Delitos de Omision Impropia o de Comision Por Omision

“Delitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión”

Indice 1. Introducción.2. Caracterización.3. Validez constitucional de la fgura legal.4. El problema dogmático 4.1. Estado actual de la cuestión dogmática

5. Exigencias dogmáticas 5.1. La Tipicidad Obeti!a de los "elitos Impropios de Omisión 5.2. Las Posiciones de Garante 5.2.1. Posición de Garante derivada de la Posición Institucional y derivada de los Peligros que genera la Propia Organización del omitente.

5.2.2.

Las denominadas “Fuentes del deber de actuar” que

undamentan la Posición de Garante

5.3 Las !ondiciones de la "quivalencia entre la Omisión y la #cción

6. La cuestión de las omisiones de 7. Tipo

gravedad intermedia

subjetivo

1

7.1 !asos que $an llamado poderosamente la atención desde tiempo atr%s en la doctrina y la &urisprudencia alemana

8.- #ntiuricidad$ %esponsabilidad por el &ec'o ( Culpabilidad 9.- #utor)a$ *articipación ( Tentati!a. 9.1. La Tesis de no aceptación de la co-autor)a en los delitos de

omisión 9.2. Tesis de admisión de la co-autor)a en los delitos de omisión.

Casos. 9.3 #utor)a +ediata Omisi!a. 10. La llamada “omisión por comisión”

11. "isminución de la *ena 12. Conclusiones 13.

Jurisprudencia relacionada.

14. Bibliografa

"elitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión "r. ,usta!o #ldo imón %omagnoli

1.Introducción:

 /Especialista en "erec'o *enal 01T-01L. Ex 2uez del Crimen ( Correccional de la *ro!. de antiago del Estero.

2

"e #e propuesto en este trabajo$ efectuar un an%lisis de los denominados delitos de “omisión impropia” o “comisión por omisión” 2$ considerados por muc#os autores como una #erramienta v%lida para la imputación jurdico penal$ la &ue #a generado una profunda discusión en la doctrina m%s calificada.' (nte la ausencia de disposiciones legales e)presas$ los delitos de “omisión !

impropia” o “comisión por omisión”$ son el resultado de una construcción teórica

* jurisprudencial$ &ue deducen su e)istencia de mandatos contenidos en los tipos de acción$ ello implica$ la conversión de normas pro#ibitivas en imperativas$ as por ejemplo$ el “no matarás” se convierten en “deberás respetar la vida” 4. +affaroni ,$ considera &ue en todos los delitos omisivos la norma violada es siempre imperativa -mandato * cual&uier intento de e)traer una omisión 2/

2

0obre los antecedentes #istóricos acerca de la e&uiparación de responsabilidad similar a la

acción ejecutiva$ er B(C3(L456$ 7nri&ue$ “8elitos impropios de omisión”$ pg. 12$ 7diciones 5annedille$ (rgentina$ 19:; * B(C3(L456$ 7nri&ue$ 8elitos impropios de omisión$ Bogot%$ 2<. 7did Temis$ 19=!.'

! 7s importante recalcar &ue la doctrina tradicional ma*oritaria de nuestro pas$ observo con benepl%cito este instituto objeto de an%lisis.' 7n este sentido cabe destacar la opinión de> 06L7? 0ebasti%n$ derec#o penal (rgentino$ T. 1$ 5g. 29= * ss$ T7($ (rgentina$ 19=!@ A7+ ?icardo C. “Tratado de derec#o penal”$ 5arte general$ pg. 2!D * ss.$ "arcos Lerner 7ditora$ (rgentina$ 19=:@ E6AT(A B(L70T?($ Carlos$ “Tratado de derec#o penal”$ 5arte 3eneral$ T. $ pg. 21F$ 21,$ 7ditorial (beledo 5errot$ (rgentina$ 19:;@ J"GA7+ 87 (+4($ Tratado de 8erec#o penal$ T. $

pg. 413 y ss. Editorial Lozada, Argentina, 1!" #incl$imos a%$& al maestro espa'ol, por s$ in(l$encia en el 8erec#o de #abla #ispana.'

?3H$ 7steban$ “8elitos omisivos e&uivalentes a la comisión activa de un delito”$ pg 9:$ Aueva F8octrina 5enal$ 2;;1' (' 7ditora del 5uerto$ (rgentina$ 2;;1.'

3 4#55#%O1I$ Eugenio %a6l 7"erec'o *enal$ *arte ,eneral8$ pg.39:$ #rgentina$ Ediar$ ;<<.

!

de una norma pro#ibitiva esta condenada al fracaso$ por&ue las omisiones siempre violan mandatos normativos$ * as en todos los casos en &ue se re&uiere este elemento$ el tipo penal *a es otro> pasa a ser un mandato de garante.'

"estaca Terragni

=

$ >ue resulta importante tratar de

responder el interrogante acerca de si la omisión es algo real o si se trata de una idea generada por la norma.(s$ para parte de la doctrina &ue considera &ue la omisión e)iste en el mundo real$ -3imbernat 6rdeig$ Bauman$ etc$ la omisión es una de las dos formas &ue puede asumir la conducta$ *a &ue no es simplemente una inacción sino es un “no #acer” * la conducta #umana no puede consistir Inicamente en realiar un movimiento corporal$ por ejemplo> “levantar un brao”$ sino tambiKn en no realiarlo> “dejar el brao cado” :.) 5ara el autor citado -Terragni$ la acción * la omisión &ue interesa para elaborar una teora del delito no debe partir de conceptos naturales$ sino &ue la significación de ellas depende de la regulación legal$ de la estructura de cada tipo@ pues comenar con el elemento Acción tiene como meta descartar la imputación objetiva cuando e)isten causas internas o e)ternas &ue impiden al #ombre manifestarse como tal -H(C7A86 6 A6 H(C7A86 (L36.' 7ntonces la valoración jurdica llegar% no solo a la conducta &ue tuvo manifestación en movimientos e)ternamente apreciables$ sino tambiKn a las &ue se concretaron en forma de inactividad.'

2. Caracterización:

D T7??(3A$ "arco (ntonio “6misión mpropia * 5osición de 3arante”$ ?evista jurdica (rgentina La Le* 199:  E$pg. 1121 * s.s.

: en igual sentido B7LA3$ citado por ?3H$ 7steban$ ob. cit$ pg. 9=.'

F

?acigalupo considera >ue en el derec'o penal se distingue los tipos penales seg6n se expresen en la @orma de in@racción de una 7pro'ibición de 'acer8 'delitos de comisión( o en la @orma de 7desobediencia a un mandato de acción8 'delitos de omisión(.La distinción entre ambos responde a razones prácticas$ pues tanto en uno como en otro$ se tratan del sentido >ue tiene un determinado comportamiento$ es decir$ la pro'ibición ( el mandato de acción se referen a distintos aspectos del 'ec'o >ue expresan su sentido en relación al orden ur)dico A. *odemos decir >ue la di@erencia @undamental entre el delito comisi!o ( el omisi!o se encuentra en las reglas >ue rigen la !erifcación de la adecuación t)picaB de donde$ al tipo pro'ibiti!o resulta adecuada solamente la acción que coincide con la descrita en el tipo$ mientras >ue por su parte$ al tipo imperati!o es adecuada$ toda acción >ue no coincida con la ordenada por la norma . En otras palabras$ las normas ur)dicas son normas pro'ibiti!as o precepti!as. i la norma pro$ibitiva !iene a impedir una acción determinada$ se ordena$ por tanto$ una omisión. *or el contrario$ la norma preceptiva !iene a ordenar una acción determinada$ solicitándose un 'acer positi!o$ de modo >ue la in@racción consiste en la omisión de ese 'acer <.

?#CI,#L0*O$ Enri>ue 7"erec'o *enal$ *arte ,eneral8$ pg. 3DD$ #rgentina$ A &ammurabi$ ..

 ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ "elitos impropios de omisión$ ?ogotá$ E"ITO%I#L Temis$ ;. edic.$ AD$ pp. :; ( ss.B el mismo$ Lineamientos...$ cit.$ p. . < 2EC&ECF$ &ans-&einric'$ Tratado de "erec'o *enal. *arte ,eneral$ ,ranada$ E"ITO%I#L Cornares$ 9. edic.$ trad. por 2osG Luis +anzanares amaniego$ D$ p. 39:.

,

Los códigos penales contienen delitos >ue sólo se pueden cometer omitiendo la realización de una acción$ 'delitos de omisión propios( o sea realizando un comportamiento distinto al

ordenado por la norma$ por e. en el código espaHol la omisión de socorro del art. 3  o el art. uellos >ue bao amenaza de pena importan el incumplimiento de un determinado mandato de acción$ como por e. el art. uellos delitos >ue inclu(en bao la misma amenaza penal$ tanto la realización de una acción positi!a como la omisión de una acción determinada.Estos delitos presentan dos @ormas t)picas e>ui!alentes de realizar un tipo *E1#L.  #rt. 3 7. El >ue no socorriere a una persona >ue se 'alle desamparada ( en peligro manifesto ( gra!e$ cuando pudiere 'acerlo sin riesgo propio ni de terceros$ será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. ;. En las mismas penas incurrirá el >ue$ impedido de prestar socorro$ no demande con urgencia auxilio aeno. D. i la !)ctima lo @uere por accidente ocasionado @ortuitamente por el >ue omitió el auxilio$ la pena será de prisión de seis meses a A meses$ ( si el accidente se debiere a imprudencia$ la de prisión de seis meses a cuatro aHos8

; #rt. ue encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aHos o a una persona 'erida o in!álida o amenazada de un peligro cual>uiera$ omitiere prestarle el auxilio necesario$ cuando pudiere 'acerlo sin riesgo personal o no diere a!iso inmediatamente a la autoridad.8 1! B(C3(L456$ 7nri&ue “Lineamientos de la Teora del 8elito”$ pg. 2;;$ (rgentina$ Hammurabi$ 199F

D

En algunos casos se encuentran en @orma e)pl*cita como por e. en el art. ;9A del Código *enal #rgentino$ en donde se reprime con pena de prisión “al Funcionario P+blico que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales, provinciales o no e&ecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”$ es decir$ el delito de #buso de autoridad y de Incumplimiento de los -eberes de Funcionarios P+blicos en otros la e>ui!alencia de acción positi!a ( omisión está impl*cita como por

e. el art. ;D del Código *enal #rgentino$ el >ue dispone “la pena de prisión de aqu/l que resistiere o desobedeciere a un uncionario p+blico en el e&ercicio leg*timo de sus unciones”$ es decir$ el delito

de 0esistencia contra la #utoridad .Euera de estos casos la teora * la jurisprudencia reconocieron una categora de omisiones &ue no estaban tipificadas e)presamente * &ue consistan en la no evitación de $na lesión a $n bien *$r&dico$ cu*a vulneración estaba protegida sólo frente acciones positivas como en el caso del delito de #omicidio o lesiones@ Kstos fueron designados como “delitos impropios de omisión” o de “comisión por omisión” * se deban sancionar segIn las penas previstas para el correspondiente

delito de comisión. 7n definitiva$ los delitos

impropios de omisión consisten$ por tanto$ en

supuestos en los &ue mediante una “cl%usula general” se determina &ue$ bajo ciertas condiciones$ no evitar un resultado &ue se estaba obligado a evitar$ es e&uivalente a la realiación activa del tipo penal &ue pro#be la producción comisiva del mismo resultado$ por ej> “el g$ardavida, al %$e le inc$mbe salvar a $n ba'ista en peligro de a+ogarse”$ &uiKn si omite realiar alguna maniobra$ responder% de la misma manera

&ue si #ubiese causado la muerte de Kste.' 5or ello$ si el baMista muere a#ogado sin &ue Kl$ pudiendo$ no #ubiere intentado por lo menos el salvamento$ #abr% cometido un #omicidio por omisión.'

En los delitos “propios de omisión”$ esta e>ui!alencia está expresamente determinada en la le( penal$ en los “impropios”

:

lo está de un modo genGrico$ por e el art.  9 del Código *enal EspaHol$ el parágra@o D3 del Código *enal #lemán$ etc.-

3. Validez Constitucional de la Figura Legal:

La constitucionalidad de la figura de los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión$ es discutida en la doctrina a partir de su confrontación o compatibilidad con el “5rincipio de Legalidad”.' (l admitirse la creación analógica de tipos no escritos$ se produce &ue a partir de la osición de -arante se e&uipare el tipo impropio de omisión con el comisivo.'

9 #rt.  del Codigo *enal EspaHol Los delitos o @altas >ue consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no e!itación del mismo$ al in@ringir un especial deber ur)dico del autor$ e>ui!alga$ seg6n el sentido del texto de la Le($ a su causación. # tal e@ecto se e>uiparara la omisión a la acción #J Cuando exista una especifca obligación legal o contractual de actuar. ?J Cuando el omitente 'a(a creado una ocasión de riesgo para el bien ur)dicamente protegido mediante una acción u omisión precedente8

3  D. Comisión por omisión MJ Nuien omita e!itar un resultado >ue pertenezca al tipo de una le( penal$ sólo incurre en un 'ec'o punible con@orme a esta le($ cuando debe responder ur)dicamente para >ue el resultado no se produciera$ ( cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una acción. M;J La pena puede disminuirse con@orme al  9$ inciso .  9. Causas legales especiales de atenuación MJ i se prescribe una atenuación con@orme a este precepto o se autoriza$ entonces para la atenuación rige lo siguiente . En lugar de pena pri!ati!a de la libertad perpet6a se aplica una pena pri!ati!a de la libertad no menor de tres aHos8

=

0e tratan entonces de “tipos abiertos”$ cu*o contenido determinado judicialmente$ implica “s$stit$ir la ca$salidad real del +acer positivo por la ca$salidad +ipottica de la omisión” 1D.'

5ara evitar esos planteos de inconstitucionalidad de esta forma de omisión$ algunas legislaciones #an introducido “cl%usulas generales” en la 5arte 3eneral de sus respectivos Códigos 5enales$ &ue dan soporte o apo*atura legal a este tipo de delitos &ue *a estaban reconocidos en la doctrina * jurisprudencia$ especialmente en el derec#o continental europeo$ por ejemplo> (lemania$ 7spaMa$ (ustria$ talia$ 5ortugal$ etc * en (mKrica Latina$ Brasil &ue cuenta con una cl%usula general e)presa.' 7n nuestro pas$ no e)iste una cl%usula general &ue de amparo legal a esta figura$ ello no obsta a &ue el mismo Código 5enal reconoca su aplicación en tipos penales concretos$ a saber> en los delitos contra los poderes pIblicos * el orden constitucional -art. 22: * 2!,$ 2N p%rrafo donde se sanciona a los &ue “contin$aren en ($nciones en caso de $s$rpación de poder y los %$e no +$bieran resistido $na rebelión o sedición por todos los medios a s$ alcance” @ en los delitos de tortura$ se

pena al funcionario &ue omitiese evitarla -art. 1FF &uater$ entre otros.' 7n Kste Iltimo delito$ ser% sujeto activo todo funcionario &ue tenga a su cargo la seguridad e integridad fsica de la persona privada de la libertad$ es decir$ &ue es competente para evitar la comisión de la tortura.' 0e trata al decir de ?afecas 1: 1= de una clara = L0CE%O O55%E"I$ ,uillermo #. 7Lecciones de "erec'o *enal8$ *arte ,eneral$ Tomo II$ pg. ;9$ "irector Carlos 2. Lascano M'J$ #d!ocatus$ Córdoba$ #rgentina$ ;<<<.: %#5EC#$ "aniel Eduardo 7Omisión ( posición de garante en los delitos de imposición de apremios ilegales ( de tortura en el Código *enal argentino8$ pg. :$ %e!ista 2ur)dica #rgentina LaLe($ uplemento de 2urisprudencia *enal$ ?uenos aires$ ;D de #bril de  A "O11#$ Edgardo #lberto$ 7"erec'o *enal8$ *arte Especial$ Tomo II  #$ pg. $ %ubinzal  culzoni Editores$ #rgentina$ ;<<$ considera >ue si no se re>uiere recurrir a la posición de garant)a >ue de modo e!idente surge del deber de todo @uncionario p6blico respecto de la integridad moral de las personas$ no 'a( duda de >ue el @uncionario >ue tiene el deber de cuidar a la persona ( puede 'acerlo ( dea >ue otros torturen$ tiene el dominio del 'ec'o ( por lo tanto carga el 'ec'o como autor.

9

posición de garante$ observ%ndose una obligación de responder jurdicamente de &ue

el resultado no se produca.' 7n el %mbito de la jurisprudencia nacional$ podemos precisar &ue son limitados los casos en donde se #a aplicado el instituto de la comisión por omisión$ con fundamento en el deber de garanta para tipos no previstos como tales 19. +affaroni$ representa la posición &ue m%s critica a esta suerte de e&uivalencia entre tipos omisivos * comisivos e incluso$ considera$ &ue de e)istir en nuestro ordenamiento legal una cl%usula general Ksta sera inconstitucional frente a la pro#ibición genKrica de la analoga “in malam partem” viol%ndose as la e)igencia de estricta legalidad.' (dem%s$ #abiendo tipos omisivos impropios escritos$ no se e)plica cu%l es la raón de &ue e)ista una fórmula general para elaborar de modo an%logo otros tipos no escritos o previstos e)presamente en la parte 7special del Código 5enal2; . 7n este sentido Terragni$ e)presa &ue la ausencia de correspondencia entre los comportamientos de matar * no +acer nada para impedir la m$erte$ viola el principio de legalidad previsto en el art. 1= de la Constitución Aacional por cuanto el art. :9 del Código 5enal alude al &ue matare a otro 21.' 0in embargo$ se puede decir &ue e)istió en la doctrina nacional una acogida favorable a la omisión impropia$ as la e)presa Creus 22 para &uiKn la corrección jurdica de la causalidad permite incluir en ella toda condición tpica de  C.1.C.*.$ sala IV$ in re +#,0IC&#$ Palter &ugo sQ %ecurso de Casación$ causa 1R 3<$ :Q<=Q:$ registro 1R A3$ 5allos de la Cámara de Casación *enal$ #Ho IR$ nR $ pg. ;=.

;< 4#55#%O1I$ Eugenio %a6l Ob. Cit.$ pg.33D.

21 T7??(3A$ "arco (ntonio 6b. Cit. pg. 122!. 22 C?740 Carlos$ “8erec#o 5enal$ 5arte general”$ pg. 1F9 * ss.$ 7ditorial (strea$ (rgentina$ 19==.'

1;

un resultado$ sea Ksta la de producirlo cuando no se lo deba producir o la de no impedirlo cuando se lo deba impedir.' 8e modo &ue en un significado socialmente adecuado de la acción de matar$ tanto mata a&uKl &ue &uita la vida a otro$ como a&uel &ue permite se e)tinga la vida cuando poda impedirlo.'

En EspaHa$ la discusión doctrinaria en el Código *enal derogado$ esto es$ sin la inclusión del art.  del Código *enal !igente$ se obser!aba tres puntos de !ista ;D #.- *ara &uerta Tocildo$ la sanción de supuestos de comisión por omisión con las penalidades de los tipos de la *arte Especial$ constitu)a una aplicación 7analógica contra reo8 Msupra legalidad de la comisión por omisiónJ ( con ello !ulneratorio del principio de legalidadB el @undamento es >ue los tipos ordinarios de la *arte Especial$ se referen a acciones causales ( no abarcan omisiones$ de modo >ue sancionar ciertas omisiones de e!itación del resultado t)pico con la misma pena >ue para la comisión acti!a no aplicar)a dic'o tipo$ tal como los contiene el Código *enal.- *or ello se propone la creación de un 7numerus clausus8 de tipos espec)fcos de comisión por omisión en los delitos en >ue se estime con!eniente.B.' "ir 5uig estimaba problem%tica la sanción general de los supuestos de comisión por omisión$ por los preceptos de la 5arte 7special$ principalmente por la imposibilidad pr%ctica de introducir todos los nuevos tipos de comisión por omisión &ue se necesitaran.' Considera necesario proceder a incluir

una cl%usula en la 5arte 3eneral$ &ue reconociera de modo genKrico la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la 5arte 7special$ en comisión por omisión.' 2! 0L( 0(ACH7+$ JesIs  "ara$ “Comentarios (l Código 5enal  artculo 11$ Tomo $ dirigidos por "anuel C6B6 87L ?60(L$ pg. FF9$ 7spaMa$ 7dersa$ 1999'

11

C.' 5ara 0ilva 0%nc#e$ en el marco mismo del Código derogado dice &ue era perfectamente posible el reconocimiento de los delitos de comisión por omisión$ sin afectar el 5rincipio de Legalidad * sin necesidad de tipificación e)presa

en la 5arte 7special$ ni la inclusión de una cl%usula general en la 5arte 3eneral.' Considera &ue el criterio de la s$pralegalidad de la comisión por omisión resulta criticable$ por varios motivos> 7n primer lugar$ por&ue entiende &ue los verbos tpicos de los preceptos de la 5arte 7special$ no deben entenderse como verbos “descriptivos” de procesos fsicos de causación$ &uedando por ello vedado en principio la omisión$ al faltar el movimiento corporal causal$ pues para el autor los verbos tpicos tienen un sentido m%s adscriptivo &ue descriptivo$ es decir$ ad&uieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad * no de descripción de causalidad$ por ej. decir el %$e matare significa pues$ por un lado muc#o m%s &ue el &ue ca$sare la m$erte.' 7n efecto$ con tal e)presión se pretende significar a a&uel a &uiKn se le

pueda “adscribir” como propio el proceso de producción de la muerte de otro$ * para eso la causalidad es insuficiente$ pues se precisa adem%s una relación de “imputación objetiva” * una relación de “autora”.' 5ara constatar lo e)presado relata el cl%sico ejemplo de la madre &ue deja morir de inanición a su #ijo reciKn nacido por no amamantarle.' (&u no parece posible pensar &ue el %mbito de sentido posible del tKrmino matar no abar&ue tambiKn a Kstos casos.' 7n segundo lugar$ se plantea la cuestión de &ue si un mandato * una pro#ibición pueden integrarse bajo una Inica descripción tpica$ en definitiva$ bajo una Inica norma secundaria.' 5ara el citado autor$ la norma primaria &ue sub*ace a los tipos de la 5arte 7special$ es por regla general una norma de “pro#ibición de conductas” &ue entraMan riesgos relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos$ entonces$ tales conductas de riesgo pueden ad&uirir una configuración ontológica doble> por un lado$ la creación por medio de $n movimiento corporal -de causalidad eficiente de ese riesgo -comisión activa@ por otro lado$ la de as$nción del compromiso material de act$ar a modo de barrera de contención de determinados riesgos %$e amenazan $na es(era *$r&dica a*ena, $nida a la v$lneración del compromiso ad%$irido.' 7n esta descripción aparece el complejo car%cter de la

12

commissio per omissionem, Ksta es omisión$ en cuanto &ue supone la vulneración del

compromiso de actuar concretamente ad&uirido@ pero es$ por otro lado$ comisión$ en tanto &ue la asunción del compromiso$ m%s su vulneración$ implica un control o dominio del riesgo$ idKntico al &ue se tiene por la va de la creación activa del mismo.'

7n suma$ la comisión por omisión$ es una “omisión”$ dado &ue no #a* en ella creación causal del riesgo$ sino ausencia del control del mismo$ &ue por la situación en &ue se produce$ esto es$ la vulneración del compromiso especfico de contención de riesgos$ deviene asimismo en comisión.' Con lo e)presado$ conclu*e el autor$ &ue la cl%usula general contenida en el actual art. 11 del Código 5enal 7spaMol$ no era necesaria por ser los delitos de comisión por omisión$ estructuralmente idKntico desde el punto de vista de la imputación$ &ue los supuestos o tipos de la 5arte 7special a &ue se corresponden.'

4. l !ro"le#a dog#$tico:

En este tipo de omisión$ es preciso far los criterios >ue determinan cuáles son las condiciones >ue permiten afrmar >ue no impedir un resultado es e>ui!alente a su producción acti!a$ por e.

>ue permite condenar como autora de 'omicidio Mcausar la muerte de otroJ a la madre que omite alimentar a su ni1o o la esposa que abandona a su suerte a su marido inv%lido e incapaz de alimentarse por s* mismo Mes decir$ >ue no impidió >ue muriera de

'ambreJ.( priori en estos supuestos aplicar la pena de la omisión del socorro resulta injusto$ pues el sentimiento de justicia seMala a estos #ec#os con una carga de ilicitud semejante a la del #omicidio.' ( ra de ello es &ue el problema dogm%tico es en definitiva$ como precisar dic#a diferenciación.'

1!

Inicialmente se pensó >ue no exist)a ninguna difcultad para establecer la e>ui!alencia entre producir acti!amente un resultado ( no impedirlo$ pues se entendió >ue la omisión pod)a ser una causa del resultado ( consiguientemente no impedir por e. la muerte o las lesiones corporales$ realizar)a el tipo de 'omicidio o de lesiones de la misma manera >ue un comportamiento acti!o >ue causara el resultado.- Es decir$ >ue la solución pod)a encontrarse en la causalidad 23. Este criterio conduce a aplicar los extremos de la teor)a de la conditio sine qua non$ por medio de la supresión 'ipotGtica de la contribución$ sin la cual$ el resultado no se 'ubiera producido. En tales tGrminos$ S6nicamente cuando conste >ue el actuar acti!o del autor$ aun>ue doloso o imprudente$ era socialmente adecuado$ austado a "erec'o -no antiur)dico$ debido a una causa de ustifcación- o inculpable$ 'abrá >ue continuar examinando si el autor omitió el 'acer positi!o >ue cab)a esperar de Gl ( mediante el cual se 'abr)a e!itado el resultado ;3. in embargo$ desde el punto de !ista de la causalidad$ no es lo mismo causar >ue no impedir$ matar >ue no impedir la muerte.- *or ello es >ue los positi!istas;= “nunca pudieron e)plicar como algo 'el resultado( pod*a ser consecuencia de la nada 'la

;9 2EC&ECF$ 4ratado...$ cit.$ pp. 39A-39. La di@erenciación entre una acción o una omisión no resulta una tarea @ácil. *or ello$ el criterio de la causalidad 'a a(udado en la contestación de esa interrogante. *ues bien$ ese criterio de la causalidad seHala >ue si alguien 'a causado el resultado mediante un 'acer positi!o ( obeti!amente t)pico$ Gste es el punto de re@erencia decisi!o para el "erec'o penal%%.-

;3 2EC&ECF$ Tratado...$ cit.$ p. 39.

;= Opinión de +E4,E% E"+01"$ citado por citado por %I,&I$ Esteban$ ob. cit$ pg. A.

1F

omisión(, motivo por el cu%l ueron constantes los racasos del positivismo por encontrar en la omisión impropia, una acción causal que undamentara la imputación del resultado”.

(dem%s la causalidad de la omisión tampoco poda resolver todo el problema$ dado &ue no toda omisión de evitar un resultado deba ser penalmente relevante.' 7n efecto$ si toda omisión fuera causal$ todo omitente sera causante del resultado$ no sólo la madre &ue no alimenta su niMo$ sino tambiKn los vecinos &ue no lo #icieron$ seran causantes de la muerte de a&uKl.'

#s) ante los sucesi!os @racasos de los autores positi!istas en encontrar @undamentos con bases sólidas para @undamentar >ue en Gstos delitos existe un nexo causal entre omisión ( resultado externo$ 'izo >ue apareciera una re@ormulación de la misma por parte de los 1eoUantianos$ mediante la llamada “4eor*a Formal de las Fuentes del -eber de #ctuar”& para la cual una omisión de impedir el resultado$ se deb)a considerar e>ui!alente a causarlo$ cuando impedir el resultado pro!en)a de una “ley”$ un “contrato” o el peligro de producción del resultado @uera consecuencia de un 'ec'o anterior$ caso este 6ltimo conocido como de “in&erencia”.5 Como obser!amos$ se produce un cambio respecto a los positi!istas$ puesto >ue se dea la constatación @ctica McausalJ por una !aloración normati!a.El srcen de esta teor)a se ubica con 5euerbac' para >uien el ciudadano no está obligado srcinariamente a omitir$ razón por la cual un delito de omisión presupone siempre un @undamento ur)dico$ la ley o el contrato$ mediante el cual se impone la obligación de actuar$ sin este re>uisito no se llega a ser delincuente por omisión.- La incorporación de la in&erencia es posterior$ ( @ue la >ue resulto ser la más lesi!a al principio ”nullun crimen, nulla poena sine lege”, puesto >ue se tomaba como base el "erec'o

1,

Consuetudinario ( además por la difcultad e impresiciWn con >ue describ)a los re>uisitos >ue deb)a tener el 7'ec'o pre!io8$ puesto >ue llegaba 'asta comportamientos adecuados a derec'o.Luego apareció la “4eor*a de la #cción "sperada”donde la acción omitida deb)a ser considerada como la 7esperada8 por el orden ur)dico ( donde se exig)a >ue el sueto 'ubiera podido actuar ( >ue le 'ubiera sido posible e!itar la producción del resultado.5inalmente$ los neoUantianos mediante su pol)tica criminal orientada a dar respuestas a las exigencias de la realidad social$ sosten)an la existencia de una cuarta @uente del deber de actuar @undada en la 7con!i!encia social. La teor)a de la @uente @ormal del deber de actuar fnalmente no resultó con!incente$ pues resultó demasiada estrec'a$ en primer lugar$ por>ue si bien permit)a explicar los deberes de protección >ue existen en el n6cleo @amiliar más estrec'o entre los padres e 'ios$ c'ocaba contra el sentido de usticia para el caso del sobrino 'uGr@ano criado por su t)a ( no ten)a 'acia ella$ por imperio de la le($ los deberes >ue incumb)an respecto de sus padres.- Lo mismo ocurr)a respecto del contrato$ pues la nulidad del mismo eliminaba la @uente del deber de actuar ;:. La teor)a tu!o >ue ser ampliada para permitir soluciones más ustas. En e@ecto$ en e@ecto por un lado se ampliaron los deberes de solidaridad a las estrec$as comunidades de vida$ superando as) la estrec'ez de los meros deberes legales.-

*or otro lado$ se prescindió del negocio ur)dico en el sentido de la le( ci!il ( se estableció como @uente del deber la simple aceptación de un deber de actuar.-

;: en igual sentido$ T%#TE1PE%T&$ ,unt'er$ 7"erec'o *enal$ *arte ,eneral$ I8$ pg. ;3$ 5abián "i *lácido Editor$ #rgentina$ .

1D

#parece as) una nue!a teor)a con @undamento para precisar la e>ui!alencia en la estrec'a relación del omitente con el bien ur)dico$ es decir$ su posición de garante ante el orden ur)dico de la no producción del resultado ( >ue se conoce con el nombre de “4eor*a Funcional de las Posiciones de Garante”.(rmin Oaufmann$ sostuvo &ue la infracción de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos impropios de omisión$ pero no toda lesión de tal mandato realia el tipo de estos

delitos$ sino sólo la infracción de un garante$ pues en todos los casos es necesario como lo e)presa 0tratenPert# &ue “el obligado sea responsable en $na medida elevada, sea por el bien *$r&dico amenazado o por la persona o la cosa de la %$e s$rge el peligro, p$es de otra manera, los deberes legales y los *$r&dicos de acción, no alcanzarán el rango de $n deber de garant&a” /0.

4.1 stado actual de la cuestión dog#$tica:

El panorama dogmático desarrollado$ 'a sido puesto en duda en la actualidad.En primer lugar$ por el surgimiento de las llamadas “4eor*as 6egativas de la #cción 8$ >ue si bien no lograron imponerse$ tu!ieron el mGrito de plantear la cuestión de la posición de garante como un elemento com6n de los delitos acti!os ( omisi!os$ lo >ue 'a >uedado relati!izado en cierto modo la distinción entre delitos comisi!os ( omisi!os ;. En segundo lugar$ el moderno desarrollo de la teor)a del tipo penal ( de la teor)a de la 7imputación obeti!a8 a tra!Xs del @uncionalismo 'a permitido >ue la in@racción de un deber de e!itar ;A T%#TE1PE%T&$ ,unt'er$ ibidem pg. ;9 ; ? #CI,#L0*O$ Enri>ue 7"erec'o *enal.....pg. 39A.

1:

la producción del resultado$ se con!ierta en un elemento general de todo tipo penal ( >ue para 2aUobs la posición de garante sea un elemento del tipo tambiGn en los delitos acti!os !inculado especialmente a la pro$ibición de regreso 78.En defniti!a$ la dogmática actual tiende a distinguir los problemas de imputación no (a seg6n el sentido positi!o o negati!o de la acciWn del sueto sino >ue se propone ordenar sus deberes de acuerdo con su contenido ( entonces el @undamento de responsabilidad pro!ienen de la organización de la acti!idad personal o de la posición institucional del sueto D.

5. 'igencias dog#$ticas: 5.1. La (i!icidad )"*eti+a de los ,elitos I#!ro!ios de )#isión.

La determinación del tipo obeti!o del delito impropio de omisión$ dependerá de tres consideraciones axiológicas 5La e)istencia de un tipo comisivo que penalice la realización de la lesión o puesta en peligro de un bien &ur*dico.5 5La e)istencia de un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta en peligro del bien &ur*dico.5 5 La lesión de este mandato tiene que igualar, por lo menos apro)imadamente, en contenido de ilicitud y en la

!; J(O6B0$ 0trafrec#t$ (llgemeiner Teil$ 2 edición$ 1991$ pag 212 * ss.

D 2#FO? citado por %&I,I$ Esteban$ ob. cit pg. <:.

1=

magnitud del reproc$e de culpabilidad y por lo tanto en merecimiento de pena, al delito de comisión.5

5.2. Las osiciones de arante:

#l decir de 4aYaroni D;$ la *osición de ,arante es un instituto destinado a limitar la extensión del deber ur)dico a toda la antiuridicidad$ toda !ez >ue en el !ieo canonismo se afrmaba >ue 7qui peut et n empec$e, pec$e”, esto es Mqui/n puede y no impide, peca( y por lo tanto quien no evitaba el crimen estando obligado a ello por su estado y teniendo poder para $acerlo, como los padres, maestros, magistrados y maridos, eran responsables

incorporándose la regla de la correspondencia con el actuar acti!o$ pero considerando >ue la pena deb)a ser menor con@orme la máxima “gravior semper reputatur culpa in comettendo quam in omitiendo

Luego este principio @ue adoptado por el código @ascista de D<$ en el >ue consagro >ue no impedir un resultado >ue se ten)a el deber de e!itar$ e>ui!ale a causarlo$ para lo cuál se apeló a la 7causalidad ur)dica8 pero se eliminó la atenuante otorgada por los glosadores.*osteriormente$ pese a la posición de garante$ algunos códigos introdueron la posibilidad de atenuar las penas en @unción de un menor contenido de inusto$ es decir$ !ol!ieron a la postura de los glosadores.La posición de garante, se puede caracterizar materialmente por una especial cercan)a entre el omitente ( el bien ur)dico a@ectado$ o sea cuando existe “un especial deber &ur*dico D; 4#55#%O1I$ Eugenio %a6l Ob. Cit.$ pg.33;

19

del autor, que lo obliga especialmente a que no se produzca el resultado”77.

7sta cercana se manifiesta cuando el omitente tiene deberes &ue le imponen cuidar los peligros &ue se derivan de la propia “organiación”$ en relación a bienes jurdicos &ue el derec#o protege$ o bien cuando estos deberes le son impuestos por la posición &ue ocupa dentro de un marco “institucional” determinado.'

1o obstante las di!ersas obeciones planteadas a esta di!isión sostenida inicialmente por 2aUobs D9$ permite plantear la cuestión de la e>ui!alencia de acciones ( omisiones en relación a los delitos acti!os$ teniendo en cuenta si Gstos son delitos de dominio M>ue se corresponderán con la posición de garante >ue

surge de la organización de las propias acti!idadesJ o delitos de inracción de deber M>ue se corresponderán con los casos en los

>ue la posición de garante pro!iene de la posición institucional del omitenteJ.5.2.1. osición de arante deri+ada de la osición Institucional / deri+ada de los eligros 0ue genera la ro!ia )rganización del o#itente :

Es importante >ue tengamos en cuenta >ue para 2aUobs sólo a>uello >ue es obeti!amente imputable puede denominarse en un sentido general acción$ por consiguiente$ desde el punto de !ista del "erec'o *enal$ no se plantea si una acción se 'a D3

DD +0ZO4 CO1"E$ 5rancisco ( ,#%CI# #%[1$ +ercedes$ "erec'o *enal$ parte general$ pg. ;:A$ 9ta. Edición$ Tirant lo ?lanc' Libros$ Valencia$ aHo ;<<
D9 2#FO?$ ,unt'er 7La Imputación Obeti!a en "erec'o *enal8$ pg. ;= ( s.s.$ #rgentina$ #d  &oc$ :. D3 2#FO?$ ,unt'er$ ibidem$ pg. ;9

2;

producido de manera obeti!amente imputable$ sino si un suceso por ser obeti!amente imputable$ constitu(e una acción ur)dico  penalmente rele!ante- por lo >ue no se deber)a 'acer el intento de construir el delito tan solo con base en datos naturalistas Mcausalidad doloJB sino >ue por el contrario$ lo esencial es >ue ocurra un >uebrantamiento de un rol$ es decir$ >ue (a no resulta sufciente la mera e>uiparación entre delito ( lesión de un bien ur)dico$ sino >ue además$ es necesario una imputación obeti!a >ue la complemente.En base a ello es >ue en el ámbito de la omisión$ no todos responden de cual>uier consecuencia lesi!a >ue estGn en condiciones de e!itar$ sino >ue obligado sólo está >uiGn es titular de una posición de garant)a.(s JaQobs distingue en primer lugar una posición de garante derivada de &uiKnes participan en las “6rganiaciones Constitutivas de la 0ociedad” #eberes 2nstit$cionales> como ser el padre * la madre como garantes de los

#ijos$ el 7stado como garante de la seguridad interior * e)terior$ determinados mKdicos como garantes en el sistema sanitario etc@ en donde la configuración del contenido de deber a travKs de roles es palmaria.'

En segundo lugar tambiGn existen los 7"eberes en !irtud de la Organización8 '-eberes de Organización( los cuáles se basan en una predeterminación a tra!Gs de roles$ por e. los deberes >ue comporta respetar las normas del tráfco automo!il)stico en general en cuanto deberes de aseguramiento$ >ue son deberes >ue pertenecen al rol de a>uellos >ue asumen la libertad de la organización.5inalmente para dic'o autor$ los l)mites de los roles @uncionan a la !ez como l)mites de la responsabilidad$ de modo >ue >uiGn permanece dentro de los l)mites de su rol$ no responde de un

21

curso lesi!o aun en el caso en >ue bien pudiese per@ectamente e!itarlo$ como por e el m/dico no esta obligado a evitar los da1os patrimoniales de su paciente 79.

5.2.2. Las denominadas “Fuentes del deber de actuar !ue "undamentan la #osición de $arante>

8octrinariamente tres son las fuentes &ue fundamentan el deber de evitación de un resultado &ue constitu*e una posición de garante> La le*$ el contrato * la conducta precedente$ aun&ue e)iste una opinión doctrinal &ue consideran &ue Kstas son meramente indicativas o ejemplificativas * no ta)ativas.'

La Le( se contemplan a>u) los casos en >ue por la especial relación o situación >ue !incula a una persona con el bien ur)dico >ue demanda resguardo$ se lo impone indi!idualizadamente.Los !)nculos de este tipo son los >ue deri!an de la patria potestad ( demás relaciones de @amilia e igualmente a los deberes >ue surgen de un cargo p6blico en relación a los bienes >ue le son confados por sus @unciones.7l Contrato> debe tratarse de una relación contractual mediante el cu%l el agente asuma particulariadamente ciertas obligaciones de la &ue dependan la preservación del bien jurdico$ como por ej> el caso de la en(ermera %$e omite s$ministrar la medicación %$e re%$iere vitalmente $n en(ermo grave.'

?especto a esta fuente no solamente &ueda comprendida la noción formal de contrato$ pues como *a se e)puso$ se e)tiende #acia un acuerdo de voluntades$ sea e)preso o t%cito * sin ningIn tipo de formalidad$ pues de lo contrario$ D= 2#FO?$ ,unt'er$ ibidem$ pg. ;:.

22

la posición de garante &uedara neutraliada por todas las causas &ue afectan la valide del contrato como negocio jurdico.' Lo importante es &ue e)ista ine&uvocamente una e)pectativa de resguardo #acia el bien jurdico * &ue por su incumplimiento se #a*a producido un daMo$ *a &ue &uiKn asume la obligación de organiar su actividad para proteger un bien jurdico$ determina &ue el titular de ese bien confe en su protección$ * deje en manos del &ue aceptó protegerlo.' La Conducta 5recedente como tercera fuente contempla la situación de cuando por un acto inocente o culposo #a%$& se ecl$ye la act$ación dolosa toda vez %$e en ste caso no eiste deber de salvamento, ya %$e ($e el mismo %$ien dolosa y positivamente lo ca$só el sujeto #a creado una situación de riesgo para el

bien jurdico$ como por ej> &uien culposamente embiste a un peatón con su ve#culo.' 7ste caso debe diferenciarse de la omisión simple$ en virtud de &ue el agente #a sido el creador del peligro$ por lo &ue una ve generado el mismo debe actuar en salvaguarda de las consecuencias mortales o lesivas &ue se pudieran derivar$ *a &ue en caso contrario al constituirse en garante se le #ar% e)tensiva la responsabilidad de las consecuencias.' 7stos casos se conocen como casos de “injerencia” * tienen su fundamento en la m%)ima “nemimem laedere”$ es decir$ del principio &ue establece &ue todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades * tareas personales$ con la contrapartida de responder por los daMos &ue ello cause a los dem%s.' (simismo las acciones peligrosas tambiKn pueden generar deberes de au)ilio o salvamento$ cuando los peligros generados *a #an alcanado o est%n cerca de alcanar los bienes de otros.' 0e discute si estos “deberes de au)ilio o salvamento” se generan sólo cuando el comportamiento previo es antijurdico o si tambiKn surgen en los casos de una actuación previa &ue se mantiene dentro del peligro permitido.'

1o obstante lo expuesto$ corresponde aclarar >ue no toda acción pre!ia dentro de los l)mites del riesgo permitido

2!

genera$ sin más$ una posición de garante en el sentido del art.  del código EspaHol.- En e@ecto$ sólo en a>uellos casos >ue se trate de un riesgo especialmente elevado$ superior a los riesgos permitidos cotidianos ( respecto de los >ue el a@ectado por el peligro 'a(a$ en su caso$ tomados las medidas de seguridad necesarias >ue le incumban en relación a su autoprotección$ reciGn all) se podrá admitir una posición de garante.La doctrina está di!idida respecto de los deberes de auxilio >ue surgen de un 'ec'o pre!io ustifcado.*or un lado 2aUobs D: sostiene >ue tales deberes sólo surgen cuando el a@ectado tiene >ue soportar un peligro o un daHo$ sin ser responsable de la situación en la >ue el otro causó el peligro o el daHo$ por ello$ se exclu(e una posición de garante respecto del >ue 'a soportado un estado de necesidad deensivo o una leg*tima deensa.- *or otra parte$ se piensa >ue el agresor sobre el >ue recae una acción de de@ensa$ sólo tiene >ue soportar lo >ue es necesario para la de@ensa$ lo >ue !a más allá no está ustifcado ( la posición de garante se @unda tambiGn en un 'ec'o anterior de acuerdo a derec'o.-

5.3 Las Condiciones de la 0ui+alencia entre la )#isión / la cción:

El problema de la e>ui!alencia entre acción de causar ( omisión de impedir el resultado$ dio lugar a la elaboración de dos criterios

D: 2#FO?$ citado por ?#CI,#L0*O$ Enri>ue 7"erec'o *enal.....pg. 39A

2F

!riterio de la posición de Garante: para el cual sólo

puede 'aber una omisión de impedir el resultado t)pico e>ui!alente a la acción de causarlo$ cuando el omitente incumple un deber ur)dico$ no sólo legal$ de cierta intensidad DA. !riterio de las modalidades de la conducta t*pica activa:

en este se re>uiere además del incumplimiento del deber de actuar surgido de la posición de garante$ >ue se corresponda con las modalidades de la conducta t)pica acti!a$ es decir >ue se re>uiere dos uicios uno centrado en la in@racción del deber especial ( otro adicional$ >ue permita precisar la concreta e>ui!alencia seg6n el sentido del texto de la le( D. 5ara Bacigalupo F;$ en cambio$ esta comprobación adicional solo se re&uiere en a&uellos delitos en &ue no cual&uier acción es apta para la producción del resultado tpico$ sino sólo cuando la acción tiene caractersticas especficas descriptas en el tipo penal$ por ej. en el delito de esta(a %$e re%$iere $na acción de enga'o$ e)ige una comprobación de la e&uivalencia entre la omisión de informar del

agente * la acción de generar en el sujeto pasivo un error.' 7n opinión de 0tratenPert#

F1

$ se trata de establecer en &ue medida la

omisión presenta las modalidades del comportamiento activo &ue la le* menciona en el supuesto de #ec#o de los delitos de comisión$ es decir si Kstas pueden realiar el contenido especifico de ilicitud.'

6. La cuestión de las omisiones de %ra&edad intermedia:

DA ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ ibidem$ pg. 39: D ILV# #1C&E4$ 2es6s  +ar)a$ ob. Cit$ pg. 9=< 9< ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ +anual..$ pg. 39: 9 T%#TE1PE%T&$ ,unt'er$ ibidem pg. D<=

2,

7)isten casos de omisiones$ &ue siendo m%s graves &ue las omisiones puras como la del deber de socorro o el deber de impedir determinados delitos$ no alcanan el disvalor propio de la comisión activa.' 7s decir$ se trata de una categora intermedia de omisiones &ue siendo m%s graves &ue las omisiones puras o propias$ no alcanan la e&uivalencia con la comisión activa * por lo tanto no son suficientes para la imputación del resultado.' 0ilva 0%nc#e F2$ las denomina omisiones p$ras c$ali(icadas, agravadas $ omisiones p$ras de garante.)

El Código EspaHol se refere a ellas en el art. = para los casos de obligación legal o contractual.- e trata pues de una serie de omisiones de gra!edad intermedia$ cualifcadas @rente a las puras in@racciones del deber general de solidaridad.- Tanto la denegación de asistencia$ es decir$ un caso de rec'azo de asunción como el abandono de ser!icios deben enmarcarse en la in@racción de una obligación >ue en principio es legal$ pero tambiGn pueden ser contractualB en ambos casos debe tratarse de obligaciones generales$ sin >ue toda!)a se 'a(a producido la asunción @áctica$ (a >ue esta situación nos situar)a en el ámbito del art. .8e modo &ue el Código 7spaMol$ considera &ue la obligación legal o contractual es entendida como evidentemente insuficiente para la imputación del #ec#o en tKrminos idKnticos a los &ue se derivaran de su comisión activa.'

7. 'i(o sub)eti&o:

Los delitos de omisión propia ( los omisión impropia se caracterizan por>ue el tipo subeti!o de ambos coincide totalmente

9; ILV# #1C&E4$ 2es6s  +ar)a$ ob.Cit$ pg. 9=:

2D

. #rmin Fau@mann 99 seHala >ue$ el dolo del delito de comisión consiste en la disposición de realizar una acción$ mientras >ue en la 9D

omisión @alta esta disposición o !oluntad. *or ello$ como expone ?acigalupo 93$ es posible afrmar >ue no existe un dolo de omitir en el sentido de conocimiento ( !oluntad de realización del tipo obeti!o$ es decir$ en el sentido de los delitos de comisiónB el dolo de la omisión presenta una propia estructura >ue permite designarlo como un cuasi5dolo. Terragni FD afirma &ue el re&uisito del dolo en los delitos de omisión impropia$ e)ige &ue el sujeto conoca el poder final de su #ec#o * &ue adem%s se encuentra en una posición de garante.' La e)igencia de la finalidad$ se relaciona con &ue el sujeto de acuerdo a su voluntad$ ordena los medios del &ue dispone para no efectuar la acciones derivadas del mandato$ &ue posibilitaran el resguardo * protección del bien jurdico confiado a su custodia$ pues as como se programa una actuación positiva$ tambiKn se pro*ecta una conducta omisiva@ esto es$ para verificar comisión por omisión dolosa$ tiene &ue e)istir el propósito de &ue el resultado se

produca.' 7n Ksta situación la voluntad pertenecera al tipo$ mientras &ue la motivación le correspondera a la culpabilidad.' 7l conocimiento de las circunstancias &ue fundan el deber de actuar -es atinente al dolo por lo &ue el error en &ue caiga el sujeto ser% un Rerror de tipoR$ no pudiKndosele realiar el juicio de culpabilidad en el caso en &ue incurra en un error invencible de pro#ibición$ es decir$ cuando el error recaiga sobre la e)istencia * alcances del deber jurdico mismo.' 9D ?#CI,#L0*O$ *rincipios...$ cit.$ p. ;=3 99 F#05+#11$ 0nterlassungsdeliUte$ cit.$ pp. == ( ss.$ < ( ss.B c@r. ?acigalupo$ "elitosimpropios de omisión$ cit.$ pp.  ( ss.B el mismo$ *rincipios...$ cit.$ p. ;=3.

93 ?#CI,#L0*O$ *rincipios...$ cit.$ p. ;=3 9= TE%%#,1I$ +arco #ntonio Ob. Cit. pg. ;:

2:

+affaroni F:$ al respecto dice &ue previamente #a* &ue #acer una distinción$ entre la sit$ación o estado en %$e se ($nda la posición de garante la &ue pertenecera al tipo objetivo$ * los deberes %$e impone esa sit$ación o estado, &ue es una cuestión &ue determina el mandato * con ello la pro#ibición.' Conforme a ello$ entonces$ las caractersticas &ue #acen a la posición de garante en particular pertenecen al tipo objetivo$ pero no as el deber de evitar el resultado &ue de ella emerge &ue pertenece a la antijuridicidad.' 7ntonces$ cuando el error recaiga sobre la situación o el estado &ue funda la posición de garante$ #abr% un “error de tipo”$ &ue eliminara la tipicidad dolosa$ sin perjuicio &ue de #aber sido vencible$ de lugar a una tipicidad culposa$ a condición de &ue se cumplan los re&uisitos de Ksta Iltima.' 5or el contrario$ el error &ue recaiga sobre el deber &ue esa posición de garante obliga -deberes como padre$ marido$ funcionario$ bombero$ polica$ etc ser% un Rerror de pro#ibiciónR -error de mandato &ue siendo invencible$ eliminar% la culpabilidad -reproc#abilidad de la conducta.' 8ic#a distinción para el autor citado es importante$ toda ve &ue e)isten &uienes afirman &ue los elementos de la autora en la estructura de los delitos omisivos$ pertenecen a la antijuridicidad * por ende su conocimiento no re&uiere ser abarcado por el dolo$ por lo &ue entonces su error sera un “error de pro#ibición”.' ?especto a la e)istencia de culpa en la realiación de un resultado por omisión al deber de cuidado$ puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. 8e este modo$ la protección o defensa al bien jurdico frente a peligros$ constituir% a veces el deber principal derivado de un contrato$ como lo es el ejemplo del servicio de un gua de montaMa.' 7n este supuesto el obligado causa una muerte o lesiones bajo la forma de una comisión$ cuando dejan de realiar los actos &ue de ellos se esperan$ * lo #ace omitiendo$ aIn sin #aber &uerido ese resultado$ dic#o en otros tKrminos$ en ausencia de dolo.' 5ara Bacigalupo F=$ el tipo subjetivo en los delitos de omisión$ es idKntico para ambas variedades$ es decir en los propios * en los impropios.' 9: 4#55#%O1I$ Eugenio %a6l Ob. Cit.$ pg.333.

2=

En los delitos propios de omisión dolosos$ el dolo re>uiere conocimiento de la situación generadora del deber de actuar ( de la circunstancia >ue @undamentan la posibilidad de la realización de la acción.En los

delitos impropios de omisión dolosos$ el dolo

re>uiere conocimiento de la situación generadora del deber de actuar$ es decir$ el conocimiento de la amenaza de producción del resultado, conocimiento de las circunstancias que undamentan la posición de garante ( de las >ue @undamentan la posibilidad de

actuar.En los delitos de omisión culposos o imprudentes 3;$ el autor desconoce$ aun>ue 'ubiera podido conocer$ las circunstancias >ue @undamentan el deber de actuar$ su posición de garante o su posibilidad de obrar en el sentido re>uerido por el mandato de acción."istinta en cambio es la postura de oler 3<$ para >uiGn los delitos de comisión por omisión$ solo pueden re!estir el carácter de dolosos$ pues al emplearse la omisión como medio$ el sueto$ en realidad$ >uiere cometer el 'ec'o.- #demás$ as) como no puede 'aber una fgura culposa de tentati!a$ por>ue tal @orma de comisión está excluida al re>uerirse el ue esta fgura re>uiere >ue se omita con el ue las omisiones o negligencias >ue lle!en e!entualmente a una responsabilidad por culpa$ cuando ese 9A ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ ibidem$ pg. 3=; 9 Ver los casos >ue 'an llamado poderosamente la atención desde tiempo atrás en la doctrina ( la urisprudencia alemana en el punto siguiente. 3< OLE%$ 2uan ebastián$ Ob. Cit.$ pg. ;A ( ss

29

resultado este expresamente pre!isto$ no ser)a una @orma de comisión por omisión$ entre otras cosas por>ue el sueto no quer*a cometer.5

.1 Casos 0ue an l la#ado !oderosa#ente la atención desde tie#!o atr$s en la doctrina / la *uris!rudencia ale#ana

51

:

-Primer caso un eemplo clásico lo constitu(e el =caso del ciclista>$ uzgado por el Tribunal upremo #lemán  - - en el

aHo de 3: 3;. El conductor de un camión >uiso adelantar a un ciclista ( al 'acerlo no guardó la distancia de separación impuesta por el Código de la Circulación. "urante el adelantamiento el ciclista$ >ue estaba ebrio$ por 'aber girado la bicicleta 'acia la iz>uierda debido a una reacción producida por el alco'ol$ ca(ó bao las ruedas traseras del camión >ue en ese momento pasaba por su lado$ ( murió a consecuencia del accidente. e comprobó despuGs >ue con suma probabilidad tambiGn se 'abr)a producido el accidente ( con el mismo @atal desenlace aun>ue el conductor del camión 'ubiera mantenido una separación sufciente al e@ectuar el adelantamiento. -?egundo caso trata del @amoso =caso del armac/utico>$ conocido por el Tribunal del Imperio en AA: 3D. 0n @armacGutico al >ue una receta mGdica le autorizaba a despac'ar una sola !ez una medicina compuesta de @ós@oro$ la 'ab)a 3 Vid. el desarrollo de estos casos con sus soluciones en$ %oxin$ Claus$ Inracción del deber y resultado en los delitos imprudentes$ en Problemas b%sicos del -erec$o penal$ +adrid$ trad. *or "iego-+anuel Luzón *eHa$ :=$ pp. 9 ( ss.B 2esc'ecU$ 4ratado...$ cit.$ pp. 3D$ 39 3; ?,& $ -:. 3D %, 3$ 3-33

!;

suministrado despuGs unas cuantas !eces más sin consultar al mGdico$ por>ue se lo 'ab)a pedido la madre del niHo en@ermo. El niHo murió de en!enenamiento por @ós@oro. e pudo a!eriguar despuGs >ue el mGdico$ si se le 'ubiera preguntado$ s) 'ubiera dado la autorización para >ue se siguiera suministrando la medicina. -4ercer caso algo similar sucede tambiGn en el =caso $ del >ue se ocupó el Tribunal uperior del %eic' -6- en el aHo ;. del pelo de cabra>

@3

El acusado 'ab)a comprado a una frma comercial c'ina pelo de cabra para su @ábrica de pinceles ($ pese a >ue la frma comercial le 'ab)a comunicado >ue ten)a >ue desin@ectarlo$ 'ab)a 'ec'o >ue sus trabaadores lo trans@ormaran en pinceles sin pre!ia desin@ección. Cuatro trabaadores resultaron contagiados por bacilos de carbunco ( murieron. eg6n las declaraciones del perito posiblemente tambiGn 'abr)an muerto aun>ue se 'ubiera realizado la desin@ección$ por>ue los desin@ectantes permitidos no 'abr)an o@recido sufciente garant)a de >ue tales pelos estu!ieran realmente libres de gGrmenes. -!uarto caso e trata del =caso de la novoca*na> del a1o A;29 $ >ue es el >ue más atención 'a prestado la doctrinaB El mGdico 'ab)a empleado para anestesiar una in(ección de coca)na @@

en !ez de no!oca)na$ >ue era lo indicado mGdicamente. Ello era un @allo pro@esional$ ( el paciente murió a consecuencia de la in(ección. *osteriormente se puso de manifesto >ue$ dada la constitución @)sica del paciente$ posiblemente el empleo de no!oca)na$ por el >ue n se le 'ubiera podido reproc'ar nada al mGdico$ tambiGn 'abr)a pro!ocado la muerte. 39 %, =D$ ;-;3 M;J. 33 %, &%% 3 de octubre ;=$ n6m. ;.D<;

!1

-Buinto caso la 6ltima situación sometida al %, trata del =caso del curandero> @9B 0n curandero dispone demasiado tarde >ue una en@erma cancerosa reciba tratamiento cl)nico$ de modo >ue (a no resulta posible el auxilio >uir6rgico$ mas a>uella probablemente tampoco 'ubiera podido ser sal!ada con una operación a tiempo. Estos casos 'an 'ec'o >ue la doctrina alemana tenga di!ersas posiciones respecto a si se trata de tipos imprudentes u omisi!os. %oxin 3: llega a la conclusión al menos en los cuatro primeros casos >ue ni la solución de la omisión ni la teor)a del nexo causal$ ni la consideración de 'ipotGticas causas del daHo son capases de resol!er adecuadamente la problemática en esos casos$ Spodr)a parecer >ue 'a( >ue prescindir por completo de consideraciones sobre lo >ue 'ubiera ocurrido de ser correcta la conducta ( >ue 'a( >ue castigar en todos estos casos$ pero en defniti!a$ el mismo %oxin considera >ue esta no es la respuesta correcta 3A. *or ello acude al principio del incremento del riesgo$ por medio del cual logra dar correcta solución a todos estos casos dudosos$ como supuestos de imprudencia 3. *ara llegar a ello$ propone el siguiente eercicio de !erifcación para alcanzar la posible presencia del llamado incremento del riesgo SExam)nese >uG conducta no se le 'ubiera

podido imputar al autor seg6n los principios del riesgo permitido como in@racción del deberB compárese con ella la @orma de actuar 3= %, :3$ D;9 3: %O\I1$ en Problemas...$ :=$ pp. =:-:3 3A %O\I1$ en Problemas...$ :=$ p. =: 3 %O\I1$ en Problemas...$ :=$ pp. =: ( ss

!2

del imputado$ ( compruGbese entonces si en la confguración de los 'ec'os a enuiciar la conducta incorrecta del autor$ 'a incrementado la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido. i esto ocurre$ 'abrá una lesión del deber >ue se subsumirá en el tipo ( 'abrá >ue castigarlo como delito imprudente. i por el contrario no 'a( aumento del riesgo$ no se le podrá ac'acar el resultado al autos por lo >ue en consecuencia deberá ser absuelto =<. "e esta manera el prestigioso autor alemán considera >ue en los cuatro primeros casos Mmediante la teor)a del incremento del riesgo( se puede considerar en todos ellos >ue existe un proceder imprudente del autor Mcasos del ciclista =$ del @armacGutico =;$ del contagio por el pelo de cabra no!oca)na =9J.

=D

( de la

in embargo$ 2esc'ecU =3 opina en @orma di!ergente a la expuesta por %oxin en cuanto a la teor)a utilizada$ (a >ue si bien estima >ue en los cinco casos son supuestos de imprudencia$ los 'ace utilizando la teor)a del ne)o causal ( no la del incremento del riesgo.

=< %O\I1$ en Problemas...$ :=$ pp. =:-=A. = %O\I1$ en Problemas...$ :=$ pp. :<-:. =; %O\I1 $ en Problemas...$ :=$ p. :; =D %O\I1$ en Problemas...$ :=$ p. :D =9 %O\I1$ en Problemas...$ :=$ pp. :9-:3 =3 2EC&ECF$ 4ratado...$ cit.$ pp. 3D<-3D;

!!

*.+ ,nti)uricidad- es(onsabilidad (or el /eco  Cul(abilidad >

La “anti&uricidad” de un comportamiento t)pico$ es a>uella realización del tipo >ue no está amparada por una causa de ustifcación ( esto rige$ tanto para un delito de comisión como de omisión$ pues como lo sostiene 2aUobs ==$ al igual >ue en los delitos de comisión$ tambiGn en los de omisión al realizarse el tipo$ esta dada la materia de pro'ibición ( entonces será antiur)dico a no ser >ue concurra una causa de ustifcación >ue excepcionalmente autorice la realización del tipo.En la práctica son mas @recuentes los casos de “estado de necesidad por colisión de deberes” el deber de garante$ >ue

impone la realización de la acción tendiente a e!itar el resultado ( >ue en el mismo momento$ impone al autor otro comportamiento >ue asimismo sea exclu(ente de a>uGl.La teor)a más moderna$ concede la existencia de un

“estado de necesidad &usti
deberes de igual erar>u)a$ (a >ue se dice >ue >uien de todos modos cumple con un deber$ no obra antiur)dicamente.- Este punto de !ista es !álido incluso en a>uellos códigos penales >ue regulan el “estado de necesidad por colisión de bienes” $ atribu(Gndole sólo el e@ecto ustifcante$ a la acción >ue sacrifca el bien menor para sal!ar el ma(or.TambiGn la

“culpabilidad” del delito de omisión$

coincide sustancialmente con la de los delitos de comisión.- *ara la teor)a dominante$ la gra!edad de la culpabilidad de una comisión por omisión$ es menor$ >ue la de la realización acti!a del delito$ ( esto tiene naturalmente incidencia en la graduación de la pena.== 2#FO?$ ,unt'er$ 7"erec'o penal8$ *arte ,eneral$ ;] edición corregida$ pg. <$ +arcial *ons Ediciones 2ur)dicas . #.$ +adrid$ :

!F

?especto a la

“responsabilidad por el +ec+o”$ entendida Ksta como

a&uella categora creada por "aurac# * seguida por Bacigalupo$ &ue se encuentra entre lo ilcito * la culpabilidad@ * &ue e)clu*e la punibilidad del #ec#o en a&uellos casos donde e)istió una “causa de inculpabilidad” o “e)cusa absolutoria”@ debemos decir &ue no ofrece en el delito de omisión$ diferencias respecto del delito de comisión.'

. ,utora- #artici(a ción  'entati&a:

La “autoría” del delito de omisión$ depende de la in@racción del deber de actuar o de impedir el resultado >ue sea e>ui!alente a su producción acti!a.La co-autor)a no es posible$ (a >ue al no darse en los delitos de omisión un dolo en el sentido de los delitos de comisión$ no es posible 'ablar de una decisión com6n al 'ec'o$ o como dice ?acigalupo =: no es concebible >ue alguien omita una parte mientras otros omiten el restoB sal!o la posición de %oxin =A, >uien en cambio$ considera >ue si es posible una co-autor)a cuando 'ubiera mas de un obligado >ue omite de acuerdo con otro$ por>ue para este autor la accesoriedad se relaciona con el deber del autor ( no con su dominio del 'ec'o =.

=: ?#CI,#L0*O$ Enri>ue 7"elitos impropios....pg 9 =A ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ ibidem pg. 9 = Como puede obser!arse el problema de la posibilidad o no de una coautor)a en los delitos de omisión$ nos encontramos en un terreno sumamente di@)cil ( complicado$ donde las opiniones son encontradas ( mu( di!ersas$ sin >ue pueda ser posible 'ablar de una opinión dominante. En sentido contrario$ 2aGn Valleo$ +anuel$ Comentario a los art)culos ;$ 9 ( = del Código *enal$ en Código *enal Comentado$ +adrid$ coordinado por 2acobo López de Nuiroga ( Luis %odr)guez %amos$ Ediciones #Ual$<$ p. ;<.

!,

9.1. (esis de no ace!tación de la co-autor7a en los delitos de o#isión

Los @undamentos básicos de >ue se sir!en >uienes niegan la posibilidad de la co- autor)a por omisión$ se reconducen al estudio ( examen de los elementos esenciales de la co-autor)a. En @orma general$ los dos elementos básicos de la coautor)a lo constitu(en la resolución com+n de realizar el $ec$o ( la realización del $ec$o en com+n -teor)a del dominio del 'ec'o-. #'ora bien$ dentro de estos elementos$ encontramos como consecuencia de la decisión com6n de realización del 'ec'o$ el co-dominio del mismo$ >ue se realiza por medio de la división del traba&o$ dando lugar al dominio @uncional o dominio de la

confguración$ seg6n sea la posición >ue se siga - %oxin o 2aUobs-. El tipo subeti!o de la omisión -propia o impropia$ como se expuso lle!a inmersa la @alta de exigencia de una voluntad de realización$ impide >ue pueda 'ablarse de una resolución com+n . En este sentido$ una ausencia del acuerdo de !oluntad en la realización del 'ec'o 'ace inexistente la posibilidad de la división del traba&o. *or ello$ resulta inadmisible la coautor)a en tales casos :. de realizar el $ec$o

C8

:< ?#CI,#L0*O$ "elitos impropios de omisión$ cit.$ p. :D. : F#05+#11 #%+I1$ 0nterlassungsdeliUte$ cit.$ p. AB ?acigalupo$ "elitos impropios de omisión$ cit.$ p. :DB el mismo$ *rincipios...$ cit.$ p. ;=AB ?ustos %am)rez$ 2uan$ +anual de "erec'o *enal. *arte ,eneral$ ?arcelona$ Editorial #riel$ 9. edic.$ 9$ p. 93B 2aGn Valleo$ en C*C$ cit.$ p. ;ue siguiendo la doctrina de #rmin Fau@amnn$ acepta la imposibilidad de la co-autor)a en el delito de omisión de socorro$ por la @alta o ausencia de la Sdi!isión del trabao$ cuando se trata de la omisión Ssimultánea ->ue genera autor)a en cada uno de los inter!inientes-$ mas no Sconunta como ser)a el caso de la co-autor)a-B el mismo$ en Comentarios al Código ,

!D

*or ello es >ue #rmin Fau@mann se inclina por la imposibilidad de una co-autor)a en los delitos de omisión$ sobre la base de la no existencia de una división del traba&o C2. 2aUobs opina >ue en !irtud de la responsabilidad institucional nadie puede ser co-autor de una omisión (a >ue Ssi decae la participación por>ue el propio part)cipe está obligado institucional u organizati!amente$ estar)amos en presencia de una autor)a simultánea :D. Esta solución expuesta por 2aUobs$ acerca de identifcar una autor)a propiamente dic'a en cada uno de los inter!inientes$ (a 'ab)a sido tomada por el mismo #rmin Fau@mann :9 $ >uien eemplifcaba en el caso de los nadadores donde !arios nadadores presencian inmó!iles cómo se a'oga un niHo$ omiten todos ellos la sal!ación$ pero no omiten Sen com6n$ resultando ser cada uno$ autor de la omisión. Lo anterior conduce a la imposibilidad de una co-autor)a por omisión$ donde$ Sel recurso a buscar en el ^acuerdo^ de los concurrentes Men este caso los obligados a actuarJ una base para sostener una !inculación de las omisiones de cada omitente$ en todo caso$ solo podr)a dar por cumplido uno de los re>uisitos$ pero no permitir)a unifcar en una sola inracción de deber a la >ue concurrir)an las di!ersas ^partes de la omisión^ correspondientes a cada obligado :3. *enal$ t. I$ art)culos -;;$ ?arcelona$ $ Editorial #riel $:;$ p. A;:$ dirige su atención a la idea del Sacto eecuti!o ( la redacción del derogado art. 9. C* de :D Stomar parte en la eecución$ matiza su posición ( !iene a aceptar$ sin problema alguno$ la co-autor)a por omisión$ en a>uellos casos en >ue se produce la inter!ención en un delito de comisión acti!a mediante un comportamiento omisi!o. :; F#05+#11 #%+I1 $ 0nterlassungsdeliUte$ cit.$ p. A :D 2#FO?$ "erec'o *enal...$ cit.$ p. 
!:

e 'a pensado en la posibilidad de entender >ue existe co-autor)a en el caso de un autor >ue despliega una acción positi!a ( de otro >ue siendo garante$ omite. Esta proposición no es admitida por %oxin$ (a >ue Sesta solución surge directamente de la esencia de la co-autor)a >ue solo puede @undamentarse o bien sobre la base de un dominio com6n Mcon di!isión de trabaoJ del 'ec'o$ o en una lesión com6n de un deber >ue$ en todo caso$ no existe :=. ?acigalupo :: considera$ con razón$ >ue >uien omite no cuenta con el co-dominio del 'ec'o$ por lo cual$ no puede llegar a ser coautor. #demás$ en el tema del autor >ue despliega una acción positi!a mientras otro realiza una omisión$ niega la posibilidad de la coautor)a por omisión$ aun>ue admite >ue en ciertos casos$ la inter!ención omisi!a pueda califcarse de simple participación. Como argumento de esto 6ltimo dice >ue$ Sel omitir solo podrá considerarse como posible participación por omisión en el 'ec'o positi!o ($ tratándose de una a(uda meramente ps)>uica$ como posible 'ec'o positi!o :A. Esta posición de ?acigalupo$ seg6n la cual el omitente ser)a un simple part)cipe McómpliceJ$ es respaldada por seguidores de la teor)a del dominio del 'ec'o. En e@ecto$ ,allas : ( 2esc'ecU A<$ estiman >ue >uien omite se encuentra en una posición subordinada @rente al autor acti!o$ ( >ue por ello carece del dominio del 'ec'o. :3 ?#CI,#L0*O$ -elitos impropios de omisión $ cit.$ p. :D := %O\I1$ 4Dtersc$at$ ;a. edic.$ =:$ p. 9:<. :: ?#CI,#L0*O$ -elitos impropios de omisión $ cit.$ p. :9 :A ?#CI,#L0*O$ "elitos impropios de omisión$ cit.$ p. :9 : ,#LL#$ ?eitr_ge zur Verbrec'ensle're$ ?erl)n$ =A$ pp. A: ( ss A< 2EC&ECF$ Tratado...$ cit.$ p. =;.

!=

En opinión de traten`ert' A$ esta posición asumida por un sector de los de@ensores de la teor)a del dominio del 'ec'o es un Sdesacierto$ (a >ue con ello$ se !iene a afrmar la distinción de la autor)a ( la participación en la omisión$ lo cual -seg6n su punto de !ista- no existe. #rgumenta traten`ert' >ue 7la participación acti!a re>uiere siempre un aporte al 'ec'o8. 0na participación cometida por omisión tendr)a >ue consistir$ de acuerdo con ello$ en no inter!enir para impedir el 'ec'o de otro o la decisión de otro a cometer el 'ec'oB es decir$ >ue la eecución no resulta interceptada o por lo menos obstaculizada. *ero precisamente esta posibilidad de inter!ención de alguien >ue tiene el deber de actuar lo con!ierte en principio en autor ... de la omisión. #>u) @racasan todos los intentos de

distinguir la autor)a de la participación en la omisión$ seg6n la importancia del aporte al 'ec'o A;. *ara traten`ert'$ el >ue >uiera tener al >ue omite como cómplice$ en un delito de comisión lle!ado a cabo con dominio del 'ec'o$ lo >ue 'ace es trasladar$ indebidamente$ el criterio del dominio del 'ec'o a la omisión AD. Conclu(e traten`ert' >ue$ el criterio del dominio del 'ec'o se con!ierte en in6til$ cuando el 'ec'o principal constitu(e un delito de omisión Sla cuestión de >uiGn dirige el suceso$ pierde a>u) todo sentido desde >ue nadie inter!iene en el desarrollo del suceso A9.

A T%#TE1PE%T&$ "erec'o *enal...$ I$ cit.$ p. D=. A; T%#TE1PE%T&$ "erec'o *enal...$ I$ cit.$ p. DA. AD T%#TE1PE%T&$ "erec'o *enal...$ I$ cit.$ p. DA. A9 T%#TE1PE%T&$ -erec$o Penal...$ I$ cit.$ p. DA.

!9

En defniti!a$ se puede decir$ en tGrminos generales$ >ue sólo puede 'aber autor en sentido estricto en los delitos de omisión$ denegándose la posibilidad de la co-autor)a A3.

9.2. (esis de ad#isión de la co-autor7a en los delitos de o#isión. Casos.

*ara a>uellos >ue aceptan la co-autor)a en la omisión toman dos situaciones di@erenciadas en su estudio los casos de omisión en la e!itación de un resultado$ contrariando un deber ur)dico de actuar dirigido a !arias personas conuntamente$ de a>uellos en donde uno de los inter!inientes aporta una contribución al 'ec'o mediante un 'acer positi!o$ mientras >ue el otro in@ringiendo un deber ur)dico se abstiene de impedirlo A=. ri#er caso: La o#isión en la e+itación de un resultado contrariando un de"er *ur7dico de actuar dirigido a +arias !ersonas con*unta#ente:

Cuando nos encontramos ante la omisión en la e!itación de un resultado contrariando un deber ur)dico de actuar A3 ?0TO %#+%E4$ Eanual...$ cit.$ p. 93;. A= +#0%#C&$ %ein'art$ Tratado de "erec'o *enal$ t. II$ ?arcelona$ Edit #riel$ trad. por Córdoba %oda$ =;$ p. D93B auer$ ,uillermo$ "erec'o *enal. *arte ,eneral$ ?arcelona$ ?osc' trad. por 2uan del %osal ( 2osG Cerezo$ 3=$ pp. D;9-D;3B traten`ert'$ "erec'o *enal...$ I$ cit.$ p. D=B 2esc'ecU$ Tratado...$ cit.$ pp. =;-=;;B Córdoba %oda$ 2uan$ 1otas al ,

Tratado de "erec'o *enal de %ein'art +aurac'$ t. II$ =;$ p. D93B %odr)guez +ourullo$ Comentarios...$ t I$ cit.$ pp. A;:-A;AB #rro(o de las &eras$ #l@onso$ +anual de "erec'o *enal. El delito$ Ed. #ranzadi *amplona$ A3$ pp. :;9-:;3B +ir$ "erec'o *enal...$ cit.$ p. 9;;B il!a ánc'ez$ en C*C$ n6mero DA$ A$ p. DAB Cuerda %iezu$ #ntonio$ Estructura de la autor)a en los delitos dolosos$ imprudentes ( de omisión en "erec'o *enal espaHol$ en #nuario de "erec'o *enal ( Ciencias *enales$ I1 <;<-D<<$ Tomo 93$ 5ascQ+es ;;$ pp. 3
,

F;

dirigido a !arias personas conuntamente se acepta la posibilidad de la co-autor)a en el conunto de los suetos omitentes A:. *or eemplo los dos padres >ue omiten conuntamente la asistencia al reciGn nacido extramatrimonial AA o cuando los padres del niHo gra!emente en@ermo >ue deciden no llamar al mGdico. A

En este punto$ traten`ert' 'ace una matización interesante$ considera >ue en el caso de >ue !arias personas respondan con respecto al mismo bien ur)dico o la misma @uente de peligro ( >ue de com6n acuerdo omitan inter!enir$ carece de signifcación la co-autor)a$ (a >ue cada uno de ellos le asiste el deber de e!itar el resultado por s) mismo -por eemplo el citado caso del niHo en@ermo >ue su padres deciden no llamar al mGdico*ara este prestigioso autor alemn <$ situación distinta se presenta si la posibilidad de inter!ención presupone un obrar conunto -por eemplo cuando alguien >ueda encerrado en el recinto del tesoro por descuido ( Gste solamente puede ser abierto por dos personas >ue tienen las di@erentes lla!es necesarias ( no 'a( otraEn tal situación puede ser razonable -si los obligados se ponen de acuerdo para abrir las puertas al d)a siguiente para permitir la salida del sueto retenido- tomar en cuenta la omisión en A: +#0%#C&$ 4ratado...$ t. II$ cit.$ p. D93B traten`ert'$ -erec$o Penal... t. I$ cit.$ p. D=$ con alguna matizaciónB 2esc'ecU$ 4ratado...$ cit.$ pp. =;-=;;B +ir$ -erec$o Penal...$ cit.$ p. 9;;.

AA %, ==$ : :9. A T%#TE1PE%T&$ -erec$o Penal...$ t. I$ cit.$ p. D= < T%#TE1PE%T&$ -erec$o Penal...$ t. I$ cit.$ p. D=.

F1

com6n en !ez de considerar >ue cada uno de ellos 'ubiera debido actuar para mo!er al otro a una inter!ención. "e todas @orma$ considera traten`ert' >ue no 'a( problema alguno para negar la co-autor)a en estos casos de omisión . 2esc'ecU considera >ue en estos casos de actuación conunta omisi!a no es necesario darse la imputación rec)proca de las contribuciones al 'ec'o caracter)stica de la co-autor)a debido a >ue cada uno de los autores por omisión es (a responsable como garante por todo el resultado ;. Como puede obser!arse 2esc'ecU$ opina en sentido algo parecido a traten`ert'$ ( dice >ue Ssólo concurre el supuesto genuino de la co-autor)a cuando el deber com6n 6nicamente puede ser cumplido de modo conunto$ ( cita como eemplo el de la declaración del impuesto sobre los ingresos de una unidad @amiliar D . "entro de la sistemática particular de circunstancias >ue se pueden presentar$ 2esc'ecU expone >ue a pesar de @altar el deber conunto$ puede existir co-autor)a en el caso de >ue !arios obligados a actuar en la misma situación t)pica deciden en com6n permanecer inacti!os$ as) cuando di!ersas personas implicadas en un accidente >ue 'an ingresado a un 'erido en un 'ospital se ponen de acuerdo para no presentarse 9.

 T%#TE1PE%T&$ -erec$o Penal...$ t. I$ cit.$ p. D=. ; 2EC&ECF$ 4ratado...$ cit.$ p. =;; D 2EC&ECF$ 4ratado...$ cit.$ p. =;; 9 2EC&ECF$ 4ratado...$ cit.$ p. =;;

F2

3 *ara %odr)guez +ourullo cuando estamos ante delitos >ue Gl llama de omisión -propios de omisión- no es posible 'ablar

de co-autor)a. iguiendo a #rmin Fau@mann$ reconoce la imposibilidad de la co-autor)a en el delito de omisión de socorro por la @alta o ausencia de la Sdi!isión del trabao. Ello sucede cuando estamos ante la omisión Ssimultánea >ue genera autor)a en cada uno de los inter!inientes$ aun>ue no Sconunta -donde si se encuentra la co-autor)a-.

egundo caso: La inter+ención en un delito de co#isión acti+a #ediante un co#!orta#iento o#isi+o: n reerencia al caso de la inter!ención en un delito

de comisión acti!a mediante un comportamiento omisi!o$ se encuentran autores >ue aceptan la existencia de la co-autor)a =$ ( otros >ue en lugar de la co-autor)a$ admiten solamente la

3 %O"%,0E4 +O0%0LLO$ La omisión...$ cit.$ p. ;AAB el mismo$ !omentarios...$ t. I$ cit.$ p. A;:$ en especial la cita n6mero =. = +#0%#C&$ 4ratado...$ t. II$ cit.$ p. D93B %odr)guez +ourullo$ !omentarios... t. I$ cit.$ p. A;:$ en especial cita n6mero =B #rro(o de las &eras$ Eanual...$ cit.$ p. :;9$ admite la coautor)a en los delitos de comisión por omisión$ Scuando de 'ec'os punibles de esta naturaleza se trate -delitos de comisión por omisión-$ no 'a( obstá culo alguno$ ni doctrinal ni legal$ >ue impida la admisión del concurso omisi!o$ siempre$ naturalmente$ >ue concurran los demás re>uisitos >ue para la existencia de la participación en general se precisanB il!a ánc'ez$ en !P!$ n6mero DA$ A$ pp. DAA ( ss.$ reduce la posibilidad de la coautor)a por omisión en algunos casos.

F!

posibilidad de califcar como participación -cooperación necesaria : o complicidad A- tal aportación. # su !ez$ existen otros doctrinarios$ >ue niegan la posibilidad de la coautor)a por omisión$ pues se trata de !erdaderos autores indi!iduales$ donde cada uno responde de su propia 

actuación con independencia de los demás . eg6n 2esc'ecU$ se debe considerar al sueto omitente como cómplice$ debido a la posición de subordinación >ue guarda @rente al autor acti!o. Ello responde en su opinión$ de meor manera a la teor)a del dominio del 'ec'o <<. Como (a se expuso l)neas atrás <$ traten`ert' <; considera este criterio erróneo$ (a >ue seg6n su entender$ en realidad a>u) nos encontramos ante un !erdadero autor -el sueto omitente- ( no un simple part)cipe. *or su parte$ %odr)guez +ourullo uellos casos en >ue se produce la inter!ención en un delito de comisión acti!a mediante un comportamiento omisi!o$ propiamente en los delitos >ue Gl identifca bao el nombre de comisión por omisión.

: +I% *0I,$ -erec$o Penal...$ cit.$ p. 9;; A 2EC&ECF$ 4ratado...$ cit.$ p. =;.  C@r. por todos$ T%#TE1PE%T&$-erec$o Penal...$ I$ cit.$ p. D=.

<< 2EC&ECF$ Tratado...$ cit.$ p. =; < Vid. supra$ # <; T%#TE1PE%T&$ "erec'o *enal...$ I$ cit.$ p. D= 
FF

9.3 utor7a ;ediata )#isi+a:

Tampoco es posible 'ablar de una

“autor*a mediata

omisiva”$ pues en el caso en >ue uno mediante @uerza irresistible

impide >ue otro realice la acción mandada$ no se da sino la acción positi!a del >ue impide realizar la acción ( produce la lesión del bien ur)dico$ es decir$ >ue en estos casos 'abr)a como opina ?acigalupo <9 una “autor*a directa por acción”$ pues cuando el instrumento realiza un acto positi!o$ es absolutamente imposible >ue un omitente sea considerado autor mediato$ pues tanto la omisión como el dominio del 'ec'o no pueden coexistir.- #demás no existe di@erencia alguna entre una no inter!ención en un proceso de @uerzas naturales ( la no inter!ención @rente al ata>ue de un tercero al bien ur)dico protegido.7n relación a la

“participación”, esta se manifiesta de dos modos

distintos> A.- La participación mediante un comportamiento omisivo en un delito de comisión : a>u) la participación omisi!a

puede adoptar la @orma de 7inducción8 o de 7complicidad8 Mnecesaria o noJ.- La teor)a dominante$ rec'aza la posibilidad de inducción por omisión ( se @undamenta en >ue el inductor debe crear el dolo del delito en el autor$ es decir$ la decisión a cometer el 'ec'o$ pero como mediante la omisión no se crea la decisión$ sino >ue sólo no se impide >ue Gsta sura$ es imposible >ue exista inducción.*ara c'mid'auser <3$ por el contrario$ piensa >ue no impedir >ue el autor tome la decisión del 'ec'o$ debe sancionarse igual >ue un 'ec'o positi!o de inducción o instigación$ si el <9 ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ ibidem pg. 9D$99 <3 ? #CI,#L0*O$ Enri>ue$ +anual...pg$3=3.-

F,

omitente era garante del no surgimiento de la decisión$ @undamentando su postura en la circunstancia de >ue la inducción o instigación no re>uiere expresamente una @orma acti!a$ moti!o por el cuál tambiGn podr)a darse en @orma omisi!a.- La presente posición de c'mid'auser$ para ?acigalupo importa una aplicación analógica de la le(. %udolp'i <=$ admite la inducción o instigación por omisión$ cuando el garante no impide por eemplo >ue un tercero induzca al autor en @orma acti!a. La cuestión de si es posible una complicidad omisi!a Mnecesaria o noJ$ en un delito de comisión es discutida.- *ara algunos es posible considerar >ue 'abr)a complicidad si al omitente le incumbe un deber de garant)a. Otros autores$ consideran >ue el 'ombre no puede ser causal ( por lo tanto no es posible @a!orecer por omisión un delito de comisión$ as) si el garante omite impedir el resultado siendo >ue pod)a e!itarlo$ será autor$ pero no cómplice.*ara otra posición$ es posible la complicidad por omisión$ cuando la omisión del garante no es e>ui!alente a la autor)a de un delito de comisión$ es decir$ no @undamenta una autor)a por omisión.- on casos donde el garante omite impedir >ue un tercero realice la acción delicti!a ( el delito no pueda ser cometido omisi!amente$ por e cuando omite impedir, inringiendo su deber por su posición de garante, un delito de propia mano o cuando en su caso carece de un especial elemento

subeti!o de la autor)a como ser)a por eemplo el %nimo de lucro en 7el 'urto8.<= ?#CI,#L0*O$ Enri>ue Ibidem$ pg. 3=3.-

FD

En estas circunstancias se in@ringe el deber de impedir el resultado$ pero no puede ser autor sino >ue solo deber)a ser califcado como cómplice.- eg6n este criterio tambiGn podr)a agregarse el supuesto del garante >ue omite impedir una acción de complicidad de un tercero$ como por e el padre que omite impedir que su $i&o menor preste un arma de uego a los autores de un $omicidio.-

5ara Bacigalupo

1;:

$ esta forma de resolver el problema$ si bien cubre

las lagunas de punibilidad &ue deja abierta la solución &ue niega la posibilidad de e)istencia de una complicidad omisiva en un delito de comisión$ e)tiende los lmites de la complicidad por encima de lo &ue enmarca el 5rincipio de Legalidad.' B.- La Participación activa en un delito de omisión> la instigación o

inducción no es una forma admisible de participación en un delito de omisión.' 8adas sus particularidades$ lo &ue se debera considerar como inducción$ es la disuasión de actuar en cumplimiento del deber$ es decir$ la neutraliación de una acción positiva &ue impedira el resultado.' 7n este caso el #ec#o e&uivale a la acción tpica de un delito de comisión.'

#simismo$ una complicidad acti!a en un delito de omisión$ no ser)a concebible sino como una 7a(uda ps)>uica8 para la omisión de la acción >ue 'ubiera e!itado la producción del resultado$ por lo >ue !aldr)an a>u) las mismas conclusiones >ue para la inducción.C- La entativa de un delito de omisión es la

7omisión de intentar cumplir con el mandato de acción8.u punibilidad solo ser)a @actible desde un punto de !ista subeti!o$ donde la tentati!a omisi!a 7comienza8 ( 7acaba8 en el 6ltimo momento en el >ue el obligado tendr)a >ue <: #!IG#LHPO, "nrique Ibiden, pg. @99.5

F:

'aber realizado efcazmente la acción$ seg6n su representación.- e tratar)a de una tentati!a acabada Mdelito @rustradoJ ue las especiales caracter)sticas del dis!alor de la acción ( la imposibilidad de determinar el principio de eecución as) lo determinan.- La posición de garante solamente se relaciona con la e!itación del resultado$ por lo >ue en la medida en >ue esta e!itación sea posible$ no 'a( conducta punible$ pues una !ez >ue la lesión (a no es e!itable$ la punibilidad no presente duda alguna.-

10. La llamada “omisión (or comisión:

>ue #rmin Fau@mman< la introduera en la discusión$ esta categor)a se encontraba ol!idada 'asta >ue en Gstos 6ltimos tiempos a comenzado nue!amente a ad>uirir rele!ancia.Luego de

Lo >ue caracteriza a esta categor)a es el 'ec'o de >ue el obligado$ inter!iene acti!amente en el suceso para impedir >ue la acción alcance la sal!ación del bien ur)dico.La doctrina di!ide tres grupos de casos aJ Los >ue el obligado a actuar se pone !oluntariamente en ciertas condiciones >ue le impiden realizar la acción debida$ >ue son los casos en >ue %udolp'i  los denomina ue$ "elitos......pg. 3=. < ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ +anual$ pg. 3=:.  ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ Ibidem$ .pg. 3=A

F=

“omissio libera in causa” ( >ue ser)a el caso de un ca&ero de banco que se embriaga para no impedir que un compa1ero se apodere del dinero que /l tiene a su cuidado .-

bJ Los >ue el obligado a realizar la acción comienza la acción debida$ pero en un determinado momento la abandona o interrumpe el que arro&a el salvavidas a otro pero luego se

arrepiente y lo retira antes de que la v*ctima se $aya servido de /l y logrado salvarse.-

c Los casos en los &ue un sujeto -no obligado a obrar impide &ue lo #aga el obligado a #acerlo.'

*ara #rmin Fau@mann ;$ la presente categor)a no existe en realidad$ (a >ue son casos de !erdadera autor*a mediata$ toda !ez >ue Mse impide obrar a un tercero obligadoJ.- in embargo$ la autor)a mediata acti!a$ no resulta adecuada cuando el propio obligado se pone en condiciones >ue le impiden cumplir con el deber impuesto.*ara ?acigalupo$ tampoco ser)a correcto 'ablar de una categor)a especifca$ ( as) en el 7desistimiento8$ si el autor estaba obligado a cumplir una acción ( no la 'a cumplido$ el comienzo del cumplimiento es irrele!ante para la !aloración ur)dica del 'ec'o$ por lo >ue lisa ( llanamente 'abrá >ue 'ablarse en Gstos casos de una omisión.- Lo mismo cabe afrmar respecto del >ue se pone en condiciones de no poder realizar la acción$ puesto >ue el obligado obra respecto de s) mismo como si @uera Gl un tercero$ ( por ello debe apreciarse como un acto positi!o más.-

; ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ Ibidem$ pg. 3=A.-

F9

0na opinión contraria$ es la de %oxin D$ para >uiGn en los casos en >ue se desiste acti!amente de la acción debida (a iniciada$ 'abrá >ue considerar la comisión de un 'ec'o acti!o$ pero no en los otros supuestos.-

11. ,is#inución de la ena:

7)isten al respecto distintas posiciones$ toda ve &ue #a* opiniones &ue fundamentan la disminución de la pena en los delitos de comisión por omisión$ en el #ec#o de &ue e)istira una menor maldad o &ue se revelara una energa delictual m%s dKbil. 6tros consideran la posibilidad de atenuación contemplada en el par%grafo 1!  del código 5enal (lem%n$ en el sentido de &ue el contenido de la culpabilidad$ en Kstos casos es menor al del un #acer positivo.' 5or el contrario$ el art. 11 del Código 5enal 7spaMol$ no contempla la facultad de disminución de la pena$ sino &ue directamente la e&uipara a la pena fijada en el delito de comisión de &ue se trate.' (l respecto seMala 0ilva 0%nc#e

11F

como correcta la opción seguida

por el 8erec#o 5enal 7spaMol respecto a rec#aar una atenuación facultativa para estos supuestos$ en efecto$ una ve superado el filtro de la “e&uivalencia o correspondencia” -como lo llaman en (lemania$ no #a* raón para atenuar por debajo del marco penal tpico$ pues si la omisión #a de e&uivaler segIn el sentido del te)to de la le* a la comisión activa$ por ende el omitente realia la acción en calidad de autor$ * entonces carece sentido pretender rebajar la pena por debajo del marco tpico determinado para la comisión activa.' (dem%s lo contrario tendra efectos polticos  criminales contraproducentes$ pues en la pr%ctica conduce a una e)tensión de la punibilidad$ *a &ue se genera una tendencia a ampliar los casos de delitos de comisión por omisión punible$ al tener la va de salida de una penalidad menos

grave.' D ?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ Ibidem$ pg. 3=A 9 ILV# #1C&E4$ 2es6s  +ar)a$ ob.cit$ pg. 93.5

,;

12. Conclusiones:

5odemos concluir entonces &ue la nota diferencial de los delitos impropios de omisión o comisión por omisión$ consiste en &ue al tener una estructura

e&uiparable o e&uivalente a la activa$ sus autores no son indiferenciados$ sino &ue por el contrario$ se #allan respecto al bien jurdico$ en una posición de garante$ ergo$ su crculo de autores posibles se encuentra limitado$ trat%ndose as de delitos de “delicta propia”.' (l afirmarse &ue los tipos impropios de omisión$ no se encuentran todos escritos * as los jueces deben completar$ individualiando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales &ue se #allan previstos legalmente$ no caben dudas &ue se tratan de Rtipos abiertosR al igual &ue los tipos culposos.' Como *a se dijo$ en nuestro Código 5enal (rgentino$ no e)iste una cl%usula general como el de los Códigos 7uropeos@ pues en general la doctrina #a venido sosteniendo una construcción an%loga$ fundada en una supuesta necesidad de considerar inaceptable e inconcebible la impunidad de los delitos de comisión por omisión &ue no est%n previstos legalmente * por lo tanto son impunes.

5or ello entiendo &ue pese a todos los esfueros de partes de estos juristas para justificar la aplicación de dic#a cl%usula o criterio general$ deben pensar primero &ue es innegable &ue las mismas violan la e)igencia de estricta legalidad$ *a &ue e)isten tipos omisivos impropios &ue est%n “escritos”$ es decir$ tipificados * previstos e)presamente en nuestro código.' La objeción fundada en &ue sin ella se llevara a una e)tensión desmesurada del código * &ue adem%s el legislador no podra nunca imaginarse$ contemplar * as tipificar todos los tipos de omisiones impropias$ esto es$ a travKs de un “numerus clausus”$ no justifica para nada a mi criterio$ su total ilegalidad.

"igo esto$ (a >ue se parecer)a ol!idar >ue la le( penal tiene una @unción decisi!a en la garant)a de la libertad$ >ue suele

,1

expresarse en la máxima “nullum crime, nulla poena sine lege”$ esto >uiere decir$ >ue sin una le( >ue lo 'a(a declarado pre!iamente punible ning6n 'ec'o puede merecer una pena del derec'o *enal$ es decir$ >ue tanto el delito como la pena$ deben estar determinados en una le( pre!ia.La erar>u)a constitucional de dic'o principio 'o( en d)a no es discutida ( nuestra Constitución 1acional lo pre!G expresamente en su art. A al sostener >ue ”6ing+n $abitante de la 6ación puede ser penado sin &uicio previo undado en ley anterior al $ec$o del proceso...”.-

El principio de legalidad$ dirige al legislador ( al 2uez$ determinados re>uerimientos$ as) una sanción 'abrá sido aplicada con arreglo al principio de legalidad si está establecida en aJ una lex pre!ia Mlo >ue implica una exclusión de la aplicación retroacti!a de las le(es penalesJ$ bJ ( una lex scripta Mexclusión de la aplicación del derec'o consuetudinario de las le(es penalesJ$ cJ >ue re6na las condiciones de una lex certa Mexclusión de las cláusulas generalesJ$ dJ interpretada como una lex estricta Mexclusión de la extensión analógica de la le( penalJ.7n el presente caso$ especial importancia merece tenerse en cuenta la e)igencia de “Le) certa” * “Le) 0tricta”.'

Esto es$ las exigencias al legislador de reducir al m)nimo razonable la posibilidad de decisión personal de los ueces en la confguración concreta del 'ec'o >ue se pro')be$ moti!o por el cuál es necesario una descripción ex'austi!a de las pro'ibiciones ( de las sanciones pre!istas para su !iolación$ es decir$ >ue las normas deben contener todos los presupuestos >ue condicionan la pena ( determinen la consecuencia ur)dica.- Esta exigencia no re>uiere >ue la le( mantenga un casuismo estricto$ pero sin

,2

embargo no ser)a aceptable un grado de generalización tal >ue se con!ierta una cláusula general$ es decir$ cuando (a no permite al ciudadano conocer >ue está pro'ibido ( >ue está permitido.En relación a la analog)a suele distinguirse de la interpretación extensi!a$ >ue importa una aplicación más amplia de la le($ cu(o l)mite recae 'asta donde lo consiente el sentido literal de la mismaB mientras >ue por analog)a se entiende la aplicación de la le( a un caso similar al legislado pero no comprendida en su texto."esde mi punto de !ista la inclusión de dic'as cláusulas o criterios generales de e>uiparación$ !ulnerar)a la pro'ibición de la llamada analog)a 7in malam partem8$ es decir$ la >ue resulta extensi!a de punibilidad.*or todo ello$ es >ue cuando se argumenta >ue las pretendidas situaciones inconcebibles de impunidad$ >ue signifcan la existencia de omisiones impropias no escritas o no pre!istas legalmente$ ( por ello @undamentan la necesidad de construir analógicamente los tipos mediante la utilización del eemplo clásico ( siempre recurrido de “la madre que de&a de alimentar al ni1o para que muera”, me parece >ue incluso en a>uellos códigos >ue contienen la cláusula MgeneralJ de e>ui!alencia$ terminan reconociendo >ue dear morir tiene un contenido inusto menor >ue poner en @uncionamiento una 7causalidad8 dirigida a producir el resultado$ (a >ue las di@erencias de 7des!alor de acción8 desde el punto de !ista ur)dico e intuiti!o$ es innegable.- 1o en !ano ( con buen criterio nuestro legislador fa un margen de pena menor en el delito contemplado en el art. 99 >uater 3$ >ue el fado para el 3 #rt. 99 cuarto. . e impondrá prisión de tres a diez aHos al @uncionario >ue omitiese e!itar la comisión de alguno de los 'ec'os del art)culo anterior$ cuando tu!iese competencia para elloB ;. La pena será de uno a cinco aHos de prisión para el @uncionario >ue en razón de sus

,!

delito normado en el art 99 ter = (a >ue no es lo mismo eecutar una tortura >ue omitir e!itar se torture.En nuestro derec'o$ no existe a mi uicio esa gran necesidad de ponerle coto a la @alta de punibilidad de Gstos casos no contemplados$ por lo >ue para el caso >ue se >uiera aplicar analógicamemnte Xstas cláusulas o criterios generales de e>uiparación$ comparto la opinión de 4aYaroni : >ue se tratar)an de “omisiones del legislador que los &ueces no est%n autorizados a colmar por v*a de la analog*a, por lo que la irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la !onstitución por parte de

@unciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los 'ec'os del art)culo anterior ($ careciendo de la competencia a >ue alude el inciso precedente$ omitiese denunciar dentro de las !einticuatro 'oras el 'ec'o ante el @uncionario$ ministerio p6blico o uez competentes. i el @uncionario @uera mGdico se le impondrá$ además$ in'abilitación especial para el eercicio de su pro@esión por el doble tiempo de la pena de prisiónB D. u@rirá la pena pre!ista en el inciso  de este art)culo el uez >ue$ tomando conocimiento en razón de su @unción de alguno de los 'ec'os a >ue se refere el art)culo anterior$ no instru(ere sumario o no denunciare el 'ec'o al uez competente dentro de las !einticuatro 'orasB 9. En los casos pre!istos en este art)culo$ se impondrá$ además$ in'abilitación especial perpetua para desempeHarse en cargos p6blicos. La in'abilitación comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo. = #rt 99 tercero. . erá reprimido con reclusión o prisión de oc'o a !einticinco aHos e in'abilitación absoluta ( perpetua el @uncionario p6blico >ue impusiere a personas$ leg)tima o ileg)timamente pri!adas de su libertad$ cual>uier clase de tortura. Es indi@erente >ue la !)ctima se encuentre ur)dicamente a cargo del @uncionario$ bastando >ue Gste tenga sobre a>uGlla poder de 'ec'o. Igual pena se impondrá a particulares >ue eecutaren los 'ec'os descriptosB ;. i con moti!o u ocasión de la tortura resultare la muerte de la !)ctima$ la pena pri!ati!a de libertad será de reclusión o prisión perpetua. i se causare alguna de las lesiones pre!istas en el art)culo $ la pena pri!ati!a de libertad será de reclusión o prisión de diez a !einticinco aHosB D. *or tortura se entenderá no solamente los tormentos @)sicos$ sino tambiGn la imposición de su@rimientos ps)>uicos$ cuando Gstos tengan gra!edad sufciente. : #FF#0O6I, 0a+l "ugenio, Ob. !it. Pg. @@3.

,F

los &ueces y, menos aun, la instigación a ella por parte de la doctrina”.5

0olo basta tener en cuenta &ue en la parte especial de nuestro código penal$ e)isten numerosos tipos impropios de omisión$ paralelos o e&uivalentes al tipo comisivo correspondiente$ &ue poseen su crculo de autores delimitado 11=

119

12;

-posición de garante como ser los arts. 1FF &uater$ 22: $ 2!, 2S p%rr $ 2!9 $ 2F9 121$ 2,9 122 * en donde a mi juicio al encontrarse la e&uivalencia e)presamente *a determinada en la le*$ tendran &ue dejar de llamarse delitos de omisión impropia * pasar a ser directamente tipos de “omisión propia”.' 7sto prueba a mi modesto entender$ &ue si es posible tipificarlos * delimitarlos especficamente.' A ;;:. erán reprimidos con las penas establecidas en el art)culo ;3 para los traidores a la patria$ los miembros del Congreso >ue concedieren al *oder Eecuti!o 1acional ( los miembros de las legislaturas pro!inciales >ue concedieren a los gobernadores de pro!incia$ @acultades extraordinarias$ la suma del poder p6blico o sumisiones o supremac)as$ por las >ue la !ida$ el 'onor o la @ortuna de los argentinos >ueden a merced de alg6n gobierno o de alguna persona Mart)culo ; de la Constitución 1acionalJ.  #rt. ;D3K.Los @uncionarios >ue no 'ubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance$ su@rirán in'abilitación especial de uno a seis aHos. ;< #rt. ;D. erá reprimido con prisión de >uince d)as a un aHo$ el >ue resistiere o desobedeciere a un @uncionario p6blico en el eercicio leg)timo de sus @unciones o a la persona >ue le prestare asistencia a re>uerimiento de a>uGl o en !irtud de una obligación legal. ; #rt. ;9. erá reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil >uinientos pesos e in'abilitación especial de un mes a un aHo$ el @uncionario p6blico >ue ilegalmente omitiere$ re'usare 'acer o retardare alg6n acto de su ofcio. ;; #rt. ;3. erá reprimido con prisión de un mes a dos aHos e in'abilitación absoluta de uno a seis aHos$ el @uncionario p6blico >ue admitiere dádi!as$ >ue @ueran entregadas en consideración a su ofcio$ mientras permanezca en el eercicio del cargo. El >ue presentare u o@reciere la dádi!a será reprimido con prisión de un mes a un aHo.

,,

7n este orden de ideas$ sera mas apropiado en su caso$ tipificar un “numerus clausus” donde se especifi&ue en forma concreta * delimitada los tipos de comisión por omisión &ue sean necesarios contemplar$ pero como dice 0tratenPert# 12!

“limitándose a a%$ellos casos en los %$e la e%$ivalencia de la omisión con la

acción positiva s$r*a como inc$estionable” $ * as respetar el 5rincipio de Legalidad

&ue impera en nuestro derec#o penal.' 7stimo &ue tanto la doctrina como los legisladores &ue consideran necesario incluir cl%usulas generales de este tipo$ ignoran tambin el principio material de “ultima ratio” del derec#o penal &ue se condice con lo e)presado por el 5rof. Jorge 3arcia 12F$ sobre “la eistencia en los 5ltimos tiempos de $na tendencia denominada “in(lación penal”, mediante la c$ál se está +aciendo $na $tilización meramente simbólica del derec+o penal, en donde el s&mbolo reza6 si adopto el s&mbolo desaparece el delito”$ por lo &ue sin #esitación alguna$ en estos casos lo

Inico &ue se est% pretendiendo #acer es ampliar el “ius puniendi” del 7stado$ so' prete)to de abarcar algunas situaciones omisivas no escritas o no tipificadas$ * &ue supuestamente mereceran ser penadas con el mismo rigor &ue las comisivas$ pues no se puede negar &ue de la constelación * complejidad de casos &ue pueden plantearse$ se dificulta encontrar la solución al problema en la 5arte 3eneral$ *a &ue #a* &ue tener siempre en cuenta cu%l es el %mbito de protección -bien jurdico tipificado en la 5arte 7special$ para &ue la doctrina * la jurisprudencia resuelvan en el caso concreto$ cuando la no evitación del resultado e&uivale a su causación.' Einalmente &uiero dejar debidamente aclarado &ue mi posición no es la de negar la posible e)tensión de punibilidad para Kstos casos de “comisión por omisión” &ue no est%n escritos o tipificados$ cuando realmente deban ser penados en

virtud del especial deber -posición de garante del agente * de la incuestionable e&uivalencia del acto omisivo con el comisivo$ pero lo &ue re&uiero es &ue se lo ;D T%#TE1PE%T&$ ,unt'er$ ob. cit$ pg. ;D.

12F 3(?C($ Jorge (mlcar Luciano “7l 7stado de 8erec#o * el actual fenómeno de la e)pansión del 8erec#o 5enal. 4na revisión crtica del fundamento de la pena$ pg. !9 * s.s.$ 7ditorial uris$ (rgentina$ 2;;2.

,D

contemple * as tipifi&ue en forma precisa * no bajo preceptos penales indeterminados * abiertos #es decir se detalle6 ba*o %$e condiciones, respecto de %$ines se enc$entra el deber de evitación y c$ando la no evitación de $n res$ltado e%$ivale a s$ ca$sación a fin de &ue no se violen principios elementales como el

7stado de 8erec#o$ el 5rincipio de Legalidad$ etc. 7sto es$ la creación de “Tipos de 3aranta” &ue no dejen librado a la teora * a la practica de los tribunales$ la creación de los presupuestos concretos bajo los cuales la omisión de realiar una conducta tendiente a salvar un bien jurdico$ sea e&uivalente a la lesión activamente cometida$ *a &ue de darse esta situación$ se tender% a dar a los delitos impropios de omisión una e)tensión de punibilidad #acia lmites intolerables.' 13.
0n reciente e interesante @allo dictado por nuestra C21 en relación a los delitos de omisión ^#. DA. \L - ^#ntognazza$ +ar)a #lexandra sQ p.s.a. abandono de persona califcado -causa 1R.9DQ;<ue se condenó a +ar)a #lexandra #ntognazza Mabandono de persona califcadoBB art)culos <=$ segundo párra@o$ ( <: del Código *enalJJ por la de lesiones gra!es califcadas por el !)nculo Mart)culo ;$ segundo supuesto$ del Código *enalJ ( mantu!o la pena impuesta en la instancia anterior Mseis aHos de prisión$ accesorias legales ( costasJ.QQ- Contra ese pronunciamiento$ la de@ensa interpuso recurso extraordinario$ cu(a denegatoria dio lugar a la presente >uea.II Tanto en la apelación @ederal como en la consecuente presentación directa$ el recurrente se agra!ió por la !ulneración del

,:

derec'o de de@ensa de su asistida$ en tanto$ a su entender$ el a >uo alteró el obeto procesal contenido en la acusación fscal ( en la sentencia del tribunal del debate oral$ al modifcar la califcación legal de ^abandono de persona califcado^ por la de ^lesiones gra!es califcadas por el !)nculo^.- Expresó en ese sentido$ con in!ocación del art)culo A$ apartados R ( ;R$ incisos ^b^ ( ^c^$ de la Con!ención #mericana sobre "erec'os &umanos$ ( del art)culo 9$ apartado DR$ incisos ^a^ ( ^c^ del *acto Internacional de "erec'os Ci!iles ( *ol)ticos$ >ue tal modifcación es inadmisible$ puesto >ue se 'a pri!ado a esa parte de la posibilidad de eercer la de@ensa en plenitud$ en tanto esa acti!idad se encuentra supeditada a la existencia de una imputación clara ( concreta$ a su comunicación detallada$ ( a la concesión de un plazo razonable para su preparación.- *or otra parte$ alegó menoscabo de la garant)a contra el doble uzgamiento$ con base en >ue por la resolución apelada se condenó a su asistida respecto de un 'ec'o por el cual @ue sobrese)da con anterioridad$ mediante un pronunciamiento frme dictado en la misma causa.III Tiene dic'o el Tribunal$ >ue la admisibilidad de la apelación extraordinaria se encuentra condicionada a >ue el escrito respecti!o contenga el relato de los 'ec'os rele!antes de la causa$ la indicación precisa de la cuestión @ederal debatida ( la demostración del !)nculo existente entre Gsta ( a>uGllos M5allos D<:==$ D9=;=$ D33A= ( ;A=J.- # mi modo de !er$ el recurso extraordinario carece de la @undamentación autónoma >ue exige el art)culo 3 de la le( 9A$ en tanto no se demuestra$ en las circunstancias concretas del sub lite$ la !ulneración constitucional in!ocada.- *ienso >ue ello es as)$ pues el apelante alega la a@ectación al principio de congruencia sólo con base en el cambio de califcación legal dispuesto por el a >uo ( en el análisis >ue ese tribunal realizó acerca de ambas fguras penales$ mas omite

,=

re@erirse a los 'ec'os >ue constitu(eron la materia del uicio$ e indicar en >uG consistió la !ariación >ue -en su opinión- 'abr)an su@rido$ a pesar de >ue esta 6ltima circunstancia es la >ue importa ( decide la cuestión Mcon@. 5allos ;9;;;: ( 93=$ D<;<9J.*or otra parte$ si bien en ciertos casos la modifcación de la califcación legal podr)a importar un agra!io constitucional$ en la medida en >ue dic'o cambio pro!o>ue el desbaratamiento de la estrategia de@ensi!a del acusado$ impidiGndole @ormular sus descargos M5allos D;3$ !oto de los doctores *etracc'i ( ?ossertJ la omisión en >ue incurrió el apelante al dear de exponer cuáles son las de@ensas >ue a>uel proceder le 'abr)a impedido articular$ ( en >uG medida 'abr)an inuido en la solución adoptada$ impide considerar >ue Gste pueda ser uno de esos casos$ ( reafrma la inadmisibilidad de su planteo M5allos D:A:9J.#simismo$ ad!ierto >ue el recurrente no MJ expone de manera sufciente la alegada !iolación del principio non bis in idem$ en tanto$ por 'aber omitido el examen de los 'ec'os de la causa$ no demuestra >ue a>uGl >ue moti!ó la sentencia condenatoria sea el mismo respecto del cual #ntognazza @ue sobrese)da en la etapa instructoria$ ni explica por >uG corresponder)a uzgar >ue el estado de desnutrición aguda ( des'idratación constatado en su 'ia integró la imputación >ue en a>uella etapa se le @ormuló a tenor del art)culo ;$ primer supuesto$ del Código *enal$ lo >ue resultaba especialmente exigible si se repara en >ue desde >ue se dictó su procesamiento esos daHos @ueron distinguidos de los restantes e imputados en los tGrminos del art)culo <=$ segundo párra@o$ del código sustanti!o M!er @s. <;Q<$ en especial @s. <= !ta.$ primer párra@oB ( re>uerimiento de ele!ación a uicio de @s. ;<9Q;<$ en particular @s. ;<9Q!ta.J.-

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IV En tales condiciones$ opino >ue corresponde declarar improcedente esta >uea.- ?uenos #ires$ ;A de marzo de ;<<=.5do. E"0#%"O E4EN0IEL C##L ?uenos #ires$  de diciembre de ;<<:.- Vistos los autos ^%ecurso de 'ec'o deducido por el de@ensor general de la *ro!incia del C'ubut en la causa #ntognazza$ +ar)a #lexandra sQ p.s.a. abandono de persona califcado -causa 1R.9DQ;<ue corresponde remitirse en razón de bre!edad.*or ello$ ( lo concordemente dictaminado por el seHor *rocurador 5iscal$ se desestima la >uea. &ágase saber ($ arc')!ese$ pre!ia de!olución de los autos principales.- 5do. %IC#%"O L0I LO%E14ETTI Men disidenciaJ - ELE1# I. &I,&TO1 de 1OL#CO C#%LO . 5#T - E1%IN0E #1TI#,O *ET%#CC&I - 20#1 C#%LO +#N0E"# Men disidenciaJ - E. %#0L 4#55#%O1I Men disidenciaJ C#%+E1 +. #%,I?#.-

"II"E1CI# "EL EZO% *%EI"E1TE "OCTO% "O1 %IC#%"O L0I LO%E14ETTI  "E LO EZO%E +I1IT%O "OCTO%E "O1 20#1 C#%LO +#N0E"#  "O1 E. %#L 4#55#%O1I Considerando RJ Nue la Cámara *rimera en lo Criminal de Trele`$ *ro!incia del C'ubut$ condenó a +ar)a #lexandra #ntognazza a la pena de seis aHos de prisión por considerarla autora penalmente responsable del delito de abandono de persona

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califcado Mart. <=$ segundo párra@o$ en relación al art. <: del Código *enalJ. El 'ec'o >ue el tribunal tu!o por probado para e@ectuar dic'a subsunción t)pica Mcoincidente con la >ue se 'ab)a realizado tanto en el auto de procesamiento de @s. <;Q<$ como en su confrmación por la Cámara de #pelaciones Instructoria a @s. DAQ9<$ en el re>uerimiento fscal de ele!ación a uicio ( en la acusación @ormulada en el debateJ consistió en 'aber pri!ado a su 'ia de tres aHos de edad M5lorencia #gustina #`stinJ de la necesaria alimentación e 'idratación$ a ra)z de lo cual la niHa presentó un cuadro de aguda desnutrición ( des'idratación.;RJ Nue el recurso de casación deducido por la de@ensora ofcial se sustentó en tres moti!os independientes >ue guardaban un orden lógico de prelación$ de modo tal >ue la admisión de cual>uiera de ellos en el orden en >ue @ueron expuestos$ tornaba innecesario el examen de los restantes.#s)$ los agra!ios planteados @ueron los siguientes aJ >ue los 'ec'os >ue se tu!ieron por probados no confguraron la acción de abandono pre!ista en el art. <= del Código *enal por>ue no 'ab)a existido el aislamiento >ue el tipo penal re>uer)a$ de modo >ue deb)a absol!Grsela por resultar at)pica la conducta enrostradaB bJ >ue tampoco pudo subsumirse el 'ec'o en la fgura agra!ada del segundo párra@o del art. <= por>ue los daHos probados en el cuerpo de la !)ctima no 'ab)an sido consecuencia del abandono sino de las lesiones$ 'ec'o por el >ue la imputada 'ab)a sido sobrese)da$ por ende deb)a e@ectuarse una readecuación ur)dica de los 'ec'os ( de la pena en la fgura básica del art. <=$ primer párra@oB ( cJ >ue tampoco era aplicable la fgura agra!ada por>ue Gsta sólo correspond)a para los casos de lesiones gra!)simas del art. $ mientras >ue las lesiones >ue presentaba la menor eran le!es ( gra!es$ de modo >ue deb)a imponerse una pena adecuada al tipo penal de abandono simple.-

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DRJ Nue el superior tribunal de usticia casó el @allo recurrido ( condenó a la imputada a la misma pena por considerarla autora penalmente responsable del delito de lesiones gra!es califcadas por el !)nculo Mart. ;$ segunda 'ipótesis$ del Código *enalJ. Este pronunciamiento se con@ormó con los !otos indi!iduales de dos ueces$ a los >ue se ad'irió el tercer magistrado >ue integró el tribunal a >uo M@s. ;9QD=J. #s)$ en el primer !oto se sostu!o lo siguiente La califcación de #bandono de *ersona MCódigo *enal$ art. <=J es de@ectuosaBB la plata@orma @áctica incorporada en el @allo no autoriza a concluir >ue +ar)a #lexandra #ntognazza pusiera en peligro la !ida de 5lorencia #gustina #`stin$ colocándola en situación de desamparo o abandonándola a su suerte #ntognazza$ en cambio$ causó un resultado peligroso para la !ida de la damnifcada -aguda desnutrición ( des'idratación-.+ientras >ue en el segundo !oto$ se seHaló lo >ue sigue +ar)a #lexandra #ntognazza causó un resultado delicti!o a tra!Gs de una comisión por omisión pri!ó a su 'ia de tres aHos de edad$ 5lorencia #gustina #`stin$ de la necesaria alimentación e 'idratación$ lo cual lle!ó a la damnifcada a un cuadro peligroso para su !ida.9RJ Nue contra dic'a resolución se interpuso el recurso extraordinario @ederal$ cu(a denegación dio srcen a esta >uea$ en el >ue se sostiene >ue la decisión recurrida resulta arbitraria ( !iolatoria de los arts. A de la Constitución 1acional ( A Mincs. R$ ;R -Capartados b ( c- ( 9RJ de la Con!ención #mericana sobre "erec'os &umanos$ toda !ez >ue se condenó a la imputada por un 'ec'o distinto del >ue @ue moti!o de uzgamiento ( por el cual 'ab)a sido sobrese)da parcial ( defniti!amente M@s. :AJ por el uez de instrucción ^en orden al delito de lesiones le!es califcadas por el !)nculo^ Mrespecto de los m6ltiples 'ematomas ( >uemaduras

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>ue se 'ab)an constatado en los in@ormes mGdicos >ue obran en la causaJ.3RJ Nue el recurso extraordinario resulta procedente toda !ez >ue se encuentra en uego la aplicación del principio de congruencia$ como deri!ación del derec'o de de@ensa en uicio Mart. A de la Constitución 1acionalJ ( la resolución 'a sido contraria al derec'o >ue el apelante @unda en esa regla Mart. 9 de la le( 9AJ.=RJ Nue es criterio de la Corte en cuanto al principio de congruencia >ue$ cual>uiera sea la califcación ur)dica >ue en defniti!a e@ect6en los ueces$ el 'ec'o >ue se uzga debe ser exactamente el mismo >ue el >ue @ue obeto de imputación ( debate en el proceso$ es decir$ a>uel sustrato @áctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria acti!idad acusatoria o de@ensi!a M5allos D;9=D9J.:RJ Nue sin embargo$ esta correlación no 'a sido respetada en el caso$ toda !ez >ue la modifcación de la subsunción t)pica e@ectuada por el a >uo$ al sustituir el tipo de abandono de persona M>ue es un tipo impropio de omisiónJ por el de lesiones gra!es M>ue un tipo doloso acti!oJ$ implicó una alteración de la imputación @áctica.ARJ Nue$ en e@ecto$ esta modifcación en la califcación legal no pod)a 'acerse sin alterar la imputación @áctica$ pues resulta groseramente contrario al sentido com6n afrmar >ue es exactamente lo mismo abandonar Ma consecuencia de lo cual resultare un gra!e daHo en el cuerpo o en la salud de la !)ctimaJ >ue causar lesiones$ cuando es e!idente >ue se trata de supuestos de 'ec'o distintos ( >ue$ por otra parte$ no existe cláusula legal alguna en nuestro ordenamiento ur)dico >ue establezca >ue no e!itar un resultado t)pico e>ui!alga a causarlo.-

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En consecuencia$ toda !ez >ue ni en la indagatoria$ ni en el procesamiento$ ni como acusación alternati!a se le atribu(ó a la imputada la conducta de causar un daHo en el cuerpo o en la salud de la niHa$ el pronunciamiento del a >uo excedió el marco del principio iura no!it curia al pasar a subsumir el 'ec'o en un tipo doloso acti!o por>ue no consideró probado >ue la 'ubiese abandonado o colocado en situación de desamparo$ e incurrió en una !iolación del principio de congruencia al no 'aberse austado al contenido de la imputación respecto del cual la encartada 'ab)a eercido su derec'o a ser o)da.En !irtud de lo expuesto$ corresponde re!ocar la decisión recurrida para >ue se dicte una nue!a con auste a los agra!ios expresados en el recurso de casación$ pues cual>uier exceso de urisdicción >ue e!idencie un interGs acusatorio resultará incompatible con el principio de imparcialidad.*or ello ( o)do el seHor *rocurador 5iscal$ se 'ace lugar a la >uea$ se declara procedente el recurso extraordinario ( se dea sin e@ecto la sentencia apelada. 1oti@)>uese$ agrGguese la >uea al principal ( !uel!an los autos al tribunal de srcen para >ue por >uien corresponda se dicte una nue!a sentencia con arreglo a lo expuesto.- 5do. %IC#%"O L0I LO%E14ETTI - 20#1 C#%LO +#N0E"# - E. %#0L 4#55#%O1I.QQ-

 5#LLO "E L# C#+#%# 1#CIO1#L C%I+I1#L  CO%%ECCIO1#L La Camara 1acional Criminal ( Correccional Msala IVJ en la causa %O+E%O$ InGs ( otro$ de @ec'a ;:Q;Q<:$ resol!ió teniendo en cuenta los siguientes 'ec'os 5ue encontrada sin !ida en la baHadera la parea de la locataria del inmueble. El deceso se

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produo por un cuadro de intoxicación aguda ocasionado por la ingesta de monóxido de carbono$ emanado del cale@ón instalado en el baHo o bien de una estu@a ubicada en el 6nico ambiente destinado a la 'abitación. El cale@ón @ue instalado en @orma antirreglamentaria. La estu@a no era apta para ambientes no !entilados$ como en el >ue se encontraba. La frma ^+etrogas^ 'izo saber >ue la 'abilitación del ser!icio en el departamento era anterior al aHo ; ( >ue el Q<Q;<<$ al 'aberse detectado una pGrdida en el edifcio$ se cortó el suministro ( se notifcó al 'iastro de la propietaria del departamento de la defciente instalación del cale@ón ( de la estu@a$ se clausuró $ se procedió a su clausura ( se indicó >ue se deb)a dar inter!ención a un gasista matriculado para e@ectuar las reparaciones correspondientes. in e@ectuarse las reparaciones necesarias$ el inmueble @ue al>uilado a la parea de la !)ctima el 3Quiler con el 'io de la dueHa$ >uien ocupó el departamento desde su compra en el aHo D 'asta su al>uiler en ;<<9. 5allo ^M...J "escriptos en prieta s)ntesis los 'ec'os materia de imputación$ podemos concluir en >ue nos 'allamos ante la posible comisión de un delito de omisión impropia imprudente o culposo. En la estructura t)pica omisi!a -más allá de su comisión en @orma dolosa o culposa- su n6cleo se desarrolla en torno a los conceptos de ^exteriorización de una conducta distinta de la ordenada^$ nexo de e!itación$ cu(a existencia se establece con la comprobación de >ue ^con la 'ipotGtica interposición de la conducta debida$ desaparece el resultado^$ posición de garante$ re@erida a la ^particular relación ur)dica >ue se considera @uente de la obligación de actuar en la situación t)pica^ ( producción del resultado.

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Creus ubica a los delitos de omisión impropia en la situación >ue se genera cuando el derec'o espera de ciertos suetos una determinada conducta >ue considera necesaria o 6til para impedir una modifcación del mundo exterior >ue !ulnera un bien ur)dico o lo pone en peligro$ ( cu(o ata>ue se encuentra pro'ibido. i el sueto de >uien se espera la conducta impediti!a del curso causal >ue conduce al resultado lesi!o no la realiza$ entonces !iola$ con su omisión$ el mandato pro'ibiti!o de a>uel atentado. En los supuestos de omisiones culposas -posibilidad descartada por !arios autores$ entre ellos ebastián oler$ en su modalidad impropia- se mantiene a>uella misma estructura$ con la di@erencia de >ue la culpa surge a partir de la !iolación -omisi!a- al deber de cuidado. La omisión consistirá entonces en la no realización de la conducta a la cual se encontraba obligado el sueto en razón del deber de cuidado >ue le correspond)a por ser garante del bien tutelado. La cuestión estriba$ entonces$ en la no realización de la conducta ordenada por el derec'o. El mandato de actuar re>uiere la e!itación de un resultado$ >ue el autor está obligado a impedir. En el caso >ue a>u) nos ocupa la obligación de actuar 'a surgido a partir de la posibilidad de conocimiento de >ue el cale@ón ( la estu@a se encontraban instalados en modo antirreglamentario ( la consecuente potencial pre!isibilidad de producción de un resultado lesi!o. El 'iastro de la propietaria supo de ello a partir de la notifcación de la frma ^+etrogas^ el  de septiembre de ;<<. 5ue en tal oportunidad cuando nació la obligación de actuar por parte de >uienes se encontraban obligados a 'acerlo. in embargo$ no se

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estableció >ue la propietaria ( su 'io 'a(an tenido la posibilidad de conocer o conocieran tal circunstancia$ (a por comentarios de su 'iastro$ (a por cual>uier otro modo de 'acerlo. "e tal modo$ la intimación >ue a los imputados les @ue @ormulada en los tGrminos del art)culo ;9 del Código *rocesal *enal de la 1ación en orden a ^'aber al>uilado el inmueble ... a la seHorita M...J por un per)odo de ;9 meses contados a partir del 3 de octubre de ;<<9$ con conocimiento de >ue dentro del departamento se 'allaban instalados una estu@a ( un cale@ón de manera antirreglamentariasB circunstancia >ue pro!ocó el deceso de M...J -parea de la locataria- el d)a ; de unio de ;<<3$ en momentos en >ue se 'allaba duc'ándose en el baHo$ a ra)z de un cuadro de intoxicación aguda con monóxido de carbono^$ no se austa a la estructura t)pica del delito de omisión culposa$ pues partió de la descripción de una acción positi!a$ cual @ue el al>uiler del inmueble en las condiciones descriptas$ la >ue es aena ( distinta a la omisión de actuar del modo debido a partir del posible conocimiento de la irregularidad. e !erifca en la causa un !icio >ue impone sancionar con nulidad las indagatorias recibidas a M...J ( a M...J. 1o se trata de una mera defciencia en la exposición de los 'ec'os en tales actos procesales$ sino en la atribución de un comportamiento positi!o Mel 'aber al>uilado el inmueble en las condiciones >ue se seHalaron al e@ectuarse las intimacionesJ en el >ue no puede centrarse la imputación. Es >ue ustamente el reproc'e >ue se les e@ect6a consiste$ no en un >ue'acer positi!o$ sino en la omisión culposa en >ue incurrieron$ >ue deri!ó en el resultado muerte. *or tanto$ uzga la ala$ >ue se !io a@ectado el derec'o de de@ensa$ en la medida en >ue$ a6n cuando se les dieron a conocer los 'ec'os >ue constitu(en la imputación$ en lo >ue a sus aspectos @ácticos se refere$ la @alta de precisión de la omisión por la >ue

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soportan el proceso$ ( de la conducta debida o esperada Mausente en la descripciónJ en @unción de la posición de garant)a en >ue se encontraban$ !ulnera la posibilidad de contestar correctamente la imputación. Es por ello$ >ue la ala %E0ELVE "ECL#%#% L# 10LI"#" de las declaraciones indagatorias recibidas a M...J ( a M...J a @s. ;;AQ;; ( ;99Q;9= ( de lo todo lo actuado en consecuencia M...J^. ,onzález$ eias. M*rosec. Cám. 5uertesJ. DD;9=/9 %O+E%O$ InGs ( otro. ;:Q;Q<: c. DD.;9=. C.1.Crim. ( Correc. ala IV.

 La ala VII en la causa ,O14#LE4 "#44O%I$ Edgardo 2osG$ de @ec'a AQQ<3 dio >ue El abandono de personas constitu(e un delito de omisión impropia cu(a confguración re>uiere desde lo obeti!o$ la puesta en peligro de la !ida o la salud de una persona incapaz de !alerse$ deri!ada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de >uien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla ( la posibilidad obeti!a de e!itar el riesgo por medio de la conducta debida$ ( desde lo subeti!o$ el conocimiento de a>uellos extremos$ especialmente$ de la situación obeti!a de peligro concreto para la !ida o la salud. #bandonar signifca colocar al sueto pasi!o en una situación de desamparo material. Ello no ocurre cuando la !)ctima$ de acuerdo con las circunstancias especiales del caso$ pueda recibir asistencia en @orma inmediata o si el amparo puede prestarlo otra persona. Es de los denominados delitos puros de omisión$ es decir >ue es la inacción la >ue se con!ierte en delicti!a$ el sueto acti!o debe actuar por imperio legal ( no lo 'ace$ deando de prestar los auxilios o cuidados necesarios.

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*ara >ue sea punible esta conducta se re>uiere inde@ectiblemente la comprobación >ue se puso en peligro la !ida o la salud del sueto pasi!o o en una situación de desamparo de la >ue resulte peligro para la !ida o salud$ en otras palabras un abandono peligroso ( capaz de repercutir en la !ida o en la integridad @)sica de una persona MJ. El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor re@erido al desamparo de la !)ctima ( al peligro corrido en la situación en concreto$ lo >ue signifca >ue a ni!el intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de >ue se producirá un peligro de lesión al bien ur)dico protegido. 1o basta con la comprobación de >ue'aceres descuidados o negligentes$ >ue no sobrepasan el l)mite de la culpa$ puesto >ue el molde legal en estudio no pre!G la @orma culposa de comisión. El dolo$ directo o e!entual$ >ue exige (Qo admite la fgura en análisis$ no puede presumirse$ sino >ue debe acreditarse mediante elementos de uicio probatorios idóneos >ue 'agan surgir sin dudas razonables la existencia de a>uGl. *or ello$ el dolo espec)fco >ue impone el tipo$ demanda de parte del autor >ue se desentienda del incapaz ( lo pri!e de una protección en sentido amplio. Este delito no puede ser cometido por cual>uier persona$ sino >ue pueden perpetrarlo a>uellos >ue tienen un especial deber de cuidado$ >uien ocupa una posición de garante$ de lo >ue se desprende >ue el sueto acti!o debe mantener o cuidar a la persona incapaz de !alerse. 1o se re6nen los elementos del tipo penal si el imputado no colocó al incapaz en situación de desamparo$ no existió peligro para su integridad @)sica$ es decir$ no se lo pri!ó de los auxilios ( cuidados >ue ele eran imprescindibles para

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mantener su !ida ( su salud ni tampoco se le obstaculizó o impidió obtener los auxilios >ue su condición exig)a. *or ello$ corresponde confrmar la sentencia >ue absuel!e al imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte. ,onzález$ ,onzález *alazzo$ ,arrigós de %Gbori. Mec. LopezJ. ,O14#LE4 "#44O%I$ Edgardo 2osG. AQQ<3 c. 9=.;<;. C.1.Crim. ( Correc. ala VII.

Lesiones. !ulposas. Procesamiento. Propietario de comercio. Incumplimiento de medidas de seguridad en zótano interior del local. -eber ob&etivo del cuidado. Posición de garante. Procesamiento. ^M...J toda !ez >ue el imputado$ en su calidad de

propietario del comercio$ era garante de los clientes$ debió !elar por la seguridad de ellos$ situación >ue claramente @ue incumplida al encontrarse la escalera de acceso al sótano sin una protección adecuada$ más a6n al tratarse de un lugar de paso p6blico >ue no cumpl)a con las medidas de seguridad re>ueridas para @uncionar -como ser la de tener una tapa de seguridad>ue de 'aber existido 'ubiese e!itado la ca)da del menor ( las lesiones .. M...J >uedó demostrado en el sumario la responsabilidad del imputado como autor de un delito culposo de comisión por omisión en el cual cumpl)a una posición de garante$ la cual surge de 'aber in@ringido un deber de cuidado$ este es$ la obligación de obrar con prudencia ( diligencia... más a6n. ... al tratarse de una acti!idad reglamentada en donde no se obser!ó la normati!a respecti!a al realizar tareas >ue pusieron en riesgo a terceras personas ( pro!ocaron$ como consecuencia de ello$ la a@ectación al bien ur)dico protegido por la norma M...J el imputado trató de e!itar el peligro propio del 'ueco colocando

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una mesa con tortas adelante de la escalera por donde se precipitó al sótano el menor... M...J @alta de control de las medidas de seguridad ( normas de @uncionamiento$ (a >ue el encausado conoc)a el peligro existente con dic'a escalera$ seg6n se desprende de las actuaciones de control del ,obierno de la Ciudad #utónoma de ?uenos #ires...$ e!idenciándose as) en su proceder una clara !iolación al deber de cuidado >ue debió tener en el interior de su negocio. M...J el tribunal resuel!e Confrmar el auto de @s.... puntos dispositi!os I ( II$ en cuanto 'an sido materia de recurso. 5ilozo@$ ,arrigós de %Gbori. Mec. VilarJ. D3A=
5#LLO "E L# C#+#%# 1#CIO1#L "E C##CIO1 *E1#L En " #>uila$ 1atalio sQrecurso de casación$ @ec'a Q;Que En el caso en estudio se responsabiliza penalmente al imputado despuGs de reconocer >ue Gste no estaba en condiciones de cumplir con las tareas >ue le correspond)an$ lo cual e>ui!ale a admitir su @alta de ^capacidad de e!itación^ de la lesión al bien ur)dico implicadoB concepto >ue es$ precisamente$ una de las condiciones necesarias e ineludibles exigidas terminantemente -unto con la posición de garante ( la producción del resultado- en el marco de la teor)a de la imputación obeti!a para asignar al imputado responsabilidad penal en delitos de comisión por omisión. MVoto del "r. %iggi$ ad'ieren los "res. Tragant ( CatucciJ. +agistrados  Tragant$ %iggi$ Catucci. %egistro n] :3<.uila$ 1atalio sQrecurso de casación. Q;Q
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J En la causa +edán$ Carlos "aniel sQrecurso de

casación de @ec'a Q<3Q<9$ Causa n] 9:==$ la Cámara 1acional de Casación *enal$ ala III considero >ue En los delitos de comisión por omisión para >ue sea posible la imputación obeti!a del resultado producido no es necesario afrmar una !erdadera relación de Causalidad natural)stica$ sino >ue basta >ue el sueto 'ubiera podido e!itar dic'o resultado cuando se 'allaba en posición de garante. 1o cabe decidir con absoluta seguridad si la acción omitida 'ubiera o no impedido el resultado$ pues se trata de un uicio 'ipotGtico sometido ine!itablemente a un margen de error$ siendo >ue la doctrina dominante se contenta con la demostración de >ue la realización de la conducta debida 'ubiese e!itado el resultado con una probabilidad ra(ana en la seguridad$ mientras >ue otro sector considera necesario ( sufciente >ue la interposición de la acción esperada 'ubiera supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de e!itación del resultado$ entendido como segura disminución del riesgo. MVoto "r. +adueHo en disidenciaJ. +agistrados %iggi$ Ledesma$ +adueHo. %egistro n];3D.<9.D. +edán$ Carlos "aniel sQrecurso de casación. Q<3Q<9 Causa n] 9:==. Cámara 1acional de Casación *enal. ala  III.

 %aYaelli$ 2ulio #ngel %osario ( 5abri$ %oberto Victorio sQrecurso de casación. DQ<Q<= Causa n] =39. Cámara 1acional de Casación *enal. ala III$ se dio En el caso concreto los imputados se 'allaban en posición de garantes respecto del patrimonio del >uerellante$ 'ab)an asumido un compromiso de actuar ( al no proceder con@orme a dic'a obligación a la >ue se

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'ab)an comprometido -entrega de los inmuebles libre de todo gra!amen- incurrieron en la comisión del delito de desbaratamiento de derec'os acordados$ pues la asunción ( !ulneración de dic'o compromiso implican un control de riesgo idGntico al >ue se tiene por la !)a de la creación acti!a del mismo$ por lo >ue resulta procedente el recurso de casación interpuesto por el >uerellante. MVoto del "r. %iggi$ "r. Tragant ad'iere seg6n su !oto$ "ra. Ledesma en disidencia parcialJ. +agistrados Tragant$ %iggi$ Ledesma. %egistro n] <D.<=.D. %aYaelli$ 2ulio #ngel %osario ( 5abri$ %oberto Victorio sQrecurso de casación. DQ<Q<= Causa n]  =39. Cámara 1acional de Casación *enal. ala  III.

La ala I en la causa alinas ,arc)a anabria$ +arcelo Luán %icardo sQrecurso de casación$ de @ec'a ;9Q<Que deb)a confrmarse el sobreseimiento del imputado si no puede sostenerse >ue los riesgos creados por la conducta imprudente de la !)ctima 'ubieran podido ser pre!istos obeti!a ni subeti!amente por el encausado. Es >ue en este tipo de delitos para >ue sea posible la imputación obeti!a del resultado producido no es necesario afrmar una !erdadera relación de causalidad natural)stica$ sino >ue basta >ue el sueto 'ubiera podido e!itar dic'o resultado cuando se 'allaba en la posición de garante. M"res. Catucci$ +adueHo ( %odr)guez ?asa!ilbasoJ. +agistrados  %odr)guez ?asa!ilbaso$ Catucci$ +adueHo. %egistro n] ;3=3.. alinas ,arc)a anabria$ +arcelo Luán %icardo sQrecurso de casación. ;9Q<Q
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14. i"liogra7a:

?#CI,#L0*O$ Enri>ue 7"erec'o *enal$ *arte ,eneral8 $ &ammurabi$ #rgentina$ ..?#CI,#L0*O$ Enri>ue 7Lineamientos de la Teor)a del "elito8$ &ammurabi$ #rgentina 9.?#CI,#L0*O$ Enri>ue 7"elitos impropios de Omisión8$ Ediciones *annedille$ #rgentina$ :<.-

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?#CI,#L0*O$ Enri>ue$ "elitos impropios de omisión$ ?ogotá$ ;. edic.$ AD. ?0TO %#+%E4$ 2uan$ Eanual de -erec$o Penal. Parte General$ ?arcelona$ 9. edic.$ 9. C%E0 Carlos$ 7"erec'o *enal$ *arte general8$ Editorial #strea$ #rgentina$ AA."O11#$ Edgardo #lberto$ 7"erec'o *enal8 *arte Especial$ Tomo II$ %ubinzal  Culzoni Editores$ #rgentina$ ;<<. 5O1T#1 ?#LET%#$ Carlos 7Tratado de derec'o penal8$ *arte ,eneral$ T. II$ Editorial #beledo *errot$ #rgentina$ :
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L0CE%O O55%E"I$ ,uillermo #. 7Lecciones de "erec'o *enal8$ *arte ,eneral$ Tomo II$ "irector Carlos 2. Lascano M'J$ #d!ocatus$ Córdoba$ #rgentina$ ;<<<.+I% *0I,$ antiago$ "erec'o *enal. *arte general$ ?arcelona$ D. edic.$ <. +0ZO4 CO1"E$ 5rancisco ( ,#%CI# #%[1$ +ercedes$ "erec'o *enal$ *arte ,eneral$ 9ta. Edición$ Tirant lo Llanc' Libros$ Valencia$ EspaHa$ ;<<<.1ZE4 %icardo C. 7Tratado de derec'o penal8$ *arte general$ +arcos Lerner Editora$ #rgentina$ A: %#5EC#$ "aniel Eduardo 7Omisión ( posición de garante en los delitos de imposición de apremios ilegales ( de tortura en el Código *enal argentino8$ %e!ista 2ur)dica #rgentina La Le($ uplemento de 2urisprudencia *enal$ ?uenos #ires$ ;D de #bril de .%I,&I$ Esteban$ 7"elitos omisi!os e>ui!alentes a la comisión acti!a de un delito8$ 1ue!a "octrina *enal$ ;<<- #- Editora del *uerto$ #rgentina$ ;<<.%O"%,0E4 +O0%0LLO$ ,onzalo$ La omisión de socorro en el Código *enal$ +adrid$ ==. -enB Córdoba %oda$ 2uanQ%odr)guez +ourullo$ ,onzalo$ Comentarios al Código *enal$ t. I$ art)culos -;;$ ?arcelona$ :;. %O\I1$ Claus$ In@racción del deber ( resultado en los delitos imprudentes$ en *roblemas básicos del "erec'o penal$ +adrid$ trad. *or "iego-+anuel Luzón *eHa$ :=. ILV# #1C&E4$ 2es6s  +ar)a$ 7Comentarios #l Código *enal  art)culo $ Tomo I$ dirigidos por +anuel CO?O "EL %O#L$ EspaHa$Edersa$ -

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OLE% ebastián$ "erec'o *enal #rgentino$ T. $ TE#$ #rgentina$ ADB T%#TE1PE%T&$ ,unt'er$ 7"erec'o *enal$ *arte ,eneral$ I8$ 5abián "i *lácido Editor$ #rgentina$ . TE%%#,1I$ +arco #ntonio 7Omisión Impropia ( *osición de ,arante8$ %e!ista 2ur)dica #rgentina La Le( :  5. 4#55#%O1I$ Eugenio %a6l 7"erec'o *enal$ *arte ,eneral8$ Ediar$ #rgentina$ ;<<.

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