Resumo DIP de Nelson Pimenta

Nelson Pimenta FDL 24761 FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA

Direito Internacional Publico

Apontamentos baseados nos manuais de DIP do Dr. Eduardo Correia Batista e no conteúdo das aulas teóricas ministradas pelo memso.

Ano letivo de 2014/2015

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Nelson Pimenta FDL 24761 Conceito de DIP São várias as definições dadas por autores para DIP: Conjunto de normas que regulam as relações entre estados soberanos O Prof. Eduardo Batista discorda, discorda , pois os Estados não são os únicos destinatários de normas internacionais mas também, por exemplo, indivíduos e organizações internacionais; 

Ex: DIP= ordenamento regulador da comunidade internacional O Prof. Eduardo Batista discorda, discorda , pois esta tese levantaria a questão “ o que é a comunidade internacional?”. Por outro lado o DIP não é atualmente o único ordenamento regulador da comunidade internacional pois existe também vários ordenamentos internos de outras organizações internacionais que regulam relações entre os seus Estados membros e por vezes também à totalidade desta comunidade. O DIP não regula em função da matéria mas sim em função do facto das matérias serem de carácter internacional ou interno. 

O Prof. Eduardo Batista defende uma tese mista, definindo mista, definindo DIP como um sistema jurídico constituído pelas suas normas originárias/costumeiras (não encontram fundamento de validade noutras normas jur ídicas, nem são reguladas pelo DIP, pois o Costume é estabelecido por circunstâncias extrajurídicas) criadas cri adas juntamente pelos Estados e ainda por todas as normas que as normas costumeiras qualifiquem como internacionais públicas . Porquê? 

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Porque uma norma costumeira criada conjuntamente por Estados não suscita dúvidas quanto ao fato de ser uma norma de DIP. As normas costumeiras/originárias, não sendo as únicas normas internacionais, fornecem critérios para determinar quais as restantes normas derivadas (não originárias) ori ginárias) que fazem igualmente parte do DIP.

São normas internacionais, internacionais, além das normas costumeiras co stumeiras criadas conjuntamente pelos Estados, todas as outras cuja violação implique responsabilidade internacional e que permitam o recurso aos meios internacionais de resolução dos conflitos. O recurso aos meios internacionais de resolução de conflitos (Ex: Tribunal Internacional de Justiça - STJ) é a forma de distinção entre atos jurídicos internacionais de DIP e atos jurídicos que não têm esse alcance. As normas costumeiras apenas podem ser criadas/alteradas/revogadas pelos Estados conjuntamente e nunca por um só Estado. Concluindo, se uma norma de direito interno fica sujeito a um regime secundário internacional em princípio tornou-se numa norma jurídica internacional.

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Características de DIP As normas originárias baseiam-se no facto deste ser um direito primitivo porque assentam numa comunidade internacional formada de Estado em que ainda não existe um poder centralizado de criação e aplicação do DIP. Não havendo um poder centralizado de criação e aplicação do direito como no direito interno, não existe uma fonte legislativa nem uma fonte executiva autónoma, pois para se emanarem atos subsequentes dessas funções é necessário o consentimento entre os Estados membros da comunidade internacional. Ex: 1 Estado não pode emanar leis que vinculem os restantes estados. As instituições criadas com poderes executivos têm escassas competências ou falta-lhes independência em relação aos Estados (destinatários dos seus atos), pois no cenário internacional, os Estados relacionam-se à luz do princípio de igualdade soberana (art. 2º Carta das Nações Unidas),não reconhecendo entidades superiores, sendo o sistema jurídico internacional caraterizado pela paridade entre os Estados, ao contrário do que acontece no sistema interno de cada estado, onde vigora o sistema de subordinação dos seus sujeitos (indivíduos). Essa situação só se alteraria com a criação de um Direito Mundial, do tipo federal, modelo semelhante ao direito interno. A jurisdição dos órgãos judiciais existentes, regra geral, depende do consentimento específico (autorização prévia) dos Estados envolvidos para exercerem o poder jurisdicional (autorização para serem julgados). Deste modo, as organizações internacionais, como a ONU, estruturam-se juridicamente em Tratados, que não passam de meros contratos entre Estados, não tendo uma autonomia substancial em relação à vontade e interesses diretos dos Estados.

O Direito internacional é débil, no entanto o facto de não haver poder centralizado de sanções não implica que não seja direito, pois esse poder centralizado é necessário em ambientes urbanos e não nas relações entre estados, pois se o Estado A viola uma tal regra de direito internacional não vai sofrer sanções jurídicas, mas os restantes estados vão modificar as suas relações para com o estado A, que vai perder reputação e sofrer consequências e represálias internacionais drásticas a vários níveis( económico por exemplo) ao longo do tempo por ter violado o direito internacional. Ex: Rússia vai sofrer consequências internacionais nas próximas décadas por ter ocupado a Crimeia. Convém dizer que os Estados mais poderosos apenas violam direito internacional quando estão em causa interesses vitais, caso não estejam, não o irão violar porque os riscos são enormes EX: EUA e o défice - recebem empréstimos constantes para pagar suas dívidas, caso não as pague com o dinheiro recebido, os restantes estados deixam de fazer emprestar dinheiro aos EUA e, como consequência públicoeconómica por violação de direito internacional. Os estados membros da comunidade internacional são os próprios criadores e simultaneamente destinatários das normas internacionais. O Costume é muito importante para o DIP no entanto no plano da sua aplicação do direito gera incerteza e insegurança, devido às constantes dúvidas de quando uma norma costumeira está realmente em vigor. A carta das Nações Unidas é um contrato feito pelos seus estados-membros de formar a reger as suas relações internacionais. O Órgão das Nações Unidas é o órgão com mais poder na ordem jurídica internacional, e há atualmente vários órgãos diretamente ou indiretamente a competir com os seus poderes de forma a reduzi-los.

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Nelson Pimenta FDL 24761 O Direito Internacional não é mais violado que o Direito interno, as suas violações são é mais publicitadas porque põem em causa vidas humanas, a paz/possibilidade de guerras e sendo que a paz acaba por prevalecer perante a justiça e os próprios direitos humanos é normal que a possibilidade de esta acabar ser mais publicitada do que injustiças internas de um estado. No entanto, o próprio respeito pelo direito internacional implica que por uma mera violação deste direito não se ponha logo em causa um valor essencial como a paz, assim, a guerra é a última consequência para tal violação, que tem de ser gravíssima para tal sanção acontecer. O Equilíbrio de Poderes a nível internacional é uma regra importantíssima, pelo menos a nível económico para haver dependência entre Estados e não um Estado com supremacia internacional devido à sua riqueza ser superior aos restantes. Para haver equilíbrio de poderes em termos internacionais é também importante a democracia que ajuda a consagrar esse princípio, o princípio da separação de poderes que para este existir a nível internacional é óbvio que é primeiramente essencial a sua concretização no direito interno de cada estado.

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Nelson Pimenta FDL 24761 As fontes de Direito Internacional Introdução É normalmente tida em conta a noção de fonte de DIP, o modo de formação de normas jurídicas internacionais, ou seja, a noção de fonte em sentido formal (ou sentido técnico-jurídico). O Artigo 38º do ETIJ (Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, que é um tratado anexado à Carta das Nações Unidas, sendo que são Estados membros das Nações Unidas todos os Estados com a exceção do Vaticano) enuncia as fontes de direito internacional: tratados, costume internacional, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas. Segundo o Prof. Eduardo Batista: 

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Este artigo não apresenta o enunciado completo das fontes de DIP, faltando-lhe os atos jurídicos unilaterais, sejam dos Estados ou das organizações internacionais, que dentro de certas circunstâncias são considerados uma fonte de DIP. Apenas o Costume internacional e o Tratado são fontes formais Os princípios gerais de direito não têm autonomia em relação ao Costume internacional. Os chamados meios auxiliares para a determinação das regras de Direito não são fontes formais, contudo podem ser fontes materiais. A Equidade e a decisão ex aequo et bono não são fontes de DIP.

A Ordem enunciada neste artigo quanto às fontes de DIP não tem intenção de as hierarquizar, dado que as fontes são indicadas da fonte mais especial para a fonte mais genérica. O fundamento que terá levado a esta ordem das Fontes, prende-se simplesmente com a ordem a que o TJI deve recorrer às diferentes Fontes, tendo em conta a regra norma especial derroga norma especial, dado que foram consagradas em 1920 e era essa a intenção dos seus autores. Assim, que primeiro se recorria a uma norma convencional, e só na falta desta, a uma norma costumeira, pois as segundas não eram vistas como Fonte de DIP, antes se limitavam a reconhecer normas já preexistentes decorrentes do Direito Natural. Hierarquia das Fontes: O Regente defende que existe uma hierarquia das Fontes de DIP. O conceito de hierarquia pressupõe uma superioridade de um parâmetro sobre outro, que se traduz no fato do primeiro regular o modo de formação do segundo e, assim, deste encontrar naquele o seu fundamento de validade. Este princípio é ainda acompanhado de uma incapacidade dos atos decorrentes da Fonte inferior revogarem os decorrentes da Fonte superior. Daqui pode extrair-se que existe uma hierarquia de Fontes. 

Superioridade hierárquica do Costume

Existe uma tese que afirma não haver hierarquia de fontes em DIP, sendo que esses autores entendem que Tratado e Costume encontram-se no mesmo plano hierárquico podendo-se revogar mutuamente, no entanto, segundo o Prof. Eduardo Batista, esta tese está errada pois existe uma hierarquia de fontes em DIP. Se o costume não é um tratado tácito, então não depende minimamente do princípio do pacta sunt servada que juridifica os Tratados. Na realidade, este princípio é uma norma costumeira, logo, os Tratados dependem do Direito costumeiro. 6

Nelson Pimenta FDL 24761 Quanto ao requisito do Costume regular a formação do contrato, é verídico, pois embora os Tratados possam regular os tratados que as partes venham a celebrar, é ao Costume que cabe primariamente e universalmente essa regulamentação. O costume é fundamento de validade dos Tratados e regula o seu modo de formação, logo, uma norma positiva nunca pode revogar uma norma costumeira ( artigo 53º Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados). Assim, o Tratado é uma mera Fonte derivada e subordinada, que vai buscar o seu fundamento à norma costumeira pacta sunt servada ( art. 26º da Convenção de Viena ). O Costume é a única Fonte originária da Ordem Jurídica Internacional, logo pode revogar normas de Tratados, tal como se verifica na prática, ao passo que as demais Fontes de DIP Fontes secundárias. 

A Equidade e a decisão ex aequo et bono

Estas duas figuras, embora sejam identificadas como semelhantes, são realidades distintas. A Equidade intrajurídica: acaba por se converter numa metodologia de aplicação de Direito. No DIP, uma decisão baseada na equidade procura apoiar-se nos princípios jurídicos com carga material, deixando de lado princípios mais formalistas. Tem ainda um papel integrativo na medida em que permite colmatar lacunas, servindo de meio para encontrar soluções para os casos concretos. 

O regente defende que não é uma Fonte de DIP, pois serve apenas como metodologia de resolução de casos concretos, e esses princípios já existem, não são por ela criados. A decisão ex aequo et bono : constitui uma forma de decisão baseada em fundamentos extrajurídicos. Baseia-se no recurso ao prudente arbítrio do julgador, ou seja o julgador na base desta equidade recorre a regras politicas ou de justiça subjetiva (regras extrajurídicas) para chegar a uma decisão equilibrada, com estas decisões cai-se deliberadamente na arbitrariedade e subjetivismo do julgador que tem uma excessiva margem de liberdade, o que pode gerar incerteza da prática jurisprudencial, pois as decisões dos juízes podem se diferenciar devido à sua decisão subjetiva, neste sentido o professor entende que com recurso a este meio pode haver por exemplo uma violação do principio da igualdade. 

Daí o desuso em que a cláusula do art. 38º nº2 da ETIJ, pois o TIJ nunca usou este preceito na resolução de um caso. Contudo, dois Estados podem convencionar, nos termos deste número, que a sentença se baseia em critérios extrajurídicos. Soft Law: são os atos jurídicos, especialmente recomendações de organizações internacionais, formalmente destituídas de efeitos jurídicos. O Regente defende que se deve excluir do seio do universo jurídico os meros efeitos decorrentes de uma recomendação, até porque os atos das relações internacionais nem devem ser qualificados como internacionais, já que integram o Direito interna da organização, que não é DIP. 

Assim, a soft law não tem qualquer eficácia jurídica nem vincula os seus destinatários.

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1- O Costume O Costume advém da prática dos Estados. Os últimos 30 anos, o Costume passou de mero pacto tácito para a principal Fonte de DIP. As razões variam entre a dificuldade de obter consensos expressos em determinadas matérias, a incapacidade do Tratado em vincular terceiros, a rigidez dos Tratados à evolução. Contudo, na prática, o costume sempre foi a principal Fonte de DIP. As matérias que eram tratadas necessitavam de uma aplicação universal, sendo que o costume a possibilitou: o Costume surge como o único meio adequado de universalizar o DIP, mesmo que a norma tenha sido introduzida por um Tratado ou por ato unilateral não obrigatório como uma resolução da ONU. O Costume e o Tratado acabam por se completar neste esforço universal de codificação, sendo o primeiro, muitas vezes a “muleta” do DIP positivo, vinculando os Estados não aderentes ao pacto escrito.

Natureza e fundamento: Parte-se da ideia de que o fundamento do Costume é extrajurídico, por se considerar que este não necessita de nenhum Direito superior onde encontrar fundamento ou que o regule. Da visão voluntarista do Costume, o Prof. concorda que a norma costumeira pressupõe algo que lhe é anterior, onde lhe vai buscar fundamento, e que não pode ser apenas a vontade dos Estados, pois para adquirir carater jurídico, é necessário que a norma se estabilize de forma a que a sua obrigatoriedade se fundamente também em outros valores, sobretudo na tutela das expetativas dos membros da comunidade internacional e a igualdade entre estes. A aplicação dessa norma ou a afirmação da sua validade em abstrato pelos membros da comunidade, cria precedentes. Quantos mais Estados a respeitarem, mais Estados se vão ver “obrigados” a respeitá -la. Essa é a grande diferença que nega a existência do pacto tácito, pois não exigiria a sua obrigatoriedade. Quanto mais evidente for a essencialidade do valor e a sua concretização, mais fácil será o aparecimento dessa norma costumeira., pois o Costume tem a sua base em valores culturais que não são puramente subjetivos. Mas a vontade coletiva dos Estados também tem um papel importante, pois cabe a estes a decisão de criar precedentes que levam à formação da norma costumeira. Em suma, o Costume baseia-se em valores, concretizados e efetivados pela vontade e prática dos Estados. O Costume é maioritariamente visto como uma prática geral acompanhada de convicção de obrigatoriedade. O Costume é assim constituído por dois elementos: 

A prática ou elemento material:

Quando falamos em prática, esta designa o facto desta fonte de DIP se manifestar mediante a existência de uma série de comportamentos (ações/abstenções), com relevância jurídico-internacional dos Estados adotados publicamente com um determinado sentido.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Houve uma teoria que defendia que a prática era uma mera prova da opinio iuris, esta tese, considerava que o único elemento do Costume seria a convicção de obrigatoriedade dos Estados, no entanto o Prof. Eduardo Batista discorda: Se uma norma costumeira se constitui-se apenas pela convicção de obrigatoriedade dos estados quanto à sua existência, então, se o Estados declarassem por unanimidade que uma determinada norma é costumeira, sem qualquer prática anterior, este processo instantâneo de criação de normas costumeiras não seria confirmado na realidade jurídica, isto permitiria o surgimento de normas costumeiras que nada teriam a ver com a prática, dado que a maioria dos estados pode declarar normas mais generosas para fins propagandísticos por exemplo, e no dia seguinte fazer exatamente o oposto dessas normas, daí a necessidade da norma costumeira se basear na prática. Quais as caraterísticas que os atos têm de reunir para serem considerados prática? 

Estadualidade:

O DIP é um Direito que deve ser considerado público devido à natureza das entidades que criam as suas normas (os Estados). Assim, apenas os atos dos Estados podem ser considerados como prática costumeira. Formalmente, apenas os Estados podem criar DIP Costumeiro. Os Estados e a sua vontade têm um papel determinante quanto ao Costume: é impossível existir uma norma costumeira contra a vontade expressa e efetivada na prática da maioria dos Estados. E as organizações internacionais? Uma vez que as organizações internacionais são criações dos Estados, sem autonomia face a estes. Podem ser autores materiais de normas costumeiras, contudo é necessário que os Estados não protestem contra essa prática (Ex: comportamento do secretário-geral da ONU). A sua prática será aqui constituída simplesmente por uma abstenção reiterada e consistente perante atos que afetam os seus direitos e deveres internacionais. É o que está reconhecido no art. 53º da Convenção de Viena ( «reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo»). Quanto a outros sujeitos internacionais com natureza pública, como os Estados Federados, ou sujeitos paraestaduais (Ex: movimentos de libertação nacional) não têm papel formal na criação do Costume. 

Publicidade:

Só podem ser considerados prática costumeira, os atos praticados pelos Estados de forma pública, assumindo-os abertamente. Os atos dissimulados/ocultos ficam excluídos e são considerados pelo seu autor como ilícitos, como é o caso da tortura. 

Composição:

A prática internacional é composta por atos materiais, isto é, comportamentos físicos, praticados abertamente, abrangendo ainda todos e quaisquer atos jurídico-internacionais (Tratados, denuncias, etc.) - As normas convencionais: são um meio essencial para se conhecer o Direito costumeiro, onde se encontram soluções consideradas mais adequadas. Se se tratar de normas decorrentes de um tratado multilateral, a sua constitui um elemento da prática costumeira muito importante.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Um Tratado pode dar origem a uma norma costumeira, desde que reúna os requisitos do Costume. Essa Costume, de acordo com o art. 38º da Convenção de Viena do Direito dos Tratados, pode vincular Estados não contratantes, se estes adotarem condutas conformes. O problema surge quando o Tratado tem muitas partes. É necessário recorrer a alguns critérios para ultrapassar a dificuldade de saber se os atos dos Estados devem respeitar o Tratado ou também o Costume: *critérios negativos: os que levam à rejeição do seu carater costumeiro. Quando as Convenções são acompanhadas de múltiplas e graves reservas; a sistemática ausência de objeções a estas reservas; e ainda a existência de violações generalizadas sem protesto. *critérios positivos: que apontam no sentido do carater costumeiro. A inexistência de reservas; a condenação de atos praticados pelos Estados; protestos contra a tentativa de aplicação de qualquer figura jurídica específica do Direito dos Tratados, como o recesso, a exceção do não cumprimento ou a alteração de circunstâncias. Sem esquecer a expressa qualificação do seu carater consuetudinário por um tribunal internacional. - Os atos unilaterais de conferências e de organizações: a Assembleia Geral da ONU adota inúmeras resoluções anualmente, a maioria delas com relevância direta no DIP. Aquelas que têm conteúdo individual, como as condenações de certos Estados, são difíceis de contestar. Sendo esse ato um protesto conjunto de todos os Estados, constitui uma prática costumeira, tal como as Resoluções da ONU (declaram vigentes determinadas normas ou impõem determinadas condutas aos Estados). Requisitos que a prática tem que reunir para originar uma norma costumeira 

Generalidade art. 38º,nº1,al.b) do ETIJ

A prática tem de ser geral. Tal não significa que os Estados tenham de praticar todos o mesmo ato, isto é, que a prática tenha de ser materialmente uniforme, basta que uns adotem uma conduta e os outros a reconheçam como legitima ou se limitem a não condenar. Sendo assim a norma costumeira deve-se aplicar a todos os estados (não precisa de ser unânime). *quantidade e qualidade dos Estados: Regra geral, esta dispõe que uma norma costumeira vincula os Estados da comunidade, independentemente de cada um destes ter participado na sua formação ou de ter dado o seu consentimento em relação a esta. A generalidade não se reconduz à mera quantidade de Estados envolvidos. À luz do princípio da igualdade soberana dos Estados, poder-se-ia pensar que a todos os Estados cabe o mesmo papel na formação do Direito costumeiro, contudo esta regra apenas se aplica aos Tratados. Poderá haver situações em que a oposição de um só Estado, cuja prática tenha um impacto decisivo na área objeto da norma costumeira, possa atrasar ou mesmo impedir a formação da regra costumeira, apesar de todos os demais Estados a apoiarem. A generalidade da prática é regida por critérios quantitativos (nº estados a favor) e critérios qualitativos (opinião de estados mais poderosos em termos económicos/políticos vale mais que dos estados restantes). Não há uma maioria definida para a formação de uma norma costumeira (pode tê-la se não houver oposição), mas isso dificilmente acontece. 10

Nelson Pimenta FDL 24761 Os Estados autores da prática costumeira dividem-se em 2 grupos: Estados desenvolvidos e Estados em vi as de desenvolvimento. Para a formação das normas costumeiras é necessário o apoio, ou pelo menos a não oposição da maioria dos Estados destes grupos, dado que mesmo que um grupo apoie tal norma e no outro grupo haja uma divisão de tal forma que apenas uma minoria insignificante a apoie, tal não dará surgimento a uma norma costumeira universal. Essencialmente tudo varia quanto à importância da norma e quanto à qualidade dos Estados apoiantes no seio de cada grupo, relativamente a cada área de incidência da norma em causa. *A alegada regra do objetor persistente: Parte da doutrina defende a regra do objetor persistente que diz que um Estado poderia escapar-se à obrigatoriedade de uma norma costumeira sob condição de a ter rejeitado de forma consistente e persistente durante o seu período de formação. Mas a realidade é que se assim fosse, o DIP costumeiro geral não seria universal pois existiriam Estados vinculados e outros não vinculados, se tivessem sido objetores persistentes. Daí não se poder concordar com esta tese que bilateraliza e relativiza a obrigatoriedade do DIP costumeiro geral. A maior parte da doutrina não concorda com esta tese, tal como jurisprudência e prática dos Estados, dado que quando está em causa uma norma costumeira que põe em causa um interesse comum nenhum Estado por mais poderoso que seja, a pode colocar unilateralmente em causa. O importante a ter em conta é que a regra do objetor persistente além de implicar uma violação da igualdade e relativizar a Ordem Jurídica Internacional, não tem base efetiva na prática dos Estados. O Professor admite a possibilidade de a objeção persistente de um ou mais Estados ter efeitos na formação de uma norma costumeira, pois em certos domínios/matérias, a importância de alguns Estados é tal que a sua persistência a uma norma costumeira nascente que tutele um mero interesse privado internacional pode ter resultados efetivos, contudo, não com o efeito de furtar esses poucos Estados da vinculação da norma, mas sim impedindo que esta adquira qualquer vigência. (Ex: o domínio espacial onde os EUA têm um grande domínio.) O grau de efetividade da norma costumeira é, naturalmente, essencial para que possam surgir expetativas gerais de que o seu cumprimento é exigível. O sucesso de uma oposição reiterada de alguns Estados, de forma a impedir a formação de uma norma de Ius Dispositivum, justifica-se com base em: *O peso das questões voluntaristas, de que um Estado não pode ser vinculado contra a sua vontade. * por tutelarem meros interesses internacionais privados, os outros Estados podem não envolver-se/apoiar os Estados ditos prejudicados * Podem surgir práticas contrárias ao abrigo de acordos concluídos entre Estados, desta forma minando legitimamente a prática conforme à norma. Não existe qualquer precedente de formação de uma norma costumeira vinculativa para a generalidade dos Estados, mas que não vinculasse alguns que se lhe opuseram desde o início da sua formação. Das duas uma, ou se formou uma norma costumeira regional, ou simplesmente não se formou qualquer norma.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Em casos extremos e raros pode-se admitir que se houver muitos estados objectantes persistentes e a sua consistência não for diminuindo ao longo do tempo, aí a regra não se irá formar para qualquer Estado, pois não faz sentido as suas regras vincularem uns Estados e não outros, no entanto esta afirmação não valida a regra do objetor persistente, pois com esta afirmação não há a existência de estados não vinculados e estados vinculados a determinada norma, ou estão todos vinculados ou nenhum estado está vinculado (universalidade), isto sem prejuízo da existência de normas costumeiras regionais (Prof. Disse que havia 2 grupos de Estados para a aprovação de tratados: o Grupo dos Ocidentais desenvolvidos e Grupo de Estados não-alinhados ). Em conclusão: a regra do objetor persistente, além de implicar uma violação da igualdade e relativizar a Ordem jurídica internacional, não tem qualquer base efetiva na prática dos Estados. Ex: quanto à questão do uso das armas nucleares, a maior parte dos estados, na prática cumpriu o seu não uso, contudo uma minoria não resistiu, assim, o TIJ não deu por concluído que se tinha formado uma norma costumeira, bem pelo contrário.

Reiteração

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Pois é a reiteração que permite a generalização da prática, que testa o grau de adesão (consistência) dos Estados e a justeza da norma enquanto regra de conduta. O Nível de reiteração exigido e o período de tempo que tal implica depende dos valores em causa, da qualidade e da quantidade da prática e das objeções que a norma suscitar. Estando em causa uma norma, por exemplo, constante de um texto adotado por unanimidade, e tendo tido testada na realidade a sua justeza e a consistência do apoio dos Estados, a norma está formada. Contudo, esta não se forma instantaneamente, pois não há normas instantâneas. Um bom exemplo é as normas costumeiras de proibição de ataques contra alvos civis, que têm cerca de 400 anos, o que se passaria com normas instantâneas?!!! O professor refere que as normas costumeiras podem-se formar em menos de 10 anos, mas não em menos de 5 (Ex: principio da autodeterminação dos povos coloniais formou-se em cerca de 10 anos). 

Consistência

Estipula que a prática geral dos Estados têm de ser consistentes/coerentes, não podem num dia apoiar a norma costumeira e no dia seguinte adotarem condutas desconforme a essa, nem alegar a norma costumeira quando lhes convêm e rejeitar a sua aplicação nos outros casos. O que interessa aqui não é apenas a não consistência de um Estado, mas sim a generalidade dos Estados. Assim, é necessário que a generalidade dos Estados seja consistente (uniformidade da prática), para se formar a prática. Se apenas alguns Estados não sejam consistentes, isso é irrelevante, quando haja consistência da maioria deles. É necessário reiteração para testar a consistência, mas pode existir reiteração sem consistência. Ex: Devido a isto é que o princípio do equilíbrio de poderes nunca se converterá numa norma costumeira em grande medida, porque embora apoiado por uma prática estadual, pública, geral e reiterada, esta nunca tem sido consistente. 12

Nelson Pimenta FDL 24761 A opinio iuris

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Convicção de obrigatoriedade ou opinio iuris:

Quando falamos em prática, esta designa o facto desta fonte de DIP se manifestar mediante a existência de uma série de comportamentos (ações/abstenções), com relevância jurídico-internacional dos Estados adotados publicamente com um determinado sentido. Houve uma teoria que defendia que a prática era uma mera prova da opinio iuris, esta tese, considerava que o único elemento do Costume seria a convicção de obrigatoriedade dos Estados, no entanto o Prof. Eduardo Batista discorda: Se 1 norma costumeira se constitui-se apenas pela convicção de obrigatoriedade dos estados quanto à sua existência, se o Estados declarassem por unanimidade que uma determinada norma é costumeira, sem qualquer prática anterior, este processo instantâneo de criação de normas costumeiras não seria confirmado na realidade jurídica, isto permitiria o surgimento de normas costumeiras que nada teriam a ver com a prática, dado que a maioria dos estados pode declarar normas mais generosas para fins propagandísticos por exemplo, e no dia seguinte fazer exatamente o oposto dessas normas, daí a necessidade da norma costumeira se basear na prática. 

A opinio iuris é a convicção da obrigatoriedade da norma resultante da prática, e tem de ser um fenómeno coletivo para o cumprimento universal da norma costumeira. O professor segue uma tese negadora da opinio iuris, dizendo que esta convicção de obrigatoriedade pressupõe sempre uma norma de onde deriva essa obrigatoriedade, ou seja, a opinio iuris apenas pode existir a partir do momento em que já existe a norma costumeira, o que acontece devido à prática. A opinio iuris é habitualmente designada por elemento psicológico, mas não pode ser considerada como uma realidade psicológica efetivamente existente. É claro que as convicções dos Estados quanto à juridicidade de princípios são importantes mas apenas na medida em que determinam a sua prática, ou seja, estas convicções só existem juridicamente objectivadas na prática (a opinio iuris não existe sem prática da norma costumeira). A Jurisprudência tende a presumir a existência da opinio iuris perante prática pública, geral, reiterada e consistente dos estados, sendo assim no fundo nestas declarações quando c ita opinio iuris está a citar prática, sendo assim para o professor a opinio iuris é uma mera ficção sem real utilidade. Assim nos casos em que tem sido recusada a existência de uma norma costumeira por alegada falta de opinio iuris, na realidade o que se verificava era insuficiência ou falta de clareza da prática. A opinio iuris como já foi dito pode ser falsa, quando convenha aos Estados dizer que tal norma tem convicção de obrigatoriedade mas na prática não o têm, pode-se assim concluir que o importante é que a prática condenatória dos estados mostre que existe realmente uma norma jurídica na norma costumeira.

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Nelson Pimenta FDL 24761 A Modificação do Costume Existem 3 vias para modificar uma norma costumeira: 

Por via de desenvolvimento

Os Estados, simplesmente adotam prática no sentido de desenvolver o co nteúdo ou âmbito da norma costumeira, mediante o processo de alargamento em respeito pela norma costumeira anterior. É o exemplo do direito de autodeterminação dos povos, que foi alargado dos colonos para os índios também. Este alargamento provoca conflitos com outras normas internacionais, daí que esta via de modificação do costume remete para as outras formas de modificação, pois força igualmente à alteração de outras normas no sentido da diminuição do seu âmbito ou conteúdo. 

Por via de adoção de atos coletivos contrários

O objetivo desta via de modificação, é diminuir ou revogar totalmente o âmbito ou conteúdo da norma costumeira, constituindo uma norma contrária. Esta via levanta alguns problemas: *Se a norma costumeira tutelar interesses privados dos Estados (Ius Dispositivum – interesses que dizem respeito unicamente a cada um dos Estados) estas podem ser derrogadas por Tratados entre Estados. Assim, o consenso exteriorizado desse Tratado, bem como a sua efetiva execução cria uma nova norma costumeira revogatória. (Um Tratado nunca revoga diretamente uma norma costumeira). *O mesmo se passa com a aprovação de uma resolução não obrigatória de uma conferência ou de um órgão politico para-universal. A adoção efetiva e sua prática efetiva de um ato, pode levar ao surgimento de uma nova norma costumeira. *Quando a norma costumeira modificar um interesse público internacional, ou seja, quando se trata de uma norma de Ordem Pública, também conhecida por Ius Cogens. Não pode ser revogada por um Tratado, sob pena de nulidade, a não ser que num Tratado multilateral haja o consenso generalizado (requisito da Generalidade), caso em que se forma uma norma costumeira antes que esse Tratado entre em vigor. (art. 53º CVDT )

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Por via da sua violação

É a caraterística mais vulgar no séc. XX. Sistemáticas violações acompanhadas do silêncio dos restantes Estados não podem deixar de por em causa a sua vigência. Lentamente, surgem expetativas de que tais atos afinal não são ilícitos e a prática contrária tem tendência a ganhar cada vez mais aderentes. A norma costumeira objeto da violação, acabará por perder vigência, sendo revogada por uma outra de sentido distinto. Quanto às normas de Ius Cogens , esta via de modificação deveria estar interdita, contudo na prática isso não acontece. A prática contrária deste tipo de normas costumeiras, inicialmente, são atos nulos, contudo, dependendo da matéria em causa e da generalidade dessa prática contrária, essa norma acabará por ser

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Nelson Pimenta FDL 24761 revogada/substituída, pois o peso da vontade dos Estados acaba por ser demasiado importante para o DIP para ser considerado nulo sucessivamente.

Caso haja uma resolução de uma norma costumeira em unanimidade essa norma costumeira perde rapidamente a sua eficácia, não se podendo condenar os estados que não a cumpram, pois a norma costumeira velha apesar de ainda existir, a sua eficácia está paralisada, devendo-se assim começar a adotar uma nova norma costumeira.

Cessação da vigência do Costume Ao contrário do Tratado, o Costume está sujeito a poucas limitações quanto à sua vigência. 

Inaplicabilidade do regime do Tratado

Não são aplicáveis às normas costumeiras quaisquer das figuras típicas quanto à extinção e suspensão ou invalidade dos Tratados. Se a vontade de um Estado é irrelevante para a formação de uma norma costumeira, também os vícios da vontade o serão. Mesmo a alteração de circunstâncias, apenas será fundamento extrajurídico que pode incentivar alguns Estados a desrespeitar a norma, contudo, se não se formar uma norma costumeira revogatória, a anterior continuará imperturbável na sua vigência. No que diz respeito à impossibilidade superveniente material de execução da norma costumeira, esta apenas caduca na sua vigência, se todos os Estados não a poderem cumprir (impossibilidade absoluta de incumprimento).

Assim, com a exceção feita para a revogação por outra norma, a norma costumeira permanece vigente independentemente de quaisquer circunstâncias. 

Efeitos de um conflito armado no Direito Costumeiro

Até ao séc. XX, por força de uma guerra, dava-se a novação jurídica radical que afetava todo o Ordenamento Internacional, substituindo-se o Direito da Paz pelo Direito da Guerra. Desta forma, a guerra implicava a suspensão do DIP Costumeiro, tal como os tratados vigentes entre as partes, salvo os que pretendessem aplicar-se em tempo de guerra. Com a proibição costumeira de recorrer à força, cujo âmbito se foi alargando no séc. XX, esta ideia foi perdendo força devido ao apoio da prática dos Estados e da Doutrina. Foi substituído pelo conceito de conflito armado, esta, uma mera situação de fato, com efeitos jurídicos, identificada como uma situação de efetivo conflito armado. Atualmente, a maior parte da Doutrina defende que o Direito Costumeiro não é suspenso. O Estado agressor deve cumpri-lo (principio do respeito pela integridade territorial, pessoas e bens), sendo responsável pela sua violação. Quanto ao Estado agredido, também este tem de respeitar o DIP, com duas exceções, duas causas da exclusão da ilicitude contra o estado agressor: 15

Nelson Pimenta FDL 24761 *A legítima defesa: *As represálias

Espécies de Direito Costumeiro A maior parte das normas costumeiras têm carater universal, vincula todos os sujeitos de DIP, com capacidade para as cumprir ou violar. São as chamadas DIP geral ou comum. Mas há normas que não são universais, não vinculando diversos Estados. Este fenómeno deve-se ao fato de tais normas não terem obtido uma prática generalizada, reiterada e consistente a nível universal. Estes requisitos foram cumpridos apenas a nível regional. São as normas costumeiras regionais Noção de regional, para DIP, é uma noção cultural jurídica e não meramente geográfica (se um Estado tiver metade do seu território numa região, terá de respeitar esse direito costumeiro dessa região). Um Estado ficará vinculado pela norma costumeira regional, mesmo que tenha sido um objetor persistente contra essa norma. A sua diferença face às universais, é apenas o âmbito de aplicação e não a sua natureza. Quando há dúvidas de um Estado é ou não parte integrante daquela região, o consentimento (vontade) resolve o problema. O Direito Costumeiro Regional levanta alguns problemas no que diz respeito à sua oponibilidade face a Estados Terceiros: *só poderá ser invocado o DIP regional a seu favor nas situações que digam respeito ao principio da territorialidade e regras ligadas à sujeição da soberania de um Estado ou a utilização de certos espaços (ex:rios). Nos demais casos, não pode ser invocado. O Regente defende que um número restrito de Estados sem essa ligação cultural jurídica, não se forma Direito Costumeiro regional, antes acordos tácitos. Se houver essa ligação cultural, poderá formar-se um direito costumeiro regional restrito. Quanto ao direito costumeiro bilateral, na prática, na atualidade internacional, não existe.

Classificação do DIP O DIP Costumeiro, em função da reação deste a derrogações por parte de outras fontes ou atos jurídicos pode ser: 

Imperativo e Dispositivo

As normas iuris cogentis , tutela interesses comuns dos Estados. O art. 53º da CVDT refere que a qualificação destas normas não precisa de ser unânime, basta o mero apoio de uma maioria qualificada dos Estados.

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Nelson Pimenta FDL 24761 O Regente defende que é necessário juntar mais um critério ao critério quantitativo, aquele que é denominado de critério qualitativo, sob pena de serem ignoradas e não enraizadas. Este último, compreende Estados representativos dos grandes grupos estaduais da Comunidades Internacional. As normas de iuris cogentis tutelam interesses públicos internacionais, isto é, interesses que dizem respeito a todos os Estados, o que impede que apenas alguns Estados derroguem essa norma costumeira, sob pena de nulidade. O ius Dispositivum tutela interesses privados internacionais, no sentido que dizem respeito a cada Estado individualmente, logo, os Estados podem derrogar essas normas, tal como acontece com o direito privado nos contratos. No Direito Privado, o conceito de ius cogens compreende todas as normas legais ou costumeiras inderrogáveis por contrato, quer tenham subjacentes motivações de Ordem pública, quer o fundamento de inderrogabilidade seja lógico. O Ius Cogens é, portanto, um conceito mais lato que Ordem Pública, existindo uma contraposição perfeita entre aquele e o ius Dispositivum. Já em DIP, esta contraposição não tem aplicabilidade, pois o art. 45º a CVDT considera nulos todos os atos que visem a derrogação de normas de ius cogens, isto é, é uma nulidade que tem subjacentes motivações de ordem pública (art. 45º e 53º CVDT). O Ius Cogens Internacional não é igual a norma internacional inderrogável ou imperativa, pois somente fazem parte daquele as normas costumeiras cuja imperatividade for derivada de considerações de Ordem Pública. Como Ordem pública, o ius cogens visa destruir os efeitos de atos derrogáveis. São consideradas normas de Ius Cogens as: normas de Direitos Humanos, bem como outras de caráter humanitário do DIP dos conflitos armados, bem como a proibição do recurso à força, os bens coletivos internacionais, As que regulam e tutelam o Estatuto do Alto mar, dos fundos marinhos Do Espaço exterior e Corpos Celestes. 

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Assim, as normas que atribuem direitos e faculdades aos Estados, mesmo no direitos de DIP em que se afirmou o carater ius congentis da maioria das suas normas, são destituídas de Ius Cogentis ( não são normas de ius cogens) São normas de ius Dispositivum, pois tutelam meros interesses privados internacionais.

Não existe qualquer hierarquia entre Ius Cogens e Ius Dispositivum, ambas fazem parte do Costume Internacional. Mesmo que da interpretação do art. 53º da CVDT surja a ideia de que uma norma de ius dispositivum não pode contradizer uma norma de ius cogens, , nada impede que a segunda revogue a primeira, tal como já aconteceu na prática (Ex: já aconteceu no domínio do Direito humanitário dos Conflitos marítimos) As obrigações herga omnes tutelam interesses públicos internacionais e as obrigações bilaterais tutelam interesses privados internacionais.

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As obrigações bilaterais impõem uma obrigação de um Estado em relação a um outro. A sua violação envolve a responsabilidade a nível internacional de um Estado para com o outro. Constitui uma situação jurídica relativa.

As obrigações erga omnes, impõem uma obrigação/vinculação de cada Estado para com a generalidade dos Estados. A sua violação produz efeitos jurídicos em todos os outros Estados, logo cada Estado tem o direito, ou mesmo o dever, de tomar medidas ou protestar para por termo à sua violação. Assim, a obrigação erga omnes constitui uma situação jurídica absoluta. Também são designadas como obrigações em relação à Comunidade Internacional, isto na optica de vinculação com a generalidade dos Estados e não com as organizações internacionais ou pessoa coletiva Comunidade Internacional (o Regente defende que não há nenhuma P.C. C.I. nem hacerá tão cedo: caso da ONU). Estas obrigações são erga omnes são o mero reflexo jurídico de normas que tutelarem um interesse público internacional. 

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Inderrogável

Deve-se distinguir as normas ius cogentis de normas costumeiras inderrog áveis Trata-se de normas relacionadas com conceitos costumeiros, como o Tratado, pois este é definido como um acordo de vontades livres, o que faz com que desta definição decorram certas formas jurídicas inderrogáveis: regra do Pacta Tertiis, na Pactum posterius derogat praiari e a proibição da coação sobre o orepresentante do Estado, o princípio da Boa fé e uma parte mínima do princípio Pacta sunt servanda (admite derrogações limitadas). A sua tentativa de violação acarreta a mera ineficácia desse mesmo ato.

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O Costume e Princípios gerais de Direito O Direito Costumeiro é mais flexível pelo facto de se adaptar à realidade, mas é também primitivo gerando isso incerteza, devido ao seu modo de formação. As Organizações Internacionais são instrumentos dos Estados: (Exemplo: um ato pode ser formalmente proveniente de organizações internacionais mas se na realidade são os delegados dos Estados a aprovar o ato na assembleia geral e no conselho de segurança, na prática são os Estados que estão a emanar tais atos como tratados/criação de prática costumeira, etc..) Os Princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas são outra fonte de DIP: quando se refere a “nações civilizadas” segundo a carta das nações unidas artigo 4º quer se mencionar os Estados civilizados/Estados amantes da paz. Desde a consagração da alínea c) do artigo 38º do estatuto do ETIJ (exige reconhecimento pelos Estados destes princípios de direito) que há várias teses quanto a esta fonte de DIP: *a doutrina jusnaturalista considera que estes são princípios de Direito Natural, no entanto esta teoria não faz sentido dado que segundo o artigo mencionado estes princípios exigem reconhecimento pelos Estados (que sejam positivados), logo nunca podem ser princípios de direito natural. * Outra tese considera que estes princípios compreendem o DIP originário, o que está errado porque o Costume é a única fonte originária de DIP não dependendo de qualquer princípio jurídico. * A Tese mais dominante que tem amparo jurisprudencial refere que os princípios gerais de direito são princípios comuns aos diversos sistemas internos dos Estados/normas reconhecidas pela maioria dos Direitos Internos, ou seja, podem ter estrutura de regra e de princípio. A verdade é que os casos expressos de invocação da alínea c) do nº1 do artigo 38º, quer na prática dos Estados, quer pela jurisprudência têm sido escassos. Estes princípios gerais do direito têm pouca relevância prática, havendo um uso esporádico em matérias técnicas/em detalhes. Julga-se que os princípios gerais do direito não são uma fonte autónoma de DIP . Não basta existirem princípios comuns aos principais sistemas jurídicos e reconhecidos na maioria dos Direitos Internos para que estes sejam internacionalmente obrigatórios por força desta alínea, é necessário também haver uma analogia jurídico-internacionalmente relevante entre as situações a regular, para além disso tem igualmente de haver alguma prática no sentido da aceitação da aplicação destes princípios a nível internacional. A separação entre a alínea b) e c) apenas quer frisar a importância dos princípios gerais de direito interno que raramente são aplicados, convém também dizer que a alínea b) depende da alínea c). Supõem-se que se um princípio geral do direito perder apoio dos direitos internos, nada implica que perca vigência internacional, caso os Estados continuem a respeitá-lo a direito internacional. Por último, há quem considere os princípios gerais de direito como igualmente princípios internacionais costumeiros, ou que digam que estes princípios têm carácter meramente subsidiário.

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Nelson Pimenta FDL 24761 2- O Ato Jurídico Internacional

Os atos que se baseiam em manifestações de vontade, onde são englobados os tratados e os Atos jurídico internacional. O Tratado é o acordo de vontades, convertido em ato jurídico pelo princípio Pacta sunt servanda. Trata-se de disposições de natureza formal a que estabelecem as regras quanto à autenticação do texto, entrada em vigor, a forma de vinculação, procedimento de revisão, os textos autênticos ou o carater aberto ou fechado do Tratado à adesão de outros estados. Nos acordos orais, estas regras existiram sempre, se bem que não de forma escrita, pois ou as partes acordaram sobre elas ou aplicar-se-ão as correspondentes normas costumeiras relativas ao Direito dos Tratados. Os Tratados têm um regime específico, entrando em vigor imediatamente quando o acordo é obtido pela adoção das disposições materiais, tal como é estabelecido pelo art. 24º nº1 da CVDT e pelo Dto Costumeiro.

Distinção entre Tratado (ato jurídico multilateral) e ato jurídico unilateral O Tratado: - É unicamente constituído por atos jurídicos unilaterais, não autónomos, fundidos num acordo. - É um ato jurídico que envolve mais que uma parte, e que portanto é um acordo. 

Ato jurídico unilateral: - É unicamente criado por uma única vontade material, de uma só parte, não se baseando em qualquer acordo formal. 

Os atos unilaterais conjuntos ou coletivos podem gerar alguma confusão. Assim: - Se um ato tiver sido adotado por maioria, como por exemplo, no âmbito de uma conferência internacional, cada ato favorável ou contra, é um ato unilateral por si só e não propostas e aceitações constitutivas de um acordo. Neste caso, um Estado de votou favoravelmente não pode invocar a nulidade ou invalidade (impugnação relativa) do Direito dos Tratados para se furtar aos seus efeitos que eventualmente tenha produzido. Só poderá ser impugnado em termos absolutos (em relação a todos os seus destinatários) e não somente em relação a uma das partes. Quando o ato é adotado por unanimidade, com intenção de as partes de vincularem por um acordo, estes convertem-se em Tratados, sujeitos ao Dto dos Tratados. O Tratado, destaca-se pela sua enorme importância enquanto Fonte de DIP.

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Os tratados Naturalmente são uma fonte de DIP, sendo considerada a fonte mais importante a nível prático pelo professor, considerando que um tratado através da positivação em si de normas costumeiras ajuda à formação e à obtenção de universalidade dessas. A noção de tratado a ter em conta é de este, ser todo o acordo fundado, desde o acordo expresso referido no art. 2º da CVDT, aos acordos orais entre Estados ou outros sujeitos de DIP, desde que tenham capacidade para celebrar. O princípio costumeiro Pacta sunt servanda é o fundamento jurídico último do tratado. Natureza dos Tratados: O Tratado tem simplesmente a natureza de um acordo, um contrato, em tudo idêntico aos que se encontram em todos os ordenamentos jurídicos. (é esse o sentido da CVDT). Trata-se de um contrato, sujeito a um regime específico, passa por um acordo de vontade juridificado pelo princípio costumeiro do Pacta sunt servanda. Este princípio constitui o fundamento jurídico último do Tratado que fica deste modo dependente do Direito Costumeiro. 

Aspetos terminológicos: O Tratado surge sob várias designações, tais como convenção, acordo, carta, constituição, declaração, protocolo, ato final, ata final, acordo por troca de notas ou concordata. Todos eles são tratados. Mais informações, manual prof. pág. 154. 

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Estrutura

O Tratado escrito, regra geral, consta de único documento, podendo ser composto por 3 ou 4 partes: O Preâmbulo: Identifica as partes negociantes. Tem uma introdução com uma exposição dos motivos e fins visados no Tratado. Salvo disposição em contrário, não tem eficácia jurídica, limitando-se a ter relevância jurídica. A Parte dispositiva: Normalmente articulada (organizada em artigos segundo uma sistematização lógica). É a parte mais importante do tratado onde estão as disposições formais e materiais que este visa atingir. Anexos: É facultativa, e remetem para matérias mais técnicas (como a definição de espécies, bens abrangidos). São parte integrante do Tratado e, salvo indicação em contrário, têm eficácia jurídica semelhante à da parte dispositiva. Apêndices: É facultativa. Se o Tratado não tiver Anexos, estes desempenham o mesmo papel daquele. Se o Tratado tiver anexos, estes limitam-se a conter concretizações de conceitos jurídicos vagos e com ligações a noções técnicas ou científicas que as partes preferiram não definir na parte dispositiva da Convenção. À semelhança dos Anexos, têm igual força jurídica. Pode acontecer que a estrutura do Tratado seja mais complexa. De acordo com o art. 2º nº1, alínea A da CVDT, o Tratado pode ter dois ou mais instrumentos, cada um com a declaração de consentimento de uma parte. Podem ainda ser compostos por algumas cláusulas orais ou tácitas. Nem sempre é fácil distinguir se se trata de um Tratado composto por vários instrumentos ou se se trata de vários Tratados distintos. È uma questão de interpretação que será importante verificar, pois essa diferença terá efeitos em matérias de REDUÇÃO do Tratado ou a EXEÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Figuras afins do Tratado Ao redor da figura do Tratado existem outras de natureza complexa que é conveniente distinguir: 

Acordos Políticos internacionais São os acordos que podem ser celebrados por todos os sujeitos de DIP. Tem a particularidade de não produzirem efeitos jurídicos., contudo: - Os acordos celebrados em nome das P.C. em causa (Estados; organizações internacionais) têm uma dimensão jurídica, ou seja, é considerado um Tratado. Mesmo que as partes lhe quiserem conferir outra natureza, é considerado um Tratado. São Tratados pelos quais os Estados derrogam entre si o princípio jurídico do pacta sunt servanda. Cada um destes acordos contem uma disposição formal com natureza internacional, isto é, é uma Tratado, mas meramente formal, que esvazia as suas disposições de obrigatoriedade. Contudo, este acordo de esvaziamento tem plena força jurídica, no sentido de um Estado interpor uma ação junto do TIJ por incumprimento, o outro Estado pode opor-lhe a natureza não obrigatória destas, e o TIj estará obrigado a aceitar a segunda. Podem ainda ter relevância jurídica, no sentido de constituírem prática costumeira. Podem ainda produzir efeitos jurídicos diretos limitados, sendo um meio legítimo para derrogar normas internacionais dispositivas. Ex: se 2 Estados acordam que a frota pesqueira de 1 deles pode pescar na ZEE do outro, esse consentimento legitimará a utilização da ZEE perlo outro estado. Será um consentimento contingente, sujeito a denúncia livre, mesmo que o acordo disponha em sentido contrário. A sua violação apenas legitimará críticas de natureza política.

Acordos Sociais São os acordos levados a cabo pelos titulares dos órgãos e os representantes dos sujeitos internacionais, cujo conteúdo é de natureza pessoal extrajurídica (não têm vinculo institucional – não vincula os Estados). Ex: 2 diplomatas amigos combinam um jantar ou conversações pessoais sobre determinada questão internacional. A solução seria diferente se são marcadas negociações formais entre 2 diplomatas enquanto representantes de estados. O desrespeito pelo local e pela data podem causar prejuízos juridicamente atendíveis a um dos Estados.

Contratos públicos internacionais É a situação semelhante dos contratos entre estados, mas em vez de se aplicar o DIP, aplica-se o direito interno de um destes Estados ou de um terceiro Estado, ou um regime misto de Ordenamentos internos. Para que não seja considerado um Tratado, tem que ficar acordado entre as partes, por via expressa ou verbal, que pretenderam aplicar um Ordenamento jurídico diferente do D IP. Esse acordo/disposição do contrato (o acordo dentro do acordo global) é considerado um Acordo/Tratado com natureza e regime internacional, sendolhe aplicável o Direito dos Tratados. Se esse Tratado não for cumprido, será analisado à luz das regras de DIP. As restantes disposições do acordo global, perdem a natureza internacional, pois ao ser aplicado um Ordenamento interno, perdem definitivamente o seu fundamento no princípio da Pacta Sunt Servanda (passa a ser um mero contrato interno e as suas infrações são analisadas à luz do Ordenamento jurídico acordado). Ex: um acordo de arrendamento na embaixada celebrado entre Portugal e Espanha, tudo está bem por agora no entanto este acordo fica sujeito ao ordenamento espanhol perante certas circunstâncias (já não se aplica 22

Nelson Pimenta FDL 24761 presunção de tratado Internacional porque remete para um ordenamento interno), Portugal se recorrer ao tribunal internacional acerca de esse acordo (que é um tratado, mas não é fundado no DIP), o tribunal internacional declarar-se-á incompetente, pois este não é um tratado internacional. Contratos internacionais privados São os acordos, por regra, celebrados entre particulares, regulados pelo Direito Internacional Privado, mas nada impede que 2 Estados considerem aplicável este Ordenamento a um acordo entre si. A cláusula de remissão manterá a sua natureza internacional (acordo dentro do acordo global), mas o acordo material passará a ser um contrato internacional privado, não tendo qualquer fundamento no DIP. Acordos entre Estados e particulares estrangeiros O Prof. Eduardo Batista defende que pode existir um acordo entre um Estado e um particular estrangeiro pois: - O DIP, na questão da capacidade internacional das entidades públicas menores, limita-se a remeter para o Direito Interno. Assim, com base nesta disposição, um Estado pode reconhecer a capacidade a particulares estrangeiros para negociar consigo próprio. - Previamente ao Acordo entre os 2, tem existir um ato de reconhecimento constitutivo de tal capacidade restrita, o qual pode ser tácito ou expresso. - Para se aceitar a existência de se estar perante um Tratado Internacional, tem de constar no acordo a remissão clara para o DIP, como Ordenamento regulador em bloco do Acordo (toda a regulação e execução do acordo tem se ser feita exclusivamente pelo TIJ e nunca pelos tribunais internos).

Nota geral: o Regente afirmou que: a União Europeia não tem capacidade automática para elaborar tratados, é necessário primeiramente verificar os tratados que a formaram. O Artigo 12º da Convenção de Viena diz que os tratados podem vincular pela mera assinatura. Os Tratados multilaterais restritos envolvem até 9 estados, por sua vez os tratados multilaterais gerais envolvem sempre + de 10 estados. 

Espécies de Tratados Internacionais

Tratados escritos e orais Os Tratados de Viena (1969 e 1986) não se aplicam a tratados orais (art. 2º nº1, alínea A). Mas a sua validade é reconhecida expressamente no art. 3º e igualmente de forma implícita no art. 36º nº1. Bem mais vulgar é a existência de cláusulas orais em tratados escritos. Esta matéria é consagrada nas CVDT, nos: * Art. 7º Nº1, alínea B - plenos poderes * Art. 10º Alínea A - a adoção * Art. 12º Nº1, alínea B; art. 14º nº1, alínea B; art. 15º nº1, alínea B - forma de vinculação * Art. 22º Nº3 – regime das reservas * Art. 24º Nº1 – entrada em vigor * Art. 25º Nº1, alínea B e Nº2 – entrada provisória em vigor * Art. 28º - Não retroatividade * Art. 29º - Aplicação territorial * Art. 44º Nº1 e Nº3 alínea B – Redução * Art. 59º Nº1, alínea A e Nº2 – revogação e suspensão * Art. 70º Nº1 – consequências da extinção * Art. 72º Nº1 – consequências da suspensão * Art. 76º Nº1 e art. 77º Nº1 – Depositário

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Nelson Pimenta FDL 24761 Tratados expressos e tácitos Os tratados expressos não levantam quaisquer problemas quanto à sua admissibilidade. Quanto aos tratados de natureza tácita, a Doutrina Voluntarista tem defendido que um Estado pode, pelo seu comportamento, autovincular-se a um tratado, mesmo que não o declare expressamente. O Tratado tácito depende de uma conjugação, pelo menos bilateral, de vontades tacitamente manifestadas. Um estado pode estar vinculado a um outro, quando confiou na autovinculação do primeiro e atuou conformemente. Evidentemente entre eles, não existe qualquer acordo nesse sentido (o art. 35º da CVDT obriga a que a vinculação seja expressa. O regente defende uma interpretação deste artigo com o art. 3º, que reconhece a sua existência. Defende que o art. 35º só se aplica à situação específica em que o tratado escrito estabelece expressamente obrigações a um terceiro Estado.). Ao contrário do Costume, onde o silêncio e a abstenção vinculam um Estado a um Tratado, nesta situação, tem de existir uma vontade concordante e essa vontade não se presume, sendo necessário atos positivos de acatamento das obrigações ou exercício dos direitos conferidos pelas normas convencionais em causa. Tratados bilaterais e multilaterais Regra geral, um é o que tem apenas 2 partes e o outro o que tem 3 ou mais partes. No caso dos Tratados elaborados por partes complexas, como o exemplo do que puseram termo às duas guerras mundiais, na opinião do Regente, são tratados bilaterais, pois são compostos por apenas 2 partes (não existem verdadeiros tratados multilaterais). Todos os tratados são exclusivamente bilaterais, portanto, entre 2 partes. Existem é Tratados que agregam num só instrumento vários Tratados bilaterais, seja entre partes simples (entre 2 entidades), seja entre uma parte simples e uma parte complexa, composta pelas restantes entidades vinculadas. Ex: sempre que um novo estado se vincula ao Tratado, constitui-se um novo Tratado bilateral entre este todos os demais Estados que se encontram já vinculados, sendo que este tratado bilateral passa a ser integrado nos restantes tratados bilaterais que vinculam cada entidade em relação ao conjunto das outras (formam 1 só tratado unilateral.). são contudo designados de tratados multilaterais. Estes tratados bilaterais complexos têm um regime diferente de um tratado bilateral simples, é o caso da exceção ao não cumprimento em que no primeiro caso aplica-se o art. 60º nº2, alínea B (permite apenas a suspensão) e no segundo caso, o art. 60º nº1 (permite a desvinculação perante a uma violação substancial). Tratados que impõem obrigações bilaterais e obrigações erga omnes A sua distinção radica na diferenciação entre interesse privados internacionais, ou seja, interesses estaduais e interesses públicos internacionais, interesses comuns a todos os estados. Os tratados bilaterais simples impõem apenas obrigações bilaterais. A sua violação, apenas prejudicará um estado, logo só este poderá protestar, pois só este está vinculado com o Estado prevaricador. Os Tratados multilaterais (tratados bilaterais complexos) impõem obrigações erga omnes. Porque as obrigações tutelam interesses comuns e vinculam cada Estado em relação a todos os outros vinculados pelas normas, são compostos por um vínculo bilateral que liga cada um em relação a todos os outros. Assim, a sua violação por um Estado, legitima o protesto de todos os restantes Estados partes. Esta distinção terá grande importância em vários aspetos, como as Reservas, Derrogações e Suspensões por tratados restritos, Invocação de causas de invalidade ou extinção dos Tratados, e, em especial, a Exceção do Não Cumprimento. 24


Procedimento de conclusão dos Tratados (Fases) O procedimento internacional de conclusão dos tratados encontra-se regulado nas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e de 1986. O art. 4º refere que as suas disposições que forem costumeiras vincularão mesmo as não partes, ao contrário das inovadoras que apenas se aplicarão aos tratados celebrados entre partes. – prova que o Direito Costumeiro Internacional tem supremacia jurídica face ao Direito Positivo internacional. O art. 3º, alínea C, estabelece que os Estados ou organizações internacionais partes da CVDT, ficam vinculados a todas as Convenções anteriormente levadas a cabo, nas suas relações convencionais, mesmo que esse tratado tenha partes que não façam parte da CVDT.

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A fase da Negociação (1ª Fase)

A conclusão de qualquer tratado inicia-se, naturalmente, pela negociação da sua forma e conteúdo, matéria que não é sujeita a regras rígidas, ficando em larga medida entregue à liberdade política dos Estados, com exceção para alguns limites jurídicos (respeito do principio da boa-fé / proibição da coação entre Estados visando a celebração de tratados (no artigo 52º) / regras de ius cogens são também aplicáveis em matérias que envolvam direitos humanos, direitos relativos a espaços comuns, à proibição do uso da força, regras ambientais, etc..) A iniciativa: A iniciativa do tratado depende da espécie de tratado em causa: *Nos tratados bilaterais ou multilaterais restritos a iniciativa é informal; Qualquer um dos sujeitos interessados sugere o objeto e a razão de ser deste. *Nos tratados multilaterais gerais dado reunirem grande número de entidades, as negociações, regra geral, decorrem em conferência internacional ou no âmbito de uma organização internacional Em regra, as iniciativas têm cabido a órgãos de organizações internacionais, quer regionais, quer universais. Os plenipotenciários (quem tem legitimidade para representar o Estado ou Organização internacional ou outra entidade na negociação de 1 tratado, é um assunto de Direito interno de cada sujeito.) A pessoa designada deve apresentar um documento comprovativo da sua qualidade de representante e do âmbito dos seus poderes , normalmente designada de “Plenos Poderes” (art. º 2 nº1, alínea C). Segundo o artigo 7º, nº2, alínea A e o princípio costumeiro do consentimento da há 3 órgãos que gozam de uma regra de presunção de competência para tal, sem necessitarem dos Plenos Poderes que são: os Chefe de Estado, o Governo e os Ministros dos Negócios Estrangeiros de cada Estado. Quanto à alínea B, apenas gozam da presunção de Plenos Poderes para efeito de negociação e adoção do texto, mas não para atos posteriores (Plenos Poderes restritos) Gozam de Plenos Poderes (total) apenas em contratos bilaterais entre 2 Estados, conforme o art. 3º nº1, alínea C, da CV sobre Relações diplomáticas. A categoria de Chefe da Missão Diplomática, no art. 14º da CV sobre Relações diplomáticas, tem um alcance maior que a figura do Embaixador. Quanto aos representantes acreditados (art. 7º nº2, alínea C), é preciso distinguir: 25

Nelson Pimenta FDL 24761 *Os Representantes acreditados perante conferências internacionais: Têm poderes funcionais para a negociação e a adoção, mesmo que a conferência não tivesse, inicialmente, esse intuito de um Tratado. *Os representantes perante organizações internacionais: Gozam de poderes funcionais para a negociação e adoção de tratados no âmbito das organizações internacionais (art. 7º nº2, alínea C). Esta presunção veio a ser confirmada para a celebração de tratados com a própria organização internacional, quando estes representantes sejam chefes de missões permanentes ( art. 12º nº1 CV Relações diplomáticas). Os chefes das missões permanentes de observação, ganham esse mesmo poder funcional, por força dos art. 6º alínea C e art. 7º alínea C da CV Relações diplomáticas. Se uma pessoa, como por exemplo o Ministro dos Negócios Estrangeiros, sem receber autorização interna, assinar um acordo de forma simplificada (que vincula imediatamente o estado), vincula o Estado Português? A reposta está no art. 8º . Este preceito remete para o art. 7º, no caso do nº2, qualquer uma daquelas entidades, mesmo que sem autorização interna, ao praticar qualquer ato, vincula o estado Português. A mesma solução se aplica aos chefes das missões diplomáticas e representantes acreditados. Segundo o Regente, o art. 8º deverá ser aplicável apenas às situações do art. 7º nº1, alínea B, incluindo os impostores. Neste caso, o estado pode recusar efeitos a atos não habilitados, desde que não tenha contribuído para esse erro.

Adoção É o ato que põe termo às negociações, fixando o texto. Esta fase não tem efeitos vinculativos para os Estados em relação ao conteúdo do tratado. Tem efeitos vinculativos sim, em relação à sua forma, portanto à sua natureza de ato jurídico (art. 24º nº4): - As disposições relativas à autenticação, - À forma de vinculação, - Ao modo ou data da entrada em vigor, - Reservas, - Funções do depositário, - Bem como todas as restantes essenciais para a sua entrada em vigor. O art. 9º consagra a regra da unanimidade para a adoção do texto. - Nº1:regra geral: adota-se por consentimento unanime de todos os Estados. - Nº2: regra excecional: no seio de uma conferência internacional, a adoção efetua-se por maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, A não ser que: Esses Estados, por maioria de 2/3, decidam aplicar uma regra diferente. Esta regra é aplicável nas votações parcelares de cada artigo ou norma durante a fase da Negociação. No âmbito de órgãos colegiais de organizações internacionais, as regras de adoção são as constantes no art. 5º, parte final, o qual indica que ficam sujeitas a eventuais regras de maiorias distintas de acordo com o tratado constitutivo ou regimentos internos dos órgãos colegiais. (Ex: art. 18º nº2 e 3 da Convenção Nações Unidas) 26


A Autenticação: É a fase do procedimento da conclusão dos tratados pela qual os textos destes, já adotado, é formalmente reconhecido e tido como definitivo pelos participantes na negociação. Nos tratados orais, a adoção e a autenticação, confundem-se no mesmo ato, ato este que, regra geral, implica também a imediata vinculação. Nos tratados escritos, a autenticação distingue-se da adoção, como pode resultar de diferentes atos. Esta matéria consta do art. 10º da CVDT. *A rubrica É constituída pelas iniciais ou outra forma de assinatura de assinatura informal do tratado e das suas páginas. O art. 10º alínea B, refere que a Rubrica teve como efeito jurídico apenas a autenticação do texto, o que acontece também na falta de acordo entre as partes quanto ao seu efeito. Contudo, se as partes tenham acordado determinar à Rubrica o efeito de assinatura, art. 12º º2, alínea A, ela vale como tal. O normal é que os Estados optem pelo efeito simples da Rubrica, que é o da mera autenticação do Tratado, deixando a sua vinculação para a fase seguinte: a Assinatura. *A Assinatura ad Referendum É um ato que tem por efeito imediato a autenticação do texto do tratado (art. 10º alínea B da CVDT), mas para ter os restantes efeitos, fica sujeita a confirmação. Se for confirmada, de acordo com o art. 12º nº2, alínea B da CVDT, os seus efeitos retroagem à data da Assinatura ad referendum. Essa confirmação não necessita de ser formal ou sequer expressa. Basta que um Estado, após a assinatura ad referendum, ratifique o tratado, para que a assinatura produza os efeitos normais de uma assinatura formal, designadamente enquanto o tratado não entrar em vigor (para efeitos do art. 18º alínea B da CVDT), pois a retificação serviu de confirmação. *Assinatura formal Regra geral, a assinatura formal opera pela mera aposição da assinatura do plenipotenciário no final do texto do tratado. Se o texto do tratado constar na ata final de uma conferência, a ata vale como assinatura do tratado. Após a assinatura, a prática desse ato: - pode ser facultada apenas às entidades participantes na negociação (tratado fechado) - ou pode ser facultada a adesão a outros Estados ou entidades não participantes (tratado aberto)

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Nelson Pimenta FDL 24761 Neste caso, o prazo para o fazerem, tem oscilado entre 1 mês a 3 anos, ou pode caducar esse prazo à data de entrada em vigor desse tratado. (não existe nenhuma regra costumeira que estipule 1 prazo) No caso de silêncio, ele pode ser assinado sem qualquer limite. Quanto aos seus efeitos, de acordo com o art. 10º nº1, alínea B, é o da autenticação do texto do tratado ( 1º Efeito). Há contudo efeitos automáticos: - Antigamente Implicava o dever aos aderentes de se vincularem ao Tratado (ideia abandonada). Atualmente a assinatura atribui apenas um direito ao Estado de se vincular como parte originária, sem necessitar de recorrer à adesão (2º Efeito). - A segunda obrigação decorre do art. 18º alínea A, da CVDT – a Entidade não deve praticar atos que defraudem o seu objeto ou fim, enquanto não declarar a sua intenção de não se vincular ao tratado (3º Efeito). Este regime decorre do princípio da Boa fé, logo não origina a entrada em vigor do Tratado (se decorresse do principio da Pacta sunt servanda, entraria em vigor.) A sua violação implica responsabilidade internacional, nomeadamente através das represálias. Esta obrigação cessa com a declaração da Entidade de não se vincular ao tratado. - A assinatura atribui às entidades assinantes o direito de se pronunciarem sobre questões relacionadas com o desempenho das funções do depositário (art. 77º nº2 CVDT) ou com a retificação de erros no texto do tratado (art. 79º CVDT). Todos estes efeitos podem decorrer da Rubrica se tal for convencionado. Salvo disposição em contrário, decorrem sempre da assinatura ad referêndum, depois da sua confirmação. *A Assinatura sob reserva É uma assinatura que produz todos os efeitos normais de uma assinatura, contudo, o seu autor, estabelece expressamente que a mera assinatura por si não o vinculará, sendo necessário um ato posterior. É também chamada de assinatura sob reserva de ratificação. É a esta figura que os Estados devem recorrer quando os Tratados estipulem que a mera assinatura vinculará imediatamente as partes (acordo em forma simplificada) e que por exigências da sua CRP interna, não se possam vincular a estes. Fora desta hipótese, uma vez que os Tratados não impõem qualquer dever de vinculação em resultado da assinatura, e o silêncio do tratado e das partes, a assinatura não tem efeitos vinculatórios, a Assinatura sob reserva é desnecessária.

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A Vinculação 28


Autenticado o texto do tratado, encontram-se reunidas as condições para a vinculação das futuras partes. Formas de vinculação O art. 11º CVDT permite englobar os princípios costumeiros, como o consentimento, enquanto outra forma de manifestação do consentimento de ficar vinculado a um tratados, sem excluir quaisquer outras acordadas pelas partes. (está ao mesmo nível das enunciadas no art.) *Consentimento oral e tácito: Nos tratados orais, o momento da adoção identifica-se com o da autenticação, e regra geral com o da vinculação, logo as partes encontram-se vinculadas desde aquele primeiro momento. Nos tratados tácitos, o procedimento é igual. *Pela Assinatura Para lá dos efeitos ordinários atrás analisados, a assinatura pode ter um efeito extraordinário: a imediata vinculação ao tratado. Estar-se-á perante um tratado em forma simplificada. Este efeito extraordinário só se verifica quando se encontrarem reunidos os pressupostos do art. º 12 nº1 da CVDT: - Tem de estar estabelecido no tratado que a mera assinatura vincula as entidades assinantes, ou que tal tenha sido verbalmente ou tacitamente acordado. Esses efeitos podem também decorrer da Rubrica e da Assinatura ad Referendum se estiverem reunidos, além dos pressupostos do art. 12º nº1, também os do art. 12º nº2 da CVDT. *Pela troca dos instrumentos constitutivos O tratado, regra geral, bilateral, pode estar dividido em mais do que um instrumento, cada qual contendo a vinculação de uma das partes. Esta situação, a vinculação faz-se pela mera assinatura dos órgãos ou representantes do Estado, seguido da troca das notas diplomáticas assinadas. Nestas situações não há o contato pessoal, é normalmente levada a cabo por correio diplomático daí se denominar troca de instrumentos. O art. 13º da CVDT, estabelece que para que esta forma de vinculação seja admissível, é necessário que: - Esteja prevista pelo tratado, ou - Que as partes tenham acordado verbalmente - Ou ainda tenham acordado em instrumento à parte. *Pela aceitação e Aprovação Estas duas figuras não são consagradas pelo DIP como formas de vinculação dos Estados. 29

Nelson Pimenta FDL 24761 O seu regime é deixado para o Direito de cada Entidade. Se houver uma contradição entre dois Estados quanto a estas duas figuras, não significa que não houve ineficácia da vinculação, pois é uma questão meramente terminológica. A aceitação serve apenas para cumprir exigências constitucionais quanto a um mínimo de formalismo na vinculação do Estado. Lado a lado com esta figura da aceitação, existe também na prática internacional a aceitação de um Estado não negociante, neste caso é denominada de Aceitação-adesão, pois assemelha-se à adesão. A aprovação, sendo uma figura mais recente, cujo DIP não lhe atribui nenhum grau de exigência maior ou meor que a aceitação. Esta, pode também pressupor ou não uma prévia assinatura do tratado, ou seja a figura da aprovação-adesão. A nível internacional, não existe qualquer critério que estabeleça a que espécie de tratados é que lhes deve estar sujeita. Terá de ser o tratado as consagrar estas formas de vinculação ou, no seu silêncio, ter existido algum acordo entre as partes nesse sentido. Outra possibilidade será, no silêncio do tratado e falta de qualquer acordo, a parte que se vincula por estes meios ter feito constar dos plenos poderes, durante as negociações ou no momento do ato, que se vincula desta forma (art.14º nº2 que remete para o nº1 CVDT) *Pela Ratificação e confirmação formal A forma mais solene e tradicional de vinculação a um tratado é a ratificação. Os tratados que exigem a ratificação (ou a confirmação formal no que diz respeito às organizações internacionais) como meio formal de vinculação são os denominados Tratados solenes. O DIP não define o que entende por Ratificação. É levado a cabo pelo, na maior parte das vezes, pelo Chefe de Estado ou entidade superior de cada ordenamento interno de um Estado. Só é exigida se assim ficar estabelecida no Contrato, pois não há uma norma internacional que exige esse passo. Contudo, o art. 14º nº1 da CVDT prevê quais os modos em que um Estado se pode vincular a um Tratado por Ratificação. Do mero silêncio total das partes, a Aceitação, Aprovação ou a Ratificação, ao contrário do que acontece na Assinatura, nestas situações há uma presunção de que o Estado se quer vincular. Estas considerações valem igualmente para a confirmação formal das Organizações internacionais (art. 14º nº2 CVDT) *Pela Adesão

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Nelson Pimenta FDL 24761 É uma forma de vinculação própria dos Estados ou outros sujeitos que não autenticaram o Tratado (por não terem participado ou por terem recusado a sua participação) em tratados abertos ou semiabertos. Art. 15º da CVDT. Tratados Abertos: os tratados cuja vinculação não fica apenas reservada aos Estados que a autenticaram. Permitem Adesão. Tratados Fechados: os tratados cuja vinculação fica apenas reservada aos Estados que a autenticaram. Não permitem Adesão. Tratados semiabertos: a vinculação só é possível a certas categorias de Estados. A Adesão é restrita. A Adesão pode ser antes da Retificação.

Vinculação limitada A vinculação aos Tratados, na falta de indicação em contrário, é feita em relação a todo o seu conteúdo. Contudo à exceções: -* A vinculação parcial ao Tratado (art. 17º CVDT) É um aprática pouco comum. O art. 17º limita-se a aplicar os princípios gerais do consentimento aquando da vinculação parcial aos Tratados. A vinculação parcial (parte ou seção) depende: - Do consentimento das partes já estipulado no tratado ou - Ser dado posteriormente (o silêncio também precisa do consentimento posterior). Essa aceitação tem de ser unânime por todos os Estados, pois a recusa de um, torna-se ineficaz a vinculação parcial, em termos absolutos. No caso de silêncio destes, o prazo do direito de rejeitarem a vinculação parcial caduca em 12 meses à luz da CVDT. Mesmo assim, se uma das partes, apesar da recusa das demais, estiver disposta a aceitar ainda assim a vinculação parcial (mas tal tem de ficar claro), então estar-se-á perante um novo Tratado bilateral (que nada tem a ver com o tratado multilateral) entre a parte aceitante e a parte autora da vinculação parcial, que fica sujeito ao regime do art. 30º nº4 e 5 da CVDT. Se a vinculação parcial for determinada artigo a artigo ou mesmo disposição a disposição, além das situações acima referidas, acresce o fato de esse Estado ter de identificar claramente quais as disposições a que se vincula (art. 17º nº2). Caso não o faça, o seu consentimento será ineficaz, isto é, o Estado não fará parte do Tratado (caso seja considerado parte – aplicar art. 69º nº2 relativo à nulidade dos tratados.)

-* As Reservas

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Nelson Pimenta FDL 24761 É a segunda forma de um sujeito internacional capaz, se vincular apenas a uma parcela (neste caso, necessariamente a principal) de um Tratado. Definida no art. 2º nº1, alínea D, trata-se de ato jurídico unilateral, sem autonomia jurídica em relação ao tratado, pois integra-se no seu procedimento de conclusão, logo os seus efeitos encontram-se dirigidos exclusivamente em relação ao tratado. A Reserva visa excluir ou modificar o efeito jurídico de disposições do Tratado, ou os seus efeitos. Um Estado, mediante uma Reserva, não pode autoatribuir-se um direito ou impor um dever a outro Estado, apenas pode excluir ou modificar direitos de outras partes ou os seus próprios deveres previstos no tratado. A questão que se coloca é que a Reserva poderá modificar a disposição no sentido do seu alargamento (reservas extensivas ou positivas)? Ex: tratado que impõe uma descida de impostos aduaneiros a um determinado produto, poderá a reserva alargar essa descida a um outro produto? A doutrina divide-se. O Regente defende que a Reserva, enquanto ato jurídico unilateral, apenas altera a situação jurídica da entidade sua autora, não afetando as relações das outras partes entre si. Ou seja, se Portugal fizesse uma reserva para descer os impostos de outro produto, esta disposição, só valeria para os Estados que a aceitassem, nas relações Portugal-esse estado e esse Estado-Portugal. Requisitos jurídicos: quando é que as reservas serão admissíveis. - Quanto ao objeto O art. 19º da CVDT estabelece as regras gerais sobre a matéria. No silêncio do tratado, em princípio, será possível formular reservas a qualquer tratado multilateral. Se um Estado fizer uma reserva em relação a um tratado que as proíbe, a vinculação a esse tratado desse Estado é ineficaz, ou seja, todo o ato de vinculação aquele tratado é considerado ineficaz. Este regime resulta dos art. 17º nº1 e 2 e art.20º nº4, alínea C à contrário, e está de acordo com o princípio geral do consentimento. Se um Estado considerou que somente com uma reserva se poderia vincular a um tratado, este apenas consentiu nas disposições não afetadas pela reserva, de modo a que, em princípio, não deverá ser vinculado sobre estas. - Quanto ao conteúdo A - Quanto aos requisitos decorrentes do Direito Costumeiro, o ius cogens: As reservas, a par do que acontece com as disposições de um tratado, não podem violar uma norma de ius cogens, sob pena de nulidade da reserva. Neste caso não é necessário que contrarie o ius cogens, basta que libere as partes de um dever imposto pelo ius cogens. Se for uma reserva positiva ou extensiva, é válida, pois alarga o sentido de proteção da norma de ius cogens.

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Nelson Pimenta FDL 24761 B - Decorrentes do Direito Costumeiro: Ius dispositivum: di spositivum: Em princípio, nada impede que um Estado derrogue obrigações bilaterais com uma reserva contrári a. O problema está no consentimento: o fato de o silêncio ser se r suficiente para as reservas derrogarem uma norma dispositiva costumeira. Após isso, uma simples objeção não impediria que a reserva produzisse efeitos. Estando em causa normas costumeiras dispositivas que tutelem meros interesses privados internacionais de cada Estado, cabe a estes a sua defesa. Uma reserva seguida de uma aceitação tácita, pode afastar uma norma costumeira dispositiva. A solução a ter em conta, é a de que devem ser rejeitadas as reservas contrárias ao DIP Costumeiro dispositivo. É inaceitável que um Estado apesar de ter objetado a uma destas reservas veja ainda assim, esta limitar os seus direitos costumeiros ou que o mero silêncio equivalha a aceitação.

A reserva é ineficaz em relação à norma costumeira A reserva só será eficaz se houver uma aceitação expressa pelos outros Estados, revogando assim o DIP Costumeiro. Mas isto é um tratado derrogatório, e não uma reserva. reserva .

C - Decorrentes do Direito Costumeiro: respeito pelo objeto e fim do tratado: O fim do tratado são os objetivos visados pelo tratado. O objeto do tratado corresponde aos princípios essenciais deste, que são uma garantia fundamental do cumprimento do seu fim. O Regente Eduardo Correia Batista defende, a par da jurisprudência geral, que as reservas feitas contra o fim e o objeto do tratado – art. 19º alínea C – são nulas, ficando o Estado Es tado emissor da reserva vinculado à totalidade do tratado, pois este impõe obrigações erga omnes no que respeita a direitos humanos. D - Decorrentes do Direito Convencional Os tratados também podem impor restrições ao conteúdo das reservas. O art. 19º alínea B da CVDT, CVDT, refere que apenas serão admitidas algumas reservas. À luz do texto das CVDT, uma reserva contrária ao fim e ao objeto do tratado, implica também a ineficácia absoluta do consentimento do Estado. Esta conclusão concl usão decorre da interpretação do art. 20º nº4, alínea C: C: se o consentimento acompanhado de uma reserva só é eficaz com a aceitação desta por pelo menos uma parte, isto significa que, quando a reserva não pode ser aceite por ser proibida, o consentimento será sempre ineficaz. Caso contrário, implicava que o estado nem sequer se chegava a tornar parte do tratado. Perante a ausência de uma autoridade autori dade para se pronunciar sobre a compatibilidade c ompatibilidade das reservas, não existem consequências para a formulação de uma reserva r eserva contrária ao fim e objeto do tratado, ficando assim a reserva sujeita às aceitações e objeções previsto no art. 20º da CVDT. O art. 19º alínea C é, assim, este caso, irrelevante, pois foi revogado pela prática costumeira dos Estados Requisitos jurídicos quanto ao momento da formulação: formulação : 33

Nelson Pimenta FDL 24761 Segundo as CVDT, as reservas têm de ser feitas aquando da assinatura ou, quando esta não seja o ato pelo qual o Estado de vinculou, no momento da sua vinculação, opera esta, pela via da aceitação, aprovação, ratificação confirmação formal, adesão (art. 2º nº1 alínea D e 19) ou por qualquer outra forma. Se um Estado tiver formulado reservas no momento da mera assinatura, não ficando assim vinculado, deverá confirmá-las no momento da sua vinculação (art. 23º nº2 CVDT). Quer isto dizer que se encontra excluída a possibilidade de o Estado formular reservas após a vinculação ao tratado, pois seria um desvio ao princípio da pacta sunt servanda. A única exceção, é a possibilidade de as partes assim o autorizarem, que deve constar no tratado ou concedida posteriormente (principio pacta sunt servanda e boa-fé). Na prática, os Estado tem feito reservas após a vinculação sem o consentimento dos outros estados. Quer isto dizer que, em caso de aceitação tácita, estas são eficazes. Basta haver uma objeção para que a reserva seja considerada ineficaz. ineficaz .

Requisitos jurídicos quanto à forma As CVDT exigem a forma escrita para as reservas, para as aceitações expressas e para as objeções (art. 23º nº1). As revogações das reservas ou das objeções também têm de ser escritas (art. 23º nº4). A falta de forma escrita = ineficácia jurídica (Estes requisitos formais não se aplicam a tratados orais.) O art. 23º nº1 impõe nº1 impõe a obrigação de comunicação às outras partes, que é também aplicável às revogações (art. 22º nº3). As partes são os Estados que se encontram vinculados e ainda os que estejam autorizados a tornar-se partes. A partir da receção da notificação, o ato começa a produzir efeitos e o prazo começa a contar. Se um Estado formular uma reserva, o tratado só entra em vigor a partir do momento em que haja uma aceitação, o que significa que tenha de aguardar algum tempo. O tempo, art. 20º nº5, de 12 meses, foi revogado por uma norma costumeira, que estabelece o prazo de 90 dias. Se não houver reservas, o tratado entra em vigor imediatamente (art. 24º nº3). Admissibilidade concreta: concreta : Regra geral, a reserva precisa de ser aceite pelo menos por um Estado para produzir os seus efeitos. A única exceção é o caso do art. 20º nº1, nº1 , uma reserva expressamente aceite pelo próprio tratado. tratado . Quanto à regra geral: As reservas para produzirem efeitos precisam de serem aceites por um Estado contratante (art. 20º nº4, alínea C) e a sua aceitação pode ser tácita. Os Estados que pretendam objetar a reserva, têm o prazo de 12 meses para o fazer, nos termos do art. 20º nº5. 34

Nelson Pimenta FDL 24761 Este preceito foi revogado por uma norma costumeira, costumeira , sendo adotado o prazo de 90 dias para dias para que se considere aceite a reserva para efeitos de entrada em vigor do tratado em relação ao estado autor da reserva. Na prática, apenas a passagem de 24 meses é que se pode concluir que houve uma aceitação formal da reserva. As CVDT regulam dois casos particulares: parti culares: - Os tratados restritos: restritos : É o caso de um tratado multilateral restrito e o seu fim e objeto apontarem no sentido de cada parte considerar essencial para o seu consentimento que todas as partes estejam vinculadas integralmente ao tratado. Neste cado, as reservas têm de ser aceites por unanimidade. – art. 20º nº2 É o caso do tratado fechado, ou seja, com menos de 10 partes contratantes. Neste caso, se a reserva for alvo de apenas uma objeção, independentemente do número de aceitações, o Estado autor da reserva não se vincula ao tratado, a menos que revogue a reserva. reserva . No art. 20º nº2, não deve ler-se partes, mas sim entidades negociantes, negociante s, uma vez que partes, de acordo com o art. 2º nº1, alínea F, significa que já se encontra vinculado ao tratado, o que não é verdade. - Tratados constitutivos de organizações internacionais : As CVDT estabelecem que uma reserva formulada a estes, deve ser aceite a ceite pelo órgão competente da organização internacional, a menos que outro regime tenha sido criado expressa ou implicitamente (art. 20º nº3). Este regime é também aplicável a tratados que alterem tratados constitutivos. É ao órgão da organização internacional que cabe a competência para avaliar e determinar a admissão de novos membros. Este órgãos continuam a ser dominados pelos Estados e os votos dos Estados continua a ser necessário para a aceitação desses novos membros (art. 5º parte final.) Como decorre do art. 20º nº5, a aceitação do nº2 e 4 pode não ser derivada do mero silêncio. Se um Estado deposita uma adesão, com a formulação de uma reserva, aa aceitação da sua adesão, presume-se que a reserva foi aceite tacitamente. Se a organização internacional ainda não existir, ou seja, o tratado que a constitui ai nda não entrar em vigor, a reserva formulada não produz os seus efeitos enquanto que a organização não se formar. Se o tratado for fechado, e exigir a vinculação de todos os Estados para entrar em vigor (art. 24º nº2 e art. 5º) este regime não será aplicável. Entender-se-á que não se admitem reservas, logo essa reserva terá de ser revogada para que o tratado entre em vigor.

Efeitos das reservas: reservas: A reserva apenas afeta as relações entre o sujeito autor desta e as outras partes, mas não as relações entre estas (art. 21º nº2 CVDT) Se um Estado A faz uma reserva aceite pelo Estado B, as suas relações com as restantes vão ser alteradas, mas as relações dos Estados B, C e D, igualmente partes, não são afetadas pela reserva.

Efeitos das reservas em relação a disposições que impõem obrigações bilaterais : 35


Este regime está previsto no artigo 21º CVDT onde CVDT onde vigora o princípio da reciprocidade em matéria de reservas (há de igualdade entre estado que fez reserva e estado aceitante dessa), é aplicável a tratados tr atados bilaterais (obrigações bilaterais) e às disposições que imponham obrigações bilaterais nos tratados multilaterais gerais. Neste caso, os Estados que aceitarem a reserva, expressa ou tacitamente, esta implica a exclusão ou modificação do efeito da disposição que tem por objeto, tal como se encontra codificada no art. 21º nº2. Exemplo: Se Estado A faz uma reserva a um tratado que prevê uma descida de 10% dos impostos aduaneiros

sobre produto x no sentido de apenas se vincular a descer 5%, e se as partes aceitarem tacitamente ta citamente ou expressamente ou tenham feito uma mera objeção simples à reserva, estas partes estão apenas obrigadas em relação ao Estado A a descer os mesmos 5% e não os 10% previstos no tratados. Já entre si continuarão a descer os 10%. Concluindo assim, a reserva apenas afeta as relações entre o sujeito autor desta e as outras partes, mas não as relações entre estas últimas=relatividade dos efeitos de reserva. Contudo, os Estados podem objetar a reserva. 

Modalidades de Objeções:

O Professor destacou 3 tipos de objeções: - As objeções simples: simples: (artigo 21º nº3, parte final): O Estado limita-se a apresentar uma objeção a uma reserva que implica que a disposição afetada pela reserva, só se aplicará nos limites previstos pela reserva, isto é, apesar da objeção, a reserva continua a aplicar-se. As objeções simples são meros atos de oposição política à reserva, não afetando-a pois continua a ser aplicada (artigo 21º nº3). No exemplo acima referido, se o Estado objetante só pode exigir que o Estado autor da reserva baixe os seus impostos aduaneiros em 5 % e ele também está obrigado a desce-lo na mesma percentagem. - As objeções As objeções qualificadas: impedem qualificadas: impedem que o tratado entre em vigor entre o estado autor da reserva e o estado objetante ( art. 20º nº4 e 21º nº3), no entanto o estado objetante tem de declarar expressamente que não se quer vincular com o estado autor da reserva, senão presumir-se à que a objeção é simples. No entanto, apesar desta objeção qualificada, o tratado entra em vigor entre o estado autor da reserva e os restantes estados que não tenham formulado objeções qualificadas. - Existe ainda as objeções hiperqualificadas (artigo 20º nº2): em nº2): em que a objeção de um estado à reserva implica desde logo que o tratado não entra em vigor ( para qualquer estado). Efeitos das reservas em relação a disposições que impõem obrigações erga omnes: Nestes casos, não se aplica o princípio da reciprocidade ( artigo 21º nº1 e nº3), uma vez que só se aplicam a obrigações bilaterais/reciprocas. As obrigações erga omnes tutelam interesses comuns e não interesses puramente estaduais, vinculando cada estado em relação a cada um dos outros vinculados igualmente. Perante disposições que impõe obrigações erga omnes , o facto de 1/alguns estados aceitarem ou objetarem reservas ou de aceitarem o estado autor da reserva como parte no que lhes diz respeito, não tem qualquer efeito relevante, não existindo meio de desencorajar as reservas. 36

Nelson Pimenta FDL 24761 Os Estados que formulam reservas a estas disposições sabem que somente têm a ganhar com isso, sem sofrerem qualquer limitação efetiva para lá de não poderem protestar pela violação da disposição objeto da sua reserva. Exemplo: Estado A faz uma reserva a uma disposição do Pacto dos Direitos Civis e Políticos com o sentido de não ficar obrigado a não puder condenar com penas de prisão pessoas incapazes de cumprir uma obrigação contratual (art.11º). O Estado B faz uma objeção simples a esta reserva, não será por força desta que poderá passar a condenar a penas de prisão os cidadãos do Estado A que se encontrem nessa situação no seu território e muito menos os seus próprios cidadãos (ou seja não vigora o princípio da reciprocidade como nas obrigações bilaterais dado se estar perante obrigações erga omnes). O Estado B encontra-se vinculado a cumprir a disposição objeto da reserva em relação a todas as restantes partes. O Estado A perde o direito de protestar quando aquela disposição for violada pelo Estado B. Esta ideia tem consagração no art. 21º nº2, que consagra a regra costumeira de que a reserva não afeta as relações entre as outras partes, mantendo as suas obrigações erga omnes. Revogações de Reservas e Objeções: Objeções: A aceitação tácita de reservas tem um prazo de cerca de 3 meses, por outro lado as objeções a reservas tem um prazo próximo de 2 anos. Relembrando, o silêncio vale como aceitação das reservas. As reservas devem ser formuladas a escrito. As reservas e as objeções são livremente l ivremente revogáveis e sem limite de prazo (nas reservas podem não ser caso o tratado estabeleça o contrário) . Este regime resulta do artigo 22º nº1 e 2º da CVDT. Os estados objectantes ou aceitantes da reserva não têm qualquer direito de se opor à revogação da reserva. A revogação das aceitações não é admissível.

Figuras afins da da Reserva: Reserva: São figuras próximas das reservas, mas não são consideradas reservas do ponto de vista vi sta inicial. A- Declarações Interpretativas: Interpretativas:

São declarações emanadas pelos estados ou outras entidades, pelas quais apresentam a sua perspetiva relativa à interpretação de algumas disposições do tratado. Só tem a utilidade de chamar à atenção das partes de alguns aspetos menos claros que interessa ao autor da declaração ver respeitados. Por vezes, se estas declarações interpretativas forem criativas, ou seja, se contiverem uma interpretação da tal disposição que nada tem a ver com a mesma do tratado, é vista como uma Reserva, e tem os efeitos de uma reserva. O mesmo acontece quando a declaração é limitadora ou extensiva quanto aos efeitos das disposições dos tratados, salvo, se não for essa a intenção do autor, se este não tencionava alterar os efeitos da disposição objeto da declaração. Esta distinção é importante, pois nos tratados que não admitam reservas, podem ser usada a declaração interpretativa. interpretativa.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Na prática internacional também pode acontecer um Estado apresentar uma reserva, que na prática é uma declaração interpretativa, pois, por ex. afirmam não aplicar tal disposição, contudo essa disposição não tem aplicabilidade prática. Se, a declaração interpretativa for ao ponto de criar novas disposições, não será considerada uma reserva, nem poderá ser aceite como tal. Nesta situação, a declaração interpretativa será considerada como uma proposta de modificação do tratado, que só terá efeitos perante os Estados que aceitarem a expressamente ou por outro meio de modificação dos tratados, criando-se assim, um tratado bilateral derrogatório entre o seu autor e cada um dos Estados aceitantes. A competência para qualificar as declarar como meras declarações interpretativas ou reservas, ou propostas de modificação de tratados, cabe ao tribunal competente. Na falta do tribunal, cabe aos outros sujeitos de DI, sendo que cada um deles pode considerar uma figura diferente. B- Declarações Políticas: Vulgarmente, os Estados, no momento da assinatura ou vinculação, têm a tendência para apresentar declarações motivadas politicamente, tais como, o modo como decorreu a negociação, autoelogios. Regra geral, estas declarações são completamente destituídas de efeitos jurídicos. A única exceção, são das declarações políticas de não reconhecimento de estados ou de algum outro sujeito de DI, no momento de assinatura ou vinculação de um tratado. Estas declarações políticas são consideradas verdadeiras recusas de estabelecer relações convencionais com a parte objeto do não reconhecimento. Efeitos:

- Num tratado multilateral esta recusa é perfeitamente legítima e os restantes Estados ou mesmo o Estado visada não têm base para protestar. - Num tratado que imponha obrigações erga omnes, esta recusa é inútil do ponto de vista jurídico, pois o Estado autor da declaração política, continua obrigado a respeitar integralmente as normas do tratado, mesmo que este beneficie o tal Estado não reconhecido.

C- Declarações relativas a Tratados bilaterais simples Figura semelhante às reservas (estas só se aplicam a tratados multilaterais). São declarações unilaterais que restringem efeitos de disposições em tratados bilaterais simples ou complexos, isto é, entre apenas duas entidades. Neste caso, a parte pode optar por reabrir negocialmente as negociações ou pode vincular-se ao tratado com uma ou mais declarações restritivas das disposições dos tratados, remetê-las à outra parte e aguardar a sua reação: Se a outra parte aceitar as restrições, o tratado entra em vigor com tais limitações. Diferença entre reserva e declaração relativa a tratado bilateral. - Na reserva, há apenas uma derrogação da disposição que foi objeto de reserva, entre o seu autor e os demais Estados, não afetando a relação entre eles. As demais disposições do Tratado continuam inalteradas. 38

Nelson Pimenta FDL 24761 Existe um prazo de objeções, a partir do qual se forma uma aceitação tácita com base no mero silêncio dos restantes Estados (o silêncio tem valor jurídico). - Com a declaração, o tratado bilateral é revogado, pois altera o tratado que ambas as vontades tinham criado. Não é necessário que haja a aceitação expressa da declaração, mas tem de ser demostrado o consentimento tácito, por meio de atos positivos do outro Estado (não basta o mero silêncio).

O momento da vinculação: No caso dos tratados orais e restantes tratados informais, como o simples acordo em forma simplificada, o momento da vinculação dá-se imediatamente com a prática do ato relevante do consentimento, que é dado de forma presencial e produz imediatamente os seus efeitos. Quando o consentimento é dado por um ato posterior que segue um procedimento interno, a data do ato interno da aceitação, aprovação, ou adesão é internacionalmente irrelevante para o momento da vinculação. O momento da vinculação é o da data do depósito do instrumento de vinculação junto do depositário do tratado, quando multilateral, ou de troca de instrumentos entre as partes, quando bilateral. A única exceção, é o caso de as partes terem convencionado o contrário nos termos do art. 16º, 1ª parte. É o caso, por ex. da mera notificação da prática do ato interno de vinculação bastar à vinculação internacional.

Entrada em vigor: Por regra, um tratado só produz efeitos depois de terem sido completados os passos referidos para a sua conclusão. Contudo:  Segundo o artigo 24º nº4 CVDT as normas relativas ao tratado enquanto ato jurídico entram em vigor imediatamente após a adoção do texto e que a mera assinatura tem efeitos em relação a um mínimo normativo que é necessário respeitar para que não seja frustrado o objeto e fim do tratado (art. 18º alínea A). Existem ainda outras duas situações em que decorrem efeitos de um tratado antes de este entrar formalmente em vigor: 

Respeito pelo objeto e fim entre a vinculação e a entrada em vigor: trata-se de uma obrigação de conteúdo idêntico à decorrente da mera assinatura do tratado (art. 18º alínea B).

Segundo o artigo 25º nº1 CVDT (aplicação provisória do tratado) existe também a possibilidade de ficar consagrado no tratado/ou ser acordado pelas entidades negociantes, que o tratado ou parte deste entre provisoriamente em vigor imediatamente. É claro que um estado pode unilateralmente terminar essa aplicação caso não queira se vincular ao tratado (art.25º nº2), ou as partes por acordo podem também terminar a aplicação provisória. A aplicação provisória pode-se dar entre o período do ato de vinculação e a entrada formal em vigor do tratado, quer mesmo antes da vinculação (a seguir à assinatura). 

A entrada formal em vigor do tratado 39


Estas normas são dispositivas, logo um tratado pode entrar em vigor logo que duas entidades negociantes se vinculem, pode exigir a vinculação de metade destas entidades (ou qualquer outra percentagem) ou um número preciso de vinculações ao tratado Regra geral, estipula-se um prazo de intervalo entre a data internacional da última vinculação necessária, normalmente coincidente com o depósito do instrumento, e a data de entrada em vigor, o que permite que as partes sejam notificadas da reunião dos requisitos à entrada em vigor. As comunicações (art. 77º nº1 alínea C e E e art. 78º alínea A) não são requisitos para a entrada em vigor do tratado. O tratado entra em vigor assim que está reunido o número necessário de vinculações (art. 24º nº2 ). Há no entanto uma regra mais exigente que é utilizada na ausência de estipulação das partes/no tratado/ou em tratado complementar, sendo assim dado que o tratado não tem regra estabelecida para a sua entrada em vigor, utiliza-se a regra geral dispositiva que exige que para o tratado entrar em vigor é necessário que todas as entidades negociantes se vinculem para que o tratado entre em vigor (art.24º nº2), é uma regra muito exigente para os tratados multilaterais gerais. Nos tratados bilaterais entre partes simples, esta regra não levanta qualquer problema. Nos tratados multilaterais esta regra é demasiado exigente, contudo não existe nenhuma regra costumeira alternativa a esta. Se um Estado deposita o seu instrumento após a entrada em vigor do tratado internacional, o tratado entra em vigor em relação a esse sujeito, na data do depósito – art. 24º nº3- exceto se for estabelecida uma regra diferente no tratado, o que costuma surgir na prática. Registo O art. 81º da CVDT, na sequência do art. 102º da Carta das Nações Unidas, vieram estabelecer uma obrigação genérica de registar os tratados, registo esse que implica a sua publicitação. A sanção do não registo está estabelecida no art. 102º da CNU, que não é condição de eficácia, e muito menos de validade do tratado, mas antes o fato de não poder ser invocado perante qualquer órgão da ONU. Assim, um Estado não poderá fundamentar os seus pedidos numa acção perante o TIJ se o tratado não for registado, pois não será aceite como fundamento. O art. 102º da CNU abrange também os Estados não membros na ONU, como as organizações internacionais.

Depositário Esta figura é própria dos tratados multilaterais, uma vez que nos tratados bilaterais, os Estados ou outros sujeitos internacionais, trocam os instrumentos entre si. Está consagrado nos art. 76º a 78º da CVDT. Art. 76º,Nº1 - estabelece que o depositário é nomeado pelas entidades negociantes, por regra, no próprio texto do tratado, podendo ser, ou não, um dos Estados parte, uma organização internacional ou o seu órgão administrativo superior (na prática, é este que se verifica, no caso o Secretário geral da ONU).

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Nelson Pimenta FDL 24761 Esta disposição, entra em vigor com a mera adoção – art. 24º nº4. Art. 76º Nº2: afirma o carater internacional das suas funções e deveres de isenção do depositário. As funções do depositário estão discriminadas o art. 77º º1 da CVDT69. Art. 77º nº2: havendo algum conflito, o depositário deve informar os Estados negociantes da questão, cabendo a estes decidir sobre a questão. O art. 78º estipula que, na falta de estipulação em contrário, as comunicações e notificações que devem ser enviadas às partes ou sujeitos com direito a o ser, existindo depositário, devem ser dirigidas a este, e este, por força do art. 77º nº 1, alínea E, deve comunicar aos Estados negociantes. Retificação de erros: Durante o processo de conclusão dos tratados internacionais, depois da autenticação do texto, pode vir a detetarse um erro no texto original, que tem de ter reconhecido por acordo comum de todas as partes e das entidades assinantes. A CVDT, regula a retificação destes erros, em função de existir depositário ou não: - Existindo depositário – art. 79º nº2 : São 3 os atos a seguir pelo depositário, explícitos neste preceito. - Não existindo depositário – art. 79º nº1: Três soluções apresentadas nas alíneas. A retificação, nos termos do art. 79º nº4, produz efeitos retroativos. Estas regras aplicam-se também às discrepâncias entre versões autênticas do tratado em diferentes línguas, que não possam ser resolvidas interpretativamente (art. 33º nº4 ) e portanto devem ser objeto de retificação (art. 79º nº3). Se o tratado já tiver sido registado, deve ser informada a retificação ao Secretário Geral da ONU – art. 79º nº5.

Eficácia: Após ter entrado em vigor, o Tratado adquire eficácia jurídica, tornando-se obrigatório, nos seguintes termos: Pacta sunt servanda Os tratados devem ser cumpridos. 

É um princípio de advém do Direito Costumeiro internacional e é a base das Fontes derivadas de DIP, nomeadamente do Tratado. O art. 26º, tal como o terceiro parágrafo do preâmbulo da CVDT, consagram este princípio, que têm valor extrajurídico, por ser de base costumeira. O cumprimento dos Tratados deve ser feito de boa-fé, principio este também costumeiro, do qual deriva o pacta sunt servanda. A exigência da boa-fé subjetiva no cumprimento do tratado dá-se pela necessidade de abstenção da prática de atos de que se tem natureza de serem antijurídicos. 41

Nelson Pimenta FDL 24761 Por outro lado, a boa-fé objetiva impõe a cada sujeito internacional o respeito pelas expectativas legitimamente surgidas em outros sujeitos internacionais por força da sua atuação (respeito pela confiança legitima). Aquele que se encontrar de “boa -fé” porque negligentemente não se procurou informar das consequências

ilegítimas do seu ato, não está a cumprir este princípio. O princípio da Boa-fé encontra-se ainda presente na tutela preventiva do objeto e fim do tratado antes da sua entrada em vigor (art. 18º CVDT), na sua interpretação (art. 31º nº1), como fundamento de perda do direito de invocar uma causa de desvinculação ou suspensão (art. 45º CVDT), entre outros casos. 

Temporal

A regra geral, também esta dispositiva, podendo ser afastada pelas partes, em matéria de eficácia temporal dos tratados, é a sua não retroatividade. Trata-se de um princípio costumeiro acolhido pelo art. 28º da CVDT. Quanto aos fatos ou atos jurídicos, o tratado somente será aplicado aos ocorridos após a sua entrada em vigor. Nenhum sujeito internacional pode ser condenado por ato praticado antes de o tratado ganhar eficácia jurídica. O tratado pode contudo, abranger situações jurídicas já constituídas antes da data em vigor do tratado. Ex: se o tratado vier regular os limites de poluição, vão-se aplicar a fábricas já existentes, e não apenas às que forem criadas após a entrada em vigor do tratado. 

Espacial

Salvo disposição em contrário, o Tratado aplica-se a todo o território sob jurisdição do Estado ou outro sujeito territorial – art. 29º CVDT. O território mencionado, abrange o território terrestre, mar territorial, plataforma continental e espaço atmosférico e administração externa (embaixadas, consulados). Aplicam-se ainda aos Estados Federados, exceto se existir uma cláusula federal que expresse que não o vincule. Os tratados relativos a direitos territoriais aplicam-se somente a uma parte específica do território, como é o caso de uma servidão ou a criação de um regime para determinado território.

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Pessoal

Regra geral, os tratados apenas têm eficácia entre as partes contratantes. – art. 34º CVDT- pois rege-se pelo principio costumeiro do pacta sunt servanda (art. 26º CVDT). Exceções: - O consentimento O caso de estar em causa a criação direta de obrigações para um terceiro, num tratado escrito (nunca num tratado oral), é obrigatório o consentimento expresso do terceiro – art. 35º CVDT.

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Nelson Pimenta FDL 24761 No caso das organizações internacionais, esse consentimento é dado nos termos das suas regras internas. (art. 35º + 36º nº2). Isto não significa que a sua violação seja relevate como forma de invalidação desse consentimento (art. 27º e 46º nº2) O art. 37º nº1, estabelece que a modificação ou revogação dessa obrigação tem de ser aceite pelas partes e pelo terceiro. No Dto costumeiro, a regra acima referida nunca se aplica, apenas o princípio pacta sunt servanda. Quando o tratado se limite a reconhecer direitos a um terceiro, e não disponha de outro modo, presume-se o consentimento (art. 36º nº1). O terceiro, tem porém de exercer o direito nos termos previsto pelo tratado ou estabelecidos pelas partes nos termos do tratado (art. 36º nº2). Isto é, permite-se que um Estado que aceite tacitamente a atribuição de um direito se vincule às obrigações instrumentais que limitam o seu exercício. Para a modificação ou revogação desse direito, o regime supletivo é o de que, na falta de disposição em contrário, este pode ser revogado ou modificado sem o consentimento do terceiro (art. 37º nº2). Mesmo que o terceiro aceite a modificação, este não fica vinculado à nova solução, pois estando em causa um direito, pode renunciá-lo. - Extensão de disposições convencionais por costume e outros meios: O art. 38º, estabelece-se que este regime estabelecido nos art. 34º a 37º não prejudica a possibilidade de uma disposição convencional se tornar obrigatória para uma entidade terceira por força do Costume. Quer isto dizer que há um alargamento do âmbito pessoal de aplicação das disposições de tratados a terceiros, tal como acontece na promessa e no estoppel. - Problemas dos tratados de organizações internacionais: Coloca-se a questão de saber se os tratados aos quais se vinculam as organizações internacionais, vinculam os seus membros, mesmo que estes se oponham, e sem caso afirmativo, qual o processo que justifica essa vinculação? A atribuição do ius tractum à organização internacional significa a automática assunção dos efeitos desses tratados pelos Estados membros, mesmo que se oponham. A situação é semelhante aos atos jurídicos internos da organização, em deliberação favorável. Essa vinculação sustenta-se no consentimento dos Estados em vincularem-se ao tratado constitutivo da organização internacional que lhe atribui o ius tractum e, a relação de representação que se estabelece entre estas organizações e os Estados membros.

Tratados contraditórios 

Entre dois tratados entre dois sujeitos internacionais, o segundo revoca o primeiro.

Se um Estado A celebra dois contratos semelhantes com dois sujeitos internacionais diferentes, o art. 30º nº4 CVDT estabelece que ambos os tratados são válidos e de acordo com a alínea A, o Estado deve respeitar cada um dos tratados. O nº 5 do art. 30º refere que as normas de um contrato anterior (nº4), não prejudicam qualquer questão de responsabilidade internacional, logo, ambos os contratos são válidos, e a não ser que um dos outros Estados 

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Nelson Pimenta FDL 24761 consinta na desvinculação, o Estado A, que está duplamente vinculado, incorrerá sempre em responsabilidade internacional, pois não conseguirá cumprir ambos os tratados. No caso de um tratado em contradição com a Carta das Nações Unidas (art. 103º CNU), este prevalece sobre o primeiro. Qualquer estado pode invocar a contradição com a Carta das Nações Unidas para justificar o incumprimento do tratado. Nos termos do art. 30º nº2, se as partes de um tratado estabelecerem a prevalência das disposições constantes desse diploma, estas serão aplicadas entre os Estados parte do tratado.  Derrogações a tratados multilaterais 

Esta matéria está regulada nos artigos 41º a 58º da CVDT. - Se as disposições do tratado multilateral derrogadas impuserem obrigações puramente reciprocas, a conclusão e execução de um tratado derrogatório são legítimas, não implicando responsabilidade internacional. Se o tratado admitir a derrogação, a demonstração do carater meramente reciproco das obrigações que impõe será automático (art. 41º nº1, alínea A e art. 58 º1, alínea A) Ex: os tratados comerciais O art. 41º nº2 e 58º nº2, exigem a notificação feito pelos sujeitos que elaboram o tratado derrogatório, aos Sujeitos do tratado derrogado com a indicação das disposições derrogadas. É proibida a derrogação, se o tratado multilateral proibir a derrogação ou se estiverem em causa disposições que imponham obrigações erga omnes, ou contrário ao fim ou ao objeto do tratado derrogado. (art. 41º nº1, alínea B e art. 58º nº1, alínea B). Se as partes celebrarem um contrato derrogatório, não será válido à luz do tratado multilateral, pois coloca em causa os interesses dos outros sujeitos internacionais, contudo o segundo será válido entre os Estados que a ele se vincularam, aplicando-se-lhes as disposições do art. 30º nº4 e nº5. 

Contradição com situações jurídicas absolutas

As situações jurídicas absolutas são as que estabelecem uma cessão territorial, uma fronteira ou, de uma forma geral, criam servidões internacionais ou outros direitos menores internacionais. Nesta situação não existe uma colisão entre tratados, mas antes uma colisão entre um tratado posterior e um direito absoluto, que teve o seu título e ganhou a sua autonomia no tratado anterior. Nestas situações, se um Estado faz uma cessão territorial, concretizando-a com a traditio da jurisdição, e posteriormente celebrar novo tratado de cessão a favor de um terceiro Estado, o tratado não é nulo, mesmo que estejamos perante uma cessão alheia. Se o Estado alienante voltar a adquirir a jurisdição sobre o bem, o principio pacta sunt servanda impõe que o tratado posterior seja tido como válido e eficaz.

Revisão do Tratado Revisão é qualquer alteração que implique a revogação de normas de um tratado e a sua substituição por outras. De acordo com o art. 39º da CVDT, a revisão é possível por acordo de todas as partes do tratado (caso contrário, é uma derrogação), elaborando um novo tratado (escrito, oral ou tácito). É um corolário da regra Pactum posterius derogat priori , tal como nos art. 54º e 59º. Um tratado nunca pode definir a exclusão de uma revisão, pois essa restrição não tem qualquer efeito. 44

Nelson Pimenta FDL 24761 A única exceção é quando as normas convencionais reproduzem normas costumeiras internacionais de Ordem pública. O art. 39º ressalva expressamente a possibilidade do tratado estabelecer regras próprias para a sua revisão: Emenda Implica a revogação de parte do tratado mediante um ato jurídico unilateral. 

É frequentemente usada para revisão de tratados constitutivos de organizações internacionais. Não é necessário o consentimento de todas as partes para a sua entrada em vigor e vinculação. Basta que seja adotada e que vincule uma maioria qualificada de 2/3. 

Revisão e derrogação.

Estão reguladas respetivamente nos art. 40º e 41º. Ao passo que a revisão implica a revogação de normas do tratado, a derrogação apenas cria um regime diferente entre algumas das partes, não precisando do consentimento de todos os Estados. Assim, na derrogação, só é possível derrogar as disposições que impõem obrigações bilaterais. No caso das obrigações erga omnes, a derrogação dependerá do consentimento de todas as partes, dado colidir com os seus interesses. Neste caso, há um limite material ao procedimento da derrogação (art. 41º nº1, alínea B e 58º nº1, alínea B). O art. 40º nº2 da CVDT estabelece os requisitos da Revisão: - Comunicação/notificação da revisão a todos os Estados - Todos os estados têm direito de participar (Diferente na derrogação) Se não for preenchido este requisito, não é uma revisão, mas antes uma derrogação. A adoção de uma revisão sem estar preenchido estes requisitos = violação do tratado. Quanto à maioria necessária para aceitar o processo de revisão, aplica-se analogicamente o art. 9º. Por força do art. 39º, salvo disposição em contrário, aplicam-se à revisão todo o regime de conclusão de um tratado. A regra do art. 40º nº3, pode ser afastada se as partes tornarem o tratado revisto de tratado aberto em tratado fechado. O art. 40º nº4, o regime da revisão e da derrogação encontram-se. Tal como uma derrogação se torna uma revisão se todas as partes no tratado derrogado se tornarem partes do tratado derrogatório, igualmente uma revisão pode ver-se relegada ao estatuto de um ato derrogatório se existirem partes que não se vinculem ao tratado de revisão. (quem não se vincular ao tratado de revisão, não ficam obrigados pelo tratado derrogatório) O problema surge quando o tratado de revisão a que não se vincularam todas as partes pretendeu alterar disposições que impõem obrigações erga omnes. - 1ª Solução: Preclusão (estoppel) – se os Estados que não se haviam vinculado, adotarem o texto ou se o assinarem sem reservas, ficariam impedidos, pelo principio da boa-fé, de contestar a sua aplicação. 45

Nelson Pimenta FDL 24761 - 2ª Solução: a única hipótese é a solução diplomática. No caso de um tratado multilateral restrito, a tendência é para a renúncia da aplicação do tratado de revisão, uma vez que este falhou na sua missão. No caso de um tratado multilateral geral (10 ou + Estados), a solução adotada será aquele que tiver mais Estados vinculados.

Invalidade, extinção e suspensão do Tratado

O art. 42º nº1, estabelece que as partes ficam proibidas de invocar qualquer causa de invalidade, extinção ou suspensão que não esteja prevista na CVDT. O art. 42º nº2, estabelece que, tendo em conta a prática dos Estados, a extinção, suspensão, já são admissíveis, desde que o tratado de que se pretendam desvincular estabeleça formalmente essas causas de desvinculação. Estas figuras constituem uma limitação adicional do âmbito do princípio Pacta sunt servanda. O Regente Eduardo Correia Batista, defende que a norma excecional do art. 42º nº2 se possa também aplicar quanto às causas de invalidade, devido à prática dos Estados, e não precisa de ser nesse mesmo tratado, mas sim num outro, desde que celebrado por todas esses Estados que celebraram o primeiro tratado. As partes derrogam assim o princípio Pacta sunt servanda

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Nelson Pimenta FDL 24761 O único efeito do art. 42º será apenas o de ser fundamento, entre as partes, para a derrogação de qualquer causa costumeira de invalidade ou extinção e suspensão não prevista na CVDT. Se esta causa não tiver sido reproduzida em outro tratado posterior entre as partes, não será invocável devido a esta disposição. 

Regras gerais

O art. 43º limita-se a declarar que, se um Estado ou outra entidade, já se encontrar vinculado por força do DIP costumeiro ou por outra Fonte, o facto de um tratado ou algumas das suas disposições, que contém a mesma obrigação, ser inválido, ter-se extinguido ou ser suspenso, em nada afeta a anterior obrigação decorrente de outra Fonte. O art. 44º consagra a figura semelhante à redução da Teoria Geral de Direito Civil. Um tratado, pelo facto de ser atingido por uma causa de invalidade, de extinção ou suspensão, não vê todas as disposições afetadas. - O nº2, embora estabeleça o princípio da unidade do tratado, na realidade, as exceções são de ordem a afirmar que o princípio é o da separabilidade. Desde que estejam reunidas cumulativamente as 4 condições do nº3: 1 - Que a causa atinga uma ou algumas das disposições 2 - Que a execução das restantes disposições do tratado seja independente da disposição ou disposições atingidas (nº3, alínea A) 3 – Que não decorra do tratado, que não tenha sido de outra forma estabelecido, que a outra parte ou partes considerem a disposição ou disposições afetadas como base essencial do seu consentimento em relação ao tratado no seu conjunto (nº3, alínea B). 4 – Que o equilíbrio original do tratado entre direitos e obrigações não seja alterado (art. 3º alínea C) O art. 44º nº5: consagra regras particulares a algumas causas O princípio da separabilidade nunca é aplicável: - Às invalidades decorrentes de coação sobre o representante (art. 51º) - Às invalidades decorrentes de coação sobre o Estado (art. 52º) - De derrogação originária de uma norma de ius cogentis (art. 53º) (O Regente defende que esta norma foi revogada por uma norma costumeira derivada da prática contrária dos Estados) O art. 44º nº1: estabelece a regra particular para a denúncia, o recesso ou a suspensão por decisão unilateral discricionária prevista no tratado. Nestes casos não é admitida a separabilidade, salvo se o tratado a preveja ou se as partes a tenham convencionado de outra forma. O art. 44º nº4, afirma que uma parte vítima de dolo ou corrupção pode, cumpridos os requisitos do nº3, livremente optar entre a invalidade total do tratado ou a invalidade de certas disposições, podendo mesmo optar pela invalidade total, sem que as outras partes possam protestar e tentar impor uma invalidade parcial por estarem cumpridos os requisitos do nº3. Este preceito, à contrário, conclui que as partes podem, regra geral, perante a invocação de uma causa de invalidade, extinção ou suspensão e uma pretensão de que tal causa tenha efeitos totais em relação ao tratado, contrapor uma mera afetação parcial ao tratado. Mas nos casos de dolo e corrupção, já não o podem fazer, pelo menos sem o consentimento da vítima.

O art. 45º da CVDT consagram a possibilidade da entidade com direito a invocar uma causa de invalidade, extinção ou suspensão de um tratado, perder esse direito de o invocar. 47

Nelson Pimenta FDL 24761 Este regime aplica-se apenas a causas que tenham subjacente o interesse direto das partes o tratado (violação do direito interno, abuso de poderes, erro, dolo, exceção do não cumprimento, alteração de circunstâncias). As causas que têm subjacente interesses públicos internacionais (coação sobre representante ou sobre o Estado, e Ius Cogens, as que decorrem de acordos entre as partes ) ficam de fora deste preceito. A perda da causa de invocar o direito pode dar-se: - após ter tomado conhecimento da verificação dos factos constitutivos de uma destas causas, a parte vier a confirmar expressamente a sua validade ou vigência (alínea A), ou vier a fazê-lo por outros meios (alínea B) (a preclusão/estoppel está excluída). São ambas as formas costumeiras, estando de acordo com o princípio do consentimento. Compete ao PR, Governo, Ministro dos Negócios Estrangeiros ou uma pessoa por estes autorizada, a aferir esse consentimento. (por analogia de regimes semelhante (art. 7º)).

Invalidade Entre os art. 46º a 53º estão previstas 8 causas de invalidade dos tratados. - As 7 primeiras, constituem vícios do consentimento Provocam apenas a invalidade do consentimento, não afetando a eficácia do tratado entre as outras partes, a menos que se trate de um tratado bilateral simples. - A oitava (derrogação do ius cogens) é uma causa objetiva de invalidade do próprio tratado. 

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Natureza das invalidades: nulidade absoluta e nulidade relativa

As 8 causas de invalidade são nulidades, embora na maioria dos casos se trate de nulidades sui generis. São nulidades absolutas: as nulidades que têm subjacentes motivações de Ordem Pública – coação sobre o representante e sobre o Estado e a derrogação do Ius Cogens . O desvalor jurídico é a nulidade do Tratado. - Pode ser invocada, a todo o tempo, por qualquer parte do tratado nulo ou po r estado não parte do tratado (à luz do DIP costumeiro) -não é suscetível de confirmação expressa ou tácita, logo os art. 51 a 53 estão excluídos do art. 45º. O Estado se se quiser vincular terá de praticar todos os atos de vinculação ou celebrar novo tratado. Para contornar esta situação, basta haver um novo tratado verbal. O caso da derrogação do Ius Cogens, esta não é sanável, sendo obrigatoriamente nulo. São nulidades relativas: os demais casos relativos ao consentimento, e ainda a incapacidade intelectual do representante. São os que prosseguem interesses diretos de cada Estado. O desvalor jurídico é a anulabilidade. - Apenas pode ser invocada, a todo o tempo, pelo Estado prejudicado e pode ser sempre confirmada

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Violação das normas internas de competência (art. 46º)

A violação de uma norma interna relativa à competência para a conclusão de um tratado será fundamento de nulidade do consentimento de uma parte num tratado se a norma violada for fundamental, e a violação for manifesta (art. 46º nº1). Será a violação de normas de competência internas que afetará o consentimento do Estado – será um vicio de consentimento – quer advém do facto de o ato de vinculação não ser levado a cabo pelo órgão interno competente, sendo deste modo o consentimento do Estado deficientemente deformado. 48

Nelson Pimenta FDL 24761 Ex: a aprovação da Ar sem a maioria exigida ou quórum necessário. Terá de estar em causa a violação de uma norma de competência interna para a prática de um dos atos decisivos do processo de conclusão dos Tratados: aprovação, aceitação, ratificação, confirmação formal. Trata-se exclusivamente do consentimento político do estado ou o utro sujeito capaz. Embora o art. 27º da CVDT, excecione o art. 46º, em bom rigor, não existe aqui uma verdadeira exceção. O Direito interno apenas é relevante enquanto elemento regulador da formação de vontade do Estado. Quanto à questão do “ carater fundamental ”, está em causa a violação de um preceito constitucional da ordem jurídica interna, essencial para a formação da vontade do Estado ou outro sujeito. Quanto à questão da “violação manifesta ” (art. 46º nº1), está consagrada no nº2.

Assim, apenas respeitarão estes três requisitos violações do Direito interno como aquelas em que a carta de ratificação aparece assinada por uma pessoa diferente do Chefe de Estado. O Regente defende uma interpretação extensiva deste preceito, de forma a abranger as violações de normas internas fundamentais de competência quando a outra parte ou partes tenham conhecimento do regime constitucional interno em causa, uma vez que o elemento teleológico aponta no sentido de que o fim desta norma da CVDT é a proteção da boa-fé da outra parte ou partes. Assim, num tratado multilateral que imponha obrigações bilaterais , esse Estado pode desvincular-se perante os Estados que tinham esse conhecimento. Quanto às de boa-fé, só o poderá fazer com o seu consentimento. Se o tratado impuser obrigações erga omnes, basta haver uma parte que não conheça o seu regime interno, para que a parte que alegue o vício do consentimento ter de cumprir o tratado. Quanto às situações dos art. 7º e 8º ficam assim incluídos neste preceito.

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Violação de restrições específicas ao poder de vinculação (art. 47º CVDT)

Quando o facto da vontade de uma entidade de se vincular a um tratado ser manifestada de forma contrária a uma restrição constante dos plenos poderes do seu representante. É o caso de o plenipotenciário apenas tiver poderes plenos limitados a uma certa matéria. Neste caso, o art. 47º CVDT, aplica-se apenas a atos de vinculação definitiva a um tratado, tal comos os tratados informais e os acordos em forma simplificada. O Estado só se pode desvincular do Tratado se as restrições violadas tiverem sido comunicadas às restantes partes antes da manifestação do consentimento. Assim: - Se o desconhecimento das restrições for da parte que alega o vício: esse Estado fica vinculado ao Tratado. - Se o desconhecimento dessa restrição se dever aos outros Estados que não o que invoca o vício: o estado que invoca o vício poderá deixar de cumprir esse tratado com os Estados desconhecedores.

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Nelson Pimenta FDL 24761 - Estando em causa obrigações erga omnes: A parte que alega o vício nunca poderá deixar de o cumprir se houver partes desconhecedoras dessa restrição, uma vez que não é possível deixar de cumprir o tratado em relação a apenas algumas partes.

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Erro (art. 48º CVDT)

Erro: falsa representação da realidade. O art. 48º, estabelece 3 requisitos para que o erro seja relevante: 1- Deve incidir sobre um facto ou uma situação Não são aceitáveis os erros sobre uma questão de Direito. O erro que incida sobre uma situação jurídica, como a validade ou v igência do tratado, podem ser determinantes para a conclusão de um tratado. O erro sobre o objeto do tratado, como a delimitação geográfica de um território, pode ser determinante. O mesmo acontece sobre o erro quanto à identidade e qualidade das partes. O erro é sempre um vício de um acto unilateral, a vinculação. Não é relevante quanto ao numero de partes afetadas por esse. 2- A sua essencialidade O erro tem de incidir sobre um elemento determinante da vontade de conclusão do tratado, em ordem que a ausência do erro, o consentimento não teria sido dado. 3- Deve ser desculpável O sujeito internacional para invocar o erro não pode ter contribuído com a sua própria conduta para o seu surgimento (art. 48º nº2, 1ª parte). Ou ainda que numa situação em que, com a diligência normalmente esperada tivesse sido possível aperceber-se do erro (art. 48º º2, 2ª Parte). Ex: o erro incidir sobre o titular do órgão responsável pela vinculação do Estado.

O erro sobre a redação do texto (art. 48º nº3), não é causa de invalidade, mas sim de retificação nos termos do art. 79º CVDT.

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Dolo (art. 49º)

Trata-se de um erro qualificado que surge na sequência de artifícios de uma das entidades negociantes que induziu outra em erro, desde falsas declarações sobre um facto como a existência de um tratado. Ficam excluídas as falsas declarações sobre a interpretação do texto, as promessas dos Estados em se vincularem. ´ Requisitos do dolo: 1- Deve ser essencial: 2- Deve ser induzido por uma entidade participante nas negociações Desde as partes que se pretendem vincular ao tratado, bem como as partes observadoras e mediadores. O dolo abrange ainda as falsas declarações dos órgãos políticos superiores de um sujeito internacional que determine/altere o sentido da aprovação ou ratificação de um outro estado participante no tratado. 50


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Corrupção do representante (art. 50º VDT)

Os atos de cortesia ou favores que influenciaram a decisão do representante do Estado que se vincula ao tratado. Requisitos: 1- A atuação corruptiva tem de partir de uma entidade participante nas negociações. Abrange a ação direta ou indireta de uma entidade participante nas negociações, desde a própria ação, como as que essa entidade seja apenas o autor moral da ação, e que não a concretize ele, mas um terceiro. Esta figura aplica-se no caso de um plenipotenciário, assina um acordo em forma simplificada, vinculando o seu Estado, que de outra forma nunca assinaria, quer ao de um titular de um órgão político cuja vontade é decisiva para a vinculação do Estado. Estando em causa um tratado solene, sujeito a retificação, a mera assinatura não vincula o Estado, pois depende do ato de vinculação pelos órgãos políticos do Estado. Neste caso, o fato de concordarem com o tratado, convalida a invalidade da assinatura. Não se aplica este artigo.

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Coação exercida contra o representante de um Estado (art.51º CVDT)

Serão motivos da invalidade do consentimento, logo causa de nulidade dos tratados, quer a coação física (atos físicos) quer a coação moral (ameaças ou violência). A coação pode ser exercida contra o representante ou contra outra pessoa que ele esteja ligado pessoalmente (ex: familiar). A coação pode ser exercida por qualquer entidade particular, pública ou sujeito internacional. Se a coação se der a nível interno do Estado, como o PM coagir o PR, pode ser invocada internacionalmente, se as outras partes do tratado a conhecerem.

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Coação exercida sobre uma entidade (art. 52º CVDT)

Este artigo não compreende tratados impostos pela força se o emprego desta tiver sido autorizado pelo Conselho de Segurança. Art. 75º da CVDT. O mesmo se sucede de um tratado decorrente de um conflito de legítima defesa, desde que o Estado vitorioso não imponha conteúdo desproporcionado ao tratado. As medidas de pressão politica ou económica não serão fundamento de nulidade do consentimento em relação a um tratado, mesmo que tenham sido determinantes da vinculação.

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Derrogação do ius cogens (art. 53º CVDT)

Sanção de nulidade para qualquer tentativa de derrogação de uma norma de ius cogens vigente. Neste caso, estamos perante uma nulidade das próprias normas derrogatórias (e não do consentimento como os demais vícios acima identificados).

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Incapacidade da entidade

Não está regulada na CVDT. São os casos de Estados sem capacidade para celebrar tratados, como os Estados federados ou os Estados protegidos, ou outros sujeitos internacionais sem capacidade. Neste caso, o tratado é nulo à luz do DI, embora possa ser válido à luz do direito interno. O art. 46º, refere-se apenas à competência interna. A capacidade é atribuída à entidade, enquanto a competência é atribuída aos seus órgãos. Se uma entidade celebra um tratado sobre uma matéria fora do âmbito daquelas que lhe foram heteronormativamente reconhecidas ou com entidades com quem não pode celebrar tratados, estão reunidas as condições para se estar perante uma questão de capacidade. A capacidade é imposta externamente. Se a questão se prende com o órgão que conclui o tratado, então o problema é de competência. A competência é atribuída internamente. O regente defende a aplicação analógica do art. 46º da CVDT.

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A incapacidade intelectual do representante

As CDVT também não regulam a incapacidade intelectual do representante da entidade participante quando o ato deste seja vinculatório. Nos tratados orais, pode acontecer que o representante esteja em situação de incapacidade acidental. Se a outra entidade se aperceber, ou se deve-se ter apercebido, pode ser invocada como causa de invalidade do seu consentimento.

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Impossibilidade originária de cumprimento

Neste caso, o tratado será ineficaz. Esta impossibilidade terá de ser de natureza material, física, e nunca jurídica. Se a impossibilidade for permanente – tratado ineficaz. A impossibilidade não iliba o seu autor de irresponsabilidade internacional, caso tivesse ou deve ter conhecimento dessa situação. 52


Efeitos da Invalidade Matéria regulada nos art. 69º e, no caso da derrogação do ius cogens, no art. 71º nº1. 

Regime geral (art. 69º)

Segundo este artigo, os consentimentos viciados pelas causas analisadas de nulidade, não produzem quaisquer efeitos jurídicos desde o início. Contudo, podem-se ter constituído efeitos de facto – ex: transferência de matérias-primas ara outro Estado com base num tratado nulo. Neste caso, o art. 69º nº2, alínea A: - Qualquer uma das partes pode pedir (é uma faculdade e não uma obrigação) à outra que os seus efeitos de facto sejam destruídos retroativamente, ou seja, que lhe sejam restabelecidos as matérias-primas, e o outro Estado, as eventuais contrapartidas pagas por essa matéria. Quanto ao nº2, alínea B: - A Doutrina tem sido unanime, também os atos praticados de boa-fé devem ser destruídos. Simplesmente não serão considerados ilícitos. Regra geral, a Jurisprudência defende que todos os atos devem ser destruídos, com exceção dos atos que colidam diretamente com direitos individuais. Quanto ao Nº 3: - É uma exceção ao nº2, pois não se aplicará aos casos de dolo, corrupção e coação sobre o representante ou sobre a entidade a favor da parte responsável por estes actos. Quer isto dizer que, a parte responsável não tem direito a pedir a restituição da situação anterior, perdendo o direito consagrado no nº2, alínea A. Perde o direito de iniciativa. Contudo, se a parte lesada pedir esse direito, a parte que usou a coação pode exigir as contrapartidas, contudo ainda pode ser sujeito a responsabilidade internacional. Quanto ao Nº 4: - Manda aplicar estas regras ao consentimento dado por uma entidade a um tratado multilateral.

Este regime parece corresponder ao regime costumeiro, pois estabelece o principio da ineficácia automática do ato nulo, temperado pontualmente por força da boa-fé e por uma limitada desproteção da parte responsável dolosamente pela nulidade.

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O regime específico do ius cogens (art. 71º nº1) 53

Nelson Pimenta FDL 24761 O Nº 1 : estabelece um dever de reconstituição da situação de facto tal como se não tivesse sido concluído o tratado derrogatório, e não um mero direito de cada parte como vimos anteriormente. Neste caso, as contrapartidas e possíveis matérias-primas terão de ser devolvidas ou compensadas.

Extinção e suspensão dos tratados Nestas causas de nulidade, tudo terá corrido juridicamente durante o processo de conclusão do tratado, mas, posteriormente, ocorreu um facto jurídico em sentido amplo que vai provocar a extinção ou suspensão da eficácia do consentimento de uma parte ou mesmo do próprio tratado.

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Causas típicas e atípicas

Para as causas de extinção e suspensão, a CVDT admite : 

Por decorrência automática do tratado (art. 54º alínea A e art. 57º, alínea A)

Quando os efeitos do tratado se suspendem ou cessam por força da ocorrência de um simples facto jurídico previsto no próprio tratado. Verificado, o tratado caduca. – Consequência – o tratado extingue-se por caducidade Pode decorrer das cláusulas acessórias dos tratados, tal como os termos ou condições. Termo: a eficácia de um tratado fica dependente de um fato futuro mas certo quanto à sua ocorrência. Este termo é sempre certo e final. Ex: decurso do prazo. Condição: a eficácia do tratado fica sujeita a um facto incerto quanto à sua ocorrência. O que interessa é a condição final. Ex: resolução de certa matéria.

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Por perda do número necessário das partes – art. 55º

O Tratado pode estabelecer um número mínimo de partes para que se mantenha em vigor. Ultrapassado esse limite – o tratado extingue-se por caducidade

As duas situações acima analisadas, corresponde ao princípio da liberdade contratual das partes em criar outras causas de caducidade, seja no próprio tratado (art. 42º nº2), seja em tratado posterior com eficácia retroativa ou em tratado anterior.

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Por força de tratado posterior entre as partes – art. 54º,alínea B; Art. 57º,alínea B e art. 59º

São as situações onde se aplica a regra Pactum posterius derogat priori , portanto, uma mera revogação, ou perante situações de acordo das partes no sentido de permitir uma ou mais partes cessarem a sua vinculação ao tratado ou suspendê-lo. 54

Nelson Pimenta FDL 24761 Como se determina qual é o tratado anterior e o tratado posterior. A solução encontra-se na data/momento da adoção/autenticação do texto do tratado. Salvo se ficar consagrado, não existe qualquer hierarquia ou prevalência entre os tratados, quer formais, quer informais. É essa a ideia consagrada no art. 54º, alínea B – “simples consentimento de todas as partes” A violação da revogação por consentimento, não implica a invalidade da revogação, mas apenas a responsabilidade internacional. O mero consentimento posterior dos Estados não consultados resolverá mesmo esse problema. Se o tratado criar direitos para um terceiro sujeito internacional , terá de ser necessário o seu consentimento para a revogação, nos termos do art. 37º nº2 Os tratados multilaterais, pode dar-se uma revogação, contudo não do tratado, mas da vinculação de uma parte. Para por termo ao vínculo plurilateral, é necessário o consentimento das restantes partes do tratado – art. 54º alínea B. Nos tratados multilaterais que imponham obrigações bilaterais , será mesmo possível que a parte apenas deixe de estar vinculada por estas, em relação aos Estados que concordaram com a sua desvinculação, mas não em relação aos restantes. Nos tratados que imponham obrigações erga omnes, já não é possível essa desfragmentação, pois para um Estado se desvincular é necessário o consentimento de todos os Estados. Num tratado que imponha obrigações bilaterais erga omnes , só é possível a desvinculação bilateral, relativamente às partes que o consintam. O art. 59º estabelece ainda a revogação global e a suspensão total do tratado. Decorrem da conclusão de um outro tratado sobre a mesma matéria e entre as mesmas partes, mas que nada estabelecem expressamente sobre os seus efeitos quanto ao tratado anterior. Do ponto de vista interpretativo, podemos apurar se se trata de: - Uma revogação global – art. 59º nº1 - Uma suspensão – art. 59º nº2 - Uma revogação parcial tácita – art. 30º nº3. O art. 59º estabelece nas suas alíneas, quais os elementos interpretativos a aferir para a revogação global. Se não estiverem preenchidos, e houver uma revogação parcial, aplica -se o art. 30º nº3.

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Por ato jurídico unilateral discricionário (denúncia ou recesso) – art. 54º alínea A e art. 56º

A denúncia só se aplica a tratados bilaterais e acarreta a própria extinção do tratado por caducidade, uma vez que, desvinculada a parte denunciante, apenas subsiste a outra parte. O Recesso aplicasse a tratados multilaterais, e afeta apenas a vinculação da parte que o pratica, deixando o tratado subsistir em relação às restantes partes. Ambos são um ato unilateral pelo qual uma das partes de desvincula de um tratado sem qualquer fundamento objetivo. 55

Nelson Pimenta FDL 24761 Se estiverem previstos no próprio tratado, será simplesmente um caso do art. 54º alínea A, será uma questão de fácil resolução, e por norma basta cumprir umas formalidades pré-estabelecidas. Se o tratado nada estabelecer quanto à sua invocação, aplica-se o art. 56º da CVDT, que tem uma redação negativa, para restringir a sua invocação. - Não podem ser invocados se o tratado estabelecer um prazo de vigência / extinção. - Se consagrar figuras semelhantes a estas, também não poderão ser invocadas. - No silêncio do tratado, é possível invoca-los, se as partes tiverem estabelecido de qualquer modo que estas eram aceitáveis, designadamente se este acordo decorrer das negociações – art. 56º nº1, alínea A - Podem ser invocados se decorrerem do próprio tratado – art. 56º nº1, alínea B O Nº 2: estabelece que, a parte que invocar estas figuras, deverá avisar as restantes partes com um prazo de 12 meses de antecedência. Nos termos do art. 44º nº1, quer a denuncia/recesso e a suspensão por decisão unilateral discricionária, só serão suscetíveis de serem limitadas a algumas das disposições do tratado, se tal estiver previsto no tratado ou as partes o tenham convencionado de outra forma. A regra dispositiva é de que terão de incidir sobre todo o tratado.

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Suspensão unilateral – art. 57º e art. 58º

Pode ser decidida por todas as partes – art. 54º alínea B Pode ser decidida entre algumas partes entre si – art. 58º Pode ser decidida unilateralmente, ou seja, por apenas uma das partes, se: - Essa solução estiver estabelecida no tratado – art. 57º alínea A - Se as demais partes do tratado consentirem expressamente ou tacitamente sobre a suspensão.

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Exceção do não cumprimento – art. 60º

Se uma parte violou o Tratado, em princípio, a outra parte também não terá de o cumprir. O art. 60º faz a distinção da sua aplicação a obrigações bilaterais e a obrigações erga omnes. Para que a exceção seja invocável é necessário que uma parte tenha violado as suas obrigações num tratado. Tem de ser uma violação substancial – art. 60º nº3: - Alínea A: qualquer repúdio de um tratado não autorizado pela CVDT ou pelo DIP costumeiro - Alínea B: será apenas uma violação substancial a que constitua uma violação de uma disposição essencial para a realização do fim e do objeto do tratado. Assim, esta alínea abrange a violação de um princípio essencial/fundamental para a realização do fim do tratado. A exceção do não cumprimento apenas permite a suspensão ou desvinculação de uma parte em relação ao tratado (ou algumas das suas disposições) violado e não em relação a qualquer outro. É assim necessário verificar qual o âmbito do tratado, se ele é composto por mais que um instrumento ou mesmo por estipulações orais e tácitas. Nos termos do Nº5: a exceção do não cumprimento não se aplica em relação a normas que visam proteger a pessoa humana em tratados humanitários, à semelhança das represálias que também não são admitidas. 56

Nelson Pimenta FDL 24761 Incluem-se os direitos pessoais e direitos sociais (habitação, saúde, direitos laborais, alimentação). Quer em tratados bilaterais e multilaterais. O Nº 4: estabelece que o regime da exceção do não cumprimento não prejudica eventuais disposições constantes do tratado relativas à sua violação. Assim, um tratado pode prever outras consequências para lá das estabelecidas na CVDT, como pode consagrar um regime de suspensão ou desvinculação do tratado em resultado de uma violação totalmente distinto ou mesmo proibi-la. O Nº 1: aplica-se apenas a violações de tratados bilaterais A violação substancial por uma das partes legítima a outra a suspender o tratado, ou a desvincular-se deste, no todo ou em relação a algumas das suas disposições. Essa decisão é discricionária, não podendo a parte violadora protestar. O Nº 2: aplica-se a violações de tratados multilaterais Este caso, podem surgir 3 situações: - Alínea A: as demais partes, podem decidir em unanimidade, a suspensão ou a cessação da vigência do tratado ou de parte dele em relação ao Estado violador. - Alínea B: a parte prejudicada pela violação substancial de um tratado que impõe obrigações bilaterais, suspenda o tratado no seu todo ou em apenas parte deste. Aplica-se também no caso de obrigações erga omnes. - Alínea C: permite que uma parte, que não a parte violadora, colocada perante uma modificação radical da sua situação (ex: o uso de determinada arma em contrário ao tratado), possa suspender, total pu parcialmente, a sua aplicação não apenas em relação ao Estado violador, mas também aos demais Estados parte. Neste caso, está em causa um interesse comum, e a invocação desta alínea vai afetar todos os Estados parte

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Impossibilidade superveniente do incumprimento – art. 61º e 63º

Na interpretação do art. 61º CVDT, a impossibilidade tem de decorrer da destruição ou desaparecimento permanente do objeto do tratado. Se for uma impossibilidade temporária – suspensão do tratado (art. 61º nº1, 2ª parte) Se for uma impossibilidade definitiva – caducidade do tratado bilateral ou caducidade do consentimento num tratado multilateral. (art. 61º nº1, 1ªparte) Fora das situações de destruição do objeto do tratado, temos ainda três situações: 1- O art. 63º CVDT consagra uma impossibilidade superveniente decorrente de uma rutura das relações diplomáticas ou consulares entre as partes. Neste caso leva apenas à suspensão temporária do tratado entre as partes. Neste caso, grande parte das disposições do DIP Diplomático e Consular deixam de ser aplicáveis, contudo mantêm-se obrigações, nomeadamente relações não técnicas, onde existe um dever de cooperar para permitir o cumprimento dos tratados em vigor. Como afirma o art. 74º CVDT, a rutura das relações diplomáticas ou consulares não impede a celebração de tratados entre as partes, bilaterais ou multilaterais. 2- A impossibilidade superveniente de execução do tratado também pode a dvir da existência de um conflito armado. 57

Nelson Pimenta FDL 24761 Algumas das obrigações serão suspensas durante o conflito, como os direitos patrimoniais e humanos. Esta solução, mesmo que não esteja regulada diretamente pela CVDT, pode ser enquadrada nas “hostilidades entre Estados” do art. 73º da CVDT.

Regra geral, o conflito armado, implica antes uma alteração de circunstâncias do tratado. 3- Situações decorrentes de perda de jurisdição por parte de um Estado sobre uma parcela de território que constitui o objeto. O estado fica impossibilitado de cumprir esse tratado, e este não se transmite automaticamente ao seu “sucessor” em relação à parcela do território.

O tratado extingue-se por caducidade. Estas situações implicam uma sucessão de Estados em sentido amplo, enquadrando-se no art. 73º da CVDT. Se a execução do tratado tivesse criado direitos territoriais, servidões ou estabeleça fronteiras, eram extensíveis quer ao Estado quer ao adquirente da jurisdição, e continuaria a subsistir. No caso de o Estado se extinguir, implica a caducidade dos tratados que o vinculam. As demais partes deixam de ser obrigadas a cumprir o tratado, mas podem cumpri-lo à mesma. Esta matéria não está regulada nas CVDT, mas as partes que se quiserem desvincular de um tratado por este motivo, devem seguir o procedimento dos art. 65º a 67º da CVDT. Relativamente ao art. 61º nº2, o Regente diz que a redação não é muito feliz. Deve-se interpretar que a impossibilidade culposa do cumprimento não i mpede que a parte responsável responda por todos os danos provocados pelo incumprimento.

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Por alteração das circunstâncias – art. 62º

O art. 62º estabelece 4 requisitos para a alteração das circunstâncias: 1- Que a alteração tenha sido fundamental (Nº 1):a alteração não pode ser meramente quantitativa, mas também de ordem qualitativa, ou pelo menos que a alteração quantitativa tenha tido grande impacto em relação ao objeto sobre o qual incidem as obrigações convencionais. 2-

As partes não tenham antecipado a possibilidade de tal alteração de circunstâncias e aceite as consequências desta (Nº 1).

3- A alteração de circunstâncias tem de ser de tal ordem a que se possa presumir claramente que perante tal nova situação, a parte nunca teria celebrado o tratado (Nº 1, alínea A ) 4- A alteração provoque uma modificação radical no equilíbrio entre as obrigações das partes que se encontram ainda por cumprir, com um acréscimo inaceitável para a parte que pretende desvincularse (Nº1, alínea B) Esta causa de extinção dos tratados aplica-se a tratados bilaterais e a tratados multilaterais. - Nos tratados bilaterais – implica a extinção ou suspensão do tratado - Nos tratados Multilaterais – implica apenas a desvinculação da parte que a alega. O caso paradigmático de alteração de circunstâncias é a situação de um conflito armado.

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Nelson Pimenta FDL 24761 - se um Estado se vinculou a fornecer material militar, o aparecimento de um conflito, dá-lhe a possibilidade de invocar esta causa, mesmo contra Estados terceiros. O caso do adquirente for o agressor, esta solução impõe-se. Esta figura nunca poderá se invocada pelo Estado agressor, pois este além de incorrer em responsabilidade internacional devida aos atos bélicos, incorreria também em responsabilidade pelos danos provocados pela não execução dos tratados. O art. 62º nº2, alínea A, o Regente diz que não faz sentido, pois os tratados que estabelecem uma fronteira são tratados de execução imediata, tal como os de compra e venda, caducam com a sua execução. Como a alteração de circunstâncias só produz efeitos para o futuro, logo num tratado já executado, esta causa de extinção de tratados é juridicamente irrelevante. Esta exceção, só terá aplicação, em tratados que ainda não tenham sido executados. Quando a alteração de circunstâncias tem carater definitivo, a vigência de um tratado cessa. A discussão que se coloca é se caduca ou se apenas dá a possibilidade de a parte afetada por termo ao tratado? O Regente defende que o recurso à caducidade só não será possível se se verificar a convalidação nos termos do art. 45º da CVDT. Nesse caso, por força do art. 65º da CVDT, dá-se uma imediata suspensão do tratado, e a parte que a invoca, tem a possibilidade de confirmar o tratado (art. 45º) ou limitar o s efeitos da extinção a apenas algumas das disposições do tratado (art. 44º nº3). Se a alteração de circunstâncias não tem carater definitivo (ex: conflito armado). Dá-se a suspensão do tratado. O art. 62º nº3, confere a possibilidade da parte afetada optar por: - a mera suspensão do tratado - exigir a extinção do tratado (o Regente diz que esta não é uma boa so lução, pois derroga o principio costumeiro do pacta sunt servanda)

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Por revogação de uma norma costumeira iuris cogentis contrária – art. 64º

Diferentemente do que se passa no art. 53º, que é nulo o tratado incompatível com uma norma de iuris cogens (direito costumeiro), no art. 64º, quando o tratado entra em vigor, o seu conteúdo é conforme o iuris cogens. Contudo, uma vez que o direito costumeiro está em constante evolução, pode surgir/formar-se uma nova no rma costumeira incompatível com o disposto no tratado. O art. 64º (bem como o art. 71º nº2) afirma que esse tratado acaba por ser anulado, contudo esta expressão não é juridicamente correta, uma vez que não estamos perante uma forma de invalidade, mas sim uma mera revogação. Se a norma costumeira iuris dispositivi superveniente for contraditória com o conteúdo do tratado, esta revoga aquele. Regra geral, uma norma costumeira, independentemente do seu carater, pode revogar uma norma convencional. O Regente defende, tal como a maior parte da Doutrina, ainda outras causas, tais como: A caducidade por desaparecimento de uma das partes No caso de um tratado bilateral, o desaparecimento de uma das partes implica a caducidade do tratado. 

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Nelson Pimenta FDL 24761 A revogação por norma costumeira sem carater iuris cogentis Pode ser abrangida por uma extensão do art. 64º da CVDT. 

Por força de um conflito armado Será um caso de alteração das circunstâncias em relação à vítima da agressão. 

A Renuncia em relação a tratados que apenas estabelecem direitos para uma das partes Estará dependente do consentimento, que pode ser tácito ou presumido, do titular passivo das correspondentes obrigações, ou então a sua permissibilidade terá de advir do tratado, seria um caso de acordo entre as partes ou previsão pelo tratado. 

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Efeitos

O regime geral das consequências da extinção de um tratado ou do seu consentimento de uma parte em relação a um tratado é regulado pelo art. 70º nº 1. Regra geral, art. 70º nº1, alínea A + alínea B: o tratado deixa de vincular para o futuro as partes ou parte que se desvincula, não produzindo efeitos retroativos. Esta extinção não afeta nenhuma situação jurídica constituída anteriormente, logo após a cessação da sua vigência, uma parte pode ainda praticar atos em cumprimento de deveres constituídos anteriormente. A única exceção é que as partes tenham acordado o contrário (art. 70º nº1).

O art. 70º nº2 consagra a regra especifica em relação à denúncia/recesso. Este regime também é aplicável a todas as causas de extinção que apenas afetem o consentimento de uma ou algumas das partes. Assim, a extinção afetará as relações da parte ou partes que se desvincula em relação às restantes. As relações entre as outras partes, não se alteram, salvo: - Se a desvinculação de uma parte torne o tratado impossível de executar - Implique uma alteração fundamental de circunstâncias - Desencadeie os efeitos resolutivos de uma cláusula do tratado que abranja igualmente as outras O art. 71º nº2 consagra a regra especifica à superveniência de uma nova norma iuris cogentis. Consagra o mesmo efeito que o art. 70º nº2. Refere ainda que as situações jurídicas constituídas anteriormente à data da formação da nova norma costumeira iuris cogentis, podem ser afetadas, se violarem esta nova norma ou outra norma de ius cogens. O art. 72º consagra o regime da suspensão. Durante a suspensão, as partes encontram-se desvinculadas do tratado, mas esta não prejudica qualquer situação jurídica anteriormente constituída. Neste caso, as partes têm um dever adicional decorrente da boa-fé, de se absterem de praticar quaisquer atos durante a suspensão do tratado, que impeçam a sua reentrada em vigor (Nº 2)

Procedimento de verificação da existência de uma causa

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Nelson Pimenta FDL 24761 Qual é o regime previsto pela CVDT sobre o que é que uma parte tem de fazer para fazer valer uma causa de nulidade ou extinção de um tratado. 

Legitimidade para iniciar o processo

O art. 65º nº1, estipula que apenas as partes num tratado têm legitimidade para a invocação de uma causa de nulidade, de extinção ou de suspensão de um tratado. O Regente discorda. Nos casos em que estejam em causa interesses internacionais, como é o caso das nulidades absolutas (os casos de coação) ou a revogação por força de norma iuris cogentis superveniente implica a admissibilidade de terceiros poderem invocar também a nulidade do tratado . Nos casos de tratados que impõem obrigações bilaterais, também pode ser feita por entidades estranhas ao tratado, desde que demonstre ter sofrido na sua esfera jurídica um dano, nos termos gerais sobre a legitimidade.

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Carater automático das causas

Os artigos 65º a 68º procuram afastar a regra do unilateralismo, ou seja, que os Estados deixem de cumprir os tratados e só depois avisem as partes, logo estes artigos consagram um carater não automático da desvinculação dos Estados face a uma causa de nulidade, cessação ou suspensão de tratados. Como decorre dos art. 51º, 52º e 53º, sem ser posto definitivamente em causa pelo art . 69º nº1, as invalidades estabelecidas na CVDT são automáticas, constituindo verdadeiras nulidades. O mesmo acontece com a superveniência de uma norma de iuris congentis ou das causas de caducidade. Os art. 65º a 68º só excecional e provisoriamente admitem que um Estado possa invocar unilateralmente a desvinculação de um tratado. - O art. 65º nº2, admite a redução do prazo em casos de especial urgência reduzir o prazo de 3 meses entre a notificação e a tomada da medida de inexecução do tratado. - No limite, o Estado, os termos do Nº5 do art. 65º, a parte pode não executar o tratado e só depois notificar as partes depois de estas alegarem a violação desse Estado. Contudo, havendo contestação, a parte que alega a invalidade, extinção ou suspensão, deve continuar a respeitar o tratado até ao esclarecimento da questão da sua validade. Esta exigência não se deve apenas ao art. 65º, mas sobretudo se um estado imparcial rejeitar a invalidade, qualquer suspensão da sua execução será considerada ilícita, acarretando responsabilidade internacional para o Estado que a alega. A dúvida, um Estado deve notificar as outras partes da sua intenção de terminar a execução do tratado, fundamentando-o, e esperar o tal prazo de 3 meses. Se não existirem protestos, pode desvincular-se tranquilamente. O silêncio das partes equivale a consentimento quanto à aceitação da cessação de execução do tratado e à sua desvinculação (art. 54º alínea B). Mesmo assim, podem protestar depois desse prazo, e o estado que invoca a inexecução do tratado terá de o cumprir, contudo não é responsável pela inexecução até ao dia do protesto. Passados os 3 meses, mesmo que tenham existido protestos, caso o fundamento alegado para a desvinculação venha a ser confirmado por um terceiro imparcial, esse Estado tem o dever de boa-fé de recorrer aos meios pacíficos de resolução de conflitos na CNU, mas pode unilateralmente deixar de cumprir o tratado enquanto as negociações decorrem. 61

Nelson Pimenta FDL 24761 Somente será responsabilizado se o seu fundamento não se confirmar. O art. 68º: - Se a revogação se der antes de produzir efeitos, o Estado que os emana mantem-se vinculado ao tratado. - Se a revogação operar após a produção de efeitos, a situação consolida-se. No caso dos atos de desvinculação formais, o Estado autor deixa de fazer parte do tratado. A revogação do ato de desvinculação implica uma nova adesão ao tratado, contudo, atenção, que esse mesmo tratado pode vedar ovas adesões, logo o Estado estaria desvinculado definitivamente.

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O recurso ao Tribunal Internacional de Justiça

Consagrada a possibilidade de recorrer ao TIJ no art. 66º alínea A. Este artigo constitui uma norma atributiva de jurisdição para efeitos do art. 36º nº1 do ETIJ. Esta ação é interposta unilateralmente. A sentença é obrigatória para a parte demandada.

Conclusão interna e procedimento de desvinculação dos Tratados Como é que o Tratado se conclui à luz do Direito interno português.

Aspetos terminológicos do Tratado na CRP Para designar Tratado internacional, a CRP usa a expressão convenção internacional nos artigos - 4º ; 8º nº2; 15º nº3; 33º nº3 e nº5; 115º nº3 e nº5; 119º nº1 alínea B; 134º alínea G; 197º; 273º nº2; 280º nº3. Trata-se de uma expressão abrangente que engloba: - o Tratado ou tratado internacional: art. 8º nº3; 135º alínea B; 161º alínea I; 227º nº1, alínea T; 227º º2; 278º nº1; 279º nº4 Estre corresponde ao Tratado solene de DIP, isto é, aos tratados sujeitos a ratificação, visto que a CRP os sujeita sempre (art. 135º alínea B). - Acordo internacional: 134º alínea B; 161º alínea I; 197º nº1, alínea C e nº2; 200º º1, alínea D; 227º nº1, alínea T; 278º nº1; 279º nº1. É uma figura própria do direito português. Não se refere aos acordos em forma simplificada (art. 12º e 13º da CVDT). É uma figura próxima dos tratados sujeitos a aprovação do DIP (art. 14º nº2 CVDT)

Assim, uma vez que a CRP não aborda os acordos em forma simplificada, conclui-se que esses são inconstitucionais. Contudo, produzem efeitos diretos no Ordenamento jurídico português por v ia do art. 8º nº1 da CRP, mas não o impõem como obrigatório.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Esta situação é semelhante em relação aos plenos poderes funcionais do PR, PM e Ministro dos Negócios Estrangeiros para vincularem o estado português, também não estão constitucionalmente consagrados. Os tribunais e os cidadãos portugueses poderão rejeitar a aplicação desses tratados. A única forma de terem eficácia interna é necessário que passe pelo processo interno constitucionalmente imposto (redução a escrito – aprovação, ratificação e publicação.)

O procedimento constitucional de conclusão 

Negociação, adoção e autenticação do texto

Tirando as situações em que os Estados dispensem a apresentação dos plenos poderes, ou o representante goze de plenos poderes funcionais, é exigida a apresentação dos plenos poderes para que o representante seja aceite como parte nas negociações de uma convenção internacional. Então e quem assina os plenos poderes? O direito português não é claro quanto a essa competência. Na prática, tem-se verificado que é assinado pelo PR, enquanto representante da República Portuguesa (art. 120º CRP) e pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros. O PR não pode recusar a assinatura dos plenos poderes, uma vez que ao Governo compete a direção da política externa (art. 197º nº1, alínea B da CRP). A concessão dos plenos poderes compete ao Governo, nomeadamente ao Conselho de Ministros, conforme consta da Resolução do Conselho de Ministros 17/88 de 11 de Maio. A violação desta Resolução não implica quaisquer consequências para a eficácia da Convenção. Se a autorização for dada pelo PM em vez do Conselho de Ministros, esta inconstitucionalidade acarreta uma mera irregularidade. No caso de nos plenos poderes não conste o poder de autenticar o texto, apenas o poder de negociação, a decisão caberá ao Ministro dos Negócios estrageiros ou ao PM. Por força da inconstitucionalidade da vinculação do estado português a acordos em forma simplificada (que vinculam por força da mera assinatura), o plenipotenciário português deve sempre assiná-los: - Sobre reserva de aprovação, no caso de seguir a forma constitucional de acordo internacional - Sobre reserva de ratificação, no caso de seguir a forma constitucional de tratado. Esta regra por norma vem mencionada nos plenos poderes.

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A Aprovação 

O recurso ao Referendo

A CRP permite a sujeição da aprovação de convenções internacionais por meio de referendo. O Referendo pode incidir sobre qualquer espécie internacional de acordo. As matérias são todas aquelas que não são excecionadas no art. 115º da CRP. 63


Iniciativa do Referendo: AR – art. 161º alínea J;ou ao Governo- art. 197º nº1, alínea C. A decisão final cabe ao PR – art. 115º nº1 e 134º, alínea C que terá de sujeitar obrigatoriamente a fiscalização preventiva da constitucionalidade e da legalidade do TC (art. 115º nº8). A decisão dos cidadãos é vinculativa (art. 115º nº1), mas a Convenção terá ainda de passar pelos mecanismos constitucionais de aprovação. O

Ato de Aprovação

1- Da Assembleia da República (AR) Compete à AR aprovar todos os tratados e acordos internacionais que versem sobre a matéria da sua competência reservada ou aqueles que o Governo lhe entenda submeter (art. 161º Alínea I) Por competência reservada entende-se as matérias dos art. 164º e 165º. Basta que exista uma única norma da reserva da AR para que toda a Convenção tenha de ser aprovada pela AR, sob pena de inconstitucionalidade orgânica. Não são admitidas leis de autorização legislativa ao Governo nesta matéria. O Governo apenas pode aprovar acordos internacionais. Se o tratado estabelecer a necessidade de ser ratificado, então a competência para aprovação é da reserva da AR. Diferença entre as Convenções sobre a forma de tratado ou de acordo: - Apenas as matérias enunciadas no art. 161º, alínea I terão de assumir obrigatoriamente a forma de tratados. - As matérias não englobadas neste artigo, podem assumir uma das duas formas. Essa decisão cabe ao Governo, enquanto órgão competente para a condução da política externa (art. 182º e 201º nº1, alínea C da CRP).

Forma e procedimento O ato de aprovação de acordos ou tratados internacionais revestem a forma de Resolução (art. 166º nº5 e 134º alínea B), que não está sujeita a promulgação do PR (art. 166º nº6). A matéria de aprovação das Convenções é regulada pelo Regimento da AR: - A iniciativa cabe ao Governo (art. 210º). - Sob a forma de proposta de resolução de aprovação da convenção, que deverá ter sido aprovada em Conselho de Ministros (art. 197º nº1, alínea D e 200º nº1, alínea C). A proposta pode vir acompanhada de Reservas, mas estas não vinculam a AR, mesmo que já tenham sido formuladas internacionalmente. Pode sempre rejeitá-las e aprovar outras ( art. 216º nº1 Regimento AR). - O texto da Convenção deve se publicado na íntegra no DR eletrónico e remetido à Comissão da Assembleia competente em razão da matéria. 64

Nelson Pimenta FDL 24761 Podem também ser notificadas as Reg. Autónomas, caso o tratado lhes diga respeito (art. 227º nº1, alínea T da CRP e art.210º nº2 e 3 do Regimento da AR). - Fase da discussão da convenção no Plenário, na generalidade e na especialidade (sem votação). Votação final global apenas (art. 212º do Regimento AR), por maioria simples nos termos do art. 116º nº3 da CRP. A única exceção onde é necessária a maioria qualificada, quando a convenção verse sobre matérias dos art. 168º º5 e nº6 e 296º. - Se o tratado for aprovado, deve ser remetido para ratificação pelo PR (art. 135º alínea B da CRP) - Se for um acordo internacional, será remetida ao PR a respetiva resolução de aprovação, para assinatura (art. 213º nº1 do Reg. E art. 134º alínea B da CRP) 2- Do Governo A competência do Governo é determinada por exclusão. Este apenas aprova acordos internacionais e apenas aqueles que não compitam à AR (art. 197º nº1, alínea C da CRP). As convenções que digam respeito à organização e funcionamento do Governo não devem ser submetidas à AR. Devem ser aprovados como acordos do Governo, pois incide sobre matérias do art. 198º nº2 (reserva Governo). - A Aprovação dos acordos internacionais compete ao Conselho de Ministros (art. º 200 nº1, alínea D da CRP), sobre a forma de decreto (art. 197º nº2 CRP). - Aprovado, o decreto, com o texto do acordo, são remetidos para assinatura do PR (art. 134º, alínea B, parte final da CRP).

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A intervenção do Presidente da República (PR)

A fase da intervenção presidencial varia em função de ser um tratado ou um acordo internacional. 

A fiscalização preventiva da constitucionalidade das convenções

Recebido o tratado (resolução da AR) ou o acordo internacional (decreto do Governo) para assinar, o PR pode submete-los à fiscalização preventiva da constitucionalidade do TC, o prazo de 8 dias nos termos do art. 278º nº3 da CRP. O art. 278º º1 refere-se apenas aos decretos do Governo, mas deve-se fazer uma interpretação extensiva deste preceito para englobar também o tratado da AR. Podem surgir duas situações: - Se o TC se pronunciar pela inconstitucionalidade O PR deve vetar juridicamente o acordo (art. 279º º1 CRP) e devolvê-lo ao Governo, ou recusar a retificação devolvendo o acordo à AR. Se a convenção assumir a forma interna de tratado, a AR pode eliminar a constitucionalidade com a formulação de uma reserva que seja internacionalmente admissível. (nunca poderá expurgar as normas declaradas inconstitucionais, pois o texto já foi autenticado) Caso não assuma a forma interna de tratado, a AR tem 3 hipóteses: 65

Nelson Pimenta FDL 24761 - Desiste da pretensão, e o estado português não se vincula ao tratado - Tratando-se de uma inconstitucionalidade formal ou orgânica, repetir o processo interno de vinculação. Se for uma inconstitucionalidade material a única solução seria rever a CRP. - Confirmar pela maioria de 2/3 dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções (art. 279º nº4). Estas regras aplicam-se também aos acordos internacionais da AR, com exceção da confirmação, pois o art. 279º nº4, apenas se refere a “ tratados”.

Todas estas hipóteses não obrigam o PR a ratificar o tratado.

No caso de se tratar de um acordo internacional emanado pelo Governo: - As primeiras três situações acima referidas são igualmente aplicáveis. - Quanto à confirmação, não se aplica, pois os acordos não são suscetíveis de confirmação, pois o art. 279º nº 2 e 4 refere-se apenas a “deputados ”.

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A ratificação e a assinatura

1- Em relação aos tratados, a intervenção presidencial pelo ato da ratificação (art. 135º alínea B da CRP). Este ato é de carater livre, comportando apenas duas exceções: - Do ponto de vista interno: no caso de Referendo, o PR é obrigado a seguir o seu sentido. - Do ponto de vista internacional: o PR é obrigado a ratificar se o Estado português se tiver vinculado em fazê-lo, por convenção anterior ou por promessa. Não existe prazo definido a CRP para o PR ratificar, contudo deve-se aplicar o prazo de 20 dias, por aplicação analógica do art. 136º nº1 da CRP. Se ultrapassar esse prazo, constitui uma mera irregularidade, tal como a recusa da retificação. Contudo não deve deixar passar o prazo para lá do final da legislatura, sob pena de caducidade da resolução da AR (art. 167º nº5 e 7 da CRP). O instrumento de ratificação é constituído pela Carta de ratificação presidencial que incorpora o texto do tratado.

Este ato é ainda sujeito a referenda Ministerial nos termos do art.140º nº1, sob pena de inexistência jurídica. A Referenda é um ato obrigatório. Quanto ao prazo, a CRP não consagra, mas deve-se aplicar analogicamente o prazo de 8 dias nos termos do art. 136º nº2 da CRP. A violação deste prazo constitui uma mera irregularidade.

O regime da Ratificação aplica-se em iguais modos à Adesão solene, isto é, à Ratificação-Adesão, com exceção da fase da autenticação. Esta é constituída pela carta de Adesão assinada pelo PR e referendada pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros.

2- Em relação aos acordos internacionais (quer da AR quer do Governo), estão sujeitos a assinatura por parte do PR 66


Art. 134º Alínea B da CRP. É um ato secundário, requisito de validade do ato de aprovação. O PR pode assinar ou vetar os acordos internacionais. Pode solicitar a fiscalização preventiva da constitucionalidade, e no caso de o TC se pronunciar pela inconstitucionalidade, poderá vetar juridicamente o acordo. Se o PR vetar politicamente o acordo, tanto a AR e/ou o Governo podem aprovar novamente o acordo com Reservas, de forma a ir de encontro ao fundamento na mensagem que o PR enviou aquando do veto. Quanto aos prazos que o PR tem para assinar, deve-se aplicar por analogia o prazo de: - 20 Dias para os acordos da AR – art. 136º nº1 CRP - 40 Dias para os acordos do Governo – art. 136º nº4 CRP O acordo está ainda sujeito a Referenda Ministerial nos termos do art. 140º nº1 da CRP, sob pena de inexistência jurídica, no prazo analógico de 8 dias (art. 136º nº2 CRP). Este ato também é obrigatório. Este regime também é aplicável para a Aprovação-Adesão.7 

Publicação

As convenções internacionais devem ser publicadas no DRE (art. 8º nº2 e 119º nº1, alínea B da CRP), sob pena de ineficácia na ordem jurídica portuguesa. A não publicação não invalida o fato de alguém recorrer a um tribunal internacional para fazer valer essa Convenção contra o Estado português, desde que tenha entrado em vigor internacionalmente. Contudo, a não publicação impede o Estado português de fazer valer a Convenção contra um cidadão a residir em Portugal (nacional ou não). Os tribunais portugueses, enquanto órgãos do estado, têm o dever de aplicar as Convenções internacionais, mesmo que estas não tenham sido publicadas em Portugal, desde que Portugal esteja vinculada a ela, e esteja em vigor no panorama internacional.

O procedimento Interno de desvinculação A CRP não regula expressamente esta matéria. Assim: 1- Em relação aos atos de desvinculação que são o oposto da vinculação, como a revogação de reservas, a denúncia/recesso ou a suspensão discricionária, cuja aprovação são da competência reservada da AR: A competência para a desvinculação é da AR. - Se a competência para a vinculação era do Governo, aplica-se a mesma regra: A competência para a desvinculação é do Governo. O procedimento interno é o mesmo que para a aprovação. 67


2 - Em relação às causas de nulidade relativa (violação do direito interno, abuso de poderes, erro, dolo, corrupção, incapacidade do representante ou incapacidade da entidade) e a causas de extinção das convenções internacionais que, por decisão política, se pode perder o direito de as invocar (Exceção do não cumprimento e a alteração de circunstâncias) A competência para a desvinculação cabe ao Governo, enquanto órgão a quem cabe a condição da política externa (art. 182º e 201º nº1, alínea C da CRP), cujo instrumento formal de desvinculação deve ser assinado pelo PR. Esta dedução retira-se dos artigos da CVDT que refere que apenas o Estado lesado pode invocar as causas de nulidade ou extinção. Nestes dois casos, os tribunais só podem deixar de aplicar as convenções internacionais após a invocação da nulidade ou da causa de extinção.

3 – Estando em causa: - Nulidades absolutas (coação do representante do Estado ou derrogação do ius Cogens), - Causas de caducidade: *Previstas na Convenção (caducidade ou suspensão por termo final, condição final ou por execução integral do tratado, perda do numero necessário de partes (quando prevista)) *Decorrentes do DIP Costumeiro (impossibilidade superveniente e ineficácia absoluta quando seja originária) - Revogação por norma costumeira iuris cogentis

Todas estas causas têm carater automático, e Portugal deixa de estar automaticamente vinculado à Convenção, logo o mecanismo de receção constitucional do DIP do art. 8º nº2 deixa de funcionar, não tendo a Convenção aplicação na Ordem jurídica portuguesa. Neste caso, tanto os tribunais como os particulares podem invocar a ineficácia dessa Convenção, independentemente de haver ou não intervenção política, seja no sentido positivo ou negativo quanto à vinculação portuguesa.

Conclusão de Tratados por outras pessoas coletivas de Direito Público Português Em matéria de capacidade internacional, o DIP remete para o direito interno de cada Estado. O Art. 227º Nº1, alínea U (ler artigo), esse poder não é da competência das Assembleias Legislativas das Reg. Autónomas (art. 232º Nº1). Os acordos inter-regionais têm de respeitar as regras de Direito Estadual que delimitam a capacidade da entidade para os aprovar, sob pena de nulidade. Quanto aos acordos que as Reg. Autónomas podem celebrar: - Tratados internacionais constitutivos dos organismos de cooperação inter-regional. Estes acordos fundam-se no DIP. - Acordos celebrados no seio das organizações de cooperação inter-regional. Estes serão regulados pelo direito interno português. Podemos então concluir que as Regiões Autónomas são sujeitos de DIP, tal comos os indivíduos. 68

Nelson Pimenta FDL 24761 Esta qualidade não afeta os princípios constitucionais relativos ao Estado, como o art.6º, pois intervêm em nome da Região, e não em nome do estado Português.

Outras pessoas coletivas públicas poderão ter capacidade para celebrar tratados nas mesmas condições, caso exista: - Base legal estadual - Convenção de cobertura – convenção internacional celebrada pelo estado à luz da qual serão celebrados tais acordos, mesmo entre autarquias portuguesas e estrangeiras, ou entre Universidades. Estes acordos ficaram sujeitos a escolha do Direito aplicável pelas partes. Apenas as matérias que regulam a capacidade e o procedimento interno a seguir, devem ficar excluídas dessa capacidade. O Ato jurídico Unilateral Definição: são todos os atos jurídicos unilaterais, quer os praticados ao abrigo de normas internacionais quer normas internas, desde que incidam sobre matéria regulada pelo DIP, que produzem efeitos jurídicos internacionalmente relevantes, desde a sua eficácia internacional à mera responsabilidade internac ional (no caso de violarem normas de iuris cogentis ou ius cogens, que têm como sanção, respetivamente, a nulidade ou a oponibilidade de terceiros). Espécies 1- Atos autónomos e não autónomos A distinção entre estes está no facto de o ato unilateral se integrar ou não num procedimento de conclusão de um outro ato complexo, como um tratado ou um outro ato unilateral. As questões de eficácia, efeitos e validade do ato não autónomo depende de todo o procedimento em que está integrado, e vice-versa. Ex: os atos praticados no procedimento de conclusão de um Tratado (adoção, assinatura, objeção, atos formais de 

desvinculação, etc…)

Assim, o Tratado é constituído pela conjugação de atos unilaterais não autónomos e toda a sua existência depende da validade destes.

O ato autónomo, carateriza-se por produzir efeitos jurídicos por si, independentemente de qualquer outro ato jurídico. É um ato derivado que se encontra dependente da existência de uma Fonte superior, quer norma costumeira quer norma convencional, que habilite o sujeito internacional público a praticá-lo, sob pena de invalidade . 

A autonomia deste deve-se ao facto de não estar inserido no procedimento de conclusão de um Tratado, não tendo assim a sua eficácia pendente da eficácia dos demais atos não autónomos. O ato autónomo contém espécies que são verdadeiras Fontes de DIP. Há 4 espécies de atos autónomos que estão consagradas no Direito Internacional Costumeiro: a promessa, o reconhecimento, o protesto e a renúncia. Nenhum deste é fonte de DIP, pois têm uma aplicação genérica. 69


Os atos jurídicos autónomos de aplicação genérica foram elaborados a pensar nos Estados, mas também podem ser emanados por todos os sujeitos internacionais de DIP que exercem poderes de autoridade em nome de terceiros, como os movimentos de libertação nacional ou revolucionários. Analisemos então os atos jurídicos unilaterais autónomos de aplicação geral 

A promessa

É a manifestação unilateral de vontade fundada no DIP, pela qual um sujeito se autovincula a adotar um determinado comportamento. O seu fundamento de validade baseia-se na Boa-fé, quem faz a promessa cria expetativas legitimas o destinatário quanto ao seu cumprimento, devendo, pois, cumpri-la. É uma mera fonte de obrigações internacionais. As promessas têm de ser expressas ou orais (não há lugar a promessas tácitas), com um conteúdo bem preciso e claro, sob pena de serem consideradas meras declarações políticas, logo destituída de efeitos jurídicos. A promessa não fica sujeita a consentimento por parte, nem tem de ter um destinatário determinado. O destinatário não pode restringir o alcance da promessa e não está obrigado a aceitá-la. Caso o destinatário coloque uma condição a uma promessa e o autor da promessa a aceite, forma-se um tratado, e a promessa desaparece. 

O reconhecimento

Ato jurídico unilateral pelo qual um sujeito internacional capaz, declara considerar uma entidade c omo sujeito de DIP (natureza Declarativa ), ou como legítimo o título de poder dos novos Governantes de um Estado que o adquiriram de forma contrária ao Direito Interno, ou ainda, conformes com o DIP determinados atos ou situações jurídicas ( natureza constitutiva ). O Reconhecimento pode ser tácito. Uma vez praticado, só pode ser colocado em causa/contestado se este tiver sido inválido.

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O Protesto

Ato jurídico unilateral autónomo pelo qual um sujeito sustenta a antijuricidade de um ato ou de uma situação jurídica. (é o contrário do reconhecimento de natureza constitutiva) O seu recurso abusivo constitui um ato ilícito. Tem de ser expresso. No que respeita a aquisição de direitos territoriais ou de jurisdição em geral , o protesto reiterado e consistente pode evitar a formação de usucapião da jurisdição de um Estado sobre uma parcela do seu território a favor de um outro que mantém essa parcela sob a sua administração. Neste caso, o Estado que visse que o outro Estado tinha começado a praticar atos de administração em parte do seu território, teria de protestar sob pena de perder esse território. O desconhecimento não tem relevância internacional. 70

Nelson Pimenta FDL 24761 O protesto só é necessário quando se tiver criado uma situação de facto por uma entidade em prejuízo dos direitos de uma outra.

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A Renúncia

Ato jurídico unilateral autónomo pelo qual uma entidade prescinde definitivamente da titularidade de um direito atribuído pelo DIP. Trata-se de um ato sem destinatário e pode ser expresso, ou tácito, desde que inequívoco. No caso de matérias relacionadas com a extinção de direitos de jurisdição territorial, uma renúncia por declaração de vontade vale apenas como uma promessa de renúncia. A renúncia afeta se efetiva quando esse estado abandonar efetivamente aquela parcela do território.

As renúncias que constam dos tratados, as denominadas denúncias convencionais, não são atos unilaterais , pois dependem do consentimento das demais partes contratantes. Com esse consentimento opera-se uma revogação por acordo das partes. A renúncia não é possível quando os direitos que se pretendem ver renunciados advenham de uma exigência de algum dever da entidade. Ex: a renúncia da ZEE não é possível enquanto tiver recursos naturais essenciais, devido ao princípio iuris congentis da soberania permanente do Povo sobre os recursos naturais. Se não tiver esses recursos, o estado já pode renunciar a ZEE. Os indivíduos não podem renunciar aos seus direitos internacionais, mas podem consentir no seu desrespeito. ________/_________

Existem outros atos jurídicos unilaterais que são Fontes de DIP são aqueles que têm uma aplicação restrita a determinadas matérias específicas. Neste caso, o DIP Costumeiro e Convencional reconhecem, especialmente aos Estados, o direito de emanar atos jurídicos unilateral autónomos internacionais em relação a aspetos específicos que, normalmente vinculam outros sujeitos de DIP, logo são heterovinculativos. Estes atos criam normas jurídicas, cujo desrespeito pelos mesmos implica responsabilidade internacional e o recurso aos mecanismos internacionais de resolução de conflitos jurídicos. O caso de o Estado poder, ao abrigo do DIP, emanar atos sobre a delimitação da ZEE, não são atos normativos. Os atos normativos emanados de um Estado que produzam efeitos jurídico -internacionais erga omnes são verdadeiras Fontes de DIP.

Ex: a definição unilateral de cada Estado dos indivíduos titulares da sua cidadania. Ex: direitos sobre o Mar, como o direito de passagem inofensiva sobre o mar Territorial, ou águas arquipelágicas. Ex: as matérias de instalação de ilhas artificiais ou instalações na ZEE de cada Estado, ou normas de proteção do ambiente marinho. 71


Todos estes atos, sendo válidos, produzem efeitos erga omnes, logo o seus desrespeito ou desconsideração pelos outros Estados, produz responsabilidade internacional. Estes atos só assumem carater internacional face a outros estados e outros sujeitos internacionais de DIP. Quanto aos particulares que violem estas normas, ficam apenas sujeitos às sanções previstas no Direito interno do Estado que emanou esse ato jurídico unilateral autónomo. Os atos jurídicos unilaterais autónomos emanados pelas Organizações Internacionais, apenas têm eficácia interna, pois vinculam os seus estados membros, mas não têm efeitos jurídicos internacionais.

O regime dos atos jurídicos unilaterais internacionais 

Conclusão internacional

A conclusão do ato jurídico unilateral como a promessa e os atos jurídicos de aplicação específica são formais (expresso e escrito respetivamente). Os demais casos, na falta de convenção em contrário, a sua conclusão é informal, tal como os Tratados. Significa isto que podem ser praticados oralmente ou tacitamente. Assim, podem ser praticados perante o Parlamento, perante a comunicação social (os reconhecimento são os mais praticados, mas também os protestos que, embora deverem ser praticados nas relações diplomáticas). Só podem ser praticados pelo PR, PM ,Ministro dos Negócios estrageiros ou pelos agentes autorizados por estes. Só os atos praticados por estes vinculam o estado português. No caso do Protesto, existe grande flexibilidade. Assim, o art. 8º da CVDT só se aplicará a atos jurídicos unilaterais emanados no âmbito de uma negociação internacional. Quanto à entrada em vigor: - Salvo declaração em contrário, entra em vigor imediatamente. - Relativamente aos atos unilaterais receptícios, como é o caso da maioria dos atos unilaterais de aplicação específica, este apenas entra internacionalmente em vigor com a sua notificação ao seu destinatário ou, quando tenha conteúdo normativo, com a sua publicação.

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Eficácia

Enquanto que o Tratado se funda no princípio pacta sunt servanda, o ato jurídico unilateral funda-se o principio da boa-fé. É a tutela da confiança dos destinatários que justifica a força autovinculativa destes atos em relação ao seu autor. Já a força heterovinculativa dos atos jurídicos unilaterais de aplicação específica deve-se ao respeito devido aos poderes de jurisdição que o DIP reconhece aos Estados.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Os princípios de não retroatividade e de aplicação territorial também são aplicáveis, salvo se houver disposição em contrário da norma onde se funda. Quanto ao âmbito pessoal de aplicação: - Regra geral, salvo disposição em contrário, vincula o seu autor ou os destinatários que a aceitarem. Casos da promessa, reconhecimento e denúncia. Contudo, se estes forem elaborados/emitidos erga omnes, têm legitimidade para exigir o seu respeito pelo seu autor, qualquer entidade interessada com a necessária capacidade. - Quanto aos atos jurídicos unilaterais específicos, são exceções fundada na norma que os autoriza que estabelece precisamente este carater heterovinculante. Qualquer desrespeito/tentativa de se furtar por parte do Estado que os emitiu, poderá depara-se com um protesto de qualquer entidade capaz prejudicada.

Invalidade, extinção e suspensão 

Invalidade

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Sendo um Tratado constituído por um feixe completo de atos jurídicos unilaterais não autónomos, todos os elementos de prática de invocação de causas de nulidade têm surgido a propósito deles.

Quanto aos atos jurídicos unilaterais autónomos: São-lhes extensíveis as normas da CVDT que regulam o Direitos dos Tratados, com algumas adaptações. 

Os atos jurídicos unilaterais de aplicação específica, podem ser sempre revogados, logo através desta figura pode remediar eventuais defeitos relativos ao vício da vontade. Quanto ao facto de querer retroagir os seus efeitos, só o poderá fazer se estivermos perante uma causa de nulidade. Os atos de aplicação genérica, salvo a promessa de execução específica, as causas de extinção são irrelevantes. Todos os vícios da vontade, quer os consagrados na CVDT quer os decorrentes do DIP Costumeiro, serão de aplicar ao ato jurídico unilateral. A única diferença, é que nestes casos, o vício do consentimento acarreta a nulidade do próprio ato jurídico . Art. 46º, 48º, 21º e 52º e incapacidade do representante, serão aplicados integralmente. Art. 49º, 50º, deve-se entender que estes têm de partir simplesmente de uma entidade diretamente interessada o ato unilateral em causa. No caso do abuso de poderes, a entidade que se vê vinculada por uma ato unilateral emanado com base em abuso de poderes pelo representante apenas poderá invocar tal como motivo de nulidade do ato quando o destinatário conhecia ou devia ter conhecido do abuso. Em relação ao ius cogens, também se aplica aos atos unilaterais. A violação por parte do ato unilateral das disposições do DIP que estabelecem os limites para o poder de o emanar, ou de quaisquer outras, torna o ato não vinculativo. Contudo, desde que não estejam em causa normas de ius cogens, os Estados prejudicados podem dar sempre o seu consentimento. 73


A Falta de capacidade da entidade, a ineficácia absoluta e a impossibilidade originária aplicam-se na íntegra. As consequências da Nulidade são idênticas às estabelecidas nos Tratados.

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Extinção e suspensão

Tal como o Tratado, o ato jurídico unilateral também se pode extinguir ou suspender. Quanto aos atos jurídicos unilaterais autónomos, apenas a promessa pode estar sujeita a extinção e/ou suspensão. A renúncia e o reconhecimento extinguem-se automaticamente produzidos os seus efeitos, nunca tendo eficácia retroativa, logo podem ser definidos como definitivos e irrevogáveis. Quanto aos atos de aplicação específica, a entidade que os emana pode revoga-los livremente, pois estes atos criam deveres em relação a terceiros, logo o seu autor pode sempre alterá-los. Assim as causas de extinção e suspensão identificadas na CVDT, aplicam-se à promessa, com exceção de três delas:

- Exceção do não cumprimento (a promessa só vincula o seu autor). - Derrogação por atos de outra entidade (art. 58º CVDT) (só o autor da promessa o poderá fazer) - A denúncia/recesso (art. 56º CVDT) O facto de a promessa estar sujeita a todas as causas de extinção e suspensão do Tratado, deve-se ao princípio da boa-fé e da tutela da confiança do destinatário da promessa.

Os efeitos da extinção do ato unilateral é o mesmo que dos Tratados – exclusivamente ex nunc , Isto é, para o futuro.

Conclusão interna Quanto aos atos jurídicos unilaterais não autónomos, a questão foi analisada a propósito dos Tratados. Quanto aos atos jurídicos autónomos: - Atos de aplicação genérica: regra, estes cabem ao Governo, devido a este ser o órgão de soberania responsável pela direção da política externa (art. 182º e 201º nº1, alínea C da CRP). Os protestos podem ser formulados por qualquer representante diplomático sob supervisão do Ministro dos Negócios estrangeiros, sem precisar de qualquer forma especial ou aprovação do Conselho de Ministros. No caso de uma promessa jurídica, onde o Estado português pretenda mesmo vincular-se juridicamente, se incidir sobre uma matéria da competência da AR (art. 161º alínea I + 164º ou 165º), deve ser a AR a entidade competente para a sua aprovação.

Os atos unilaterais de aplicação específica assumem forma de lei, seguindo o procedimento legislativo normal.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Direito interno em Especial Qualquer ato de um Estado nas suas relações internacionais é simultaneamente um ato de DIP e um ato de Direito interno. Qualquer ato interno sobre matéria internacionalmente regulada é igualmente um ato jurídico internacional , mesmo que seja violador de DIP. As normas de iuris cogentis têm aplicabilidade direta no foro doméstico dos Estados. – Teoria Monista. Ex: os crimes internacionais individuais

Todas as normas de iuris cogentis e ius cogens, ou normas convencionais que estabeleçam um regime paralelo aos primeiros, têm aplicabilidade direta no Estado Português , independentemente de qualquer receção interna. Todas as normas internas que sejam contrárias a estas normas serão nulas ( nulidade erga omnes ), padecendo de qualquer eficácia jurídica. Ou seja, constituem um parâmetro de validade das normas internas.

Esta nulidade é logicamente oponível pelos cidadãos ao próprio Estado . Os tribunais e demais órgãos do Estado são obrigados a cumpri-las. Este regime implica claramente um monismo com primado do DIP.

As demais normas internacionais (normas costumeiras iuris dispositivi e normas convencioanis) Estas normas são também aplicáveis diretamente na ordem jurídica portuguesa A diferença é que podem existir normas internas contrárias a elas, o que levará apenas a que o estado incorra em responsabilidade internacional . Os tribunais devem respeitá-las juntamente com as normas internas sobre a mesma matéria, contudo a sua decisão vai recair sobre a norma interna, um vez que caso não o faça, violará o direito interno. O juiz é uma figura semelhante ao Pilatos, ao desrespeitar o DIP, o juiz obriga a função politica a resolver esse conflito entre normas internas e internacional ou assumir as responsabilidades internacionais por desrespeito do DIP. Também nesta situação se verifica que a Teoria Monista prevalece sobre a Teoria Dualista.

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Perspetiva do Direito Interno

O art. 8º da CRP regula o sistema de relevância interna do DIP, distinguindo: - Nº1: o DIP Costumeiro - Nº2: o DIP Convencional - Nº3: O Direito Interno das Organizações Internacionais Este artigo consagra o sistema de receção do DIP, ou seja, limita-se a incorporar as normas e atos internacionais no seio do Direito Interno, mantendo estes a natureza internacional, logo se perderem vigência internacional, também perderão automaticamente vigência interna. 75


O Art. 8º Nº1: consagra o princípio da receção do DIP Costumeiro Universal , independentemente de Portugal ter participado ou não na sua formação. É uma cláusula de receção automática, pois não se exige qualquer ato interno para que vigore internamente. 

Todas estas normas têm supremacia face às normas constitucionais portuguesas, embora a CRP não o admita expressamente. O Art. 8º Nº2: Estabelece uma Cláusula de receção do DIP Convencional (tratados e acordos internacionais) É uma cláusula semiplena, pois exclui a receção automática das Convenções orais ou outras informais (acordos em forma simplificada). Estas para terem eficácia interna, precisam de ser reduzidas a escrito, aprovadas, ratificadas, referendadas e publicadas. 

Neste preceito devem ser englobadas as Convenções internacionais mistas, concluídas entre uma organização internacional e os seus membros. Ex: EU e Estados membros. Este artigo consagra que estas normas têm valor infraconstitucional, mas supralegal. Podem assim, ser sujeitas a fiscalização preventiva ou sucessiva da fiscalidade (a sua declaração = desvalor jurídico de ineficácia interna das Convenções).

O Art. 8º Nº3: Pensada na EU, este preceito foi introduzido em 1982, e deve alargar-se o seu âmbito de receção às demais organizações internacionais. É uma cláusula plena que abrange as normas e os atos concretos e individuais. É uma cláusula automática. 

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A Fiscalização sucessiva da Constitucionalidade A fiscalização preventiva só é levada a cabo em relação às convenções internacionais celebradas pelo Estado Português. 

Em relação ao DIP Costumeiro, a fiscalização sucessiva da constitucionalidade é inadmissível.

Em relação ao DIP Costumeiro dispositivo, parece existir um pacto de não-agressão entre este e a CRP, contudo podem ser alvo de fiscalização sucessiva. A prática, não costuma ser fiscalizada. 

Em relação ao DIP Convencional, pode ser alvo de fiscalização preventiva (Art. 272º Nº2 e 281º Nº1, alínea A CRP). Pode ser alvo de todos os tipos de fiscalização da constitucionalidade. 

As Normas de Direito Comunitário, devem os tribunais abster-se de as fiscalizar. As resoluções obrigatórias do Conselho de Segurança da ONU não podem ser sujeitas a fiscalização, pois prevalecem sobre a CRP. 

Os atos jurídicos unilaterais aplicáveis legitimamente em Portugal, poderão ser sujeitos a fiscalização da sua compatibilidade material com a CRP.

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O art. 277º nº2 da CRP

Trata-se de uma norma que visa impedir que o estado português viole o Direito Convencional a que se encontra vinculado internacionalmente pelo facto de este conter normas que sofrem de inconstitucionalidades menores. Assim, as inconstitucionalidades orgânicas e formais que não decorram da violação de uma disposição fundamental, não impedem que tais normas, ainda assim, sejam aplicadas internamente pelo Tribunal. Nestes casos, as inconstitucionalidades orgânicas e formais têm o desvalor de uma mera irregularidade. As normas julgadas ou declaradas inconstitucionais não produzirão os efeitos estabelecidos nos art. 204º, 280º e 281º, mas produzirá todos os efeitos normais de uma norma. O art. 277º nº2, deve ser aplicado a Tratados internacionais, fiscalização sucessiva, acordos internacionais e num caso pontual, à fiscalização preventiva da constitucionalidade. O caso pontual em que se deve aplicar o art. 277º nº2, é o caso de Portugal já se encontrar vinculado à Convenção antes do processo interno de aprovação do DIP Convencional, será então mediante os acordos em forma simplificada. 77

Nelson Pimenta FDL 24761 Uma vez que a CRP não os consagra, nem admite, se assim acontecer existem diversas inconstitucionalidades formais e orgânicas, contudo são menores, pois o procedimento será concluído. O art. 277º nº2, além das inconstitucionalidades orgânicas ou formais, exige que aquela inconstitucionalidade não implique a violação de uma disposição fundamental.

Mas o que é a violação de uma disposição fundamental? São as decorrentes de uma inconstitucionalidade orgânica ou formal. Inconstitucionalidades orgânicas: - Incompetência absoluta para a Aprovação de Convenções (órgão incompetente aprovou) (PR ou qualquer membro do Governo) - Incompetência relativa por parte do Governo- quando este aprove um dos tratados referidos no art. 161º, alínea I da CRP. Inconstitucionalidades Formais: - A Aprovação da Convenção por maioria inferior à maioria simples . - Violação do Quórum. - Falta de Aprovação da Convenção - A ausência de ratificação ou assinatura presidencial. O art. 277º nº2 exige ainda um requisito suplementar, que a Convenção esteja a ser aplicada na outra parte. Esta exigência torna automática a exceção do não cumprimento.

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O Direito das Organizações Internacionais

O Direito das organizações internacionais não faz parte do DIP. Apesar de se fundar num ato jurídico internacional, o referido tratado constitutivo , o Direito constituído à sua luz, não fica sujeito ao DIP secundário, de Resolução de Conflitos e da responsabilidade Internacional. Assim, o Direito das Organizações Internacionais apenas vincula os Estados-parte ou outras entidades que o aceitem. Contudo, podem emanar atos jurídicos unilaterais nos mesmos termos dos Estados e produzem os mesmos efeitos internacionais, desde que tal como os Estados, se basearem numa norma internacional que lhe atribui tais efeitos. O Direito interno das organizações internacionais pode no entanto s er invocado para que tanto a organização internacional como os seus Estados-parte deixem de cumprir uma norma internacional dispositiva, em relação a outro Estado membro. Relativamente a Estados terceiros/não membros ou a normas de iuris congentis, o DIP prevalecerá juridicamente sobre o Direito interno da organização internacional, que tornado nulo, ão poderá ser invocado mesmo entre as partes. 78


Matéria do 2º Volume de DIP

Reconhecimento de um Estado Existem duas teorias: - A Teoria Tradicional O Estado é uma situação de facto que surge automaticamente reunidos os três requisitos: povo, território e poder político. Assim, segundo esta teoria, reunidas as três características, o Estado forma-se automaticamente sem reconhecimento algum.

- A Teoria Declarativa do Reconhecimento Segundo esta teoria, um Estado forma-se após estarem reunidas as três características (povo, território e poder político) e com o consentimento do estado afetado (ou seja, do Estado que perdeu o território que se quer tornar independente). Em suma, para um Estado se tornar independente, terão que estar reunidos os 3 requisitos factuais e o requisito jurídico. Ex: a Catalunha, caso a Espanha tivesse consentido no Referendo, estaria preenchido o requisito jurídico. Esta Teoria é a que vigora atualmente a nível internacional. _______/__________ As únicas exceções são o direito da autodeterminação dos povos e o direito de secessão (povo colonizado) Esta exceção só é concedida no caso de o Estado praticar atos hediondos tentórios dos direitos humanos (verdadeiras matanças) da parte separatista ou perante a dissolução do Estado preexistente. Neste caso, esse reconhecimento pode ser conseguido com desrespeito pelos requisitos factuais . Esse reconhecimento pode operar-se: - Por um ato único de um Estado - Reconhecimento coletivo de vários Estados, quer de forma isolada, quer por 2/3 dos Estados no seio da Assembleia Geral das Nações Unidas, desde que não tenham a oposição de um dos Estados permanentes. Este reconhecimento constitutivo atribui o estatuto de Estado àquela parcela de território, direito esse que tem eficácia erga omnes mesmo contra o Estado prejudicado na sua integridade territorial. Ex: a Palestina; A Guiné-Bissau Estes casos, ainda não estavam reunidos os 3 requisitos factuais.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Contudo, a CI tem capacidade para reconhecer os Estados, quando estes gozem de direito de autodeterminação dos povos, desde que seja feita por deliberação da Assembleia Geral das ONU, por 2/3 dos membros permanentes. Esse reconhecimento só produz efeitos internacionais perante os Estados que deliberarem positivamente. Ex: se a Ucrânia dizimasse a zona da Crimeia, estes teriam direito de autodeterminação dos povos.

O Comunidade Internacional nunca tem legitimidade para reconhecer um Estado que não goze do direito de autodeterminação ou de secessão, pois esse acto constitui uma intervenção ilícita dos assuntos internos do primeiro Estado. No caso de não existir o consentimento do Estado lesado para o aparecimento/formação desse novo Estado, os segundos são “Estados” frágeis, sujeitos a todos os deveres internaciona is, mas não têm os mesmos direitos internacionais que os Estados reconhecidos internacionalmente.

Reconhecimento do Governo A questão do reconhecimento do Governo só se coloca quando ocorrer uma rutura clara na Ordem Constitucional do Estado. Existem as Doutrinas: - Doutrina da Efetividade Quem está no Poder, independentemente do modo como o alcançou, se for obedecido por pelo menos 90% da população e o seu poder for real, este é reconhecido automaticamente como Governo desse Estado. Esta tese defendia que o facto de serem aprovadas as credenciais de um representante de um Estado por uma organização internacional como a ONU, dá lugar a um reconhecimento informal desse Governo, pois essas credenciais forma emanadas pelo Chefe de Estado ou Chefe de Governo ou Ministro dos Negócios Estrangeiros desse mesmo Estado. Este reconhecimento era expresso. - Doutrina Estrada: Deu seguimento à Doutrina da efetividade. Defendeu a legitimidade automática dos Governos efetivos, independentemente do modo como adquiriram o poder. Rejeitou a figura do reconhecimento de Governo, pois considera esse ato uma ingerência nos assuntos internos, e que os Estados estavam obrigados a aceitar os Governos efetivos dos outros. A partir dos anos 80, deixou de existir o reconhecimento expresso e reconhecimento do Governo. Basta que os demais Estados mantenham as suas relações diplomáticas com o novo Governo efetivo, para que haja lugar a um reconhecimento tácito. Mesmo que haja uma declaração política de não reconhecimento de um Governo, se esse Estado estiver vinculado por um Tratado com o Estado cujo Governo o primeiro não reconhece, fica vinculado à mesma quanto ao conteúdo do tratado, tendo que o cumprir na íntegra, sob pena de responsabilidade internacional. Os atos de execução do tratado implicarão no fundo um reconhecimento informal desse Governo. 80


Esta doutrina tem aplicação no Continente Asiático .

Este reconhecimento não é tido em conta nos casos em que: - O novo Governo, mesmo que efetivo, se venha a estruturar em violação de normas internacionais de iuris cogentis. Nestes casos, a sua efetividade é desconsiderada e o seu título jurídico é nulo. É o exemplo de este Governo ter sido instituído por intervenção bélica ilícita decisiva de um Estado estrangeiro, onde o Governo só se mantem por apoio militar direto desse Estado estrangeiro, logo pouco mais é que um Governo fantoche, que esconde uma ocupação estrangeira em violação do direito de autodeterminação desse povo. Outro caso é o de um Estado administrar um território enquanto potência territorial. Um terceiro caso é o do não reconhecimento de um Governo decorrente da circunstância de este apenas se manter graças a um sistema de discriminação racial sistemática, ou seja, o Governo tem aspirações que contrariam o respeito pela dignidade humana, casos como o Apartheid ou outros atos racistas.

- Doutrina Wilson/Tobar Surge após a Guerra Fria, na década de 90. Esta tese defende que o reconhecimento do Governo deve ser concedido quando este tem legitimidade democrática. Embora os Governos possam ganhar a sua efetividade mediante o uso da força, este só será reconhecido quando essa situação tenha sido legitimada pelo voto popular. Até esse reconhecimento, o Governo destituído de efetividade é considerado juridicamente válido, ou seja, é mantido o reconhecimento. Trata-se de uma situação de Governo no exílio (situação em que um Governo se refugia num Estado terceiro), o qual detém todos os poderes, tais como as Imunidades e Representação diplomática.

Esta doutrina aplica-se no Continente Europeu, Americano e Africano.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Extinção de um Estado A extinção de um Estado só se verifica quando, determinadas alterações que o afetem implique (população ou território), à luz do DI, o fim da sua personalidade e a consequente extinção de pelo menos parte dos seus direitos e obrigações, que passaram para a titularidade de um outro Estado que o DI considera como distinto. São causas normais de extinção de um Estado: - A sua integração voluntária no seio de outrem - A sua fusão com outrem ou outros Estados num novo distinto - A dissolução em vários novos Estados que anteriormente o compunham. Neste caso, se o Estado perder território mas mantiver todos os direitos e deveres internacionais, não se considera como um caso de extinção, pois houve continuidade. Havendo a extinção, os novos estados têm de solicitar a adesão às organizações internacionais, pois não há sucessão nesta matéria. Ex: A URSS não se dissolveu, apenas mudou de designação, e não teve de fazer novo pedido de adesão à ONU. _____________/______________ Podem existir ainda casos de suspensão da existência do Estado. Neste caso, o Estado fica numa situação dormente, não existindo qualquer fenómeno sucessório de direitos e obrigações. Estas ficam apenas suspensas. Neste caso, o Estado, após ter saído da situação de suspensão, poderá invocar a impossibilidade de cumprimento, como fundamento como fundamento da sua suspensão. A suspensão de um Estado pode fazer com que as suas obrigações tenham perdido a sua vigência por força de qualquer causa de extinção, incluindo a alteração de circunstâncias. São causas de suspensão de um Estado qualquer circunstância que leve ao desaparecimento prolongado do seu Governo, tais como: - A ocupação total do seu território por outra entidade sem que seja constituído um Governo regular no exílio. - O colapso da sua administração por força de um conflito armado interno em que o Governo deixa de facto de existir (Governos falhados) Nestes casos o Povo desse Estado mantem os seus direitos de autodeterminação oponível a Estados vizinhos e dos movimentos armados, e gozam do direito de não intervenção de Estados estrangeiros no conflito. _____________/______________ Sempre que se verifica a extinção de um Estado, tal implica um fenómeno sucessório: um outro Estado ou Estados “herdarão” a maioria das suas situações jurídicas. É a chamada sucessão “mortis causa”.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Nas situações de transferência de uma parcela de território da jurisdição de um Estado para um ou outros Estados, também há lugar ao fenómeno sucessório. Esta matéria encontra-se regulada na Convenção de Viena sobre sucessão dos Tratados de 23 Agosto de 1978, no art. 2º nº 1, alínea B e a Convenção de Viena sobre Sucessão de Estados quanto a Propriedade de 8 Abril de 1983, no seu art. 2º nº1, alínea A. Esta matéria apenas se encontra parcialmente regulada nestas duas Convenções, sendo que as demais regras internacionais sobre a matéria têm origem consuetudinária.

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Fronteiras e direitos territoriais

É uma questão distinta da sucessão. Está relacionada com a vinculação de um estado às fronteiras estabelecidas para o território que adquiriu ou a direitos territoriais menores que oneram aquele. Esta matéria é regulada nos art. 11º e 12º da Convenção de Viena sobre sucessão dos Tratados de 23 Agosto de 1978. Quanto às fronteiras, o art. 11º consagra o princípio uti possidetis. As fronteiras previamente definidas devem manter-se, aplicando-se aos novos Estados independentes, os termos dos tratados que as estabeleceram. Os Tratados relativos a fronteiras, uma vez que são tratados de execução imediata, caducam com a sua execução, logo não há qualquer sucessão/transmissão. A matéria sobre a jurisdição desse território passa para o Direito Costumeiro, daí a esse estabelecimento da jurisdição desse território tenha eficácia erga omnes e é oponível a todos os Estados incluindo o Estado parte do tratado. O mesmo raciocínio de aplica quanto às fronteiras, no art. 11º alínea B.

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Nelson Pimenta FDL 24761 Sucessão quanto a Tratados

Esta matéria é regulada pela Convenção de Viena de 1978. Existem 4 situações que se integram na noção de sucessão em sentido amplo: 1- Alteração de fronteiras Definição: Situação em que uma parcela do território muda da jurisdição de um Estado para o outro, por meios

juridicamente admissíveis à luz do DIP. Assim, os Tratados que vinculam o Estado cedente do território cessam de se aplicar nesse território, passando a vigorar os tratados que obrigam o Estado adquirente a partir do momento que se concretiza a transferência . Art. 15º da Convenção de Viena de 1978 A única exceção é o caso de tratados que vinculam o Estado adquirente, tendo em conta as características desse território e população, implique um agravamento inaceitável dos encargos das obrigações que tenham assumido. Nesse caso, pode haver lugar a alteração das circunstâncias, se estiverem reunidos os requisitos. Como foi acima referido, no caso de tratados que constituíram direitos territoriais, não serão afetados pela transferência. Em suma, há transferência da parcela do território, mas regra geral, não há transferência da situação jurídica de um Estado para o outro quanto aos respetivos tratados.

2- Novos estados independentes Independência de um novo Estado que se encontrava uma situação de dependência num território de outro Estado. A sua definição encontra-se prevista no art. 2º alínea F da Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados. Nota: Não esquecer do reconhecimento do Estado . De acordo com a interpretação do art. 16º, podemos concluir que nestes casos: - O novo Estado Independente tem o Direito de se tornar parte, se assim o entender, nos tratados multilaterais que se encontrassem em vigor em relação ao Estado predecessor, aplicáveis no território . Esse direito é levado a cabo por meio de uma Notificação de Sucessão (art. 17º nº1). Esta tem eficácia retroativa à data que se verificou a sucessão (art. 23º nº1). Tem de ser expressa (art. 22º nº1 e art. 1, art. 2º nº1, alínea A e art. 3º)

Só existem duas situações em que o Estado Independente não tem a faculdade de escolha, nos casos previstos no art. 17º nº2. 84

Nelson Pimenta FDL 24761 O mesmo raciocínio aplica-se aos tratados que ainda não se encontrassem em vigor, em que o Estado predecessor fosse Estado Contratante (art.18º nº1 e 2) ou ainda Estado assinante (art. 19º nº1). As duas exceções estão previstas nos nº 3 e 4 dos art. 18º e 19º. O novo Estado Independente tem ainda os mesmos direitos que cabem aos Estados que se vinculam a um tratado, tais como a formulação de Reservas. Estes direitos estão explanados nos art. 20º e 21º

Relativamente aos tratados bilaterais: - A aplicação retroativa é efetivamente a regra, apesar de a sucessão nestes tratados depender sempre de um acordo nesse sentido, seja tácito seja expresso (art. 24º nº1). Por força do art. 24º nº2, por falta de indicação em contrário, presume-se que as partes lhe pretenderam atribuir essa eficácia retroativa. Conclusão: Em relação aos novos Estados independentes fica consagrada uma eficácia sucessória automática com reflexos aos tratados que eram aplicáveis ao seu território. O art. 16º consagrará uma forma de renúncia a estes direitos atribuídos pela sucessão.

3- Secessão e dissolução O surgimento de um novo Estado Independente, isto é, formado com base num Povo e território dependente (máxime, colonial), é igualmente uma forma de secessão. Ou seja, Estados formados em resultado da descolonização. De acordo com o art. 36º, em caso de secessão, provoque esta ou não a dissolução do Estado afetado, os Estados formados em seu resultado ficam vinculados por todos os tratados celebrados, e xceto: - Se existir acordo em sentido contrário por parte dos Estados interessados - Se tal decorrer do tratado - Ou por outro meio tiver sido estabelecido que o fim e objeto do tratado são incompatíveis com a vinculação dos novos Estados ou esta levar a uma alteração radical nas suas condições de aplicação ( Nº 2) Este regime aplica-se a todo o tipo de tratados, bilaterais ou multilaterais. Se o Estado afetado não for dissolvido, de acordo com o art. 35º, este fica vinculado a todos os Tratados que celebrou, com três casos excecionais: - Cessação de vigência por consentimento das partes - Impossibilidade superveniente de execução do tratado. - Alteração de circunstâncias 4- União e Anexação União de um Estado com outro Estado para formar um novo Estado. Anexação de um Estado por outro Estado, mantendo este último a sua personalidade. O art.31º nº1 aplica-se a ambas as situações. 85

Nelson Pimenta FDL 24761 O Novo Estado encontra-se obrigado a todos os tratados (multilaterais ou bilaterais) que vinculassem qualquer um dos Estados predecessores, embora só os devendo aplicar em relação ao território do Estado predecessor que era parte nestes. As únicas exceções são: - A revogação dos tratados - As exceções ao fim ou ao objeto - A alteração de circunstâncias A aplicação territorial acima referida, pode ser alargada à totalidade do território do novo Estado sucessor : - Por acordo das Partes, os tratados bilaterais (art. 31º nº 2) - Por ato unilateral, no caso dos Tratados multilaterais (art. 31º nº3)

5- Tratados constitutivos de organizações Internacionais Este regime também é aplicável aos tratados marcadamente políticos, comos os tratados de alianças militares e de cooperação política e militar. - Os novos Estados independentes ou Estados formados por secessão – tem de efetuar novo pedido de admissão - Todos os demais, nos quais se constitua juridicamente o mesmo Estado -mantêm-se como membros.

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Sucessão de bens e dívidas Esta matéria encontra-se regulada na Convenção de Viena sobre Sucessão dos Estados quanto a Propriedade de 1983, contudo face ao número diminuto de adesões, não se encontra em vigor em virtude da contestação dos Estados Ocidentais. 

Alteração de Fronteiras

O Estado adquirente do território adquire: - Os bens imóveis do Estado cedente e os móveis afetos à sua administração (art. 14º nº2) - Quanto aos bens moveis, os arquivos afetos a esta administração (art. 27º nº2) Quanto às dívidas: Deve assumir uma parte equitativa da dívida do estado cedente, a ser calculada, na falta de acordo, tendo em conta o valor da propriedade, direitos e interesses cedidos (art. 37º nº2)

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Novos estados Independentes

Quanto à propriedade: - Os bens imóveis que constituíam propriedade do Estado predecessor p assam para a titularidade do novo Estado independente (art. 15º nº1, alínea A) - O mesmo raciocínio se aplica para os bens Móveis (art. 15º nº1, alínea D) Acresce ainda como propriedade, os bens móveis e imoveis situados fora do território objeto da sucessão que tenham pertencido ao território não autónomo (art. 15º nº1, alíneas B e E), sem compensação (art.11º) E ainda os que tenham sido adquiridos com a participação do território não autónomo (art. 15º nº1, alíneas C e F) Embora estas duas situações não tenham aplicação prática, correspondem a uma norma de iuris cogentis. Quanto às dívidas O art. 38º estabelece que nenhuma dívida passará para a titularidade do novo Estado Independente, a menos que seja celebrado um acordo nesse sentido em relação a dívidas territoriais. As dívidas territoriais são as contraídas para construir os bens, direitos e interesses que o novo estado independente tenha recebido, observadas as restrições do Nº2.

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Secessão e dissolução

Se não houver dissolução do Estado afetado, aplicam-se as mesmas regras que a alteração de fronteiras, neste caso constantes nos art. 17º. 87

Nelson Pimenta FDL 24761 Havendo dissolução do Estado afetado: - Quanto à propriedade, O art. 18º estabelece que os imóveis sitos no seu território, bem como os móveis afetos à sua administração, são da propriedade do estado sucessor. Todos os restantes bens serão distribuídos de forma equitativa - Quanto às dívidas O Art. 41º Estabelece que estas devem ser distribuídas de forma equitativa entre os Estados sucessores, tendo em conta o valor da propriedade, direitos e interesses que receberam.

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União e Anexação

Todas a propriedade do Estado anexado ou dos Estados predecessores em caso de união, passa para a titularidade do estado sucessor (art. 16º). O mesmo se aplica aos arquivos (art. 29º) O mesmo se aplica às dívidas (art. 39º)

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Nelson Pimenta FDL 24761 Capacidade A Capacidade pode ser definida como a medida de direitos e deveres que uma pessoa jurídica goza. Quanto maior a capacidade, maior a sua personalidade. Dentro de certos direitos específicos dos Estados, destacam-se as Imunidades. 

Imunidades

1- Do Estado É um corolário do princípio da Igualdade: em princípio, nenhum estado pode julgar os atos de um outro ou mesmo de um dos seus órgãos superiores, máxime, por intermédio de um dos seus tribunais, sem o consentimento destes. Uma sentença de um tribunal interno em relação a um Estado terceiro constitui um acto jurídico unilateral do primeiro Estado que, salvo consentimento do segundo com base numa norma de DI, não lhe é minimamente oponível. Assim, a regra é a da imunidade absoluta. As únicas exceções à natureza absoluta das imunidades dos Estados perante a jurisdição dos Tribunais de outros Estados, é o consentimento do Estado em causa. Não é bem uma exceção, uma vez que o consentimento torna antes a norma inaplicável. O Consentimento pode ser dado mediante: - Um ato jurídico unilateral - A celebração de um Tratado. - Caso o Estado interponha uma ação contra o autor da ação. Existem outras exceções, tais como: - Se o estado agir/levar a cabo um ato de gestão privada – não goza de imunidade Ex: Quando o Estado age no âmbito de atividades comerciais, industriais, financeiras ou económicas em que atua essencialmente como um particular, por meio de instrumentos de Direito privado, como o contrato. - Se o estado agir/levar a cabo um ato de autoridade – goza de Imunidade Em caso de dúvida, o Estado goza de Imunidade. Alguma Doutrina tem defendido que, no caso de serem desrespeitados direitos humanos absolutos, mesmo no exercício revestidos de autoridade, o Estado não gozaria de Imunidades. O Regente não concorda. No caso de um estado ser prejudicado por outro Estado que age ao abrigo da autoridade, o primeiro pode sempre usar as represálias, como congelar os Bens do Estado lesante. Essa decisão é meramente política.

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Resumo DIP de Nelson Pimenta

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