en el caso, a mi juicio, el error era imputable, porque a cada quien le está vedado presumir por sí y ante sí que una cosa ha sido abandonada, cuando hay instancias que puedan determinarlo fácilmente) daría lugar a una imputación de imprudencia (error de tipo evitable); y, dado que no existe un tipo imprudente de hurto, el carácter salvable del error no modificaría la solución del caso. 77

Creyó que era un documento auténtico. El 12/7/1937, un empleado del registro civil de Lomas de Zamora se presentó en la comisaría, a fin de denunciar que de su oficina habían sido sustraí-


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das tres libretas de enrolamiento, una de las cuales llevaba el n.° 1.916.355. Dos años después, en setiembre de 1939, fue detenido un sujeto de nacionalidad extranjera, Ermanno Orsi, porque tenía en su poder, integrada con su nombre, la libreta que llevaba aquella numeración. Al ser detenido por esta razón, narró el tenedor que en tiempos en que había tenido que sacar su documentación, una persona que posteriormente pasaría a ser pariente suyo, pero que no lo era por entonces y que ni siquiera conocía por el nombre auténtico, sino por otro nombre, le había asegurado poder ayudarlo a conseguir la libreta de enrolamiento gratuitamente, y que unos meses después este hombre le había hecho poner su impresión digital en el casillero correspondiente, para llegar a entregarle después, al poco tiempo, la libreta integrada con su fotografía y un domicilio que no correspondía al verdadero. En ocasión en que Orsi se presentó al Registro Civil a hacer el cambio de domicilio, fue detenido por usar un documento falso. Para que un extranjero pudiera obtener la libreta de enrolamiento existente entonces, debía obtener previamente carta de ciudadanía, lo que él decía no saber. Los sellos y firmas que obraban en la libreta que el tercero le había dado a Orsi eran falsificados. El juez federal de La Plata declaró rebelde al tercero que, presuntamente, había estado implicado en la falsificación. Lo cierto es que el procedimiento tramitó contra Orsi, imputado de usar un documento público falso (art. 296, Cód. Penal). El juez federal condenó a Orsi a un año y seis meses de prisión en suspenso. La Cámara Federal de La Plata revocó este pronunciamiento y absolvió a Orsi sobre la base de que no tenía conocimiento (dolo) del carácter falso del documento: CÁMARAFEDERAL DE LAPLATA75 "La Plata, 29 de agosto de 1941. jj

"2.° Que ajuicio del tribunal, el supuesto que contempla el citado art. 296 lleva en sí, para su existencia, el conocimiento por parte del

73

Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, t.1, Buenos Aires, 195 l,p. 221, n°255. 74 Al respecto, véase infra, caso 84, Las vitrinas.

75

El caso fue discutido en nuestra cátedra en el trabajo práctico realizado por la entonces alumna Eli/nbulh Duca; v. JA, 1941-1-69 s.

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imputado de la falsedad del instrumento que utilice, cuando expresa que será reprimido como si fuera autor de la falsedad «el que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado», porque no es admisible que la ley penal equipare la acción de usar de un documento cuya falsedad se ignora a la que contempla el art. 292 para «el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio»; de otra manera, el ánimo doloso que configura la esencia de todo delito de esta naturaleza estaría ausente y, en consecuencia, fuera del alcance de la ley penal.

El fundamento de la disidencia no se entiende, porque el fallo del juez federal de primera instancia al que se remite el voto minoritario no había tratado en absoluto el problema del error, y sí había dado ciertas explicaciones que hacían verosímil que Orsi no hubiera sido el autor de la falsedad y que realmente hubiese creído que el documento era auténtico. Dado que la mayoría del tribunal de alzada introducía la cuestión de \afalta de dolo, habría sido necesario que el voto disidente contestara en particular esa cuestión, antes de proponer la confirmación del fallo sin más ni más. Desde el punto de vista del "tipo objetivo" no es tan claro que el delito estuviera perfeccionado. Sobre esto se podría discutir en dos aspectos: que hubiera habido posibilidad de causar perjuicio y, en caso de respuesta afirmativa, que el hecho del uso estuviese consumado. Con relación a lo primero, el juez de primera instancia se había remitido a una opinión de González Roura, en el sentido de que en caso de falsedad documental de documento público la fe pública está lesionada ya con la existencia del documento. Pero es dudoso que eso pueda ser trasladado para la modalidad de uso de documento falso, pues para esto —a excepción de que se convierta ese tipo penal en un delito de mera tenencia— haría falta que la posibilidad de perjuicio concurriera también en el momento de usar el documento. Pero esta discusión de detalle es completamente superflua en el caso. Y ello demuestra cuan razonable sería comenzar el análisis de toda subsunción por la comprobación del "tipo subjetivo"; porque si éste no está completo, y no existe forma imprudente, carece de todo sentido discutir sobre la tipicidad objetiva. Lo inverso, en cambio, no es cierto: dado por completo el tipo subjetivo, la acción ya sería punible al menos por tentativa.

"3.° Que Orsi en su declaración indagatoria niega que conociera la falsedad de su libreta de enrolamiento, y en autos no existe prueba alguna que destruya esa afirmación. Lejos de ello, su presentación al Reg. Civil para corregir el domicilio erróneo que la misma contenía corrobora su dicho, porque de conocer la falsedad debía suponer lo que ocurriría con su presentación. "4.° Que siendo así, Orsi habría sido víctima de un engaño por su ignorancia de la ley, pero el uso de ese documento (si es que lo hubiera usado en el concepto del art. 296 del CP) no estaría directamente determinado por un error de derecho, sino de hecho, como sería el ignorar que se trataba de un documento falso. "Por esos fundamentos y oído el fiscal de cámara, se revoca la sentencia apelada, absolviéndose de culpa y cargo a Ermanno Luis Enrique Orsi. Alfredo Pérez Varas —Adolfo Lascano — Jorge García González. En disidencia: Luis G. Zervino — UbaldoBenci. "Disidencia: Por sus fundamentos, se confirma la sentencia apelada, con costas. Luis G. Zervino — Ubaldo Benci."

Anotación El voto de la mayoría no es objetable. El autor había sufrido un error sobre un elemento del tipo, la falsedad del documento que tenía en su poder y que había presentado ante las autoridades del Registro Civil. Por tanto, había sufrido un error de tipo = exclusión del dolo. Extraña tan sólo que el tribunal se haya sentido obligado a fundamentar por qué razón el tipo penal exigía dolo, cuando esta es la regla general, si no se trata de un delito imprudente —esto tiene que estar establecido así en la descripción legal—, ni de un delito calificado por el resultado —preterintencional—.

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El farmacéutico vende sin receta. El 1/3/1991, en alguna localidad cercana a la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, el señor Guillermo G. entró al local comercial del farmacéutico Carlos L. a fin de comprar un remedio, "Aseptobrón Unicap", que no podía ser vendido sin receta, pero que, además, se hallaba por entonces en las listas oficiales de sustancias estupefacientes, definidas según el art. 77 del Cód. Penal. El farmacéutico se hallaba en la creencia, al parecer por consultar una factura de compra del

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medicamento y no las listas oficiales pertinentes, de que el producto no era un estupefaciente, aunque sí un medicamento que no podía ser vendido sin receta. El farmacéutico vendió el producto al comprador, quien, según los dichos del farmacéutico, le habría asegurado que al día siguiente le llevaría la receta en respaldo de la transacción76. De la causa que en definitiva se formó parece no haber surgido que también Guillermo G. tuviera un error acerca del carácter de estupefaciente del producto, es decir, que él sí habría sabido que adquiría un estupefaciente, y lo habría hecho para consumo personal. Las decisiones judiciales que han de ser transcriptas a continuación trataron el caso como problemático, precisamente, desde el punto de vista de la imputación subjetiva del farmacéutico (dolo, imprudencia, culpabilidad). Para ayudar a comprender tales decisiones, son especificados aquí los tipos penales que entran en consideración. Por un lado, hay que tener en cuenta —más allá de si resultan en definitiva aplicables o no— los textos de los arts. 204 y 204 bis del Cód. Penal: Art. 204. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. Art. 204 bis. Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de mil a quince mil pesos.

76

Tengo oído, aunque no sabido con certeza, que en la causa originaria de este caso la defensa alegó también que el comprador había adquirido anteriormente ese producto con receta, y que le había sido prescripto también después; que, en suma, habría sido indicado para el comprador adquirir nuevamente ese medicamento; etc. Se me ha dicho también que estas alegaciones estaban insinuadas, pero no acreditadas. De todos modos, esas acotaciones resultan de interés para discutir en abstracto la pregunta relativa a cómo deberían influir tales circunstancias —si es que debieran influir— respecto del delito de peligro abstracto de expender el producto de hecho, en ese momento, sin receta (aunque después el sujeto aportase la receta [?]).


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Por otra parte, entran en consideración dos disposiciones de la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes), el art. 8 y el art. 14, párrafo segundo: Art. 8. Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años y multa de [...*] e inhabilitación especial de 5 a 12 años, el que... aplicare, entregare o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas. Art. 14. Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de [...**] el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidady demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

La primera cuestión que produjo un enredo considerable en las decisiones judiciales de este caso es la de cómo había que congeniar el hecho de que el farmacéutico hubiera obrado con error sobre el carácter de estupefaciente del producto y la circunstancia de que el comprador tuviese plena consciencia de ello. El juez federal que intervino en la prevención del caso había dictado auto de mérito contra el farmacéutico, fundado en el art. 204 bis del Cód. Penal: suministro imprudente de medicamento que requería receta, en tanto la conducta del comprador fue calificada de tenencia de estupefaciente para uso personal (art. 14, párr. 2.°, LE). Al revisar esta decisión en el procedimiento de instrucción, la Cámara Federal de Mar del Plata consideró incompatibles esas dos calificaciones (lo cual, en realidad, no era cierto). RESOLUCIÓN DE MÉRITO DE LACÁMARAFEDERAL DE MAR DEL PLATA

"Mar del Plata, 10 de julio de 1992. "Autos y vistos: "Y considerando: "Que el auto atacado de fs. 109/110 vta. adolece de un grave error conceptual, ya que decreta la medida cautelar prevista por el art. 366 con * Véase la escala penal de multa vigente. Esto no influye para el problema dogmático a tratar seguidamente. ídem.

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Marcelo A. Sancinetti respecto a Guillermo A. G. por la compra de una tableta de pastillas «Aseptobrón Unicap», encuadrando el hecho como configurativo del delito de tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes para consumo personal, mientras que en la misma resolución decreta igual medida con respecto al vendedor de dicha sustancia —el farmacéutico Carlos L.—considerada como configurativa del delito de suministro infiel de medicamentos en forma culposa, ilícito previsto por el art. 204 bis del Código Penal. "Es decir, que el juez de grado considera que el material incautado es estupefaciente para quien lo tiene en su poder al momento del secuestro, mientras que lo asimila a un medicamento para quien lo suministrara al tenedor. Evidentemente, la consideración jurídica del objeto incautado no puede depender de la acción que hayan desplegado los encartados sino que debe ser atendida en base a la naturaleza y calidad que en sí mismo posee. Y es así, que al estar incluido el «Aseptobrón Unicap» en las listas que elabora periódicamente el Ministerio de Salud Pública, y figurar en las mismas al momento de la comisión delictiva, debe ser considerado un estupefaciente en los términos del art. 40 de la ley 23.737. "Sentadas tales premisas, las excusas alegadas por el encartado L. podrían ser consideradas a todo evento como configurativas de un error de hecho o un error de tipo, al recaer la falla cognoscitiva sobre uno de los elementos que integran la acción típica (en el caso, la calidad del objeto propio de la comisión delictiva), pero que no obstante cabía considerar como un error de hecho vencible, ya que el encartado pudo haberlo evitado empleando una diligencia normal que estaba a su alcance en las concretas circunstancias en que se produce (v.g. consulta de las respectivas listas, consulta a otros colegas, etc.). Este error vencible no tiene como consecuencia excluir la responsabilidad penal sino que transforma o revierte el título de la atribución y el autor queda responsabilizado por el hecho ilícito a título de culpa. "De ser así, y como hemos sostenido anteriormente, al ser el «Aseptobrón Unicap» un estupefaciente en términos jurídico-penales, el delito cometido sería la venta culposa de un estupefaciente, que al no estar prevista como figura penal, la conducta asumida por Carlos L. se convertiría en atípica ante la ausencia de previsión específica y resultaría de aplicación la normativa contenida en el art. 434 inc. 1 del código ritual, dado que el hecho investigado no constituiría delito. "No obstante ello, debemos descartar la presunta negligencia alegada por el encartado y receptada por el a quo porque a todas luces es manifiesta la mendacidad que contienen sus dichos vertidos tanto a


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fs. 23 como a fs. 99 y 53 de estas actuaciones, resultando poco creíble que un profesional de la Farmacia se base en una factura de compra para saber si el producto que vende es un medicamento o un estupefaciente. Debemos resaltar ante todo que el imputado creyó estar vendiendo un medicamento y esa conducta la asume dolosamente al vender y querer vender un medicamento que de todos modos requería una receta médica. Por tales motivos, el agente obra dolosamente, porque quien creyendo y queriendo vender medicamentos sin receta y por un supuesto error vende estupefacientes, no dej a de actuar con dolo (en la venta de medicamentos sin receta, art. 204, CP), y este dolo no puede ni pudo haber desaparecido porque finalmente culmina[se] vendiendo estupefacientes: faltan los elementos del tipo objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no puede decirse que aquí falte el dolo como finalidad de realizar una conducta ilícita. "Descartada de tal forma la actitud culposa del agente, la calificación jurídica adecuada al caso, sería la prevista por el art. 8 de la ley 23.737 como venta de estupefacientes sin receta médica atento la calidad del sujeto activo, por lo que corresponderá al Juzgado de 1 .a instancia practicar la pertinente investigación por la presunta comisión del delito, sin perjuicio de que la aparición de nuevos datos o comprobantes permitan variar la opinión hoy sustentada. "En consecuencia, corresponde revocar el auto apelado en cuanto considera como suministro culposo de medicamentos la conducta del farmacéutico L. y proseguir la investigación a su respecto por la presunta comisión del delito previsto por el art. 8 de la ley 23.737. Con respecto al encartado Guillermo A. G., cabe confirmar la resolución apelada obrante a fs. 109/110 y vta., por la que se decreta la prisión preventiva del nombrado, por considerarlo «prima facie» autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes, previsto y penado por el art. 14,2.a parte de la ley 23.737, sin perjuicio de ulteriores modificaciones a dicha calificación, en el caso de aporte de nuevas probanzas que se agreguen a la causa, lo que así se resuelve. "Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. "Jorge Ferro—LuisR. Longhi."

Anotación Años después de esta decisión de mérito, la misma Cámara Federal de Mar del Plata —con otro integrante, el juez Tazza, ade-

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más de los dos que habían resuelto sobre el mérito de la investigación contra el comprador y el farmacéutico— dictó sentencia definitiva, condenando a los dos sujetos77. Antes de transcribir esa sentencia definitiva es oportuno referirnos a la argumentación de la decisión de mérito recién transcripta, que es algo oscura, no exenta de contradicciones y, a mi juicio, incorrecta en las consecuencias. En algunos pasajes se parte de la base de que el farmacéutico, de hecho, no tuvo ningún error, es decir, como si lo dicho por él en ese sentido fuera falso:"... a todas luces es manifiesta la mendacidad. .. (etc.)". Pero, por otro lado, se parte de la base de que hay dolo porque "el imputado creyó estar vendiendo un medicamento y esa conducta la asume dolosamente al vender y querer vender un medicamento que de todos modos requería una receta médica". En este otro pasaje se reconoce lo contrario a lo dicho en el anterior: no es que fuera mentira lo dicho por él, sino que de todos modos lo que se habría representado era delito. Yo veo desacertada tanto la decisión de la cámara, como la del juez de primera instancia. Por un lado, y presupuesto ya como "cuestión de hecho" que el farmacéutico desconociera el carácter de estupefaciente de ese producto, el juez de primera instancia hacía bien —si él clasificaba ese error como "error de tipo"78— en descartar la aplicación del art. 8, LE, porque, entonces, al farmacéutico le faltaba el dolo de suministrar sin receta, precisamente, un estupefaciente; el juez erraba en cambio, en mi opinión, en con77 A ese respecto hay que atender ya a lo contrario a la garantía de imparcialidad que resulta que el mismo tribunal que intervino como "cámara instructoria" actúe también luego como tribunal de apelación de la sentencia definitiva del mismo caso (sistema procesal del código anterior), porque el criterio ya está completamente prejuiciado por el contenido de las decisiones previas. Sobre este problema, cfr. Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal - La doctrina del JHbunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y su aplicación al "caso Cabezas", Buenos Aires, 2001. 78 Tal como se verá más abajo, establecer si ese error es un error de tipo (sobre elementos normativos) o un error de prohibición (por vía de un error de subsunción de una situación de hecho en sí reconocida correctamente) no es sencillo, por más que, en definitiva, habré de expresar una opinión en favor de que se trataba efectivamente de un error de tipo excluyente del dolo.


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siderar que en consecuencia era aplicable el art. 204 bis del Cód. Penal, pero no porque esta figura no se pueda aplicar en ningún caso a la venta de un estupefaciente sin receta —se podría, si concurriera un error sobre la calidad de estupefaciente y también sobre la falta de la receta (p. ej.: el expendedor cree que lo que vende se ajusta a la receta que tiene a la vista, cuando lo que suministra es un estupefaciente de nombre similar al medicamento de la receta)—. Pues un estupefaciente que a la vez es un medicamento puede ser vendido "como medicamento, sin receta", sin que haya entonces ningún defecto de "tipo objetivo"; y lo que puede ser hecho con dolo (art. 204, Cód. Penal) puede serlo también con imprudencia (art. 204 bis, Cód. Penal). En lo que a mi modo de ver fallaba el juez de primera instancia no consistía en que hubiese subsumido el hecho en el tipo penal de vender un medicamento sin receta —dado que ese estupefaciente era a la vez un medicamento—, sino en que afirmase que a ese respecto había mera negligencia, cuando en esa medida el farmacéutico sabía lo que hacía. Pues que vendía un medicamento sin receta era bien conocido por él; que no supiera que además estaba vendiendo un estupefaciente era el mero desconocimiento de una circunstancia que conducía a un tipo penal más grave (art. 8, infine, LE), lo que no alteraba en absoluto ni el dolo ni el tipo objetivo del art. 204 del Cód. Penal79. De modo que no había ninguna contradicción en calificar la conducta del farmacéutico como suministro infiel de un medicamento —que a la sazón era un estupefaciente—, cuya posesión por parte del comprador hiciera responsable a éste, a la vez, por tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 204, Cód. Penal + art. 14, párr. 2.°, LE). Lo que no era correcto era pensar

Lo que realmente faltaría en la ley de estupefacientes (no digo que "haga falta", sino que de hecho no está) es un tipo imprudente de venta de estupefacientes sin receta, es decir, un paralelo del art. 204 bis del Cód. Penal (¡como art. 8 bis, LE!). Sólo en ese sentido la conducta del farmacéutico era atípica, por faltar el dolo del tipo del art. 8 de la LE y además faltar en esta ley un tipo imprudente del mismo hecho delictivo. Pero no lo era respecto del art. 204 del Cód. Penal. Por lo demás, es muy difícil establecer si es más grave vender (sin la receta requerida) dolosamente un medicamento o imprudentemente un estupefaciente.

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que aquella conducta se realizaba sin dolo (del tipo objetivo del art. 204, es decir, conduciendo al 204 bis); sólo faltaba —si es que se daba un "error de tipo"— el dolo de "vender, sin receta, un estupefaciente" (art. 8, infine, LE). Para comprender más acabadamente esta convergencia entre los tipos respectivos, véase la siguiente figura 1.

Suministro de medicamento sin receta requerida (art. 204, Cód. Penal)

Suministro de estupefaciente sin receta requerida (art. 8, in fine, LE)

Suministro de medicamento que a la vez es estupefaciente, sin receta requerida (art. 204, Cód. Penal + art. 8, in fine, LE)

Lo que la figura pretende expresar es que si bien el tipo de suministro de medicamentos sin receta no presupone que la sustancia sea un estupefaciente, ni el tipo de suministro de estupefaciente, que la sustancia sea un medicamento, lo cierto es que ambas cosas pueden ocurrir simultáneamente. Si el autor desconoce el carácter de estupefaciente de un producto, pero conoce su calidad de medicamento, y la sustancia es, en el caso, concurrentemente, medicamento y estupefaciente (sector cuadriculado del cuadro), el autor realiza objetivamente tanto un tipo como el otro (sectores vertical y horizontal), y subjetivamente es imputable sólo por aquel marco de ilícito que reconoció ejecutar, en el caso, la venta de un medicamento sin la receta requerida (sector vertical).


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Quien no viera esta concurrencia parcial de figuras (como conjuntos secantes), es decir, quien las considerase como tipos excluyentes entre sí —así lo hizo el tribunal de alzada—, entonces, no podía valerse del dolo de una figura (suministrar un medicamento sin receta) para imputar la realización típica dolosa de otra figura, que además es más grave (suministrar un estupefaciente sin receta), si respecto de este hecho específico faltaba el dolo. Cuando el tribunal de alzada dice: "faltan los elementos del tipo objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no puede decirse que aquí falte el dolo como finalidad de realizar una conducta ilícita", adolece, a mi juicio, de un doble error. Uno es el ya indicado: objetivamente, de todos modos el estupefaciente era también un medicamento, de manera que el tipo subjetivo y el objetivo del art. 204 eran perfectamente congruentes. El otro reside en que si eso no se ve así, no se puede usar el dolo de una figura delictiva para penar por consumación dolosa de otra: tipo subjetivo y objetivo tienen que coincidir; la finalidad global "de realizar una conducta ilícita" no es suficiente, si el autor no tiene dolo del tipo que específicamente se le imputa—sí podría serle imputada una tentativa de aquel delito cuyo dolo sí tuviese el autor—. En mi opinión, si se parte de la base de que el error del farmacéutico era precisamente un "error de tipo" —esto, como se verá, no es tan obvio, aunque, a la postre, sea correcto—, entonces, en lo referente a la congruencia de figuras, el caso era relativamente sencillo: la conducta del farmacéutico debía ser subsumida en el tipo del art. 204 del Cód. Penal; la del comprador, en el del art. 14,párr.2.°,LE80. La Cámara Federal de Mar del Plata, sin embargo, cuando tuvo que resolver el caso en sentencia definitiva (procedimiento escrito del régimen procesal anterior) mantuvo básicamente el cri-

80

Ello, prescindiendo de la cuestión —realmente difícil de resolver— de si la exclusión posterior del producto de las listas oficiales de sustancias estupefacientes no conducía a la aplicación del art. 2 del Cód. Penal, es decir, a la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, lo cual habría implicado la absolución del comprador; no, ciertamente, la del farmacéutico, pues de todos modos habría seguido siendo un medicamento no expendible sin receta.


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terio que había tenido durante la instrucción, sólo que agregando unas referencias teóricas sobre los errores acerca de las causas de justificación que son poco comprensibles, y otras sobre el error de subsunción que no aparecen fundamentadas en detalle. De esta decisión definitiva se tratará enseguida. La sentencia de primera instancia había condenado al comprador a la pena de un mes y quince días de prisión, por tenencia ilegítima de estupefaciente para consumo personal (art. 14, párr. 2.°, LE) y había absuelto al farmacéutico en orden al delito de venta de estupefaciente sin receta médica (art. 8, infine, LE). La Cámara Federal revocó la absolución del farmacéutico, condenándolo como autor de ese delito, a tres años de prisión en suspenso, multa de $ 225 e inhabilitación especial de cinco años para ejercer su profesión. Esta sentencia sería más tarde revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por arbitrariedad81. Realmente en la sentencia de la Cámara Federal no se entendía con claridad qué efectos le eran atribuidos al error del farmacéutico, error que esta vez se afirmó, de suyo, como efectivamente existente. He aquí algunos párrafos de la sentencia luego revocada: SENTENCIADEFINITIVADE LA CÁMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

"Mar del Plata, 11 de noviembre de 1997. )?

"El doctor Ferro dijo: n

"Por ello, entiendo que del plexo probatorio conformado en la presente surge, al menos, en forma indudable que el profesional incriminado queriendo vender medicamentos sin receta culmina vendiendo estupefaciente sin tal requerimiento. No obstante, y siendo el objeto de análisis por este voto, concluirá que las excusas aducidas por L. en cuanto a que G. traería la correspondiente receta al día siguiente —sumado a las razones de urgencia expresadas— y que han sido re81

407.

Precedente que se registra en la colección oficial de "Fallos, C.S.", t. 223, p.


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ceptadas por el juicio del a quo carecen de la entidad suficiente a los fines de excluir su responsabilidad penal. "Atendiendo a su saber profesional, bien sabe L. que en modo alguno estas excusas, en orden al marco situacional contenido por el hecho investigado, autorizan la venta del Aseptobrón sin receta médica, no importa la promesa dada por G. "El grado de culpabilidad y la pena a aplicar obedecerá a la real comprensión del dolo y la culpa como núcleos subjetivos de asignación para el reproche penal. "Al presente caso concurren diversos factores que enervan la lisa interpretación de la cuestión sometida a examen. Por un lado, saber si la conducta de L. es reprochable a título de dolo o culpa (más allá de su encuadre típico y la receptación de una figura culposa); por otro, verificar la existencia de un tipo de error y su mensura a los fines de desplazar la responsabilidad penal. Sobre esto último, no existen razones valederas para creer que L. obró sin error, al no conocer que el Aseptobrón era estupefaciente —más allá de una censurable impericia profesional— toda vez que el marco probatorio conformado en la causa no posee elemento alguno que neutralice los dichos del farmacéutico y las pruebas al respecto por él aportadas (art. 468, CPMP). "... [Apartir de aquí siguen muchas consideraciones sobre la teoría del error, y citas de autores alemanes, como Roxin, Schroeder, Binding, Welzel, Bockelmann, Graf zu Dohna, Kauñnann y Niese, que en realidad no son atinentes a la solución del problema central. Por lo de más, no son muy claras y es conveniente omitir su transcripción.] "Si trasladásemos esta concepción al caso que nos ocupa, en seguida advertiremos los favores de ésta en aras de la problemática casuística del error a los fines de determinar la acción dolosa de una persona. "Por ejemplo, L. actúa en un marco jurídico-penal relevante, que incluso oscila siempre entre conductas típico-objetivas reprochables (cualquiera de las formas de expedición de medicamentos en los términos del art. 204 y la venta de estupefacientes sin receta conforme el art. 8 de la ley 23.737), lo que obligaría a verificar al farmacéutico la autorización de su comportamiento. De este modo, se exigirá que la acción dolosa de L. requiera siempre de modo actual la no concurrencia de los elementos de justificación —incluyéndose de esta forma los presupuestos objetivos de una causa de justificación como elementos del tipo—, conformando un dolo sobredimensionado incompatible con la teoría del delito.

128

Marcelo A. Sancinetti "Es verdad que muchas veces el autor dirige su acción con un dolo, que inserta la no suposición de un suceso de otra naturaleza, pero esto es muy distinto a incluir la falta de presupuestos de justificación en el dolo y como elemento del tipo legal. "Por eso considero que la aplicación de la teoría welzeniana de las «circunstancias negativamente formuladas» a la solución de este caso importa forzar una interpretación en pos de una solución casuística, que como herramienta jurisprudencial trastoca la estructura de la teoría del delito. Las causas de justificación siempre han de examinarse (cualquiera que fuere el nivel de análisis) fuera del ámbito del tipo concertado por el dolo penal. "De esta manera, y como en el caso que se nos presenta, cuando es difícil demarcar el dolo de la culpa, por concurrencia de un tipo de error, valerse de la falta de «autorización» como circunstancia de hecho negativamente formulada, a los fines de imputar dolo en casos entendidos tradicionalmente como cometidos con culpa, resulta un argumento desesperado. "La resolución de este entuerto, más allá de la información de estas teorías, ha de ser mucho más sencilla. Será suficiente, en mi opinión, el conocimiento que se tenga de la situación, más allá de cualquier representación actual. La representación sólo es necesaria (que era estupefaciente) cuando la no existencia de una circunstancia se deduce de la situación misma. "En tal hipótesis, se resuelve casuísticamente sin estandarizar soluciones complejas y universales, echando mano a elucubraciones indiciarías aportadas por las otras fases de la teoría del delito. La decisión pasa por valorar la situación sobre la cual ha de reconstruirse el conocimiento de que se alimenta el dolo. A esta altura, resulta obvio decir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo. "Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los actuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de la esfera del error de tipo. «

"Por lo tanto, y como ya se sostuviera en las resoluciones provisorias obrantes a fs. 148/149 y 225*, entiendo que L. es responsable a título de dolo del delito de venta de estupefacientes sin receta médica.

Esto muestra la lesión a la garantía de imparcialidad del tribunal, puesto que la cámara, que opera aquí como "tribunal de apelación revisor", sigue orientándose por su decisión previa como "cámara instructoria".


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"Todas las excusas aducidas en la causa por L., no lo eximen del conocimiento de que más allá de la calidad medicinal del Aseptobrón siempre el mismo debió ser expedido bajo receta. Volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrón sin receta médica, por ende, el error cualitativo de subsunción, en la situación de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del agente. "... [Con transcripción y cita de Bustos Ramírez, Manual.] "Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tener la convicción suficiente de que el querer de la realización típica del art. 204 CP, empañado por el error en el elemento normativo referido a la calidad de estupefaciente de la mercancía vendida, alcanza a consolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseñadas por este voto y advertidas en antecedentes de mérito en la instrucción**, convierten al error en accidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver Bustos Ramírez, ob. cit., p. 262). "En razón de esto, considero que cabe revocar el punto III de la resolución apelada en cuanto dispone absolver a Carlos J. L. en orden al delito previsto y penado por el art. 8 de la ley 23.737. n

"El doctor Tazza dijo: n

"El expendio bajo promesa de presentación de la receta al día siguiente del hecho, y el error sobre el elemento normativo «estupefaciente» contenido en el tipo legal del art. 8.° de la ley 23.737, alegados por L. como circunstancias justificantes de su conducta, carecen de la entidad jurídica necesaria como para excluir la culpabilidad. Estas cuestiones, lo mismo que la relativa al dolo que exige la figura penal enrostrada, han recibido un adecuado tratamiento en el voto que preside este acuerdo, razón por la cual no me extenderé en nuevas consideraciones. Tan sólo señalaré mi opinión de que, aun cuando en la conciencia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado, en tanto que el profesional autorizado tenía plena conciencia y comprensión de que estaba vendiendo una sustancia farmacológica sin receta médica, ídem. 5 — CASOS DE DERECHO PENAL


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cuando ésta era exigida por la reglamentación vigente. Es decir, teniendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurídico impuesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atribuido), su obrar apuntó volitiva y cognitivamente a la proyección de un resultado típicamente antijurídico, no obstando a esta conclusión el supuesto error sobre la calidad de estupefaciente del producto medicinal. "El doctor Longhi dijo: "Que por compartir los fundamentos de los votos precedentes me adhiero a los mismos. "Por ello... el tribunal resuelve: "1) Confirmar parcialmente el punto I de la sentencia obrante a fs. 313/319 por la cual se condena a Guillermo A. G., demás circunstancias personales obrantes en autos, modificando la pena a imponer, por la de un mes de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, por considerárselo autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segunda parte de la ley 23.737), con costas. "2) Revocar el punto III de la sentencia referida en el punto anterior y en consecuencia condenar a Carlos J. L., demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225) e inhabilitación especial de 5 años para ejercer la profesión de farmacéutico por considerárselo autor penalmente responsable del delito de venta de estupefaciente sin receta médica (art. 8 de la ley 23.737). Con costas. "Regístrese, notifíquese y devuélvase. "Jorge Ferro—Alejandro Osvaldo Tazza—Luis R. Longhi."

Anotación Alas observaciones que cabían contra el auto de mérito, se suman aquí problemas de interpretación de la sentencia definitiva. En algunos pasajes se hace referencia a errores "sobre causas de justificación", cuando aquí no se trata de nada de esto. Ciertamente se trata de un tipo penal con una circunstancia definida negativamente ("sin receta"), como elemento del tipo (es decir, que fundamenta el ilícito), no como ausencia de una causa de justifi-


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cación. Pero, por lo demás, en este aspecto el farmacéutico no tenía ningún error: sabía que vendía el producto sin la receta —en todo caso es válida la respuesta del tribunal respecto de que el autor no podía entregarse a la confianza de que el comprador le trajera al otro día la receta—. El error, por ende, recae sobre un elemento positivo del tipo: el carácter del producto de ser, además de un medicamento, un estupefaciente. Por otro lado, el tribunal niega entidad al error por tratarse de "un error de subsunción". Se llama así al caso en que un autor reconoce correctamente la situación de hecho que tiene delante de sí, pero no asocia a ella el concepto jurídicamente correcto que la haría típica. Se entiende que esa clase de errores, como mero error de subsunción, no excluyen el dolo —es decir, que a lo sumo conducen a un error de prohibición—, que entonces no configuran, si se da ese caso, un error sobre un elemento normativo del tipo; para usar una formulación frecuente: "la subsunción de situaciones de hecho bajo los conceptos legales es asunto de los juristas; asunto del autor es reconocer acertadamente la situación de hecho de la acción"82. En el caso concreto se trataría más bien de la cuestión similar de los errores sobre elementos definidos por leyes penales en blanco. El tipo penal concreto define sólo una parte de la conducta, mientras que algún elemento de ésta queda deparado a la regulación de una disposición legal o reglamentaria de otra autoridad. En estos tipos penales, francamente, es difícil establecer el objeto del dolo y distinguir entre error de tipo y error de prohibición83. Si uno interpretara el tipo del art. 8 de la LE como integrado, en la expresión "estupefaciente", por cada una de las sustancias incluidas en los listados, de tal manera que se leyese, p. ej.: el que vendiere "Aseptobrón Unicap" sin receta, ciertamente habría que decir que el médico tenía dolo de ese tipo penal y que sólo desconocía la prohibición, como si, leído el texto, no se percatara de que el "Aseptobrón Unicap" figuraba allí realmente.

82 83

52.

Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 45, con otras referencias. Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 45 ss., esp.

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El argumento es llamativo, pero engaña: en primer lugar, porque no era el "medicamento" por su nombre lo que estaba incluido en la lista, sino una de las sustancias que componían su fórmula; en segundo lugar, porque incluso si el farmacéutico hubiera leído en la fórmula del producto el componente incluido en la lista no se podría derivar la existencia de dolo sólo a partir del mero hecho de esa lectura. Lo primero se explica así: si de lo que se trata es de convertir los tipos penales de los delitos contra la Ley de Estupefacientes en descripciones que se refieran directamente a cada una de las sustancias prohibidas en las listas complementarias, para el dolo de tipo no sería suficiente con conocer que se vende el medicamento X(que contuviese una de esas sustancias), sino que haría falta al menos la consciencia de que su fórmula de composición se integra con una de esas sustancias (aun cuando uno no sepa a su vez que esa sustancia está en la lista); p. ej., en el caso, tendría que haber estado probado en la causa al menos que el farmacéutico alcanzó a leer la fórmula del producto y, dentro de ésta, el componente "hidrocodona"—que era el principio activo del producto en cuestión, incluido en las listas oficiales como "estupefaciente"—. Recién allí se habilitaría aquel argumento y no ya con el mero tener presente el nombre del "medicamento". Mas incluso contando con ese contenido de conocimiento se exigiría demasiado poco si se considerase que eso satisface el contenido del dolo. Pues, dado que el art. 77 del Cód. Penal da una definición material de lo que puede ser considerado "estupefaciente" ("... y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica...") y no sólo una definición formal de cómo se administrará esa definición ("... que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional"), el autor tendría que tener al menos la referencia de que esa sustancia es un producto capaz de generar dependencia física o psíquica. Si tiene tal conocimiento del aspecto material, un error acerca de que ninguna de las drogas que componen el medicamento cumple con el componente formal —inclusión en la lista oficial— sería un mero error de subsunción; si el autor no sabe nada de su carácter material, entonces haría falta que al menos conociera la inclusión formal, en


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cuyo caso esto bastaría también para el dolo. Pero si no conoce ni lo uno ni lo otro, no puede obrar con dolo. Es decir que su convicción positiva de que el producto es un mero medicamento —desconocimiento del aspecto formal—, sin que a su vez se supiera que el autor se había representado "por las suyas" que un medicamento de esa índole podía producir dependencia física o psíquica (art. 77, Cód. Penal), tenía que producir un caso de "error de tipo" (= falta de dolo), y no sólo un defecto de reprochabilidad, aunque el autor sí tuviera consciencia de que expendía de todos modos un medicamento, por ende, con dolo del tipo del art. 204 del Cód. Penal. Por último, cabe decir una palabra sobre el segundo voto, del juez Tazza, según el cual "aun cuando en la conciencia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado". El argumento de apoyo de esta afirmación reza así: "en tanto que el profesional autorizado tenía plena conciencia y comprensión de que estaba vendiendo una sustancia farmacológica sin receta médica, cuando ésta era exigida por la reglamentación vigente". Pero ocurre que el objeto de la transacción "sustancia farmacológica" es propio del tipo objetivo del art. 204 del Cód. Penal, no del art. 8 de la LE, que era lo que estaba realmente en discusión. Y cuando el juez agrega allí que "teniendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurídico impuesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atribuido), su obrar apuntó volitiva y cognitivamente a la proyección de un resultado típicamente antijurídico, no obstando a esta conclusión el supuesto error sobre la calidad de estupefaciente del producto medicinal", argumenta orientándose a la capacidad de motivación, es decir, a la culpabilidad, pero pasa por alto el problema nuclear: que faltaba previamente el dolo. La culpabilidad de la que se trata allí es la del comportamiento imprudente de no cerciorarse correctamente, imprudencia no tipificada en la ley. Seguidamente se transcribe el dictamen del Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remitiría luego in totum la Corte Suprema de Justicia, para revocar la sentencia de la Cámara Federal, por considerarla arbitraria.


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DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN

"Suprema Corte: "I.

"II. "Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria en tanto no se ha visto afectado el bien jurídico protegido por la norma en que se sustentaba. En este sentido, sostiene el señor defensor que la finalidad terapéutica que guió la conducta de L. estaba avalada por el antecedente de la venta anterior del mismo medicamento con la receta médica correspondiente el que, además, era adecuado para el tratamiento de la afección que padecía el cliente. " Tacha, asimismo, el fallo de autocontradictorio al sostener que mientras en él se admite como cierto que el imputado incurrió en un error con relación a la calidad de estupefaciente del medicamento vendido, luego se le imputa la figura de venta de esa sustancia, que es un delito doloso. "Finalmente, objeta que al presumirse el dolo mediante el razonamiento teórico realizado en la sentencia se invierte la carta de la prueba, para imponérsele así a la defensa la obligación de demostrar su ausencia. "III. "El a quo consideró probado que el imputado no sabía que el medicamento que vendía era un estupefaciente, y entendió que la solución del caso consistía en resolver qué efectos cabía asignarle a ese error. "Sin embargo, a partir de los considerandos de la sentencia apelada no se advierte con claridad el análisis dogmático en el que la Cámara sustentó la conclusión a la que sobre ese aspecto arribó en el fallo. "En efecto, llegado el momento de indicar y fundamentar el sentido en que habría de resolver la cuestión, el magistrado preopinante, al que luego se adhirió el resto de los vocales, expresó que «la decisión pasa por valorar la situación sobre la cual ha de reconstruirse el conocimiento de que se alimenta el dolo. Aesta altura, resulta obvio decir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo. Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los actuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de la esfera del error de tipo». "Advierto así, en primer lugar, que ese razonamiento no puede servir de base para una condena como autor de venta de estupefacientes sin


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receta médica, pues al admitirse, tal como se hizo en la sentencia, que el imputado desconocía la real naturaleza del medicamento y calificarse esa circunstancia como error de tipo, no resulta lógicamente posible afirmar su responsabilidad en un delito doloso. "No obstante, unos párrafos más adelante el fundamento parece orientado a la admisión de un error de subsunción, cuando se expresa que «volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrón sin receta médica, por ende, el error cualitativo de subsunción, en la situación de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del agente». Sin embargo, aun de ser así, la sentencia resultaría igualmente arbitraria al haberse omitido analizar el supuesto error de subsunción a la luz de las reglas del error de prohibición en el plano de la culpabilidad a fin de llegar a una conclusión fundada sobre su posible aptitud excusante. "En este sentido, es doctrina de V.E. que incurre en arbitrariedad la sentencia que omite pronunciarse sobre un extremo que podría resultar conducente para la solución del caso (Fallos: 305:1236; 307:1028; 308:1622; 310:925; 311:120; 312:1150, entre muchos otros). "No paso por alto que, a modo de conclusión, también se expresa en el pronunciamiento que: «Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tener la convicción suficiente de que el querer de la realización típica del art. 204 del CP, empañado por el error en el elemento normativo referido a la calidad de estupefaciente de la mercancía vendida, alcanza a consolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseñadas por este voto... convierten al error en accidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver Bustos Ramírez, ob. cit., p. 262)». "Sin embargo, la lectura de la cita bibliográfica a la que se remite no deja lugar a dudas acerca de que se está haciendo alusión al llamado error in persona vel in objecto. Por lo tanto, si éste fuese el verdadero alcance que atribuye el a quo al error en examen, también resultaría la sentencia arbitraria puesto que en ningún momento se fundamenta por qué la condición de «estupefaciente» de una medicina vendida sin receta habría de ser una circunstancia accidental, irrelevante a los efectos del dolo del delito del art. 8 de la ley 23.737, y no un elemento esencial. Esa omisión adquiere mayor relevancia si se repara en que a través de esa figura se pune, precisamente, la venta de estupefacientes sin rocota médica.


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"La conclusión a que, sobre esa base, llega el auto aparece así como una mera afirmación dogmática, que descalifica la sentencia (Fallos: 301:259; 304:583; 308:1336; 310:187; 311:341, entre muchos otros).

FALLO DE LA CORTE SUPREMADE JUSTICIADE LANACIÓN: "Buenos Aires, 14 de marzo de 2000.

"No dej o de advertir que el voto preopinante se extiende profusamente en consideraciones acerca de las teorías del dolo, de los elementos negativos del tipo y de otras concepciones, pero luego de exponerlas las critica y las deja de lado para la solución del caso sin que, por lo tanto, ninguna de ellas sirva en definitiva de sustento al fallo. Tampoco se advierte que de esos análisis surja el desarrollo de criterio alguno sobre el que se sustente luego la condena. A su vez, las apreciaciones a las que remite el voto al comienzo del párrafo que acaba de ser transcripto, y con las que dice coincidir, no consisten más que en otra cita del autor ya mencionado referida al modo en que debe apreciarse en el caso concreto la presencia de dolo en el autor, pero no constituyen base a partir de la cual pueda comprenderse por qué un error acerca de la condición de estupefaciente de un medicamento sería irrelevante a los efectos del dolo del delito previsto y reprimido por el art. 8 de la ley 23.737.

"Vistos los autos...

"Estas características del fallo obstan, además, su clara comprensión y desatienden la regla que, en aras del sentido republicano de la justicia, exige que las sentencias sean fundadas, pues ello constituye la explicación de sus motivaciones (Fallos: 315:856; 316:2742, entre otros). "Por último, la remisión a las resoluciones provisorias de fs. 148/149 y 225 tampoco proporciona fundamentación alguna a lo decidido en la sentencia, desde que también allí se omite explicar las razones por las cuales el desconocimiento de la calidad de estupefaciente de una medicina sería un error accidental no excluyente del dolo de la figura en análisis. Y lo mismo cabe decir de las consideraciones vertidas en el voto de segundo término, en tanto sólo remite al tratamiento de la cuestión efectuada en el voto anterior y luego reitera dogmáticamente la tesis de que el error sobre la calidad de estupefaciente del producto medicinal no alteraría el dolo del autor.

"IV. "Debo concluir así que la sentencia impugnada presenta vicios que la descalifican como acto jurisdiccional válido, frente a lo cual resultan ociosas otras consideraciones respecto de los restantes agravios. "Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar el fallo apelado, a fin de que se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho. Buenos Aires, 30 de septiembre de 1999. Nicolás Eduardo Becerra.

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"Considerando: "Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General, a los que cabe remitirse en razón de brevedad. "Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento impugnado, debiendo volver los autos al tribunal de origen, para que por quien corresponda dicte un nuevo pronunciamiento. Agregúese la queja al principal. Hágase saber y remítase. "Julio S. Nazareno—Eduardo Moliné O'Connor—Carlos S. Fayt— Augusto César Bellusáo —Antonio Boggiano — Guillermo A. F. López—Gustavo A. Bossert—Adolfo Roberto Vázquez." Anotación Nuestras reflexiones anteriores ya han puesto de manifiesto mi opinión concordante con la del procurador general, es decir, con la que finalmente siguió la Corte Suprema al casar la sentencia por arbitrariedad. Ahora es oportuno agregar algo sobre la pena a aplicar a un caso semejante, si se acepta mi punto de vista de que el hecho no se subsumía en el art. 8 de la LE, por falta de dolo,pero sien el art. 204 del Cód. Penal: suministro de un medicamento sin la receta necesaria. Pues este precepto conmina la conducta con pena de prisión de seis meses a tres años, mientras que la escala penal de la venta de estupefacientes sin la receta necesariaparte de un mínimo de tres años de pena privativa de libertad. Así las cosas, la Cámara Federal habría podido aplicar la misma pena privativa de libertad que aplicó al farmacéutico, como máximo del art. 204 del Cód. Penal (aunque, ciertamente, esta disposición no prevé pena acumulativa de inhabilitación ni de multa). La pregunta es ahora la de si habría sido justa una individualización de la pena en el máximo de la escala de ese delito. El hecho de que objetivamente el autor realizara el tipo objetivo de una ley penal más grave, que él no advirtió, pero que evidentemente habría debido ad-


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vertir en su carácter de farmacéutico, y que no lo aquejase además un error acerca del medicamento en sí (pues podría ser que errara sobre el remedio que vende en concreto, p. ej., por similitud con otro producto, teniendo él mala vista, etc., lo que no era el caso), tendría que tener un efecto intensificante a la hora de la determinación de la pena; aun así, esa intensificación no debería llevar al máximo, por sí sola —es decir, si no se dieran otras circunstancias agravantes—, porque la Ley de Estupefacientes parte de la base de un mínimo de pena privativa de libertad presuponiendo un comportamiento doloso; algún descenso debería producir la falta de dolo. Por ende, sin tener presente otras circunstancias del caso, la pena habría podido superar el punto de ingreso normal en el marco punitivo84 —p. ej., con tendencia a entrar en el último tercio de la escala penal—, haciendo pesar justamente la imprudencia grave en la venta de un estupefaciente, no como tipo autónomo, sino como modalidad incluida en la venta dolosa de un medicamento —eventualmente peligroso— sin receta. 79

En zig-zag, con las barreras bajas. El conductor de un colectivo transita por una calle atravesada por la vía de un tren, cuyas barreras se hallaban baj as en ese momento. El conductor está por sortear las barreras, con el fin de pasar al otro lado y seguir su recorrido. El guardabarreras advierte lo que el conductor tiene pensado hacer y le hace entonces desesperadas señas para que no traspase las barreras. El conductor sigue adelante. Se produce un choque entre el tren y el vehículo, que lleva al descarrilamiento del tren y a la muerte y lesiones de varias personas. El conductor sobrevive. Seguidamente se transcribe una resolución de la Cámara Federal de San Martín, de 1991, dictada en la causa "Leonardo J. Poma" en un incidente de excarcelación, motivado en una causa cuya situación de hecho se aproxima a la recién formulada —en la resolución transcripta se echa de menos una descripción fácti-

84

Acerca del marco penal como indicador del valor proporcional de la norma, cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2.a ed., 1999, pp. 40 ss.; véase también pp. 100 ss., 120 ss.


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ca suficientemente circunstanciada—. La decisión se dictó en vigencia del Código de Procedimientos anterior; el juez federal había dictado prisión preventiva y denegado la excarcelación, por calificar el hecho como homicidio doloso (art. 79, Cód. Penal). El tribunal de alzada revocó esa resolución, calificando el hecho como interrupción imprudente del servicio ferroviario con resultado de muerte (art. 196, inc. 2, Cód. Penal). CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN "San Martín, 26 de junio de 1991. "Considerando: "I — La resolución de fs. 4 mediante la que no se hizo lugar a la excarcelación de Leonardo J. Poma, viene apelada por él y su defensa, quien en esta alzada presentó el correspondiente memorial sustitutivo, impetrando su revocación por las razones de hecho y derecho expuestas. "En el día de la fecha, se ha confirmado el auto de prisión preventiva recaído en el principal contra el encartado, difiriendo el tratamiento de la calificación legal para esta oportunidad, ya que tendrá decisiva incidencia en la soltura propiciada. "II — Se enrostra al encartado la comisión de homicidio con dolo eventual en concurso real con lesiones graves (art. 79, 90 y 55 Cód. sustantivo) lo cual obsta a la concesión de la libertad caucionada, por no encuadrar en ningún supuesto del art. 379 del Cód. Procesal. "Dicha asignación jurídica resulta atractiva a primera vista, ya que el cruzar un paso a nivel con las barreras bajas, en zig zag, estando otros vehículos detenidos y haciendo caso omiso a las advertencias desesperadas del guardabarreras para impedir su paso, pone de manifiesto que el autor se habría representado el resultado pese a lo cual mostró desprecio por las vidas que transportaba. "La representación del resultado típico y el desinterés por su producción, fundamentarían el dolo eventual. "Sin embargo, dicho argumento no tiene en cuenta un aspecto de singular trascendencia. No puede sostenerse que la representación del resultado no lo incluyera a él entre las eventuales víctimas de su obrar, es decir, siendo el conductor obviamente debió imaginarse que al pasar el cruce ferroviario en tales circunstancias, también estaba enjuego su vida. "Luego, debe colegirse que el resultado no le era indiferente y menos aún que lo consentía, sino que confió en que no se produciría por su

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Marcelo A. Sancinetti pericia en el manejo, salvo claro está, que se trate de un suicida, lo cual no está demostrado en autos. "Ahora bien, su obrar encaja perfectamente en las figuras de los arts. 84 y 94 del Cód. de fondo, pero también en la del 196, párr. segundo, que debe prevalecer por especialidad. "En efecto, se trata de un acontecimiento previsto en el mismo capítulo, más precisamente en el art. 191, inc. 2, que incrimina la conducta de quien para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, produzca cualquier accidente. "Trasladada la descripción típica a la figura culposa, se advierte que con un acto imprudente se produjo ese accidente que motivó la interrupción del servicio ferroviario (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala II, 'Tato, Saludino", del 22/10/86, B. J., año 1986, n.° 3, p. 533). "Las muertes y lesiones no habrán de concurrir entre sí, pues la propia descripción del precepto soluciona el caso de pluralidad de resultados al señalar «si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona», por lo que no cabe realizar consideración alguna al respecto. "III—En cuanto al fondo de la incidencia, cabe señalar que la escala penal estipulada en el tipo ahora escogido, de 1 a 4 años de prisión, permite su encuadre en la hipótesis del art. 379, inc. 1, parte primera, del Cód. de Proced. Penal. "Asimismo, no existiendo en autos constancias de antecedentes criminales obstativos y careciéndose de elementos que hagan presumir que el encartado intentará burlar la acción de la justicia, deberá decretarse su libertad bajo caución juratoria, aunque con la previsión de certificar que no registre medidas restrictivas de su libertad dispuestas por otros juzgados. "Por lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar el auto de fs. 4 y conceder la excarcelación bajo caución juratoria a Leonardo J. Poma, la cual deberá hacer efectiva el a quo previa confección del acta compromisoria correspondiente y constatación de inexistencia de medidas restrictivas de libertad del nocente dispuestas por otros juzgados. — Jorge E. Barral—Hugo R. Fossati."

Anotación La resolución tiene el mérito de fijar la situación de hecho a partir de circunstancias externas inequívocas como para afirmar la representación de un resultado de muerte que podía producirse por un riesgo concreto, circunscripto a personas relativamente


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determinadas. Por otro lado, y esto es censurable, el tribunal parte de la base de que para actuar con dolo eventual es preciso o bien ser indiferente al resultado o bien aceptar el resultado. Ésta no es la interpretación dominante en la bibliografía más moderna, aunque probablemente sí en la jurisprudencia. Se trata de la tendencia a ver en el dolo eventual un dolo directo hipotético: ¿cómo habría actuado el autor si hubiera estado seguro de tal desenlace? Seguramente no habría realizado la acción —se contestaría en la sentencia—, pues tal accidente implicaba un riesgo claro de morir para el propio autor. Estas soluciones "voluntaristas" del concepto de dolo eventual —como opuestas a las teorías "representacionistas"— son censurables desde distintos puntos de vista. Aquí no se puede entrar en los detalles de la discusión teórica85. Véase también la anotación a la sentencia siguiente del Tribunal Supremo Federal alemán, para la comparación entre ambos casos. 80

El caso del "karateka". Un hombre experto en karate se halla por varios días en casa de una mujer con la que mantiene una relación. El día del hecho la mujer no está en la casa. Él está a cargo del hijo de ésta, de 14 meses, de nombre Sven, y también a cargo de sus dos hijos propios, algo mayores que Sven. Se trata de un hombre tierno y cuidadoso con sus hijos y ha cuidado a Sven, durante esos días en que duró su visita, como si fuera propio. Son algo más de las 19:30 hs., cuando el hombre se dispone a atender a Sven, a quien ha duchado, cambiado los pañales y puesto ropa de cama. Acto seguido acuesta a sus propios hijos, y pone a Sven a dormir en cierto lugar. Como no cesaran los gritos de Sven que intranquilizaron a su cuidador, éste lo golpeó en forma violenta. Acto seguido, le preparó una papilla, que el niño comió, después de lo cual el autor acostó al niño para que se durmiera. Vuelto a llorar el niño a gritos, el hombre le dio un golpe de karate, pegado de canto en la región occipital y temporal. Este golpe le causó la muerte unas dos horas después, aproximadamente. La madre llegó a la casa en el ínterin, a las 20:30 hs., pero no reparó en el estado del

85 Al respecto, Snncinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, pp. 145 ss.

Marcelo A. Sandnetti

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chico, al que encuentra muerto, de hecho, a las 10 hs. del día siguiente. En una controvertida sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), de 1987, fue tratado un caso configurado como se acaba de expresar. Seguidamente es transcripta la sentencia en versión castellana. El tribunal de instancia había condenado al autor por homicidio doloso. Contra esa sentencia se había interpuesto un recurso de casación, que resultó exitoso. La siguiente transcripción incluye la identificación de la situación de hecho con mayor detalle, así como también la fundamentación de la decisión casatoria: TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (BGH)86 "El Tribunal Regional condenó al acusado por homicidio a una pena privativa de libertad de 8 años. El recurso de casación del acusado tuvo éxito. "El TR estableció los siguientes hechos: "El acusado, que respecto de sus dos hijos, que con él vivían, nacidos en 1980 y 1983, era un padre «tierno y comprensivo» y que rechazaba los castigos físicos como medios de educación, cuidó también, «prácticamente como a sus propios hijos», al niño Sven, hijo de su amiga, durante varios días seguidos en que duró su visita; este niño, la víctima del hecho, había nacido el 1/4/1985. El 23/6/1986, alrededor de las 19:30 hs., hallándose la coacusadora fuera de la casa, aquél duchó a Sven, le cambió los pañales y le puso ropa de cama. Luego lo ubicó en su lugar de dormir en un sitio del living y entonces puso a dormir a sus hijos. Apartir de las 20 hs., antes del regreso de la coacusadora, que llegaría alrededor de las 20:30 hs., «el acusado debido al enojopor los gritos de Sven, golpeó a éste al menos cuatro veces con el puño contra la frente, o bien lo agarró del occipital y al menos dos veces hizo golpear su frente contra una base sólida». Tras esto, le dio de comer a Sven una banana antes de las 20:15. «Finalmente, el acusado, \mkarateka formado... golpeó a Sven violentamente una vez con el canto de su mano contra la región occipital y temporal». Debido a la parálisis por compresión de los centros cerebrales de regulación de la respiración y circulación, finalmente causada por el golpe con el canto de la mano junto a la rotura de la parte superior del cráneo, Sven murió

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Publicada en "JZ", 1.1989, pp. 449 ss.; De lospresupuestos del dolo eventual (§§ 15 y 16, StGB), sentencia del 25/11/1987,3StR 449/87.


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entre las 21:45 y las 22:00 hs. La coacusadora no había visto a Sven ni después de su regreso ni antes de irse a dormir; encontró a su hijo muerto a la mañana siguiente, cerca de las 10:00 hs. "De los fundamentos: "El TR parte de la base de que Sven, después del momento en que se le dio de comer la banana, gritó y lloró nuevamente y que el acusado «espontáneamente y sin reflexionar» golpeó al niño «con el canto de la mano violentamente contra el cráneo». A pesar de que la acción no había sido planeada y que fue producto de una excitación emocional, el acusado sabía, según el tribunal, que tal golpe podría fracturar el cráneo del bebé. Además, expone el TR: «Si el acusado, con ese estado de conocimientos, golpeó violentamente con el canto de su mano, estuvo de acuerdo en ese instante con la muerte que consideró posible, aun cuando, por lo demás, distaba de tener una voluntad orientada a eso». "Eso no resiste un análisis jurídico. La valoración de la prueba del TR en favor de haber determinado que el acusado había irrogado el golpe de canto de mano con dolo eventual de matar a Sven es insuficiente. Ya la cuestión de si un autor, en casos de acciones violentas extremadamente peligrosas puede prever, por cierto, el resultado de muerte como posible, pero confiar seriamente y no sólo vagamente en que él no se producirá, no fue ponderada por el tribunal (cf. sobre acciones violentas contra un bebé, BGHR, StGB, § 212,1, Vors. bed. 2; cf. además las otras sentencias allí reproducidas; BGH, NStZ, 1983, p. 407 y 1982, p. 506; Meyer-Gofíner, NStZ, 1986,49/50). "Pero es determinante que el TR, sin ponderar las particularidades del caso concreto, solamente con el «estado de conocimiento» del acusado, fundamentó que él hubiera estado de acuerdo con la muerte del niño. El dolo contiene dos elementos, a saber: conocer y querer la realización del tipo. En caso de dolo eventual, según la jurisprudencia, el elemento volitivo presupone el asumir la producción del resultado aprobándola. Con el conocimiento de la peligrosidad de su conducta aún no se dice que el autor haya aceptado también la producción del resultado, que se haya conformado interiormente con él. Es erróneo, solamente a partir de la capacidad de conocimiento de un autor o de su conocimiento precedente, deducir la conclusión de que siempre se asume el resultado aprobándolo (BGH, NStZ, 1984, p. 19, último párrafo; BGH, NStZ, 1983, p. 365, infine; BGHR, StGB, § 15, dolo, bed. 2). Eso tiene que poder derivarse de las circunstancias concretas (BGH, en Holtz, MDR, 1977, p. 105). Especialmente en caso de una acción individual ejecutada en estado de excitación emocional, espontánea, irreflexiva, no puede deducirse por sí solo, a partir del conocimiento do una posible producción del resultado, sin considera-


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mente tiene un elemento volitivo independiente de la representación. Existen divergencias entre el caso áelzig-zag en la barrera y el del karateka. Por un lado, en el caso del traspaso de la barrera el conductor puede llegar a asignarse alguna chance de lograr superar la situación posterior por medio de su destreza (sobreestimándola, por cierto), mientras que un golpe de karate ya impulsado con violencia no puede ser contrarrestado por un mecanismo de superación del riesgo posterior. Esto habla en favor de una más sencilla afirmación del dolo eventual en el segundo caso. La otra diferencia argumenta en la dirección contraria: mientras que el karateka obra, como dice el tribunal, como consecuencia de un arrebato emocional, el conductor que traspasa una barrera, sorteando vehículos y en zig-zag, tiene una actitud reflexiva y dirigida a la situación de riesgo concreta. En cualquier caso, en opinión del autor de este libro, presupuesta la representación del resultado —lo que parecen aceptar ambas resoluciones— el riesgo es tan concreto en ambos casos que no puede descartarse el dolo eventual de homicidio de personas determinadas (algo menos determinadas en el caso del conductor, obviamente, que en el del karateka). En el caso individual del karateka, a consecuencia de la violencia propia de un arrebato sería difícil ya la afirmación de la representación, más que el componente de la "voluntariedad" (que no tiene por qué añadirse de modo independiente); sería posible llegar a un hecho de ese grado de violencia, sin representarse las consecuencias (dudoso). En lo que se refiere al caso de las barreras, la afirmación de dolo eventual de homicidio conduciría al art. 79 del Cód. Penal, no al art. 191 del Cód. Penal (como sin embargo lo presuponía la resolución de la Cámara Federal de San Martín), pues este tipo penal requiere un tipo subjetivo de dolo directo de primer grado, que ciertamente no concurría en el caso.

ción de las particularidades que resultan de la personalidad del autor y del hecho, que también está dado el elemento volitivo del dolo —que se halla autónomamente, junto al elemento cognitivo—. La valoración a este respecto tiene que contraponerse con las comprobaciones de la sentencia sobre la personalidad del acusado y también considerar las circunstancias significativas para el suceso fáctico (BGH, en Holtz,MDR, 1977, p. 458). "Para la valoración de la prueba sobre la cuestión de si el acusado estuvo de acuerdo con la muerte de Sven, el TR se conformó con la reflexión de que el acusado conocía la peligrosidad de un golpe de canto de mano dado por él. Pero ni ha considerado que para la aprobación de la muerte existía un elevado umbral inhibitorio, ni ha incluido en sus ponderaciones la personalidad del acusado y las particularidades concretas del hecho. Es de importancia, a este respecto, la actitud del acusado y su conducta frente a los niños que él tenía a su cuidado, el hecho de que él —por las comprobaciones hechas hasta aquí— nunca había tenido frente a los niños cualesquiera acciones de violencia comparable y que él se había comportado, también frente a Sven, en principio, de modo protector. En el curso del hecho es significativo que el acusado, antes de los sucesos, había higienizado, duchado y cambiado primeramente al niño, que luego, entre las dos acciones considerablemente violentas, le había dado de comer una banana y que además, después de comprobar las consecuencias, emprendió maniobras de reanimación infructuosas. "En contra de lo que supone el Procurador General Federal, la sala no puede excluir que el error de derecho también haya repercutido sobre las constataciones del aspecto objetivo del hecho y que en una nueva audiencia sean hechas otras constataciones externas. Desde su punto de vista, el TR no necesitaba prestar especial atención a particularidades determinadas sobre la personalidad del acusado ni especialmente al curso del hecho, como, por ejemplo, a la circunstancia de que, según las explicaciones del perito, la lesión del cráneo de Sven se debía a un «golpe violento, romo, de gran superficie, que dio de modo tangencial». "En razón de que la sentencia debe ser revocada por este error de derecho material, no hace falta entrar en reparos de carácter procesal."

Anotación

De modo similar a la resolución de la Cámara Federal de San Martín transcripta en el caso anterior, en esta decisión del Tribunal Supremo Federal alemán se afirma que el dolo necesaria-

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Aellayasuhijito. ElseñorMseaprestaatenerunadiscusión con la señora T. V. de P., quien al momento del enfrentamiento tiene en sus brazos una criatura de corta edad. M ha ido armado y dispuesto a lo peor. Como vicisitud del enfrentamiento, M efectúa cuatro disparos contra la mujer, a media altura, de frente. La mujer sufre lesiones leves; el niño muere.

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En síntesis, esa parece haber sido la situación de hecho juzgada por la Cámara del Crimen de la Capital hace más de sesenta y cinco años. De las circunstancias relatadas no se extrae con claridad si el hecho ha sido cometido con alevosía. El tribunal lo descartó. Afirmó que concurría un caso de aberratio ictus, pero que había que imputar la muerte del niño como homicidio doloso, en concurso ideal con ¡abuso de arma contra la madre! (arts. 79104, Cód. Penal). Una disidencia propuso el concurso real, pero sin variar la calificación indulgente de los disparos que hirieron a la mujer.


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dose algunos por el contrario, como Alimena, por la coexistencia de dolo y culpa, pero no por dos delitos dolosos. Cuando —agrega Florian —los diversos actos «están determinados e inspirados por un solo fin, el hecho es jurídicamente único, aunque el resultado material fuera múltiple». Y entre los ejemplos con que ilustra esta tesis, cita, precisamente el caso del que, disparando contra un individuo determinado, por desviarse el tiro, mata a la víctima designada y a otra persona, o la hiere (aberratio ictus). Concluye: «Si el fin criminal fue único, a pesar de la complejidad o multiplicidad material del hecho, único es el delito desde el punto de vista jurídico».

La sentencia dice (acentuación del original):

"Nicholson—Díaz — Oribe — Vera Ocampo.

CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL87

"En disidencia: "Esos hechos son dos, en concurso material regido por el art. 55 del Cód. Penal, o sea un delito de homicidio en la persona del niño P, encuadrado en el art. 79 del Cód. Penal, y un delito de abuso de arma de fuego, previsto y penado en el art. 104 del mismo, perpetrado contra T. V. de P, a la cual le causó lesiones leves, por cuya razón sólo es aplicable a este hecho el citado art. 104, dada la pena fijada en el art. 89 en los casos de lesiones leves. Los hechos probados en esta causa y que cometió el acusado, son dos, y en concurso material, según queda dicho, porque la actividad delictuosa de su ejecutor se llevó a cabo efectuando un disparo de arma de fuego que lesionaron a T. V. de P. y otros que hirieron de muerte al niño P. Aun cuando estos disparos, que causaron el deceso del nombrado niño hayan sido efectuados con la intención de dirigirlos contra la madre, que tenía a su pequeño hijo en brazos, las consecuencias de ellos le son imputables al ejecutor en igualdad de condiciones que si la intención hubiera sido dispararlos contra el niño, toda vez que los hizo con dolo criminal, contra una persona determinada y el resultado de ellos fue distinto «aberratio ictus». En consecuencia, desde que el disparo de arma de fuego efectuado contra la señora a quien lesionó, constituye por sí mismo un delito perfecto por reunir todos los elementos del que sanciona el art. 104 del Cód. Penal; y desde que, a su vez los otros disparos de arma de fuego que dieron muerte al niño P, por sí mismos también perfeccionan el delito del art. 79 del Cód. Penal aun cuando no hubiera mediado el que lesionó a la madre, debe concluirse que constituyen dos hechos distintos en el concepto penal, a diferencia de lo que ocurriría si un solo disparo dirigido a la madre hubiera lesionado únicamente al hijo o a ambos, originando la muerte de uno de ellos, pero no en el presente caso en que un dtapnro hirió a la madre y otros distintos hirieron al

"Buenos Aires, 4 de abril de 1939. "El delito cometido por el acusado encuadra dentro de la disposición contenida en los arts. 54, 79 y 104 del Cód. Penal, correspondiendo imponer la pena de veinte años de prisión que la sentencia establece, desde que las constancias de autos no acreditan que el procesado procediera con alevosía, como lo destaca el Ministerio Público, como tampoco se halla probado que aquél en el momento del hecho se encontrara en la situación que contempla el art. 34, inc. 1 de dicho Código, como lo pretende la defensa. "La aplicación del art. 54 corresponde en razón de que las probanzas reunidas en autos demuestran, sin lugar a dudas, que el acusado tuvo sólo la intención de disparar el arma contra la mujer, repitiendo sus actos y produciendo la muerte de la criatura que llevaba en brazos aquélla y lesiones leves a la madre. Hay, entonces, una única acción integrada por varios actos, los disparos del arma, y dirigida contra una misma persona: T. V. de P. [la madre], luego un error de puntería origina las lesiones a consecuencia de las cuales fallece el menor, hijo de ésta, dándose la figura conocida en doctrina con el nombre de «aberratio ictus». Se trata de un solo hecho y no de dos, independientes, como lo requiere para su aplicación el art. 55. Es ésta la solución adoptada por la generalidad de los tratadistas, como nota Florian en Parte General del Diritto Pénale, 4.a ed. 1934, vol. 2, p. 729, inclinán-

87

Causa "Mereu", 4/4/1939, publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 127 ss.

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Marcelo A. Sancinetti hijo causando su muerte, lo que obliga a estar a la objetividad de los hechos y de sus consecuencias, máxime cuando el desarrollo del suceso revela que el acusado disparó su pistola a todo evento, ya que tenía a la vista y de frente a la madre con el niño cargado, a pesar de lo cual disparó cuatro tiros en forma que no cabía ignorar que cualquiera de ellos podía dar en el cuerpo del niño. "Tratándose de dos hechos y debiéndose aplicar la regla del art. 55 del Cód. Penal, corresponde aumentar la pena, también en atención a la grave peligrosidad del reo revelada por las modalidades de los delitos cometidos, al acudir armado, de día, a entrevistarse con una mujer, al hacer fuego repetidas veces en las condiciones en que lo efectuó, de lo que se desprende la premeditación con que obró (arts. 40 y 41, Cód. Penal). "Por ello se confirma la sentencia apelada de fs. 74 en cuanto condena a M. por los delitos de homicidio y abuso de arma de fuego, con la salvedad consignada, y se la reforma en cuanto a la pena que le aplica, la que se fija en veinticinco años de prisión accesorias de ley y costas de ambas instancias. "Porcel de Peralta."

Anotación Esta sentencia exige poner en claro distintas cuestiones que reciben aquí un tratamiento equivocado, aunque en las consecuencias se arribe a una solución aceptable, pues una pena de 20 años de prisión podría ser suficiente para corresponder al ilícito y la culpabilidad de los actos de M. En primer lugar, hay que aclarar que la doctrina moderna dominante resuelve el caso de aberratio ictus, en principio, como un concurso ideal entre tentativa de homicidio de la persona atacada y homicidio imprudente de la que resulta muerta (denominamos a esto "solución de la tentativa", queriendo decir que no hay un homicidio doloso consumado)88. El tribunal se manifiesta co-

88

a

Cfr. Stratenwerth, Strafrecht (Derecho penal), 4. ed., § 8, n.° m. 95 s.; Ja-

kobs,Lehrbuch, 8/80; Schónke/Schróder/Cramer, § 16, n.°m. 57; también Roxin, Strafrecht, § 12, n.° m. 154; en la doctrina española, v. Mir Puig, Derecho penal. Para te general, lección 10. , n.°m. 136 ss.


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nocedor del problema, pero no dice ni una palabra acerca de por qué llega a otra solución ("solución de la consumación"). Sin embargo, en el caso concreto era correcto admitir que hubiera dolo de homicidio respecto del niño, es decir, que había un homicidio doloso consumado. Pues la "solución de la tentativa" vale en la medida en que el riesgo asumido con plena consciencia por el autor no implique de por sí la posibilidad cierta —también asumida— de que sea alcanzado el otro objeto. Si el autor pretende dirigirse contra el objeto A, pero reconoce que también puede alcanzar al objeto B, tiene en realidad un dolo alternativo (dolus alternativas) y, por ello, actúa con dolo de homicidio de las dos personas89. Es lo que está correctamente implicado en la frase del voto disidente: "no cabía ignorar que cualquiera de ellos [de los tiros] podía dar en el cuerpo del niño". Hasta aquí, es correcta la pena por homicidio doloso consumado de la víctima a la que no se dirigía la intención prioritaria (art. 79, Cód. Penal). Lo que es sorprendente en ambos fallos es la subsunción de la acción que hirió a la madre como "abuso de arma de fuego" (art. 104, Cód. Penal). En otro lugar he explicado la escasa o nula utilidad de una figura de peligro que implica un síndrome de riesgo tan incompatible con la falta de dolo del delito de lesión correspondiente90. Y especialmente en el caso del disparo de un arma de fuego contra una persona hacia órganos que pueden ser vitales (los disparos tienen que haber sido dirigidos a la altura del pecho, pues allí estaba el niño) no hay ningún modo de realizar tal acción sin dolo de homicidio91. Por tanto, cada uno de los cuatro disparos

89 En este sentido, véase Zielinski, Dolo e imprudencia, n.° m. 64, bajo la expresión "campo de dispersión del riesgo" (en las consecuencias, sin embargo, posiblemente Zielinski llega a admitir como realización dolosa un ámbito demasiado amplio). 90 Cfr. Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 213 ss., esp. 227 ss. 91 Justamente en una nota a fallo de don Enrique Díaz de Guijarro, del año 1928 (JA, 28-8 ss.), fallo cuya situación de hecho se ilustra en el caso siguiente con la transcripción de las sentencias correspondientes, el autor trata de abogar por la "solución de la consumación", preferida por la doctrina italiana de entonces y la doctrina argentina, y explicaba que la doctrina alemana se inclinaba por la solución de la tentativa (en concu rso con imprudencia). Pero el anotador aclaraba lo siguiente,

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Marcelo A Sancinetti

implicaba una tentativa de homicidio con "dolo alternativo": podía morir la madre (intención) o bien el niño (dolo eventual). Por eso, tales casos de aberratio ictus no pueden seguir la regla aplicable en los casos en que el autor no asume dolosamente la otra consecuencia. Un problema diferente es el del concurso ideal vs. concurso real. Si los disparos hubieran sido efectuados todos contra una misma persona, sin asumir dolosamente la muerte de otra, el hecho habría sido sin duda un concurso ideal homogéneo, por unidad natural de acción. Pero esto ya puede dejar de valer cuando se trata de bienes altamente personales, como la vida, y en cada acto individual se asume que podría morir o una u otra de esas personas. Dicho de otro modo: si A entra a un salón dispuesto a matar a B y a C de un tiro disparado a cada uno, ambos actos se hallarán en concurso real (distinto si se trata de un delito de daño = el autor tira dos piedras contra sendos vidrios: concurso ideal, con independencia de si los vidrios pertenecen a una misma víctima o a dos distintas). Ahora bien, para resolver esta cuestión habría que establecer si al efectuar cada disparo ulterior al primero, el autor tiene una representación determinada acerca de si los disparos respectivamente anteriores han causado ya alguna lesión a alguna de las víctimas eventuales o no. Si tiene consciencia de que el primer tiro no produjo ningún efecto, la duplicación de un tiro idéntico mantendría ambos actos en unidad de acción (= un solo hecho); si, en cambio, un disparo ha sido efectivo y el autor realiza otro, cabría pensar en la posibilidad de concurso real, incluso en el caso de que el segundo tiro no produzca ningún efecto. que viene bien a propósito para el caso del texto: "De la solidez de la doctrina que se pronuncia en favor de la existencia de que el delito es de índole culposa, preferida entre los autores alemanes, da buena cuenta Haus, «Droitpenal belge», que si bien adhiere a la misma, formula un distingo, reputando doloso el hecho cuando pudo preverse el resultado indirecto como un resultado eventual, dando como ejemplos el disparo efectuado sobre una mujer que tiene un niño en sus brazos o contra la persona que tenía a otra a su lado. Si la última o el menor resultan heridos, se trata de un delito doloso. Fuera de esta hipótesis el delito será culposo" (lug. cit., p. 10). Lo allí dicho, sin embargo, vale más para el caso del "niño en brazos" que para el caso en que la víctima definitiva "está al lado" de la que se pretendió alcanzar. Véase el caso siguiente.


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En suma, debería haberse admitido tentativa de homicidio contra la madre (arts. 42,44,79, Cód. Penal), en concurso real con homicidio consumado contra el niño (art. 79, Cód. Penal). La problemática teórica de la aberratio ictus es profundizada en el caso siguiente, en el que no muere un niño que está en brazos de la víctima originaria, sino otro sujeto sentado al lado de quien era el destinatario de una sola bala. 82

En la mesa de juegos. Un supuesto de hecho de estructura similar al anterior, en efecto, pero en el que habría sido más factible sostener la solución diferenciadora ("solución de la tentativa"), aunque las circunstancias no están lo suficientemente claras como para considerar esa solución como la única cdrrecta para el caso y descartar la "solución de la consumación", se había dado ya en la década anterior, más allá de que la situación se da con toda frecuencia en la vida cotidiana. Del caso se sabe lo siguiente: Unos señores estaban sentados en derredor de una mesa de juegos, digamos, jugando alas cartas. Entre dos de ellos, Indaveray Bertuzzi se produjo una discusión. Bertuzzi, al parecer, agravió de palabra a Indavera —de veintitrés años, jornalero, analfabeto— y, sea inmediatamente o acaso cuando el episodio había quedado algo atrás, Indavera extrajo un arma y, tras la advertencia a Bertuzzi de "esto es para vos", disparó un solo tiro contra él, con tan mala fortuna que la bala fue a dar en Francisco De María, que estaba sentado al lado de Bertuzzi y que murió en el acto. El caso fue resuelto en primera instancia por un juez del entonces territorio federal de La Pampa, en favor de la "solución de la tentativa", pero aclarando el sentenciante que eso no respondía a su opinión personal, que así lo hacía por seguir el criterio del tribunal de alzada establecido en un caso anterior; la decisión fue confirmada en segunda instancia (Cámara Federal de La Plata), si bien la Cámara registró aquí una disidencia del juez Echegaray; más tarde la sentencia fue apelada —en apariencia sólo por la defensa— ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que terminó resolviendo en favor de la "solución de la consumación", pero dejando intacta la pena que (por tentativa en concurso con hecho imprudente) había sido impuesta en segunda instancia. Esta intervención de la Corte ocurría por entonces con mayor am-

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plitud que actualmente, cuando operaba como tribunal de alzada de decisiones de tribunales federales o de provincia; actuaba en suma fijando doctrina de "derecho común". Será ilustrativo transcribir esta sucesión de decisiones judiciales divergentes, por los matices de las diferencias de opinión y por la ilustrativa mención de la obra de Ferri, Haus y otras referencias de la época: SENTENCIA DE 1.a INSTANCIA (TERRITORIO FEDERAL DE LA PAMPA)92

"1.a INSTANCIA "Santa Rosa, 24 de mayo de 1927. »

"4.°) Que entrando a la calificación legal del hecho, el suscripto comparte el criterio jurídico del señor agente fiscal, expuesto en su acusación de fs. 65, y difiere, por consiguiente, con el de la defensa, en su traslado de fs. 68. "Para que exista la imprudencia, que sostiene la defensa y que prevé y castiga el art. 84 del Cód. Penal, es necesaria la falta de intención o dolo en el agente del delito, que no ha previsto el peligro y consecuencias de su acción, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos. "Indavera, manifiestamente, ha obrado con voluntad criminal al disparar el arma contra Bertuzzi, diciéndole: «esto es para vos», y si bien el proyectil no pegó a Bertuzzi, alcanzó, en cambio, a De María, que estaba a su lado, ocasionándole la muerte. "Es indudable, entonces, la intención delictuosa, como lo dice el señor fiscal, por cuanto el agente ha usado de un medio capaz de producir la muerte de su semejante y la ha producido positivamente. "5.°) Que no obstante la opinión del suscripto sobre la calificación del hecho, que sería la de homicidio simple, legislado por el art. 79 del Cód. Penal, es el caso de ajustarse al criterio de la Excma. Cámara, expuesto en un caso análogo y compartido por los tres señores jueces del tribunal, cuya composición actual es la misma de entonces. "6.°) Que en la causa de referencia —n.° 116, año 1922, seguida a Adolfo Pacheco, que había disparado su revólver contra Juan Her-

92

Véase la publ. en JA, 28-8 ss., con nota de Enrique Díaz de Guijarro; v. también "G. del E", 75-289 ss.


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nández, alcanzando el proyectil y dándole muerte a Domingo Poggi— resolvió el tribunal que la calificación que correspondía a los hechos era la [de] «tentativa de homicidio» en la persona de Hernández, y «homicidio por imprudencia» a Domingo Poggi (sentencia de 26 de noviembre de 1924). "7.°) Que la tentativa se encuentra legislada por los arts. 42 y 44 del Código citado, siendo su penalidad la que correspondería al agente si hubiera consumado el delito, disminuida de un tercio a la mitad; vale decir, la pena del homicidio, que es de 8 a 25 años de prisión o reclusión, art. 79, disminuida en la forma que queda expresada. "El homicidio por imprudencia, está penado con prisión de seis meses a dos años, art. 84 del mismo Código*. "8.°) Que en virtud de la disposición del art. 54, existiendo concurso de delitos, debe aplicarse la sanción del hecho que fija mayor pena, la que corresponde graduar equitativamente, conforme a las circunstancias que prescribe el art. 41 del mismo Código. "9.°) Que no concurren en el «subjudice», circunstancias agravantes, debiendo computarse la atenuante de la ebriedad parcial del procesado, que resulta de los dichos de los testigos del delito, no resultando comprobada la ebriedad total que Indavera manifiesta, en su descargo, a fin de eludir la sanción penal. "También debe tenerse presente, para atenuarla pena, la falta de antecedentes judiciales y policiales del delincuente, su juventud y sus buenos antecedentes personales —ver planillas de fs. 38 y 50— arts. 40 y 41 del Código Penal. "Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, no obstante el dictamen fiscal y atento al criterio de la Excma. Cámara, fallo: condenando a Miguel Indavera, apellido materno Matuverría, argentino, de veintitrés años de edad, soltero, jornalero, analfabeto, a sufrir la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de «tentativa de homicidio» y «homicidio por imprudencia» —arts. 42,44,54,79 y 84 del Cód. Penal— en perjuicio de César

* El juez se refiere allí al art. 84 del Cód. Penal en su versión originaria de 1922:

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.

sancinetti - casos tomo II - 1º parte

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