VISTOS: La instrucción practicada en las presentes actuaciones, de la cual surgen elementos de convicción suficientes para imputar prima facie J. H F M, O.
P. D D P, C. M. O. O, A. L. C. S y M. A. P. M la comisión de UN DELITO DE ABUSO INNOMINADO INNOMINADO DE FUNCIONES FUNCIONES.RESULTANDO: I) LAS ACTUACIONES CUMPLIDAS.1) El 30 de setiembre de 2009 la Fiscalía Fiscalía Letrada Nacional en lo lo Penal Especializada en Crimen Organizado de Primer Turno presentó ante esta sede denuncias formuladas en su despacho en relación a presuntos ilícitos cometidos en la Armada Nacional (fs. 1-74). 2) En su mérito se dio inicio a investigación presumarial relativa a la comisión de presuntas conductas delictivas por parte de funcionarios de la Armada Nacional durante sus intervenciones en la adquisición de materiales durante los siguientes procedimientos: Compra directa nº 18/2006, compra directa nº 6/2006, compra directa nº 14/2006, compra directa nº 13/2006, compra directa nº 10/2005, licitación abreviada nº 14/2009, licitación abreviada nº 69/2006 y licitación nº 35/2009 (fs. 75 y siguientes). 3) Concluída la extensa indagatoria presumarial, por dictamen nº 460/2016, el Fiscal Letrado Nacional en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de Primer Turno solicitó el enjuiciamiento sin prisión de A. L. C. S, O. P. D. P, F. A. D. B, J. H. F. M, A. S. M. A, C. M. O. O y M. A. P. M. bajo la imputación de un presunto delito de Abuso Innominado de Funciones (fs. 770-788).
4) La Defensa del indagado A. S. M. A. promovió declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción del art. 162 del Código Penal (fs. 874-877). En su mérito, por providencia nº 1009/2016 del 7 de setiembre de 2016 y en virtud de lo dispuesto por los arts. 511 a 513 del C.G.P., se dispuso la suspensión del procedimiento presumarial respecto del excepcionante, expidiéndose testimonio que se elevó a la Suprema Corte de Justicia para la resolución de la excepción interpuesta interpuesta (fs. 903-304). 5) Las restantes Defensas formularon oposición a la requisitoria del Ministerio Público abogando por el archivo de las actuaciones presumariales (fs. (fs. 810-873 y 878-901).-
CONSIDERANDO: 1) LOS HECHOS PRIMARIAMENTE ACREDITADOS.Analizadas las resultancias de las presentes actuaciones y valoradas las probanzas reunidas de conformidad con las reglas de la sana crítica, de acuerdo a lo previsto por el art. 174 del C.P.P., entiende la suscrita que han quedado primariamente acreditados los hechos que fundamentan la requisitoria del Ministerio Público. A)
Compra
Directa
nº
10/2005.-
Adquisición
de
motor generador.generador.-
En el año 2005, el indagado J.H. F. M (63 años) ocupaba el cargo de Prefecto Nacional Naval. En tal calidad, con fecha 24 de mayo de 2005 remitió al Director General de Material Naval Contra Almirante R. L. N. C/S. P. Nº 81, a fin de dar trámite a la solicitud de Compra Directa por excepción de un Motor Generador para Lancha Clase PS, según recomendación del Capitán de Corbeta C. R (Jefe de la División Lanchas y Transporte de la Prefectura Nacional Naval). La adquisición sería a la
empresa alemana SWWK-M. por la suma de U$S 52.000 (fs 1-4 de la carpeta de Compra Directa nº 10/2005 en Anexo Documental). La compra fue efectivizada y el 27 de setiembre de 2005 se abonó el precio establecido mediante transferencia bancaria de a la Cuenta Nº 5049484 del Banco H, cuya beneficiaria era V. Z, esposa de G. T (carpeta Compra Directa nº 10/2005, fs. 156). Los hermanos G y V. T. eran proveedores de la Armada y se presentaron como representantes de la empresa alemana. Posteriormente, cuando la empresa proveedora SWWK-M – la cual finalmente resultó inexistente - no cumplió con la entrega del motor, el Prefecto Nacional J.F. M ordenó al Capitán de Corbeta B. F. que el dinero correspondiente al precio de dicho motor debía ser utilizado con los representantes de dicha firma (los proveedores T) para cancelar deudas anteriores y adquirir a través de ellos otros bienes que fueren necesarios – distintos del motor antes referido (fojas 176). En mérito a dicha decisión, el dinero referido fue destinado a acondicionar la COMAR 1 (lancha del Comandante en Jefe), la embarcación Cheverton (que era utilizada por el P. D. T. V) y la embarcación “D. P” donada por
U.T.E. (utilizada por J.F. M. junto a autoridades de dicho Ente y el Intendente de Durazno (fojas 176). Si bien F. M manifestó que desconocía si el motor había ingresado a Prefectura (fs. (fs. 179), la documentación agregada y la declaración de los Oficiales F. D y B. F son contestes en afirmar que “esta compra fue
generada por el Prefecto P refecto Nacional Naval, Contra Almirante J. F. M” y que al no recibirse recibirse el motor motor adquirido, el Prefecto Nacional Nacional Naval fue quien ordenó el cambio de objeto de la compra ya autorizada y abonada.
Asimismo en relación al extremo que la empresa SWWK-M. no existe y la documentación con los logos que obran a fojas 3 de la carpeta original de la Compra Directa Nº 10/2005 son falsos, D. declaró que esa documentación fue dirigida al Prefecto Nacional Naval, esto es, el Contra Almirante J. F. M. (fs. 622).
La prueba de los hechos relatados resulta de: a) carpeta de Compra Directa nº 10/2005 y documentos anexos (fs. 88156); b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 174-180 y Anexo Documental I); d) declaración de F. A. D. (fs. 289-290, 289 -290, 620-628 y 873); e) declaración de B. F. (fs. 341-344, 762-763); f) declaración de J. F. M. (fs. 307-310, 501-509, 606-611 y 897); g) declaración de R. L (fs. 298-300); h) declaración de C. R. (fs. 279-282).B) Compra Directa nº 6/2006.- Adquisición de un Motor Generador para Lancha de Mar Clase PS ROU 70.-
En abril de 2006, el Capitán de Fragata C. M.O. O. (55 años) se desempeñaba como Jefe de la Secretaría Financiero Contable de la Prefectura Nacional Naval, subordinado jerárquicamente al Prefecto Nacional Naval Almirante Almirante O. P. D. D. D. P. (61 años). En dicha calidad, el día 26 de abril de 2006 el Capitán de C. O elevó nota C/S SEFIC Nº 140 al Servicio de Aprovisionamiento de la Armada (SERAP) para la adquisición de un motor generador para una Lancha de
Mar Clase PS ROU 70 por un monto de U$S 52.000 (fs. 1 carpeta Compra Directa nº 6/2006. Por memorándum técnico Nº 1 del 24 de abril de 2006, el Jefe de la División Lanchas y Transporte de la Prefectura Nacional Naval Capitán de Corbeta M. A. P. M aconsejó que dicha compra se realizara realizara a la firma alemana SWWK-M, cuyos representantes en Uruguay eran los proveedores p roveedores V y G. T, según nota presentada por los mismos (fs. 2-8 de la carpeta). A la postre resultó que dicha empresa no existía existía en Alemania. El precio del motor se abonó en su totalidad mediante transferencia bancaria de fecha 17 de agosto de 2006, según lo establecido (recaudos en carpeta nº 6/2006) pero el motor no ingresó a Prefectura. En tales circunstancias, circunstancias, el Capitán C. O le propuso al Prefecto O. D el cambio de objeto de ese gasto que ya estaba comprometido, por cambio de función de la embarcación (fojas 165). Dicho cambio de destino del dinero para fines distintos distintos de los previstos fue autorizado autorizado por el Prefecto D, con la intención de cubrir necesidades de funcionamiento de la Prefectura según sus manifestaciones. Así, se acordó con los proveedores T. que el dinero permanecería en una especie de cuenta corriente dándole un uso distinto al establecido conforme al procedimiento debidamente cumplido, en perjuicio de la Administración que no recibió el material cuya compra había sido autorizada. En este sentido, M.P declaró que tanto el Almirante D. como el Capitán O. tenían conocimiento del cambio de rubro: “es más yo para realizar el
cambio de rubro debía consultar al Jefe de Estado Mayor en aquel momento” (fojas 269 vto.). Agregando que fue C. O quien le indicó indicó que
realizara en previsión de gastos para el 2006 la compra del motor generador, tal como se había realizado el año anterior, repitiendo la
solicitud del año 2005 por lo que copió dicha solicitud de recomendación con la misma empresa alemana. Y que en reunión donde se encontraban D. y O, el primero avaló el procedimiento y autorizó a continuar haciéndolo (fs. 604-605). Por su parte C. O. declaró que el motor generador no fue entregado pero el proveedor se quedó con el dinero ya abonado “en depósito” para posteriores adquisiciones, como “un medio para hacerse de mercadería necesaria de forma inmediata”. Asimismo afirmó que fue D. quien tomó
esa decisión y que él la trasmitió como orden a M.P. quien era su subalterno, admitiendo que no era un procedimiento avalado por el T “pero que servía para el cumplimiento de la misión en forma eficiente”
(fs. 488 y
489) Finalmente y en relación a las decisiones m encionadas, O. D declaró: “En realidad fueron autorizaciones, yo autoricé los planteamientos que se me habían hecho y en los 44 años de carrera en la Armada Nacional siempre ocupé puestos operativos, no tengo formación administrativa que me llevara a entender que esas decisiones debían ser comunicadas, entendía que estaban dentro de mis potestades”
. Justificando su accionar en que
“eran todas aprobaciones que tendían al beneficio institucional, no puedo
decir que fueran ajustadas o no a la ley, no digo que desconociera la ley pero no sé si había legislatura abocada a este este tema” (fojas 503).
De la transcripción de las declaraciones de O. D. efectuadas en extenso por el Ministerio Público, resulta claramente que el Prefecto Nacional Naval estuvo implicado implicado en las maniobras maniobras realizadas realizadas tanto tanto por el cargo que ocupaba como por su conocimiento y decisiones adoptadas sobre las cuestiones antes referidas.
También quedó suficientemente acreditado que C. O. participó en las decisiones y las trasmitió a sus inferiores sin preocuparse por su legalidad, permitiendo que el dinero abonado quedara en poder de una empresa particular, en perjuicio de la Administración. Al respecto declaró O. “yo le
consulté al Almirante D. si estaba de acuerdo y él estuvo de acuerdo y yo l e trasmití al Jefe de D, P. que podía realizar esta operación.”
(fs. 497).
Interrogado sobre el mismo punto, esto es, si autorizó al Jefe de la Secretaría de la PNN C. O a cambiar el objeto de la adquisición de un motor generador por otro tipo de mercaderí a, contestó: “lo que yo autoricé fue la sugerencia que él me realizó”, aclarando que la sugerencia de O. fue “recibir otra mercadería que la Armada necesitaba en bienes y servicios
porque el gasto estaba comprometido y no iba a ser utilizado ese equipamiento” (fs. 506).
La prueba de los hechos relatados resulta de: a) carpeta de de Compra Directa nº 6/2006 y documentación documentación adjunta a dicha carpeta; b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 174-180 y Anexo Documental I); d) declaraciones de M. P. (fs. 269-270, 603-605 y 890); c) declaraciones de C. O (fs. 266-268, 487-500 y 881); 8 81); d) declaraciones de de O. D (fs. 289-290, 337-340, 501-509, 620-628 620-628 y 858); e) declaración de F. D (fs. 289-290, 620-628 y 873). C)
Compra
Directa
nº
13/2006.-
Adquisición
de
Barracón-Galpón.-
El 20 de junio de 2006, el Director General del Material Naval Almirante A. L. C. S (58 años) elevó al Jefe del Servicio de Aprovisionamiento de la
Armada la solicitud C/S DI MAT Nº 366 para tramitar la Compra directa para “Mantenimiento de Instalaciones Terrestres” a la firma B. M. C.
(ubicada en Kansas, EEUU). A dicha solicitud agregó las respectivas proformas, memorándum técnico y nota de los representantes de la mencionada firma que le fuera presentada por el proveedor V. T (fs. 3-26 Carpeta Compra Directa nº 13/2006). El memorándum técnico adjunto nº 007 de fecha 21 de Junio de 2006 fue realizado por el Capitán de Navío J. M (Jefe de Proyecto “Construcciones”), quien efectuó
el estudio sobre la construcción a
desarrollarse de un edificio metálico en el área naval del Cerro, estableciendo que la firma mencionada tiene la exclusividad de la construcción y recomendando que la misma se hiciera cargo de los trabajos pertinentes (fs. 2 de Carpeta). En la nota de exclusividad y proforma presentada por los representantes de la empresa se establece establece que el costo costo de la construcción construcción es de U$S 144.120 y la suma debía depositarse en la cuenta del Banco H. Nº 50-498302 a nombre de un beneficiario identificado identificado como G.R. (fs. 4 de Carpeta). Carpeta). El 29 de junio de 2006 la Comisión Asesora de Adjudicaciones de la Armada Nacional aconsejó autorizar la compra, lo que fue ratificado por el Jefe de Aprovisionamiento Aprovisionamiento de la Armada R. B (fallecido) (fallecido) (fs. 28-37 de carpeta). El pago del monto antes mencionado fue verificado de acuerdo a lo establecido por la empresa (solicitudes y transferencias adjuntos en carpeta nº 13/2006. Sin embargo, el material contratado no ingresó a la logística de la Armada. Al mismo tiempo, la Armada estaba negociando con la firma Christoferssen para la construcción de dos barcazas para la empresa B, por
lo que se debía construir también un astillero en forma paralela a la construcción de dos barcazas, el que se haría en área del Cerro, en lugar de hacerse en Argentina. Todo ello determinó un cambio de planes de prioridades y que se tuvieran que acelerar los procesos de instalación del equipamiento básico: barracón, grúas, planchas de lanzamiento, etc. exigiendo tiempos mínimos de cumplimiento. Por lo cual A. C. aceptó la sugerencia de los los proveedores y dispuso un cambio de destino del dinero ya abonado, con el cual se abonó el material que se requería para la construcción de las barcazas y el propio astillero para la empresa B. Según el mismo declaró: “al no obtener respuesta dentro de lo pactado en dichos procedimientos y ante la posibilidad de que no fuese posible generar otros por el poco tiempo disponible en el ejercicio se hacía muy posible perder la capacidad de ejecución del gasto y no poder cumplir con un proyecto de carácter nacional en ese contexto y para que el Estado no se viese afectado bajo ningún aspecto y ante el planteo de la devolución del monto del dinero que estaba previsto para las compras para el astillero se aceptó el planteo de los proveedores para que sin ninguna pérdida para ninguna de las dos partes se utilizase en su totalidad en el mismo proyecto. Esto permitió de que se hiciese el galpón con las oficinas o sea el Barracón y de hecho se incorporase no solo una grúa adaptada con ensamblaje sino que tres que están todas funcionando actualmente en el astillero y que gracias a las mismas se pudieron construir las dos barcazas para B. mas dos más para ANCAP, un balizador y un pontón para p ara trabajos subacuáticos” (fojas 206).
La prueba de los hechos relatados resulta de:
a) carpeta de Compra Directa Directa nº 13/2006 y documentación adjunta a dicha carpeta; b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 204-206 y Anexo Documental I); c) declaraciones de J. M (fs. 311-313); d) declaraciones de A. C (fs. 302-306, 479-484).D)
Compra
Directa
nº
14/2006.-
Adquisición
de
Motor con Ensamblaje.Ensamblaje.-
El 6 de julio de 2006, Contra Almirante A. L. C, quien ocupaba el e l cargo de Director General de Material Naval, elevó Nota C/S DIMAT Nº 410/06/06/06 al Jefe de Aprovisionamiento de la Armada con la finalidad de que gestionara la compra de un motor con ensamblaje SWWK Modelo V85 230/321 de 250 HP de 8 cilindros a la firma alemana SWWK-M. De acuerdo al informe del jerarca, dicha empresa era la única dedicada a la fabricación y comercialización exclusiva de los mencionados productos (fs. 1 Carpeta Compra Directa nº 14/2006). El estudio de situación fue realizado por el Capitán de Corbeta M. G y recomendó dicha empresa ya que sus suministros se ajustaban a lo requerido por la Armada Nacional (fs. 2 de carpeta). Además contó con el informe favorable de la Comisión Co misión Asesora de Adjudicaciones de la Armada Nacional y fue ratificado por el Capitán de Navío R. B, Jefe del Servicio Servicio de Aprovisionamiento de la Armada (actualmente fallecido) (fs. 7-14 de carpeta). De acuerdo a la proforma de la empresa, el costo del motor ascendía a la suma de U$S 48.970 y debía depositarse en la cuenta nº 50494384 del
Banco H. a nombre de la beneficiaria V. S (esposa del proveedor G. T) (fs. 3-6 de carpeta). El pago fue verificado en la forma establecida (transferencias adjuntas en carpeta). Sin embargo, pasados algunos meses, el motor con ensamblaje no fue entregado por la empresa. Ante esto, el proveedor acordó con la Armada devolver la totalidad del dinero y que el dinero se destinaría a las necesidades del Astillero Naval. Se determinó posteriormente que la empresa era inexistente.
La prueba de los hechos relatados resulta de: a) carpeta de Compra Directa Directa nº 14/2006 y documentación adjunta a dicha carpeta; b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 206-214 y Anexo Documental I); d) declaraciones de M. G (fs. 313); e) declaraciones de W. H (fs. 317-319); f) declaraciones de A. R.(fs. 314-316); 314 -316); g) declaraciones de A. C (fs. 302-306, 479-484). E)
Compra
Directa
nº
18/2006.-
Adquisición
de
Consola de Control para Generador 12 en V.-
El 16 de agosto de 2006, el Jefe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto Naval F.A. D. B (57 años de edad) elevó al Jefe de la Cuarta División del Estado Mayor General de la Armada Capitán de Navío G. F. la Nota O. Nº 15/16/VIII/06, comunicando la necesidad de que se diera trámite a la solicitud de Compra Directa por excepción para la adquisición
de una Consola de Control para Generador 12 en V a la empresa Z. G-A (fs. 2 carpeta Compra Directa nº 18/2006). G. F envío la nota y los correspondientes recaudos al Jefe de Servicio de Aprovisionamiento de la Armada Capitán de Navío R. B (actualmente fallecido), para su tramitación (fs. 1 de carpeta). Según proforma de la empresa, el precio a pagar estaba fijado en U$S 38.420, suma que debía depositarse en la cuenta bancaria Nº 0494384-01 del Banco H. cuyo beneficiario era G. T (fs. 3-6 de carpeta). El estudio sobre la compra referida y la conclusión que la misma debía verificarse con la empresa representada por T. fue realizado por el Jefe de Departamento de Planeamiento y Presupuesto Naval Teniente de Navío D. F en Nota O. Nº 002/06 (fs. 7 de carpeta). El precio se abonó mediante transferencia bancaria pero el objeto de la compra nunca ingresó a la Armada (transferencias en carpeta y fs. 203). Según informe remitido por H. S. de Estados Unidos, la empresa Z. G-A. no existía (fs. 216-217). F. D declaró que el propio Comandante en Jefe J.H. F. M o alguien allegado a éste le había dado la directiva de iniciar el trámite y que no se le explicó por qué debía seleccionarse dicha empresa. En ese sentido afirmó: “Porque me lo entregó el Comandante en Jefe con el borrador de la
exclusividad, yo lo único que hice fue pasarlo en limpio y mandarlo al organismo que correspondía” (fojas 626).
Por su parte F. declaró: “Si después lo utilizaron como dinero lo desconozco, yo cumplí la orden de mandar el expediente a logística para que hicieran los trámites porque era a los que les correspondía hacer el trámite de compra. El Comandante me dijo que era un apoyo a buques de la flota que tenían la necesidad del repuesto solicitado y que se pagaría con
las reservas del propio C, años después, cuando supe del hecho 5 años después me cercioré en los propios barcos y con gente entendida en el tema que han entrado materiales de esta característica, no pude localizar comprobantes respecto a esta compra” (fojas 625 y 626).
La prueba de los hechos resulta de: a) carpeta de Compra Directa Directa nº 18/2006 y documentación adjunta a dicha carpeta; b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 198-204 y Anexo Documental I); c) declaración de D. F (fs. 291); d) declaraciones de F. D (fs. 289-290, 620-628 y 873); e) declaraciones de F. L (fs. 312); f) declaraciones de G. F (fs. 292-296); g) declaraciones de J. F. M (fs. 307-310, 501-509, 606-611 y 897). F) Licitación Abreviada nº 69/2006.- Adquisición de Tráileres para Botes Neumáticos.-
El 7 de setiembre de 2006, el Capitán de Fragata C. M. O. O, en ejercicio de su cargo de Director del PRENA-SEFIC y como Jefe de la Secretaría Secretaría Financiero Contable de la Prefectura, elevó al Jefe del Servicio de Aprovisionamiento de la Armada (SERAP) R. B (fallecido) la Nota SEFIC Nº 379/07/09/06, estableciendo que era necesario tramitar la solicitud de licitación abreviada para la compra de treinta y seis tráileres para botes neumáticos (fs. 1 Carpeta Licitación Abreviada nº 69/2006), de acuerdo a informe previo de la Comisión Asesora Asesora de Adjudicaciones de la Armada Nacional según el cual había había aconsejado dicha adquisición.
El Comando llamó a licitación abreviada nº 69/2006 siguiéndose el procedimiento correspondiente correspondiente (fs. 2-67 de la carpeta). carpeta). El 13 de octubre de 2006 se revolvió adjudicar la licitación a P. S.A., propiedad del Oficial de la Armada B. F (fs. 68-75 de carpeta). El precio fijado ascendió a la suma de $ 641.750, que fue cobrada por N. V en su calidad de apoderado general de la sociedad referida (fs. 72 de la carpeta y fs. 183 de autos). El titular de la firma B. F. confesó que ninguno de los tráileres fue recibido por la armada y que con el gasto adjudicado, la Armada canceló deudas anteriores que mantenía con su empresa, quedando un saldo a cuenta de futuras adquisiciones, como una especie de “cuenta corriente”.
Esta declaración coincide con las manifestaciones de C. O. quien afirmó que con el dinero destinado a la compra de los tráileres se le cancelaron deudas anteriores de la empresa. Por su parte el Prefecto Nacional Naval Almirante O. D. D P. tuvo conocimiento de la maniobra realizada, ya que fue informado que con el dinero adjudicado para la compra de los tráileres se iba a proceder a la cancelación de adeudos con el adjudicatario y el saldo se utilizaría para cubrir necesidades funcionales de la Prefectura.
La prueba de los hechos relatados resulta de: a) carpeta de Compra Directa Directa nº 69/2006 y documentación adjunta a dicha carpeta (nota sin firma y copias de remito); b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 180-185 y Anexo Documental I); d) declaración de B. F (fs. 341-344); e) declaración de C. B (fs. 283-285);
f) declaración de C. O (fs. 266-268, 487-500 y 881); 8 81); g) declaración de O. D (fs. 337-340, 501-509 y 858).G) Licitación Abreviada nº 14/2009.- Adquisición de equipamiento náutico.-
En el año 2009, ante la necesidad del PRENA-SEFIC de contar con equipamiento náutico, se llevó a cabo un procedimiento de licitación abreviada nº 14/2009 para la adquisición de diversos equipos, a saber: trajes, botas y guantes de neopreno, brazaletes, kits de herramientas, cohetes, señales combinadas, bincheros, chalecos salvavidas, ánodos, guindolas salvavidas, kits de reparación para botes neumáticos, señales fumígenas, pilas, aros salvavidas, bombas de achique, salvavidas tipo torpedo, defensas, resortes de arranque, infladores, bujías para motores fuera de borda, rotores, empaquetaduras encebadas, mangueras de combustible, patas de rana, navegadores satelitales, ecosondas y hélices de tres palas (fs. 1-154 de Carpeta Licitación Abreviada nº 14/2009 y fs. 167 y 168 de autos). Esta licitación estuvo a cargo de la División Lanchas de Prefectura, cuyo Jefe era M. A. P. M (42 años) El formulario NUSAN fue rubricado por el Teniente de Navío A. S. M. A. quien detentaba el cargo de Jefe del Departamento de Contaduría y Gastos de SEFIC, y firmado por el Capitán de Navío C. O en su calidad de Jefe de la Secretaría Financiero Contable de la Prefectura Nacional Naval. Por acta nº 56/2009 del 30 de julio de 2009, la Comisión Asesora de Adjudicaciones aconseja que las compras de los productos fueran realizadas a las siguientes empresas: P. LTDA. por un monto de $ 255.900, B. S.A. por un monto de $ 235.800, A. S.A. por un monto de $ 358.103, W. T. LTDA. por un monto de $ 49.560 y Z S.A. por un monto de $ 1.357.963.
Por resolución del 3 de agosot resultaron adjudicatarias las referidas empresas para la compra de determinados equipamientos, respectivamente (fs. 125-137 de la carpeta, fs. 106, 168 y 169 de autos). De las declaraciones recibidas resulta que no ingresaron a Prefectura la totalidad de los equipos adquiridos sino un 80% de los mismos aproximadamente. En este este sentido, sentido, M. A. P. M. M. expresó que en acuerdo con C. O y O. D, el dinero correspondiente a la parte que no fue recibida por Prefectura se destinó a la adquisición de otros bienes de acuerdo a las necesidades, variando así el objeto de la licitación. Tanto P. como O concordaron que el Almirante D. estuvo informado y consintió la maniobra realizada. Por su parte los proveedores admitieron que se entregaron mercaderías tales como material de papelería y ferretería, los cuales no estaban incluídos en la licitación, en sustitución de aquellos que no fueron entregados (fs. 171-173). En este sentido, el representante de A. S.A. declaró que el trato era con División Lanchas y que el pedido de modificación de las mercaderías incluídas en la licitación era verbal, aun cuando se firmaban remitos. Agregó que el tipo de mercadería entregada varió por las necesidades de la Armada. En igual sentido declaró el representante de P. LTDA quien hizo entrega de las facturas correspondientes a la licitación, de las cuales resulta que entregó cantidad de los materiales por los que cotizó - trajes de neopreno y artículos varios de buceo – así como también facturas de compra de elementos solicitados por la Armada en sustitución de los originales por necesidades de ésta como ser: elementos de papelería, ferretería, etc., todo por el monto equivalente. Respecto a quién le propuso el cambio parcial del objeto de la lic itación expresó: “En ese momento en
Prefectura si mal no recuerdo estaba el Capitán O. pero no estoy seguro, también podría estar A. M. que era Teniente pero no estoy seguro ” (fojas 246 vto.). Si bien O.D. dijo que la recepción recepción de los materiales materiales estuvo a cargo de la Secretaría Financiero Contable la que administraba el procedimiento y que no podía afirmar si había ingresado todo todo el equipamiento licitado, licitado, admitió que estaba en conocimiento de la maniobra realizada y que entendía que “no es un procedimiento normal,
que es anormal y desconozco las normas
de derecho como para decirle si se ajustan o no” (fs. 507 -508).
En suma, M. P. en tanto Jefe de la División Lanchas encargado de la licitación y C. O y O. D. en tanto superiores que consintieron la maniobra realizada, incurrieron en actos arbitrarios y en abuso de su cargo al variar el objeto de la licitación autorizando que el dinero adjudicado fuera destinado a la adquisición de bienes no incluidos en dicha licitación.
La prueba de los hechos relatados resulta de: a) carpeta de licitación abreviada nº 14/2009; b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 166-174 y Anexo Documental I); d) facturas presentadas por P. S.A. (fs. ); e) declaraciones de los proveedores (fs. 241-243, 244-245); f) declaraciones de A. M (fs. 274-278); g) declaraciones de M. P (fs. 269-270, 603-605 y 890); 8 90); h) declaraciones de C. O (fs. 266-268, 487-500 y 881); 88 1); i) declaraciones de O. D (fs. 289-290, 337-340, 501-509, 620-628 y 858); j) declaraciones del indagado indagado M. P (fs. ).-
H)
Licitación
Equipamiento
nº
para
35/2009.Marineros
Adquisición del
Servicio
de de
Playas.-
El 12 de junio de 2009, el Prefecto Nacional Naval Contra Almirante O. P. D. D. P elevó al Director General de Material Naval Nota PRENA Nº 186/12/06/09, por la que establece la necesidad de que se tramitara solicitud de Licitación para la Adquisición de Equipamiento para Marineros del Servicio de Playas (fs. 1 Carpeta Licitación nº 35/2009). El objeto de dicha licitación era la adquisición de equipamiento para marineros del servicio de playas, a saber: bermudas, botas, buzos boteros, camperas, championes, cintos, equipos de lluvia, esposas, filtros solares, gorros, lentes, medias, porta esposas, porta libretas, libretas, porta tonfas, remeras, romanitas, shorts, silbatos, tonfas y trajes de neopreno (carpeta de licitación y fs. 185 y 186 de autos). Por acta nº 121/2009 del 10 de noviembre de 2009, la Comisión Asesora de Adjudicaciones de la Armada Nacional aconsejó adquirir los distintos materiales de las siguientes empresas: M. A. LTDA. por un monto total de $ 295.850, D. LTDA. por un monto total de $ 355.000, M. G. por un monto total de $ 223.232, D.G. R (O) por un monto total de $ 199.932,25, G. S.A. (L. C.D. P. por un monto total de $ 427.923,88, P. D. S S.A. por un monto total de $ 28.314, Z. S.A. por un monto total de $ 167.500 y J. M. P. X. (G. X) por un monto total de $ 3.163.447,13 (fs. 261-267 de la carpeta de licitación). Por resolución de fecha 19 de noviembre de 2009 resultaron adjudicatarias las referidas empresas en los términos aconsejados por la comision antes mencionada (fs. 295-305 de la carpeta).
Sin embargo, las empresas adjudicatarias no entregaron el equipamiento de playa establecido en la licitación, sino que a solicitud de la propia Armada, la proveyeron de otro tipo de equipamiento que difería del explicitado en el pliego de condiciones de la licitación. El funcionario que solicitaba a los proveedores el cambio en la mercadería adjudicada era A. S. M. A (34 años de edad) quien ocupaba el cargo de Jefe de Contaduría y Gastos del Servicio Financiero Contable, con el conocimiento del Prefecto O. D. A. M declaró que el cambio de destino lo consultó con su Jefe el Capitán C. O. quien a su vez le expresó que lo había consultado con el Prefecto Nacional Contra Almirante D, siendo éstos dos quienes en definitiva resolvían. El Servicio Financieron Contable dependía directamente directamente del Prefecto Nacional D y M. era dependiente directo de O (fs. 189). En sede judicial A. M. declaró que O. D estaba en conocimiento de la maniobra a través de su Jefe inmediato C. O, de quien él recibía las órdenes. Interrogado si le parecía razonable sustituir un elemento esencial por otros tales como bebidas alcohólicas y mercadería superflua, declaró: “Indudablemente no me parece adecuado. Al momento de la adjudicación
el Jefe Otheguy decidió que la mercadería licitada no era tan necesaria, él evaluó la sustitución del bien” (fs. 617).
O. D declaró que no podía asegurar que todo el equipamiento licitado hubiera ingresado a Prefectura. C. O afirmó que el material se recibió parcialmente y que con el dinero adjudicado al resto que no fue recibido, se cancelaron deudas a proveedores o se adquirieron otros bienes, pero no pudo afirmar cuáles eran estos proveedores (FS. 501-509). Dichos extremos fueron corroborados por los proveedores adjudicatarios de la licitación, a saber: Grupo X, G. S.A., D. G (fs. 190, 192-193, 196-197).
El adjudicatario G. X. debía suministrar suministrar a la Armada trajes de neopreno (una primera partida de 99 unidades y una segunda partida de 198 trajes. Sin embargo, el director de la firma J. M. P. X declaró que si bien facturó las entregas por dichos trajes, lo que realmente proveyó fue vinos y frizzantes, mobiliario, escritorios, material de obra, algo de papelería, encofrados, etc. (fs. 190). En sede judicial declaró que esta modificación se produjo cuando comunicó a la Armada que necesitaba más tiempo para proceder a la entrega de los trajes de neopreno -que son importados- y se le comunicó que como ya se le había acreditado el dinero correspondiente a dicha adquisición en su cuenta cuenta bancaria, el rubro de suministros iba a variar solicitándole que en vez de dichos trajes le proveyera de los efectos descriptos en párrafo anterior (fs. 249 vto.). Posteriormente presentó en autos las facturas correspondientes (fs. 686-702). Por su parte el proveedor W. C – titular titular de G. S.A. admitió haber entregado la factura en diciembre de 2009 sin haber hecho entrega de los materiales. Agrega que en enero de 2010 A. M. le remitió un e-mail solicitando que cotizara chalecos antibalas y pidiendo si podría hacer entrega de dichos efectos en lugar de los materiales detallados en el pliego de d e la licitación (fs. 192 y 193).
La prueba de los hechos relatados resulta de: a) carpeta de licitación abreviada nº 35/2009 y anexos (nota sin firma y copias de remitos); b) informes del Oficial Oficial del caso (fs. (fs. 157-215, 387-418); c) declaraciones en sede administrativa (fs. 187-198 y Anexo Documental I); d) facturas presentadas por G.X (fs. 686-702); 686 -702);
e) declaraciones de los proveedores (fs. 246-248, 249-250, 253-260, 271273, 761, 764-766); f) declaraciones de A. M (fs. 274-278); g) declaraciones de C. O (fs. 266-268, 487-500 y 881); 88 1); h) declaraciones de de O. D (fs. 289-290, 337-340, 501-509, 620-628 y 858).-
2) LAS CUESTIONES FORMALES.A efectos de una adecuada resolución del caso y por razones de orden formal, antes de ingresar al análisis del fondo del asunto la suscrita deberá pronunciarse sobre las cuestiones invocadas por las Defensas de F. D y J. F. M, esto es, la prescripción del eventual delito que se hubiere perpetrado y la violación del principio ne bis in idem, respectivamente. Solo en caso de desestimarse los argumentos de las Defensas, podrá la proveyente analizarse si los hechos acreditados en esta etapa presumarial permiten adecuar el accionar de los indagados al tipo tipo penal requerido por el Ministerio Público. A) La prescripción prescripción del delito.-
La Defensa de F. A. D sostiene que es incuestionable que ha operado la prescripción del delito que eventualmente pudiere resultar de la indagatoria de autos. Afirma que de acuerdo a la plataforma fáctica de la imputación, el único momento que D. tuvo algún vínculo con la adquisición de una consola para generadores de 12V fue cuando comunicó el 16 de agosto de 2006 a Logística de la compra que había dispuesto el Comandante usando su reserva presupuestal. Los trámites que seguían no eran tarea específica de su función. Además, se apartó del cargo porque lo destinaron a otra tarea y cuando dicha compra se pagó, al año siguiente, él se encontraba destinado fuera fuera del país (fs. 859-869).
Según ha entendido la jurisprudencia, "la prescripción de la acción penal se basa en que pasado un lapso de tiempo más o menos prolongado de haberse haberse cometido, el delito se debilita y hasta borra la impresión por él causada, y vuelve en todos la conciencia de la seguridad a reinar sin necesidad, para restablecer el equilibrio roto por el delito, del efecto de la pena que se hace por lo tanto innecesaria y más difícil de aplicar con justicia" (Sent. Nº 299/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de d e Segundo Turno). En este sentido, el instituto de la prescripción constituye un elemento de exención de responsabilidad por el transcurso del tiempo pero también una defensa de la seguridad jurídica, no solo para el que está amenazado por un procedimiento penal sino para todos aquellos terceros cuya situación personal y/o patrimonial, patrimonial, pudiere depender de la resolución resolución del trámite. Asiste razón a la Defensa en cuanto, atendiendo a lo edictado por el art. 117 inc. 1º lit. c del C.P. y a la pena prevista para el tipo penal consagrado en el art. 162 del C.P., el plazo de prescripción del delito de Abuso innominado de funciones es de diez años a computar desde la fecha de consumación del delito (art. 119 del C.P.). La acción penal se interrumpe desde la orden judicial de arresto o por la interposición de la denuncia, en su caso (120 del C.P.). Asimismo interrumpe la prescripción
la comisión de cualquier otro delito, a
excepción de faltas, delitos políticos o delitos culpables (art. 121 del C.P.). En relación los efectos de la prescripción del delito, ha sentenciado el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno en sentencia nº 267/2014 del 17 de setiembre de 2014: “Como expresara en recordada exposición del Dr. Melitón Romero: ‘La prescripción …no solamente
impide la condena del reo sino que detiene el procesamiento, sea cual fuese el estado en que éste se hallara; hay más, operada antes de iniciarse el
sumario, impide el procesamiento; el Juez no podría decretarlo aun cuando concurrieran los demás elementos indispensables: el delito y la semi plena prueba de la culpabilidad de determinada determinada persona…’ (LJU caso 1134)”.
En relación a las causales de interrupción de la prescripción, se señala en la misma sentencia: “...El artículo 120 del Código Penal establece que el
término de prescripción se interrumpe por la orden judicial de arresto y, en los delitos en que no procede el arresto, por la simple interposición de la denuncia...... El Codificador, en sus Notas explicativas al artículo 120, expresaba que: ‘...Los Códigos acerca de este punto se dividen en tres
sistemas: según el primero, se interrumpe la prescripción por cualquier acto de procedimiento; de acuerdo con el segundo, se requiere una sentencia condenatoria; con sujeción al tercero, el método varía según la naturaleza de la infracción, bastando el acto de instrucción para los delitos y requiriéndose la sentencia condenatoria, para las faltas. El primero existe en el Código toscano; el segundo es el derecho alemán y en parte también el del Código Italiano actual; el tercero se perfila en el Código francés. El Proyecto se mantiene en un término medio, distinto sin embargo, del dualismo francés; ni basta un acto de instrucción cualquiera ni se requiere una sentencia condenatoria; es necesario, o la orden judicial de arresto, o la interposición de la denuncia según se trate de delitos que se siguen de oficio, o mediante quer ella ella del particular ofendido’. ……. Agregando el Tribunal: “ …..la legislación patria establece (en el artículo 120) dos
supuestos distintos, según se trate de delitos perseguibles de oficio o a instancia de parte; en los primeros, se requiere orden judicial de arresto, y en los los segundos, la la interposición de la querella …....
en el primer sistema
al que aludía Irureta (el seguido por el código toscano), pero no se ajusta al texto legal uruguayo y, por otra parte: "....haría que nunca prescribiera un
delito mientras el expediente tuviera algún movimiento, cosa que choca frontalmente con la esencia del instituto de la prescripción... ...la "denuncia" -notita críminis- no interrumpe el plazo de prescripción. El de autos, es un delito perseguible de oficio y la forma de interrumpir el plazo de prescripción es por actos de procedimiento, entendiendo por tal la orden judicial de arresto o el dictado del auto de procesamiento (artículos 125, 127, 128 del Código del Proceso Penal).... como tampoco la solicitud de enjuiciamiento de parte del Ministerio Público es idónea para operar la interrupción del plazo que nos ocupa...”.-
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno ha entendido que “sin perjuicio de su impulso como titular de de la acción penal
pública, la mera solicitud de procesamiento del Fiscal carece del efecto limitativo de un Derecho Fundamental como lo es el arresto de las personas, sólo reservado al titular del Poder Judicial (art. 233 de la Constitución) y cumplido conforme a la ley. El sub especie trata de delito perseguible de oficio...por tanto la única forma de interrumpir el plazo de prescripción es por actos de procedimiento o por la comisión de nuevo delito. Y por "actos de procedimiento" se entiende la orden judicial de arresto o el dictado del auto de procesamiento..." p rocesamiento..." (Sentencia (Sentencia nº 129/2009).Dichas conclusiones son trasladables in totum al caso de autos, por lo que se expone a continuación. De la solicitud fiscal de enjuiciamiento resulta que la requisitoria respecto de F. A. D se relaciona a la Compra Directa nº 18/2006 (fs. 780 vto.-782). vto. -782). Al respecto, expresa el Ministerio Público que “con fecha 16 de agosto de 2016, el indiciado F. A. D. B ……, en circunstancias que se desempeñaba
como Jefe Jefe de la Oficina Oficina de Planeamiento y Presupuesto, elevó al Jefe de la Cuarta División del Estado Mayor de la Armada Capitán de Navío G. F.
Nota O. Nº 15/16/VIII/06 de aquella fecha, por la que se establece la necesidad de que se diera trámite a la solicitud de Compra Directa por excepción para la adquisición de una Consola de Control ……. Con tales recaudos Gerardo Feble elevó los mismos para su tramitación al Jefe de Servicio de Aprovisionamiento de la Armada de la época, Capitán de Navío R. B” (hoy fallecido). …. F. D reconoce haber entregado
dicho
documento a F. expresando que le fue dada la directiva de iniciar el trámite por parte del propio Comandante en Jefe o de alguien allegado a él en la época en que dicho cargo era ostentado por J. F. M y que no n o se le explicó el por qué debía ser seleccionada dicha empresa …” (fs. 780 vto.-781). Ningún otro hecho h echo resulta de la plataforma fáctica que se haya h aya atribuído a F. D. durante la tramitación posterior de la solicitud. En efecto, de las declaraciones transcriptas en la requisitoria fiscal surge que la orden de hacer la solicitud fue emanada del Comando (el Comandante en Jefe o alguien allegado) y que su tarea fue “cumplir el trámite que me había
ordenado el Comandante y los controles en sí iban a ser efectuados por los involucrados en el trámite de la compra que se inicia con la solicitud de la Cuarta División” (fs. 781-782).
De la carpeta Compra Directa nº 18/2006 agregada como Anexo Documental resulta que la única intervención de D. en el trámite seguido para esa compra fue la la firma de la nota antes referida. referida. La requisitoria no recogió ningún testimonio que involucre a D. en actos posteriores a la firma de la nota ya citada, esto es, ni n i durante la tramitación de la solicitud de compra compra en cuestión ni en la decisión sobre el destino del dinero que según la Fiscalía se obtuvo mediante esa “compra ficta”. En consecuencia, atendiendo a la fecha de la nota referida, esto es, 16 de agosto de 2006, entiende la proveyente que asiste razón a la Defensa en
cuanto ha prescripto la acción penal relativa al hecho presuntamente delictivo que la Fiscalía pretende imputar a F.A. D. Por lo que corresponde desestimar la solicitud de procesamiento disponiendo la clausura de las actuaciones a su respecto.B) La violación del
..ne bis in idem
La Defensa de J. H. F. M sostiene que el pedido de enjuiciamiento del mencionado indagado contradice la garantía constitucional del principio ne bis in idem,
en el entendido que la instrucción presumarial cumplida en
estos obrados sobre la cual ha recaído la requisitoria fiscal es exactamente la misma que fue juzgada en la causa IUE 2-17826/2010 y que culminara con el procesamiento y prisión de su defendido por un delito continuado de Fraude. Los hechos que ahora se imputan a F. M, aunque circunstancialmente se investigaran en forma separada, deben reputarse como parte integrante de la misma plataforma fáctica sobre la que se fundó el procesamiento originario, en cuanto ésta (más aún en razón del carácter de “continuado” de la imputación de Fraude) debe considerarse abarcati va
de toda otra irregularidad en la que se haya visto involucrado durante su desempeño en la Armada Nacional (fs. 891-896). La proveyente se permitirá discrepar con la Defensa de Confianza, por las razones que se exponen a continuación. La regla mencionada prohíbe que se juzgue nuevamente a un persona , por un mismo hecho o atribución penal, haya existido o no el delito atribuido, como igualmente si el imputado fue absuelto, en cuyo caso no podrá sufrir posteriormente condena alguna ; como si fue declarado responsable y se le aplicó determinada pena, porque en el futuro no podrá sometérsele a una diferente, ya que su responsabilidad quedó definitiva e irrevocablemente
juzgada” (CF Dr. Armando Tommasino. Principios, Pr incipios, Derechos y Garantías
en el Proceso, página 31 y ss.). Debe señalarse además que en nuestro sistema, el delito continuado se construye sobre la base de pluralidad de acciones criminales violatorias de la misma ley penal ejecutadas en cumplimiento de una única resolución criminal (Langón, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, T. III, p. 101). Según ha entendido la jurisprudencia, existe en el delito continuado una “unidad de resolución criminal”, la cual “es no solo identidad de motivo,
sino el mismo designio o propósito criminal, de tal modo que los distintos eventos criminosos constituyen simples etapas, o como dice la ley, acciones ejecutivas individuales vinculadas” (Rev. Der. Penal, nº 12, c.
104, p. 292). Sin embargo, entiende la proveyente que para resolver si existe en el caso violación del principio ne bis in idem debe atenderse a las “acciones ejecutivas individuales” que se integraron en el delito continuado imputado
en dichos obrados. Teniendo en cuenta que deben analizarse la concurrencia de las tres identidades que señala la doctrina: identidad de persona, identidad de objeto objeto e identidad de causa de persecución. persecución. Resulta del proceso tramitado en esta sede IUE 2-17826/2010 que por sentencia de primera instancia nº 31/2015 del 8 de diciembre de 2015- aún no ejecutoriada por encontrarse sustanciando recurso de apelación ante el Tribunal Superior-, se condenó a J.H. F. M como autor de un delito continuado de Fraude. De la sentencia nº 31/2015 que fuera agregada en estos obrados surge que los hechos delictivos imputados a F. M. refieren a la desafectación del crédito presupuestal que la Armada tenía asignado para abonar al Banco Hipotecario del Uruguay por las viviendas que Oficiales de la Armada
ocupan en el edificio edificio sito en Av. Libertador y Asunción, y las Compras Compras Directas nº 26/2008 y 27/2008 que fueron compras ficticias, para así obtener fondos líquidos que se destinaron a distintos fines. Sin perjuicio de la modalidad de delito continuado que se atribuyó al delito de Fraude imputado en los autos IUE 2-17826/2010 – solución solución en definitiva más favorable al encausado que la eventual imputación en régimen de reiteración real-, los hechos juzgados en esa fueron los referidos en párrafo anterior. Tal es así que en la misma sentencia el anterior titular de la sede expresa: “En cuanto a las compras directas
nº
26/2008 y 27/2008, sin perjuicio de otras compras directas y falsas licitaciones que son objeto de investigación en otros expedientes ,
surge
debidamente probado …..”. Es decir entonces, que las “acciones ejecutivas individuales” que
conformaron el delito continuado de Fraude imputado en dichos autos, fueron las antes señaladas. Dicha imputación no puede abarcar, como pretende la Defensa, todas otras eventuales acciones delictivas que J. F. M. haya cometido a lo largo largo de su carrera en la Armada Armada Nacional. Nótese Nótese además que los hechos investigados en autos acaecieron en años anteriores a los imputados en la causa IUE 2-17826/2010. 2 -17826/2010. Por otra parte, entiende la proveyente que las maniobras imputadas en la causa IUE 2-17826/2010 difieren de las investigadas en estos obrados. En esta etapa procesal y sin perjuicio de ulterioridades que resulten del devenir del proceso, los hechos atribuidos a F. M. no constituyen compras ficticias sino compras o licitaciones realizadas a las que por distintas razones se cambió el objeto, recibiendo la Armada bienes o servicios diferentes a los contratados, según se explicitara más ampliamente en numerales anteriores. Tampoco ha quedado acreditado hasta el momento en estos obrados, que el
indagado haya utilizado dineros públicos en beneficio propio o de terceros, como sí se entendió en la sentencia nº 31/2015, según la cual: “… con lo cual dañaron a la Administración al obtener para usos no previstos en la ley presupuestal parte del dinero obtenido por dichas compras, el que en parte fue gastado sin contralor alguno en los rubros que Fernández Maggio arbitrariamente dispuso, así como otra parte del dinero ilícitamente obtenido no resulta probado que fuera invertido de modo alguno en la Armada, cuyo destino final no ha sido aclarado, y que obviamente con razonable certeza resulta que ha sido gastado en beneficio propio o de terceros por los propios imputados….”. imputados….”. Razón por la cual no
se imputa en estos obrados el delito de Fraude. En suma, si bien como se indicara anteriormente la sentencia citada aún no ha quedado ejecutoriada, la misma condena a J. F. M por hechos delictivos distintos y posteriores de los imputados provisoriamente en este enjuiciamiento. Por lo expuesto, entendiendo que no hay identidad de objeto ni de causa de persecución entre estos obrados y los autos IUE 2-17826/2010, 2 -17826/2010, concluye la suscrita que no se produce la violación v iolación del principio ne bis in idem. C) La situación procesal de A. M.-
Con posterioridad a la solicitud fiscal de enjuiciamiento, el indagado A.M. promovió declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción respecto del art. art. 162 del C.P. (fs. (fs. 874-877). Por auto nº 1009/2016 del 7 de setiembre de 2016 y de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 511.1 y 512 del C.G.P. se dispuso la suspensión de las actuaciones respecto de M, elevándose testimonio de estos obrados a la Suprema Corte de Justicia para la resolución correspondiente (fs. 903-904).
En mérito a ello, no corresponde pronunciarse en esta oportunidad respecto de la requisitoria formulada en relación al excepcionante, reservándose hasta el dictado de la sentencia correspondiente en el proceso de inconstitucionalidad.
3) LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISORIA.PROVISORIA. A)
La imputación requerida requerida por la Fiscalía.Fiscalía.-
El delito de Abuso innominado de funciones previsto en el art. 162 del C.P., cuya imputación solicita la Fiscalía, castiga a aquel “ funcionario “ funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales”. especiales”.
Se trata de un delito cuyo bien jurídico protegido es la Administración Pública, entendiendo como tal toda actividad del Estado y de los otros entes públicos. Los delitos contra la Administración Administración Pública se catalogan como delitos de corrupción y tutelan “el buen desempeño de los cargos públicos,
la normalidad funcional, el prestigio de la administración, la transparencia de la gestión….
Lo protegido es en última
instancia la objetividad,
legalidad e imparcialidad exigible a la función pública, lo que vincula a estas figuras con la desviación del fin de realización, de los intereses generales que tiene dicha función y con el abuso de poder” (Langón,
Código Penal comentado, ed. 2013, T. II, p.150). De constitucionalidad permanentemente discutida, el delito previsto en el art. 162 del C.P. constituye un tipo penal abierto, norma de segundo grado, subsidiaria, que comprende todos los actos arbitrarios cometidos con abuso del cargo y con la finalidad de causar perjuicio a la Administración o los
particulares, que no estuvieren previstos en los delitos nominados consagrados en el Código o leyes especiales. De acuerdo a lo dispuesto por la norma, los verbos típicos son dos: cometer co meter y ordenar. El medio típico es el abuso del cargo. Y el acto arbitrario es un acto antijurídico por haberse ordenado o cometido mediante abuso de poderes del cargo. Debe cumplirse además la referencia subjetiva, cual es “en perjuicio de la Administración o de los particulares”. Perjuicio que
puede ser material o moral, pero que no se exige que se concrete para la consumación del delito (Cairoli, Derecho Penal Uruguayo, La Ley Uruguay, 2ª ed., T. II, p.1245-1246). B) La valoración probatoria.-
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 125 del C.P.P., la providencia de enjuiciamiento debe fundarse en dos extremos: la constatación de un hecho delictivo y la existencia de elementos probatorios suficientes para determinar que cierto sujeto tuvo participación en el el mismo. Según enseña la doctrina en conceptos que recoge la jurisprudencia, “cuando se dicta un
auto de procesamiento el Juez, emitiendo un juicio de probabilidad, declara que hay elementos probatorios suficientes para presumir que el imputado es culpable.
Es un juicio de probabilidad …… donde los elementos
afirmativos deben ser superiores a los negativos, de modo ya que no basta la simple posibilidad de que concurran los elementos de la imputación.”
(Vélez Mariconde, citado en Rev. Der. Penal, nº 11, c. 900, p. 510). Valorados los medios probatorios reunidos en esta etapa procesal de acuerdo a las reglas de la sana crítica, según lo previsto por el art. art. 174 del C.P.P., resultan elementos de convicción suficientes para acceder parcialmente a la requisitoria fiscal, en el entendido que la conducta de J. H. F. M, O. P. D. D. P, C. M. O. O, A. L. C. S y M. A. P. M se adecua
prima
facie
a UN DELITO DE ABUSO INNOMINADO DE
FUNCIONES, EN CALIDAD DE AUTORES, de acuerdo a lo dispuesto por los art. 60 y 162 del C.P. y arts. 113, 113, 125 y 126 del C.P.P.). En efecto, los mencionados funcionarios públicos ordenaron y/o cometieron en su caso, actos arbitrarios que constituyeron abuso de su cargo, en perjuicio de la Administración. Tal como señala el representante del Ministerio Público, la Armada Nacional realizaba licitaciones o compras directas de bienes y posteriormente – por distintas razones- los indagados sustituían el objeto de las adquisiciones total o parcialmente. En consecuencia, los proveedores cuyas empresas hubieran resultado adjudicatarias hacían entrega parcial de productos contenidos en la licitación o compra directa, o de productos distintos a los adquiridos, a solicitud de la Armada, los que incluso en ocasiones no guardaban relación con el giro de la empresa de que se tratare. Asimismo, en otros casos se depositó el dinero correspondiente al importe de la licitación o compra directa, y los funcionarios en cuestión disponían que esa suma fuera imputada para cancelar deudas por anteriores adquisiciones que efectivamente se se habían verificado, verificado, sin confeccionar un respaldo contable donde quedaran asentadas las mismas. En ocasiones incluso, en caso de quedar un saldo a favor de la Armada, posteriormente ese monto se iba imputando a la adquisición de nuevos bienes que necesitare la Armada, sin seguirse el procedimiento correspondiente y sin contralor alguno del manejo de esos fondos. Dichos actos constituyeron actos arbitrarios excedieron las potestades que les conferían los respectivos cargos, constituyendo -cuando menos- un manejo irregular del dinero público, en perjuicio de la Administración.
En cuanto a las consideraciones expuestas por las Defensas de O. D (fs. 890-897), C. O (fs. 878-880), M. P (fs. 882-889) y A. C (fs. 898-901), entiende la proveyente que no son de recibo para descartar la solicitud de enjuiciamiento. En primer lugar, la Defensa de O. D. no niega que su defendido tenía conocimiento de los hechos y decisiones que se le imputan, sin perjuicio que aún en caso contrario y dada su cargo de alta jerarquía en la institución tenía el control de dichas decisiones, en aplicación de la teoría del dominio del hecho. No es posible entonces alegar que esas decisiones fueron adoptadas por las necesidades del funcionamiento de la institución o que el motivo de su accionar fue lícito. Ningún jerarca puede invocar tales circunstancias para justificar el incumplimiento de los procedimientos relativos al manejo de fondos, lo que sin duda alguna repercute en perjuicio de la Administración. En segundo lugar, tampoco es admisible alegar ausencia de dolo como hace la Defensa de C. O. En efecto, siendo un oficial de jerarquía tenía pleno conocimiento de la irregularidad de sus decisiones, no pudiendo invocar que tales conductas eran “un uso y costumbre” de Prefectura. En tanto
funcionario público de la jerarquía que revestía el indagado, tal alegato es una burda excusa que no lo exime de responsabilidad. Por otra parte, y tal como se señalara anteriormente en esta misma providencia, es cierto que no se ha acreditado que el indagado O. se halla apropiado de dineros públicos, pero eso no modifica la conclusión de la decisora, en tanto dicho extremo no integra el tipo penal imputado en obrados. Los argumentos esgrimidos por la Defensa de A. C. deben descartarse – al al menos en esta oportunidad procesal -, siendo inadmisible invocar la obediencia debida como causal de justificación justificación de su conducta. A juicio de
la suscrita, la conducta del indagado no reúne los requisitos exigidos por el art. 29 del C.P. Se trata de un oficial de jerarquía dentro de la Armada que además de conocer el carácter ilícito de la supuesta orden recibida, participó activamente en la toma de decisiones y en la maniobra que qu e se le imputa. Sin perjuicio de lo que resulte resulte del transcurso transcurso del proceso, a cuyo efecto se ordenará la prueba ofrecida, a diligenciarse en etapa sumarial. Finalmente, la Defensa de M. P. no aporta elementos que desvirtúen los elementos de convicción convicción suficientes reunidos Por lo lo expuesto, se dispondrá el enjuiciamiento de los indagados antes mencionados, en mérito a los extremos de hecho que se han entendido primariamente acreditados en estos obrados, a saber:
1.- J. F. M: En relación a la Compra Directa nº 10/2005, el indagado en su calidad de Prefecto Nacional Naval, adoptó una decisión funcional que cambió el objeto de una compra ya aprobada aprobad a de acuerdo al procedimiento establecido, ordenando que el monto de dinero aprobado para la compra del motor generador fuera destinado a la cancelación de deudas anteriores con el proveedor y compra de otros materiales no autorizados. Esa orden implicó un abuso de su función que se tradujo en un perjuicio a la Administración por el depósito de U$S 52.000 sin obtener como contrapartida el motor generador que se pretendió adquirir inicialmente y fuera debidamente autorizado.
2.- O. P. D. D. P: En relación a la Compra Directa nº 6/2006, en el ejercicio de su cargo como Prefecto Nacional Naval, Naval, autorizó el cambio de destino del gasto autorizado para la compra del motor generador, estableciendo una suerte de cuenta corriente con el proveedor para la adquisición de otros bienes que
fueran necesarios para Prefectura. Dicha autorización excedía ampliamente sus potestades por lo cual constituyó un abuso de su cargo en perjuicio de la Prefectura que no recibió el motor que se había abonado. En relación a la Compra Abreviada nº 69/2006, en el ejercicio de su cargo como Prefecto Nacional Naval, en conocimiento que los treinta y seis tráileres cuya compra había sido autorizada no serían entregados a Prefectura, autorizó que el dinero adjudicado para esa compra fuera destinado a saldar adeudos que se mantenían con la empresa adjudicataria y que el remanente permaneciera en una especie de cuenta corriente con la empresa para futuras compras a realizarse. En la Licitación abreviada nº 14/2009 y en Licitación nº 35/2009, autorizó que el dinero correspondiente a una parte del equipamiento náutico cuya compra se había autorizado pero que no ingresó a Prefectura, fuera destinada a la compra de otras mercaderías distintas de las licitadas, variando así el objeto de la licitación en forma arbitraria y con abuso de su cargo. En todos los casos, O. D en su calidad de Prefecto Nacional Naval consintió y autorizó maniobras irregulares y arbitrarias que desvirtuaron el objeto de la licitación, en perjuicio de la Administración. Administración.
3.- C. O. O: En relación a la Compra Directa nº 6/2006, una vez que se estableció que el motor adquirido por Prefectura no iba a ser recibido, en forma arbitraria y con abuso de su cargo, concertó con los proveedores que el dinero abonado iba a permanecer en la mencionada cuenta corriente para la adquisición de otros bienes que proveyeran aquéllos, participando de ese modo en la decisión final adoptada por O. D.
En relación a la Compra Abreviada nº 69/2006, en forma forma arbitraria arbitraria y en acuerdo con el Prefecto Nacional O. D. destinó el dinero adjudicado para la compra de treinta y seis tráileres tráileres para botes neumáticos neumáticos a la cancelación cancelación de deudas existentes con la empresa adjudicataria, disponiendo que el saldo permaneciera en una especie de cuenta corriente con la empresa para futuras compras a realizarse. En la Licitación abreviada nº 14/2009 y Licitación nº 35/2009, participó en actos de abuso de su cargo al autorizar la modificación del objeto de las licitacioens para adquisición de equipamiento náutico y de marineros de playa respectivamente. Los bienes objeto de las licitaciones no ingresaron en su totalidad a Prefectura, destinando el saldo de dinero para atender otras necesidades no incluidas en dicha licitación, en perjuicio de la Administración.
4.- A. L. C. S: En relación a la Compra Directa nº 13/2006, una vez abonado el precio contratado para la construcción del barracón con la empresa Buttler Manufacturing Co. – inexistenteinexistente- y constatado que no se iba a recibir el material correspondiente, A. C, con abuso de su cargo y mediante acuerdo con el representante de la firma, decidió mantener el dinero del referido gasto – ya ya aprobado- y destinarlo para los materiales de otro proyecto de la Armada – construcción construcción de astillero y dos barcazas para la empresa B. En relación a la Compra Directa nº 14/2006 A. C. realizó la misma maniobra respecto de dinero abonado para la compra de un motor con ensamblaje de grúa a la empresa alemana SWWK MOTORENG – también también inexistente- y cuando el motor no fue entregado, destinó el dinero referido a la compra al mismo proveedor de materiales para la reparación del Astillero Naval.
5.- M. A. P. M: En la Licitación Abreviada nº 14/2009, participó en actos de abuso de su cargo al tramitar la licitación y conjuntamente con D y O, proceder a modificar parcialmente el objeto de una licitación para adquisición de equipamiento náutico. Dicho equipamiento equipamiento no entró en su totalidad totalidad a Prefectura, destinando el saldo de dinero para atender otras necesidades no incluidas en dicha licitación, en perjuicio de la Administración. Por el contrario, se desestimará la solicitud de enjuiciamiento respecto de
F. A. D. B por entender que ha operado la prescripción de la conducta delictiva que le imputa la Fiscalía, de acuerdo a las razones expuestas en el Considerando nº 2 literal A de esta resolución. Finalmente, no corresponde pronunciarse en esta oportunidad procesal respecto de la requisitoria formulada respecto de A. S. M. A en virtud de la suspensión de las actuaciones actuaciones dispuestas por decreto nº 1009/2016 del 7 de setiembre de 2016 , de acuerdo a lo explicitado en el Considerando nº 2 literal C de esta resolución, sin perjuicio de ulterioridades.
4) LA PREVENCIÓN.Los enjuiciamientos dispuestos respecto de los indagados mencionados en el numeral anterior, de conformidad con la requisitoria fiscal, serán SIN
PRISIÓN, teniendo presente la presunta pena a recaer y ausencia de antecedentes judiciales de los indagados (art. 1° de la ley nº 15.859 en la redacción de la ley 16.058). En relación a la situación del indagado J. F. M, se tienen presentes las consideraciones de la Fiscalía. En virtud del principio acusatorio consagrado en el art. 22 de la Constitución y lo dispuesto por los arts. 223 y 224 de la ley nº 19.293 (C.P.P. aprobado) en carácter de doctrina más
recibida, se accederá al enjuiciamiento sin imposición de prisión preventiva.
RESUELVO: I) Decrétase el PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN de J.H. F. M, O. P. D. D. P, C. M. O. O, A. L. C. S y M. A. P. M bajo la imputación prima facie de
UN DELITO DE ABUSO INNOMINADO DE FUNCIONES, en
calidad de autores. II) Desestímase la solicitud solicitud de enjuiciamiento enjuiciamiento respecto respecto de F. A. D. B, clausurándose las actuaciones a su respecto.III) Ténganse por designadas las respectivas respectivas Defensas de Confianza. Confianza. IV) Téngase por incorporadas y ratificadas al sumario las actuaciones presumariales, con con noticia fiscal y de la Defensa. V) Comuníquese a los efectos de la calificación del prontuario y solicítese solicítese planilla de antecedentes al I.T.F., I.T.F., oficiándose. oficiándose. VI) Relaciónese, si correspondiere. VII) Líbrense los oficios solicitados a fs. 919.-
Dra. Beatriz Larrieu de las Carreras Juez Letrado Capital
