Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi
COMPENDIO DI PROCEDURA PENALE
PRIMA EDIZIONE 2009 A CURA DI
M@RcOnI 1
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi
Indice Sommario
Capitolo Primo
Capitolo Secondo
Capitolo Terzo
Capitolo Quarto
– Misure Cautelari …………………………….…………………….pag. 92
Capitolo Quinto
– Indagini Preliminari e Udienza Preliminare …………..pag. 115
Capitolo Sesto
Capitolo Settimo
Capitolo Ottavo
Capitolo Nono
Capitolo Decimo
– I Soggetti …………………………………………………...............pag.
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– Atti
………………………………………………………………pag. 41
– Le Prove
…...……………………………………………………….pag. 70
– Procedimenti Speciali……………………..……………………….pag. 143 Giudizio………………………………………………………………….pag. 166
– Procedimento in Composizione Monocratica………….pag. 183
– Impugnazioni………………………………………………………….pag. 190 – Esecuzione……………………………………………….…………..pag. 233
SCHEMI DI RIEPILOGO………………………………………………………………..pag. 250
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO I
I SOGGETTI 1. Premessa. E’ opportuno distinguere, anche in considerazione della differente ampiezza dei poteri che in molti casi si ricollega a questa distinzione, tra «soggetto» e «parte». Dovendosi riservare quest'ultima qualifica a chi vanta il diritto ad una decisione giurisdizionale in rapporto ad una pretesa fatta valere nel processo, ne consegue che la qualifica di parte non spetta alla totalità dei soggetti elencati nel libro I del codice. Dev'essere anzitutto escluso il giudice, visto che il suo ruolo istituzionale esige, come fondamentale requisito, quello dell'imparzialità. Neppure la polizia giudiziaria, la persona offesa e il difensore assumono la qualifica di parte, che, invece, compete ai rimanenti soggetti elencati nel libro I. 2. La giurisdizione penale. In piena sintonia con il disposto dell'art. 102 comma 1° Cost., che attribuisce la funzione giurisdizionale a «magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario», l'art. 1 riserva l'esercizio della giurisdizione penale ai «giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario». Ciò significa che soltanto il giudice, e non qualsiasi magistrato (quindi, non il pubblico ministero), può essere titolare di funzioni giurisdizionali penali. La qualità di giudice è il risultato di un atto di investitura di potere regolato dalla legge, e precisamente — come stabilisce l'art. 1 — dalle leggi di ordinamento giudiziario. Non può sfuggire lo stretto raccordo intercorrente tra la normativa ordinamentale e quella codicistica, se è vero che il valido esercizio della funzione giurisdizionale risulta fortemente condizionato dalla ritualità dell'investitura. Stabilisce, infatti, l'art. 178 che «è sempre prescritta a pena di nullità [assoluta] l'osservanza delle disposizioni concernenti: a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario». L’art. 33, prevedere che le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi giudicanti sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Tuttavia la portata di questo enunciato normativo viene ad essere incisivamente circoscritta dai due commi successivi, che individuano una serie di ipotesi dichiarate processualmente irrileti Non vengono considerate attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla su: «destinazione agli uffici», sulla «formazione dei collegi» e «sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici». Anche per quanto concerne le disposizioni relative alla formazione dei collegi può essere ribadito il rilievo di una non puntuale pertinenza rispetto al requisito della capacità del giudice. Escluso che rientrino in tale categoria le disposizioni inerenti al numero dei giudici necessari per costituire il collegio, la cui violazione è inequivocabilmente sanzionata con una nullità assoluta (art. 179 comma 1°) sembra doversi ritenete che la locuzione in esame riguardi: a) le disposizioni che regolano la composizione dell'organo giudicante nel caso di assegnazione di un numero di giudici; b) le disposizioni relative alle «supplenze» e alle «applicazioni». Per quanto attiene infine alle disposizioni sulla destinazione del giudice all'ufficio — si pensi ad un trasferimento o all'assegnazione di nuove funzioni giudicanti — esse sono sicuramente riconducibili al concetto di capacità. L'unico attributo rilevante ai fini di un'eventuale incapacità del giudice sembra essere quello della qualifica richiesta per l'esercizio delle funzioni giudiziarie che è chiamato a svolgere. 3. Profili ordinamentali. I precetti costituzionali dedicati sia alla magistratura nel suo complesso sono (artt. 104, 105, 106 comma 1°, 107, 108 e 109 Cost.). Di primaria importanza risulta la distinzione tra giudici straordinari (istituiti successivamente al fatto da giudicare), giudici speciali (figure estranee alla legge di ordinamento giudiziario) e giudici ordinari, contrapponibili ai giudici speciali in quanto traggono la loro legittimazione dall'ordinamento giudiziario. La Costituzione vieta di istituire giudici straordinari o speciali, mentre ammette l'istituzione di giudici specializzati – tipico esempio: il tribunale per i minorenni – in ragione dello specifico oggetto della loro giurisdizione (art. 102 comma 2° Cost.). Restano esclusi dal divieto, conformemente a quanto è desumibile dagli artt. 103 comma 3° e 134 Cost., solo due giudici speciali: i tribunali militari (e gli altri organi giudicanti della giustizia militare) in relazione ai reati militari commessi da appartenenti alle forze armate; la Corte costituzionale, nella particolare composizione risultante dall'art. 135 3
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comma 7° Cost., con riferimento alle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica per alto tradimento o per attentato alla Costituzione. La categoria dei giudici ordinari, ricomprende i seguenti organi giudicanti: a) giudice di pace: giudice onorario e monocratico, che si contrappone, per un verso, al giudice professionale e, per l'altro verso, al giudice collegiale, il quale risulta composto da una pluralità di magistrati. b) giudice per le indagini preliminari: monocratico. c) giudice dell'udienza preliminare: monocratico. L’art. 6 d. lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, stabilisce che il giudice dell'udienza preliminare debba essere diverso da quello che, nel medesimo procedimento, ha svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari. I commi 2-bis e 2-ter dell'art. 7-bis ord. giud.: la loro introduzione, risalente all'art. 57 comma 1°1. 16 dicembre 1999, n. 479, va ricollegata, da un lato, all'esigenza di assicurare un'elevata qualificazione professionale dei giudici de quibus (il comma 2-bis, integrato dall'art. 24 1. 1° marzo 2001, n. 63, esige che essi abbiano precedentemente svolto per almeno due anni la funzione di giudice del dibattimento o quella di giudice dell'udienza preliminare) C), dall'altro, all'intento di creare le migliori premesse per la terzietà di questi giudici. A tal fine è stata fissata la regola della temporaneità delle funzioni (il comma 2-ter esclude che le medesime possano essere esercitate «per più di dieci anni consecutivi»). d) tribunale ordinario: a seconda della gravità del reato o delle caratteristiche dello stesso – come emergerà meglio in seguito quando si esaminerà il suo doppio ordine di attribuzioni (infra, § 7) – tale organo giudica in composizione monocratica oppure in composizione collegiale, decidendo, in quest'ultimo caso, «con il numero invariabile di tre componenti». L'art. 7-bis comma 2 quarter. ord. giud. (introdotto dall'art. 57 comma 101. 16 dicembre 1999, n. 479) stabilisce che il tribunale in composizione monocratica sia costituito da un magistrato che abbia esercitato la funzione giurisdizionale per non meno di tre anni. Vi è possibilità di una deroga «per imprescindibili e prevalenti esigenze di servizio» (art. 7-bis comma 2-quinquies ord. giud.). e) corte d'assise: giudice collegiale composto da otto magistrati, di cui due togati (magistrati professionali, stabilmente appartenenti all'ordine giudiziario come magistrati di carriera) e sei laici (magistrati onorari, che solo temporaneamente fanno parte dell'ordine giudiziario e sono scelti fra i cittadini in possesso di determinati requisiti), la cui partecipazione all'amministrazione della giustizia va ricollegata al disposto dell'art. 106 comma 2° Cost. f) corte d'appello: giudice collegiale composto da tre magistrati. g) corte d'assise d'appello: giudice collegiale, la cui composizione mista (ai due magistrati togati si vanno ad aggiungere sei giudici onorari o «popolari») ricalca quella della corte d'assise. h) magistrato di sorveglianza: monocratico. i) il tribunale di sorveglianza: giudice collegiale composto da quattro magistrati, di cui due togati e due laici. Al vertice di questo organigramma si colloca la corte di cassazione. La corte di cassazione è divisa in sette sezioni, ciascuna delle quali giudica con cinque componenti, che diventano nove quando tale organo è chiamato a pronunciarsi nella composizione a sezioni unite. Anche i giudici minorili (in relazione ai quali v. diffusamente infra, cap. XII) sono regolati dalla legge di ordinamento giudiziario (artt. 49 ss.): rispetto ad essi, come si è anticipato, è quindi corretta la definizione di giudici ordinari specializzati. 4. Le questioni pregiudiziali. La giurisdizione penale è una giurisdizione autosufficiente, nel senso che ha cognizione autonoma su tutte le questioni strumentali alla pronuncia finale. L’art. 2 stabilisce il dovere del giudice penale di risolvere ogni questione che si ponga come antecedente logicogiuridico della decisione di cui è investito. Quella con cui viene risolta – non a caso il legislatore non parla di «decisione» – la questione logicamente prioritaria è una semplice pronuncia incidentale che può avere natura civile, amministrativa o penale, e che ha rilevanza solo all'interno del procedimento in cui è inserita (cognitio incidenter tantum), senza alcuna efficacia vincolante in nessun altro processo (art. 2 comma 20). Le deroghe alla regola della cognizione incidentale stabilita dall'art. 2 vanno fatte risalire a talune disposizioni del codice che è opportuno suddividere in due categorie. 4
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Da un lato, si collocano quelle disposizioni che, in caso di controversia sulla proprietà delle cose sequestrate (artt. 263 comma 3° e 324 comma 8°) o confiscate (art. 676 comma 2°), si limitano a devolvere la relativa risoluzione al giudice civile. Quanto appena osservato vale in particolar modo per le questioni pregiudiziali relative allo «stato di famiglia o di cittadinanza» (art. 3). In presenza di una controversia rientrante in una ditali categorie, il giudice penale «può sospendere» il processo – si presuppone, quindi, superato lo stadio procedimentale, in seguito all'avvenuta formulazione dell'imputazione – allorché ricorrano le tre seguenti condizioni: a) deve effettivamente sussistere un rapporto di pregiudizialità tra la risoluzione della controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza e la decisione della regiudicanda penale. Ciò non implica necessariamente un condizionamento sulla decisione circa l'esistenza del reato, essendo da riconnettere l'effetto devolutivo anche a quelle controversie la cui risoluzione influisce sull'esistenza di una condizione di punibilità odi una circostanza aggravante; b) è necessario che la questione pregiudiziale sia seria, vale a dire non mani-lestamente infondata o artificiosa; c) dev'essere già stata proposta l'azione «a norma delle leggi civili». Sarà il giudice a stabilire, di volta in volta, se, nonostante la ricorrenza dei presupposti stabiliti dall'art. 3 comma 1°, non sia preferibile risolvere autonomamente la questione pregiudiziale. Nel caso di sospensione (e di conseguente devoluzione della controversia al giudice «naturale») è prevista la pronuncia di un'ordinanza, che può essere impugnata – senza che si produca l'effetto sospensivo di cui all'art. 588 – in Cassazione (art. 3 comma 2°): nel silenzio della legge si deve ritenere ehe, in conformità con quanto stabilito nel secondo periodo dell'art. 568 comma 3°, siano legittimate al ricorso tutte le parti in quel momento presenti nel processo. Finché dura la sospensione, è ammesso soltanto il compimento degli atti urgenti (art. 3 comma 3) In tema di status, alla sentenza irrevocabile intervenuta in sede extrapenale viene riconosciuta efficacia di giudicato (art. 3 comma 4°). A questo proposito vale anzi la pena di aggiungere che il giudicato civile o amministrativo ha un'identica efficacia vincolante sia se si è formato anteriormente all'inizio del processo penale, sia se, risolta incidenter tantum la questione pregiudiziale nell'ambito del processo penale, è sopraggiunto mentre il medesimo è ancora in corso. Per quanto concerne, infine, l'ulteriore eventualità della decisione extrapenale divenuta irrevocabile dopo la definitiva conclusione del processo penale, soccorre la previsione di cui all'art. 630 lett. c ove la sentenza di condanna dipenda da un accertamento incidentale sconfessato dal giudice civile o amministrativo, potrà essere percorsa la strada della revisione (infra, cap. IX, § 47). La seconda ipotesi di sospensione del processo penale a causa di una questione pregiudiziale è quella prevista dall'art. 479. Qui la controversia da risolvere in via prioritaria non verte su uno status ma su una qualsiasi altra questione di competenza del giudice civile o amministrativo. La sospensione ex art. 479 può essere disposta solo nel corso del dibattimento. L'impronta restrittiva si può cogliere anche nella determinazione dei requisiti inerenti alla questione pregiudiziale: a) la risoluzione della controversia deve condizionare la decisione sull'esistenza del reato; b) l’attributo della serietà non è sufficiente, dal momento che la controversia deve risultare di particolare complessità; c) dev'essere già in corso il relative procedimento presso il giudice civile o amministrativo. Ulteriore condizione stabilita dall'art. 193 è che la legge civile o amministrativa non ponga limitazioni alla prova della situazione soggettiva. Limitazioni che il giudice penale non incontra, con migliori prospettive per la pienezza del suo accertamento, se risolve la controversia in via incidentale. Le divergenze rispetto alla normativa dettata per le questioni pregiudiziali sullo stato di famiglia e di cittadinanza risultano nuovamente marcate. Si consente al giudice di revocare, anche di ufficio, l'ordinanza di sospensione qualora il giudizio civile o amministrativo non si sia concluso nel termine di un anno. Dall'altro, non avendo il legislatore ribadito la prescrizione contenuta nel comma dell'art. 3, risulta precluso il riconoscimento di un'efficacia vincolante della sentenza extrapenale. Quest'ultima viene a far parte del materiale probatorio destinato a costituire la base per la formazione del convincimento del giudice, il quale, in ipotesi, la può anche disattendere, Con l'unico limite di dover esporre in motivazione le ragioni della divergenza. 5. La competenza: per materia, per territorio e per connessione. Il capo II del titolo relativo al giudice è dedicato al tema della «competenza»: vale a dire all'insieme di regole giuridiche che consentono di attuare una distribuzione, in senso orizzontale e verticale, delle regiudicande penali, 5
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi in modo che risulti predeterminato il giudice legittimato a conoscere di ogni 1)1 alimento, come impone il 1° comma dell'art. 25 Cost. Prima di esaminare la normativa sulla competenza, va detto che alle due tradizionali figure (competenza per materia e per territorio) il codice ne ha aggiunta una terza (competenza per connessione). A proposito della competenza per materia, è anzitutto opportuno precisare che il codice, uniformandosi alle indicazioni contenute nella legge delega (art. 2 n. 12), ha tracciato la suddivisione tenendo conto sia del tipo di reato (criterio qualitativo, orientabile su vari parametri quali, ad esempio, la natura o, talora, addirittura la frequenza statistica dell'illecito o la maggiore professionalità del giudice), sia del livello della pena edittale (criterio quantitativo), per il cui calcolo lo stesso legislatore delegante ha fornito taluni criteri puntualmente recepiti dall'art. 4. Quest'articolo dispone che bisogna tenere conto della pena – o, meglio, del massimo della pena – stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, per cui, nella seconda ipotesi, la pena edittale deve essere diminuita di un terzo (art. 56 comma 2° c.p.). Viene contestualmente esclusa l'incidenza della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, salvo che si tratti delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa (come quando, per esempio, si passa dalla reclusione all'ergastolo) o di quelle ad effetto special. Più specificamente risultano affidati alla corte d'assise (art. 5): a) i delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a ventiquattro anni, fatta eccezione per i delitti di tentato omicidio, di rapina e di estorsione, comunque aggravati, non-ché per i delitti di sequestro di persona a scopo di estorsione (sempre che non ne sia conseguita la morte della persona offesa, nel qual caso si rientra nell'ipotesi sub c) , e per quelli previsti dal d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 in materia di sostanze stupefacenti; b) i delitti consumati - esclusi, dunque, quelli rimasti allo stadio del tentativo- di omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.), omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.); c) ogni delitto doloso, qualora dal fatto sia derivata la morte di una o più persone, escluse le ipotesi di morte come conseguenza non voluta di altro reato (art. 586 c.p.), di morte avvenuta in seguito a rissa (art. 588 c.p.) e di morte derivante da omissione di soccorso (art. 593 c.p.); d) i delitti di riorganizzazione del partito fascista, i delitti di genocidio e i delitti contro la personalità dello Stato puniti con pena edittale non inferiore nel massimo a dieci anni. Quanto al tribunale, la sua competenza si ricava per sottrazione, come risulta dall'art. 6 che, dopo l'aggiornamento operato dall'art. 47 d. lgs. 28 agosto 2000, n. 274, lo investe dei reali non appartenenti alla competenza della corte di assise o del giudice di pace. Per quanto riguarda la competenza per territorio, la regola fondamentale è quella del luogo in cui il reato è stato consumato (art. 8 comma 1°). Ad essa il legislatore fa seguire: a) altre regole di carattere generale che derogano al criterio del locus commissi delictii in ragione della particolare configurazione della fattispecie delittuosa; b)talune regole «suppletive», che consentono l'individuazione del giudice territorialmente competente quando non è possibile applicare le regole generali. Le ipotesi che giustificano una deviazione dalla regola base sono quelle del fatto che abbia cagionato la morte di una o più persone, del reato permanente e del delitto tentato (art. 8 commi 2°, 3° e 4°). Nel primo caso, è parso preferibile radicare la competenza nel luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione: in tale luogo, infatti, si è creato l'allarme sociale ed è più agevole la ricerca delle prove. Nelle altre due ipotesi si è optato, rispettivamente, per il criterio del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone (essendo ne della permanenza), e per il criterio del luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto diretto a commettere il delitto. Quanto alle regole suppletive, occorre rispettare la gerarchia interna risultante dall'art. 9. Con la conseguenza che è prioritario il criterio del luogo o dell'ultimo, se i luoghi sono più di uno – in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione; seguono, in successione, il criterio della residenza, della dimora, del domicilio dell'imputato; ed, infine, quello «del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che ha provveduto per primo a iscrivere la notizia di reato nel registro previsto dall'art.. 335» (art. 9 comma 3°). La normativa esaminata si applica anche quando il reato è stato commesso in parte all'estero (art. 10 comma 3°), mentre in caso di reato commesso interamente all'estero risultano indispensabili taluni adeguamenti. La competenza viene pertanto ad essere consecutivamente determinata dal luogo della residenza, della dimora, del domicilio, dell'arresto o della consegna dell'imputato, con prevalenza – se più sono gli imputati - del giudice competente per il maggior numero di essi (art. 10 comma 1°). Vale anche qui, come ultima regola, quella che privilegia il giudice del luogo in cui è avvenuta la prima iscrizione nel registro contemplato dall'art. 335 (art. 10 comma 2°). 6
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Numerose deroghe alla regola del locus commissi delicti traggono la loro legittimazione dall'art. 210 disp. att., il quale stabilisce che continuano ad osservarsi le disposizioni di leggi o decreti disciplinanti la competenza per territorio sulla base di criteri non coincidenti con quello fissato dall'art. 8 comma 1°. Altre deroghe sono, inoltre, riconducibili a leggi successive alla pubblicazione del codice. Tra le varie ipotesi si possono menzionare: i reati commessi dal presidente del Consiglio dei ministri o dai ministri nell'esercizio delle loro funzioni, rispetto ai quali è competente il tribunale ubicato nel capoluogo del distretto di corte d'appello (art. 11 1. cost. 16 gennaio 1989, n. 1); la diffamazione commessa attraverso trasmissioni radiofoniche o televisive, che implica la competenza del giudice del luogo in cui ha la residenza la persona offesa (art. 30 comma 5°1. 6 agosto 1990, n. 223). In due situazioni, è lo stesso codice che crea regole ad hoc. Una prima deroga è quella risultante dall'art. 328 commi 1-bis e 1-ter, che riguardano, rispettivamente, i procedimenti relativi ai delitti elencati nell'art. 51 comma 3-bis e a quelli, caratterizzati da finalità di terrorismo, di cui all'art. 51 comma 3-quater. In tal caso le funzioni di giudice per le indagini preliminari nonché quelle di giudice dell'udienza preliminare – come precisato dall'art. 4-bis d.l. 7 aprile 2000, n. 82 (convertito con 1. 5 giugno 2000, n. 144) – sono esercitate da un magistrato appartenente al tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice. Del tutto particolare è poi la seconda situazione, che riposa su un duplice presupposto (art. 11): a) l'esistenza di un procedimento penale in cui un magistrato (giudice o pubblico ministero, anche se, come precisato il cui incarico sia caratterizzato dalla stabilità) assuma la qualità di imputato ovvero quella di persona offesa o danneggiata dal reato; b) la competenza, in relazione al fatto per il quale si procede, di un ufficio giudiziario ricompreso nel distretto di corte di appello in cui lo stesso magistrato esercita le proprie funzioni, ovvero le esercitava al momento del fatto. La competenza per i procedimenti previsti dall'art. 11 spetta ora al giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede «nel capoluogo del distretto di corte di appello determinato dalla legge», sulla scorta di una tabella – allegata alle disposizioni di attuazione — incentrata sul criterio della circolarità La connessione è criterio autonomo di attribuzione di competenza. Una scelta che comporta l'automatico confluire davanti ad un unito giudice di procedimenti, riservati in base alle regole sulla competenza per materia e per territorio, a giudici diversi. Attualmente, dopo i vari interventi a cui si è accennato, l'art. 12 dispone che si ha connessione di procedimenti: a) se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o — trattandosi di reato colposo in cooperazione tra loro, ovvero se più persone, con condotte indipendenti, hanno determinato l'evento; b) se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione (concorso formale) ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso (reato continuato); c) se dei reati per cui si procede taluni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri. Anche i criteri dettati per la determinazione del giudice competente nel caso di procedimenti connessi riflettono l'esigenza di non concedere spazio a scelte discrezionali. È prioritario il criterio del giudice superiore, dal quale discende che i procedimenti di competenza del tribunale risulta-no automaticamente attribuiti alla corte d'assise (art. 15); quando invece ci si muove esclusivamente sul versante della competenza territoriale — coinvolgendo i procedimenti connessi più giudici ugualmente competenti per materia — prevale il giudice competente per il reato più grave (alla stregua dei parametri forniti dall'art. 16 comma 3°) o, in caso di pari gravità, quello_ competente per il primo reato (art. 16 comma 1°). Nel caso di concorso di persone o di condotte indipendenti, le azioni o le omissioni sono state commesse in luoghi diversi e dal fatto è derivata la morte di una persona: in deroga al criterio generale stabilito dall'art. 8 comma 2°, si attribuisce la competenza al giudice del luogo in cui si è verificato l'evento (art. 16 comma 2°). Criteri particolari sono, inoltre, dettati per la connessione di procedi-menti di competenza di giudici ordinari e speciali. Nell'ipotesi di competenza concorrente tra Corte costituzionale e giudice ordinario, prevale la prima (art. 13 comma 1°), mentre nel rapporto tra giudice militare e giudice ordinario vale la regola opposta, fermo restando, tuttavia, che la connessione opera solo quando il reato comune è più grave di quello militare (art 13 comma 2°). Per i procedimenti relativi ad imputati che, al momento del fatto, erano minorenni, e procedimenti relativi ad imputati maggiorenni, la connessione non opera.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 6. La competenza funzionale. La competenza funzionale ha a riguardo varie figure di giudici che si differenziano non già in base a coordinate esterne (tipo di reato, collocazione spaziale), ma in ragione della funzione che gli stessi svolgono nell’ambito di un medesimo procedimento. Partendo dalla suddivisione per gradi, è possibile distinguere tra giudice di pace, tribunale ordinario e corte d'assise (giudici di primo grado), tribunale (in composizione monocratica), corte d'appello e corte d'assise d'appello (giudici di secondo grado) corte di cassazione, cui è demandato il controllo di legittimità sulle decisioni assunte nei gradi precedenti. Progredendo nella suddivisione, viene in rilievo l'articolazione in fasi, a cominciare dalla fase anteriore al giudizio, nella quale si collocano l'attività del giudice per le indagini preliminari e, successivamente, quella del giudice dell'udienza preliminare. Seguono la fase del giudizio, con riferimento alla quale sono funzionalmente competenti il tribunale, la corte d'assise, la corte d'appello, la corte d'assise d'appello, la corte di cassazione, e, quindi, la fase dell'esecuzione. Rispetto ad essa vanno distinte le funzioni del giudice di esecuzione da quelle della magistratura di sorveglianza, al cui interno emerge l'ulteriore ripartizione tra le funzioni del magistrato di sorveglianza (giudice di primo grado) e quelle del tribunale di sorveglianza. Per quanto concerne, infine, la competenza funzionale che si incentra sulla specifiche attribuzioni di un determinato giudice, non si può andare al di là di un'esemplificazione. Ci si limita, pertanto, a ricordare le funzioni espressamente riservate al presidente del collegio giudicante (artt. 465, 467 e 468), quelle espletate dal tribunale — in composizione collegiale (artt. 309 comma 7° e 310 comma 2°) — quale giudice del riesame o dell'appello. 7. Le «attribuzioni» del tribunale. L'appurato che in relazione ad un certo reato deve giudicare il tribunale, s'impone un ulteriore passaggio logico che permetta di stabilire se sia richiesta la composizione monocratica ovvero quella collegiale. In questo caso il criterio di ripartizione non è più basato sul concetto di competenza, che regola la distribuzione fra i diversi uffici giudicanti, ma su una sua sottocategoria che il legislatore ha indicato con il termine «attribuzione». L'attribuzione al tribunale in composizione monocratica dei delitti puniti con pena uguale od inferiore nel massimo a venti anni. Nelle sezioni distaccate sono trattati unicamente «gli affari civili e penali sui quali il tribunale giudica in composizione monocratica» (per una possibile deroga, v. però il disposto dell'art. 48-quinquies ord. giud.). Lo stesso art. 48-quater comma l° ord. giud. chiarisce, inoltre, che giudica in composizione monocratica il tribunale della sezione distaccata, anziché quello ubicato nella sede principale, quando il luogo in base al quale si determina la competenza per territorio ai sensi degli artt. 8 e 9 rientra nella circoscrizione della sezione. La riformulazione degli artt. 33-bis e 33-ter è stata determinata dal proposito di ridimensionare le attribuzioni originariamente previste per il giudice monocratico, come si ricava senza possibilità di equivoci dalla correzione apportata al criterio quantitativo, che attualmente consente di devolvere al tribunale "collegiale" i delitti puniti con la reclusione superiore nel massimo a dieci anni, anche nell'ipotesi del tentative. Il limite dei dieci anni va calcolato applicando le regole dettate dall'art. 4 (art. 33-bis comma 2°). Il criterio quantitativo va tuttavia coordinato con quello qualitativo, che implica deroghe di non trascurabile portata: per un verso, risultano sottratti al tribunale "collegiale" taluni delitti puniti con la reclusione superiore talora, anche ampiamente – a dieci anni, e, per un altro verso, gli vengono attribuiti reati che, in base al suddetto criterio quantitativo, dovrebbero essere giudicati dal tribunale in composizione monocratica. Per quanto concerne la prima della due deroghe vengono in rilievo i delitti previsti dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 in materia di sostanze stupefacenti, fermo restando che su di essi giudica comunque il tribunale in composizione collegiale quando siano contestate le aggravanti di cui all'art. 80 del medesimo testo unico (art. 33-ter comma 1°). Relativamente alla seconda situazione, riguardante i reati puniti con la reclusione non superiore a dieci anni, bisogna far capo all'elenco risultante dal 1° comma dell'art. 33- bis. Quanto alle attribuzioni del tribunale in composizione monocratica, vile la regola della complementarietà. Oltre che sui delitti previsti dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (purché non aggravati ai sensi del successivo art. 80), il tribunale "monocratico" giudica, pertanto, sui reati non attribuiti al tribunale "collegiale" dall'art. 33-bis o da altre disposizioni di legge (art. 33-ter). 8
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Precisata la sfera cognitiva delle due diverse composizioni del tribunale, resta da stabilire l'incidenza di un eventuale vincolo connettivo. Quando il vincolo riconducibile a taluna delle ipotesi previste dall'art. 12 (retro, § 5) intercorre tra procedimenti dei quali alcuni appartengono alla cognizione del tribunale "collegiale" e altri a quella del tribunale "monocratico", si applicano le disposizioni relative al procedimento davanti al giudice collegiale, cui sono attribuiti tutti i procedimenti connessi. Non può essere considerato casuale che il legislatore abbia sancito l'applicabilità delle disposizioni relative al «procedimento» da-vanti al giudice collegiale: se ne deve dedurre che l'incidenza della connessione non è circoscritta alla fase dibattimentale, ma opera anche in rapporto alle indagini preliminari. 8. La disciplina della riunione e della separazione dei processi. La riunione e la separazione sono istituti che operano a partire dal momento in cui, in seguito all'esercizio dell'azione penale, il procedimento si è evoluto in «processo». La riunione dei processi produce come risultato la trattazione congiunta di processi in precedenza pendenti davanti a diversi giudici, sezioni (o anche composizioni, nel caso del tribunale) dello stesso ufficio giudiziario, Dall'art. 17 comma 1° si ricava che per la riunione dei processi devono sussistere i seguenti presupposti: 1) la pendenza davanti al medesimo ufficio giudiziario dei processi da riunire; 2) uno sviluppo omogeneo di questi ultimi, che devono trovarsi «nello stesso stato e grado»; 3) una prognosi negativa circa un possibile ritardo nella definizione delle singole vicende processuali; 4) la sussistenza di uno dei casi tassativamente indicati dalla legge. Relativamente alla trattazione separate dei singoli processi è di ostacolo alla riunione la prospettiva di un (semplice) ritardo nella loro definizione. La riunione può essere disposta quando i processi pendenti siano connessi ai sensi dell'art. 12 (art. 17 comma 1° lett. a), nonché — in seguito quando siano relativi ai reati dei quali taluni siano stati commessi in occasione di altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l'impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla provo di un altro reato o di un'altra circostanza. Qualora venga esclusa la sussistenza di un pregiudizio, in termini di «ritardo nella definizione», per i processi pendenti, la riunione costituisca un atto dovuto. Negli stessi casi e alle stesse condizioni risultanti dall'art. 17 comma 1° si procede alla riunione configurata dal comma successivo, in cui si stabilisce che se alcuni dei processi pendono davanti alle due diverse composizioni di un medesimo tribunale, viene disposto l'accorpamento in capo al tribunale in composizione collegiale, il quale si pronuncerà su tutte le regiudicande anche nell'eventualità in cui esse siano oggetto di un successivo provvedimento di separazione (art. 17 comma 1-bis). La separazione è disciplinata dall'art. 18, che, nel 1° comma. Si tratta di ipotesi accomunate dal fatto che per taluni imputati o talune imputazioni si versa in una situazione di attesa, mentre per altri imputati o per altre imputazioni è possibile l'immediata trattazione. E’ stata introdotta un'ulteriore ipotesi di separazione, da disporre quando il processo abbia come protagonisti uno o più imputati chiamati a rispondere di reati di elevata gravità – quelli previsti dall'art. 407 comma 2° lett. a – sempre che tali imputati siano prossimi ad essere rimessi in libertà per scadenza dei termini massimi di custodia cautelare (infra, cap. IV, § 19), data la mancanza di altri titoli di detenzione. Alla base della separazione vi sono dunque esigenze di celerità che, tuttavia, soccombono di fronte alle esigenze di accertamento. La separazione è infatti esclusa qualora il giudice ritenga che la riunione sia assolutamente necessaria per l'accertamento dei fatti (art. 18 comma 1°). Al di fuori delle ipotesi di cui si è parlato, la separazione dei processi può essere altresì disposta sulla base di un accordo tra le parti, sempre che il giudice la reputi utile sotto il profilo della speditezza (art. 18 comma 2°). Per i provvedimenti in tema di riunione e di separazione dei processi è prescritta la forma dell'ordinanza, che può essere emessa anche d'ufficio, sentite le parti (art. 19). 9. I procedimenti di verifica della giurisdizione e della competenza. In questa direzione gli artt. 20 e 21 indicano i momenti in cui può esse-re sollevata la relativa questione. Quanto al difetto di giurisdizione si prevede che lo stesso possa essere rilevato, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del «procedimento» (art. 20 comma 1°): quindi, a cominciare dalla fase delle indagini preliminari. 9
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Se il difetto di giurisdizione è rilevato nel corso delle indagini preliminari, il giudice provvede con ordinanza e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero. Dopo la chiusura delle indagini preliminari e in ogni stato e grado del processo, il giudice pronuncia, invece sentenza e ordina, eccettuata l'ipotesi di un difetto assoluto di giurisdizione, che gli atti vengano trasmessi all'autorità competente (art. 20 comma 2°). L'incompetenza per materia, può essere rilevata anche d'ufficio in ogni stato e grado del «processo» (non prima, quindi, che sia stata esercitata l'azione penale). L'incompetenza per territorio e per connessione, invece, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare o, se questa man-chi, ovvero se l'eccezione venga respinta in sede di udienza preliminare, entro, il termine previsto dall'art. 491 comma 1° per la trattazione delle questioni preliminari (art. 21 commi 2° e 3°). Si è accennato a due situazioni che comportano una deroga all'ordinario regime dell'incompetenza per materia: la prima ricorre quando il giudice conosce di un reato che appartiene alla cognizione di un giudice di competenza inferiore. L'incompetenza deve essere rilevata d'ufficio o eccepita, a pena di decadenza, entro il termine stabilito dall'art. 491 comma 1° (art. 23 comma 2°). La seconda deroga concerne l'ipotesi dell'incompetenza per materia derivante da connessione, che, in base all'art. 21 comma 3°, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, entro gli stessi termini stabiliti per l'incompetenza per territorio. Più precisamente: al nel corso delle indagini preliminari, il giudice che riconosca la propria incompetenza pronuncia ordinanza (con effetti circoscritti al provvedimento richiesto) e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero (art. 22 commi 1° e 2°); b) dopo la chiusura delle indagini preliminari e in sede di dibattimento di primo grado, il giudice dichiara con sentenza la propria incompetenza e ordini la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice competente; c) in grado di appello si pronuncia la sentenza di annullamento si ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice di primo grado (art. 24 comma 1°). Nel giudizio davanti alla corte di cassazione, quest'ultima è tenuta a dichiarare, anche d'ufficio, l'incompetenza per materia derivante dall'avere il tribunale giudicato un reato di competenza della corte d'assise; può essere eventualmente dichiarata anche l'incompetenza per territorio o per connessione, purché la relativa eccezione, tempestivamente proposta in primo grado e riproposta nei motivi di appello, sia stata ulteriormente riproposta nei motivi del ricorso per cassazione. Da notare che la decisione della corte di cassazione sulla giurisdizione o sulla competenza è vincolante nel corso del processo: può essere superata nella sola ipotesi in cui risultino nuovi fatti. Il mancato rispetto delle norme sulla competenza non determina l'inefficacia delle prove acquisite, con la sola parziale eccezione delle dichiarazioni rese al giudice incompetente per materia che, se ripetibili, possono essere utilizzate soltanto in sede di udienza preliminare e per le contestazioni regolate dagli artt. 500 e 503. La seconda prevede che le misure cautelari (personali e reali), disposte da un giudice dichiaratosi incompetente contestualmente o successivamente alla loro pronuncia, cessino di avere efficacia qualora entro venti giorni dall'ordinanza di trasmissione degli atti al giudice competente non siano confermate da quest'ultimo ai sensi degli artt. 292, 317 e 321. Gli artt. 28-32, che si occupano dei conflitti tra giudici. Il conflitto è una situazione che si determina quando, in qualsiasi stato e grado del processo, due o più giudici contemporaneamente prendono (conflitto positivo) o rifiutano di prendere (conflitto negativo) cognizione del medesimo fatto – quale che sia la sua qualificazione giuridica – attribuito alla stessa persona. Ad originare il procedimento di conflitto è una «denuncia» di parte, privata o pubblica, o una «rilevazione» d'ufficio del giudice. L'elevazione del conflitto non ha effetti sospensivi sul processo in corso. Lo sviluppo del procedimento incidentale è scandito dagli artt. 30, 31 e 32, i quali, oltre ad indicare l'organo cui spettala risoluzione del conflitto - la corte di cassazione -- delineano un meccanismo di comunicazione, notificazione e trasmissione di copie di atti tale da garantire la partecipazione al procedi-mento di tutti i soggetti interessati ai processi coinvolti nel conflitto. La corte di cassazione decide con sentenza in camera di consiglio, secondo a procedura stabilita dall'art. 127 (art. 32 comma 1°). Il conflitto cessa anzitutto per effetto dell'iniziativa di uno dei giudici che dichiari, anche di ufficio, la propria competenza, m caso di conflitto negativo, o la propria incompetenza, in caso di conflitto positivo (art. 29). Se ciò non si verifica, bisogna attendere la sentenza della corte di cassazione , che produce gli effetti previsti dall'art. 25: è vincolante, tranne che nell'ipotesi delle modificazioni ivi contemplate, derivanti da fatti nuovi. Quanto agli atti compiuti dal giudice risultato incompetente, bisogna rifarsi al disposto degli artt. 26 e 27, con un unico 10
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi adeguamento: relativamente ai provvedimenti cautelari, il termine diventi giorni di cui all'art. 27 decorre, in questo caso, dalla comunicazione della sentenza della corte al giudice che ha disposto la misura cautelare. 10. Il controllo sul corretto riparto di «attribuzioni» fra tribunale "monocratico" e tribunale "collegiale". L'inosservanza delle disposizioni concernenti l'attribuzione di un reato ad una determinata composizione del tribunale e delle disposizioni processuali collegate alla suddetta attribuzione, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare ovvero, nei processi in cui si prescinde da tale udienza, entro il termine previsto per la trattazione delle questioni preliminari dall'art. 491 comma 1°. In sede di udienza preliminare, il giudice dell'udienza preliminare dispone con ordinanza che gli atti vengano trasmessi al pubblico ministero, affinché il medesimo provveda ad emettere il decreto di citazione a giudizio contemplato dall'art. 552 (art. 33-sexies comma 1°). Qualora, invece, l'inosservanza delle regole sull'attribuzione del reato venga rilevata nel corso del dibattimento di primo grado, il giudice procede diversamente a seconda che il dibattimento sia stato instaurato in seguito ad udienza preliminare oppure a decreto di citazione diretta a giudizio. Nel primo caso, tanto se emerge che il reato rientra fra le attribuzioni del giudice collegiale, anziché fra quelle del giudice monocratico, quanto nell'ipotesi opposta, è sufficiente trasmettere gli atti, con ordinanza, al giudice competente a decidere sul reato contestato (circa l'eventualità di un conflitto «analogo», retro, § 9). Nel secondo, essendo stato l'imputato indebitamente privato dell'udienza preliminare, l'error in procedendo può essere invece corretto solo mediante una regressione del processo. La questione relativa alla violazione delle regole sulle attribuzioni può essere affrontata anche nel giudizio di appello e in quello di cassazione. Dall'art. 33-octies si desume che: a) quanto al giudice di appello, qualora lo stesso ritenga che dovesse giudicare il tribunale in composizione collegiale, pronuncia sentenza di annullamento e ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice di primo grado; b) quanto alla corte di cassazione è opportuno distinguere tra attribuzione viziata per difetto o per eccesso: nel primo caso, la corte procede come il giudice di appello – sentenza di annullamento e trasmissione degli atti al pubblico ministero; nel secondo vale la stessa regola, purché il ricorso riguardi una sentenza inappellabile o si tratti di un ricorso ai sensi dell'art. 569 comma 1°. Al di fuori di queste ipotesi, l'errore di attribuzione risulta irrilevante. L'art. 26, l'art. 33-nonies stabilisce che in tal caso sono pienamente utilizzabili le prove acquisite. Il medesimo articolo, caratterizzandosi sotto questo profilo rispetto all'art. 26, precisa altresì che non è neppure inficiata la validità degli atti compiuti. Oltre alle disposizioni relative al riparto di attribuzioni fra le due composizioni del tribunale, può essere violata la normativa di ordinamento giudiziario (artt. 48-quater ord. giud.) che consente di ripartire tra sede principale e sezioni distaccate o tra diverse sezioni distaccate i procedimenti nei quali il tribunale giudica in composizione monocratica (retro, § 7). Tale violazione può essere rilevata fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado (art. 163-bis comma 1° disp. att.). Il giudice che la ritenga sussistente, o che ritenga anche solo non manifestamente infondata la relativa questione, rimette gli atti al presidente del tribunale, affinché quest'ultimo si pronunci in proposito con un decreto non motivato e non soggetto ad impugnazione (art. 163-bis comma 2° disp. att.). 11. Le cause personali di estromissione del giudice: incompatibilità, astensione e ricusazione. Nel capo VII del libro I sono regolate le ipotesi in cui il giudice ha l'obbligo di non esercitare la sua funzione giurisdizionale (astensione) e le parti hanno diritto di chiederne l'estromissione (ricusazione). Per quanto riguarda, in particolare, le cause d'incompatibilità, esse sono previste autonomamente negli artt. 34 e 35, nonché negli artt. 18 e 19 ord. giud.; ma, nonostante la configurazione autonoma, risultano ricomprese, in forza di esplicito richiamo, nella stessa disciplina delle ipotesi di astensione e di ricusazione (art. 36 comma 1° lett. g). Per la giurisprudenza l'esistenza di una situazione di incompatibilità costituisce esclusivamente un motivo di ricusazione, che la parte interessata deve far valere tempestivamente (art. 38) qualora il giudice sospetto non abbia ottemperato all'obbligo di astenersi. Come si è anticipato, le cause d'incompatibilità sono stabilite, in parte, dalle leggi di ordinamento giudiziario (in particolare, dagli artt. 18 e 19 ord. giud.) e, in parte, dal codice di rito (artt. 34 e 35). Le prime attengono 11
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi esclusivamente alla costituzione dell'organo giudicante e prefigurano alcune condizioni dirette ad assicurare che la persona chiamata ad esercitare la funzione giurisdizionale non solo sia, ma anche appaia imparziale. Bisogna preliminarmente distinguere tra l'incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio, regolata dall'art. 35 («nello stesso procedimento non possono esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado») e l'incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento. Quest'ultima species di incompatibilità è disciplinata dall'art. 34, il quale, dopo l'ampliamento operato dall'art. 171 del decreto attuativo della legge delega in tema di giudice unico (d. lgs. n. 51 del 1998), contempla quattro diversi gruppi di situazioni: a) il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento; non può partecipare al giudizio il giudice che ha pronunciato il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna, né quello che ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedure. Chi aveva funzioni di giudice per le indagini preliminari non può in quello stesso procedimento emettere il decreto penale di condanna, né partecipare al giudizio; inoltre, è incompatibile alla funzione di giudice dell'udienza preliminare (art. 34comma 2-bis). Questa disposizione, introdotta dall'art. 171 d. lgs. n. 51 del 1998, è stata successivamente precisata, nella sua portata, dal comma 2-ter (aggiunto dall'art. 11 1. 16 dicembre 1999, n. 479), il quale, in deroga alla previsione del comma precedente, esclude la ricorrenza di una situazione di incompatibilità allorché il giudice per le indagini preliminari si sia limitato ad adottare, nell'ambito del medesimo procedimento, taluno dei seguenti provvedimenti, ritenuti inidonei a de-terminare una situazione di pregiudizio: a) il provvedimento con cui si autorizza il trasferimento in un luogo esterno di cura dell'indagato sottoposto a custodia cautelare in carcere e quello con cui si autorizza il medesimo ad essere visitato da un sanitario di fiducia (art. 11 commi 2° e 11° ord. penit.); b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, concernenti l'indagato sottoposto a custodia cautelare in carcere (art. 18 comma 8° ord. penit.); c) il provvedimento con cui si accoglie o si rigetta la richiesta di un permesso di uscita dal carcere in presenza dell'imminente peri-colo di vita di un familiare o del_ convivente della persona sottoposta ad indagini, ovvero in presenza di altri eventi di particolare gravità inerenti alla sua famiglia (art. 30 commi 1° e 2° ord. penit.); d) il provvedimento con cui una parte o un difensore vengono restituiti in un termine stabilito a pena di decadenza (art. 175); e) il provvedimento con cui viene dichiarata la latitanza dell'indagato (art. 296). Per completare l'elenco, bisogna aggiungere che l'art. 2-quater d.l. 7 aprile 2000, n. 82 (convertito con 1. 5 giugno 2000, n. 144) ha inserito nell'articolo in esame il comma 2-quater, il quale prende in considerazione l'ipotesi in cui il giudice «abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto» , titolo dedicato, per l'appunto, all'incidente probatorio - escludendo che ciò basti a configurare a suo carico una situazione di incompatibilità. Dato atto del carattere tutto sommato marginale delle ipotesi derogatorie, bisogna riconoscere che il disposto di cui all'art 34 comma 2-bis risulta innovativo sotto due diversi profili: da un lato, sancendo un'incondizionata incompatibilità al giudizio, assorbe (e supera) sia quella parte dell'art. 34 comma 2° in cui si fa riferimento al giudice che «ha disposto il giudizio immediato o ha emesso il decreto penale di condanna», sia quell'ampio ventaglio delle succitate sentenze della Corte costituzionale che hanno ricollegato l'incompatibilità algiudizio del giudice per le indagini preliminari a specifiche situazioni "pregiudicanti"; dall'altro, escludendo che il giudice per le indagini preliminari possa «tenere l'udienza preliminare», capovolge, come emerge inequivocabilmente dalla riformulazione del secondo periodo dell'art. 7-ter comma 1° ord. giud. (art. 6 lett. a d. lgs. n. 51 del 1998), l'originaria impostazione. e) non può, infine, esercitare l'ufficio di giudice in un determinato procedimento chi, in quello stesso procedimento, ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria ovvero un altro ruolo (difensore o procuratore speciale di una parte, testimone, perito, consulente tecnico) idoneo a comprometterne l'imparzialità. Per quanto concerne le cause di astensione e di ricusazione, esse sono disciplinate unitariamente nella disposizione relativa all'astensione (art. 36). Non si può parlare, però, di una totale coincidenza: non costituisce, infatti, motivo di ricusazione l'ipotesi — non richiamata dall'art. 37 — in cui sussistono non meglio specificate «gravi ragioni di convenienza» (art. 36 lett. h); e, viceversa, non costituisce motivo di 12
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi astensione (a meno di non far ricorso alla generica previsione di cui al citato art. 36 lett. h) la manifestazione indebita da parte del giudice, nell'esercizio delle sue funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, del proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione, essendo tale ipotesi contemplata soltanto nella disposizione relativa alla ricusazione (art. 37) ("). Per il resto tutti i motivi sono comuni. Va comunque precisato che, per intuitive ragioni di opportunità, è stata fissata la regola secondo cui, concorrendo la dichiarazione di astensione con quella di ricusazione, quest'ultima si considera come non proposta, ove l'astensione venga accolta (art. 39). Il catalogo risultante dagli artt 36 e 37 è tassativo, ed i casi considerati riguardano in linea generale i rapporti del giudice con le parti ovvero con la situazione dedotta in giudizio. Oltre che nell'ipotesi precedentemente richiamata (art. 36 lett. h), ha pertanto l'obbligo di astenersi (e può essere ricusato dalle parti) il giudice che abbia interesse nel procedimento; che sia tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero che sia prossimo congiunto — e lo stesso dicasi per il suo coniuge — del difensore, procuratore o curatore di una delle parti; che abbia dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie; che sia — egli stesso o un suo prossimo congiunto — in rapporto di grave inimicizia con una delle parti private (art. 36 lett. a, b, c, d). E ulteriormente previsto l'obbligo di astensione (e, parallelamente, la ricusabilità del giudice) quando alcuno dei prossimi congiunti del giudice o del coniuge è offeso, danneggiato dal reato o parte privata; quando un prossimo congiunto, suo o del coniuge, svolge o ha svolto nello stesso procedimento funzioni di pubblico ministero; ed, infine, quando, il giudice si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario (art. 36 lett. e, f, g). Dal punto di vista del procedimento, la divaricazione tra astensione e ricusazione è marcata: mentre per l'astensione è prevista la procedura semplificata di cui all'art. 36 comma 3° («la dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura»), per la ricusazione si è in presenza di un impianto normativo che persegue. un triplice obiettivo: 1) accentuare il carattere giurisdizionale della procedura incidentale; 2) escludere un'automatica sospensione dell'attività processuale in seguito alla semplice presentazione della domanda di ricusazione; 3) assicurare criteri oggettivi per l'individuazione del giudice che sostituisce quello ricusato. Il procedimento di ricusazione inizia con la presentazione della dichiarazione nella cancelleria del giudice competente e con il deposito di un; copia di questa nella cancelleria del giudice ricusato. Dalla presentazione della dichiarazione scatta il divieto per il giudice ricusato di pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza d'inammissibilità o di rigetto della dichiarazione stessa (art. 37 comma 2°). Dal canto suo, l'art. 38 fissa i termini entro cui va presentata la domanda di ricusazione e le modalità con le quali essa va proposta: si tratta di termini e di modalità sanciti a pena d'inammissibilità (art. 41). L'art. 40 indica gli organi competenti a decidere sull'istanza di ricusazione (per la riscusazione di un giudice del tribunale , della corte di assise o della corte di assise di appello ; per la ricusazione di un giudice della corte di appello o della corte di cassazione, una sezione diversa della stessa corte a cui appartiene il giudice ricusato), precludendo opportunamente nel 3° comma la ricusazione dei giudici appartenenti a tali organi. Nell'intento di scoraggiare un uso dilatorio dell'istituto, il legislatore ha potenziato la funzione di filtro della dichiarazione d'inammissibilità: il tribunale, o la corte, competente a decidere sulla ricusazione pronuncia, infatti, ordinanza d'inammissibilità, oltre che per mancanza di legittimazione soggettiva e per inosservanza di forme e termini, anche per manifesta infondatezza dei motivi addotti. Si tratta di una scelta non indolore sul piano delle garanzie, dato che la decisione consegue ad una procedura de plano senza avvisi alle parti e nell'assenza di contraddittorio. È previsto però un controllo successivo, realizzabile mediante ricorso per cassazione. Superata la fase dell'ammissibilità, la corte – d'appello o di cassazione – decide, in camera di consiglio, sul merito della ricusazione con le forme previste dall'art. 127, dopo aver assunto, se necessario, le opportune informazioni (art. 41 comma 3°). La stessa corte può anche disporre, con ne. In caso di ricorso, la corte di cassazione decide con le stesse modalità di procedura stabilite dall'art. 611 per i procedimenti in camera di consiglio. Quanto agli effetti della dichiarazione di ricusazione, risulta evidente che la semplice presentazione di tale dichiarazione non comporta per il giudice ricusato alcuna limitazione di poteri nello svolgimento dei compiti istituzionali, né tanto meno l'insorgere di un obbligo di astensione. L'unico divieto imposto dalla legge a carico del giudice ricusato, al fine di non pregiudicare irreparabilmente le ragioni della parte istante, è quello contemplato dal 2° comma dell'art. 37, nel senso che non gli è consentito «pronunciare, né concorrere a pronunciare, sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione», salvo il temperamento recentemente introdotto dalla Corte costituzionale. 13
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Sennonché, per la violazione del divieto la legge non stabilisce espressamente alcuna sanzione. Ne consegue che l'unico presidio posto a garanzia dell'esigenza di non vanificare le legittime aspettative collegate alla dichiarazione di ricusazione è quello offerto dal 2° comma dell'art. 42, il quale attribuisce al giudice chiamato a decidere sull'astensione o sulla ricusazione il potere discrezionale di dichiarare, in caso di accoglimento dell'istanza, quali atti precedentemente compiuti dal giudice astenutosi o ricusato conservino efficacia. Resta sempre ferma, comunque, la rilevanza della violazione dell'obbligo di cui all'art. 124 ai fini della responsabilità disciplinare, a carico del giudice che non abbia osservato il suddetto divieto. L'accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione segna un effetto automatico di divieto assoluto, per tale giudice, di compiere qualsiasi allo del procedimento (art. 42 comma 1°). Non solo: come si ricava dall'art. 43, alla pronuncia di accoglimento consegue, altresì, la sostituzione del giudice astenuto o ricusato. Tutte le ordinanze che si pronunciano sul merito, emesse dal giudice competente a decidere sulla ricusazione, sono immediatamente eseguibili. Diversamente dal codice abrogato (art. 71 c.p.p. abr.) che imponeva la condanna a pena pecuniaria come contenuto necessario dell'ordinanza d'inammissibilità o di rigetto dell'istanza di ricusazione, l'art. 44 prevede tale condanna come facoltativa («può essere condannata»). 12. La rimessione del processo. Gli artt. 45-49 disciplinano la rimessione del processo, cioè il suo spostamento da una sede ad un'altra in presenza di turbative ambientali che possono compromettere il suo regolare svolgi-mento. Anche in questo caso si vuole salvaguardare l'imparzialità di chi giudica: diversamente dall'astensione e dalla ricusazione, ad essere messa in dubbio non e però l'imparzialità del magistrato in quanto persona fisica, ma quella dell'organo giudicante nel suo complesso. D'altra parte, la rimessione del processo, sia pure al fine di tutelare un valore di sicura rilevanza costituzionale, recentemente riaffermato dall'art. 111 comma 2° Cost., interferisce con il principio del giudice naturale garantito dall'art. 25 comma 1° Cost. Da qui l'esigenza – scarsamente rispettata dalla corrispondente normativa del codice abrogato – che vengano tassativamente disciplinate dal legislatore le situazioni idonee a determinare lo spostamento del processo. Deve intercorrere il nesso causale tra le «gravi situazioni locali, tali da turbare Io svolgimento del processo e non altrimenti eliminatili», e il conseguente pregiudizio alla «libera determinazione delle persone che partercipano al processo» (giudice, parti, difensori, testimoni, ecc.) ovvero alla sicurezza» o all'«incolumità pubblica». Il riferimento al carattere locale del fattore inquinante sta a significare non solo che il medesimo non deve essere di dimensioni estese, perché in tal caso lo spostamento di sede risulterebbe improduttivo, ma anche che deve trattarsi di un agente esterno al processo (con esclusione, quindi, delle situazioni endoprocessuali); si richiede inoltre che la turbativa non sia eliminabile «altrimenti», ricorrendo cioè ad adeguati interventi di carattere anche amministrativo. Per un altro verso si è, tuttavia, ampliata la precedente casistica, essendosi ammessa la rimessione del processo anche nell'ipotesi in cui le suddette «gravi situazioni locali» determinino «motivi di legittimo sospetto». Per «legittimo sospetto» è consentito, anche secondo la più recente interpretazione fornita dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, lo spostamento del processo quando sussiste «il ragionevole dubbio che la gravità della situazione locale possa portare il giudice a non essere, comunque, imparziale o sereno». Dall'art. 45 – rimasto sul punto invariato si ricava altresì che la rimessione può essere richiesta in ogni stato e grado del processo di merito dall'imputato, dal procuratore generale presso la corte d'appello e dal pubblico ministero presso il giudice procedente. Se sono ovvie le ragioni che inducono ad escludere l'operatività dell'istituto quando il processo pende davanti alla corte di cassazione, assai meno scontata, in considerazione degli importanti provvedimenti che il giudice può assumere durante le indagini preliminari (archiviazione, restrizione della libertà personale dell'indagato), risulta la scelta di subordinare la richiesta di rimessione all'avvenuto esercizio dell'azione penale («in ogni stato e grado del processo»). Ai sensi dell'art. 46 – unico articolo non modificato dalla novella del 2002 – la richiesta di rimessione proveniente dall'imputato deve essere, a pena di inammissibilità, sottoscritta da lui personalmente o da un suo procuratore speciale e, sempre a pena di inammissibilità, dopo essere stata depositata nella cancelleria del giudice unitamente ai documenti che la giustificano, va notificata, entro sette giorni, a cura del richiedente alle altre parti. Una volta depositate, la richiesta e la relativa documentazione sono immediatamente trasmesse alla corte di cassazione ad opera del giudice procedente, al quale è consentito formulare proprie osservazioni aggiuntive (art. 46 comma 3°). 14
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi In base all'odierna formulazione dell'art. 47 comma 1°, è lo stesso giudice procedente che, in seguito alla presentazione della richiesta, può disporre con ordinanza (inoppugnabile) la sospensione del processo fino a che non sia intervenuta l'ordinanza di inammissibilità o di rigetto. Analogamente, dopo essere stata investita della richiesta, la corte di cassazione può disporre la sospensione. Quanto ai presupposti delle due ipotesi di sospensione facoltativa appena ricordate sono ancorate ai principi del fumus boni iuris e delpericulum in mora. La sospensione può essere obbligatoria, rospetto alla stessa, funge da necessaria premessa la comunicazione, da parte della corte di cassazione, che, non avendo il presidente della medesima corte rilevato, nell'ambito del suo esame preliminare, alcuna causa di inammissibilità tale da giustificare l'investitura della sezione-filtro di cui all'art. 610 comma 1°, è avvenuta l'assegnazione della richiesta ad una delle altre sezioni della corte oppure alle sezioni unite (art. 48 comma 3°). In seguito a tale comunicazione, il giudice procedente deve sospendere il processo prima dello svolgimento delle conclusioni (in sede di udienza preliminare) o della discussione (in sede dibattimentale), e resta preclusa la pronuncia sia del decreto che dispone il giudizio, sia della sentenza. Anche in questo caso la sospensione dura fino a che non venga pronunciata l'ordinanza della corte che dichiari inammissibile o rigetti la richiesta (art. 47 commi 2° e 3°). E' da escludere la sospensione quando la richiesta non è fondata su elementi nuovi rispetto a quelli di una precedente richiesta rigettata o dichiarata inammissibile (art. 47 comma 2°). Finché dura la sospensione, restano sospesi i termini della prescrizione del reato e, se la richiesta di rimessione proviene dall'imputato, anche i termini di durata massima della custodia cautelare previsti dall'art. 303 comma 1° (infra, cap. IV, §§ 19-20). La sospensione consente comunque il compimento degliatti urgenti (art. 47 comma 3°). La decisione della corte di cassazione, che procede in camera di consiglio ex art. 127 dopo aver eventualmente acquisito le necessarie informazioni (art 48 comma 1°), assume la forma dell'ordinanza. Che potrà essere di inammissibilità, di rigetto o di accoglimento: in quest'ultima ipotesi l'ordinanza – contenente l'indicazione del nuovo giudice, da individuare ai sensi dell'art 11 (retro, § 5) – è immediatamente comunicata al giudice designato e al giudice originariamente competente. Da notare che, quando la corte di cassazione rigetta o dichiara inammissibile la richiesta di rimessione, può condannare l'imputato – così deve essere inteso l'inesatto riferimento alle «parti private» risultante dall'art. 48 comma 6° – al pagamento di una somma (da 1000 a 5000 euro) a favore della cassa delle ammende. Quanto alla conservazione degli atti del processo oggetto di rimessione, (ferma restando l'utilizzabilità degli atti validamente compiuti dinanzi al giudice a quo, in quanto inseriti nel fascicolo dibattimentale), vale ora la regola, secondo cui il giudice designato procede alla rinnovazione degli atti quando una (qualsiasi) delle parti ne faccia richiesta. Con due sole eccezioni concernenti, da un lato, l'ipotesi che si tratti di atti «di cui è divenuta impossibile la ripetizione» e, dall'altro, l'eventualità che si versi in una delle due situazioni rispettivamente contemplate dal comma comma 1-bis dell’art. 190-bis. L'ipotesi di una nuova richiesta di rimessione è regolata dall'art. 49, che consente l'iterazione sia nel caso in cui la richiesta sia diretta ad ottenere un ulteriore spostamento del processo, sia nel caso in cui essa miri ottenere per la prima volta il relativo provvedimento, già negato da un’ordinanza di rigetto o d’inammissibilità. L’ulteriore spostamento del processo può essere richiesto quando nella sede designata si ripresenta una situazione riconducibile al disposto dell'art.45 ovvero quando, essendo venute meno nella sede originaria le ragioni che avevano indotto a sollecitare l'intervento della corte di cassazione, si creano le premesse per una revoca del provvedimento di rimessione. Nel caso in cui, invece, sia intervenuto un provvedimento negativo della corte di cassazione, bisogna distinguere: in presenza di un'ordinanza che abbia rigettato la precedente richiesta o abbia dichiarato l'inammissibilità della stessa per manifesta infondatezza, l'ulteriore richiesta, per non essere dichiarata inammissibile, deve essere fondata su «elementi nuovi» (art. 49 comma 2°). La richiesta dichiarata inammissibile per motivi diversi dalla manifesta infondatezza – si consideri il disposto dell'art. 46 comma 4° – può essere sempre riproposta (art. 49 comma 4°). 13. La posizione di parte del pubblico ministero e la sua funzione tipica. Il pubblico ministero, pur rivestendo la qualità di parte nel processo, anzi fin dalla fase delle indagini preliminari, costituisce, al tempo stesso, un organo dell'apparato statale incaricato di vegliare «all'osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia», nonché, tra l'altro, di iniziare ed esercitare l'azione penale (artt. 73 e 74 ord. giud.). 15
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Ma il pubblico ministero non è solo affrancato dal potere esecutivo, ma gode di una posizione di indipendenza (c.d. esterna) rispetto a tutti gli altri poteri costituzionali. A riguardo rilevanti sono l’art. 101 comma 2° Cost e l'art. 107 comma 4° Cost. Anzitutto, l'art. 104, si riferisce pure alla magistratura requirente che gode, del resto, dell'elettorato attivo e passivo rispetto all'organo di autogoverno (Consiglio superiore della magistratura). Ancora, l'art. 108 comma 2° Cost., laddove demanda alla legge il compito di assicurare l’indipendenza del pubblico ministero presso le giurisdizioni speciali, non può che valere, a maggior ragione, per il pubblico ministero istituito pressi) gli organi di giurisdizione ordinaria. Inoltre, l'art 109 Cost. statuendo e che l'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, indica un obiettivo il cui raggiungimento sarebbe in maniera inevitabile compromesso se al potere esecutivo fosse dato interferire, grazie alla sopraordinazione goduta sugli apparati di polizia, nell'attività investigativa del pubblico ministero. Un peso assorbente riveste, infine, il canone dell'obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 Cost.). Non solo, la Corte ha riaffermato (sentenza n. 420 del 1995) che l'indipendenza non tollera interferenze esterne non solo nel momento in cui il pubblico ministero decide in ordine all'esercizio dell'azione penale, ma pure nel corso dell'intera fase anteriore delle indagini preliminari. Allo stato, il pubblico ministero risponde del suo operato solo di fronte alla legge, godendo delle stesse garanzie attribuite al giudice circa il reclulamento, l'inamovibilità dalla sede e la soggezione al potere di controllo del Consiglio superiore della magistratura. L'aspirazione in senso accusatorio del sistema e la parità tra accusa e difesa trovano un primo sviluppo nel titolo II del libro I dedicato al pubblico ministero colto quale soggetto del procedimento (artt. 50-54-quater). Vi trovano posto disposizioni che regolano i rapporti tra i diversi uffici _ed all'interno di ogni ufficio in modo tale da evidenziare l'acquisita natura di parte del titolare dell'accusa e l'autonomia delle soluzioni rispetto aquelledettate per il giudice. L'art. 50 comma 1° conferisce, anzitutto, al pubblico ministero la titolarità dell'azione penale. Pertanto, nel sistema codicistico non trova spazio né l'azione penale privata, conferita cioè alla persona offesa dal reato, né l'azione penale popolare, attribuita cioè al quisque de populo. Si tenga presente, però, che l'art. 21 d. lgs. 28 agosto 2000, n. 274, prevede che per «i reati procedibili a querela è ammessa la citazione a giudizio dinanzi al giudice di pace della persona alla quale il reato è attribuito su ricorso della persona offesa» (infra, cap. XIII § 10). Sempre l'art. 50 comma 1° enuncia, poi, il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale, in piena aderenza all'art. 112 Cost.: il doveroso esercizio dell'azione rinviene quale suo unico limite la richiesta di archiviazione . Si noti, tuttavia, come le sole attività riportabli all’inizio dell'azione penale, e non già al suo proseguimento,siano presidiate dalla previsione di una nullità assoluta (art. 179 comma 1°). La lettura coordinata con l'art. 405 – che elenca gli atti tipici di esercizio dell'azione penale, contenenti tutti la formulazione dell'imputazione – permette di individuare il momento di inizio del processo penale in senso proprio, riservando la fase delle indagini preliminari al mero procedimento. Al contempo, lettura coordinata con l'art. 60 dedicato all'assunzio ne della qualità di imputato, chiarisce come quest'ultima discenda unicamente da un atto – la formulazione dell'imputazione – che segna l'avvenuto esercizio dell’azione penale (infra, § 21). Trattandosi di fatti in mancanza dei quali il pubblico ministero non può agire validamente, le condizioni di procedibilità sono suscettibili, in concretp, di collidere con principio dell'obbligatorietà dell'azione penale. Non trova, invece, posto nel codice un altro consueto principio – quello della pubblicità dell'azione penale – perché la sua enunciazione è parsa superflua: i poteri attribuiti alla persona offesa, specie là dove consentono di opporsi alla richiesta di archiviazione (art. 410), non sono assimilabili all'esercizio di un'azione penale privata. Il 3° comma esprime, poi, il tradizionale principio della irretrattabilità dell'azione penale: questa, una volta esercitata, esce dalla sfera del suo autore e comporta l'insorgere di un dovere decisorio in capo al giudice: ciò equivale a dire che l'oggetto del processo penale è indisponibile. Naturale, a tal punto, sottoporre le cause di sospensione o di interruzione dell'azione penale al principio di tassatività. 14. L'organizzazione e la distribuzione del lavoro tra gli uffici: loro rapporti. In forza dell'art. 51 comma 1° lett. a le funzioni di pubblico ministero nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado sono esercitate dai magistrati della procura della Repubblica presso il tribunale. In virtù dell'art. 71 ord. giud., alle procure della Repubblica presso i tribunali ordinari possono essere addetti magistrati onorari in qualità di vice procuratori «per l'espletamento delle funzioni indicate dall'art. 72». 16
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Una deroga all'art. 51 comma 1° lett. a, con il consentire al procuratore della Repubblica presso il tribunale di delegare nominativamente determinate funzioni, da precisarsi di volta in volta, ad uditori giudiziari, a vice procuratori onorari addetti all'ufficio, a «personale in quiescenza da non più di due anni che nei cinque anni precedenti abbia svolto le funzioni di polizia giudiziaria», ovvero a laureati in giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola biennale di specializzazione per le professioni legali di cui all'art. 16 d. lgs. 17 novembre 1997, n. 398. Dal comma lett. b dell'art. 51 si desume, invece, che i magistrati della procura della Repubblica presso la corte d'appello esercitano, per regola, le funzioni di pubblico ministero nei soli giudizi di impugnazione, così come accade sempre per i magistrati della procura generale presso la corte di cassazione relativamente a tale giudizio. Merita evidenziare, in proposito, come la partecipazione al giudizio d'appello del rappresentante dell'ufficio presso il giudice di primo grado, che abbia presentato le conclusioni e ne abbia fatta richiesta nell'atto di appello, non si configuri alla stregua di una deroga in senso proprio. In tal caso la sostituzione, atteggiandosi a delega nominativa, è disposta, sulla base di una valutazione di mera opportunità, dallo stesso procuratore generale presso la corte d'appello al quale continuano a spettare i relativi avvisi (art. 570 comma 3°). Al procuratore generale non sono neppure forniti mezzi per controllare la mancata attivazione dei procuratori della Repubblica del suo distretto nei riguardi di informazioni che non assurgano al ramo di notizia di reato: esse, infatti, non impongono di richiedere il decreto di archiviazione, allorché non siano state neppure iscritte, per la loro indeterminatezza, nell'apposito registro ex art. 335 (art. 109 disp. att.). Durante la fase delle indagini preliminari si apre una serie di canali informativi tra procure della Repubblica e relative procure generali presso la corte d'appello, e viceversa. Si considerino le notizie e le segnalazioni di cui all'art. 118-bis disp. att. che preludono, quando il coordinamento investigativo non sia stato promosso o non risulti effettivo, al potere del procuratore generale presso la corte d'appello di riunirei procuratori della Repubblica che procedono ad indagini collegate (infra, cap. V, § 28). L'unico strumento mediante il quale il procuratore generale presso la corte d'appello subentra, nella titolarità delle indagini preliminari, al procuratore della Repubblica del sua distretto è l'avocazione. Il relativo potere non è generalizzato, ma sempre subordinato a tassative previsioni legislalive così da caratterizzarsi come istituto di natura eccezionale (cfr. 2 n. 42 della legge delega). L'avocazione scatta in maniera, per così dire, automatica quando ricornano le situazioni qui di seguito descritte (infra, cap. V, § 32). In primo luogo, nel caso di impossibilità di provvedere, nell'ambito dell'ufficio della procura della Repubblica, alla tempestiva sostituzione del magistrato designato a seguito di astensione o di incompatibilità (art. 372 comma 1° let. A); in secondo luogo, nel caso di omessa tempestiva sostituzione del magistrato da parte del capo dell'ufficio, ricorrendo alcune tra le fattispecie che avrebbero imposto al giudice di astenersi e consentito alle parti di ricusarlo (art. 372 comma 1° lett. b.); infine, in un diverso contesto, nel caso di omessa presentazione, nei termini prefissati, della richiesta di archiviazione ovvero di omesso esercizio, sempre nei medesimi termini, dell’azione penale (art. 412 comma 1°). Meno solido è il collegamento con il presupposto dell'inerzia rispetto al caso di avocazione (facoltativa) che si configura, nel procedimento per reati di competenza del tribunale o della corte d'assise (infra, cap. V, § 35), quando il giudice per le indagini preliminari fissa l'udienza in camera di consiglio, non avendo accolto in prima battuta la richiesta di archiviazione (art. 412 comma 2° in rapporto all'art. 409 comma 3°), oppure quando ritiene ammissibile l'opposizione all'archiviazione proposta dalla persona offesa (art. 410 comma 3°). Nella medesima prospettiva si colloca l'avocazione consentita al procuratore generale nell'ipotesi in cui il giudice dell'udienza preliminare abbia indicato al pubblico ministero le ulteriori indagini da svolgersi ad integrazione di quelle già svolte, ma ritenute «incomplete» (art. 421-bis comma 2°). Investe una valutazione complessa, poi, l'ipotesi delineata dall'art. 372 comma 1- bis. Qui il procuratore generale, assunte le necessarie informazioni, dispone, sempre con decreto motivato, l'avocazione delle indagini preliminari per una serie di delitti di criminalità organizzata, allorquando, trattandosi di indagni collegate, non risulti effettivo il coordinamento prescritto ex art. 371 comma 1° e non abbiano dato esito le riunioni disposte o promosse dal procuratore generale, anche d'intesa con gli altri procuratori generali interessati (in-fra, cap. V, § 35). In aggiunta al vincolo del decreto motivato, si prevede, inoltre, che copia del provvedimento con cui il procuratore generale presso la corte appello (al pari del procuratore nazionale antimafia nelle ipotesi appena ricordate) dispone l'avocazione delle indagini preliminari è sempre trasmessa al Consiglio superiore della magistratura ed ai procuratori della Repubblica interessati. Ciò consente a questi ultimi di proporre reclamo al procuratore generale 17
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi presso la corte di cassazione. Per assicurare incisività ed efficienza all'ufficio dell'accusa, gli effetti dell'avocazione disposta nel corso delle indagini preliminari perdurano al di là di tale fase. Anche se il codice non usa il termine competenza, per regolare la distribuzione dei lavori tra i vari uffici del pubblico ministero, il parametro adottato è il medesimo, posto che il pubblico ministero trae la propria titolarità alle funzioni (c.d. legittimazione) in modo riflesso dalla competenza del giudice del dibattimento presso il quale è istituito. La legittimazione spetta al procuratore della Repubblica territorialmente «competente» secondo i criteri stabiliti dagli agli art. 8, 9, 10 e 16, ancorché nel relativo circondario non abbia sede la corte d'assise. Se il pubblico ministero ritiene che la competenza a conoscere il reato spetti ad un giudice diverso da quello presso cui esercita le sue funzioni, trasmette tempestivamente gli atti all'ufficio del pubblico ministero presso il giudice competente. L’ufficio che ha ricevuto gli atti, ove dissenta - non potendo ritrasmetterli al mittente, perché ne deriverebbe una stasi non altrimenti superabile - demanda la risoluzione di tale contrasto negativo al procuratore generale presso la corte d'appello o a quello presso la corte di cassazione, qualora appartenga ad un diverso distretto. Il procuratore della Repubblica dissenziente trasmette all'organo risolutore del contrasto tutti gli atti del procedimento in originale o in copia. La risoluzione del contrasto non è in ogni caso parificabile agli effetti che scaturiscono dal provvedimento con cui la corte di cassazione risolve un conflitto di competenza. La statuizione del procuratore generale estrinseca la sua portata solo all'interno della fase delle indagini preliminari ed unicamente nei confronti degli appartenenti all'ufficio del pubblico ministero. Anche la sorte degli atti diverge da quella delle prove acquisite dal giudice incompetente (art. 26). Il carattere tendenzialmente investigativo degli atti effettuati dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero, insieme ai ritmi accelerati impressi alla fase delle indagini preliminari, hanno suggerito di conservare agli atti compiuti prima della trasmissione o della designazione l'efficacia che è loro propria (art. 54 comma 3°). In parte analoghe sono le cadenze del contrasto positivo. In questo caso, tuttavia, il presupposto è duplice, poiché non basta che le indagini preliminari abbiano ad oggetto il medesimo fatto storico, seppure, magari, diversamente qualificato, ma occorre, al pari di quanto è contemplato per i conflitti di competenza tra giudici (art. 28), che esse siano a carico della stessa persona. Più precisamente, allorquando il pubblico ministero procedente riceva notizia che presso un altro ufficio sono in corso indagini preliminari così caratterizzate, ne informa senza ritardo il pubblico ministero presso quell'ufficio, richiedendogli la trasmissione degli atti (art. 54-bis comma 1°). A sua volta, il pubblico ministero che ha ricevuto la richiesta, ove non ritenga di aderirvi, ne informa il procuratore generale presso la corte d'appello ovvero, qualora appartenga ad un diverso distretto, il procuratore generale presso la corte di cassazione. Assunte le necessarie informazioni, il procuratore generale determina con decreto motivato, secondo le regole dettate per la competenza del giudice, quale ufficio debba procedere, dandone comunicazione agli uffici interessati. A proposito dei contrasti positivi, il legislatore si è preoccupato di contemplarne la risoluzione anticipata, prevedendo l'ipotesi in cui, prima della designazione operata dal procuratore generale, uno degli uffici procedenti desista, trasmettendo gli atti all'altro (art. 54-bis comma 3°). Quando, invece, due giudici per le indagini preliminari siano investiti contemporaneamente di una richiesta relativa al medesimo fatto, si verifica un conflitto positivo di competenza che sarà risolto dalla corte di cassazione (art. 25). L'art. 54-quater prevede poi un controllo sulla legittimazione del pubblico ministero a svolgere le indagini preliminari con riguardo ai parametri della competenza per territorio e per connessione. Titolari del potere di promuovere l'incidente sono, infatti, la persona sottoposta alle indagini che abbia avuto conoscenza delle indagini a suo carico nonché la comunicazione dell'iscrizione del, suo nominativo nel registro delle notizie di reato o l'invio dell'informazione di garanzia e (ma, poco comprensibilmente, solo in questo secondo caso) la persona offesa, nonché i rispettivi difensori. L'elenco dei presupposti può dirsi tassativo, tuttavia non appare dubbio, ad esempio, che la procedura in discorso sia innescabile a seguito un decreto di perquisizione del pubblico ministero. La richiesta di trasmettere gli atti al corrispondente ufficio istituito presso il giudice competente è depositata presso la segreteria del pubblico ministero procedente, a pena di inammissibilità, corredata delle ragioni poste a sostegno dell'indicazione del diverso giudice ritenuto competente. Il pubblico ministero, nel termine non perentorio di dieci giorni, è posto di fronte all'alternativa o di accogliere la richiesta, trasmettendo gli atti al pubblico ministero istituito presso il giudice ritenuto competente (anche diverso 18
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi da quello indicato) o di rigettarla. In tale ultimo caso, e così pure quando non ottenga risposta nel termine prescritto, al richiedente – a cui la decisione deve essere, evidentemente, comunicata – resta il potere di investire, nei successivi dieci giorni, della questione il procuratore generale presso la corte d'appello o quello presso la corte di cassazione, qualora il giudice ritenuto competente appartenga ad un diverso distretto. Nel termine, al pari del precedente, non perentorio di venti giorni dal deposito della richiesta il procuratore generale, assunte le necessarie informazioni e, se del caso, ottenuta la trasmissione di copia degli atti del procedimento (art. 4-bis, comma 2° disp. att. così come introdotto dall'art. 48 1. 16 dicembre 1999, n. 479), provvede con decreto motivato dandone comunicazione al richiedente e agli uffici interessati. La richiesta non può essere riproposta, a pena di inammissibilità, salvo che si fondi su «fatti nuovi e diversi». La formula legislativa si limita qui ad esplicitare un principio generale: la decisione, almeno per l'organizzazione degli uffici del pubblico ministero, è resa rebus sic stantibus sicché a superare la clausola non vale, di per sé, la mera indicazione di un diverso giudice ritenuto competente. Chiarito che i termini di durata delle indagini preliminari continuano a decorrere dal momento che non si profila alcuna paralisi nel relativo svolgimento. 15. L'astensione. L'astensione - e la conseguente necessità di sostituire il magistrato designato con un altro - trova nell'art. 52 un'agile disciplina. Essa resta - almeno stando alla lettera - non obbligatoria sotto il profilo processuale, si fonda genericamente su «gravi ragioni di convenienza», presuppone una dichiarazione motivata, è decisa dal capo dell'ufficio o dal procuratore generale presso la corte d'appello o presso la corte di cassazione, se riguarda i capi degli uffici (art. 52 commi 2° e 3°). La sostituzione è effettuata con un magistrato appartenente al medesimo ufficio, ma la regola è derogabile allorché si tratti del capo dell'ufficio. Stante la sua qualità di parte, il pubblico ministero non può essere ricusato. Qualche difficoltà interpretativa può insorgere dal riferimento normativo al «magistrato» - e non già al rappresentante del pubblico ministero - per quanto riguarda le figure dell'uditore giudiziario, del vice procuratore onorario e dell'ufficiale di polizia giudiziaria (nonché del laureato in giurisprudenza che frequenti il secondo anno della scuola biennale di specializzazione per le professioni legali) occasionalmente delegati all'esercizio di funzioni requirenti. L'istituto estende il suo ambito ai primi due soffietti in forza della qualifica di magistrato e dell'equiparazione al magibre 1988, n. 449). La stessa conclusione non vale, invece, per _gli ultimi due soggetti: qui soccorre la revocabilità della delega, consentita nelle so-le ipotesi «in cui il codice di procedura penale prevede la sostituzione del pubblico ministero» (art. 22 d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449). 16. I rapporti all'interno dell'ufficio. Ciascun ufficio del pubblico ministero si compone del titolare (procuratore generale presso la corte di cassazione o presso la corte d'appello; procuratore della Repubblica presso il tribunale ordinario) e di uno o più magistrati addetti all'ufficio (sostituti procuratori). Negli uffici delle procure della Repubblica presso i tribunali ordinari possono essere istituiti posti di procuratore aggiunto in proporzione all'organico dell'ufficio (art. 70 comma 1° ord. giud., così come modificato dall'art. 4 d. lgs. 4 maggio 1999, n. 138). Alle procure collocate presso le sezioni distaccate delle corti d'appello sono preposti avvocati generali alla dipendenza del procuratore generale (art. 59 comma 3° ord. giud.). I titolari dirigono l'ufficio a cui sono preposti e ne organizzano l'attività, secondo quei criteri di buon andamento ed imparzialità che ispirano il funzionamento della pubblica amministrazione. Il titolare può anche procedere ad una designazione congiunta. La piena autonomia del magistrato del pubblico ministero, rispetto al titolare dell'ufficio, è tutelata dagli artt. 70 comma 4° ord. giud. e 53 comma 1°, che attuano la legge delega (art. 2 n. 68) là dove prescrive clic «le funzioni di pubblico ministero in udienza siano esercitate in piena auonomia». Il riferimento al termine «udienza» — nel quale riecheggia l'anteo adagio francese secondo cui «la penna è serva, ma la parola è libera» — consente, pertanto, di assicurare l'autonomia del pubblico mini- stero nell'udienza preliminare oppure nell'udienza per l'applicazione della pena nella fase delle indagini preliminari (art. 447) o per il giudizio abbreviato (art. 441), investendo, addirittura, il potere di rinunciare all'impugnazione, anche se la stessa è stata proposta da altro pubblico ministero (art. 589 comma 4°). Per conseguenza, si deve ritenere che, nell'intera fase delle indagini, la sostituzione operata dal titolare dell'ufficio non incontri i limiti rigo-rosi stabiliti dall'art. 53 comma 2°. 19
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi La ratio sottostante al riconoscimento codicistico dell'autonomia sta nel consentire che la condotta del magistrato possa adeguarsi all'oralità dell'udienza. Ciò non toglie che il capo dell'ufficio possa impartire direttive sulle premesse dell'udienza. L'autonomia del magistrato del pubblico ministero nell'udienza comporta che le cause di sostituzione restino circoscritte perché non si risolva-no in un espediente volto ad aggirare quel principio. L'art. 53 commi 2° e 3° fornisce, al riguardo, un elenco assai articolato. Un primo gruppo si riferisce a cause che consentono una valutazione discrezionale da parte del capo dell'ufficio come il «grave impedimento» e «le rilevanti esigenze di servizio». Un secondo — definibile in termini di obbligatorietà – concerne alcune fra le situazioni in presenza delle quali il giudice sarebbe obbligato ad astenersi: il rinvio all'art. 36 comma 1° lett. a, b, d ed e rende palese che sono state escluse le «gravi ragioni di convenienza» di cui alla lett. h. Un terzo gruppo riguarda la sostituzione effettuata con il consenso del magistrato interessato: le cause possono essere le più disparate, perché la tutela dell'obiettività della parte pubblica è assicurata dal consenso. Qui possono trovare spazio anche quelle «gravi ragioni di convenienza» che avrebbero potuto sorreggere una richiesta di astensione. Spetterà al capo dell'ufficio scegliere tra le due vie. Resta da considerare il caso in cui il capo dell'ufficio non abbia provveduto alla sostituzione in presenza di uno dei presupposti considerati nel secondo gruppo: essendo la sostituzione demandata al procuratore generale, con designazione di un magistrato del suo ufficio, si avrà qui una figura simile all'avocazione. Nel caso in esame la designazione vale, invece, per le sole funzioni di udienza e per le attività che ne seguono, cosicché la sostituzione disposta ex art. 53 comma 3° riveste un'efficacia meramente temporanea. Ma è sul piano dei presupposti che si coglie appieno, la differenza tra i due istituti: la sostituzione, infatti, opera successivamente all'esercizio dell'azione penale, mentre l'avocazione ex art. 372 lett. b si colloca nella fase delle indagini preliminari. Per guanto riguarda la fase delle indagini preliminari, in forza di una lettura a contrario dell'art. 53, non vi è dubbio che il magistrato del pubblico ministero goda di un certo grado di autonomia. 17. Uffici del pubblico ministero e criminalità di stampo mafioso. Una serie di deroghe che incidono sulla divisione del lavoro e sui _rapporti tra gli uffici del pubblico ministero, così da creare, fin dalla fase delle indagini preliminari, una sorta di procedimento speciale per tali reati (c.d. doppio binario). Per quel che qui importa, la disciplina speciale concernente il pubblico ministero opera nei procedimenti di cui all'art. 51 comma 3-bis, cioè quelli relativi ai delitti, consumati o tentati, di associazione di tipo mafioso (art. 416bis c.p.) e di sequestro di persona a scopo estorsivo (art. 630 c.p.), ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. (c.d. reati «fine» rispetto al delitto di associazione di stampo mafioso) ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo (c.d. reati «mezzo»), al delitto di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), al delitto di associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43), nonché per i delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo (art. 51 comma 3-quater, così come introdotto dall'art. 10-bis comma 1° 1. 15 dicembre 2001, n. 438). Per tutti i reati in discorso le funzioni di pubblico ministero nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado sono attribuite all'ufficio che ha sede presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello. Il procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto costituisce, sempre nell'ambito del suo ufficio, una direzione distrettuale antimafia. Negli uffici delle procure distrettuali può essere comunque istituito un posto di procuratore aggiunto. Salvi casi eccezionali, il procuratore distrettuale designa per l'esercizio delle funzioni di pubblico ministero nei procedimenti in discorso i magi-strati addetti alla direzione (art. 70-bis ord. giud.). La continuità nella designazione può, però, venir meno, essendo previsto che — su richiesta del procuratore distrettuale — il procuratore generale presso la corte d'appello, per giustificati motivi, possa disporre che le funzioni di pubblico ministero per il dibattimento siano esercitate da un magistrato designato dal procuratore della Repubblica presso il giudice competente (art. 51 com- ma 3-ter): l'eccezione alla deroga ripristina, così, la regola. Tutto ciò, naturalmente, non scongiura l'eventualità che si diano contrasti, positivi o negativi, tra i diversi uffici del pubblico ministero sulla relativa legittimazione a procedere. 20
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi In proposito, l'art. 54-ter muove dalle consuete due ipotesi. Se il contrasto si verifica tra diverse direzioni distrettuali, la risoluzione è affidata al procuratore generale presso la corte di cassazione, ma al procuratore nazionale antimafia è demandata, in virtù della sua sfera di cognizione privilegiata, una funzione consultiva. Se, invece, il contrasto insorge all'interno del medesimo distretto, il compito tocca al procuratore generale presso la corte d'appello. Diversa è, invece, la collocazione della procura (rectius, direzione) nazionale antimafia, istituita nell'ambito della procura generale presso la corte di cassazione (art. 76-bis ord. giud.). Ad essa è preposto un magistrato di cassazione (il procuratore nazionale antimafia, per l'appunto), di spiccate attitudini organizzative e professionali, il quale viene nominato con delibera del Consiglio superiore della magistratura di concerto con il Ministro della giustizia; tale incarico ha la durata di quattro anni e può essere rinnovato una sola volta. Alla direzione sono addetti, quali sostituti, venti magistrati con funzioni di magistrati di corte d'appello, essi pure nominati dal Consiglio superiore della magistratura, sentito il procuratore nazionale antimafia. Al procuratore nazionale sono attribuite unicamente le funzioni previste dall'art. 371- bis e dato che esse investono i soli procedimenti per i reati di cui all'art. 51 comma 3- bis, si può cogliere nella direzione nazionale antimafia la fisionomia di un ufficio del pubblico ministero specializzato. In una situazione del genere. In effetti, il procuratore nazionale antimafia appare investito di due nuclei di funzioni: quelle di impulso al coordinamento e quelle di impulso alle investigazioni. Al primo nucleo è ascrivibile il compito di assicurare, d'intesa con i procuratori distrettuali interessati, il collegamento investigativo anche tramite i magistrati della direzione nazionale antimafia (lett. a). Il procuratore nazionale antimafia e, inoltre, investito del potere di impartire ai procuratori distrettuali specifiche direttive, alle quali essi debbono attenersi al fine di prevenire e risolvere contrasti sulle modalità relative al coordinamento delle attività di indagine (lett. f). Estremo rimedio al mancato coordinamento il procuratore nazionale antimafia può ricorrere allo strumento dell'avocazione (lett. h) (infra, cap. V, § 37). L'impulso alle investigazioni si risolve, anzitutto, nell'acquisizione e nell'elaborazione di notizie, di informazioni e di dati attinenti alla criminalità organizzata, ai fini non solo del coordinamento investigativo, ma pure della repressione dei reati (art. 371-bis comma 3o lett. c). Nella medesima prospettiva si colloca la facoltà di procedere a colloqui personali con detenuti ed internati, attribuita – senza necessità di autorizzazione – al procuratore nazionale antimafia ai fini delle funzioni di impulso e di coordinamento ex art. 371- bis. Anche la funzione di curare, mediante applicazioni temporanee dei magistrati della direzione nazionale e delle direzioni distrettuali antimafia, la necessaria flessibilità e mobilità degli apparati del pubblico ministero, così da soddisfare specifiche e contingenti esigenze investigative e processuali (art. 371-bis comma 3° lett. b). I presupposti sono l’esistenza di procedimenti di particolare complessità o che richiedono specifiche esperienze e competenze professionali. L'applicazione è disposta con decreto motivato del procuratore nazionale antimafia, sentiti i procuratori generali e i procuratori della Repubblica interessati. Il decreto di applicazione è trasmesso senza ritardo al Consiglio superiore della magistratura per l'approvazione, nonché al Ministro della giustizia (art. 110-bis commi 2° e 3° ord. giud.). Poiché il titolare dell'ufficio al quale il magistrato viene applicato non può designare il medesimo per la trattazione di affari diversi da quelli in-dicati nel decreto di applicazione (art. 110-bis comma 4° ord. giud.), è logico desumerne che anche nel corso delle indagini preliminari non siano consentite sostituzioni, se non quelle scaturenti dall'art. 36 lett. a, b, d ed e. Anche da questo punto di vista si coglie l'estrema duttilità e la grande latitudine di questa particolare forma di applicazione che, di fatto, finisce per ridimensionare l'ambito dell'istituto dell'avocazione, pur utilizzabile dallo stesso procuratore nazionale antimafia. 18. Le funzioni ed i soggetti di polizia giudiziaria. le funzioni di polizia giudiziaria «sono svolte alle dipendenze e sotto la direzione dell'autorità giudiziaria» (art. 56). L'elevazione al rango di soggetto del procedimento non altera, pertanto, la tradizionale collocazione della polizia giudiziaria tra gli organi ausiliari dell'autorità giudiziaria. L'art. 55 comma 1°, occupandosi così delle attività che la polizia svolge anche di propria iniziativa – vale a dire senza un previo impulso dell'autorità giudiziaria – segue una classica tripartizione. L'attività informativa si sostanzia nell'acquisire la notizia di reato, secondo le forme dell'apprensione diretta o della ricezione (art. 330) e 21
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi nel riferirla, con ritmi accelerati, ancorché variamente stabiliti, al pubblico mini- stero (art. 347). L'attività investigativa consiste nel ricercare l'autore del reato mediante il compimento di atti atipici e di atti tipici (art. 348 comma 2°)` L'attività assicurativa, infine, quale ideale perfezionamento della precedente, è riferita alle fonti di prova, in conformità al canone secondo cui la prova si forma tendenzialmente in sede dibattimentale. La norma menziona, inoltre, l'obbligo di raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale e l'obbligo di impedire che i reati siano portati a conseguenze ulteriori. L'art. 55 comma 2° considera, per completezza, le funzioni che la polizia giudiziaria adempie su ordine o su delega dell'autorità giudiziaria. Per quanto riguarda il pubblico ministero sono da ricordare accanto al genenerale potere coercitivo, nel cui esercizio è consentito ricorrere non solo alla polizia giudiziaria ma, pure, alla forza pubblica, le direttive ai sensi dell’art. 348 comma 3° e gli atti delegabili ex art. 370. Né vanno dimenticate le funzioni esecutive consistenti – ad esempio – nell'eseguire le notificazioni richieste dal pubblico ministero con riferimento ai soli atti di indagine o ai provvedimenti «che la stessa polizia giudiziaria è delegata a compiere o è tenuta ad eseguire» (art. 151 comma 1°), ovvero nel documentare, mediante verbale o annotazioni, gli atti del titolare delle indagini (art. 373 comma 6°). Per quanto riguarda il giudice – oltre al potere coercitivo di cui si e appena fatto cenno (art. 131) – va rammentato come l'intervento della polizia giudiziaria possa essere chiesto per eseguire provvedimenti ordinatori quali l'accompagnamento coattivo dell'imputato (art. 132) o di altre persone (art. 133), misure cautelari personali o reali, provvedimenti che dispongono mezzi di ricerca della prova come le ispezioni (art. 244), le perquisizioni (art. 247), i sequestri (art. 253). Si noti come nei procedimenti con detenuti e nei procedimenti davanti al tribunale del riesame il giudice può disporre, in caso di urgenza, che le notificazioni siano eseguite dalla polizia penitenziaria del luogo in cui i destinatari sono detenuti (art. 148 comma 2°, così novellato dall'art. 17 comma 1° lett. a d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con l. 31 luglio 2005, n. 155). L'elenco di chi riveste la qualifica di ufficiale o di agente di polizia giudiziaria è fornito dall'art. 57. In una posizione del tutto particolare si situano coloro che fanno parte della già ricordata Direzione investigativa antimafia (Dia) istituita, nell'ambito del dipartimento della pubblica sicurezza, con d.l. 29 ottobre 1991., n. 345, convertito con modificazioni dalla 1. 30 dicembre 1991, n. 410. Il relativo personale, attinto da quello dei ruoli della polizia di Stato, dell'arma dei carabinieri e della guardia di finanza, è investito, oltre che delle funzioni di investigazione preventiva attinente alla criminalità organizzata, anche del compito di «effettuare indagini di polizia giudiziaria relative esclusivamente a delitti di associazione di tipo mafioso o comunque ricollegabili all'associazione medesima» (art. 3 comma l° d.l. 29 ottobre 1991, n. 345). 19. L'organizzazione della polizia giudiziaria e la sua dipendenza funzionale dall'autorità giudiziaria. L'attribuzione dei compiti di polizia giudiziaria a funzionari appartenenti alla pubblica amministrazione posti, pertanto, alle dipendenze di superiori politici ed amministrativi - presenta l'inconveniente di consentire ad organi estranei all'attività giudiziaria di condizionare l'esercizio dei compiti giudiziari. La scarsezza di personale o la modestia delle attrezzature tecniche della polizia giudiziaria finisce per compromettere così l'indipendenza esterna dell'ordine giudiziario e la stessa garanzia che discende dal principio dell'obbligatorietà dell'azione penale. Occorre distinguere la dipendenza funzionale dall'autorità giudiziaria dalla dipendenza burocratica dalla pubblica amministrazione. Benché tutte le funzioni di polizia giudiziaria siano sempre svolte alla dipendenza e sotto la direzione dell'autorità giudiziaria, il legame che si instaura con la medesima è variabile perché costruito in relazione ai diversi apparati amministrativi. L'art. 56, come tipica norma a valenza organizzativa, individua una triplice struttura. La prima concerne i servizi di polizia giudiziaria così come previsti dal-la legge, con implicito richiamo all'art. 17 1. 1° aprile 1981, n. 121, che prevede l'istituzione e l'organizzazione di simili unità da parte del diparti-mento di pubblica sicurezza, «nei contingenti necessari, determinati dal Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro della giustizia». Le amministrazioni interessate devono costituire servizi centrali ed interprovinciali della polizia di Stato, dell'arma dei carabinieri e del corpo della guardia di finanza: al riguardo, devono ricordarsi il Servizio centrale operativo della polizia di Stato (Sco), il Raggruppamento operativo speciale dell'arma dei carabinieri (Ros), il gruppo di investigazione sulla criminalità organizzata della guardia di finanza (Gico). In determinate regioni e per particolari esigenze, le predette strutture possono essere poi costituite in servizi interforze (art. 12 comma 2° d.l. 13 maggio 1991, n. 152). Nella stessa prospettiva si colloca l'introduzione di unità antiterrorismo. 22
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi In sede attuativa è stata collocata la regola (art. 12 comma 1° disp. att.) secondo la quale fanno parte dei servizi tutti gli uffici e le unità cui, dalle rispettive amministrazioni o dagli organismi previsti dalla legge, sono affidate, in via prioritaria e continuativa, le funzioni di polizia giudiziaria. Il grado massimo di dipendenza organizzativa e funzionale dall'autorità giudiziaria si coglie in rapporto alla seconda struttura, cioè alle sezioni di polizia giudiziaria. Esse sono istituite (art. 56 lett. b) unicamente presso ogni procura della Repubblica (del tribunale ordinario o del tribunale per i minorenni), al fine di garantire uno stretto rapporto con l'organo che dirige, per regola, le indagini preliminari (art. 327) e di scongiurare una proliferazione che avrebbe finito per comprometterne il livello di efficienza. A sua volta, l'art. 6 disp. att. prevede che il personale delle sezioni non debba essere inferiore al doppio dei magistrati della procura della Repubblica presso il tribunale e stabilisce in due terzi il rapporto numerico tra ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria. Al grado minimo di dipendenza organizzativa e funzionale sono posti (terza struttura) i restanti ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria tenuti per legge a compiere indagini a seguito di una notizia di reato. Dal sistema si ricava che la disponibilità e conferita al magistrato in quanto titolare delle indagini preliminari o del processo, benché, secondo l'organizzazione tipica dell'ufficio del pubblico ministero, al procuratore della Repubblica sia sempre consentito sostituirsi al magistrato designato per le indagini preliminari nell'impartire ordini alla polizia giudiziaria. La disponibilità da parte del singolo magistrato, oltre che diretta, può dirsi anche immediata, non essendo sottoposta né al filtro dei capi dell'organizzazione della polizia giudiziaria, né a quello del dirigente dell'ufficio del pubblico ministero. Le attività di polizia giudiziaria per i giudici del distretto, ivi compreso il giudice per le indagini preliminari, sono svolte dalle sezioni istituite presso le corrispondenti procure della Repubblica: qui la disponibilità non è immediata, come esplicitano sia l'art. 58 comma 2° sia l'art. 131, laddove prevede che il giudice, ancorché ai fini dell'esercizio dei poteri coercitivi, possa «chiedere l'intervento della polizia giudiziaria». Va, infine, evidenziato come, in termini generali, l'art. 83 ord. giud., novellato dall'art. 23 delle norme di adeguamento approvate con d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, demandi al procuratore generale presso la corte d'appello l'esercizio della sorveglianza sul rispetto delle norme in ordine alla diretta disponibilità della polizia giudiziaria da parte dell'autorità giudiziaria. 20. I rapporti di subordinazione. La diffusa convinzione che la dipendenza funzionale della polizia giudiziaria dall'autorità giudiziaria risulterebbe priva di una qualche effettività se non fosse accompagnata da forme di dipendenza organizzativa ha trovato nel sistema uno spazio di notevole rilevanza nella direzione attuativa dell'art. 109 Cost. Benché gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria restino sempre subordinati, in via di principio, agli enti amministrativi di appartenenza, l'autorità giudiziaria risulta anch'essa investita di una serie di poteri di natura tipicamente gerarchica. L'entità di tali poteri segna, pertanto, il reale livello della dipendenza funzionale. L'art. 59 costruisce il rapporto di subordinazione anche qui con riguardo alla tipologia dell'organizzazione della polizia giudiziaria. Le sezioni, considerate quali unità organiche, si pongono in un rapporto di subordinazione nei confronti del procuratore della Repubblica che dirige l'ufficio presso cui esse sono istituite (art. 59 comma 1°). Il disegno di evitare interferenze con l'amministrazione di appartenenza è perfezionato dal divieto di distogliere gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria dalla loro attività se non per disposizione del magistrato dal quale dipendono (art. 59 comma 3°). L'esclusiva destinazione a compiti di polizia giudiziaria può essere de-rogata solo in casi eccezionali o per necessita di istruzione o di addestramento (art. 10 comma 3° disp. att.). Nei confronti dei servizi, il rapporto di subordinazione si attenua nel senso che gli ordini dell'autorità giudiziaria sono mediati dalle gerarchie amministrative. Pertanto, la responsabilità personale investe unicamente l'ufficiale preposto al servizio. Dal punto di vista del potere disciplinare, la relativa responsabilità si pone nei soli confronti del procuratore della Repubblica presso il tribunale. Il rapporto di subordinazione è ulteriormente rafforzato dall'obbligo, in capo alle singole amministrazioni, di ottenere il consenso del procuratore della Repubblica presso il tribunale o del procuratore generale presso la corte d'appello per allontanare, anche provvisoriamente, dalla sede od assegnare ad altri uffici i dirigenti dei 23
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi servizi (art. 14 disp. att.) e di vincolare altresì le promozioni dei dirigenti degli uffici al parere favorevole dei magistrati predetti (art. 15 comma 2° disp. att.). In ordine al potere disciplinare, in sede attuativa si sono individuate le singole fattispecie di illecito con le relative sanzioni (art. 16 disp. att.), nonché si è introdotto un analitico regolamento del rito medesimo instaurato dal procuratore generale presso la corte d'appello (artt. 17 e 18 disp. att.), a partire dalla contestazione scritta dell'addebito e dall'obbligaloria assistenza del difensore. 21. L'imputato e la persona sottoposta alle indagini. L'individuazione del momento in cui taluno assume la qualità di imputato – e, quindi, di parte in senso stretto – è stata colta dal codice sulla base di considerazioni di ordine sistematico ancorate alla volontà di creare un rigido spartiacquetra la fase delle indagini preliminari (il procedimento) e quella successiva all'esercizio dell'azione penale (il processo vero e proprio). Nella prima fase, l'attribuzione di un reato (c.d. imputazione preliminare, ovvero ipotesi di imputazione ovvero, ancora, addebito provvisorio), sebbene emergente, ad esempio, dall'adozione di una misura restrittiva della libertà personale, presenta un carattere precario connesso allo stato fluido delle indagini; in sede processuale, invece, superato il dubbio circa la non in- fondatezza della notizia di reato, l'addebito si cristallizza nella formulazione dell'imputazione, che, a sua volta, si risolve nella richiesta dell'indefettibile accertamento giurisdizionale. Facendo coincidere l'assunzione della qualità di imputato con l'atto che contiene la formale individuazione della persona a cui un determinato fatto storico penalmente rilevante è attribuito - e, quindi, con l'avvenuto esercizio dell'azione penale, ai sensi dell'art. 405, sicché senza imputato non c'è processo - l'art. 60 enumera gli atti tipici dai quali tale assunzione scaturisce. Alcuni si configurano quali domande dell'organo dell'accusa, come le richieste di rinvio a giudizio (suscettibile di sfociare, poi, nel giudizio abbreviato), di giudizio immediato e di decreto penale di condanna. Altri sono il prodotto di un incontro di volontà tra le parti, come la richiesta di applicazione della pena nel corso delle indagini preliminari (art. 447 comma 1°). Altri, ancora, assumono la veste di atti di impulso: tali il decreto di citazione diretta nel giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica emesso dal pubblico ministero (art. 550 comma 1°) o, nel giudizio direttissimo, la contestazione orale dell'imputazionein dibattimento o il decreto di citazione a giudizio se l'imputato è libero (previsti, rispettiva-mente, dagli artt. 451 comma 4° e 450 comma 2°). A questi atti sono da aggiungere sia la contestazione del reato connesso o del fatto nuovo al-l'udienza preliminare (art. 423 commi 1° e 2°) o nel dibattimento (artt. 517 e 518 comma 2°) sia la formulazione coatta dell'imputazione allorquando la richiesta di archiviazione non sia stata accolta, neppure in seconda battuta, dal giudice per le indagini preliminari (art. 409 comma 5°). In un sistema dove l'azione penale è, come già sappiamo (retro, § 13), irretrattabile (art. 50 comma 3°), la perdita della qualità di imputato può derivare solo da una sentenza o da un provvedimento ad essa assimilabile. L'art. 60 comma 2° fornisce la relativa casistica (sentenza di non luogo a procedere non più soggetta ad impugnazione, sentenza di prosciogli-mento o di condanna irrevocabili, decreto penale divenuto esecutivo) da integrarsi con l'ordinanza che dichiara l'inammissibilità dell'impugnazione, nonché con le sentenze che dichiarano il difetto di giurisdizione (art. 20 comma 2°) o di competenza (art. 22 comma 3°) in quanto importano la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice ritenuto competente. Per contro, ai sensi dell'art. 60 comma 3°, la qualità di imputato risorge per effetto della revoca della sentenza dinon luogo a procedere o dell'emissione del decreto di citazione a dibattimento per il giudizio di revisione, essendo la relativa richiesta apparsa ammissibile e non manifestamente infondata (art. 636 comma 1°), ma in margine al primo caso bisogna introdurre una distinzione. Il prosciolto, infatti, riacquista la qualità di imputato con l'ordinanza che fissa l'udienza preliminare allor- ché il pubblico ministero abbia richiesto il rinvio a giudizio, essendo già state acquisite le nuovi fonti di prova (art. 436 comma 2°); se, invece, le nuovi fonti debbano essere ancora acquisite, l'ordinanza di riapertura del-le indagini non produce il medesimo effetto formale. Il prosciolto riassumerà, in tal caso, la qualità di imputato unicamente allorquando, a seguito delle indagini espletate – nei confronti di chi è, per il momento, solo persona sottoposta alle indagini stesse – il pubblico ministero provveda a formulare l'imputazione, ed eserciti così una seconda volta l'azione pena-le a carico del medesimo soggetto per il medesimo fatto, non operando al riguardo il diveto di un secondo giudizio sancito dall'art. 649. In ordine all'estensione alla «persona sottoposta alle indagini preliminari» (o all'«indagato» secondo l'espressione corrente ormai penetrata nel linguaggio codicistico) delle garanzie e dei diritti attribuiti a chi ha assunto la 24
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi qualità di imputato, l'art. 61 ha opportunamente evitato una costruzione in chiave di riscontri formali: è sufficiente la semplice sottoposizione della persona alle indagini preliminari. Più precisamente, taluno diviene persona sottoposta alle indagini a seguito, anzitutto, del ricevimento da parte della polizia giudiziaria o del pubblico ministero di una notizia qualificata di reato (denuncia, referto; ma pure querela, istanza, richiesta) contenente un'incolpazione nei confronti di un soggetto determinato. Inoltre, viene in gioco la valutazione di dati emergenti dalle indagini e ritenuti idonei a fornire un principio di conoscenza circa l'attribuibilità a taluno di _un fatto di reato. L'ipotesi trae origine dalla nozione di indizio, così come omesso utilizzata dal legislatore (artt. 63 comma 1°, 207 comma 2°, 267 comma 1°, 273 comma 1°, 312, 384 comma 1° e 705 comma 1°), nonostante le interferenze che si creano con la nozione di prova indiziaria scaturente dall'art. 192. Con la prima espressione ci si riferisce ad un risultato conoscitivo indispensabile per adottare alcune misure, anche ad opera del giudice, nel corso della fase delle indagini preliminari o per far-ne scaturire determinati effetti diversi dalla decisione sul dovere di punire. Con la seconda, invece, si allude alle c.d. prove critiche assoggettate ad una apposita regola di giudizio al momento della valutazione probatoria. La tutela assicurata alla «persona sottoposta alle indagini preliminari» si estende tanto per i diritti dell'imputato quanto per le garanzie a lui riconosciute, senza alcun limite derivante dall'effettivo compimento di un qualche atto del procedimento. L'art. 61 comma 2° sancisce poi, la regola per cui alla persona sottoposta alle indagini si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo esplicite statuizioni in diverso senso. 22. Le dichiarazioni rese dall'imputato. Le norme contenute negli artt. 62-65 presentano un oggetto comune (riguardando dichiaraszioni rese dall'imputato, dalla persona sottoposta alle indagini ovvero da soggetti che a seguilo di tali dichiarazioni possono assumere le predette qualità) ed uno scopo comune (mirando tutte ad assicurare nei rapporti con I'autorità procedente un livello di lealtà e di civiltà adeguato ai canoni personalistici tipci del modello accusatorio). In effetti, l'art. 62 assume una portata estremamente lata con il prescrivere che le dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento dal-l'imputato e dalla persona sottoposta alle indagini non possono formare oggetto di testimonianza. In primo luogo, la norma investe non solo le dichiarazioni sollecitate (artt. 294 comma 299 comma 3-ter, 301 comma 2-ter, 302, 364 comma 388 e 391 comma 3°), ma pure quelle che il soggetto rilasci di propria iniziativa (artt. 350 comma 7°, 374 comma 2°, 415-bis comma 3°, 421 comma 2° e 422 comma 4°). Sono escluse, pertanto, le dichiarazioni rilasciate prima dell'avvio del procedimento o al di fuori di esso (c.d. res gestae): si pensi a quanto narrato ad un ufficiale di polizia giudiziaria nel corso di una conversazione svoltasi in un bar. Infine, stante la natura oggettiva del divieto, è inibito pure l'ingresso alla testimonianza di chi riferisca, anche avendolo appreso da altri, il con-tenuto delle dichiarazioni dell'imputato o dei soggetti a lui assimilati. La regola probatoria in discorso esplica la sua funzione precipua nei confronti delle dichiarazioni che la persona sottoposta alle indagini o i soggetti individuabili ex art. 63 rendono alla polizia giudiziaria al di fuori dell'assistenza del difensore Il legislatore ha inteso dare efficacia rappresentativa solo alla documentazione appositamente redatta ed utilizzabile entro i limiti stabiliti in funzione dello sviluppo procedimentale (cfr. art. 514 comma 1°). Al tempo stesso, ha voluto impedire che, ricorrendo al duplice meccanismo delle «dichiarazioni spontanee» e della «testimonianza de auditu», possa venire aggirato il diritto al silenzio riconosciuto dal successivo art. 64 comma 3°. È appena il caso di evidenziare che l'inosservanza del divieto posto dall'art. 62 non è priva di sanzioni processuali. Acquisita illegittimamente, la testimonianza in discorso risulta, infatti, compresa nella sfera dell'inutilizzabilità costruita dall'art. 191 comma 1°. La disciplina delle dichiarazioni indizianti costituisce non solo un'anticipazione del diritto al silenzio operante in sede di interrogatorio (art. 64 comma 3"), ma, nei confronti di chi è chiamato a deporre dinnanzi al giudice, suona a completamento della regola per cui nessuno può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere la propria responsabilità penale (art. 198 comma 2°). L’art. 63 viene in gioco nei confronti di chi abbia già commesso il reato — sebbene, al momento, ciò fosse ignorato dall'autorità procedente — e non già di chi ponga in essere il reato mediante le dichiarazioni che sta rendendo: si pensi ad una falsa testimonianza o ad una calunnia. Profilatisi gli indizi, si determinano, in capo 25
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi all'autorità procedente, tre obblighi distinti Anzitutto, vige l'obbligo di interrompere l'esame, come pure l'eventuale assunzione d'informazioni. Inoltre, l'autorità procedente deve avvertire la persona che «potranno» essere svolte indagini nei suoi confronti per effetto della mutata veste processuale. Il richiamo alla mera eventualità di future indagini tien conto che le dichiarazioni indizianti sono magari rese non davanti al pubblico ministero — titolare delle indagini — ma davanti alla polizia giudiziaria o al giudice i quali saranno, in ogni caso, tenuti a trasmettere, nelle forme ordinarie, la notizia di reato al suo destinatario ultimo (ai sensi, rispettiva- mente, degli artt. 347 e 331). Poiché l'art. 63 comma 1° non contempla l'obbligo di avvertire l'indiziato che «le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti» così come prevede, invece, l'art. 64 comma 3° lett. a, il soggetto non è messo sull'avviso circa gli effetti sfavorevoli che potrebbero scaturire da ulteriori dichiarazioni rese prima dell'inizio dell interrogatorio o delle sommarie informazioni ex art. 350. Infine, l'invito alla persona che ha rilasciato le dichiarazioni indizianti a nominare un difensore accentua il divario rispetto a coloro ai quali il fatto è attribuito da una comune notizia di reato. Nei confronti di costoro l'invito è formulato, di regola, nell'informazione di garanzia, da inviarsi, però, solo a partire dal primo atto cui il difensore ha diritto di assistere (art. 369 comma 10). La disciplina dell'art. 63 si perfeziona con il divieto di utilizzare, contro la persona autoindiziatasi, le dichiarazioni rese prima dell'avvertimento (c.d. inutilizzabilità soggettivamente relativa). La norma vuole, infatti, tutelare la libertà di autodeterminazione di chi, se fosse stato consapevole del proprio status, avrebbe ben potuto esercitare il diritto al silenzio e non rilasciare dichiarazioni a sé pregiudizievoli. La prevista inutilizzabilità anche nei confronti di coloro che dalle dichiarazioni indizianti sono comunque coinvolti (c.d. inutilizzabilità assoluta) si spiega, dunque, col proposito di disincentivare l'adozione di comportamenti contra legem intesi ad acquisire non già il contributo della persona ormai sottoposta alle indagini (a tal fine sarebbe sufficiente, infatti, il più circoscritto divieto posto dal 1° comma), bensì dichiarazioni accusatorie a carico di terzi. 23. L'interrogatorio. Il sistema distingue in maniera netta l'esame dell'imputato dall'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini e dell'imputato stesso. Date le loro rispettive funzioni, il primo è collocato tra i mezzi di prova (artt. 208210: infra, cap. III, § 9), il secondo è disciplinato dagli artt. 64 e 65. Nella fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero procede all'interrogatorio il titolare delle indagini è libero di scegliere il momento in cui assumere l'atto, salvo che si tratti di una persona sottoposta a custodia cautelare (e non già ad arresto in flagranza o a fermo di indiziato di delitto): in tal caso l'interrogatorio del giudice deve precedere quello del pubblico ministero (art. 294 comma 6°). Il pubblico ministero, ove non intenda formulare richiesta di archiviazione, è chiamato a notificare, prima della scadenza del termine di durata delle indagini preliminari, un avviso di conclusione delle medesime indirizzandolo alla persona sottoposta alle indagini ed al difensore. Tale avviso contiene, tra l'altro, l'avvertimento che l'indagato ha facoltà, entro venti giorni, di presentarsi per rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di essere sottoposto ad inter-rogatorio. Non solo il pubblico ministero è tenuto a procedere all'interrogatorio, se il soggetto lo richiede, ma all'inosservanza della prescrizione in ordine all'invio dell'avviso è ricollegata una nullità – da intendersi a regi-me intermedio – della richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 comma 1°) o del decreto di citazione a giudizio del pubblico ministero (art. 552 comma 2°). Nella fase in discorso, essendo il giudice per le indagini preliminari tendenzialmente privo di poteri ufficiosi, il relativo interrogatorio si atteggia come attività sempre doverosa. Ciò vale, in sede di convalida, per quello dell'arrestato o del fermato, «salvo che questi non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire» (art. 391 comma 3°) e per quello di chi sia sottoposto ad una misura cautelare personale, entro termini scadenzati: immediatamente e, comunque, non oltre cinque giorni dall'esecuzione se si tratta di custodia cautelare in carcere (a meno che all'atto in discorso si fosse non oltre dieci giorni dall'esecuzione o della notificazione del provvedimento cap. IV, § 15). Ma vi è un correttivo: se il pubblico ministero ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare, l'interrogatorio deve avvenire entro quarantotto ore (art. 294 commi 1°, 1-bis, 1-ter). Si noti, però, come dal solo mancato interrogatorio nei termini prescritti della persona in stato di custodia cautelare discenda la caducazione della relativa misura (art. 302). Il giudice procede, inoltre, ad interrogatorio in rapporto a talune vicende delle misure cautelare personali: quando il pubblico ministero, nel corso della fase delle indagini preliminari, gli ha richiesto di sospendere la persona 26
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi sottoposta alle indagini dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio (art. 289 comma 2°); quando gli è richiesto di revocare o sostituire la misura applicata: qui 1 atto è facoltativo, ma diviene obbligatorio se l'istanza medesima «è basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli già valutati» (art. 299 comma 3-ter); del pari obbligatorio è l'interrogato-rio quando il giudice proroga la custodia cautelare in carcere disposta per esigenze probatorie (art. 301 comma 2-ter). Esercitata l'azione penale, l'imputato è libero di sottoporsi ad interrogatorio in sede di udienza preliminare (artt. 421 e 422), così come nel giudizio abbreviato. Dal punto di vista funzionale, all'interrogatorio condotto dal pubblico ministero si suole attribuire un prevalente carattere investigativo, a quello condotto, invece, dal giudice si suole ricollegare un prevalente significato di controllo e di garanzia. Quanto all'assistenza tecnica un dato comune è rappresentato dal diritto del difensore di essere, anche in termini brevi (art. 364 comma 5°), avvisato del compimento dell'atto così da potervi sempre assistere. Quanto alla difesa personale, gli artt. 64 e 65 modellano l'interrogatorio in maniera idonea a garantire una partecipazione libera e cosciente da parte del soggetto. L'art. 64 comma 1°, stabilendo che la persona assoggettata al regime di custodia cautelare o detenuta per altra causa, intervenga libera nell'interrogatorio, salve le cautele necessarie per prevenire il pericolo di fuga. L'art. 64 comma 2° esplicita il principio per cui nel corso dell'interrogatorio non possono essere impiegati, ancorché con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare le capacita mnemoniche o valutative. In questo quadro si colloca il nucleo essenziale della disciplina del diritto al silenzio della persona sottoposta ad interrogatorio. Prima che inizi l’interrogatorio vero e proprio, scatta per l’organo procedente l'obbligo di rivolgere alla persona interrogata un triplice avvertimento, ai sensi del suddetto art. 64 comma 3°. In primo luogo (lett. a), il soggetto deve essere edotto che le dichiarazioni che renderà potranno sempreessere utilizzate nei suoi confronti. In secondo luogo (lett. b), deve essere avvertito che, fermo restando quanto previsto dall'art. 66 comma 1°, circa l'obbligo di fornire le proprie generalità, gli compete «la facoltà di non rispondere ad alcuna domanda», ma che, in ogni caso, il procedimento proseguirà il suo corso. Al fine di dare effettività a tali prescrizioni, alla loro omissione è ricollegata l'inutilizzabilità delle dichiarazioni eventualmente rese. In terzo luogo (lett. c), la persona interrogata deve essere altresì avvertita che «se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità (li altri, assumerà in ordine a tali fatti, l'ufficio di testimone». Peraltro, l'indagato destinato a vedersi attribuire coattivamente la qualifica di testimone per il solo fatto di avere rilasciato, nel corso dell'interrogatorio, dichiarazioni coinvolgenti la responsabilità di terze persone — anche se non sollecitato da una specifica domanda — non è sottoposto ad una disciplina dell'esame del tutto analoga a quella del testimone non indagato. Si spiega così perché, anche al mancalo avvertimento in discorso, l'ari. 64 comma 3- bis ricolleghi una duplice «sanzione»: per un verso, la persona interrogata non potrà assumere, in ordine ai fatti riferiti e concernenti la responsabilità di altri, l'ufficio di testimone; per altro verso, le dichiarazioni eventualmente rese contra alios non saranno utilizzabili nei confronti dei terzi coinvolti, ferma restando la loro utilizzabilità, nei confronti del dichiarante (c.d. inutilizzabilità relativa). Dall'esercizio del diritto a non rispondere - ossia di non collaborare - l'organo procedente non può ricavare conseguenza alcuna in quanto insindacabile espressione del diritto di difesa personale. Una volta che il soggetto abbia dichiarato di voler rispondere, entrano in gioco le prescrizioni dettate per l'interrogatorio nel merito dall'art. 65. Esse presentano un carattere più specifico, operando esclusivamente per l'atto assunto dall'autorità giudiziaria. La portata di tali prescrizioni (obbligo di contestare in forma chiara e precisa alla persona sottoposta alle indagini il fatto attribuitole, di renderle noti gli elementi di prova esistenti a suo carico e, se non può derivarne pregiudizio per le indagini, di comunicargliene le fonti) è, però, destinata a subire adattamenti in rapporto allo sviluppo dell'iter procedimentale (fase delle indagini preliminari o udienza preliminare). Del resto, per l'interrogatorio dell'arrestato o del fermato cui procede il pubblico ministero, l'art. 388 comma 2° detta prescrizioni solo in parte analoghe (infra, cap. V, § 20). La dimensione dell'interrogatorio come strumento difensivo emerge appieno dal (sempre successivo) invito ad esporre quanto la persona ritenga utile per discolparsi e dalla mancata riproduzione dell'invito ad in-dicare le fonti di prova a favore, nonché dall'assenza dell'obbligo di dire la verità, salvi i limiti scaturenti dalle norme che incriminano l'autocalunnia e la calunnia. In ordine allo svolgimento dell'atto, la tecnica adottata è quella delle domande poste in via diretta dal solo organo procedente. 27
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 24. L'identificazione e l'esistenza in vita dell'imputato. Le questioni relative all'identificazione dell'imputato (ossia ai contrassegni che caratterizzano l'individuo nella vita di relazione) ed alla sua esistenza in vita so-no affrontate con una tecnica legislativa assai semplificata. Per quanto concerne il profilo dell'identità personale o anagrafica (art.66), nel primo atto del procedimento in cui è presente l'imputato – atto che non coincide necessariamente con l'interrogatorio – l'autorità giudiziaria lo invita a dichiarare le proprie generalità e quant'altro può valere ad identificarlo, ammonendolo sulle conseguenze cui si espone chi rifiuta. L'impossibilità di attribuire all'imputato le sue esatte generalità è irrilevante in quanto non pregiudica il compimento di alcun atto da parte della polizia giudiziaria o dell'autorità giudiziaria, purché sia certa l'identità fisica della persona. L'attribuzione di generalità erronee è trattata alla stregua di un mero errore materiale, così da far luogo alla rettificazione mediante il relativo procedimento in camera di consiglio (infra, cap. II, § 10). Allo scopo di ridurre il margine dei possibili errori nell'applicazione dei c.d. benefici penali, a causa dell'incompleta identificazione del soggetto e dei suoi precedenti penali. L'art. 66-bis. prevede che l'autorità giudiziaria debba, in ogni stato e grado del procedimento, comunicare a quella competente ai fini dell'applicazione della legge penale la circostanza che l'indagato o l'imputato è già stato segnalato, magari sotto diverso nome, «all'autorità giudiziaria quale autore di un reato commesso antecedentemente o successivamente a quello per il quale si procede». Dal profilo dell'identità personale si distingue quello dell'identità fisica che, per l'imputato, si sostanzia nella coincidenza tra la persona nei cui confronti è esercitata l'azione penale e quella che in effetti è assoggettata a processo. Tocca, pertanto, al pubblico ministero, nella fase delle indagini preliminari, disporre gli accertamenti del caso sulla base dei quali saranno formulate le conseguenti richeste al giudice. Se, invece, il dubbio insorge nel processo, le determinazioni in materia saranno tratte dal giudice dell'udienza preliminare o del dibattimento. II codice non si occupa neppure dell'errore sull'identità fisica (c.d. errore di persona) che risulti nel corso della fase delle indagini preliminari: soccorre in proposito l'ampiezza delle formule per le quali è consentito al pubblico ministero richiedere il decreto di archiviazione (art. 411). Se l'errore di persona risulta invece nel processo, il giudice, ai sensi dell'art. 68, sentiti obbligatoriamente il pubblico ministero e l'imputato, pronuncia semenza ex art. 129. L'incertezza circa l'età minore dell'imputato è sciolta dal giudice minorile con le forme caratteristiche di quel rito. La soluzione è coerente ad un sistema che demanda al giudice specializzato la cognizione di tutti i reati commessi da minori degli anni diciotto e risponde, al tempo stesso, all'intento garantistico di evitare che, durante il tempo occorrente per l'esplelamento della relativa perizia, la persona della cui età minore si dubita possa rimanere a contatto, se sottoposto a custodia cautelare in carcere, con imputati maggiorenni. In coerenza con queste premesse, allorche l'autorità giudiziaria abbia ragione di ritenere che l'imputato o la persona sottoposta alle indagini sia minorenne, trasmette gli atti al procuratore della Repubblica presso il tribunale minorile. Al pari di quanto osservato per il caso di incertezza sull'identità fisica, anche l'incertezza sull'esistenza in vita dell'imputato non è più disciplinata dal codice. Premesso che non conta la dichiarazione di morte presunta pronunciata dal giudice civile, se il dubbio è risolto nel senso della morte, il pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari chiede l'archiviazione per estinzione del reato (art. 150 c.p. in rapporto all'art. 411), mentre, nel corso del giudizio, il giudice proscioglie, avvalendosi della regola posta dall'art. 531 comma 2°. Posto che la morte dell'imputato si risolve in una causa estintiva del reato, la relativa declaratoria rimane subordinata in modo esplicito alla gerarchia delle formule scaturente dall'art. 129 comma 2°. Pertanto, l'accertata morte dell'imputato non dovrebbe impedire al giudice, se già risulti evidente che il fatto non sussiste, che l'imputato non l'ha commesso ovvero che il fatto non costituisce reato, di adottare la formula di merito. L'esito rileva, ovviamente, ai fini dell'efficacia conferita alla sentenza di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno intentabile contro gli eredi (art. 652). L'art. 69 comma 2° ha cura di precisare che la sentenza erroneamente dichiarativa dell'estinzione del reato per morte dell'imputato non impedisce un nuovo esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto a carico della medesima persona. Tale previsione va messa in rapporto con l'art. 649, là dove contempla per l'ipotesi in discorso un'espressa deroga al principio del ne bis in idem (infra, cap. X, § 5). 28
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 25. Infermità mentale e partecipazione cosciente. Ogni persona fisica è, di regola, legittimata ad assumere la qualità di imputato, ossia è titolare della capacità ad essere parte nel processo penale. Tale capacità difetta, però, negli infanti e negli immuni, da distinguersi in «assoluti» o «relativi», a seconda che l'esenzione dalla giurisdizione valga per tutte, le imputazioni, o solo per alcune. Nozione distinta e logicamente successiva è quella di capacità processuale dell'imputato, che si risolve nell'idoneità ad esercitare, all'interno del processo, i diritti e le facoltà ricollegati all'assunzione di tale qualità. L'eccezione più vistosa alla normale coincidenza tra le due capacità è rappresentata dall'ipotesi dell'infermità mentale dell'imputato sia antecedente che sopravvenuta al fatto costituente il reato. L'infermità mentale dell'imputato è commisurata e valutata sulla inidoneità del soggetto a partecipare coscientemente al processo. Una volta che non debba essere pronunciata — in forza della sua priorità pro reo — sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento ex art. 129, la valutazione sull'esistenza dell'infermità di mente dell'imputato non è necessariamente subordinata all'esito di un'indagine peritale disponibile anche d'ufficio. Il giudice può, infatti, persuadersene altresì sulla base di elementi ricavabili da perizie appena espletate o da manifestazioni conclamate. Qualora la perizia psichiatrica venga disposta, nel lasso di tempo occorrente per il suo svolgimento l'attività giudicante subisce consistenti limitazioni, sicché può parlarsi di una «paralisi parziale». Il giudice può assumere, su richiesta del difensore, solo le prove che possono condurre al proscioglimento dell'imputato e, sempre su richiesta delle parti, anche al-tre prove unicamente nel caso di pericolo nel ritardo (art. 70 comma 2°). Se la necessità di provvedere sorge durante la fase delle indagini preliminari, la perizia è disposta dal giudice solo su richiesta delle parti con le forme dell'incidente probatorio (art. 70 comma 3°). Accertato che lo stato psichico dell'imputato ne impedisce la cosciente partecipazione al procedimento, il giudice – sempreché non debba pronunciare sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento – emette ordinanza di sospensione del procedimento a norma dell'art. 71 comma 1°. L'ordinanza, ricorribile per cassazione, produce una pluralità di effetti. Il più rilevante tra di essi è costituito dall'obbligo di nominare un curatore speciale a favore dell'imputato. La sospensione, infatti, non impedisce al giudice di assumere prove. Ulteriori effetti consistono nell'obbligatoria separazione del processo (art. 18 comma 1° lett. b) e nell'inoperatività della regola posta dall'art. 75 comma 3° circa la sospensione obbligatoria del processo civile (art. 71 comma 6°). Sul piano sostanziale, l’art 159 comma 1° c.p. dispone che il corso della prescrizione rimanga sospeso. L'ordinanza di sospensione, destinata per sua natura ad esplicare un'efficacia a tempo indeterminato, è immediatamente revocata, ex art. 72 comma 2°, allorché risultino integrati i presupposti di una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento, oppure sia acquisita la certezza che l'imputato è in grado di partecipare coscientemente al procedimento. Allo scopo di evitare che si cristallizzi la figura del cosiddetto «eterno giudicabile», l'art. 72 comma 1° impone al giudice di verificare comunque lo stato psichico dell'imputato con frequenze periodiche semestrali mediante appositi accertamenti peritali. Quanto al trattamento terapeutico, ai sensi dell'art. 73 vi provvede, invece, l'autorità competente (il sindaco) per l'adozione delle misure previste dalla normativa sul trattamento sanitario delle malattie mentali, sulla scorta di un'informativa del giudice comunicata col mezzo più rapido; solo se vi è pericolo nel ritardo, al giudice è consentito ordinare, anche d'ufficio, il ricovero provvisorio. Se è stata già disposta o debba disporsi la custodia cautelare, il ricovero si resolve in una misura alternativa alla custodia in carcere (infra, cap. IV, §§ 11 e 25). 26. La parte civile: legittimazione, costituzione ed esodo dal processo penale. La parte civile, il cui intervento è finalizzato ad ottenere le restituzioni o il risarcimento del danno ricollegabili al reato oggetto di accertamento in sede penale (art. 185 c.p.). Per quanto concerne la legitimatio ad causam, l'art. 74 stabilisce che l'azione civile di cui all'art. 185 c.p. possa essere esercitata dal soggetto che mira alle restituzioni o al risarcimento del danno (patrimoniale e non patrimoniale) cagionato dal reato, o dai suoi «successori universali». I danneggiato può costituirsi parte civile anche per mezzo di un procuratore speciale. 29
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Una volta costituitosi partecipa al processo in tutti i suoi gradi. Qualora sia carente la capacità processuale del danneggiato, costui dev'essere rappresentato (ad es. quando si tratta di un minore non emancipato), assistito (si pensi al minore emancipato e all'inabilitato), o autorizzato (si può fare riferimento all'interdetto, per il quale è richiesta la preventiva autorizzazione del giudice tutelare) nelle forme prescritte per l'esercizio delle azioni civili. Dopo aver posto questa regola, che è in perfetta consonanza con quanto stabilito, in tema di capacità processuale, dall'art. 75 c.p.c., l'art. 77 prevede, in successione, due diversi correttivi per l'ipotesi in cui risulti impedito l'inserimento dell'azione civile all'interno del processo penale. Anzitutto (art. 77 commi 2° e 3°), viene considerata l'eventualità della nomina di un curatore speciale, necessaria quando manchi la persona a cui spetterebbe la rappresentanza o l'assistenza e ricorrano ragioni di urgenza. Secondariamente (art. 77 comma 4°), ma solo sul presupposto di una «assoluta urgenza», viene consentito che il pubblico ministero eserciti l'azione civile nell'interesse del minore o dell'infermo di mente, finché non subentri il legale rappresentante. A sua volta, l'art. 79 stabilisce un termine iniziale e uno finale, tra i quali deve di regola collocarsi la costituzione di parte civile: quanto al primo, è previsto che la stessa debba avvenire «per l'udienza preliminare». Quanto al termine finale, previsto a pena di decadenza, esso coincide con l'effettuazione, da parte del giudice dibattimentale di primo grado, degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti di eui all'art. 484. Risulta preclusa la costituzione della parte civile una volta iniziata la trattazione delle questioni preliminari regolate dall'art. 491. L'esclusione può, anzitutto, essere la conseguenza di una richiesta motivata, proveniente dal pubblico ministero, dall'imputato e dal responsabile civile art. 80 comma 1°), Relativamente a tale richiesta, con cui possono essere denunciati svariati profili di illegittimità - quali, ad esempio, la tardività della costituzione, il difetto di legittimazione o di capacità processuale, l'inesistenza di un danno risarcibile - il giudice procedente è tenuto a pronunciarsi senza ritardo con un'ordinanza (inoppugnabile). Anche per la relativa richiesta di esclusione occorre rispettare dei termini perentori; va effettuata, prima che siano terminati gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; se, invece, la parte civile si è costituita nella fase degli atti preliminari al dibattimento o nel corso degli atti introduttivi del medesimo, la richiesta di esclusione deve essere avanzata in sede di trattazione delle questioni preliminari. Una seconda ipotesi di esclusione della parte civile è quella disposta – sempre con ordinanza inoppugnabile – ex officio dal giudice (art. 81), il quale, quando accerti l'inesistenza dei requisiti stabiliti per la costituzione di parte civile, può provvedere in conformità fino a che non sia stato aperto il dibattimento di primo grado. Come si è anticipato, si può anche verificare uno spontaneo recesso del danneggiato che, espressamente o tacitamente, revoca la costituzione di parte civile, ad esempio, perché ha concluso con l'imputato una transazio ne sul danno oppure perché, cambiata opinione, ritiene meglio tutelabili le sue pretese in sede civile. Nel easo di revoca espressa, che può aver luogo in ogni stato e grado del procedimento e riguardaretaluno soltanto de-gli imputati, occorre un'apposita dichiarazione, resa personalmente (a differenzadi quanto è richiesto per l'atto di costituzione) o per mezzo di un procuratore speciale. Le ipotesi di revoca tacita, o, meglio, presunta, sono invece tassativamente previste dall'art. 82 comma 2°. 27. Segue: i rapporti tra azione civile da reato e azione penale. Niente impedisce che l'azione di danno, esercitata nella sede naturale proceda in assoluta autonomia rispetto al parallelo processo penale. Nell'ipotesi in cui il processo penale si concluda con una sentenza irrevocabile di condanna, il danneggiato può sfruttare nel giudizio civile l'efficacia di giudicato ad essa riconosciutadall'art. 651 comma 1°, mentre non può accadere il contrario, poiché, grazie alla clausola disalvezza inserita nella parte finale dell'art. 652 comma è esclusa l'efficacia di giudicato della sentenza assolutoria. Solo in via di eccezione alla regola, l'art. 75 comma 3° detta una disciplina che ricalca quella del codice previgente, disponendo che il processo civile rimanga sospeso in attesa del giudicato penale – destinato, in questo caso, ad esercitare la sua efficacia anche ai sensi dell'art. 652 comma 1 ° – qualora l'azione sia stata proposta in sede civile dopo la sentenza penale di primo grado o dopo la precedente costituzione di parte civile nel processo penale. L'art. 75 comma 3° fa salve «le eccezioni previste dalla legge», con la conseguenza che il giudizio civile prosegue senza interruzioni il suo corso quando: a il processo penale è stato sospeso per incapacità dell'imputato (art. 71 comma 6°); b) vi è stata esclusione, ai sensi degli artt. 80 e 81, della parte civile (art. 88 comma 3°); c) la paste civile ha abbandonato il processo penale in seguito alla sua mancata accettazione del rito abbreviato (art. 441 30
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comma 4°); d) l'esodo della parte civile consegue alla pronuncia di una sentenza che applica la pena su richiesta delle parti (art. 444 comma 2°); e) il danneggiato, già costituitosi parte civile, esercita l'azione civile in sede propria, dopo che il giudice penale ha dichiarato estinto il reato per intervenuta oblazione (art. 141 comma 4° disp. att.). 28. Il responsabile civile. Oltre che nei confronti dell'imputato, il soggetto danneggiato dal reato può agire per le restituzioni e il risarcimento del danno nei confronti della persona fisica o dell'ente plurisoggettivo (anche non personificato), che, come recita l'art. 185 comma 2° c.p., è tenuto, a norma delle leggi civili, a rispondere per il fatto dell'imputato. A questo soggetto, obbligato in solido con il protagonista del processo penale, il codice di rito riserva il nome di «responsabile civile». La presenza del responsabile civile è strettamente collegata all'inserimento e al mantenimento, da parte del danneggiato, della pretesa restitutoria o risarcitoria all'interno del processo penale. Si è previsto che il responsabile civile venga citato su richiesta di parte e che possa, altresì, intervenire volontariamente nel processo penale. Ai sensi dell'art. 83 comma 1°, legittimati a richiedere la citazione sono esclusivamente la parte civile, che ha un trasparente interesse a fare inter-venire il coobbligato solidale, e il pubblico ministero, limitatamente all'ipotesi in cui, sul presupposto di una «assoluta urgenza», abbia esercitato l'azione civile a favore dell'infermo di mente o del minore (art. 77 comma 4°). Quanto ai tempi della richiesta, l'art. 83 comma 2° stabilisce solo il termine finale, ovverosia che venga «proposta al più tardi per il dibattimento». Verificato il fumus boni iuris della richiesta, il giudice procedente ordina la citazione con un decreto, il cui contenuto è specificato dall'art. 83 comma 3°. La citazione è nulla – si tratta di una nullità intermedia, desumibile dal combinato disposto di cui all'art. 178 comma 1° lett. c e all'art. 180 (infra, cap. Il, § 31) – qualora, per omissione o per erronea indicazione di qualche elemento essenziale, il responsabile civile non sia stato in grado di esercitare i suoi di-ritti nell'udienza preliminare o nel giudizio, ovvero qualora risulti nulla la relativa notificazione. È importante sottolineare che, come si ricava dalla lettera dell'art. 84 comma 1°, il responsabile civile, regolarmente citato, non è per ciò solo tenuto ad intervenire nel processo. Premesso che, al pari della parte civile, sta in giudizio col ministero di un difensore (art. 100 comma 1°), il responsabile civile, al quale è estesa la regola dell'immanenza della costituzione (art. 84 comma 40), può costituirsi in ogni stato e grado del processo. Anche se non è stato citato, il responsabile civile può intervenire volontariamente nel processo penale – per contribuire, ad esempio, alla dimostrazione di non colpevolezza dell'imputato o per contestare l'elemento fondante della sua obbligazione solidale – sempre che vi sia stata costiuzione di parte civile o il pubblico ministero abbia agito come supplente ai sensi dell'art. 77 comma 4°. È pur vero che, non essendo stato citato, non può essere pronunciata condanna nei suoi confronti e che, per la stessa ragione, non subisce l'efficacia extrapenale di un eventuale giudicato di condanna (art. 651 comma 1°), ma è facile comprendere il pregiudizio che gli potrebbe derivare, come convenuto nell'eventuale giudizio civile, dall'esistenza di una pronuncia che sancisce la responsabilità dell'imputato. Esiste un termine finale, stabilito a pena di decadenza, che coincide con l'effettuazione, nel dibattimento di primo grado, degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, previsti dall'art. 484. Si è già avuto modo di ricordare che tanto la citazione (art. 83 comma 6°) quanto l'intervento (art. 85 comma 4°) del responsabile civile perdono efficacia in caso di revoca della costituzione di parte civile o di esclusione di quest'ultima ai sensi degli artt. 80 e 81. Oltre a queste ipotesi di estro-missione del responsabile civile, va tenuta presente la possibilità di una sua esclusione su richiesta di parte o di ufficio. Le parti legittimate a pro-porre l'esclusione – a condizione che non si tratti della stessa parte che ha già chiesto la citazione – sono 1 imputato, la parte civile e il pubblico mini- stero (art. 86 comma 1°). La richiesta (motivata) di esclusione, sulla quale il giudice decide, con ordinanza, senza ritardo, de-ve essere proposta, a pena di decadenza, «non oltre il momento degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti nella udienza preliminare o nel dibattimento» (art. 86 comma 3°). L'esclusione sarà disposta, con ordinanza inoppugnabile, sia qualora venga accertata la mancanza dei requisiti per la citazione o per l'intervento del responsabile civile 31
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi (indipendentemente dall'eventuale rigetto, in sede di udienza preliminare, della richiesta di esclusione), sia qualora venga accolta dal giudice la richiesta di giudizio abbreviato. Se l'esclusione del responsabile civile è stata deliberata in seguito a richiesta della parte civile, viene meno, per il soggetto danneggiato dal reato, la possibilità di esercitare l'azione riparaloria ex delicto in sede propria. 29. Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria e l'ente responsabile per l'illecito amministrativo dipendente da reato. Una persona (fisica o giuridica) può essere assoggettata, in via sussidiaria ed eventuale, ad una obbligazione civile pecuniaria pari all'importo della multa o dell'ammenda inflitta al condannalo: più esattamente si può affermare che la responsabilità della persona civilmente obbligata si concretizza nel momento in cui il condannato risulta insolvibile (art. 534). Non è prevista la possibilità di un intervento volontario. Può essere, invece citata, «per l’udienza preliminare o per il giudizio», su richiesta del pubblico ministero o dell'imputato (art. 89 comma l°). Per quanto concerne la citazione, la costituzione e l'esclusione della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, l'art. 89 comma 2° rinvia alla normativa dettata per il responsabile civile, escludendo, tutta-via, esplicitamente l'applicabilità dell'art. 87 comma 3°: non viene, pertanto, disposta la sua esclusione da parte del giudice che accoglie la richiesta di giudizio abbreviato. La normativa recentemente approvata prevede l'irrogazione di sanzioni amministrative, consistenti nella sanzione pecuniaria, nelle sanzioni interdittive, nella confisca e nella pubblicazione della sentenza (art. 9 d. lgs. cit.), a carico degli enti forniti di personalità giuridica, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica (art. 1 comma 2° d. lgs. cit.), qualora vengano accertati reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio da parte di persone che rivestano funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente nonché di persone che ne esercitino, anche di fatto, la gestione e il controllo, ed, infine, di persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei soggetti precedentemente menzionati (art. 5 d. lgs. cit.). Va peraltro sottolineato che la responsabilità amministrativa collegata al reato-presupposto e le relative sanzioni possono venire in rilievo solo se espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della com- missione del fatto (art. 2 d. lgs. cit.). La cognizione dell'illecito amministrativo addebitabile all'ente appartiene al giudice penale competente per il reato dal quale l'illecito amministrativo dipende (art. 36 comma l° d. lgs. cit.). Se intende partecipare al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, l'ente, al quale si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni processuali relative all'imputato (art. 35 d. lgs. cit.), deve costituirsi – la sua costituzione è ammessa sin dalla fa-se delle indagini preliminari – depositando in cancelleria una dichiarazione. Come si è rilevato, la partecipazione dell'ente al processo penale è peraltro solo eventuale: fermo restando che, in caso di mancata costituzione, è prevista, sulla falsariga di quanto dispone il codice di rito relativamente all'imputato (infra, cap. V, § 42 e cap. VII, § 10), un'apposita dichiarazione di contumacia (art. 41 d.lgs. cit.). 30. La persona offesa dal reato. Anche se al titolare dell'interesse protetto dalla norma penale che si assume violata è attribuibile, qualora decida di intervenire nel processo, la qualifica di soggetto, anziché quella di parte. La nozione di persona offesa è stata dilatata mediante il riconoscimento di tale status a soggetti (prossimi congiunti dell'offeso deceduto in conseguenza del reato, enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato) che non sono titolari del bene giuridico tutelato dalla norma penale. In concomitanza con l'avvenuta rivalutazione del ruolo della persona offesa quale accusatore privato, avente titolo per supportare l'azione del pubblico ministero, è parso opportuno, in secondo luogo, operare in modo da tenere ben distinta la sua posizione da quella della parte civile, nel tentativo di caratterizzare con maggiore chiarezza quest'ultima come la parte che interviene nel processo penale per far valere la sua pretesa restitutoria o risarcitoria. Sul piano dei risultati, l'operazione si può dire riuscita per quanto concerne la fase delle indagini preliminari. Alla persona offesa dal reato in quanto tale vengono riconosciuti poteri assai ridotti.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 31. I diritti e le facoltà della persona offesa. L'art. 90 comma 1°, riprendendo il binomio che compare nella rubrica, rinvia ai «diritti» e alle «facoltà» della persona offesa garantiti da specifiche previsioni legislative, e contestualmente puntualizza che, a prescindere da tali attribuzioni, l'offeso dal reato è legittimato, in via generale, a «presentare memorie e, con esclusione del giudizio di cassazione, a indicare elementi di prova». Quanto ai termini del binomio, essi trovano la loro giustificazione nella diversa robustezza delle posizioni soggettive di cui è titolare la persona. A seconda dei casi, le memorie saranno indirizzate al pubblico ministero (per prospettare, tra l'altro, una diversa ricostruzione del fatto criminoso o per sollecitare la richiesta di una misura cautelare) o al giudice procedente (per eccepire, ad esempio, una nullità), anche se è bene precisare che in entrambe le ipotesi, diversamente da quanto prevede l'art. 121 con riferimento alle memorie provenienti dalle parti ed aventi come destinatario il giudice, non corrisponde, almeno di regola, un dovere di tali soggetti di deliberare sulle medesime. Sempre in via generale, alla persona offesa è riconosciuto altresì, in ogni stato e grado del procedimento, escluso, ovviamente, il giudizio davanti alla corte di cassazione, il potere di «indicare elementi di prova». Anche relativamente alla persona offesa, che, in ipotesi, potrà essere un ente collettivo – con o senza personalità giuridica – si pone la questione della capacità processuale. A questo proposito, l'art. 90 comma 2" prende in considerazione il soggetto minorenne nonché quello interdetto per infermità di mente o inabilitato, rinviando a quanto disposto dagli artt. 120 e 121 c.p. in tema di esercizio del diritto di querela. Per un verso, ne consegue che i minori infraquattordicenni e gli interdetti per infermità di mente devono essere rappresentati dai genitori e dal tutore, mentre, trattandosi di minore ultraquattordicenne o di inabilitato, la legittimazione ad esercitare i diritti e le facoltà riconosciuti alla persona offesa spetta tanto al diretto interessato quanto ai genitori, al tutore, al curatore; per un altro verso, il richiamo dell'art. 121 c.p. autorizza, in presenza dei presupposti contemplati da tale disposizione, la nomina di un curatore speciale. In ogni caso si consideri che, a differenza di quanto previsto per le altre parti e per lo stesso imputato, la legge autorizza, non obbliga, la per-sona offesa a nominare un difensore (art. 101 comma 1°). Di conseguenza l'interessato potrà validamente operare anche in prima persona (infra, § 37). Nell'ultimo comma dell'art. 90 è sancita la prima delle due estensioni soggettive che operano ope legis (per la seconda, infra, § 32): deceduta, in conseguenza del reato, la persona offesa, i diritti e le facoltà riservati dal codice di rito a tale soggetto sono attribuiti ai suoi prossimi congiunti, da individuare in base all'art. 307 comma 4° c.p. Quando, invece, la morte non possa ritenersi collegata al reato di cui è stata vittima la persona offesa, l'equiparazione non opera, per cui, a patto che i prossimi congiunti siano eredi del defunto, il loro ingresso nel processo penale può avvenire soltanto attraverso la costituzione di parte civile (art. 74). 32. Gli enti e le associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato. L'art. 91, garantisce l’ingresso ad enti che tutelano interessi collettivi e diffuse, se risultano rispettati taluni requisi sui quali ci si soffermerà tra breve, gli enti e le associazioni aventi finalità di tutela degli interessi lesi dal reato possano esercitare, in ogni stato e grado del procedimento, i diritti e le facoltà attribuiti – in via generale, dell'art. 90 o, specificamente, da singole previsioni del codice di rito – alla persona offesa dal reato. Con il varo del nuovo codice i confini sono tracciati con chiarezza: qualora l'ente collettivo risulti direttamente danneggiato dal reato, niente gli impedisce di inserire la sua pretesa civilistica all'interno del processo penale mediante la costituzione di parte civile (retro, § 26); al contrario, se manca tale presupposto e risultano contemporaneamente soddisfatti i requisiti di cui alt' art. 91, l'ente collettivo può partecipare al processo in veste di accusatore privato (circa l'allineamento alle nuove coordinate di precedenti previsioni contenute in leggi speciali, si veda l'art. 212 disp. att.) al fianco della persona offesa disposta ad accettare il suo intervento (art. 92). La coincidenza di poteri tra la persona offesa e la sua eventuale appendice non è perfetta. Si richiede non solo che l'ente collettivo non abbia «scopo di lucro», ma anche che gli siano state riconosciute «in forza di legge» «finalità di tutela degli interessi lesi dal reato», e che il riconoscimento sia avvenuto anteriormente alla commissione del fatto per cui si procede(art. 91).
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Per l’ingresso dell’ente o associazione è necessario il consenso della persona offesa, da prestare con atto pubblico o con scrittura privata autenticata e si è ammessa la possibilità di una revoca, con le stesse forme previste per la prestazione del consenso, in qualsiasi momento dell'iter processuale: fermo restando che, in conformità con l'obiettivo, dopo l'eventuale revoca resta in assoluto esclusa, per la persona offesa, la possibilità di essere nuovamente fiancheggiata da uno degli enti di cui all'art. 91 (art. 92 comma 4°). Il consenso può essere prestato ad un unico ente è stata rafforzata dall'ulteriore previsione di una generale inefficacia, in caso contrario, dei consensi prestati (art 92 comma 2°). Affinché l'ente collettivo possa svolgere all'interno del processo il ruoto ausiliario che gli compete, è indispensabile che il suo difensore (artt. 101 comma 2° e 100 commi 1° e 2°), munito di procura speciale, presenti all'autorità procedente un atto di intervento – da notificare alle parti quando la presentazione non avviene in udienza – il cui contenuto deve essere conforme, a pena di inammissibilità, alle indicazioni risultanti dal l'ari. 93 comma l°. gli interessi lesi dal reato». Anche per quanto concerne questo soggetto l'intervento produce i suoi effetti in ogni stato e grado del procedimento fatti, che, con riferimento al termine finale, l'intervento non può avvenire dopo che si è conclusa la fase del dibattimento dedicata alla verifica della regolare costituzione delle parti (art. 94); l'intervento dell'ente collettivo si può collocare nella fase delle indagini preliminari. Successivamente all'intervento, si può pervenire ad un'estromissione dell'ente collettivo, disposta dal giudice con ordinanza (inoppugnabile), in seguito ad un'opposizione di parte oppure ex officio, allorché si riscontri un motivo di inammissibilità o un vizio attinente alla capacità processuale del soggetto intervenuto. Con riferimento all'eventualità di un'opposizione, bisogna tenere presenti le distinzioni operate dall'art. 95. L'ipotesi più articolata è quella in cui vi sia stato un atto di intervento, notificato alle parti ex art. 93 comma 3°: l'opponente, nel termine perentorio di tre giorni dalla data della notificazione, deve, a sua volta, far notificare la dichiarazione scritta di opposizione al rappresentante legale dell'ente collettivo, in modo da consentire a quest'ultimo di presentare, nel termine perentorio di cinque giorni dalla notifica, le sue controdeduzioni. Vi termini stabiliti a pena di decadenza per l’opposizione all’ingresso degli enti ed associazioni: nel caso l’opposizione avvenga nel corso dell'udienza preliminare, bisogna proporla prima che sia dichiarata aperta la discussione (art. 421 comma 1°); analogamente, con riferimento all'udienza dibattimentale, l'opposizione deve essere proposta «subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti» (art. 491 comma 1 °). Occorre considerare, infine, l'estromissione che il giudice dispone ex officio quando accerta, «in ogni stato e grado del processo», la mancanza dei requisiti richiesti dalla legge per l'intervento dell'ente collettivo (art. 95 comma 4. Con riferimento al dies a quo, è necessario attendere l'inizio del processo. Con la conseguenza che, nel corso delle indagini preliminari, l'estromissione dell'ente collettivo deve essere necessariamente collegata ad un'opposizione di parte. 33. Il querelante. In relazione ad una serie di reati espressamente indicati dal legislatore è previsto che l'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero sia subordinato ad un'esplicita voluntas persecutionis, che la persona offesa o, in sua vece, gli altri soggetti menzionati dagli artt. 1211 e 121 c.p. sono tenuti ad esprimere nella forma della «querela» (art. 50 comma 2°). Se, da un lato, è fuori discussione l'appartenenza della querela alla categoria delle notizie di reato, e, più specificamente, alla sottocategoria delle condizioni di procedibilità, dall'altro, è innegabile la petiva. Come risulta con chiarezza dall'art. 178 comma 1° lett. c, che sanziona con una nullità (di natura intermedia ai sensi dell'art. 180) l'omessa citazione in giudizio del querelante, nonché dagli artt. 427 comma 4° e 576 comma 2°, dai quali deriva la legittimazione del medesimo ad impugnare il capo della sentenza che, in presenza di determinati presupposti, lo con danna alla rifusione delle spese (e, in caso di colpa grave, al risarcimento del danno), si tratta di una posizione di ben maggiore rilievo rispetto a quella in cui si collocano gli autori di altri tipi di notitiae criminis. Dato da evidenziare concerne I limititemporali entro cui deve essere presentata la querela: di regola entro tre mesi; per un raddoppio del termine si veda, peraltro, l'artt. septies comma 2° c.p., relativo ai delitti di violenza sessuale e di atti sessuali con minorenne – dal giorno della notizia del fatto che costituisce il reato (art.124 comma 1° c.p.); tuttavia, nell'ipotesi in cui si debba procedere alla nomina di un curatore speciale (art. 121c.p.), tenuto a valutare l'opportunità di presentare querela, il termine decorre dal giorno in cui gli è notificato il decreto di nomina (art. 338 comma l°). 34
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Occorre, naturalmente, che da parte del soggetto legittimato a sporgere querela non vi sia stata rinuncia, la quale opera automaticamentemente nei confronti di tutti gli autori del reato, e che può essere espressa o tacita, desumibile, cioè, da fatti incompatibili con la volontà di una posteriore iniziativa persecutoria (art. 124 commi 3° e 4° c.p.): circa le forme della rinuncia espressa, si rinvia all'art. 339 il cui 2° comma sanciscel'inefficacia dell'atto abdicativo sottoposto a termini o condizioni. Regola importante è la c.d. indivisibilità della querela: ne consegue che il reato commesso in danno di più soggetti è perseguibile anche quando la querela sia presentata da una sola delle persone offese (art. 122 c.p.) e, reciprocamente. Il diritto di querela si estingue in seguito alla morte della persona ofresa che non lo abbia ancora esercitato. L'estinzione del reato consegue, invece, alla remissione della querela (art. 152 comma 1° c.p.), sempre che il querelato non l'abbia espressa-mente o tacitamente ricusata (art 155. comma 1° c.p.). Si tratta, in sostanza di una revoca da effettuare, salvo che la stessa non sia espressa- mente esclusa dalla legge (art. 609-septies comma 3° c.p.), in ambito processuale o extra processuale prima che sia divenuta irrevocabile la sentenza di condanna (art. 152 comma 3° c.p.). Per quanto concerne i profili formali della remissione bisogna far capo nll'art. 340 (il cui 4° comma, come modificato dall'art. 13 1. 25 giugno 1999, n. 205, ribalta la previgente regolamentazione ponendo le spese a carico del querelato, salvo che sia diversamente convenuto). Con riferimento ai procedimenti relativi ai reati per i quali è prevista dall'art. 550 la citazione diretta davanti al tribunale in composizione monocratica, vale, infine, la pena di ricordare la remissione di cui all'art. 555 collima 3°, la quale consegue al tentativo diconciliazione tra il querelato e la persona offesa esperito con successo dal giudice in sede di udienza di comparizione (infra, cap. VIII, § 11). 34. Il difensore di fiducia dell'imputato. L'art. 24 comma 2° Cost., garantisce un'adeguata copertura nei confronti non solo della difesa tecnica, ma anche dell'autodifesa: ossia di quel complesso di attività che l'imputato esplica personalmente – si veda, ad esempio, l'art. 65 oppure l'art. 494 –per dimostrare l'inconsistenza dell'accusa a suo carico. Il difensore dell'imputato – al quale l'art. 99 comma 1° attribuisce, di regola, le facoltà ed i diritti che la legge riconosce all'imputato stesso (infra, § 36) – viene chiamato a svolgere un ruolo più importante e, di riflesso, più impegnativo, essendo tenuto non solo a dimostrare la scarsa significatività degli elementi di prova a valenza accusatoria, ma anche – soprattutto dopo l'entrata in vigore della 1. 7 dicembre 2000, n. 397 in tema di indagini difensive (infra, cap. V, §§ 23 ss.) – ad individuare e ad acquisire elementi probatori che scagionino l'imputato o alleggeriscano la sua. Nel nostro ordinamento si è negate qualsiasi spazio all'ipotesi di un'esclusiva autodifesa dell'imputato. L’imputato ha diritto di nominare non più di due difensori di fiducia (art. 96 comma 1°). Sono tre possibili le possibili modalità di nomina consistenti, rispettivamente, nella dichiarazione orale resa dall'interessato all'autorità procedente, in quella scritta consegnata alla medesima dal difensore e nel documento di nomina trasmessole con raccomandata (art. 96 comma 2°): senza che sia necessaria l'autentificazione o la certificazione da parte del difensore dell'autografia delta sottoscrizione. Non si tratta peraltro di ipotesi tassative. Va inoltre ricordato che in base all'art. 391-nonies, introdotto dall'art. 11 della succitata legge n. 397 del 2000 in tema di indagini difensive, la no-mina del difensore può essere fatta in via preventiva, cioè «per l'eventualità che si instauri un procedimento penale». In tal caso, la nomina non può non adeguarsi alla specificità della situazione: il mandato difensivo, da rilasciare con sottoscrizione autenticata, deve contenere, oltre all'indicazione del difensore, quella «dei fatti ai quali si riferisce» (art. 391-nonies comma 2°). Ovviamente il difensore dev'essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge professionale per assistere e rappresentare l'imputato nel pro-cesso a suo carico. Tre sono le differenti figure che possono assumere la qualità di difensore: il praticante avvocato che, coi limiti stabiliti dall'art. 8 comma 2° r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, può patrocinare davanti al giudice di pace e al tribunale in composizione monocratica, nei (soli) processi aventi ad oggetto i reati previsti dall'art. 550, per i quali si procede con ci-fazione diretta a giudizio (art. 7 della legge n. 479 del 1999, novellato dalI'art. 2terdecies 1. 5 giugno 2000, n. 144); l'avvocato, che può svolgere il suo ruolo di difensore nei processi davanti ad ogni giudice penale, fatta eccezione per la corte di cassazione; l'avvocato iscritto nello speciale albo di cui all'art. 33 del succitato r.d.l. n. 1578 del 1933, il quale può difendere anche davanti alla suddetta corte. La prestazione del difensore di fiducia costituisce l'oggetto di un contratto per la cui conclusione è indispensabile l'accettazione sia pure implicita del nominato (infra, § 42) Inoltre, diversamente da quanto stabilisce l'art 100 comma 3° in relazione alle parti private diverse dall'imputato (infra, § 37), la nomina 35
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi produce di regola i suoi effetti, salvo che intervengano cause risolutive del rapporto contrattuale (si vedano, ad esempio, gli artt 106 e 107) per tutto l'arco del processo di cognizione. Non solo: ai fini dell'iniziativa contemplata dall'art. 656 comma 6° (infra, cap. X, § 7), dell'istanza, cioè, finalizzata alla concessione di una misura extracarceraria al proprio assistito (ormai condannato con sentenza irrevocabile), è prevista una proroga automatica in executivis dell'investitura effettuata dall'imputato per il processo di cognizione (art. 656 comma 5°). Nel caso l’imputato sia sottoposto a misure restrittive opera la regola che legittima i prossimi congiunti della persona arrestata fermata o sottoposta a custodia cautelare in carcere ad attivarsi in sua vece. A costoro è consentito infatti, nominare, con le stesse forme previste per la nomina diretta, un difensore di fiducia che cessa di operare non appena l'interessato manifesti una diversa volontà (art. 96 comma 3°). In quest'ottica va letta la disposizione che vieta agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria, nonché a tutti i dipendenti del-l'amministrazione penitenziaria di dare consigli sulla scelta del difensore di fiducia (art. 25 disp. att.). 35. Il difensore d'ufficio. Qualora l'imputato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo deve essere assistito da un difensore d'ufficio (art. 97 comma 1°), la cui figura può essere a grandi linee tratteggiata sulla base delle seguenti coordinate: a) la sua presenza è da correlare all'imputato, anche se il carattere esclusivo di tale abbinamento; b) il suo ruolo è sussidiario rispetto a quello del difensore di fiducia; c) mentre il difensore di fiducia è libero di non accettare la nomina (infra, § 42), quello d'ufficio ha l'obbligo di prestare il patrocinio salvo che in presenza di un giustificato motivo (art. 97 comma 5°). Il comma 1-bis dell'art. 29 disp. att. stabilisce – per la prima volta con un minimo di specificità – i requisiti necessari per poter essere iscritti nell'elenco alfabetico dei difensori d'ufficio, predisposto da ciascun consiglio dell'ordine forense, il quale è tenuto a provvedere al suo aggiornamento almeno ogni tre mesi. A tal fine vengono indicati due possibili itinerari: l'aver conseguito un'attestazione di idoneità, rilasciata dall'ordine forense di appartenenza, o, in alternativa, l'essere in grado di dimostrare, mediante un'adeguata documentazione, di aver esercitato la professione nel settore penale per almeno due anni, che, nonostante la legge non lo specifichi, sembrerebbero dover essere consecutivi. A questo proposito va precisato che i vari consigli dell'ordine forense costituiti all'interno del di-stretto sono tenuti a predisporre l'elenco dei difensori d'ufficio, e a stabilire altresì i criteri per la nomina di chi vi figura iscritto sulla base delle competenze specifiche, della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità (art. 97 comma 2°). E’ innegabile che in determinate circostanze l'automatismo della nomina si potrebbe ritorcere contro il soggetto a favore del quale è stato progettato. È da condividere, pertanto, la previsione che consente di non far ricorso alla procedura informatizzata nell'ipotesi in cui la materia oggetto della notizia criminis riguardi competenze specifiche (art. 29 comma 2° ult. Period disp. att.). Se il difensore, già ritualmente nominato, non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, al giudice è consentito designare come sostituto — e, quindi, senza che il difensore originario venga soppiantato — un altro difedsore immediatamente reperibile, A meno che la necessità di _nominare sostituto non si appalesi «nel corso del giudizio» nel qual caso - data la particolare importanza dell'apporto del difensore il criterio dell'immediata reperibilità passa in secondo piano. Grazie all'avviso previsto dall'art. 369-bis (in fra, cap. V, § 19), la persona sottoposta alle indagini viene tempestivamente informata — tra l'altro — del fatto che non le è consentito fare a meno del difensore, nonché del suo obbligo di retribuire il difensore di ufficio ove non sussistano le condizioni per essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato (art. 369-bis comma 2° lett. a e d). In tema di retribuzione, la normativa base è dettata dall'art. 116 d.P.R. cit., dal quale si posso-no estrapolare le tre regole seguenti: a) il difensore d'ufficio si deve far carico della procedura esecutiva per il recupero del credito professionale nei confronti dell'assistito (indagato, imputato o condannato) inadempiente, fermo restando che in questa sua iniziativa giudiziaria usufruisce dell'esenzione da bolli, imposte e spese; b) qualora sia in grado di dimo- strare che la procedura di cui sopra è risultata infruttuosa, il difensore vie-ne retribuito dallo Stato «nella misura e secondo le modalità» previste dall'art. 82 d.P.R. cit., relativo alla retribuzione del difensore patrocinante a spese dello Stato; c) a meno che l'assistito non chieda ed ottenga l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, quest'ultimo surroga il difensore nel suo credito verso il soggetto assistito. Si è inoltre dettata una norma ad hoc — l'art. 117 d.P.R 36
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi irreperibile: com'è ovvio, in tal caso il difensore viene retribuito senza che sia necessaria una sua preventiva attivazione per il recupero del credito professionale.. cit. - per l'ipotesi in cui l'assistenza risulti prestata a favore di un soggetto (indagato, imputato, condannato) 36. Patrocinio dei non abbienti e poteri del difensore. Dell'art. 98, il quale se per un verso ha rinviato ad un'emananda legge sul patrocinio dei non abbienti, per altro verso non ha rinunciato ad un'anticipazione, menzionando un'ampia gamma di destinatari (imputato, persona offesa dal reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile). Dalla l. 29 marzo 2001, n. 134, con cui si è dettata una disciplina generale del patrocinio dei non abbienti davanti ad ogni giurisdizione. Attualmente, l'intera materia è disciplinata nel t.u. delle legislative e regolamentari sulle spese di giustizia, approvato con d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. Il soggetto ammesso al patrocinio sceglie quale difensore un libero professionista, il cui compenso viene poi liquidato dall'autorità giudiziaria ed è a carico dello Stato. Non si tratta, evidentemente, dell'unica soluzione possibile, come si ricava, del resto, dallo stesso art. 24 comma 3° Cost., il quale si limita a stabilite che il diritto di difesa dei non abbienti dev'essere assicurato tramite «appositi istituti». Per ipotesi, quindi, anche mediante l'istituzione di «pubblici uffici di assistenza legale», istituto rimasto del tutto incompiuto. L'esame della normativa contenuta nel t.u. può essere avviato partendo dall'art. 81, che, con una previsione parallela all'art. 7 legge n. 60 del 2001 sulla difesa d'ufficio, contempla l'istituzione presso ogni consiglio dell'ordine di un elenco degli avvocati idonei ad essere nominati difensori da colui che è ammesso al patrocinio a spese dello Stato. Circa l'inserimento, su richiesta dell'interessato, in tale elenco — da rinnovare entro il 31 gennaio di ogni anno — delibera il consiglio dell'ordine, che valuta una serie di requisiti recentemente modificati dall'art. 2 l. 24 febbraio 2005, n. 25. Per l’iscrizione all’elenco è sufficiente «l'iscrizione all'albo degli avvocati da almeno due anni»; per l'iscrizione inoltre è necessaria una esperienza professionale «specifica». La soglia per poter usufruire del gratuito patrocinio è di euro 9.296,22 (e, dalla fine del 2005, di curo 9.723,84) del reddito annuale – quello imponibile ai fini dell'imposta personale sul reddito delle persone fisiche – che consente di usufruire del patrocinio a spese dello Stato. Con l'art. 96 commi 2° e 3° d.P.R. cit. ci si è preoccupati del rischio che vengano ammessi al patrocinio soggetti i quali, contrariamente alle loro attestazioni, non versino in realtà nella situazione di "non abbienza". Si è quindi previsto che l'istanza li ammissione al patrocinio vada respinta qualora il tenore di vita, le condizioni personali e familiari del richiedente nonché le attività economiche da lui eventualmente svolte offrano al giudice «fondati motivi» per ritenere – anche in base alle verifiche effettuate dalla Guardia di finanza a tal fine sollecitata – che il reddito da prendere in considerazione superi il tetto stabilito dalla legge. Non solo: con più specifico riferimento all'ipotesi in cui si proceda per uno dei delitti previsti dall'art. 51 comma 3-bis c.p.p. ovvero nei confronti di persona proposta o sottoposta a misura di prevenzione, viene sottratta al giudice qualsiasi discrezionalità, essendo egli tenuto ex lege a chiedere preventivamente al questore, alla direzione investigativa antimafia (Dia) e alla direzione nazionale antimafia (Dna) «le informazioni necessarie e utili» ai fini di una decisione più oculata circa l'ammissione del richiedente al beneficio. E' stata altresì ampliata dal solo processo "principale" a «tutte le eventuali procedure, derivate ed incidentali, comunque connesse». Il difensore del soggetto ammesso al patrocinio può nominare sia un sostituto, secondo quanto dispone l'art. 102 (infra, § 38), sia un investigatore privato autorizzato. A sua volta, l'art. 102 d.P.R. cit. stabilisce che il soggetto ammesso al patrocinio possa «nominare un consulente tecnico di parte». Ne consegue che, diversamente dal passato, è consentita la scelta del sostituto, dell'investigatore e del consulente tecnico anche al di fuori dell'ambito distrettuale, sia pure con la clausola che in tal caso non sono dovute le spese e le indennità di trasferta imputabili alla scelta extra districtum. L'ammissione al patrocinio non è più in alcun modo ostacolata dalla natura contravvenzionale del reato. Nelle ipotesi in cui l'imputato o il condannato partecipino al procedimento penale «a distanza», in base a quanto stabilito dalla l. 7 gennaio 1998, n. 11 (infra, cap. VII, § 8), è ammessa la nomina di un secondo difensore «limitatamente agli atti che si compiono a distanza». Eccettuata tale ipotesi, la nomina di un secondo difensore implica, invece, che gli effetti dell'ammissione al patrocinio a spese dello Stato vengano a cessare (art. 91 comma 1° lett. b d.P.R. cit.). 37
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Occorre ribadire la regola che – nel definire in via generale i poteri del difensore – estende a quest'ultimo le facoltà ed i diritti spettanti all'imputato medesimo (art. 99 comma 1°). Resta salva in ogni caso la possibilità per l'imputato di togliere effetto con espressa dichiarazione contraria all'atto compiuto dal difensore, anche se per ragioni più che evidenti tale iniziativa deve essere assunta anteriormente alla pronuncia del giudice inerente all'atto controverso (art. 99 comma 2°). 37. Il difensore delle parti eventuali, della persona offesa e degli enti rappresentativi di interessi lesi dal reato. L’artt. 82 ss. c.p.c. stabiliscono che la parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria stiano in giudizio col ministero di un (solo) difensore (art. 100 comma 1°) – per le eventuali nomine in soprannumero opera il disposto dell'art. 24 disp. att. – munito di procura speciale, ossia relativa al processo in corso, da presumere conferita solo per un determinato grado a meno che nell'atto sia espressa una volontà diversa (art. 100 comma 3°). Per quanto concerne le forme della procura, è ammessa la sua apposizione in calce o a margine dei vari atti mediante i quali avviene l'ingresso della parte nel processo penale: l'autografia della sottoscrizione è certificata dal difensore (art. 100 comma 2°); al di fuori di tale ipotesi, si può inoltre conferire la procura con atto pubblico o con scrittura privata autenticata. Il difensore può compiere e ricevere tutti gli atti del procedimento tranne quelli che la legge riserva espressamente al rappresentato, il cui domicilio deve intendersi automaticamente eletto ad ogni effetto processuale presso il difensore (art. 100 comma 5°). Inoltre, in assenza di una procura ad re, mentre lo stesso non si può dire con riferimento alla persona offesa. Per questo soggetto processuale la nomina di un (solo) difensore – da effettuare con le modalità previste per la nomina del difensore dell'imputato (art. 96 comma 2°) – è infatti solo facoltativa (art. 101 comma 1°). 38. Il sostituto del difensore. Il difensore — sia esso di fiducia o di ufficio — a nominare un sostituto (art. 102 comma 1°). Affinché sia efficace, la designazione deve essere portata a conoscenza dell'autorità procedente con le stesse forme indicate nell'art. 96 comma 2° per la nomina del difensore dell'imputato (art. 34 disp. att.). Spetta dunque al difensore nominare il sostituto, fatta eccezione per le ipotesi prese in considerazione dall'art. 97 comma 4°, dove è previsto che provveda alla designazione il giudice ovvero il pubblico ministero o la polizia giudiziaria. Quanto ai poteri del sostituto, indubbio che la sostituzione non incide sulla titolarità dell'incarico difensivo, fermo restando tuttavia che il difensore sussidiario esercita i diritti e assume i doveri del difensore impedito (art. 101 comma 2°). 39. Le garanzie di libertà del difensore. Il diritto di difesa necessita di un adeguato scudo normativo che ponga, a vantaggio del difensore, precisi limiti ai poteri investigativi degli organi inquirenti. Si considerino anzitutto le ispezioni e le perquisizioni. Se effettuate negli uffici dei difensori – qualunque sia la parte o il soggetto assistiti – sono consentite in due sole ipotesi: quando il difensore o altre persone che svolgono stabilmente la loro attività nel suo ufficio sono imputati (o anche solo indagali data l'estensione prevista dall'art. 61 comma 2°), fermo restando che gli atti in questione devono essere esclusivamente finalizzati all'accertamento del reato attribuito a tali soggetti; oppure quando si tratta, a prescindere da chi sia l'imputato, di rilevare tracce o altri effetti materiali del reato ovvero di ricercare cose o persone specificamente predeterminate (art 103 comma 1°). Questo primo nucleo di garanzie è completato dalla previsione che delimita in negativo il materiale sequestrabile presso i difensori, gli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento (infra, cap. V, § 23), i consulenti tecnici, salvaguardando le carte e i documenti relativi all'oggetto della difesa, sottoponibili a sequestro solo quando costituiscano corpo del reato (art. 103 comma 2°). A pena di nullità l'autorità giudiziaria deve avvisare il locale consiglio dell'ordine per consentire al presidente o ad un suo delegato di presenziare alle operazioni; nel qual caso, su richiesta dell'intervenuto, deve essergli consegnata copia del provvedimento (art. 103 comma 3°). Su un diverso versante si colloca la limitazione inerente ai soggetti legittimati a procedere: devono agire in prima persona, senza possibilità di delegare l'atto alla polizia giudiziaria il giudice o, durante le indagini preliminari, il pubblico ministero. Anche la corrispondenza e le conversazioni del difensore sono ovviamente oggetto di specifiche regole dirette ad immunizzarle da eventuali intrusioni. Per quanto concerne la corrispondenza tra l'imputato, pur se detenuto (art. 35 comma 4" disp. att.), e il proprio difensore, l'art. 103 comma 6° -- si tratta dell'unica disposizione non riferibile ai difensori delle altre parti - stabilisce il diveto di sequestro e di ogni altra forma di controllo. È altresì vietata l'intercettazione – in qualsiasi forma – delle conversazioni (dialoghi) e delle comunicazioni (esternazioni 38
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi unilaterali) che difensori, investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, consulenti tecnici e loro ausiliari effettuino tra di loro, al pari di quelle tra i medesimi e i loro assistiti (art. 103 comma 5°). Il profilo sanzionatorio: fatti salvi i divieti di utilizzazione sanciti dall'art. 271 e la nullità (di natura intermedia ai sensi dell'art. 180), prevista dal 3° comma dell'art. 103, si è stabilito che in caso di inosservanza delle rimanenti disposizioni del medesimo articolo i risultati delle operazioni compiute non possano essere utilizzati. 40. Il colloquio del difensore con l'imputato privato della libertà personale. Da tali premesse è scaturito il riconoscimento che – di regola – il soggetto sottoposto a custodia cautelare, al pari della persona in stato di fermo o di arresto, ha diritto di conferire con il difensore subito dopo che è stato privato della libertà personale (art. 104 commi 1° e 2°) (23). È stato conseguentemente previsto che il difensore, di fiducia o di ufficio, venga immediatamente avvisato dell'avvenuta esecuzione della misura restrittiva (artt. 293 comma 1° e 386 comma 2°), e si è attribuito al difensore il di-ritto di accedere ai luoghi in cui la persona fermata, arrestata o sottoposta a custodia cautelare si trova detenuta (art. 36 disp. att.). In presenza di specifiche eccezionali ragioni di cautela è consentito dilazionare il colloquio per un termine non superiore a cinque giorni. Dato atto dell'operatività dell'eccezione nella sola fase delle indagini preliminari, per quanto concerne il funzionamento del meccanismo dilatorio bisogna distinguere l'ipotesi in cui la privazione della libertà sia l'effetto di un'ordinanza cautelare da quella in cui consegua ad una misura pre-cautelare (arresto in flagranza o fermo): nel primo caso la decisione circa l'eventuale differimento del colloquio spetta al giudice per le indagini preliminari che deve provvedere con decreto motivato – inoppugnabile – su richiesta del pubblico ministero (art. 104 comma 3°); nel secondo, non essendovi spazio per un immediato intervento del giudice, provvede direttamente. il pubblico ministero che può dilazionare il colloquio lino al momento n cui l'arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice. Dopo tale periodo che, in base al disposto dell'art. 390 comma 1° può estendersi per un massimo di quarantotto ore. Il provvedimento è da ritenere inoppugnabile alla luce del principio di tassatività delle impugnazioni (infra, cap. IX, § 2), al difetto o all'insufficienza di motivazione è ricollegabile una nullità (intermedia) suscettibile di estendersi agli atti successivi secondo quanto dispone l'art. 185 comma 1°. 41. L'abbandono della difesa e il rifiuto della difesa d'ufficio. Il procedimento disciplinare nei confronti dei difensori si svolge in assoluta autonomia; esso è devoluto alla competenza esclusiva del consiglio dell'ordine forense (art. 2 n. 4). I primi tre commi dell'art. 105. Con riferimento all'abbandono della difesa e al rifiuto dell'incarico difensivo da parte del difensore d'ufficio (compreso quello chiamato ad operare come sostituto), si dispone infatti che il relativo_ procedimento disc jlinare sia di competenza esclusiva del consiglio dell'ordine forense (art. 105 comma 1°). L'autonomia di quest'ultimo risulta ancora più chiaramente ribadita dalla previsione secondo cui, trattandosi di abbandono o rifiuto motivali dalla violazione dei diritti della difesa, il consiglio dell'ordine, qualora ritenga giustificato il comportamento del difensore, non applica la sanzione disciplinare neppure in presenza di una sentenza irrevocabile che escluda la violazione (art.105 comma 3°). L'autorità giudiziaria è tenuta infatti a comunicare al consiglio professionale sia i casi di abbandono e di rifiuto della difesa d'ufficio, sia i comportamenti integranti vio- lazione da parte dei difensori dei doveri di lealtà e di proibità, sia la violazione del disposto dell'art. 106 comma 4-bis, concernente il divieto, per uno stesso difensore, di assumere la difesa di più imputati che abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei confronti di altro imputato (infra, § 42). A seguito dell'abbandono della difesa da parte del difensore di fiducia dell'imputato si determina una stasi processuale, finché non si proceda alla nomina di un nuovo difensore di fiducia ovvero, in mancanza, alla nomina di un difensore d'ufficio. Tutt'altro discorso invece nell'ipotesi di abbandono della difesa delle altre parti private, della persona offesa e degli enti o associazioni di cui all'art. 91, in quanto non risulta ostacolata l'immediata prosecuzione del procedimento (art. 105 comma 5°). Non bisogna però dimenticare che a seguito all’abbandono del difensore tali soggetti, ove non provvedono alla nuova nomina, perdono la possibilità di essere attivi in sede processuale. 42. Incompatibilità, non accettazione, rinuncia e revoca del difensore. Mancando una definizione legislative del concetto di incompatibilità, ci si può utilmente rifare all’elaborazione giurisprudenzaiale, dalla quale emerge che è condizione indispensabile l'inconciliabilità — e non la semplice diversità — delle posizioni degli imputati, nel senso che l'uno deve avere interesse a sostenere tesi pregiudizievoli all'altro. Com'è ovvio, può aversi una spontanea rimozione dell'incompatibilità qualora l'imputato o gli imputati interessati revochino la nomina del difensore oppure quest'ultimo, uniformandosi ad un basilare canone 39
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi deontologico, rinunci alla difesa. Nell'ipotesi in cui ciò non avvenga, è previsto un intervento del giudice in base al quale viene fissato un termine per la sua rimozione da parte dei diretti interessati (art. 106 commi 2° e 4°). L'extrema ratio, è costituita da un'ordinanza del giudice con la quale viene dichiarata l'incompatibilità e sentite le parti interessate, si procede alle necessarie designazioni dei difensori d'ufficio (art. 106 comma 3°). Nel caso più imputati, difesi da un unico difensore abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei confronti di un altro soggetto, imputato nello stesso procedimento o in un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 o in un procedimento collegato ex art. 371 comma 2° lett. b.. Il divieto viene in gioco non già per non pregiudicare il diritto di difesa di uno (o più) degli imputati in conflitto di interessi, bensì per non sa- crificare il diritto di difesa del soggetto accusato: sacrificio che, secondo il Il meccanismo previsto dall'art. 106 presuppone l'esistenza di un difensore di fiducia. Lo stesso si deve dire per le ipotesi di non accettazione, rinuncia e revoca del difensore (art. 107). Mentre nel caso di revoca il soggetto agente è l'assistito, la non accettazione e la rinuncia sono iniziative da ricondurre al difensore. Questi ultimi si configurano come atti alternativi (essendo ipotizza bile la rinuncia solo se in precedenza vi è stata l'accettazione della proposta di nomina) che, al pari della revoca, non necessitano di una motivazione. Un profilo importante è quello che concerne il momento in cui si incomianciano a produrre i relativi effetti. Mentre la prima ha effetto dal momento in cui perviene la relativa comunicazione all'autorità procedente (art. 107 comma 2°), con l'eventualità di possibili vuoti di copertura difensiva medio tempore, le seconde sono prive di effetto fino a che la parte non risulti assistita da un nuovo difensore (art. 107 comma 4°). Anzi, se ai fini di una difesa informata il nuovo difensore si avvale ex art. 108 del diritto di ottenere un termine a difesa, la rinuncia e la revoca diventano efficaci solo a partire dalla sua scadenza. Il difensore «ha diritto» ad un termine che, di regola, non può essere inferiore a sette giorni (art. 108 comma 1°). Si può scendere al di sotto di tale termine, fermo restando il limite minimo invalicabile delle ventiquattro ore solo se ricorre una delle tre situazioni considerate nel 2" comma del nuovo art. 108: se vi è il consenso dell'imputato o del suo difensore (in caso di divergenza, troverà applicazione il criterio di cui all'art. 99 comma 2°); se vi sono «specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell'imputato»; se ricorrono specifiche esigenze processuali che possono determinare la prescrizione del reato. 43. Gli ausiliari del giudice. Affiancano il giudice o il pubblico ministero svolgendo compiti di vario genere, accomunabili, peraltro, in virtù del loro carattere strumentale rispetto alla funzione della figura cui ineriscono. Pur potendosi attribuire la qualifica di ausiliare in senso lato a chi collabori, anche in via precaria (art. 259) – per ausiliare in senso stretto si deve intendere il coadiutore istituzionale, quello, cioè, la cui presenza è con- trassegnata dai connotati della continuità e della ordinarietà. Con più specifico rifimento alle funzioni del cancelliere, merita di essere anzitutto citato l'art. 126, in cui si prescrive la sua assistenza a tutti gli atti posti in essere dal giudice. Non meno importante è l'attività di documentazione. Tra gli ulteriori compiti vanno segnalati: l'autenticazione di atti (art. 110 comma 3°, art. 39 disp. att.) e dei provvedimenti emessi dal giudice (art. 292 comma 2-bis, art. 429 comma 1° lett. g, art. 460 comma 1° lett. h), la custodia delle cose sequestrate (art.. 258), il rilascio di copie (art. 116), la notificazione dell'atto di i impugnazione (art. 584). Anche presso l'ufficio del pubblico ministero, e, più precisamente, nell'ambito della sua segreteria, opera un ausiliario che svolge funzioni analoghe a quelle del cancelliere. Quanto all'ufficiale giudiziario, premesso che la sua principale funzione è quella di curare l'esecuzione delle notificazioni, ne consegue che svolge un'attività ausiliaria nei confronti sia del giudice (art. 148 comma 1°), sia del pubblico ministero (art. 151). Al medesimo sono attribuiti anche compiti funzionali al corretto svolgimento dell'udienza. Al pari dell'ufficiale giudiziario, anche il direttore dell'istituto penitenziario opera come ausiliario sia del giudice che del pubblico ministero, essendo tenuto a ricevere e ad inoltrare immediata-mente, dopo aver proceduto alla loro iscrizione in apposito registro, l'atto di impugnazione e gli altri atti contenenti dichiarazioni e richieste desti-nate all'autorità giudiziaria, che gli vengano presentati dal soggetto detenuto o internato (art. 123 comma 1° e art. 44 disp. att.).
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Capitolo II
Atti 1. Premessa. Si tratta di definire l'atto processuale penale, in assenza di una esplicita definizione legislativa. Sul piano soggettivo, sono tali quelli posti in essere dai soggetti del procedimento. Sul piano oggettivo, secondo l'opinione in passato prevalente, due sarebbero le caratteristiche essenziali dell'atto processuale penale: la sua attitudine a produrre effetti giuridici dotati di rilevanza processuale penale ed il suo realizzarsi nel contesto del processo penale, ossia all'interno di una fattispecie a formazione progressiva. Una simile impostazione, però, non appare più oggi accoglibile stante la scelta del codice di definire due distinte sequenze denominate, rispettivamente, «procedimento» e «processo», la prima delle quali più ampia e comprensiva della seconda. Lo spartiacque tra i due concetti si ritrova nel compimento, da parte del pubblico mini- stero, di uno dei vari possibili atti di esercizio dell'azione penale, che il legislatore si preoccupa di tipicizzare nell'art. 405, con riguardo sia al pro-cesso ordinario sia ai processi speciali. Ciò che precede l'esercizio dell'azione penale - e, dunque, l'intera fase delle indagini preliminari - compone già la sequenza degli atti del procedimento, mentre ciò che segue fa parte anche del processo. Nella fase delle indagini preliminari difetta un giudice investito del procedimento in senso proprio. Solo nel contesto del processo opera un giudice investito della pienezza delle proprie funzioni giurisdizionali ed abilitato, pertanto, a pronunciare sentenze. Restano da individuare l'atto iniziale e quello finale del procedimento medesimo, ai fini dell'applicabilità delle norme di cui agli artt. 109 ss. Circa la questione del momento iniziale, sembra fuori discussione che gli atti posti in essere prima che la notizia di reato sia venuta ad esistenza non possano mai costituire atti del procedimento. Il primo atto del procedimento con quello immediatamente successivo alla ricezione della notizia di reato da parte della polizia giudiziaria o del pubblico ministero istituito presso il tribunale o la pretura. Ne segue che gli atti nei quali la notizia medesima si sostanzia (denuncia, referto, come pure querela, istanza o richiesta, al- lorquando rivestano una siffatta attitudine) si collocano al di fuori della sequenza del procedimento penale. Da qui, ad esempio, l'inoperatività delle prescrizioni circa l'uso della lingua italiana nella loro redazione. Per le notizie apprese di propria iniziativa dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero appare inevitabile introdurre una distinzione capace di tener conto del fatto che in simili casi la notizia di reato non trova mai consacrazione originaria in un atto tipico. Se la notizia è stata acquisita dal pubblico ministero, poiché scatta l'immediato obbligo di iscriverla nell'apposito registro (art. 335 comma 1°), è da tale iscrizione che ha inizio il procedimento. Il primo atto del procedimento sarà costituito da quello cronologicamente anteriore tra gli atti compiuti dopo l'acquisizione della notizia di reato. Anche per l'individuazione dell'atto finale occorre distinguere. Se le indagini preliminari sfociano in un provvedimento di archiviazione, questo sarà l’ultimo atto del procedimento. Se, invece, l'azione penale è stata esercitata, l'art. 650 comma 2° individua nell'esecutività il momento finale del processo relativamente alle sentenze di non luogo a procedere, così come l'art. 648 individua nella irrevocabilità il momento finale relativamente alle sentenze pronunciate in giudizio ed al decreto penale di condanna. Infine, debbono essere considerati a tutti gli effetti atti processuali penali quelli relativi al procedimento di esecuzione ed al procedimento disorveglianza. Non rileva, invero, la circostanza che entrambe le sequenze siano poste in essere dopo il passaggio in giudicato della sentenza o del decreto di condanna. 2. La lingua degli atti. Di regola, gli atti del procedimento sono compiuti in lingua italiana, che è la lingua ufficiale, ma non si prevedono sanzioni amministrative per chi, pur sapendo esprimersi in tale lingua, ne usi un'altra. L'art. 109 comma 2° supera ogni disegno nazionalistico perché eleva, seppure in un ambito circoscritto al «territorio dove è insediata una minoranza linguistica riconosciuta», altre lingue al rango di lingue del procedimento, accanto e alla pari di 41
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi quella italiana. L'operazione assicura al cittadino appartenente ad una minoranza linguistica riconosciuta il diritto di impiegare nei rapporti con l'autorità giudiziaria la propria madrelingua, a prescindere dal suo livello di conoscenza della lingua italiana. Ciò vale – si badi – non solo per l'imputato e le altre parti private, ma, pure, per i te- stimoni, i periti, i consulenti tecnici e quanti altri vengono in contatto con il procedimento penale Tuttavia, per i primi, stante l'intensità della tutela approntata, il diritto alla difesa personale (dal punto di vista delle capacità di comprendere e di comunicare della parte) risulta assorbito in quello dell'uso della lingua minoritaria. Al di là della sfera di operatività dell'art. 109 comma 2°, per il cittadino italiano alloglotto che non conosca la lingua italiana operano le regole dettate dalla normativa sulle traduzioni (infra, § 18). L'uso di una lingua diversa da quella italiana è subordinato alla sussistenza di una serie. di requisiti. Il primo è che si tratti di una lingua di cui una legge, (anche regionale) «riconosce» la qualità di lingua minoritaria. Il secondo requisito circoscrive la tutela ai soli procedimenti che si svolgano davanti ad un'autorità avente competenza di primo o secondo grado sul territorio dove, ancorché in parte, è insediata la minoranza linguistica. Il terzo requisito si risolve nell'onere del soggetto alloglotto di richiedere sempre l'uso della lingua minoritaria, ma l'opzione, espressa in forma scritta od orale, è revocabile. La tipologia delle nullità conseguenti all'inosservanza delle regole così poste (art. 109 comma 3°) va esaminata separatamente per ciascuno dei due primi commi. Quanto al 1° comma, non v'è motivo per discostarsi dall'orientamento giurisprudenziale affermatosi in passato: in ogni caso si tratterà di una nullità relativa. Il medesimo assunto sembra non valere per le nullità scaturenti dalla violazione del 2° comma: se essa riguarda una parte privata, è messa in gioco l'inosservanza di una disposizione relativa al suo intervento, sicché l'assorbimento della tutela linguistica in quella del diritto di difesa comporta, di regola, l'inquadramento tra le nullità a regime intermedio (art. 180). Ma non è da escludere il verificarsi di una nullità assoluta allorché si tratti di citazione dell'imputato (art. 179 comma 1°). L'autorità giudiziaria, nell'indicare il difensore d'ufficio o designarne il sostituto ai sensi dell'art,97 comma 4°, deve tener conto dell'appartenenza etnica o linguistica dell'imputato. Essendo la lingua nient'altro che uno strumento di comunicazione, accanto all'art. 109 può situarsi l'art. 119, relativo alla partecipazione del sordo, del muto o del sordomuto agli atti del procedimento. Tutte le volte in cui un soggetto in tali condizioni voglia o debba fare dichiarazioni – espressione volutamente lata così da ricomprendere anche atti non qualificabili come interrogatori od esami – sono previste particolari modalità di comunicazione che si avvalgono della parola o dello scritto. In ipotesi del genere, anche indipendentemente dalla circostanza che la persona in discorso non sappia leggere o scrivere, l'autorità procedente provvede a nominargli uno o più interpreti «scelti di preferenza fra le persone abituate a trattare con lui». A favore del sordo, del muto o del sordomuto imputati, stanti le regole generali fissate dall'art. 144, non potrebbe prestare l'ufficio di interprete il prossimo congiunto, trattandosi di soggetto che usufruisce della facoltà di astenersi: proprio al fine di evitare che un tal genere di imputato non possa giovarsi dell'ausilio di chi, presumibilmente, è persona abituata a trattare con lui, l'art. 144 lett. d introduce un'apposita deroga al divieto. 3. La sottoscrizione e la data. Permane l'interdizione all'impiego di mezzi meccanici (ad esempio, la dattilografia) oppure di segni diversi dalla scrittura (ad esempio, la stampigliatura a timbro), equiparati ad una mancata sottoscrizione: in tal senso va intesa la comminato-ria di invalidità contenuta nell'art. 110 comma 2°. Talora il codice impone che gli atti dei soggetti privati siano muniti di un'attestazione relativa all'autenticità della firma. Sono ora abilitati ad autenticare la sottoscrizione di atti, oltre al funzionario di cancelleria, il notaio, il difensore, il sindaco un funzionario delegato dal sindaco, il segretario comunalé, il giudice conciliatore, il presidente del consiglio dell'ordine forense o un consigliere da lui delegato. Naturalmente, il significato dell'intero discorso sta tutto nelle pur ridotte comminatorie di invalidità, sia nella specie dell'inammissibilità (art. 78 comma l°) sia nella specie della nullità relativa (artt. 142, 171 lett. c e g, e 546 comma 3°), talora rilevabile anche d'ufficio (art. 292 comma 2° lett. e), peri casi di mancata sottoscrizione dell'atto. Da un punto di vista generale, può dirsi che la sottoscrizione illeggibile non produce nullità allorché la provenienza dell'atto, sia ricavabile aliunde. Premesso che nel 42
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi linguaggio del codice la data resta comprensiva pure del luogo di formazione dell'atto (c.d. data topica), di regola è sufficiente, accanto all'indicazione spaziale, quella temporale sotto forma di menzione del giorno del mese e dell'anno (art. 111); talvolta è prevista anche l'indicazione (artt. 136 comma 1°, 386 comma 3°, 480 comma 1°, nonché un 59 e 115 comma 1° disp. att.). Per espresso disposto dell'art. 111 comma 2°, l'invalidità sussiste solo nell'ipotesi cui la data non possa stabilirsi con certezza sulla base di elementi tratti dall'atto medesimo o da atti a questo connessi. Se la documentazione di un'atto, per qualsiasi causa è stata distrutta, smarrita o sottratta, né è possibile ricuperarla, ma di tale atto occorre tuttavia fare uso, il codice prevede l'impiego di più rimedi, collocati secondo un ordine successivo che tiene conto della rispettiva complessità. Il più semplice (art. 112) si risolve nella surrogazione all'originale di una copia autentica. Se non è possibile procedere alla surrogazione, soccorre l'istituto della ricostituzione. Nell'intento di rafforzare i poteri del giudice rispetto alle lacune degli atti, l'art. 113 consente un'iniziativa ex officio, ma non indica l'organo incaricato a provvedere. Al pari di quanto dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto in passato, tale organo si individua nel giudice avanti al quale pende il procedimento o nel giudice dell'esecuzione. Data la sua natura antieconomica, la rinnovazione dell'atto mancante è configurata dall'art. 113 comma 3° alla stregua di un'extrema ratio. Previo un giudizio di necessità e di possibilità, essa e disposta con ordinanza — da ritenersi inoppugnabile, ma non irrevocabile — che ne prescrive le modalità, non anche le forme, essendo queste predeterminate dalla legge. 4. Il divieto di pubblicazione. L'art. 114 assegna una limitata durata al divieto incondizionato di pubblicazione, ma, nel contempo, prevede numerosi, temporanei divieti, tra cui quelli derivanti dalla flessibilità dell'obbligo del segreto ex art. 329. Dalla lettura del 1° e del 7° comma dell'art. 114 si ricava come il legislatore abbia concepito due tipi di divieto di pubblicazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo. Il primo concerne la riproduzione totale o parziale dell'atto. Il secondo riguarda la pubblicazione di quanto l'atto esprime dal punto di vista concettuale, sicché rileva la pubblicazione fatta anche solo in modo riassuntivo o meramente informative. Essendo la pubblicazione una modalità di rivelazione, l'art. 114 comma 1° correla la disciplina del divieto di pubblicazione anzitutto agli atti coperti dal segreto. Qui il divieto suona assoluto, investendo sia la riproduzione pubblica dell'atto, parziale o totale, sia il contenuto dell'atto, nel senso sopra detto. Dato che la sfera del segreto è determinata in rapporto alla conoscenza (legittima) che la persona sottoposta alle indagini possa avere degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria (art. 329 comma 1°), il divieto di pubblicazione in discorso opera per tutta la durata delle indagini preliminari, finché restano ignoti i potenziali autori del reato. Dal momento nel quale è individuata la persona sottoposta alle indagini, il divieto si modella in funzione del regime di conoscenza di ogni singolo atto. Tale divieto viene meno con i depositi previsti dagli artt. 366 (per gli atti ai quali avrebbero avuto diritto di assistere i difensori), 409 comma 2° (nel caso di richiesta di archiviazione seguita da fissazione dell'udienza in camera di consiglio) e 415-bis comma 2° (nel caso in cui il pubblico ministero intenda richiede-re il rinvio a giudizio). Tuttavia, esistono atti, come l'informazione di garanzia, che – non rientrando nell'ambito degli «atti di indagine» cui allude l'art. 329 comma 1° – sorgono senza il presidio del divieto assoluto di pubblicazione ex art. 114 comma 1°. L'area del divieto di pubblicazione subisce, poi, una concreta variazione per effetto dei decreti motivati del pubblico ministero relativi alla «desegretazione», ovvero alla «segretazione» di singoli atti. La durata dei divieti è modulata con riguardo alla funzione dell'atto. Se non si procede a dibattimento, l'art. 114 comma 2° fa cadere il divieto in discorso o con la conclusione delle indagini preliminari o con il termine dell'udienza preliminare. Se, invece, si procede a dibattimento, è necessario distinguere tre categorie di atti. Gli atti che all'epilogo del dibattimento risultavano inseriti nel relativo fascicolo, senza che ne fosse stata data lettura in udienza, era-no oggetto di un divieto di pubblicazione destinato a cadere con la pronuncia della sentenza di primo grado. Una declaratoria di illegittimità ha accorciato la durata del divieto: ora gli atti inseriti nel fascicolo per il dibattimento sono pubblicabili sin dalla relativa formazione (art. 431). Se, però, l'atto viene trasferito dal fascicolo per il dibattimento a quello del pubblico ministero, essendosi accolta la relativa questione preliminare 43
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi sollevata ex art. 491, il divieto di pubblicazione non può che ripristinarsi automaticamente, e lo stesso vale nel caso in cui l'atto sia poi letto in una porzione di dibattimento tenuto a porte chiuse. Gli atti che, terminato il dibattimento, risultano, invece, collocati nel fascicolo del pubblico ministero, sono pubblicabili solo dopo la pronuncia della sentenza di secondo grado. Sono, tuttavia, immediatamente pubblicabili gli atti già posti in quest'ultimo fascicolo, in quanto siano stati utilizzati per le contestazioni. La diversa estensione e la tipologia dei divieti posti dall'art. 114 commi 2° e 3° svelano gli interessi per tale via tutelati. Nella prima si coglie essenzialmente l'intento di preservare la neutralità psicologica del giudice. Per gli atti compiuti in sede di udienza dibattimentale la regola desumibile dal regime dell'atto e la libera pubblicazione: eccezioni sono introdotte solo per il dibattimento tenuto a porte chiuse. Lo stesso 4° comma ed il 5° dell'art. 114 introducono, poi, due divieti di pubblicazione di un atto o di una sua parte, che si caratterizzano per essere disposti dal giudice sentite le parti. Il primo concerne gli atti già utilizzati per le contestazioni, allorché sia scattato il divieto di pubblicazione degli atti del dibattimento, essendosi quest'ultimo svolto a porte chiuse. Il secondo divieto investe la riproduzione pubblica, anche parziale, degli atti non segreti dei procedimenti speciali privi della fase dibattimentale, che sarebbero risultati di per sé pubblicabili con la chiusura delle indagini preliminari o al termine dell'udienza preliminare. Nella più ampia prospettiva della tutela della dignità della persona si colloca i1 comma 6-bis. Qui il divieto di pubblicazione investe l'immagine di chi si trovi sottoposto a restrizione della libertà personale. L'esigenza di impedire la pubblicazione di dati che potrebbero cagionare pregiudizio alla personalità del minore, perché ne consentirebbero l'identificazione, è soddisfatta dal 6° comma. Stante la sfera di competenza del giudice non specializzato, il divieto si riferisce alla sola pubblicazione delle generalità o dell'immagine del minore che assuma la qualità di testimone, persona offesa o danneggiato. Successivamente all'entrata in vigore del codice, e stato poi introdotto l'art. 734-bis c.p. che prevede una fattispecie contravvenzionale per chi divulghi, senza il suo consenso, le generalità o l'immagine di persona offesa da atti di violenza sessuale. L'art. 115 ha, perciò, ripiegato sulla previsione di un apposito titolo di responsabilità disciplinare a carico degli impiegati dello Stato o di altri enti pubblici, ovvero degli esercenti una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Di regolala sanzione disciplinare è destinata a concorrere con quella penale, del resto superfluamente fatta salva. Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui la prima assume carattere esclusivo, data l'irrilevanza penale dei divieti di pubblicazione conseguenti ad un ordine di segretazione impartito dal pubblico ministero o dal giudice. La norma sanzionatoria – l'art. 684 c.p. – pone, infatti, una riserva assoluta di legge. 5. La circolazione di copie e di informazioni. La circolazione di atti e di informazioni sul procedimento è disciplinata dagli artt. 116, 117 e 118 in ragione dei soggetti legittimati ad ottenerli. La prima disposizione afferma, come principio generale, che chiunque vi abbia interesse può ottenere, a proprie spese, il rilascio di copie, estratti o certificati di singoli atti, ivi compresi, pertanto, quelli incorporati su supporti non cartacei. Tale rilascio non può essere ottenuto allorché si tratti di atti ancora coperti dal segreto sulle indagini o divenuti oggetto di un decreto di segretazione (art. 329). Nessuno ostacolo discende, invece, dall'esistenza di un mero divieto di pubblicazione sganciato da un sottostante segreto. Tuttavia, per giurisprudenza consolidata, il diniego dell'autorizzazione non è impugna-bile, neppure tramite ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., poiché si tratta non di un provvedimento giurisdizionale, ma di un atto amministrativo ampiamente discrezionale. L'art. 43 disp. att. esplicita, poi, che nessuna autorizzazione è dovuta «nei casi in cui è riconosciuto espressamente al richiedente il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati di atti». Ciò vale, nei confronti della generalità delle sentenze in quanto emanate in nome del popolo (art. 101 comma 1° Cost.). Ai sensi dell'art. 116 comma 3°-bis, introdotto dall'art. 2 comma l" I. 7 dicembre 2000, n. 397, il difensore (o un suo sostituto) che presenti all'autorità giudiziaria atti o documenti ha diritto al rilascio di attestazione dell'avvenuto deposito. Stando ai primi interpreti – meglio, alla maggior parte di essi – la norma si porrebbe in stretto rapporto con la formazione del fascicolo difensivo e, in particolare con l'esigenza di individuare con certezza la data del deposito allorquando il giudice non abbia tenuto conto del contenuto del 44
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi fascicolo difensivo. Per quanto riguarda l'attività investigativa, la trasmissione di informazioni svolge un compito essenziale all'interno di un sistema che ha inteso ridimensionare l'ambito del processo cumulativo (art. 12). Benché la stessa autorità giudiziaria procedente possa disporre, di propria iniziativa, la trasmissione, ai sensi dell'art. 117, organo legittimato a presentare la richiesta è unicamente il pubblico ministero che procede, donde l’esclusione di organi delegate. La circolazione di copie e di informazioni troverà, pertanto, spazio quando manchino i presupposti del coordinamento informativo ed investigativo, ovvero vi sia dissenso tra gli uffici del pubblico ministero sulla gestione delle indagini, a meno che si tratti di procedimenti per reati di criminalità organizzata (artt. 118-bis comma 3° disp. att. e 371-bis) – il che preclude un coordinamento che l'art. 371 vuole spontaneo – o quando le indagini non risultino collegate nonostante l'ampiezza dei parametri fissati in materia dal legislatore o, ancora, quando l'altro procedimento non si trovi più nella fase delle indagini preliminari. Verificate «senza ritardo» la propria competenza e quella dell'organo da cui proviene la motivata richiesta, l'autorità giudiziaria versa in un'alternativa secca: rigettarla od accoglierla. La prima soluzione sarà adottata, oltre che per ragioni di ordine rituale, per la riconosciuta esigenza di preservare il segreto di cui all'art. 329. L'obbligo di motivare congrua-mente il rigetto non è comunque sanzionato dalla legge processuale. Naturalmente, resta sempre aperta la strada di rinnovare la richiesta. Anche per quanto concerne l'utilizzabilità delle copie di atti o delle in-formazioni trasmesse, l'attenzione si focalizza nell'art. 117. Qui il legislatore ha specificato che la trasmissione vale solo «per il compimento delle indagini» da parte del pubblico ministero. Escluso ogni impiego in chiave probatoria. Un'ulteriore penetrazione nella sfera del segreto investigativo proviene poi dal potere conferito dall'art. 117 comma 2-bis al procuratore nazionale antimafia. 6. Memorie, richieste e dichiarazioni delle parti. Gli artt. 121, 122 e 123 concernono alcuni poteri accordati alle parti – ivi compreso il pubblico ministero – ed alcune modalità di esercizio di altri poteri non necessariamente propri delle parti. Tali soggetti usufruiscono del potere di presentare memorie o richieste scritte al giudice in ogni stato e grado del procedimento. Non sussiste, in effetti, un obbligo generale di comunicare le richieste e le memorie alle altre parti. Avuto riguardo alle sole richieste, l'art. 121 comma 2° impone al giudice di provvedere entro il termine massimo di quindici giorni. Disposizioni speciali stabiliscono poi termini più brevi (artt. 299 comma 3°, 398 comma 1°, 418 comma 1° e 455). Naturalmente, l'obbligo scatta solo in dipendenza di una richiesta «ritualmente formulata». L'imputato detenuto o internato ha facoltà di presentare impugnazioni dichiarazioni (ivi compresa la nomina del difensore di fiducia) o richieste con atto ricevuto dal direttore dell'istituto. Esse, dopo l'iscrizione nell'apposito registro, sono comunicate all'autorità competente immediatamente, ed hanno efficacia come se fossero ricevute direttamente dall'autorità giudiziaria (art. 123 comma in altre parole, risulta neutralizzato il tempo per l'inoltro dell'atto. L'imputato custodito fuori dell'istituto usufruisce delle medesime facoltà: l'atto e in tal caso ricevuto da un ufficiale di polizia giudiziaria. Le impugnazioni, le richieste e le altre dichiarazioni sono comunicate nel giorno stesso o al più tardi in quello successivo all'autorità giudiziaria competente mediante estratto, copia autentica o raccomandata, ma, nei casi di speciale urgenza, è dato avvalersi di strumenti più celeri, come il telegramma confermato da lettera raccomandata o di «altri mezzi tecnici idonei». 7. La garanzia della legalità. Le norme contenute negli artt. 120 e 124 sono accostabili, in sede espositiva, per la comune garanzia di legalità che mirano a realizzare tramite strumenti diversi. L'intervento del testimone ad atti del procedimento (c.d. testimonianza impropria, oppure ad acta) si giustifica, anzitutto, per assicurare la regolare effettuazione dell'atto e precostituire, a tal fine, una fonte di provapersonale distinta ed aggiuntiva rispetto al relativo verbale. Si tenga presente come il codice espliciti che sono oggetto di prova pure i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali (art. 187 comma 2°) e collochi il testimone ad atti del procedimento tra coloro che sottoscrivono il verbale (art. 137 comma 1°). Ciò spiega perché l'art. 120 si preoccupi di enunciare tassativamente le cause di 45
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi incapacità, distinguendole tra naturali e giuridiche (c.d. morali). Se l'imputato o le altre parti private non sono state avvisate della facoltà loro accor- data o ne è stato loro precluso l'esercizio, si verifica una nullità a regime intermedio (art. 180); se, invece, le stesse ipotesi si concretano nei riguardi un altro soggetto, si resta nell'ambito della mera irregolarità. Pure l'obbligo posto dall'art. 124 mira a tutelare il valore della legalità nel procedimento. La norma adempie, infatti, un'importante funzione di chiusura che non può essere pretermessa all'interno di un sistema che accoglie il principio di tassatività delle nullità (infra, § 29). Indipendente, pertanto, dalla comminatoria di forme sanzionatorie endoprocessuali, le norme del codice debbono essere osservate dai magistrati, dai cancellieri, dagli altri organi ausiliari del giudice (e del pubblico ministero). 8. Le forme dei provvedimenti. Il codice contrappone gli atti compiuti nel procedimento, inteso come fase delle indagini preliminari, a quelli posti in essere nel contesto del processo. I primi sarebbero caratterizzati da forme libere. I secondi si atteggerebbero sulla base di forme vincolate (o tassative, ovvero tipiche) in quanto non ammettono equivalent (es.: art. 361 e artt. 213-217): qui non solo la forma intesa come struttura dell'atto risulta minuziosamente prescritta, ma su questa stessa struttura si riverbera anche la forma intesa quale modalità della documentazione (infra, § 14). Da qui un irrigidimento delle forme che anticipa quelle prescritte per i corrispondenti atti probatori del giudizio. Valga, per tutti, l'esempio delle informazioni che il pubblico ministero assume dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini, assoggettate a forme analoghe a quelle della testimonianza (artt. 362 e 373 comma l° lett. d). L'art. 125 segue la tradizione col prevedere tre modelli: sentenza, ordinanza, decreto. Le sentenze si caratterizzano per l'idoneità a chiudere uno stato o un grado del procedimento, in quanto contengono una decisione sulla regiudicanda; quale massima espressione dell'attività giurisdizionale, esse sono pronunciate in nome del popolo italiano. Numerose sono le classificazioni proposte in tema di sentenze e di provvedimenti ad esse equiparabili. Guardando al contenuto decisorio, fondamentale è la contrapposizione tra sentenze di condanna e sentenze di proscioglimento, Le prime sono considerate dall'art. 533 (infra, cap. VII, § 22) come uno degli esiti tipici del dibattimento, ma sentenze di condanna sono pronunciabili anche a lei mine del giudizio abbreviato (art. 442 comma 2°). Vale come sentenza di condanna il decreto penale, mentre la sentenza che applica la pena su richiesta delle parti è solo equiparata ad una sentenza di condanna ex art 445 comma I° (infra, cap. VI, § 8). Le sentenze di proscioglimento costituiscono una categoria assai ampia che include, anzitutto, le sentenze di assoluzione pronunciate all'esito del dibattimento con le formule (indicate nel dispositivo) per cui: il fatto non sussiste, l'imputato non l'ha commesso, il fatto non costituisce reato o non e previsto dalla legge come reato, il reato e stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un'altra ragione (art. 530 comma 1°). Le sentenze di assoluzione, allorché diventano irrevocabili, acquistano l'autorità di cosa giudicata, godendo della particolare efficacia loro attri- buita dall'art 652. Dalle sentenze di assoluzione si distinguono tutte le altre sentenze di proscioglimento, in quanto non fornite della particolare efficacia sopra accentrata. Guardando alla progressione dell'iter, cadono sotto l'attenzione le sentenze di non luogo a procedere, pronunciate, al termine dell'udienza preliminare, con le formule, tanto di merito che di rito, indicate nell'art. 425 comma 1°. Esse, ove non siano più soggette ad impugnazione, acquistano forza esecutiva (art. 650 comma 2°), ma non godono dell'irrevocabilità potendo, a certe condizioni, essere revocate (infra, cap. V, § 48). Residuano, infine, le sentenze di non doversi procedere emesse nei re-stanti stati e gradi del procedimento. Qui si collocano le sentenze predibattimentali pronunciate pronunciate con le formule per cui l'azione penale non dove-va essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero il reato e estinto (art. 469). le sentenze dibattimentali fondate sulle stesse formule (artt. 529 e 531), nonché quelle pronunciate, sempre con le medesime formule, al termine del giudizio abbreviato (art. 442 comma 1°). In questa classe debbono, infine, essere annoverate anche le sentenze che riconoscono non doversi procedere per l'esistenza di un segreto di Stato (artt. 202 comma 3° e 256 comma 3°) ovvero di una violazione del divieto di bis in idem (art. 649 comma 2°). Trattandosi di sentenze meramente processuali esse non implicano, in quanto ciò non appare necessario, un 46
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi completo approfondimento di merito: sicché, pur divenendo irrevocabili sono sempre prive di efficacia in sede exlrapenale. Le sentenze c.d. dichiarative in quanto verificano l'esistenza di determinate fattispecie, caratterizzate per la loro natura processuale, ma sfornite della portata liberatoria propria delle sentenze di non luogo a procedere ,e di proscioglimento. Tali sono, ad esempio, le sentenze di annullamento e, soprattutto, le sentenze che pronunciano sulla giurisdizione e sulla competenza. Queste due ultime, in particolare, non sono, per definizione, impugnabili e, se pronunciate dalla Corte di cassazione, godono della particolare efficacia loro decretata dall'art. 25 (retro, cap. I, § 9). Si pensi, ancora, alle sentenze c.d. costitutive, in quanto esse stesse creative di effetti giuridici. Tali sono, ad esempio, le sentenze emesse dal tribunale peri minorenni che concedono il perdono giudiziale (art. 169 c.p.), le sentenze di riabilitazione (art. 683), nonché quelle che riconoscono efficacia alle sentenze penali straniere (art. 730). Altra distinzione è quella tra sentenze di merito e sentenze processuali, posto che essa è ricavata, in larga misura, dall'efficacia della decisione in sede extrapenale. Le ordinanze servono, invece, specie risolvendo le c.d. questioni incidentali, a governare l'andamento del processo, pur essendovene alcune in grado, altresì, di concluderlo, come quelle che dichiarano l'inammissibilità deII'impugnazione (art. 591). Di regola, le ordinanze sono revocabili. A sua volta il requisite dell’inoppugnabilità, inteso alla stregua di un corollario della revocabilità, non e un dato costante, soffrendo di diverse deroghe (artt. 41, 309, 318 e 586). Dal canto loro, i decreti esprimono un comando dell'autorità procedente, assumendo, pertanto, natura prevalentemente amministrativa. Essi sono assoggettati al regime della revoca. I decreti, a differenza delle sentenze e delle ordinanze, non abbisognano, se non è diversamente disposto (artt. 117 comma 2°, 118 comma 2°, 127 comma 8°, 409 comma 1° e 460 comma 1°), di motivazione. Al tempo stesso, è comminata (art. 125 comma 3°) la nullità - relativa - per la mancanza di motivazione nelle sentenze, nelle ordinanze e, ove prescritta, nei decreti, con l'intento di dare piena attuazione all'art. 111 comma 6° Cost.. Stando alla giurisprudenza prevalente, la motivazione per relationem - ossia quella che si riporti al contenuto di un altro atto non è causa di nullità tutte le volte in cui il secondo sia conosciuto o facilmente conosci-bile dalla parte, ad esempio, per effetto del deposito in cancelleria. La giurisprudenza ammette poi l'uso di moduli prestampati. Nella prospettiva di una massima semplificazione, trova spazio, seppur residuale, la categoria dei provvedimenti adottati senza formalità – per-tanto innominati – ed esternabili anche oralmente (art. 125 comma 6°). Il più cospicuo esempio della categoria lo forniscono i provvedimenti emessi dal presidente del collegio (artt. 470 comma 1°, 471 commi 4°, 5° e 6° e 504). L'art. 125 non si occupa solo delle forme dei provvedimenti (commi l°, 2° e 30), ma anche della relativa deliberazione in camera di consiglio, la quale si caratterizza per l'immediatezza rispetto alla chiusura della trattazione, per l'immutabilità dei giudici rispetto alla trattazione medesima e per la continuità delle operazioni. Dalla fase deliberativa è escluso, per espresso divieto (comma 4° prima parte), unitamente alle parti, l'ausiliario che, designato a norma dell'ordinamento, di regola assiste il giudice in tutti gli atti ai quali procede, in conformità alla regola dettata dall'art. 126. Nella seconda parte del 4° comma è collocata, invece, l'espressa previsione del segreto sulla deliberazione, penalmente tutelato dagli artt. 326 e 685 c.p. Nel caso di provvedimenti collegiali e purché lo richieda un componente del collegio che non abbia espresso voto conforme alla decisione, è compilato sommario verbale contenente l'indicazione del dissenziente, della questione o delle questi alle quali si riferisce il dissenso ed i motivi dello stesso, succintamente esposti. Il verbale, redatto dal meno anziano tra i componenti togati del collegio e sottoscritto da tutti gli altri, viene conservato, a cura del presidente, in plico sigillato presso la cancelleria dell'ufficio. 9. Il procedimento in camera di consiglio. La costruzione operata dall'art. 127 di un modello validoper tutti i procedimenti che si svolgono in camera di consiglio (c.d. rito camerale) adempie ad una duplice funzione: da un lato, realizza un'apprezzabile economia legislative; dall'altro, assicura il contraddittorio tra le parti e, più in generale, il diritto di difesa dei soggetti interessati. Al riguardo, si possono distinguere i numerosi casi, in mercé di espresso riferimento all'art. 127, il rinvio a tali forme è integrale, da quelli rispetto ai quali la norma speciale introduce adattamenti talora piuttosto 47
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi sensibili. Il senso della deviazione rispetto al modello si apprezza guardando al modo di realizzazione del contraddittorio. Una garanzia più intensa (c.d. modello forte) vale nell'area dei procedimenti in cui è imposta la partecipazione necessaria del difensore della persona sottoposta alle indagini, dell'imputato o dell'interessato, nonché del pubblico ministero. Vi si collocano l'udienza per l'incidente probatorio (art. 401 comma 1°), l'udienza preliminare (art. 420 comma 1°), comprensiva di quella susseguente all'innesto del giudizio abbreviato (art. 441), l'udienza volta a consentire il proscioglimento prima del dibattimento (art. 469), l'udienza in camera di consiglio nel caso di rinnovazione dell'istruzione in grado d'appello (art. 599 comma 3°), nonché le udienze dei procedimenti di esecuzione (artt. 666 comma 4° e 678 comma 1°) e di estradizione passiva (art. 704 comma 2"). La sola indefettibile presenza del difensore (e non del pubblico ministero) è imposta per l'udienza di convalida dell'arresto in flagranza e del fermo di indiziato di delitto (art. 391 comma 1°). Per contro, vi sono ipotesi in cui il contraddittorio è assicurato ad un li-vello inferiore al modello offerto dall'art. 127, assumendo una forma meramente cartolare (modello «debole»). Tali sono il procedimento con cui il giudice autorizza senz'altro la proroga del termine delle indagini preliminari (art. 406 comma 4°) o il procedimento mediante il quale la corte di cassazione decide i ricorsi quando sussistano i presupposti indicati dall'art. 611. Al di là della questione se l'elenco dei procedimenti in camera di consiglio sia tassativo, è certo che tale procedimento non deve essere sempre adottato allorché il giudice assume una deliberazione in camera di consiglio. E' lo stesso art. 127 a mettere in risalto l'esistenza di due categorie, quando contrappone, alle forme da seguire allorché si deve procedere in camera di consiglio, l'adozione di un provvedimento «anche senza formalità procedura», come viene esplicitato nel 9° comma in ordine all'inainmissibilità dell'atto introduttivo del procedimento. L'attuazione del contraddittorio è scandita dall'obbligo, a pena di nullità, di dare avviso alle parti private (nonché al pubblico ministero), alle altere persone interessate ed ai difensori – avviso da notificarsi (o da comunicarsi al pubblico ministero) almeno dicci giorni (da intendersi "liberi") prima della data fissata per l'udienza – e di provvedere a nominare un difensore d'ufficio all'imputato che ne sia privo. Fino a cinque giorni prima dell'udienza possono presentarsi memorie in cancelleria. Il verbale può essere ora redatto tanto in forma integrale quanto in forma riassuntiva, ai sensi dell'art. 134 comma 2 (infra, § 13). Appena compiuti gli atti introduttivi, e, quindi, accertata la regolare costituzione delle parti (in cui non rileva, stando alla giurisprudenza, il legittimo impedimento del difensore), nei procedimenti davanti ad organi collegiali la relazione orale è svolta da uno dei componenti il collegio, previa designazione del presidente, in funzione della natura dialettica del procedimento (art. 45 disp. att.). Il pubblico ministero, gli altri destinatari dell'avviso ed i difensori sono sentiti, a pena di nullità, se compaiono, donde si ricava che non è prescritta la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini, dell'imputato o dell'interessato, eccettuati i soli casi richiamati dianzi. L'interessato detenuto o internato in luogo situato fuori della circoscrizione del giudice procedente, se ne fa richiesta, deve, sempre a pena di nullità, essere sentito prima del giorno dell'udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo in cui è ristretto (art. 127 commi 3° e 5°). Per il solo imputato o condannato se sussiste un legittimo impedimento, altro non resta che disporre, a pena di nullità (art. 127 commi 4° e 5°) il rinvio dell'udienza. Si prevedono la forma del provvedimento finale (ordinanza, in genere), la sua comunicazione al pubblico ministero e la correlativa notificazione alle parti private, alle persone interessate ed ai difensori, la ricorribilità per cassazione, nonché l'esclusione dell'effetto sospensivo: impregiudicato, peraltro, il potere del giudice di disporre diversamente con decreto motivato. In ordine, invece, ai provvedimenti deliberati in camera di consiglio senza far luogo al procedimento descritto, l'art. 127 comma 9° prende in considerazione unicamente quelli conseguenti al-l'inammissibilità dell'atto introduttivo, le cui cause sono individuate, in linea generale, dall'art. 591. Tramite il deposito, i provvedimenti emessi a seguito di procedimento in camera di consiglio o de plano entrano a far parte dell'ordinamento. La disciplina stabilita dall'art. 128 eccettua tanto i provvedimenti emessi nell'udienza preliminare, rispetto ai quali vale l'art. 424, quanto - natural-mente - quelli emessi nel dibattimento, cui si riferisce l'art. 544. Nell'ipotesi in cui il provvedimento sia suscettibile di impugnazione, 48
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'avviso di deposito - nel quale è contenuto il solo dispositivo – deve essere comunicato al pubblico ministero e a tutti i titolari del diritto di impugnazione. 10. L'immediata declaratoria di cause di non punibilità e la correzione degli errori materiali. L'immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità e la procedura per la correzione di errori materiali integrano entrambe manifestazioni di un potere di iniziativa ufficiosa conferito al giudice. Estesa è la gamma delle formule terminative considerate dall'art. 129 e disposte se- condo un ordine di priorità improntato alla tutela dell'innocenza dell'imputato: autonomia è conferita, come in altri casi, alle formule per cui «il fatto non costituisce reato» ovvero «non è previsto dalla legge come reato» (per il rispettivo significato, infra, cap. VII, § 22). Nondimeno, il riferimento alla mancanza di una condizione di procedibilità va interpretato in senso estensivo, così da comprendervi anche la mancanza di una causa di proseguibilità, come si evince dal richiamo effettuato dall'art. 68 all'art. 129 (retro, cap. I, § 24). La stessa conclusione vale, poi, per le ipotesi di violazione del divieto del bis in idem. Poiché nella fase delle indagini preliminari non esiste un giudice che proceda, si è dovuto prevedere che la immediata declaratoria operi solo nel contesto del processo e non anche nel momento anteriore di natura preprocessuale. Nella fase delle indagini preliminari un compito equivalente è svolto dall'istituto dell'archiviazione: nei confronti delle formule in facto soccorre l'art. 408, dove è disciplinata l'archiviazione della notizia infondata, mentre nei confronti delle formule in iure opera l'art. 411, dove sono contemplate la mancanza di una condizione di procedibilità, l'estinzione del reato o l'essere il fatto non previsto dalla legge come reato. L'art. 425 comma 3°abilita ora il giudice ad emettere sentenza di non luogo a procedere "anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contradditorio comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio". Nei confronti dei procedimenti speciali, l'art. 444 comma 2° e l'art. 459 comma 3° esplicitano l'incidenza dell'art 129, la cui concreta applica a impedisce l'accoglimento della richiesta, rispettivamente, di applicazione della pena o di emissione del decreto penale. Negli atti preliminari al dibattimento in base all'art. 469, è ammessa la declaratoria con le sole formule relative all'improcedibilità dell'azione ed all'estinzione del reato, sempre che per accertarne l'esistenza non sia necessario procedere a dibattimento: diversamente, il giudizio prosegue (infra, cap. VII, § 6). Nei gradi di impugnazione, l'applicabilità ex officio dell'art. 129 comma 1° configura una deroga all'effetto parzialmente devolutivo dell'appello (art. 597).- ed al carattere del (art. giudizio (cassazione quale controllo di legittimità vincolato ai motivi (art. 606), (infra cap. IX § 22 e 32) In quest'ultima sede la declaratoria che il fatto non e previsto dalla legge come reato, che il reato è estinto o che, l'azione penale non doveva essere iniziata o proseguita si risolve in un annullamento senza rinvio (art. 620 comma 1° let. a). Pure le formule per cui il fatto non sussiste e l'imputato non lo ha commesso sono adottabili dalla corte di cassazione. L'«obbligo del proscioglimento nel merito, quando ne ricorrano gli estremi, anche in presenza di una causa estintiva del reato», così come prescrive la legge delega (art. 2 n. 11), è disciplinato nell'art. 129 comma 2°, con esclusivo riferimento alle sentenze di assoluzione o di non luogo a procedere. La norma contiene una regola di giudizio, nel senso della prevalenza (c d. «priorità») della formula di merito su quella estintiva, ed una regola istruttoria, per cui tale prevalenza deve risultare evidente dagli atti. Per le sentenze di assoluzione, la prevalenza del merito vale anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussista o che l'imputato l'abbia commesso, che il fatto costituisca reato o che il reato sia stato commesso da persona non imputabile (art. 530 comma 2°). Per le sentenze di non luogo a procedere, dovrebbe ormai valere la stessa conclusione (infra, cap. V, § 45), alla luce del nuovo testo dell'art. 425. Nel dibattimento, si delinea un contrasto tra la regola di giudizio improntata al riconoscimento dell'innocenza dell'imputato e la regola istruttoria in tema di evidenza ex actis tutte le volte in cui l'imputato voglia esci citai e il suo diritto alla prova. Poiché il giudice, di fronte alla causa estintiva, altro non potrebbe fare che dichiararla, l'imputato si vedrebbe sottratta la possibilità di ottenere, tramite l'acquisizione probatoria dibattimentale, la pronuncia di una formula assolutoria. Per chi ritenga l'art. 129 comma 2° applicabile in tale sede, residua, tuttavia, la considerazione che l'imputato ha diritto a rinunciare all'amnistia sopravvenuta, nonché alla 49
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi prescrizione nel frattempo maturate. Per quanto concerne il giudizio di cassazione è da ritenere che possa pronunciarsi la formula di merito allorquando il giudice di primo o di secondo grado abbia applicato una causa estintiva. La correzione degli errori materiali (art. 130) mette riparo a deviazioni non gravi dell'atto dal suo schema tipico (infra, § 29). L'apposita procedura opera in presenza di tre presupposti. Anzitutto, ne sono oggetto unicamente gli atti del giudice riportabili al modello delle sentenze, ordinanze e decreti; inoltre, all'errore materiale (o all'omissione) non deve essere ricollegata una previsione di nullità. Stando ad un'opinione corrente, l'errore si deve sostanziare in una difformità tra il pensiero del giudice e la sua formulazione (ossia tra contenuto dell'atto e sua estrinsecazione), mentre l'omissione deve riguardare un comando che discenda, in maniera pressoché automatica, dalla legge. Tuttavia vi sono casi, come l'omessa declaratoria sulla falsità di un documento accertata con sentenza di codanna (art. 537 comma 1°), non riparabili ex art. 130: il rimedio consiste allora nell'impugnazione, anche autonoma, del relativo capo (art. 537 comma 3°). Infine, secondo una valutazione da effettuarsi in concreto, l'eliminazione dell'errore o dell'omissione non deve comportare una «modificazione essenziale dell'atto». Competente a procedere – anche d'ufficio – alla correzione è il giudice autore _ dell'atto, ma, quando sia stata proposta impugnazione, tocca al giudice ad quem, salvo che dichiari inammissibile l'impugnazione stessa. Il procedimento si svolge in camera di consiglio secondo le forme prescritte dall'art. 127. L'ordinanza che dispone la correzione è annotata poi sull'originale dell'atto. Numerose sono le ipotesi alle quali è resa esplicitamente applicabile la procedura in discorso (benché, talora, riferita alla species della rettificazione). Ne segue che, per il principio di specialità, le severe condizioni poste dall'art. 130 possono essere travalicate: così in tema di erronea attribuzione delle generalità all'imputato (art. 66 comma 3°); di omessa condanna alle spese (art. 535 comma 4°); di correzione della sentenza se occorre completare la motivazione ovvero se mancano o sono incompleti altri requisiti previsti dall'art. 546, escluse la mancanza di motivazione, la mancanza o l'incompletezza del dispositivo, la mancata sottoscrizione del giudice, trattandosi di cause di nullità (art. 547); di condanna di una persona in luogo di un'altra per errore di nome. Le Sezioni unite della Corte suprema hanno ritenuto che il procedimento di correzione degli errori materiali operi pure nel giudizio di cassazione. Rispetto alla correzione ex art. 30 assume una più spiccata autonomia la retificazione della sentenza impugnata, a cui provvede la corte di cassazione in forza dell'art 619 (infra, cap. IX § 38). 11. I poteri coercitivi. I poteri coercitivi del giudice di cui si occupa l'art. 131 assumono natura tipicamente amministrativa (c.d. polizia processuale). Il giudice deve avvalersi, anzitutto, della polizia giudiziaria e, solo se quest'ultima non sia in grado di provvedere, ricorrere alla forza pubblica. L'accompagnamento coattivo: l'istituto in discorso si risolve in una restrizione della libertà personale resa necessaria dall'indispensabile acquisizione di un contributo probatorio, la relativa disciplina non poteva trovar posto tra le misure coercitive personali perché oggetto di una rigida predeterminazione finalistica. Può essere adottato anche per reati di minima entità peri quali non è consentita l'emissione di una misura coercitiva personale (art. 280). Al di là dell'ipotesi dell'art. 376, in cui l'accompagnamento è disposto dal pubblico ministero, ancorché a seguito di un'autorizzazione del giudice, per procedere ad atti di interrogatorio o confront. L'accompagnamento coattivo dovrebbe essere preceduto, a seconda dei casi, da un avviso notificato o da un decreto di citazione rimasti senza effetto; suoi destinatari sono la persona sottoposta alle indagini, l'imputato (tanto assente quanto contumace) e gli imputati in un procedimento connesso (artt. 210 comma 2° e 513 comma 2°); suo scopo l'assunzione di prove diverse dall'esame, eccezion fatta per l'esame di persona imputata in un procedimento connesso. Il decreto motivato di accompagnamento è atto dall'efficacia temporale predeterminata. La durata massima pari a ventiquattro ore. La formula dell'art. 133, concernente l'accompagnamento coattivo dei testimoni, periti, consulenti tecnici, interpreti e dei custodi di cose sequestrate, contiene una specifica indicazione dei presupposti. I soggetti indicati sono, infatti, passibili di accompagnamento solo se, regolarmente citati o convocati, omettano di comparire nel luogo e nel tempo stabiliti senza addurre un legittimo impedimento: la medesima condizione vale pure per 50
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'accompagnamento coattivo disposto dal pubblico ministero (art. ;77 comma 2° lett. c). Data la qualità rivestita, le persone in discorso pos- sono essere condannate ad una sanzione pecuniaria, nonché alle spese causate dalla mancata comparizione, ma la condanna è revocata con ordinanza ove il giudice ritenga fondate le giustificazioni addotte in seguito dall'interessato (art. 47 disp. att.). 12. I princìpi in materia di documentazione degli atti. L'attività volta alla documentazione può definirsi come il meccanismo attraverso cui un atto viene inserito e conservato nella sequenza procedimentale, affinché giudice e parti possano controllarne la regolarità ed averne memoria ai fini delle decisioni che si dovranno adottare in primo grado e, soprattutto, nei giudizi di impugnazione. Benché di documentazione possa discorrersi a proposito di tutti gli atti processuali, l'espressione è usata per antonomasia per quelli la cui esternazione si realizza mediante dichiarazioni verbali e per quelli consistenti in operazioni. Solo in tali casi, infatti, assume autonoma rilevanza, rispetto all'attività volta a confezionare l'atto, l'attività intesa a documentarne l'avvenuta confezione. Il senso della linea distintiva si avverte già sul piano soggettivo considerando come l'autore dell'atto documentato non coincida – di regola – con l'autore della documentazione. L'attività di documentazione produce come risultato un un documento (rectius, un atto, secondo la terminologia codicistica, in quanto riferito al medesimo procedimento) avente natura rappresentativa di un'entità distinta dalla propria materialità, consistente in un supporto cartaceo, magnetico, etc. Per gli atti del pubblico ministero si rinvia alle modalità di quelli del giudice (art. 373 comma 2°); per gli atti della polizia giudiziaria il rinvio è mediato, facendosi riferimento alla disciplina predisposta per quelli del pubblico ministero (art. 357 comma 3°). Non solo, è toccato pure modulare l'impianto della documentazione in rapporto alle caratteristiche di ciascuna fase del procedimento: sono state così introdotte disposizioni specifiche per l'incidente probatorio (art. 401 commi 5° e 8°), per l'udienza preliminare (art. 420 comma 4°), per l'udienza dibattimentale ordina-ria (artt. 480-483 e 510) e per quella davanti al tribunale in composizione monocratica (art. 559 comma 2°). 13. Le modalità della documentazione. L'art. 134, dedicato alle singole modalità di documentazione, rappresenta la chiave di volta che sorregge l'intera costruzione della materia. Il 1° comma enuncia il principio generale per cui la documentazione degli atti del giudice si effettua «mediante verbale». La formula esclude, anzitutto, che per tali atti valga quella modalità documentativa che si sostanzia nella semplice annotazione: essa è praticabile solo per gli atti del pubblico ministero o della polizia giudiziaria. Per quanto concerne la documentazione delle indagini difensive, si tenga presente il rinvio operato alle disposizioni qui esaminate (artt. 134-142) dell'art. 391-ter comma 3°. II codice non fornisce una definizione di «verbale», ma una simile esigenza non assume carattere pressante dal momento che al verbale non è più riconosciuta all'interno del processo penale quella fede privilegiata che gli era conferita in passato perché suscettibile di essere superata solo tramite l'apposito incidente di falso. Nell'udienza preliminare, di regola, il verbale è redatto in forma riassuntiva, ma, su richiesta di parte, il giudice dispone la riproduzione fonografica o audiovisiva ovvero la redazione del verbale con la stenotipia (art. 420 comma 4°). Nel dibattimento davanti al tribunale in composizione monocratica, l'adozione del verbale riassuntivo è rimessa, addirittura, alla concorde volontà delle parti (art. 559 comma 2°), sempre che il giudice non ritenga necessaria la redazione in forma integrale. Niente è detto circa l'inosservanza delle disposizioni dettate in ordine alla forma documentativi prescritta, sicché si deve escludere che ne derivi una qualche invalidità, salvo quanto prescritto dall'art. 141-bis. Nell'elencare i mezzi di documentazione il codice pone sullo stesso piano la stenotipia o altro strumento meccanico e, in posizione subordinata, la scrittura manuale. L'art. 134 comma 3° ricollega come regola alla redazione del verbale in forma rias- suntiva la riproduzione fonografica. Il nesso così creato tra forma e modo di documentazione non è però indefettibile: l'art. 140, infatti, vi apporta una vistosa eccezione (infra, § 14). Infine, l'art. 134 comma 4° prevede che se la modalità di documentazione già considerate appaiono al giudice 51
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi insufficienti, può essere «aggiunta» la riproduzione audiovisiva «se assolutamente indispensabile». Gli artt. 135, 136 e 137, applicabili quanto meno ai verbali redatti con la stenotipia o con altro mezzo meccanico, ne disciplinano la redazione, il contenuto e la sottoscrizione. Nel redigere il verbale con tali mezzi, l'ausiliario del giudice, se sfornito delle necessarie competenze, può essere autorizzato a farsi assistere sia da personale tecnico facente parte dell'amministrazione sia da personale esterno. Il contenuto del verbale si sostanzia nei normali referenti topografici e cronologici, nonché nella menzione della generalità delle persone intervenute e nell'indicazione delle cause, se conosciute, della mancata presenza di coloro che sarebbero dovuti intervenire. La formalità della sottoscrizione, previa lettura del verbale, è disciplinata dall'art. 137, ove si prevede che la firma (valida, stando alla giurisprudenza, anche con le sole iniziali del nome o con una sigla) sia apposta alla fine di ogni foglio da parte del pubblico ufficiale che l'ha redatto, dal giudice e dalle persone intervenute, ancorché le operazioni non siano esaurite e vengano rinviate ad altro momento. Se taluno degli intervenuti non vuole o non è in grado di sottoscrivere, ne è fatta menzione nel vebale indicandone i motivi: da qui la conclusione che l'atto resta piena mente valido. La regola è semplificata, dato il numero degli intervenienti, per il verbale del dibattimento (art. 483) e per quello dell'incidente probatorio (art. 401 comma 5°), nonché, per ragioni tecniche, tutte le volte in cui è impiegato uno strumento meccanico che non comporla l'immediata impressione di caratteri comuni di scrittura (art. 50 comma 2° disp. att.). 14. Le trascrizioni e le riproduzioni. I nastri impressi con i caratteri della stenotipia sono trascritti in caratteri comuni, ai sensi dell'art. 138, non oltre il giorno successivo a quello in cui sono stati formati, ma la prescrizione risulta tecnologicamente tardiva, stante la possibilità di procedere ormai ad una trascrizione simultanea mediante computer. Ad ogni modo, il termine, non perentorio, è derogato da un'espressa clausola di salvezza per il verbale del dibattimento, che deve essere trascritto non oltre tre giorni dalla sua formazione (art. 483 comma 2°). Effettuate da personale tecnico anche estraneo all'amministrazione dello Stato, ma sempre sotto la direzione dell'ausiliario del giudice, le riproduzioni fonografiche e audiovisive sono in seguito trascritte — senza limiti di tempo — a cura del personale tecnico giudiziario. Se le parti vi consentono, il giudice può disporne l'omissione. Pur senza attribuire alle parti un potere dispositivo sulla documentazione, si vuole realizzare una consistente economia ogniqualvolta le parti non abbiano interesse alla trascrizione, come accade quando la sentenza non sia impugnata. Le registrazioni fonografiche o audiovisive e le relative trascrizioni – se effettuate – sono poi accluse al fascicolo del procedimento (art. 139 comma 6° e, per il dibattimento, art. 483 comma 3°). Dall'art. 139 comma 2° si ricava che, tutte le volte in cui è effettuata la riproduzione fonografica, nel verbale e indicato il momento di inizio o di cessazione delle operazioni di riproduzione. In base l'art. 139 comma 3°, se una parte della riproduzione, per qualsiasi causa, non abbia avuto esito o non sia chiaramente intelligibile, fa prova il verbale redatto in forma riassuntiva. L'art. 140 comma 2° stabilisce, poi, che, se è redatto solo il verbale in forma riassuntiva, al giudice spetta uno specifico obbligo di vigilare a l t in ché sia riprodotta nell'originaria genuina espressione la parte essenziale delle dichiarazioni e siano descritte le circostanze nelle quali esse sono rese, sempre che ciò serva a valutarne la credibilità. Nella prassi, è Io stesso giudice ad intervenire nella redazione, dettando all'ausiliario il riassunto delle dichiarazioni rese davanti a lui. Le cause di nullità (relativa) del verbale sono ridotte dall'art. 142 all'incertezza assoluta sulle persone intervenute ed alla mancata sottoscrizione da parte del pubblico ufficiale che ha redatto il verbale. Essendo il verbale un atto del procedimento, pure l'inosservanza delle prescrizioni dettate dall'art. 109 commi I° e 2° produce nullità. La clausola di salvezza posta nell'art. 142 va riferita alla disciplina delle ricognizioni, da cui si apprende che la mancata menzione nel verbale di determinati adempimenti e dichiarazioni (art. 213 commi 2° e 3°), nonché delle relative modalità di svolgimento (artt. 214 comma 3° 215 comma 3° e 216 comma 2°), determina la nullità del mezzo di prova. In tal caso, pertanto, la documentazione dell'atto funge da condizione di validità del suo contenuto. 52
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 15. La documentazione dell'interrogatorio del detenuto. Tre sono le condizioni perché scatti la disciplina speciale. Anzitutto, il riferimento all'interrogatorio include varie ipotesi sia l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini o, meno di frequente, dell'imputato (artt. 294, 299 comma 3-ter, 301 comma 2-ter, 364 comma 1°, 388), sia quello dell'imputato (e della persona sottoposta alle indagini) in un pro-cedimento per reato connesso o collegato a quello per cui si procede ex art. 371 comma 2° lett. (art. 363). Infatti – ed ecco la seconda condizione – l'interrogato deve essere «a qualsiasi titolo, in stato di detenzione», operando anche nei confronti di chi sia sottoposto a custodia cautelare per un altro procedimento o stia espiando una pena detentiva per un altro reato. Per chi si trovi in detenzione domiciliare, la circostanza che si tratti di una «misura alternativa alla detenzione» sembrerebbe orientare verso la soluzione negativa, ma verso quella positiva spinge l'interpretazione sistematica con l'art. 275 comma 4°. Infine, la norma non vale per gli interrogatori assunti nel contesto spaziale e temporale dell'udienza: esclusi, pertanto, quelli svoltisi in sede di convalida Nicola Prati 81 dell'arresto in flagranza o del fermo o nell'udienza preliminare. E’ giocoforza intenderlo come una manovra volta a rafforzare la determinazione della persona sottoposta ad interrogatorio ad avvalersi della facoltà di non rispondere, in situazioni in cui il suo esercizio, già indebolito per l'accresciuta soggezione psicologica, potrebbe essere esposto a sollecitazioni allorquando il difensore non sia presente. Le testimonianze assunte tramite incidente probatorio nei procedimenti per reati di cui agli artt. 609-bis, 609 terz, 609-quater e 609 octies c.p., quando tra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minori di anni sedici, devono essere sempre documentate con modalità analoghe a quelle imposte dall'art. 141-bis. Sussistendo gli indicati presupposti, nasce il vincolo a disporre la riproduzione fonografica o audiovisiva integrale, laddove l'aggettivo significa qui per intero e senza interruzioni. La trascrizione non è obbligatoria, ma avviene solo su richiesta di (ciascuna) parte, tuttavia la mancata indicazione di limiti temporali profila diseconomie quando l'esigenza sia fatta valere in dibattimento. Riuscendo incomprensibile perché il giudice non possa disporre la trascrizione, si deve ipotizzare che essa rientri nei suoi poteri ufficiosi. Per il suo indubbio carattere oggettivo ed assoluto, l'inutilizzabilità prevista dall'art. 141-bis copre ogni impiego dell'interrogatorio. Essa scatta ogni qual volta in motivazione si faccia significativo impiego probatorio dell'atto viziato e non, invece, quando il medesimo funga da mero antecedente storico di un altro atto del procedimento. Ben lo dimostra, tra tutte, la fattispecie di cui all'art. 63: la regola di inutilizzabilità ivi stabilita implica, addirittura, che le dichiarazioni precedentemente rese siano impiegate come materiale indiziante così da fornire la notizia di reato (retro, cap. I, § 22). Quale che fosse l'inltentio legis, il meccanismo di cui al combinato disposto degli artt. 294 e 302, prescindendo da ogni obbligo motivazionale, non impedisce all'interrogatorio documentato in difformità dall'art. 141-bis di valere alla stregua di fatto giuridicamente rilevante, talché non si determina l'effetto estintivo della custodia cautelare. 16. La partecipazione a distanza. La partecipazione a distanza vuole realizzare obiettivi di economia processuale riducendo le traduzioni dei detenuti ed i tempi del dibattimento, nonché, se del caso, fornire effettività al regime di cui all'art. 41-bis ord. penit. L'esame a distanza vuole, invece, prevalentemente, garantire la sicurezza personale del dichiarante. Appare, quindi, privo di significato interrogarsi se gli istituti in parola diano vita a realtà fenomeniche diverse da quelle prese in considerazione dalla disciplina codicistica: la risposta affermativa suonerebbe assolutamente scontata stante l'impossibilità di ridurre a zero la differenza tra il cosiddetto processo virtuale, di cui già oggi molti discorrono, ed il processo attuale. In virtù dell'art. 146-bis comma 1° disp. att. la partecipazione a distanza è attivabile in presenza di due presupposti. In primo luogo, deve trattarsi di un dibattimento relativo ad uno dei reati indicati dall'art. 51 comma 3-bis o dell'art. 407 comma 2° lett. a n. 4. In secondo luogo, l'imputato deve trovarsi, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in carcere. Non rileva che la detenzione dipenda dall'applicazione della custodia cautelare o dalla espiazione di una pena. A tal punto, nasce l'obbligo per il giudice di valutare se sia integrata una delle due ipotesi enunciate dall'art. 146-bis comma l° disp. att. La prima – lett. a – rimanda a parametri notoriamente «aperti» quali sono le «gravi ragioni di sicurezza o di ordine 53
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi pubblico». La seconda ipotesi – lett. b – fa leva su un parametro di prevalente natura oggettiva. Qui si coglie appieno l'esigenza di economia processuale sottostante al disegno di evitare il cosiddetto «turismo giudiziario», in quanto gioca la particolare complessità del dibattimento, congiunta all'esigenza che la partecipazione a distanza risulti necessaria ad evitare ritardi nello svolgimento dell'udienza. Valgono, invece, fattori quali il numero degli imputati o delle imputazioni, il numero e la natura delle prove da assumere. Tra i parametri da valutarsi, la norma esplicita poi il «fatto che nei confronti dello stesso imputato siano contemporaneamente in corso distinti processi presso diverse sedi giudiziarie». Una terza ipotesi di partecipazione a distanza si delinea con esclusivo riferimento alla sottoposizione alle misure di cui all'art. 41-bis comma 2° ord. penit. Qui il «turismo giudiziario» e impedito per evitare che sia sfruttato dall'imputato al fine di mantenere contatti con le organizzazioni criminali. Pertanto, la partecipazione a distanza scatta nei dibattimenti nei confronti di detenuti sottoposti al regime in discorso pur senza che essi siano imputati, in quel processo. Ai sensi dell'art. 146-bis comma 7° disp. att. la videoconferenza può interrompersi con il conseguente ripristino della partecipazione fisica del-l'imputato Ciò se occorre procedere a confronto o ricognizione dell'imputato od altro atto che implichi l'osservazione della sua persona, sempre che il giudice, sentite le parti, ritenga indispensabile la presenza dell'imputato. La partecipazione a distanza va, in via ottimale, disposta anteriormente all'inizio della prima udienza dibattimentale per evitare che essa si tenga con l'imputato presente e, al contempo, per rendere più agevole l'opera della difesa chiamata ad affrontare i profili organizzativi scaturenti dall'attivazione del collegamento a distanza. Preso in assenza del contraddittorio il provvedimento assume, in tal caso, forma di decreto motivato che deve essere comunicato al pubblico ministero e notificato alle parti almeno dieci giorni liberi prima della data fissata per l'udienza. La partecipazione a distanza può essere disposta, altresì, nel corso del-lo svolgimento dell'udienza dibattimentale. Divenuto funzionalmente competente il collegio, il provvedimento assume, a seguito della doverosa instaurazione del contraddittorio, forma di ordinanza, ma alla difesa va concesso un termine _adeguato per fronteggiare il nuovo scenario. Naturalmente, la forma dell'atto reagisce sul profilo dell'impugnabilità: esclusa quella del decreto, l'ordinanza potrà essere appellata, in forza dell'art. 586 comma 1°, congiuntamente con la sentenza. L'equiparazione della postazione remota — in genere una saletta situata all'interno di uno stabilimento carcerario — all'aula di udienza, decretata dal 5° comma, costituisce una fictio iuris carica di risvolti normativi per-ché estende le regole dettate per il contesto spaziale e temporale del-l'udienza dibattimentale. Ne segue che al presidente del collegio resta affidato, anche rispetto alla postazione remota, il potere di direzione del di-battimento, ivi compreso quello di decidere, senza formalità, sulle questioni relative alle modalità del collegamento audiovisivo, nonché il potere di disciplina dell'udienza (art. 476). In ordine alla qualifica della persona incaricata di stare nella postazione remota, si deve trattare, per regola, di un ausiliario abilitato ad assiste-re il giudice in udienza e designato dal giudice stesso, o, in caso di urgenza, dal presidente. Solo durante il tempo in cui non si procede all'esame dell'imputato può essere designato un ufficiale di polizia giudiziaria, scelto tra coloro che «non svolgono, né hanno svolto attività di investigazione o di protezione con riferimento all'imputato o ai fatti da lui riferiti». La scelta dipende anche dalla natura delle funzioni demandate all'ausiliario. Lo stesso è chiamato ancora a dare atto «delle caute-le adottate per assicurarne la regolarità con riferimento al luogo ove si trova». La documentazione delle dichiarazioni, richieste, eccezioni e quant'altro provenga dalle persone presenti nella postazione remota, confluirà necessariamente nel verbale tenuto dall'ausiliario del giudice che siede nell'aula di udienza. La fictio iuris trova la sua ragion d'essere nell'escludere la necessità –più volte reclamata come indispensabile nel corso del dibattito parlamentare – che l'imputato debba essere assistito da due difensori, uno nell'aula di udienza l'altro nella postazione remota. Da qui la creazione di una figura non solo inedita, ma anomala di sostituto (art. 102). Ad ogni buon conto il legis latore_si è preoccupato di garantire la libertà del flusso di informazioni tra assistito e difensore, stabilendo che «il difensore, o il suo sostituto presenti nell'aula di udienza e l'imputato possono consultarsi riservatamente, per mezzo di strumenti tecnici idonei». Il profilo di legittimità costituzionale più delicato investe però, quella forma di autodifesa che è integrata dal diritto dell'imputato di partecipare al dibattimento come momento essenziale ai 54
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi fini della pienezza del contraddittorio. Nondimeno la relativa questione di legittimità è stata seccamente respinta dalla Corte costituzionale, rimettendo in sostanza al guidi ce la valutazione, caso per caso, delle diverse esigenze. Il legislatore ha esteso anche ai procedimenti che si svolgono in camera di consiglio la disciplina approntata per partecipazione a distanza dell'imputato al dibattimento mercé l'introduzione dell'art. 45-bis disp. att.. E’ sufficiente la sottoposizione al regime di cui all'art. 41-bis ord. pen. affinché operi la partecipazione a distanza. In ordine allo sviluppo procedimentale, il riferimento portato all'imputato appare insufficiente a restringere l'ambito dell'istituto ai procedimenti in camera di consiglio instaurati dopo l'esercizio dell'azione penale. Vale qui l'estensione, potenzialmente anche in malarm partem decretata dall'art. 61 comma 2°, della persona sottoposta alle indagini all'imputato, donde la disponibilità della partecipazione a distanza anche nei procedimenti che si svolgano durante la fase delle indagini preliminari. Il riferimento al condannato vale poi per il procedimento di esecuzione e per quello di sorveglianza, non, invece, in sede di prevenzione, dove il soggetto che partecipa all'udienza assume la qualifica di «interessato». Il delicato quesito in ordine all'individuazione delle udienze in camera di consiglio per le quali vale il nuovo istituto sorge a causa del tenore dell'art. 45-bis comma 2° disp. att., a mente del quale il provvedimento che dispone il collegamento a distanza è comunicato o notificato «unitamente all'avviso di cui all'art. 127 comma 1° c.p.p.». Il richiamo all'art. 127 comma 1° assume un significato generico alla stregua di un mero sinonimo di avviso della data di fissazione dell'udienza camerale. Pertanto, la partecipazione a distanza risulta disponibile pure nei procedimenti che si tengono in udienza camerale per i quali sia stabilito un termine di comparizione inferiore a dieci giorni. Rispetto ai procedimenti a partecipazione eventuale per i reati di cui all'art. 51 comma 3-bis non è pensabile che il legislatore abbia voluto introdurre, in sede attuativa, una sorta di parlecipazione necessaria (sia pure mediatica), ma neppure è sostenibile cbe il legislatore abbia voluto rendere disponibile la partecipazione a distanza solo nei casi in cui il soggetto sia detenuto nella stessa circoscrizione del giudice investito del procedimento. I lavori preparatori testimoniano che si inteso estendere l'istituto a procedimenti come il riesame delle misure coercitive, l'appello delle misure cautelare. La partecipazione a distanza diviene disponibile tutte le volte in cui il giudice ritenga necessaria la presenza dell'imputato o del condannato, anche a seguito di sua richiesta, anziché l'audizione ad opera del magistrato di sorveglianza ai sensi dell'art. i comma 3°. 17. L'esame a distanza. Per salvaguardare la sicurezza di testimoni o imputati il codice aveva fatto leva sul tradizionale strumento di procedere al relativo esame a porte chiuse (art. 472 comma 3°). Con l'art. 7 d.l. 8 giugno 1992, n. 306 poi convertito, con modificazioni, nella 1. 7 agosto 1992, n. 356, il legislatore ha risposto alle esigenze di tutela con l'introduzione, tra l'altro, dell'esame a distanza. Il 1° comma dell'art. 147-bis disp. att. continua così ad occuparsi dell'esame di persone ammesse, in base alla legge, a programmi o a misure di protezione ed a riferirsi alle sole udienze dibattimentali. Ma, trattandosi di disciplina che investe il momento dell'assunzione di un mezzo di prova, non sussistono ostacoli insormontabili ad estenderla, per intero, al-l'incidente probatorio. Se si dovesse ritenere inoperante la clausola posta dall'art. 401 comma 5° riuscirebbe davvero arduo sottrarre l'art. 147-bis disp. att. ad una censura di legittimità per manifesta irragionevolezza. Quanto al telesame, si distinguono ipotesi in cui l'adozione rimane discrezionale da altre in cui essa si atteggia tendenzialmente come obbligatoria. L'art. 147-bis comma 2° disp. att. ne contempla una discrezionale dove l'adozione del telesame, subordinata alla disponibilità di strumenti tecnici idonei, scatta a seguito di una determinazione che il giudice o il presidente del collegio possono assumere sì d'ufficio, ma solo dopo aver sentito le parti. Pure nella dimensione della discrezionalità si collocano le ipotesi di cui al 5" comma. Qui l'adozione del telesame non mira a garantire l'incolumità del dichiarante – prescindendosi da ogni considerazione circa lo status del medesimo, come pure dai reati per cui si procede – ma a realizzare obiettivi di semplificazione processuale rimessi, non sempre congruamente, ad una richiesta delle parti. Il telesame «obbligatoriole» di cui al 3° comma non può dirsi davvero tale: è comunque fatto salvo il caso in cui «il giudice ritenga assolutamente necessaria la presenza della persona 55
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi da esaminare». La formula va riferita essenzialmente, alla mancata disponibilità o al cattivo funzionamento momentaneo delle apparecchiature tecniche, ma se quest'ultima eventualità si verificasse nel corso dell'esame, l'ordinanza ammissiva ben potrebbe essere revocata. Tre le ipotesi, tutte costruite in chiave soggettiva. Quella di cui alla lett a investe persone., ammesse a programmi o a misure di protezione «nell'ambito di un processo per delitti indicati dall'articolo 51, comma 3-bis nonché dall'art. 407, comma 2°, lettera a), n. 4, del codice»; devono essere esaminate le persone indicate neil'art. 210 nei cui confronti si proceda per uno dei delitti di stampo mafioso oppure con finalità di terrorismo o, ancora, di eversione dell'ordinamento costituzionale. L'ipotesi cui all'art. 147-bis comma 3° lett. c disp. att. si atteggia invece come residuale rispetto a quella della partecipazione a distanza, poiché ritaglia il proprio spazio applicativo al di fuori dei presupposi disegnati dall'art. 146-bis disp. att.. Profili ancor più delicati dischiude la lett. b che scatta «quando nei confronti della persona sottoposta ad esame è stato emesso il decreto di cambiamento delle generalità di cui all'art. 3 d. lgs. 29 marzo 1993, n. 119» Qui vigono due speciali regole: anzitutto, uniformandosi a quanto già prescriveva l'art. 6 comma 8° del decreto appena rammentato, il telesame sarà condotto sotto le precedenti generalità; inoltre, dovranno esse-re disposte «le cautele idonee ad evitare che il volto della persona sia visibile». Le modalità di conduzione del telesame sono state perfezionate. Si è, tuttavia, mantenuta la regola per cui il collegamento audiovisivo si limita n garantire «la contestuale visibilità delle persone presenti nel luogo dove In persona sottoposta ad esame si trova», talché lo standard tecnici) è inferiore a quello della partecipazione a distanza. In armonia, poi, coi l'art. 146 bis comma 6° disp. att. si è attribuito al solo ausiliario del giudice il compito di documentare le operazioni effettuate. Tra di esse, merita di essere evidenziata quella di dare atto delle cautele adottate per assicurare la regolarità dell'esame: non si vuole, pertanto, che il dichiarante si serva di appunti non resi visibili dall'inquadratura delle telecamere, in violazione dell'art. 499 comma 5°. Il telesame si converte in videoconferenza se la persona da esaminare deve essere assistita da un difensore ma, come già sappiamo, si tratta di ipotesi residuali rispetto alla partecipazione a distanza dell'imputato detenuto, per il quale resta ferma la disciplina più garantista. La metamorfosi è decretata dall'art. 147-bis comma 4° disp. att. laddove estende le regole stabilite dall'art. 146-bis commi 3°, 4° e 6° disp. att.. 18. La traduzione degli atti. La traduzione non integra un mezzo di prova, ma una semplice mediazione linguistica tra i soggetti del procedimento, e che il suo impiego non si esaurisce nell'ambito probatorio. Quanto alla terminologia adottata, il titolo quarto prende nome dalla natura dell'attività considerata,mentre, sul piano soggettivo, l'espressione «interprete» è usata per designare sia la persona che riproduce in lingua italiana o in lingua diversa dichiarazioni orali, sia la persona che svolge il medesimo compito nei confronti di atti o documenti scritti. Le ipotesi in cui si deve ricorrere all'ausilio dell'interprete sono tipicizzate dall'art. 143 mediante una tripartizione. La prima concerne esclusivamente l'imputato (e la persona sottoposta alle indagini) il quale non conosca, perché non parla o non comprende, la lingua italiana. Conta qui, come è naturale, non la comprensione del significato tecnico degli atti processuali, ma la padronanza della lingua, talché una conoscenza «media» esclude la necessità dell'interprete. Il diritto all'assistenza dell'interprete investe non solo gli atti orali, ma pure quelli scritti, tutte le volte in cui, fin dalla fase delle indagini preliminari, la mancata conoscenza della lingua italiana sia evidenziata dall'interessato o accertata dall'autorità procedente. Gioca, infatti qui il dettato dell'art. 111 comma 3° Cost., stando al quale la persona accusata di un reato deve essere «assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo». La garanzia deve, ad ogni modo, essere coordinata con quelle predisposte per gli appartenenti ad una minoranza linguistica riconosciuta (retro, § 2). Tuttavia, indipendentemente dalla sfera di operatività dell'art. 109, al cittadino italiano imputato che non parli o non comprenda la lingua italiana e assicurata una posizione di parità con l'imputato straniero, anche se, per evitare facili strumentalizzazioni, l'art. 143 comma 1° pone a suo carico una presunzione relativa di conoscenza della lingua italiana. La tutela dell'imputato straniero che si trovi all'estero si completa con l'obbligo - allorché dagli 56
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi atti non risulti che egli conosca la lingua italiana - di redigere nella lingua dello Stato dove è nato l'invito a dichiarare o elegge-re domicilio nel territorio dello Stato (art. 169 comma 3°). La seconda ipotesi concerne il sordo, il muto o il sordomuto che non sappia leggere o scrivere: qui la nomina dell'interprete ubbidisce a regole particolari (retro, § 2). La terza ipotesi assume carattere residuale, riferendosi all'esigenza (li procedere alla nomina dell'interprete per tradurre uno scritto in lingua straniera o in dialetto non facilmente intelligibile, oppure per trasferire in lingua italiana una dichiarazione- di qualsivoglia contenuto - effettuala da chi non conosce la lingua italiana. Premesso che l'interprete deve essere nominato pure allorquando il giudice, il pubblico ministero o l'ufficiale di polizia giudiziaria abbia personale conoscenza della lingua o del dialello da interpretare, la prestazione del relativo ufficio assume carattere obbligatorio (art. 143 comma 4°), talché può disporsi l'accompagnamento coattivo dell'interprete (art. 133). Talune persone non possono svolgere la relativa funzione, a pena di nullità (art. 144), il cui regime dipende dal soggetto a favore del quale l'interprete opera. I requisiti di capacità e le situazioni di incompatibilità dell'interprete sono costruiti sulla falsariga di quelli del perito (infra, cap. III, § 11). E’ già rilevato (retro, § 2) come possa assumere la qualità di interprete un prossimo congiunto del sordo, del muto o del sordomuto. L'interprete incapace o incompatibile è ricusabile dalle parti private e, per i soli atti compiuti o disposti (le prove) dal giudice, è ricusabile anche dal pubblico ministero. Assoggettata a precise condizioni temporali, la dichiarazione di ricusazione o di astensione è decisa con ordinanza da ritenersi inoppugnabile (art. 145). Con il provvedimento di nomina, l'interprete è citato a comparire tramite notificazione e, in situazioni di urgenza, anche oralmente per mezzo dell'ufficiale giudiziario o della polizia giudiziaria (art. 52 disp. att.). Il conferimento dell'incarico avviene con forme che non contemplano naturalmente - la prestazione del giuramento, ma che mantengono l'obbligo incondizionato di serbare il segreto, benché esso cada, in ogni caso, con la chiusura delle indagini preliminari (art. 146). Se l'incarico concerne traduzioni scritte che richiedono un lavoro di lunga durata, l'art. 147 abilita l'autorità procedente a prorogare, per giusta causa, il termine fissato per una sola volta. L'interprete che non abbia presentato la traduzione nel termine può essere sostituito; in quest'ultimo caso, dopo essere stato citato a comparire per discolparsi, è passibile, al pari del perito (art. 231), di condanna al pagamento di una somma a favore del-la cassa delle ammende. Nel corso delle indagini preliminari, è il pubblico ministero che chiede al giudice di applicare la sanzione (art. 53 disp. att.). 19. Le linee di fondo del regime delle notificazioni. Nel processo penale gli atti contano in quanto, con l'osservanza di determinate forme (ed entro certi termini), siano portati a conoscenza dei soggetti diversi dal loro autore: allo scopo è predisposto l'istituto delle notificazioni. L'obiettivo di una tutela effettiva è stato, d'altro canto, imposto dalle interdipendenze che scaturiscono dalla disciplina della restituzione nel termine (art. 175 comma 2°), dalla rinnovazione dell'avviso (art. 420-bis) e della citazione (art. 484 comma 2-bis) e, in generale, dal regime della contumacia. In questo disegno si collocano tanto la consegna dell'atto da parte della cancelleria ex art. 148 comma 4° (infra, § 20), quanto la rinnova-none della notificazione ex art. 157 comma 5° (infra, § 21). Dal punto di vista strutturale, il procedimento di notificazione – nella sua forma più complessa – è tradizionalmente distinto in tre fasi: l'impulso consistente nell'ordine o nella richiesta di eseguire la notificazione e nella consegna materiale dell'atto all'organo esecutivo; l'esecuzione di cui fanno parte la predisposizione dell'atto da notificare, l'attività di ricerca del destinatario e la consegna dell'atto alla persona abilitata a riceverlo; la documentazione dell'attivtà svolta dall'organo esecutivo.
20. Gli organi e le forme delle notificazioni disposte dal giudice o richieste dalle parti. L'art. 148 disciplina gli organi e le forme relative alle notificazioni disposte dal guidice. L'ufficiale giudiziario resta l'organo investito in via primaria dell'attività di notifica, anche se accanto continua ad essergli collocato «chi ne esercita le funzioni». Tra gli organi che esercitano funzioni notificativevanno annoverati, accanto agli aiutanti 57
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ufficiali giudiziari, i messi di conciliazione, e trova posto pure la polizia penitenziaria (art. 148 comma 2°) Nei procedimenti con detenuti ed in quelli dinanzi al tribunale del riesame in presenza del requisito dell'urgenza, il giudice è infatti abilitato a disporre che le notificazioni siano eseguite tramite gli organi di polizia penitenziaria. Sempre in questa sede (art. 148 comma 2°bis), nonostante le indubbie interferenze che si configurano con altre disposizioni, è stata collocata una speciale previsione relativa alle sole notificazioni ed agli avvisi ai difensori. Senza alcun limite derivante da un qualche presupposto, l'autorità giudiziaria - quindi anche il pubblico ministero – può disporre che tali notificazioni o tali avvisi siano eseguiti «con mezzi tecnici idonei». L'unico vincolo per l'ufficio che invia l'atto consiste nell'attestazione, in calce allo stesso, di aver trasmesso il testo originale. Oggetto della notificazione è l'atto nella sua interezza (art. 148 comma 3°). Ragioni di economia, tempestività o riserbo hanno indotto, in casi tassativi, a prevedere la notificazione per estratto, ossia la riproduzione della sola parte essenziale dell'atto (artt. 32 comma 2°, 48 comma 2°, 149 comma 5°, 397 comma 4°, 520 comma 1°, 548 comma 3° e 585 comma 2°). Se, però, la notificazione è eseguita tramite la polizia giudiziaria, trattandosi di organo sfornito di poteri certificativi, vie-ne trasmesso all'ufficio di polizia competente per territorio un numero di copie eguale a quello dei destinatari delle notificazioni (art. 54 disp. att.). A tutti gli effetti, acquista «valore di notificazione» la consegna di copia dell'atto all'interessato da parte della cancelleria, sempreché sull'originale sia annotata l'avvenuta consegna e la relativa data (art. 148 comma 4°). Si è così codificata una prassi da tempo ammessa dalla giurisprudenza allorché parifica alla conoscenza legale quella effettiva, il che renderebbe la notificazione superflua per l'avvenuto raggiungimento dello scopo. A sua volta la previsione (art. 148 comma 5°) secondo cui la lettura dei provvedimenti alle persone presenti e gli avvisi dati verbalmente dal giudice - nonché dal pubblico ministero ex art. 151 collima 3° – agli interessati in loro presenza sostituiscono le notificazioni, purché ne sia fatta menzione nel verbale. La ricerca di «nuovi mezzi di comunicazione», ispirata ai ritmi serrati imposti dal sistema accusatorio, è stata condotta, nondimeno, con estrema cautela, nello sforzo di coordinare le imprescindibili esigenze della garanzia con quelle della celerità. Ciò vale, anzitutto, per le notificazioni a mezzo del telefono: le ragioni che ne avevano già in passato suggerito un impiego circoscritto sono state condivise anche dall'art. 149. Restano così fermi i presupposti (i casi d'urgenza), l'oggetto (l'avviso o la convocazione), il destinatario (persona di-versa dall'imputato), il soggetto che la dispone (il giudice, anche su richiesta di parte), il soggetto che l'esegue (gli addetti alla cancelleria e la poli-zia giudiziaria) ed i luoghi della comunicazione (solo quelli indicati nei primi due commi dell'art. 157: casa di abitazione, sede del lavoro abituale, dimora, recapito). Sull'originale dell'avviso o della convocazione sono poi annotati il numero telefonico chiamato, il nome, le funzioni o le mansioni svolte dalla persona che riceve la comunicazione, il rapporto della medesima con il destinatario, il giorno e l'ora della telefonata. La comunicazione non ha effetto se non è ricevuta dal destinatario ovvero da persona che conviva anche temporaneamente col medesimo; tuttavia le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno ammesso che le segreterie telefoniche servano allo scopo. La successiva comunicazione telegrafica per estratto, mantenuta per dare certezza circa la provenienza della convocazione o dell'avviso, non intregra una mera conferma, ma una forma costitutiva di tale complesso procedimento di notifica, benché, quanto al momento in cui avviene la conoscenza, si debba aver riguardo alla comunicazione telefonica. Allorché, per qualunque causa, non sia possibile far luogo alla notificazione a mezzo del telefono, soccorre quella eseguita, per estratto, mediante telegramma (art. 149 comma 50). Inedita, per il sistema processuale penale- ma non per quello civile, dove l'art. 151 c.p.c. delinea una figura analoga – è la forma notificativa innominata a persona diversa dall'imputato, che si realizza ricorrendo a mezzi di comunicazione non tradizionali,ma sempre tecnicamente idonei a garantire la conoscenza dell'atto (art. 150). Tale introduzione, subordinata, per di più, alla generica esistenza di «particolari circostanze», nonché all'indicazione, nell'apposito decreto motivato posto in calce all'atto, del mezzo tecnico prescelto, e delle modalità ritenute necessarie per portare l'atto a conoscenza destinatario, si pone in evidente rapporto al diffondersi sociale dell'impiego di nuovi mezzi di telecomunicazione. La posizione di parte attribuita al pubblico ministero ha indotto a predisporre una disciplina autonoma per le notificazioni richieste (non già ordinate) dal medesimo. Gli esiti di un simile disegno non si sono, però, spinti 58
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi troppo avanti. Invero, le notifiche di atti del pubblico ministero, nel corso della fase delle indagini preliminari, sono eseguite, anzitutto, dall'ufficiale giudiziario. La polizia giudiziaria, in forza dell'art. 151 comma 1° (così come sostituito dall'art. 17 comma 2° d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con 1. 31 luglio 2005, n. 155), può provvedere «nei soli casi di atti di indagine o provvedimenti che la stessa polizia giudiziaria è delegate a compiere o è tenuta ad eseguire». Trattandosi di organo pubblico, scontata è la valenza delle forme previste a proposito delle notificazioni per equipollenti, ivi compresa quella con il rito degli irreperibili. Si applicano, inoltre, le forme telefoniche e telegrafiche considerate dall'art. 149, mentre sono inoperanti quelle dell'art. 150. Marcate esigenze antiformalistiche animano pure la disciplina delle notificazioni richieste dalle parti private (art 152). E' consentito, infatti, sostituire alle forme ordinarie – salvo che la legge disponga altrimenti l'invio di copia dell'atto effettuato dal difensore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La norma è integrata dall'art. 56 disp. alt., che impone al difensore di documentare la spedizione con il deposito in cancelleria della copia dell'atto inviato, l'attestazione della conformità all'originale e l'avviso di ricevimento. 21. Le notificazioni all'imputato. La disciplina delle notificazioni all'imputato è costruita sulla base del relativo status personale. Le notificazioni all'imputato detenuto in Italia, anche per una causa diversa rispetto al procedimento in corso, purché risultante dagli atti (art. 156), si distinguono a seconda delle situazioni raggruppabili sotto tale matrice. L'ipotesi tipica – delineata dal 1° comma – resta l'esecuzione della notifica mediante consegna a mani proprie nel luogo di detenzione. Nel 2° comma il legislatore si preoccupa di disciplinare l'ipotesi in cui l'imputato rifiuti di ricevere l'atto: di ciò si fa menzione nella relazione di notifica e la copia è consegnata al direttore dell'istituto o a chi ne fa le veci. Modalità particolari sono predisposte per il caso dell'imputato legittimamente assente perché usufruisce del regime di semilibertà, semidettenzione, autorizzazione al lavoro esterno. L'art. 156 comma 5° esclude che la notificazione all'imputato detenuto – od internato – possa effettuarsi con il rito degli irreperibili. All'interno del sistema delle notificazioni un ruolo centrale riveste l'art. 157 che, nell'occuparsi della prima notifica ad imputato libero, costruisce un modello al quale numerose disposizioni operano un espresso rinvio. La norma è imperniata sulla preferenza accordata alla consegna di copia dell'atto a mani proprie, dovunque l'imputato si trovi. Se ciò non è possibile, la notificazione viene eseguita nella casa di abitazione o nel luogo in cui il soggetto esercita abitualmente l'attività lavorativa, consegnando la copia ad un convivente, anche temporaneo, o, in mancanza, al por- tiere o chi ne fa le veci. Tali luoghi non siano conosciuti, la notificazione è eseguita nel luogo dove l'imputato ha temporanea dimora o recapito, «mediante consegna ad una delle predette persone». Il portiere (o chi ne fa le veci), provvede a sottoscrivere l'originale dell'atto notificato mentre l'ufficiale giudiziario deve dare notizia al destinatario, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, dell'avvenuta notifica (i cui effetti decorrono, però, dal ricevimento della raccomandata). E’ fatto divieto di consegnare la copia ad un minore degli anni quattordici o a chi versi in «stato di manifesta incapacità di intendere o di volere». Invece di limitarsi ad escludere la consegna alla persona offesa, il 5° comma persegue una soluzione più articolata, anche se non scevra di difficoltà: l'autorità giudiziaria deve disporre che si rinnovi la notificazione. Se la consegna è fatta nelle mani di persona diversa dal destinatario, il plico deve consegnarsi chiuso, mentre la relazione della notifica deve essere effettuata secondo le già rammentate forme di cui all'art. 148 comma 3° (retro, § 20). Per le notificazioni ad imputato militare in servizio attivo, la relativa disciplina (art. 158) è stata circoscritta alla prima notificazione. Se la prima notificazione non è andata a buon fine corre l'obbligo di un secondo accesso per cercare l'imputato presso la casa d'abitazione, ovvero presso la sede del lavoro abituale, o presso i luoghi di dimora o di recapito. Ai sensi dell'art. 157 comma 8°, l'atto è depositato nella casa comunale dove l'imputato ha l'abitazione o, in subordine, dove esercita abitualmente la sua attività lavorativa; nel contempo, un avviso di deposito è affisso sulla porta della casa d'abitazione o sul luogo di esercizio della predetta attività. Dell'avvenuto deposito l'ufficiale giudiziario dà comunicazione all'imputato mediante, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, talchè solo dalla ricezione della medesima decorrono gli effetti della notificazione. L'art. 157 comma 8-bis (introdotto 59
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dall'art. 2 comma 1° d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con l. 22 aprile 2005, n. 60) si occupa delle notificazioni all'imputato libero successive alla prima, a dispetto della rubrica esibita dalla disposizione in parola. Se l'imputato ha provveduto a nominare un difensore di fiducia (retro, cap. I, § 34), le notificazioni di cui si tratta sono effettuate mediante consegna al suddetto difensore, sempre che l'imputato non abbia provveduto a dichiarare o ad eleggere domicilio ex art. 161. L'intento è quello di favorire uno snellimento delle forme, anche allo scopo di ridurre il rischio di vizi notificativi, gravando il difensore dell'onere di mantenere solidi rapporti con l'assistito. Per tale ragione la regola vale per il solo difensore di fiducia, ma risulta temperata dal riconoscimento a quest'ultimo del potere di «dichiarare immediatamente all'autorità che procede di non accettare la notificazione». Per le notificazioni all'imputato latitante od evaso (art. 296) l'art. 165 pone un'equiparazione di trattamento con l'irreperibile: pertanto, la norma ne riprende i caratteri semplificati (infra, § 22). Per le notificazioni all'imputato interdetto o infermo di mente, l'art. 166 persegue l'obiettivo di una conoscenza personale: l'atto viene così notificato tanto al soggetto quanto, rispettivamente, presso il tutore o il curatore. La disciplina delle notificazioni all'imputato residente o dimorante all'estero (art. 169) è costituita sulla scorta dell'indirizzo assunto in passato. Se risulta dagli atti notizia precisa del luogo di residenza o di dimora all'estero sorge l'obbligo di inviare raccomandata con avviso di ricevimento, contenente una sorta di informazione di garanzia, nonché l'invito a dichiarare o eleggere domicilio nel territorio dello Stato. Se entro trenta giorni il soggetto non risponde in modo congruo all'invito, le notificazioni sono eseguite mediante consegna al difensore. Tale forma di notificazione non si accompagna, peraltro, all'emissione del decreto di irreperibilità. Se, invece, il giudice o il pubblico ministero non abbiano notizie del luogo di residenza all'estero, essi non possono emettere ex abrupto il decreto di irreperibilità, ma devono prima disporre – così come prescritto dalla sentenza costituzionale n. 172 del 1974 – ricerche sia nel territorio dello Stato sia all'estero, ovviamente nei limiti consentiti dalle Convenzioni internazionali. 22. L'irreperibilità ed i suoi effetti. Posto che il rito degli irreperibili sacrifica quasi del tutto la conoscenza effettiva a favore di quella legale. Ai sensi dell'art. 159, condizione essenziale per far luogo alla dichiarazione di irreperibilità resta l'impossibilità di eseguire la notificazione secondo le forme dettate per la prima notifica all'imputato non detenuto. I maggiori obblighi imposti all'organo delle notificazioni dall'art. 157 servono, pertanto, a prevenire il verificarsi di casi di irreperibilità. Nel caso in cui la notificazione all'imputato non detenuto non abbia avuto effetto, sorge, in capo al giudice o al pubblico ministero (art. 161 comma 4°), l'obbligo di disporre nuove ricerche a cui provvede la polizia giudiziaria (cfr. art. 61 disp. att.). Esse investono, in via successiva e non più alternativa, il luogo di nascita, l'ultima residenza anagrafica, l'ultima dimora, il luogo dove il soggetto esercita abitualmente la sua attività lavorativa, nonce l'amministrazione carceraria centrale; inoltre, come rivela l'avverbio «particolarmente», l'elenco dei luoghi non ha carattere tassativo. Se le ricerche non danno esito positivo, il giudice o il pubblico ministero emettono l'apposito decreto con il quale, ove l'imputato sia privo di difensore, si provvede, in ogni caso, a designarne uno d'ufficio. Ma il dato di assoluto rilievo consiste nella circostanza che la notificazione va eseguita mediante consegna di copia dell'atto al difensore. L’art. 160 individua una serie di limiti temporali che talora non coincidono con la chiusura della fase in cui il decreto è stato emesso. A prima vista, parrebbe che la questione non si ponga nel giudizio di cassazione perché le parti vi sono rappresentate dai difensori (art. 613 comma 2°), presso quali risultano rappresentate ex lege. Tutta-via, allo scopo di incrementare le garanzie a favore dell'imputato sfornito di difesa fiduciaria, l'art. 613 comma 4° prevede che pure a lui siano notificati gli avvisi che debbono essere dati al difensore d'ufficio (infra, cap. IX, § 34) Ma siffatti limiti possono non esplicare per intero i loro effetti perché il decreto di irreperibilità resta pur sempre atto sottoposto alla clausola rebus sic stantibus in quanto meramente dichiarativo di uno stato preesistente. In tutti i casi, ogni decreto di irreperibilità deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi indicati dall'art. 159. 60
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 23. L'elezione di domicilio. In una prospettiva di collaborazione leale, l’imputato ha l'onere di determinare il luogo dove dovranno essergli notificati gli atti, mediante un'appo sita dichiarazione o elezione di domicilio, alle quali può conseguire pure una serie di facilitazioni in ordine all'esercizio del diritto di difesa: la noti ficazione avverrà non in un luogo astrattamente ritenuto idoneo alla conoscenza, bensì in uno indicato dallo stesso imputato. La dichiarazione di domicilio consiste in una manifestazione di scienza intesa ad indicare un luogo che può essere solo la propria casa di abitazione o la sede del proprio lavoro. L'elezione di domicilio consiste, invece, in una manifestazione di volontà che comporta la designazione di un luogo e, necessariamente, di un destinatario (c.d. domiciliatario). Nel primo atto compiuto, il giudice, il pubblico ministero o gli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria li invitano a dichiarare o a eleggere domicilio per le notificazioni. Nel contempo, al soggetto è rivolto l'avvertimento che, data la sua qualità, ha l'obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che, in mancanza di tale comunicazione, oppure in caso di rifiuto di dichiarare o eleggere do- micilio, le notificazioni verranno eseguite mediante consegna al difensore (c.d. domicilio «legale»). Nel verbale dovrà poi farsi menzione della scelta, positiva o negativa, effettuata dall'imputato o dalla persona sottoposta alle indagini. Al di fuori dell'ipotesi del contatto diretto e, quindi, in un ambito residuale, si colloca l'invito a dichiarare o a eleggere domicilio formulato con l'Informazione di garanzia o con il primo atto notificato per disposizione dell'autorità giudiziaria (art. 161 comma 2°). All'imputato (o alla persona le successive notificazioni saranno eseguite nel luogo in cui il primo atto è stato notificato, essendosi tenuto conto che la procedura già una volta è andata a buon fine (c.d. domicilio «determinato»). Se la notificazione nel domicilio determinato ex art. 161 comma 2° diviene impossibile, si provvede mediante consegna al difensore, che assume la veste di semplice consegnatario. Valgono le prescrizioni dettate dagli artt. 157 e 159 qualora, per caso fortuito o forza maggiore, l'imputato non sia stato in grado di comunicare il mutamento del luogo dichiarato o eletto (art. 161 comma 4°): in altre parole, la consegna al difensore resta ancora (nonostante il tenore dell'art. 157 comma 8 bis) l'extrema ratio. Quanto alle forme con cui è comunicato il domicilio dichiarato o eletto, nonché ogni sua variazione, l'art. 162 appronta un elenco che deve ritenersi tassativo. Esse consistono in una comunicazione all'autorità che procede, con dichiarazione raccolta a verbale, anche dalla cancelleria del tribunale fuori sede, ovvero mediante telegramma o lettera raccomandata muniti di sottoscrizione autenticata. 24. Le notificazioni a soggetti diversi dall’imputato. La rubrica dell’art 153, relative alle notificaziono e comunicazioni al pubblico ministero, lascia impregiudicata la vexata question circa l’autonomia concettuale delle seconde, concernenti i soli atti del giudice, rispetto alle prime. Il mantenimento della comunicazione all'interno di un modello orientato in senso accusatorio, benché teoricamente discutibile, si giustifica in quanto il rappresentante dell'accusa è organo pubblico, nei confronti del quale non si profilano questioni di reperibilità. Tanto premesso, l'art. 153 comma 1° ammette le parti ed i difensori ad eseguire «direttamente» la notificazione mediante la semplice consegna di copia dell'atto nella segreteria del pubblico ministero. Le notificazioni alla persona offesa, alla parte civile, al responsabile civile ed al civilmente obbligato per la pena pecuniaria (art. 154) risultano raggruppate perché nei confronti di tali soggetti valgono, in linea generale, le forme prescritte per la prima notificazione all'imputato non detenuto. La natura dei poteri conferiti nella fase delle indagini preliminari alla persona offesa ha imposto la creazione di una disciplina alquanto analitica e sufficientemente garantista. Allo schema dell'art. 157 sono state introdotte due deroghe: l'una relativa alla tutela della riservatezza di cui al 6 comma,l'altra relativa al doppio accesso da parte dell'ufficiale giudi ziario, cui si aggiunge una previsione ulteriore circa le ipotesi di irreperibilità nonché di residenza o di dimora all'estero. In tali casi la notificazione si dà per avvenuta con il deposito in cancelleria (sempreché l'offeso, dall'estero, non abbia dichiarato o eletto domicilio nel territorio dello Stato), non essendo ipotizzabile la soluzione adottata per l'imputato, stante la mancata previsione dell'obbligatorietà dell'assistenza tecnica. Si noti che se la persona offesa si avvale, ex art. 101, della nomina (facoltativa) di un difensore, 61
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi quest'ultimo, per ragioni di economia e di celerità, assume la funzione di domiciliatario ex lege (art. 65 disp. att.). Allorché, per il numero elevato delle persone offese ovvero per l'impossibilità di identificarne alcune, la notificazione prevista dall'art. 154 riesce difficile, l'art. 155 demanda all'autorità giudiziaria il potere di disporre l'impiego di un meccanismo simile a quello approntato, a più ampio spettro, sotto la rubrica di «notificazione per pubblici proclami», dal-l'art. 150 c.p.c. In ogni caso, copia dell'atto è depositato nella casa comunale del luogo ove si trova l'autorità procedente ed un estratto del medesimo è inserito nella Gazzetta Ufficiale. La notificazione si «ha per avvenuta» allorquando l'ufficiale giudiziario deposita una copia dell'atto nella segreteria o nella cancelleria dell’autorità procedente. Per quanto riguarda la parte civile, posto che essa deve provvedere a nominare un difensore all'atto della costituzione (art. 78 comma l° lett. e), le notificazioni sono eseguite presso tale soggetto, che cumula, pertanto, il ruolo di domiciliatario: del resto, la soluzione era necessitata non essendo stato imposto l'obbligo di indicare il domicilio all'atto della costituzione. Per quanto riguarda il responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria costituiti, vale, per affinità di condizioni, la medesima regola. Se i destinatari sono pubbliche amministrazioni, persone giuridiche o enti privi di personalità giuridica, le notificazioni seguono le regole del rito civile (art. 154 comma 3°). Nei confronti, infine, dei soggetti fino ad ora non considerati (quali difensori, testimoni, periti, interpreti, consulenti tecnici, custodi di cose sequestrate, procuratori e curatori speciali), l'art. 167 mantiene il richiamo alla disciplina della prima notificazione all'imputato non detenuto, ma, come per la persona offesa, non operano le regole dettate per la tutela della riservatezza e per il doppio accesso di cui all'art. 157 commi 5°, 6° e 7°. 25. La relazione di notificazione e le cause di nullità. Nella relazione, scritta in calce all'originale, ed alle singole copie notificate – fatta salva la tutela della riservatezza imposta dall'art. 157 comma 6° – l'ufficiale giudi- ziario indica il richiedente, le ricerche effettuate, le generalità della persona a cui è stata consegnata la copia e, qualora la notificazione non avvenga a mani proprie, i rapporti tra destinatario e consegnatario, le funzioni e le mansioni svolte da quest'ultimo, il luogo e la data della consegna, infine, appone la propria sottoscrizione al fine di attestare la paternità dell'atto (art. 168 comma 1°). La notificazione produce effetto per ciascun interessato dal giorno della sua esecuzione, ma vi sono eccezioni: se il termine per impugnare decorre diversamente per l'imputato e per il suo difensore, vale per entrambi quello che scade per ultimo (art. 585 comma 3°). Sul terreno dei mezzi rilevano le notificazioni effettuate con l'ausilio degli uffici postali. Alle cause di nullità considerate dall'art. 171 debbono aggiungersi quelle enucleabili in via generale dall'art. 178 (infra, § 29), nonché le ipotesi di inesistenza vera e propria. Nella relazione l'ufficiale giudiziario deve, tra l'altro, indicare la data della consegna: l'inosservanza di una siffatta prescrizione può dar luogo a responsabilità disciplinare ex art. 124. 26. Le regole generali in materia di termini. Un atto non può validamente essere posto in essere prima che se ne realizzi un altro da intendersi come presupposto del primo. All'interno delle tante classificazioni operabili in materia, non può sottacersi quella tra termini dilatori e termini acceleratori (o impulsivi). I primi fanno sì che un atto non possa compiersi (o produrre effetti) prima che il relativo termine sia decorso, sicché generano un effetto inibitorio dell'attività dei soggetti del procedimento: un cospicuo esempio è fornito dal termine di comparizione (art. 429 comma 3°). Se l'atto è egualmente compiuto, esso risulta, per regola, affetto da nullità speciale (art. 127 comma 5°) o generale (art. 178). I secondi sono volti a conseguire un fine opposto a quello dei precedenti perché stimolano l'evolversi del procedimento. Spesso capita che uno stesso termine assuma un'efficacia diversa in funzione dell'attività dei soggetti del procedimento cui si riferisce. Così, il termine ex art. 429 comma 3° è dilatorio per il giudice ai fini della fissazione della data del giudizio, ma acceleratorio per i difensori ai fini del-l'esercizio delle facoltà loro attribuite dall'art. 466. In relazione alle conseguenze ricollegate al loro spirare, i termini acceleratori si distinguono, a loro volta, in due classi. Sono detti termini ordinatori (o comminatori) quelli le cui conseguenze 62
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi sono prive di rilevanza di natura processuale, salvi restando, se del caso, eventuali riflessi disciplinari (art. 124). Si pensi ai termini per il deposito della sentenza di cui all'art. 548. Sono detti, invece, perentori (o finali) i termini la cui scadenza comporta la perdita del potere di compiere l'atto al quale ineriscono oppure la cessazione degli effetti del medesimo: di regola, l'inosservanza di siffatti termini è riportata alla c.d. sanzione della decadenza. La scadenza del termine in un giorno festivo comporta una proroga ex lege al giorno successivo. La regola secondo cui, nel computare i termini stabiliti ad ore o a giorni, non si ha riguardo alla frazione di ora o di giorno immedialamente successiva all'avvenimento considerato, mentre si deve conteggiare l'ultima ora o l'ultimo giorno designato (dies seu hora a quibus non computantur in termino), è derogabile. Così, secondo la giurisprudenza prevalente, in forza dell'art. 297 comma 1°, ai fini del computo dei termini massimi della custodia cautelare vale anche il giorno di inizio della restrizione. Data l'entità delle conseguenze ricollegate all'inosservanza di un termine stabilito a pena di decadenza (perentorio) l'art 173 comma 1° introduce, per evitare difficoltà interpretative, una disposizione identica all'art. 152 comma 2° c.p.c. : in materia vige il principio di tassatività della previsione legislativa. Tuttavia, al di là della terminologia adottata (artt. 79 comma 2°, 95 comma 3°, 175 comma 3°, 182 comma 3° e 585 comma 5°), sono da ricondurre alla decadenza le fattispecie caratterizzate da un identico trattamento. Un intuitivo bisogno di coerenza spiega poi la regola secondo cui i termini stabiliti a pena di decadenza sono improrogabili, a meno di espresse previsioni legislative in diverso senso (art. 173 comma 2°). Oltre alle proroghe che il Ministro della giustizia può accordare in rapporto ad eventi di carattere eccezionale, vanno menzionate la proroga dei termini delle indagini preliminari (art. 406: infra, cap. V, § 30) e la proroga dei termini della custodia cautelare (art. 305 commi 1° e 2°: infra, cap. IV, § 20), entrambe sempre richieste dal pubblico ministero al giudice. Nel secondo caso, essendo il potere cautelare personale affidato in via esclusiva all'organo giurisdizionale, si dovrebbe parlare, più propriamente, di un'«autoproroga». Istituto tradizionale è l'abbreviazione del termine, chiesta o consentita dalla parte a favore della quale esso è stabilito. Diverso dalla proroga è il prolungamento dei termini di comparizione di cui all'art. 174. La prima presuppone la pendenza di un termine già in corso, posticipandone la relativa scadenza, mentre il secondo scatta fin dal momento della fissazione del termine dilatorio ordinario, indipendentemente dalla circostanza che quest'ultimo sia o no prorogabile. L'istituto della sospensione dei termini, infine, non è preso in considerazione dal titolo VI benché significative applicazioni se ne rinvengano nel tessuto codicistico. Per la durata della fase delle indagini preliminari, un'ipotesi di sospensione dei relativi termini è prescritta dall'art. 70 comma 3° con riguardo all'espletamento della perizia volta a stabilire se la persona sottoposta alle indagini sia in grado di partecipare coscientemente al processo (retro, cap. I, § 25); un'altra si rinviene nell'art. 405 comma 4° avuto riguardo al tempo intercorrente fra la richiesta di autorizzazione a procedere ed il momento in cui la medesima perviene al pubblico ministero (infra cap. V, § 30). Per la durata della custodia cautelare, i casi di sospensione sono contemplati dall'art. 304 commi 1° e 2° (infra, cap. IV, § 20). Una portata generale assume poi la sospensione dei termini processuali in materia penale nel periodo feriale, ossia dal 1° agosto al 15 settembre di ogni anno. Preordinato al fine di consentire alla classe forense di godere liberamente delle ferie estive, l'istituto si estende, pertanto, anche al procedimento di esecuzione ed a quello di sorveglianza. Non tocca, invece, l'attività del giudice: così, nel periodo feriale si può ben depositare la motivazione di un provvedimento, ma il dies a quo per impugnarlo decorre dal termine di detto periodo. La sospensione dei termini «procedurali», compresi cioè quelli stabiliti per la fase delle indagini preliminari, non opera nei procedimenti relativi ad imputati in stato di custodia cautelare, qualora essi o i loro difensori rinuncino espressamente ad avvalersene (art. 2 comma 1° l. 7 ottobre 1969, n. 742). In ogni caso, però, la sospensione dei termini di durata delle indagini preliminari non scatta nei procedimenti per reati di criminalità organizzata, investendo, secondo la giurisprudenza, pure i termini concernenti le impugnazioni in materia di misure cautelari personali (art. 240-bis comma 2° disp. att.). Se si tratta di procedimenti per reati la cui prescrizione maturi durante la sospensione feriale o nei successivi quarantacinque giorni, ovvero se durante il medesimo periodo scadono o sono prossimi a scadere i termini della custodia cautelare, il giudice che procede, anche d'ufficio (il giudice per le indagini 63
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi preliminari, nella relativa fase, su richiesta del pubblico ministero), pronuncia ordinanza inoppugnabile, ma revocabile, con cui è specificatamente motivata e dichiarata l'urgenza del processo. In tali casi, i termini decorrono, anche nel periodo feriale, dalla data di notificazione dell'ordinanza (art. 2 comma 3° 1. 7 ottobre 1969, n. 742). Egualmente la sospensione dei termini non opera nei confronti delle ipotesi previste dall'art. 467, ossia di atti non rinviabili al dibattimento. 27. La restituzione nel termine. La restituzione nel termine si atteggia a rimedio eccezionale in rapporto a situazioni in cui un impedimento abbia determinato l'estinzione di un potere, essendo decorso il termine perentorio (retro, § 26) stabilito per il suo esercizio. La legge delega ha previsto la restituzione nel termine con riguardo sia al potere di impugnazione dell'imputato giudicato in contumacia, il quale non abbia avuto conoscenza del procedimento (art. 2 n. 82), sia all'opposizione a decreto penale (art. 2 n. 46), sia, infine, all'eventuale impugnazione a seguito di apposito incidente d'esecuzione (art. 2 n.80). I soggetti titolari del diritto ad ottenere la restituzione nel termine sono individuati non solo nelle parti, ma pure nei difensori. Nonostante il tenore letterale della disposizione ed il carattere eccezionale dell'istituto, riesce difficile escludere la legittimazione, almeno nella fase delle indagini preliminari, della persona offesa. La giurisprudenza esclude che l'istituto possa essere invocato ai fini della presentazione della querela. Quale presupposto il 1° comma dell'art. 175 richiede la prova assoluta che non si è potuto osservare un termine stabilito a pena di decadenza (o di inammissibilità) per caso fortuito o forza maggiore. Il termine per proporre la richiesta di restituzione nel termine è, nei casi in parola, di dieci giorni, che decorrono, in virtù del secondo periodo dell'art. 175 comma 1° (come introdotto dall'art. 1 comma l° d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con l. 22 aprile 2005, n. 60), da quello nel quale è cessato il fatto costituente caso fortuito o forza maggiore. Nei casi in cui sia pronunciata sentenza contumaciale (infra, cap. V, § .12) o decreto penale di condanna, il testo originario dell'art. 175 comma 2° prevedeva che la restituzione nel termine per proporre impugnazione od opposizione potesse essere concessa altresì a favore dell'imputato che provasse di non avere avuto effettiva conoscenza del provvedimento. Quanto al termine per proporre la richiesta di restituzione, nelle ipotesi in discorso l'art. 175 comma 2-bis (introdotto, a sua volta, dall'art. I comma 1° lett. c del decreto legge citato) prescrive che tale richiesta debba essere presentata, a pena di decadenza, entro il più lungo termine di trenta giorni dal momento in cui l'imputato ha acquisito effettiva conoscenza del provvedimento. Se l'imputato deve essere estradato dall'estero (infra, cap. XI, § 9), il termine per la presentazione della richiesta decorre dal giorno in cui l'imputato condannato e stato consegnato all'autorità giudiziaria italiana. 28. L'invalidità degli atti. Nel processo penale gli atti sono, in stragrande maggioranza, a forma vincolata (retro, § 1). Impostata così la questione, perfezione dell'atto (ossia conformità allo schema tipico) e sua efficacia (ossia attitudine a produrre effetti giuridici) si implicano reciprocamente. In linea di principio, la mancanza anche di un solo elemento della fattispecie non dovrebbe consentire la produzione dei relativi effetti. Tuttavia, l'ordinamento non decreta l'invalidità e, quindi, l'inefficacia di ogni difformità, ben potendo ritenere talune di esse del tutto irrilevanti. In tal caso, si resta al di fuori del sistema dell'invalidità delineandosi una mera irregolarità (infra, § 29). Premesso che sono correntemente ritenute specie di invalidità I'inesistenza, la nullità, l'inammissibilità e l'inutilizzabilità, ma non la decadenza (retro § 26), il titolo VII (artt. 177-186) si è limitato a disciplinare una sola species di invalidità – la nullità – salvo un unico riferimento, peraltro in negativo, all'inammissibilità (art. 186). La natura dei requisiti la cui assenza produce l'inammissibilità è alquanto disparata. Oltre ai casi in cui questa specie di invalidità discende dal compimento dell'atto nonostante la scadenza del relativo termine (retro, § 26), spesso il vizio riguarda la forma della domanda (artt. 46 comma 4° e 122 comma 1°) o l'omissione di taluni contenuti della stessa (alt. 38 comma 4°) ovvero la sussistenza di un certo rapporto con un albo atto (alt, 586 comma l°). Quanto al trattamento, l'inammissibilità, oggetto di autonomo motivo di ricorso per cassazione (art. 606 comma 1° lett. c), 64
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi è dichiarabile d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento (come dispone espressamente l'art. 591 comma 4° per le impugnazioni), senza altra causa di sanatoria se non quella del giudicato, a meno che non siano espressamente previsti limiti temporali alla sua rilevazione. Nemmeno l'inutilizzabilità è inclusa nella disciplina del libro II, nonostante si tratti di una sanzione processuale fornita di una sua puntuale autonomia, sia pure nel quadro definito dall'art. 191 (infra, cap. III, § 6), come dimostra la sua elevazione a motivo di ricorso per cassazione (art. 606 comma 1° lett. c), a fianco della nullità, dell'inammissibilità e della decadenza. La sua mancata considerazione nel litro II accanto alla nullità non può essere certo rapportata alla circostanza formale che si tratta di sanzione che concerne non tutti gli atti del procedimento, ma unicamente quelli probatori A dire il vero, l'inutilizzabilità può investire non solo le prove in senso proprio ma pure gli atti delle indagini preliminari. Ogni ipotesi di inutilizzabilità appare funzionale ad una esigenza di tutela della legalità della prova. Si ritiene che le ipotesi di inutilizzabilità integrino un numero chiuso anche rispetto alla fase dibattimentale, posto che la regola fissata dall'art. 526 («il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite al dibattimento»). Circa il modo di operare sul piano soggettivo, evidenziato come inutilizzabilità sia, per lo più di natura assoluta (artt. 63 comma 2° e 188). L'art. 191 comma 2° sancisce la rilevabilità in ogni stato e grado del procedimento, anche d'ufficio, della inutilizzabilità (infra, cap. III, § 6). 29. Il principio di tassatività delle nullità e la tecnica di previsione. Le disposizioni in tema di nullità sono dominate dal principio di tassatività, l'art. 177 riferisce tale principio all'inosservanza non già «delle forme prescritte per gli atti processuali», bensì a quella «delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento», ivi comprese quelle relative alla fase delle indagini preliminari: pertanto, anche agli atti compiuti dal pubblico ministero. All'interprete non è consentito ricorrere all'integrazione analogical. Dato che le nullità formano un sistema chiuso, ne discende che, al di fuori delle ipotesi così esplicitamente definite o implicitamente definibili non vi sono spazi residui per questa specie di invalidità. I vizi della volontà considerati dal codice ci-vile non sono riferibili agli atti processuali penali data l'autosufficienza del relativo sistema delle nullità. Pertanto, un atto — e segnatamente un provvedimento del giudice — anche se inficiato da violenza o minaccia è processualmente valido. Al più, gli interrogatori dell'imputato (art. 64 comma 2°) e le prove (art. 188) affette da vizi della volontà conseguenti all'adozione di metodi o tecniche idonee ad influire sulla libertà di auto determinazione si pensi alla confessione o alla testimonianza in tal modo estorti — rientrano nell'ambito dell'inutilizzabilità. Diverso è il caso in cui venga in gioco non un vizio della volontà, ma il suo assoluto difetto, quale conseguenza di una coazione fisica. Inevitabile, a tal punto, concludere per la raffigurazione di un'ipotesi di inesistenza giuridica. Tra le nullità non sono – per la stessa ragione – inquadrabili gli errores in iudicando, vale a dire quei vizi sostanziali dei provvedimenti del giudice, elevati dall'art. 606 comma 1° lett. b ad autonomo motivo di ricorso per cassazione. Le restanti difformità dallo schema tipico, escluse, ovviamente, le specifiche ipotesi di inammissibilità e di inutilizzabilità (retro, § 28), non possono che essere riportate alla tipologia della mera irregolarità, produttiva, tutt'al più, di conseguenze di natura disciplinare ex art. 124 (retro, § 7) o ricavabili da altri rami dell'ordinamento, come quello penale, civile o tributario (salvo che si cada nell'errore materiale cui pone rimedio, se si tratta di sentenze, ordinanze o decreti del giudice, l'apposita procedura ex art. 130) (retro, § 10). A meno che, in prospettiva decisamente opposta, perché sottratta al principio di tassatività, non debbano ricondursi in via interpretativa alla specie più grave d'invalidità ravvisabile nell'inesistenza giuridica. L'inesistenza pone rimedio alla tassatività delle cause di nullità, l'abnormità alla tassatività oggettiva delle impugnazioni, rendendo ammissibile un autonomo ricorso per cassazione (infra, cap. IX, § 2) o la rilevazione ufficiosa da parte del giudice dell'impugnazione ritualmente investito. Tuttavia, l'abnormità è assoggettata agli ordinari termini ad impugnandum, talché, a differenza, ancora, dell'inesistenza, perde rilevanza a seguito della formazione del giudicato. L'art. 178 è dedicato nella rubrica alle nullità di ordine generale. In tale classe figura l'inosservanza di una serie di disposizioni che concernono il giudice, iI pubblico ministero, l'imputato — espressione comprensiva della persona sottoposta alle indagini, giusta l'equiparazione 65
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi operata dall'art. 61 compia 1° — le altre parti private, i loro difensori e rappresentanti, nonché «la citazione a giudizio della persona offesa dal reato e del querelante». Alle nullità di ordine generale si contrappongono quelle speciali, perché stabilite da un’apposita previsione legislative. 30. Le nullità assolute. Le nullità che la rubrica dell’art. 179 designa come assolute si caratterizzano per la nota dell’insanabilità. Ciò che distingue le nullità assolute da tutte le altre è il normale regime di insanabilità fino all'irrevocabilità del giudicato. Il secondo attributo menzionato dall'art. 179 comma 1° consiste nella rilevabilita ex officio da parte del giudice in ogni stato e grado del procedimento. È, pertanto, causa di nullità assoluta l'inosservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice ed il numero dei giudici necessario a costituire i collegi giudicanti. Al contrario, non sono riconducibili a tale ambito i vizi concernenti la nomina del giudice, ove non rientranti nell'ambito della capacità. Per quanto riguarda la figura del pubblico ministero, tra le nullità di ordine generale sono assolute solo quelle relative all'iniziativa del medesimo nell'esercizio dell'azione penale. Sono sicuramente riconducibili al regime delle nullità assolute, anzitutto, le violazioni delle disposizioni concernenti l'atto di promuovimento dell'azione penale, facendo riferimento sia alla sua mancanza che alla sua invalidità. Soccorre, al riguardo, l'elenco fornito dall'art. 405 comma l", ma alle ipotesi ivi contemplate debbono, quanto meno, aggiungersi quelle dell'imputazione coatta (artt. 409 comma 5°) e della contestazione in udienza del reato connesso o del fatto nuovo (artt. 423 commi 1° e 2°, 5 I7 e 518), nonché – è appena il caso di dirlo – la citazione diretta a giudizio nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica (art. 550). Nell'ambito delle nullità assolute si collocano le violazioni delle disposizioni sulla capacità e sulla legittimazione del rappresentante del pubblico ministero, purché si riflettano sulla sua iniziativa nell'esercizio dell'azione penale. Al primo proposito, possono richiamarsi (retro, cap. 1, § 14) le norme sulla delega nominativa a svolgere le funzioni di pubblico ministero nell'udienza dibattimentale davanti al tribunale in composizione monocratica. Al secondo proposito, ci si può riferire al promuovimento dell'azione davanti ad un giudice diverso da quello presso cui l'ufficio del pubblico ministero è istituito. Per quanto riguarda l'imputato e il suo difensore – gli unici soggetti privati considerati dall'art. 178 lett. c, a favore dei quali operi il regime delle nullità assolute – la disciplina codicistica mira a presidiare le numerose sedi del contraddittorio indefettibile. L'intervento dell'imputato è garantito nei confronti delle nullità che derivano dall'omessa (o dall'invalida) citazione al dibattimento di primo grado (artt. 429 comma 4°, 465 comma 2°, 555 comma 3"), ancorché tenuto a seguito di giudizio direttissimo instaurato nei confronti di imputato libero (art. 450 comma 2°) o di giudizio immediato (art. 456 comma 3°), e al dibattimento di secondo grado (art. 601 comma 1°). Naturalmente la protezione della vocatio in iudicium investe tutti gli atti che compongono tale fattispecie complessa recettizia, ivi compresa la notificazione. Quanto al difensore dell'imputato, è presidiata da nullità assoluta non solo l'assenza dal dibattimento di primo e di secondo grado, così da ribadire l'indefettibilità dell'assistenza tecnica nel giudizio di merito (artt. 451 comma 1°, 484 ,comma 2°, 486 comma 5°, 559 comma 1°, 598), ma pure ogni altra ipotesi rispetto alla quale ne sia dichiarata obbligatoria la presenza. In tale ambito si collocano, pertanto, l'assenza del difensore dall'interrogatorio di persona sottoposta a misura cautelare personale (art. 294 comma 4°); dalle sommarie informazioni che la polizia giudiziaria assume dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini (art. 350 comma 3°); dall'interrogatorio e dal confronto, delegati dal pubblico ministero alla polizia giudiziaria. L'art. 179 comma 2°, come già accennato, riconosce per tabulas l'esistenza di nullità a previsione speciale definite espressamente come assolute. L'esempio è fornito dall'art. 525 comma 2°, dov'è stabilito, con riguardo al principio di immediatezza del giudizio, che alla deliberazione della sentenza debbono concorrere gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento; ma la precisazione appare superflua. Vero è che in tal caso non potrebbe farsi leva sulla previsione relativa all'inosservanza delle disposizioni circa il numero dei membri del collegio giudicante, essendo qui in gioco la loro identità fisica. 66
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 31. Le nullità intermedie. Il regime delle nullità generali, diverse da quelle assolute, è dettato dall'art. 180, la cui rubrica («regime delle altre nullità di ordine generale») non provvede qui ad etichettature di sorta. L'espressione «nullità intermedie» appare la più opportuna per raggrupparle empiricamente, perché il relativo trattamento si situa, in effetti, in posizione mediana tra quello delle nullità assolute e quello delle nullità relative. Le nullità in discorso sono, al pari delle prime, rilevabili anche ex officio, mentre, al pari delle seconde, risultano sanabili in un momento anteriore all'irrevocabilità della sentenza. Le nullità a regime intermedio non possono essere né rilevate (dal giudice ), né dedotte (dalle parti), se verificatesi prima del giudizio, dopo la deliberazione della sentenza di primo grado, o, se verificatesi nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo. Un limite di maggior portata per la deduzione della nullità intermedie deriva, poi, dalla lettura coorcli mula con l'art. 182 commi 1° e 2° (infra, § 33). Cè, infine, da chiedersi se per le nullità in discorso valga il principio per il quale una nullità — ove sia stata tempestivamente dedotta, ma non dichiarata dal giudice — risulta in via automatica devoluta al giudice dell'impugnazione, senza che debba formare oggetto dei relativi motivi (c.d. perpetuatio nullitatis). Il silenzio serbato, in materia, dall'art. 180 (a differenza di quanto disposto dall'art. 181 per le nullità relative) induce ad una risposta positiva in ordine all'appello, del resto in assenza di qualunque spunto legislativo utilizzabile in altro senso. Per il giudizio di cassazione, la lettera dell'art. 609 comma 2°, prescrivendo che la corte conosca — al di là dei motivi proposti — le sole «questioni rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo», sembrerebbe impedire un'analoga conclusione. Ma evidenti ragioni sistematiche, unite all'irrazionalità di un diverso trattamento nei due gradi, consigliano di propendere anche qui per la tesi della devoluzione ex lege. Nelle nullità intermedie troviami l’inosservanza delle disposizioni circa la partecipazione del pubblico ministero al procedimento, sempre che tale attività non sia inquadrabile in quella di iniziativa. La norma si riferisce, in primo luogo, all'attività di prosecuzione dell'azione, sicché, ad esempio, appare inficiata da nullità intermedia l'inosservanza delle disposizioni circa la modifica dell'imputazione nell'udienza preliminare (art. 423 comma 1°) o nel dibattimento (artt. 516 comma 1° e 517 comma 1°), ovvero circa l'applicazione della pena a richiesta (naturalmente, dopo che sia già stata esercitata l'azione penale), là dove si prevede il necessario consenso del pubblico ministero. In secondo luogo, essa si attaglia a tutti quegli interventi in cui si risolve il contributo dialettico del pubblico ministero al procedimento. Vengono, poi, in gioco le richieste del pubblico ministero in ordine al le misure cautelari, nonché la sua partecipazione attiva nel procedimento di esecuzione (art. 666). Assai estesa è la categoria delle nullità a regime intermedio che concernono l'inosservanza delle disposizioni circa l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato. La prima figura va rapportata alle ipotesi di diretta e personale partecipazione dell'imputato (o della persona sottoposta alle indagini) al procedimento; la seconda alle attività svolte dal difensore al fine di far valere i diritti e gli interessi dell'imputato, come pure dal consulente tecnico, dall'interprete, dal curatore speciale; alla terza, infine, fanno capo una serie di fattispecie alquanto eterogenee, sicché mal le si adattano gli schemi di natura civilistica., Si possono ricondurre a tale ultima ipotesi il generale potere di rappresentanza conferito dall'art. 99 comma l° al difensore (c.d. rappresentanza convenzionale); i poteri di rappresentanza, sempre conferiti al difensore, da singole disposizioni (art. 165 comma 3°, 475 comma 2°, 420-quarter comma 2°). Essendo l'inosservanza delle disposizioni riguardanti l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza delle altre parti private sempre tutelato da nullità a regime intermedio, ne discende che l’omessa (o invalida) citazione di tali soggetti risulta sottoposta ad un regime più blando di quello previsto per l’omessa (o invalida) citazione dell’imputato. In ordine all'inosservanza delle disposizioni che concernono la sola citazione a giudizio della persona offesa e del querelante, l'inserimento di tale vizio nell'ambito delle nullità a regime intermedio suona, infine, come un riconoscimento dell'esigenza che tali nullità siano rilevabili anche e officio, a differenza di quelle relative.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 32. Le nullità relative. Il contenuto della categoria delle nullità relative è ricavabile dall'art. 181 per esclusione. In breve, l'interprete, posto di fronte ad una nullità a previsione speciale è chiamato ad individuarne il trattamento mercé una serie di operazioni successive. Nota caratterizzante il trattamento delle nullità relative rispetto a tutte le altre è il fatto che esse debbono essere dichiarate dal giudice solo su eccezione della parte interessata. Le nullità concernenti le indagini preliminari o l'incidente probatorio o gli atti dell'udienza preliminare devono essere eccepite, ai sensi dell'art. 181 comma 2°, in termini sempre brevi, ma distinti a seconda che si tenga o no l'udienza preliminare. Nel primo caso, debbono essere eccepite anteriormente alla pronuncia del provvedimento conclusivo dell'udienza ai sensi dell'art. 424, nel secondo, invece, subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti in giudizio, il che fa sì che l'eccezione di nullità divenga oggetto di una questione preliminare ex art. 491. L'affermazione del tradizionale principio per cui le cause di nullila relativa, per sfuggire alla sanatoria del grado successivo, debbono convertirrl in altrettanti motivi di impugnazione è enunciata solo con riguardo alle nullità verificatesi nel giudizio, lo stesso principio non può non valere, peraltro, anche per le 'milita relative che si sono verificate prima del giudizio e che il giudice non ha dichiarato in quest'ultima sede, pur essendo state eccepite entro i termini loro assegnati. In caso contrario, si dovrebbe concludere che le nullità in discorso divengono virtualmente insanabili. Il mancato esperimento delle specifiche impugnazioni consentite avverso le ordinanze cautelari provoca la sanatoria delle relative nullità entro i termini, assai brevi, di presentazione delle stesse. Pertanto, anche in sede di revoca della misura cautelare (art. 299), il giudice non potrebbe rilevare ex officio una delle nullità in discorso. In sede di riesame, la nullità della motivazione che dispone la misura coercitiva, ancorché rilevabile ex officio, non dovrebbe esplicare, sempre stando alla giurisprudenza prevalente, alcuna funzione a causa del potere del tribunale di sovrapporre la sua decisione a quella del giudice di merito. La medesima conclusione si impone anche in sede di appello. Solo in sede di ricorso per cassazione la nullità in discorso dà luogo ad un effettivo ampliamento della garanzia della motivazione. Ciò accade allorquando sia viziata la motivazione dell'ordinanza del tribunale del riesame oppure quando la Corte sia stata investita del ricorso per saltum ex art. 311 comma 2°, purché, beninteso, tra i motivi di ricorso — il che avviene assai di rado — non figuri già quello della nullità della motivazione. Per le nullità che afferiscono alle generalità dell'imputato, all'indicazione del fatto e delle norme violate, nonché alla data ed alla sottoscrizione dell'atto (art. 292 comma 2 lett. a, b, ed e), la rilevabilità anche d'ufficio sembra dotata di una qualche maggiore efficacia. 33. La deducibilità e le sanatorie. L'istituto della sanatoria, risolvendosi in un fatto successivo che, combinato con la fattispecie imperfetta, determina un'equivalenza di effetti rispetto al corrispon dente atto perfetto, non deve essere riferito alle ipotesi in cui sussiste un diletto di legittimazione a far valere la nullità. Ai sensi dell'art. 182 comma l°, la deducibilità delle nullità relative e delle nullità a regime intermedio – ma non di quelle assolute, al pari delle seconde rilevabili anche ex officio – trova un duplice limite soggettivo. La nullità non può essere dedotta o eccepita né da chi vi ha dato o concorso a darvi causa (secondo un canone di responsabilità individuale), né da chi non ha interesse all'osservanza della disposizione violate. Tenuto conto che in un processo di parti sono moltiplicate le occasioni in cui esse assistono agli atti, l'art. 182 comma 2°, ponendo un limite temporale, prevede che la nullità debba essere eccepita prima del compimento dell'atto oppure, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Pure i termini per rilevare o eccepire le nullità in discorso sono stabiliti a pena di decadenza. La disciplina delle sanatorie generali (art. 183), ispirata al principio della conservazione degli effetti precari prodotti dall'atto imperfetto, si incentra su due figure. Alla prima – definita correntemente come acquiescenza (lett. a) – si ascrivono la rinuncia espressa della parte interessata a eccepire la nullità e l'accettazione (a sua volta, espressa o tacita) degli effetti dell'atto, ossia del suo risultato pratico. Alla seconda figura di sanatoria (lett. b) si riferiscono, invece, i casi in cui la parte si sia «avvalsa della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato», 68
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi formula che ha inteso disegnare con maggior concretezza la tradizionale sanatoria per il raggiungimento dello scopo rispetto a lutti gli interessati. La clausola di salvezza posta all'inizio dell'art. 183 esclude che le sanatorie generali operino nei confronti delle nullità assolute che l'art. 179 comma 1° dichiara espressamente insanabili. La sanatoria speciale prevista dall'art. 184 scatta nei confronti del pubblico ministero, delle parti private (ivi compresa, in questo caso, la persona offesa), nonché dei loro difensori (che siano comparsi o abbiano rinunciato a comparire), quanto alla nullità di una citazione o di un avviso, nonché delle relative comunicazioni e notificazioni. La comparizione deve essere personale, sicché quella del difensore non funge da sanatoria rispetto all'imputato, né valgono presunzioni di alcun genere; inoltre, deve essere volontaria, sicché non opera come causa di sanatoria l'accompagnamento coattivo (art. 132). 34. Gli effetti della dichiarazione di nullità. Gli effetti della dichiarazione di nullità sono disciplinati, sotto un triplice profilo, dall'art. 185 che li colloca in successione logica. La nullità di un atto comporta, anzitutto, l'invalidità di quelli consecutivi che dipendono da esso (art. 185 comma 1°): di qui il concetto di nullità derivata. Il giudice che dichiara la nullità dispone – ecco il secondo profilo – la rinnovazione dell'atto soltanto qualora essa sia necessaria (il che non accade, ad esempio, allorché l'atto viziato di nullità assoluta e, quindi, insanabile abbia egualmente raggiunto il suo scopo) e possibile (il che non si verifica nei confronti di atti ab origine non reiterabili). Quando si procede alla rinnovazione, il giudice ne pone le spese a carico di chi ha dato causa alla nullità per dolo o colpa grave (art. 185 comma 2°). Se la nullità è dichiarata in uno stato o grado diverso da quello in cui la stessa si è verificata, il codice (art. 185 commi 3° e 4°) opera una distinzione già da tempo elaborata dalla dottrina. La dichiarazione di nullità comporta, indipendentemente dalla tipologia della nullità medesima, la regressione del procedimento allo stato e grado in cui è stato compiuto l'atto nullo, purché si tratti di un atto di natura non probatoria. Se, invece, si tratta di nullità concernenti le prove, il giudice non può avvalersi della regressione (art. 185 comma 4°), ma deve provvedere, ai sensi del 2° comma dell'art. 185, alla rinnovazione, sempreché ciò sia necessario ai fini della decisione e la prova sia ripetibile. Naturalmente, il disegno di realizzare una consistente economia processuale – avvertibile pure nella linea di tendenza recepita a proposito delle prove acquisite dal giudice incompetente, cui l'art. 26 non disconosce efficacia – non può mai operare nel giudizio di cassazione: i limiti istituzionali propri del giudizio di legittimità impongono di far luogo all'annullamento con rinvio (ari. 623).
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO III
LE PROVE 1. e 2. Premesse e il problema della sfera d’incidenza della normativa contenuta nel libro sulle prove. Le norme del libro sulle prove debbano applicarsi nelle fasi anteriori al dibattimento, con riferimento ai diversi momenti in cui - nell'arco di tali fasi - è previsto l'intervento del giudice, ora in funzione di organo di garanzia, ora in funzione di organo di decisione, anche nel merito. Cominciando da questa seconda ipotesi, e quindi facendo riferimento, in particolare, all'attività del giudice in sede di udienza preliminare - la quale, com'è noto, può anche rivestire la fisionomia di una udienza di integrazione della piattaforma probatoria già acquisita - sembra fuori discussione che il medesimo giudice debba attenersi, di regola, alle norme sancite nel libro III, fermi ovviamente i limiti risultanti da specifiche previsioni di natura derogatoria. Più precisamente, ad esempio, dovranno osservarsi le disposizioni generali in tema di ammissione delle prove. Non bisogna dimenticare, d'altra parte, che al termine dell'udienza preliminare – anche sulla base delle «prove» (così si esprime l'art. 422) ammesse ed assunte nel corso della medesima – il giudice potrà pronunciare non solo un decreto di rinvio a giudizio (art. 429) od una sentenza di non luogo a procedere (art. 425), ma anche una sentenza di condanna nel caso di giudizio abbreviato (art. 442) ovvero una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 448). E, in proposito, è innegabile che, ai fini della selezione e della valutazione del materiale probatorio su cui fondare la propria decisione, il medesimo giudice non possa discostarsi dalle nor- me che presiedono ex artt. 191 e 192 alla formazione del convincimento giudiziale (infra, §§ 6 e 7). La conclusione non può essere diversa, salvi i necessari adattamenti, anche riguardo alle ipotesi in cui il giudice sia chiamato ad intervenire, nel corso delle indagini preliminari, nell'adempimento del suo tipico compito di garanzia dei diritti e delle libertà fondamentali: ad esempio essendogli richiesta l'adozione di un provvedimento in tema di coercizione personale (art. 291), ovvero in tema di intercettazioni telefoniche (art. 267). In questa ed in altre analoghe situazioni si deve ritenere che il giudice per le indagini preliminari, di fronte agli elementi probatori fornitigli a sup- porto delle correlative richieste, possa utilizzare alla base del proprio provvedimento soltanto quelli il cui impiego non sia incoerente con la corrispondente disciplina stabilita in materia di prove. Il pubblico ministero (e lo stesso vale, ovviamente, per gli organi di polizia giudiziaria) non si trovi nella condizione di un organo legibus solutus nello svolgimento delle indagini preliminari, senza alcun obbligo di osservanza almeno dei princìpi di fondo dettati sul terreno probatorio. Non solo perché vi sono determinati atti del pubblico ministero (e della polizia giudiziaria) per loro natura destinati ad essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento, e quindi ad essere acquisiti con valore di prova in tale sede (artt. 431, 511 e 511-bis), ed altri atti che il medesimo valore possono assumere per effetto del verificarsi di determinate circostanze, o in conseguenza del loro impiego per le contestazioni dibattimentali (artt. 500 commi 4° e 6° e 503 commi 5° e 6°), ovvero a seguito di lettura dei relativi verbali, in presenza di particolari situazioni (artt. 512, 512-bis e 5 13 ), od ancora in forza di accordo intervenuto tra le parti (artt. 431 comma 2°, 493 comma 3° e 500 comma 7°). Ma anche, e su un piano più generale, perché – stando al sistema accolto dal codice nella disciplina dei procedimenti speciali «senza dibattimento» – dipende in definitiva dal consenso delle parti che tutti gli atti di indagine preliminare compiuti dal pubblico ministero (e, se del caso, dalla polizia giudiziaria) possano venire utilizzali come prove alla base di una sentenza di merito idonea a definire il procedimento prima del passaggio al dibattimento. In altri termini, se è vero che le indagini preliminari del pubblico ministero (nonché quelle della polizia giudiziaria) sono suscettibili, nelle ipotesi appena ricordate, di assurgere al livello di prova, contribuendo così in positivo alla formazione del convincimento del giudice, non è seriamente pensabile che le medesime possano svolgersi al di fuori di qualunque riferimento alla disciplina dettata nel codice in materia di attività probatorie. Se ne desume, anzitutto, che le «disposizioni generali» con cui si apre il libro III (infra, §§ 3-7), in quanto espressive di alcune basilari scelte di civiltà giuridica sul terreno probatorio – e, quindi, della ricerca probatoria – debbano senz'altro applicarsi anchenel corso delle indagini 70
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi preliminari del pubblico ministero (e della polizia giudiziaria), ovviamente entro i limiti consentiti dalla natura e dalla finalità delle stesse. Per quel che concerne la disciplina dei mezzi di ricerca delle prove precostituite – corrispondenti, del resto, ad attività tipiche della fase delle indagini preliminari (infra, §§ 13-14) – non sembra dubbio che essa debba venire osservata dal pubblico ministero e, per quanto di sua competenza, dalla polizia giudiziaria. Lo stesso non può dirsi, invece, in ordine alla disciplina dei mezzi di prova (infra, §§ 8-12), che non a caso risulta dettata facendo di regola riferimento al «giudice», trattandosi di atti normalmente affidati alla sua gestione, in quanto destinati a sfociare in prove «formate» nel processo, e come tali idonee a concorrere direttamente alla formazione del eonvincimento giudiziale. Proprio per sottolineare questi aspetti peculiari, nel codice la regolamentazione delle omologhe attività da parte del pubblico ministero, all'interno delle indagini preliminari, presenta una sua specifica autonomia, tale da far pensare che il legislatore abbia inteso senza dubbio tenerla distinta da quella dei mezzi di prova in senso proprio. Sembra allora doversi concludere che le norme relative ai diversi mezzi di prova, quali risultano sancite nel libro III, non debbano in linea di massima applicarsi nel corso delle indagini preliminari del pubblico ministero. Ciò non significa, peraltro, che — al di fuori degli espliciti rinvii disposti dal legislatore — non si possa talora pervenire in sede interpretativa a ritenere applicabili le norme dettate per i mezzi di prova anche con riferimento a particolari attività o situazioni riconducibili all'ambito delle indagini preliminari del pubblico ministero. Così, in ispecie, non sembra potersi dubitare che agli atti di confronto cui alludono gli artt. 364 comma 1° e 376 (senza, peraltro, fornire ulteriori precisazioni) debba applicarsi la disciplina descritta ex artt. 211 e 212. Più precisamente, in quanto si tratti di norme dettate non già in funzione della specifica attitudine di tali mezzi a «formare» la prova, bensì, su un piano più generale, esclusivamente allo scopo di stabilire le idonee garanzie «minime» per il relativo procedimento di acquisizione probatoria (da osservarsi, dunque, prescindendo dalla circostanza che le risultanze così acquisite siano, o meno, destinate a valere come prova in sede dibattimentale): garanzie, cioè, in assenza delle quali il medesimo procedimento potrebbe risultare gravemente deficitario rispetto ai princìpi fondamentali del sistema. 3. L’oggetto della prova. Si definisce l'oggetto della prova facendo riferimento, in sostanza, al tema della decisione. E, attraverso tale riferimento, si è fissato il requisito della pertinenza come critrio-guida per lo sviluppo dell'attività probatoria, ma anche, nel contempo, per la definizione dei suoi confini. Dal 1° comma dell'art. 187, dove è evidente lo sforzo di una limitazione del perimetro del thema probandum corrispondente all'area delle questioni poste attraverso l'esercizio dell'azione penale (ovvero prima di quell'esercizio, all'area delle questioni da risolversi in vista delle relative «determinazioni», con riferimento alla «ipotesi di imputazione» posta alla base delle indagini. Tali, da un lato, i fatti che si riferiscono all'imputazione, dall'altro quelli concernenti la punibilità dell'imputato, nonché la determinazione della pena o della misura di sicurezza. Quando vi sia costituzione di parte civile, poi, il tema probatorio è destinato ad allargarsi fino ad includere le questioni derivanti dall'esercizio dell'azione civile in sede penale. Del tutto nuova infine, risulta la prevista estensione dell'oggetto della prova anche ai c.d. «fatti processuali» , o, più esattamente ai fatti «dai quali dipende l'applicazione di norme processuali» (art 187 comma 2"). Il criterio di pertinenza che vi è enunciato rappresenta infatti come si dirà (infra, § 5), il parametro di fondo per la verifica circa la rilevanza della prova in vista della sua ammissione (art. 190 comma 1°) oltreché per la soluzione dei diversi problemi che possono porsi in sede di assunzione di determinate prove: ad esempio, per quanto riguarda l'esercizio dei poteri del presidente volti ad assicurare la «pertinenza delle domande» (art. 499 comma 6°), ed a decidere sulle correlative opposizioni (art. 504), in sede di esame diretto e di controesame. Proprio in relazione alla disciplina dell'oggetto della prova va ricordata, infine tra le numerose, e spesso inutili, classificazioni del fenomeno probatorio – la distinzione tra «prove dirette» e «prove indirette», a seconda che le stesse si riferiscano, o non si riferiscano, immediatamente al thema probandum principale, quale risulta dall'art. 187. Stando a questa terminologia sono prove dirette quelle aventi per oggetto il fatto da provare – nelle sue diverse articolazioni – mentre sono prove indirette quelle che non hanno direttamente ad oggetto il fatto da 71
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi provare, bensì un altro fatto, dal quale il giudice potrà risalire al primo solo attraverso una operazione mentale di tipo induttivo. Le prove appartenenti a questa seconda categoria si definiscono anche come «prove indiziarie», così da sottolinearne la struttura tipicamente inferenziale, e tali sono gli «indizi», cui si riferisce la regola di valutazione dettata dall'art. 192 comma 2° (infra, § 7), da non confondersi con gli «indizi» richiesti quale presupposto, ad esempio, per I'adozione di una misura cautelare ex artt. 273 comma 1° e 292 comma 2° lett. c (infra, cap. IV, §§ 3 e 13) ovvero per l'autorizzazione ad una intercettazione telefonica ex art. 267 comma 1° (infra, § 15). In queste ultime ipotesi, infatti, perpetuando una infelice ambiguità già criticala al l'epoca del codice abrogato, il legislatore parla di «indizi» con riguardo ad elementi conoscitivi di varia natura, di per sé idonei a concretare soltanto una situazione di fumus commissi delicti. 4. Prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona. Si è deciso, quindi, di non dettare alcuna aprioristica preclusione nei confronti delle prove «non disciplinate dalla legge» (ciò che sarebbe potuto risultare eccessivo, soprattutto nell'ottica dei prevedibili sviluppi tecnologici sul terreno degli strumenti investigativi), ma di trasferire in capo al giudice, caso per caso, il compito di un vaglio preliminare circa l'ammissibilità di tali prove. La verifica è subordinata a due distinte e concorrenti valutazioni: da un lato, che essa «risulta idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti», dall'altro che «non pregiudica la libertà morale della persona». Dopo di che, qualora venga riconosciuta l'ammissibilità della prova non ostante la sua fisionomia atipica, sarà ancora compito del giudice definire in concreto le modalità del-la sua assunzione, dopo avere sentito le parti allo scopo di concordare, se possibile, le relative cadenze procedurali (art. 189). Nessuna prova potrà essere ammessa ai sensi dell'art. 189, qualora possa derivarne una lesione alla libertà morale del soggetto che vi è coinvolto. Si tratta, del resto, (li una applicazione del principio di fondo secondo cui non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, tecniche o metodi probatori «idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti» (art. 188). Nessuna prova potrà essere ammessa, né tanto meno assunta, quando la stessa pre- supponga il ricorso a metodiche tali da vanificare, o comunque da compromettere, la normale attitudine della persona all'autodeterminazione ed all'esercizio delle facoltà mnemoniche e valutative. 5. Diritto alla prova e criteri di ammissione. Alle parti è ricunosciuto un vero e proprio «diritto alla prova» (a sua volta tipica manifestazione diritto di difesa, per quanto riguarda le parti private, sotto il particolare profilo dell'esigenza di «difendersi provando»), che infatti il codice esplicitamente sancisce. Lungo questa prospettiva, e relegando nei confini delle eccezioni stabilite dalla legge «i casi in cui le prove sono ammesse d'ufficio», l'art. 190 non esita ad affermare con chiarezza il principio – di impronta tipicamente accusatoria – per cui «le prove sono ammesse a richiesta di parte», e su tale base impone al giudice di provvedere «senza ritardo con ordinanza» alla delibazione di ammissibilità che gli è demandata. Emerge così il duplice livello sul quale si articola il diritto alla prova riconosciuto alle parti. In primo luogo come diritto di richiedere l'ammissione di determinate prove. In secondo luogo, una volta adempiuto a tale onere, come diritto ad ottenere la prova ri- chiesta, entro i limiti in cui la medesima possa venire ammessa, o, comunque, ad ottenere una tempestiva pronuncia – distinta dalla sentenza finale sulla richiesta ritualmente formulata. Non si può non ricordare almeno l'esplicita attribuzione all'imputato del diritto ad ottenere l'ammissione prove delle a discarico «sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico ed al pubblico ministero del corrispondente diritto in ordine alle prove a carico «sui fatti costituenti oggetto delle prove a discarico» (art. .115 comma 2°). In queste ipotesi, anzi, legislatore ha voluto evidentemente attribuire un particolare risalto al c.d. diritto di «controprova» – in quanto tipica espressione della dialettica del contraddittorio – al punto da configurare uno specifico motivo di ricorso per cassazione proprio con riferimento alla «mancata assunzione di una prova decisiva», allocche la stessa sia stata richiesta dalla parte, anche nel corso dell'istruzione dibattimentale, a norma dell'art. 495 comma 2° (art., 606 comma 1° lett. d). Sul piano delle valutazioni di diritto, il 72
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi giudice dovrà escludere anzitutto le prove «vietate dalla legge». Sul piano delle valutazioni di fatto, lo stesso giudice, dopo avere riscontrato l'insussistenza di divieti legislativi, dovrà escludere le prove che risultino in concreto, e manifestamente, «superflue» o «irrilevanti». A quest'ultimo proposito, mentre la verifica sulla rilevanza della prova si risolve in un giudizio circa la sua riconducibilità all'ambito oggettivo delineato dall'art. 187 (dunque, in realtà, circa la sua pertinenza al thema probandum), la successiva verifica sulla «non superfluità» comporta un giudizio sulla potenziale utilità della stessa. Rispetto alla disciplina ordinaria di ammissione della prova presenta carattere derogatorio la norma dell'art. 190-bis, destinata ad operare nei soli procedimenti per i delitti di criminalità organizzata indicati nell'art. 51 comma 3-bis. Ne deriva una evidente deroga in rapporto ai criteri di ammissione della prova sanciti dall'art. 190, che ubbidisce anzitutto ad un'esigenza di tutela delle persone da esaminare. Queste esigenze risultano oggi soddisfatte nell'ambito di una disciplina che, se da un lato è attenta ad assicurare in ogni caso l'osservanza della garanzia del contraddittorio, dall'altro subordina il potere del giudice di ammettere o di non ammettere la rinnovazione. Non sembra dubbio che quest'ultima valutazione debba riservarsi sempre al giudice, secondo i principi generali in tema di ammissione della prova, senza alcun vincolo (nonostante l'ambiguità del linguaggio normativo) alle richieste ed alle prospettazioni avanzate da «taluna delle parti». I princìpi espressi nell'art. 190 risultano di per sé applicabili nell'intero arco del procedimento, e quindi anche nelle fasi anteriori al dibattimento, beninteso entro i limiti di compatibilità con tali fasi della tematica che vi è disciplinata. Non sembra dubbio, anzitutto, che i principi in questione debbano applicarsi in sede di incidente probatorio, lo stesso può dirsi in sede di udienza preliminare. Resta fermo, in ogni caso, che la fase dibattimentale è quella in cui con maggiore ampiezza ed intensità sono destinati a trovare applicazione i principi generali riguardanti il diritto alla prova — quali risultano oggi consacrati, in termini espliciti, nel nuovo art. 111 Cost — a cominciare dalla già ricordata disciplina del diritto di «controprova» (artt. 468 comma 4° e 495 comma 2°) e dalla articolazione dialettica dell'esame diretto ed incrociato (artt. 498-504): il tutto, del resto, in coerenza con alcune tra le più qualificanti direttive della legge delega (art. 2 nn. 73 e 75). Si deve aggiungere, peraltro, che proprio in rapporto alla fase dibattimentale (al di la, dunque, della peculiare disciplina introdotta con riguardo all'udienza preliminare nell'art. 422 comma 1° e con riguardo al giudizio abbreviato nell'art. 441 comma 5°), sono previste le più vistose eccezioni al principio dell'iniziativa di parte sul terreno probatorio, accanto a quelle stabilite in via generale nell'ambito della regolamentazione di singoli mezzi di prova. Come risulta, ad esempio, dalle disposizioni dettate in materia di testimonianza (artt. 195 e 196) o di esame di persone imputate in un procedimento connesso (art. 210), od ancora di perizia (art. 224) o di documenti provenienti dall'imputato (art. 237). Ci si riferisce alle diverse ipotesi in cui il codice — anche qui sulla base di esplicite prescrizioni della legge delega (art. 2 nn. 73 e 76) — configura determinati poteri di iniziativa probatoria come esperibili ex officio, attribuendoli ora al presidente del collegio (artt. 468 comma 5° e 506), ora al giudice del dibattimento (artt. 507, 508, 511 e 511-bis), talvolta in base al criterio della «assoluta necessità» (artt. 507, 523 comma 6° e 603 comma 3°). Senonché, per quanto rilevante e significativa, sul piano dei rimedi agli eventuali squilibri verificatisi nel contraddittorio tra le parti, l'attribu- zione all'organo giurisdizionale di un simile potere di intervento suppletivo assume un risalto secondario e marginale. 6. Prove illegittimamente acquisite e sanzione di inutilizzabilità. Il principio di legalità in materia di prova, si colloca soprattutto la regola che sancisce la non utilizzabilità delle «prove illegittimamente acquisite», cioè ammesse o assunte «in violazione dei divieti stabiliti dalla legge» (art. 191). Assume in tal modo risalto formale la categoria della inutilizzabilità, intesa come vizio e, per altro aspetto, come sanzione processuale predi-sposta in via generale nel caso di violazione dei divieti probatori risultanti ex lege. La inutilizzabilità della prova, infatti, è rilevabile «anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento» (art. 191 comma 2°), quindi pure nell'ambito del giudizio in cassazione. Quanto alla sfera di operatività della sanzione prevista dall'art. 191, essa va individuata avendo riguardo ad ogni ipotesi di inosservanza di un divieto sancito dalla legge processuale – per via diretta o indiretta – in materia di ammissione ovvero di acquisizione 73
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi probatoria, ivi comprese le ipotesi in cui il divieto, per sua natura, possa emergere soltanto ex post rispetto al momento acquisitivo, e quindi si concreti esclusivamente nel momento di valutazione della prova (come risulta, ad esempio, ex artt. 63 comma 1°, 64 comma 3-bis e 195 comma 30). In altri termini, il disposto dell'art. 191 si configura, da un lato (comma 1°), come norma generale di previsione della sanzione dell'inutilizzabilità, destinata a combinarsi con tutte le svariate disposizioni che, pur sancendo un divieto probatorio – da intendersi come vero e proprio divieto all'ingresso della prova nel processo - non prevedono alcun riflesso sanzionatorio per l'ipotesi della sua trasgressione. Dall'altro (comma 2°), come norma generale di riferimento per il regime normativo del vizio della inutilizzabilità, destinata a trovare applicazione tutte le volte in cui singole disposizioni dichiarino tout court inutilizzabili determinai atti probatori. La sanzione della inutilizzabilità – ribadita per la sentenza dibattimentale con riguardo alle prove «diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento» (art. 526) opera in via generale nei confronti di tutte le prove acquisite contra legem, cioè nella inosservanza di un divieto di ammissione o di acquisizione stabilito per legge. 7. Valutazione della prova e regole di convincimento del giudice. Passando al regime di valutazione della prova, cui è testualmente dedicato l'art. 192, ne risulta anzitutto ribadito il principio del «libero convincimento» del giudice. Tale principio viene affermato con esclusivo riferimento al momento della valutazione della prova non anche a momenti anteriori del procedimento probatorio. Questa esigenza di legalità circa il momento valutativo della prova trova la sua conferma nella previsione del necessario raccordo tra le valutazioni operate dal giudice - ai fini del proprio convmcimento - e la motivazione dei provvedimenti che ne siano derivati, nella quale dovrà essere dato conto sia dei «risultati acquisiti», sia dei «criteri adottati» (art. 192 comma 1°). Il giudice dovrà in concreto ricostruire il percorso logico conoscitvo che lo abbia condotto ad apprezzare in un certo modo le prove disponibili ed a trarne determinate conclusioni: all'interno della motivazione non solo dovranno essere indicate le «prove poste a base della decisione», ma dovranno essere altresì enunciate le «ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie» (art 546 comma let. e). Oltre al limite razionale derivante dall'obbligo della motivazione, il principio del libero convincimento del giudice incontra tuttavia (a testimonianza di una «libertà» suscettibile di esplicarsi soltanto entro i confini prefissati ex lege) anche alcuni limiti di tipo normativo, a parte la dichiarata irrilevanza degli sbarramenti probatori «stabiliti dalle leggi civili» (rectius, non penali), con l'unica eccezione per quelli concernenti lo stato di famiglia e di cittadinanza (art. 193). In primo luogo, su un piano generale, si esclude che a tale fine possano venire utilizzati elementi di natura soltanto indiziaria (si riflette qui, evidentemente, la classica distinzione tra «prove dirette» ed «indizi», questi ultimi intesi nel senso di prove critiche indirette: retro, § 3), a meno che i medesimi possano qualificarsi come «gravi, precisi e concordanti». Quando si accerti una simile caratterizzazione degli indizi entrati nella sfera conoscitiva del giudice, infatti, la regola probatoria risulta ribaltata: gli indizi, così intesi nel loro organico complesso, assumono valenza di prova, e diventano senz'altro idonei ad integrare la piattaforma di convincimento, da cui può essere desunta «l'esistenza di un fatto» (art. 192 comma 2°). In secondo luogo, ma questa volta con riferimento alla peculiare situazione dei coimputati del medesimo reato, ovvero degli imputati in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 (al cui esame, qualora si proceda separatamente, devono applicarsi le disposizioni dettate nell'art. 210, trattandosi di soggetti ex art. 197 incompatibili con l'ufficio di testimone), si stabilisce che le dichiarazioni, di natura sostanzialmente testimoniale, provenienti da una di tali persone non possano venire valutate ex se, ma debbano sempre esserlo «unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità» (art. 192 comma 3°). E lo stesso vale anche nei confronti delle dichiarazioni rese dall'imputato di un «reato collegato» a quello per cui si procede, nell'ipotesi di collegamento probatorio ai sensi dell'art. 371 comma 2° lett. b (art. 192 comma 4°); nonché nei confronti delle dichiarazioni rese dall'imputato che abbia assunto l'ufficio di testimone, per effetto del disposto ex art. 197-bis comma ultimo (infra, § 8). Da ultimo, una ulteriore ipotesi di limite al principio del libero convincimento del giudice — sia pure circoscritto alla prova della «colpevolezza dell'imputato» – è quella che si 74
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi esprime nel divieto di valutazione sancito dall'art. 526 comma 1-bis, con l'escludere che tale prova possa essere ottenuta sulla base di «dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore». Dove evidentemente si è operata una trasposizione nel tessuto codicistico della regola enunciata nella seconda parte dell'art. 111 comma 4° Cost.. 8. La testimonianza. Mentre i mezzi di prova (testimonianze, esami delle parti canfronti, ricognizioni, esperimenti giudiziali, perizie documenti) si caratterizzano per la loro attitudine ad offrire al giudice dei risultati direttamente utilizzabili ai fini della decisione, lo stesso non può dirsi invece per i mezzi di ricerca della prova (ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni telefoniche), che non integrano di per sé una fonte del convincimento giudiziale, ma risultano funzionalmente diretti a permettere l'acquisizione di cose, tracce, notizie o dichiarazioni idonee ad assumere rilevanza probatoria. I mezzi di ricerca della prova si caratterizzano specialmente in quanto diretti a propiziare l'acquisizione al processo (per lo più attraverso atti fondati sulla sorpresa) di elementi probatori in vario modo precostituiti rispetto al medesimo, laddove i mezzi di prova si qualificano, al contrario, per la loro funzionalità ad assicurare la formazione della prova in sede processuale. Quanto alla tematica della testimonianza (artt. 194-207), il cui oggetto ed i cui limiti risultano definiti con sufficiente chiarezza dall'art. 194. merita anzitutto d'essere posta in luce la articolata normativa dettata per il fenomeno della c.d. testimonianza indiretta (art. 195). Più precisamente, da un lato, viene sancita, in termini generali, la inutilizzabilità della deposizione di chi non possa o non voglia indicare la persona o la fonte da cui abbia appreso la notizia al centro dell'esame testimoniale (art. 195 comma 7°). E di qui deriva il tradizionale corollario rappresentato – come si vedrà tra breve – dal divieto di acquisizione e di impiego delle notizie provenienti dagli informatori confidenziali, dei quali gli organi di polizia e dei servizi di sicurezza non abbiano rivelato i nomi, essendo espressamente facoltizzati a tacerli anche di fronte al giudice (art. 203). D'altro lato, viene previsto che, allorquando il testimone riferisce fatti o circostanze, la cui conoscenza dichiari di aver appreso da persone diverse, queste ultime non solo possano essere chiamate a deporre d'ufficio dal giudice, ma debbano comunque esserlo su richiesta di parte, a pena di inutilizzabilità delle dichiarazioni de relato (art. 195 commi 1° e 3°) laddove tale richiesta venga disattesa (salvo che l'esame del testimone direttamente a conoscenza dei fatti risulti impossibile a causa di morte, di infermità o di irreperibilità). In questo quadro, con riferimento ad una esplicita direttiva della legge delega (art. 2 n. 31), il 4" comma dell'art. 195 aveva stabilito il divieto – nei confronti di ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria – di deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni (rectius, da persone che successivamente potessero assumere la veste di testimoni), configurando così una deroga piuttosto rigida rispetto alla ordinaria disciplina della testimonianza indiretta. Sebbene questa disposizione derogatoria fosse stata dichiarata costituzionalmente illegittima (e, con essa, la corrispondente direttiva della de-lega), in quanto discutibilmente ritenuta «sfornita di ragionevole giustificazione», essa è stata tuttavia di recente riproposta nello stesso 4° comma, sia pure in versione più circoscritta, nell'ambito della legislazione attuativa dei princìpi di garanzia del contraddittorio affermati nel testo novellato dell'art. 111 Cost.. Più precisamente, è stato ripristinato in capo ad ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria il divieto di deporre sul contenuto di dichiarazioni rese da testimoni, ma limitatamente alle dichiarazioni acquisite «con le modalità di cui agli artt. 351 e 357 comma 2 lett. a e b. Questo divieto non opera, invece, negli «altri casi» (rispetto a quelli specificamente indicati nel 4° comma del l'art. 195). Alla esigenza di assicurare sempre, in linea di principio, la operatività di un controllo sulla fonte delle deposizioni «di seconda mano» — oltreché iii rallorzare la tutela processuale di determinati segreti – ubbidisce anche In regola di esclusione della testimonianza dei soggetti che facciano rilevimento a fatti conosciuti da persone titolari di un segreto prolessionale (art. 200), ovvero di un segreto d'ufficio (art. 201), senza dubbio comprensivo anche del segreto di Stato, sempreché le medesime persone non abbiano deposto sugli stessi fatti, o non abbiano altrimenti divulgate. Dopo avere delineato in termini organici i capisaldi della capacità di testimoniare (art. 196), il codice si sofferma a descrivere la disciplina delle incompatibilità con il relativo ufficio (art. 197), ed in 75
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi particolare le ipotesi di incompatibilità a testimoniare dell'imputato. In particolare, per quanto concerne l'area essa risulta oggi circoscritta in termini assoluti (con notevole restrizione rispetto alle corrispondenti previsioni del previgente art. 197) alla situazione di chi sia coimputato del medesimo reato o imputato in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 comma 1° lett. a, sempreché nei suoi confronti già non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, ovvero sentenza irrevocabile di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444. A questa ipotesi di incompatibilità assoluta a testimoniare dell'imputato, prevista dalla lett. a dell'odierno art. 197, si affianca nella successiva lett. b un'ulteriore ipotesi di incompatibilità ad essa speculare, con riferimento alla situazione di chi sia imputato in un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 comma 1° lett. c, ovvero di un reato collegato a norma dell'art. 371 comma 2° lett. b (sul punto non rilevano, quindi, le pur significative modifiche rispettivamente apportate circa l'ambito di operatività delle suddette disposizioni), naturalmente sempreché nei suoi confronti non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444. Senonché tale ulteriore ipotesi di incompatibilità risulta temperata dalla clausola di esordio della stessa lett. b dell'art. 197, che fa «salvo quanto previsto dall'art. 64 comma 3 lett. C». Se ne desume, in sostanza, che quest'ultima causa di incompatibilità non opera allorché si realizzino le circostanze descritte nel medesimo art. 64 comma 3° lett. c, dopo che all'imputato dichiarante sia stato dato il relativo avvertimento. Tutto ciò trova conferma nel nuovo art. 197-bis, destinato per l'appunto a disciplinare la posizione delle persone che rivestendo (o avendo rivestito) la qualifica di imputato «in un procedimento connesso o collegato», nondimeno possono ricoprire l'ufficio di testimone (ferme, ovviamente, le già ricordate incompatibilità sancite dall'art. 197). Tali sono, in primo luogo, alla stregua dell'art. 197-bis comma 1°, tutti gli imputati che si siano trovati nelle situazioni descritte dall'art. 197 lett. a e b. Tali sono, in secondo luogo, come risulta dall'art. 197-bis comma 2° in rapporto all'art. 197 lett. b, tutti gli imputati in un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 comma 1 lett. c o di un reato collegato a norma dell'art. 371 comma 2° lett. b, i quali in sede di interrogatorio abbiano reso dichiarazioni concernenti l'altrui responsabilità, essendo stati ritualmente preavvertiti ex art. 64 comma 3° lett. c. Un testimone che è tale a tutti gli effetti. Ma anche, nel contempo, un testimone che gode di un regime particolare dal punto di vista delle garanzie, evidentemente in ragione del rischio che – tenuto conto del suo peculiare status processuale – dall'adempimento del dovere di deporre possa derivargli qualche pregiudizio sul terreno dell'accertamento delle proprie eventuali responsabilità. Anzitutto si stabilisce, attraverso una previsione inedita rispetto alli ordinaria figura testimoniale, che nelle ipotesi in questione il testimone venga assistito da un difensore (di qui la formula, ormai diffusa nella prassi, di «testimone assistito»), con l'ulteriore precisazione relativa alla nomina di un difensore d'ufficio nel caso di mancanza di un difensore di fiducia. E, sebbene a questo difensore non venga attribuito un «diritto di partecipare all'esame» del tipo di quello spettante, invece, al difensore dei soggetti (imputati in un procedimento connesso che «non possono assumere l'ufficio di testimone») ai quali si riferisce l'art. 210 comma 4°, non sembra tuttavia dubbio che al medesimo difensore debba riconoscersi sia il diritto di presenziare all'esame dei testimoni di cui tratta l'art. 197-bis (nonché all'audizione dei medesimi soggetti prevista dagli artt. 351 comma 10 e 362, stante il rinvio ivi operato al suddetto art. 197-bis) sia, in quella sede, il diritto di formulare richieste, osservazioni e riserve, ovviamente a tutela della posizione del testimone assistito e delle corrispondenti prerogative sul versante dei limiti al dovere testimoniale. L'art. 197 bis comma 4° individua due altre specifiche ipotesi con riferimento alle quali il medesimo testimone «non può essere obbligato a deporre», e quindi può legittimanueule rifiutarsi di rispondere alla relative domande. In primo luogo, quando si versi in una delle situazioni previste dal 1° comma del predetto art. 197-bis, si stabilisce che il testimone è esonerato dall'obbligo di deporre sui fatti per i quali in giudizio sia stata pronunciata a suo carico senbilia irrevocabile di condanna (non anche, dunque, sentenza di applicazione della pena ex art. 444, attesa la esplicita distinzione tra le due sen Irnze rimareata nello stesso 1° comma), allorché nel procedimento egli «aveva negato la propria responsabilità» (da intendersi in senso stretto, con riguardo al fatto storico), ovvero «non aveva reso alcuna dichiarazione». Inoltre, quando si versi in una delle situazioni previste dal successivo 2° comma dell'art. 197-bis, si stabilisce che il testimone è del pari esonerato 76
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dall'obbligo di deporre su fatti concernenti «la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti», così integrandosi e specificandosi il già ricordato principio per cui nessun testimone può essere obbligato a deporre su fatti «dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale» (art. 198 comma 2°). Il 5° comma dell'art. 197-bis si preoccupa di predisporre anche un diverso tipo di garanzia, destinata ad operare ex post. Più precisamente si prescrive che tali dichiarazioni non possano essere utilizzate «contro» la persona da cui provengano non solo nel procedimento a suo carico, ove ancora in corso (e potrebbe anche trattarsi dello stesso procedimento in cui tale persona avesse assunto veste testimoniale ex art. 197-bis comma 2°), ma nemmeno nell'eventuale procedimento di revisione della sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti, ne in qualsiasi altro giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto di tali procedimenti o di tale sentenza. Meno comprensibile risulta, invece, da un certo punto di vista, la previsione contenuta nell'ultimo comma dell'art. 197-bis, là dove alle dichiarazioni provenienti dai testimoni indicati nel medesimo articolo viene estesa la regola dettata nell'art. 192 comma 3°, nel senso di esigere che anche le suddette dichiarazioni, per assumere pieno valore probatorio, debbano venire corroborate da «altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità» (retro, § 7). Per quanto riguarda i doveri processuali cui è tenuto in via generale, salvo diversa disposizione di legge, il soggetto che assume la veste di testimone, l'art. 198 – dopo aver definito i tradizionali obblighi propri dell'ufficio testimoniale (obbligo di presentarsi al giudice, di attenersi alle prescrizioni e di rispondere veridicamente) – vi ricollega esplicitamente la classica garanzia contro il rischio della selfincrimination, stabilendo che il medesimo teste «non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale». A parte la disciplina della testimonianza dei prossimi congiunti dell'imputato, imperniata sull'ordinario riconoscimento della facoltà di astensione e sul diritto al relativo avviso, a pena di nullità (art. 199) – salvo che abbiano presentato denuncia, querela o istanza, ovvero essi, od un loro prossimo congiunto, siano offesi dal reato – le deroghe all'obbligo della deposizione sono dunque riconducibili alla sfera dei segreti cui la stessa legge delega (art. 2 n. 70) ha imposto di attribuire rilevanza in sede di acquisizione probatoria. Per quanto riguarda l'ambito del segreto professio- nale (art. 200), prescindendo dai ritocchi apportati alla definizione delle categorie già in precedenza legittimate all'opposizione di quel segreto, va soprattutto segnalato l'allargamento operato attraverso il riferimento anche agli esercenti altri uffici o professioni, cui la legge «riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale». Fermo restando il potere del giudice di ordinare che, in ipotesi del genere, il testimone deponga, tutte le volte in cui si sia convinto, dopo i necessari accertamenti, della infondatezza della dichiarazione di segretezza opposta dal medesimo per esimersi dal deporre, un regime particolare è previsto nei confronti dei giornalisti professionisti iscritti all'albo (esclusi, dunque, i pubblicisti), relativamente ai nomi delle persone che abbiano loro fornito notizie in via fiduciaria. Entro questi limiti anche ad essi viene estesa la normativa dettata per il segreto professionale, ma al giudice è sempre riservato il potere di obbligarli a rivelare l'identità di tali persone, quando le suddette notizie siano indispensabili per la prova del reato, e la loro veridicità possa venire accertata solo attraverso l'identificazione della fonte fiduciaria (art. 200 comma 3°). La stessa disciplina prevista per la facoltà d'astensione dei titolari di un segreto professionale (ivi compresa la importante precisazione «salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria») risulta estesa anche ai pubblici ufficiali, ai pubblici impiegati ed agli incaricali di un pubblico servizio in rapporto alla tematica del segreto d'ufficio, sia pure con la variante che ad essi compete non tanto la facoltà, quanto «l'obbligo di astenersi dal deporre» sui fatti «che devono rimanere segreti» (art. 201). Un aspetto peculiare della disciplina del segreto d'ufficio è rappre- sentato, infine, dalla prerogativa riconosciuta agli ufficiali ed agli agenti di polizia giudiziaria – ai quali vengono accomunati, per la prima volta, gli appartenenti ai servizi di sicurezza – di non rivelare i nomi dei propri informatori confidenziali, senza alcuna possibilità per il giudice di obbligarli a lornire le relative indicazioni, fermo in tal caso il già ricordato divieto di acquisizione e di utilizzo processuale delle informazioni provenienti dai medesimi (art. 203 comma 1°). Quanto alle ipotesi di opposizione del segreto di Stato, da parte degli stessi soggetti legittimati ad opporre il segreto d'ufficio, l'art. 202 non fa che ricalcare le linee della corrispondente direttiva della legge delega (art. 2 n. 70), del 77
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi resto a sua volta ispirata alle scelte operate dalla 1. 24 ottobre 1977, n. 801, stabilendo l'obbligo del giudice di rivolgersi al presidente del Consiglio dei ministri – sempreché, naturalmente, non ritenga fondata l'opposizione addotta dal testimone – al fine di chiedere conferma all'esistenza di quel segreto. Dopo di che ove entro sessanta giorni la relativa conferma sia fornita (con provvedimento motivato nelle sue «ragioni essenziali», si deve ritenere, sulla scorta di un preciso insegnamento della sentenza costituzionale n. 86 del 1977, anche in vista dell'eventuale ricorso per conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato), il giudice che reputi..tale testimonianza indispensabile per la definizione del processo potrà soltanto dichiarare non doversi procedere per l'esistenza di un segreto di Stato. Qualora, invece, quel termine scada senza che nessuna conferma venga fornita, il giudice potrà ordinare che il testimone deponga. Sempre in attuazione della medesima direttiva della delega (dov'è sviluppato il principio già espresso nell'art. 12 comma 2° l. 24 ottobre 1977, n. 801), l'art. 204 vieta, infine, che possano venire legittimamente opposti il segreto d'ufficio ed il segreto di Stato su fatti, notizie e documenti «concenenti» reati diretti all'eversione dell'ordinamento costituzionale (salvo per quanto riguarda i nomi degli informatori come risulta dall'art. 66 comma 1° disp. att.), riservando in caso di opposizione e al giudice il compito di definire la natura del reato: cioè, il presupposto per l'eventuale pronuncia contraria all'eccezione di segretezza, affidata allo stesso giudice. Si prevede, comunque, che del provvedimento di rigetto venga data comunicazione al presidente del Consiglio, evidentemente allo scopo di consentirgli le opportune iniziative. Venendo alle restanti disposizioni sulla disciplina della testimonianza, a parte le opportune precisazioni dettate in ordine alle modalità di assunzione del presidente della Repubblica e dei grandi ufficiali dello Stato (art. 205), nonché, rispettivamente, degli agenti diplomatici (art. 206), riveste notevole importanza il trattamento processuale della testimonianza falsa o reticente: a cominciare dall'esclusione di qualunque rapporto di pregiudizialità del relativo procedimento rispetto al procedimento principale e, in ogni caso, dal divieto della possibilità di arresto in udienza per il testintone, sancito dall'art. 476 comma 2° in conformità all'esplicita previsione della legge delega (art. 2 n. 74). Per conseguenza, la situazione risulta regolata dall'art. 207 all'insegna di una netta distinzione tra il profilo della iniziativa penale contro il testimone per il delitto di «falsa testimonianza» previsto dall'art. 372 c.p. ed il profilo della valutazione della testimonianza da parte del giudice del pro-(esso. A quest'ultimo, infatti, è imposto di informare il pubblico ministero, trasmettendogli gli atti, ove ne ricorrano gli estremi, soltanto con la decisione conclusiva della fase processuale in cui il testimone ha deposto (la informativa della notitia criminis sarà immediata, invece, nel caso di rifiuto della testimonianza), salva ovviamente l'autonomia del pubblico ministero stesso di promuovere l'azione penale in qualsiasi momento, anche prima dei suddetti adempimenti. Da notare che analoga disciplina è stata successivamente dettata nell'art. 371 bis comma 2° c.p., a proposito del delitto di «false informazioni al pubblico ministero», precisandosi peraltro che il relativo procedimento – ferma l'immediata procedibilità nel caso di rifiuto di informazioni – debba rimanere sospeso finché il procedimento principale, nel corso del quale le informazioni siano state assunte, si sia concluso con sentenza di primo grado, ovvero sia stato anteriormente definito. E quest'ultima pre- visione è stata ribadita anche nell'art. 371-ter comma 2° c.p., a proposito del delitto di «false dichiarazioni al difensore», nelle ipotesi previste dal-l'art. 391-bis commi 1° e 2°. 9. L'esame delle parti. Circa il nuovo istituto dell'esame delle parti private (artt. 208-210), destinato a prender luogo della figura dell'interrogatorio in sede dibattimentale (art. 503) — e, ricorrendo determinate ipotesi, anche in sede di incidente probatorio (art. 392) — va anzitutto sottolineato come si tratti, diversamente dall'interrogatorio, di un vero e proprio mezzo di prova, sia pure di natura eventuale, essendo la sua esperibilità su- bordinata alla volontà delle parti stesse. Le quali, in realtà, sono sottoposte all'esame soltanto qualora ne facciano richiesta, o consentano alla richiesta formulata da altra parte (salva, nel caso della parte civile, l'esigenza del suo esame come testimone), ivi compreso, ovviamente, il pubblico ministero (art. 208). Entro questi limiti, una volta manifestata la propria volontà favorevole all'esame, la parte che vi è stata sottoposta — quindi, anzitutto, 78
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'imputato, cui l'istituto è esplicitamente riferito dalla legge delega (art. 2 n. 73) — Perde la possibilità di esercitare senza pregiudizio la strategia del silenzio. Anche se bisogna aggiungere che, per quanto concerne l'imputato, In scelta del rifiuto all'esame non appare del tutto libera (ci si riferisce al l'esame sul fatto proprio, in quanto nel caso di esame sul fatto altrui ali che all'imputato, come si vedrà, deve applicarsi la disciplina ex art. 210, sempreché il medesimo non abbia assunto la figura di «testimone assistito» ai sensi dell'art. 197-bis), ma deve inquadrarsi nella particolare prospettiva dell'onere, come risulta dalle conseguenze per lui potenzialmente svantaggiose che ne fa discendere l'art. 513 comma 1°. Sebbene non si parli, al contrario di quel che accade per il testimone, di un obbligo di «rispondere secondo verità alle domande che gli sono rivolte» (art. 198 comma l°), non è in realtà prevista alcuna formale attribuzione alla parte esaminata della facoltà di non rispondere, né, tanto meno, è previsto un avvertimento analogo a quello prescritto dall'art. 64 comma 3° in sede di interrogatorio, sebbene tale mancata previsione possa venire superata sul piano interpretativo (5). Si stabilisce, semmai, che dell'eventuale rifiuto di rispondere venga fatta menzione nel verbale (art. 209 comma 2°). Rimane fermo, in ogni caso, come per il testimone, ed in analoga prospettiva di tutela anticipata dal rischio della selfincrimination – sebbene, nella specie, tale rischio dovrebbe essere ridotto al minimo dal carattere volontario della sottoposizione all'esame – l'esplicito riconoscimento, anche per la parte esaminata, della facoltà di non rispondere, tutte le volte in cui dalla risposta potrebbe «emergere una sua responsabilità penale» (artt. 198 comma 2° e 209 comma 1°). Per quanto concerne, invece, le regole di esclusione dettate in materia di testimonianza indiretta, esse risultano richiamate solo con riguardo all'esame delle parti diverse dall'imputato (artt. 195 e 209 comma 1°). Un apposite regolamentazione risulta prevista, infine, dall’art. 210 con riferimento all’esame bibattimentale delle persone imputate in un procedimento connesso (salva l'ulteriore precisazione per cui, come si dirà tra breve, deve trattarsi di procedimenti connessi a norma dell'art. 12 comma l° lett. a), nei confronti delle quali si proceda, o si sia proceduto, separatamente, e che comunque non possano assumere l'ufficio di testimone. Riguardo a tali soggetti si stabilisce, allora, che nei dibattimenti relativi a processi diversi da quello in cui rivestano formalmente la qualità di imputati (ma anche nei processi in cui rivestano tale qualità, ove l'esame si riferisca al fatto altrui, secondo quanto aveva insegnato a suo tempo la giurisprudenza costituzionale), essi vengano di regola esaminati a richiesta di part,. ma possano, o meglio debbano, esserlo anche d'ufficio, allorché ai medesimi sia stato fatto riferimento nell'ambito di una testimo- nianza, o di un esame, di natura indiretta (art. 210 comma 1°). Per il resto, la disciplina dell'esame dei soggetti in questione risulta costruita sulla base di un assetto intermedio tra quello del testimone e quel 19 dell'imputato: da un lato sotto il profilo del richiamo delle norme con cernenti la citazione (ai sensi dell'art. 142 disp. att.),1'obbligo di presenta zione e l'eventuale accompagnamento coattivo dei testimoni (art. 210 comma 2°); dall'altro sotto il profilo della necessaria assistenza difensiva. Sotto il profilo dell'esplicito riconoscimento a tali soggetti del diritto al silenzio. Diversamente da quanto previsto nell'ipotesi del procedimento cumulativo – al cui interno, in forza dell'art. 208, il coimputato può comunque sottrarsi all'esame diretto – quando si proceda in via separata il medesimo coimputato potrà essere sempre costretto a soggiacervi, salvo il diritto ad essere avvertito della facoltà di non rispondere, come se si trattasse di un interrogatorio (art. 210 comma 4°). I soggetti cui dovrà applicarsi la particolare disciplina dell'esame attualmente prevista dal l'art. 210 non sono più, come era in passato (sulla scorta dell'allora vigente disposto dell'art. 197 lett. a e b), tutte «le persone imputate in un pro cedimento connesso a norma dell'art. 12, nei confronti delle quali si pro cede o si è proceduto separatamente», bensì soltanto quelle non riconn prese nell'area degli imputati che a norma dell'art. 197-bis «assumono l'ufficio di testimone». Più precisamente, dispone a quest'ultimo proposito il nuovo 6° comma dell'art. 210 che la disciplina contenuta nell'intero articolo debba applicarsi anche ai soggetti in questione, ma solo quando i medesimi «non hanno reso, in precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilità dell'imputato». Attraverso una simile precisazione ci si riferisce – a ben vedere – sia all'ipotesi in cui tali persone non siano mai state sentite da alcuna autorità interrogante, sia all'ipotesi in cui, pur essendo state interrogate, non abbiano reso in tale sede alcuna dichiarazione sull'altrui responsabilità. Tuttavia si prevede altresì che a tali soggetti, pur chiamati per essere 79
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi esaminati a norma dell'art. 210, venga comunque dato l'avvertimento previsto dall'art. 64 comma 3° lett. c, nel qual caso, ove non si avvalgano della facoltà di non rispondere, gli stessi assumeranno l'ufficio di testimone. 10. Confronti, ricognizioni ed esperimenti giudiziali. Riguardo alle figure dei confronti sono disiplinate agli artt. 211-212, le ricognizioni artt. 213-217 e gli esperimenti giudiziali artt. 218-219. I confronti aono ammessi «esclusivamente» fra persone «già esaminate o interrogate», nel caso di dichiarazioni in contrasto «su lutti e circostanze importanti» (art. 211), si tratta di un mezzo che dovrebbe trovare largo impiego anche, se non soprattutto, nel corso delle indagini preliminari (non a caso il relativo potere viene testualmente riconosciuto al pubblico ministero ex art. 364 comma 1°). Circa le modalità dell'atto, ne risulta evidenziata la funzione propulsiva attribuita al giudice nel richiamare le precedenti dichiarazioni – sulle quali i soggetti ammessi al confronto siano risultati in disaccordo – non-che nell'invitarli alle «reciproche contestazioni». Anche la disciplina delle ricognizioni ricalca, nelle sue grandi linee, i modelli tradizionali di questo mezzo probatorio, caratterizzandosi in ispecie sia che esse abbiano ad oggetto le persone (art. 213), sia che abbiano ad oggetto le cose (art. 215) – per la accuratezza e l'analiticità della descrizione degli adempimenti preliminari e, quindi, dei modi di svolgimento dell'atto (art. 214), evidentemente a causa di una certa diffidenza legislativa verso l'attendibilità dei risultati di questo delicato mezzo di prova. Addirittura si prevede che sia causa di nullità anche soltanto la mancata menzione, in sede di verbale, dell'osservanza delle forme prescritte per scandire la relativa procedura dai suoi preliminari alla vera e propria attività ricognitiva (artt. 213 comma 3°, 214 comma 3° e 215 comma 3°). Merita di essere ricordata, ancora, l'apertura contenuta nell'art. 216 a proposito della ricognizione di voci, di suoni o «di quanto altro può essere oggetto di percezione sensoriale». Il codice delinea qui una figura probatoria riconduci-bile all'ambito delle prove «non (del tutto) disciplinate dalla legge», per la quale dovranno quindi valere, anche in rapporto alle modalità di assunzione, i princìpi dettati nell'art. 189. Sia nel caso dei confronti, sia nel caso delle ricognizioni, è innegabile che la persona chiamata a compiere l'atto viene a trovarsi nella condizione di dover rilasciare dichiarazioni che – a seconda della sua posizione processuale – sono assimilabili per il loro contenuto informativo a quelle rese dall'imputato in sede di interrogatorio ovvero di esame ex art. 503. Quanto agli esperimenti giudiziali, mezzo di prova tipicamente finalizzato ad accertare se un fatto «sia o possa essere avvenuto in un determinato modo», attraverso la riproduzione della situazione e la ripetizione delle modalità relative al suo presumibile svolgimento (art. 218), la preoccupazione del legislatore si è appuntata soprattutto sull'esigenza di una maggiore specificazione in ordine alle forme da osservarsi per fare luogo alla relativa procedura, come risulta dal disposto dell'art. 219. Il giudice ha l’obbligo di provvedere affininché l'esperimento possa regolarmente svolgersi senza offendere «sentimenti di coscienza», e senza esporre a pericolo «l'incolumità delle persone o la sicurezza pubblica». 11. La perizia. La disciplina della perizia è data agli artt. 220-233. Circa l'oggetto della perizia, esso risulta delineato in via generale dall'art. 220 comma 1° attraverso la definizione del presupposto di ammissibilità della prova peritale (che si configura, nel contempo, come presupposto del dovere del giudice di disporre la perizia), facendo cioè riferimento alle situazioni in cui «occorre svolgere indagini», ovvero «acquisire dati o valutazioni», i quali richiedano «specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche». Un'ipotesi particolare di perizia, di recente introdotta nel sistema, è quella prevista dall'art. 16 1. 15 febbraio 1996, n. 66, stando alla quale l'imputato per uno dei gravi delitti ivi indicati (contro la personalità dei minori o contro la libertà sessuale) dev'essere sottoposto «con le forme della perizia» ad accertamenti per l'individuazione di «patologie sessualmente trasmissibili», tutte le volte in cui le modalità del fatto possano prospettare «un rischio di trasmissione delle patologie medesime». Tornando alle linee di fondo dell'istituto, quando il giudice accerti la sussistenza di una delle necessità indicate nell'art. 220 comma 1° egli sarà obbligato ad ammettere - e, quindi, a disporre – la perizia anche d'ufficio, come si dà cura di precisare l'art. 224 comma 1°, prevedendo altresì il 80
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi contenuto della relativa ordinanza, che accanto alla nomina del perito dovrà, tra l'altro, recare la «sommaria enunciazione dell'oggetto delle indagini». A quest'ultimo proposito, restano confermate le tradizionali esclusioni dell'ammissibilità della perizia in rapporto a determinati oggetti. Salvo quanto disposto in sede di esecuzione della pena o della misura di sicurezza (artt. 678 comma 2° e 679 comma 1°), infatti, sono vietate le perizie concernenti il carattere e la personalità dell'imputato, le forme qualificate di pericolosità sociale e, in genere, le sue qualità psichiche indipendenti da cause patologiche (art. 220 comma 2°). Mentre in rapporto alla tematica della incapacità, incompatibilità ed astensione del perito (artt. 222 e 223) non emergono profili di particolare interesse, il criterio principale per la nomina del perito quello della sua iscrizione negli «appositi albi» professionali. Il codice impone giudice di disporre una perizia collegiale, quando «le indagini e le valutazioni risultano di notevole complessità», ovvero quando le medesime «richiedono distinte conoscenze in differenti discipline» (art. 221). Circa le ulteriori sequenze procedurali, l'art. 224 comma 2° attribuisce anzitutto al giudice — a parte i necessari adempimenti relativi alla citazione del perito ed alla comparizione delle persone sottoposte all'esame peritale — il potere di adottare ogni altro provvedimento necessario per l'esecuzione delle relative operazioni, essendo peraltro da escludere da tale ambito le misure incidenti sulla libertà personale dell'imputato o di terze persone, salve quelle specificamente previste nei «casi» e nei «modi» dalla legge. Una breccia per il superamento in concreto di tale divieto (breccia significativa, ma tanto più singolare nella perdurante assenza di una specifica disciplina in materia peritale) risulta dalla attribuzione agli organi di polizia giudiziaria del potere di procedere anche coattivamente al «prelie- vo di capelli o di saliva», nelle forme e con le garanzie previste dall'art. 349 comma 2-bis ai fini della identificazione dell'indagato. Ovvero, più in generale, sebbene attraverso una formula piuttosto ambigua nella sua ampiezza, del potere di procedere, allo stesso modo, al «prelievo di materiale biologico», ai fini degli accertamenti urgenti previsti dall'art. 354 comma 3°. Si prevede che il perito possa essere autorizzato dal giudice ad assistere all'esame delle parti ed all'assunzione di altre prove, mentre.potrà prendere visione degli atti e delle cose prodotti dalle parti soltanto nei limiti in cui imedesimi siano acquisibili al fascicolo dibattimentale (art. 228 commi 1° e 2°). E’ consentito, poi, che ai fini dello svolgimento dell'incarico il perito raccolga «notizie» dall'imputato, dall'offeso od anche da «altre persone», ma con la precisazione – evidentemente volta ad evitare il rischio di aggiramenti delle ordinarie regole relative alla rilevanza probatoria degli atti corrispondenti – che gli elementi così acquisiti potranno essere utilizzati «solo ai fini del l'accertamento peritale» (art. 228 comma 3°). Quanto alla relazione finale della perizia bi è l’espressa previsione che il perito risponda immediatamente ai quesiti propostigli, e comunque in forma orale, mediante «parere raccolto nel verbale» (art. 227 commi 1 ° e 2°), salvo peraltro al giudice il potere di autorizzare anche la presentazione di una relazione scritta, ove la stessa risulti indispensabile ad illustrare il suddetto parere. Naturalmente qualora il perito non sia in grado di fornire una risposta immediata, e sempreché il giudice non ritenga di sostituirlo (come è consentito, a norma dell'art. 231, anche in ogni altra ipotesi di inerzia o di negligenza nell'espletamento dei suoi compiti),_ si prevede la concessione di un termine non superiore a novanta giorni - ma prorogabile fino ad un massimo di sei mesi. Si può dar luogo ad incidente probatorio quando la medesima perizia se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare «una sospensione superiore a sessanta giorni». I consulenti tecnici possono essere nominati, in numero non superiore a quello dei periti, sia dal pubblico ministero (art. 73 disp. att.), sia dalle parti private, se del caso ricorrendo al patrocinio statale per i non abbienti (art. 225) lungo l'intero arco di svolgimento della perizia, fin dal momento della formulazione dei quesiti (art. 226 comma 2°). Un significativo riscontro di questa disciplina sarà fornito, poi, dalla prevista possibilità di sottoposizione ad esame, in sede dibattimentale, tanto dei periti, quanto dei consulenti tecnici, secondo le disposizioni dettate per l'esame dei testimoni (art. 501). In particolare, relativamente alle modalità di intervento dei consulenti tecnici, essi sono autorizzati ad assisere al conferimento dell'incarico e, quindi, a partecipare a tutte le operazioni peritali (di cui le parti devono essere informate ex art. 229, anche nel caso di «continuazione»): non solo formulando osservazioni e riserve, ma anche proponendo al perito lo svolgimento di specifiche indagini, con la previsione che delle une e delle altre debba darsi atto in sede di relazione (art. 230 81
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi commi 1° e 2°). Essi possano sempre prendere visione delle relazioni, ed essere autorizzati dal giudice ad esaminare le persone, le cose o i luoghi oggetto della perizia, purché non ne derivi ritardo al-l'esecuzione della perizia od al compimento di altre attività processuali (art. 230 commi 3° e 4°). Del tutto inedita è, infine, la normativa contenuta nell'art. 233, a proposito della possibilità di nomina e di intervento dei consulenti tecnici delle parti anche nelle ipotesi in cui non sia stata disposta perizia (potrà trattarsi, se del caso, degli stessi consulenti tecnici già nominati nel corso delle indagini preliminari, in occasione degli accertamenti previsti dagli artt. 359 e 360), con la conseguente attribuzione a tali consulenti del potere di esporre al giudice il proprio parere su singole questioni, eventualmente attraverso la presentazione di memorie ai sensi dell'art. 121. Dopo di che, qualora successivamente alla nomina del consulente tecnico il giudice si decidesse a disporre perizia, al medesimo consulente sarebbero riconosciuti i diritti e le facoltà ordinariamente previsti ex artt. 226 comma 2° e 230 (art. 233 comma 2°). Qualora, invece, la perizia non venisse disposta, si deve ritenere che il consulente tecnico possa di sua iniziativa svolgere le indagini e gli accertamenti consentitigli dalla oggettiva disponibilità (ad opera della parte che lo abbia nominato) delle persone, delle cose o dei luoghi assunti come oggetto della consulenza. Il consulente tecnico nominato ex art. 233 (al quale possono essere attribuiti i poteri previsti dal comma 1-bis dello stesso articolo) pùò essere sottoposto ad esame, nel corso del dibattimento, ai sensi dell'art. 501, proprio allo scopo di consentire l'acquisizione probatoria degli esiti delle sue indagini e delle sue valutazioni. 12. La prova documentale. La è prova documentale disciplinata dagli artt. 234-243. Si tiene distinta l'area dei «documenti» in senso stretto (formati fuori dall'ambito processuale, nel quale devono essere introdotti affinché possano acquistare rilevanza probatoria) da quella degli «atti» (formati all'interno del procedimento, e rappresentativi di quanto vi sia accaduto, come sono tipicamente i verbali), e soltanto ai primi si è riferita la nuova disciplina, sulla base della definizione accolta nell'art. 234 comma 1°: dove, accanto ai tradizionali «scritti», e con innegabile intento estensivo, viene consentita la acquisizione come documento di ogni altra cosa idonea a rappresentare «fatti, persone o cose» attraverso «la fotografia, la cinematografia, la fotografia e qualsiasi altro mezzo». Viene inveee ammessa la acquisizione dei documenti necessari al giudizio sulla personalita dell'imputato e, se del caso, della persona offesa dal reato, ricompren(len dovi anche quelli esistenti presso gli uffici pubblici di servizio sociale e presso gli uffici di sorveglianza (art. 236 comma 1°). Per i certificati del casellario giudiziale e per le sentenze divenute irrevocabili - nonché per le sentenze straniere riconosciute - si prevede, inoltre, che possano venire acquisiti, con evidente riferimento alla tematica dell'esame diretto, anche al fine di valutare la credibilità dei testimoni (art. 236 comma 2°). I documenti costituenti corpo del reato «devono essere acquisiti qualunque sia la persona che li abbia formati o li detenga» (art. 235), anche d'ufficio. Una normativa particolare è inoltre dettata, secondo tradizione, per i documenti provenienti dall'imputato, nel senso che di essi è sempre consentita l'acquisizione «anche di ufficio», sebbene si tratti di documenti sequestrati presso altri o da altri prodotti (art. 237). Riguardo alla verifica della provenienza è previsto che il documento venga sottoposto per il riconoscimento alle parti private ed ai testimoni (art. 239) mentre relativamente ai documenti anonimi rectius, contenenti «dichiarazioni anonime» - viene confermata la classica regola di esclusione, prescrivendosi che essi «non possono essere acquisiti, né in alcun modo utilizzati», a meno che «costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall'imputato» (art. 240). Quanto alla ipotesi di falsità dei documenti, a parte l'eventualità in cui la stessa venga accertata e dichiarata con la sentenza di condanna o di proscioglimento (art. 537), stabilisce l'art. 241 che il giudice - ove ritenga falso uno dei documenti acquisiti - dopo la definizione del procedimento, debba informarne il pubblico ministero, trasmettendogliene copia in vista degli adempimenti di sua competenza. È palese come, per questa via, si sia in sostanza riconosciuto al giudice penale il potere di accertare incidenter tantum l'eventuale falsità dei documenti. Adottandosi una impostazione coerente con gli ordinari limiti posti all'impiego probatorio delle risultanze degli atti compiuti nelle fasi preliminari al dibattimento, l'acquisizione dei verbali di prove di altri procedimenti penali è ammessa senza ulteriori condizioni, secondo i normali criteri di 82
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi legge (eosì come, in genere, l'acquisizione dei verbali di prove assunte in un processo civile definito con sentenza passata in giudicato), solo quando si tratti di prove assunte nell'incidente probatorio (10) o nel dibattimento (art. 238 commi 1° e 2°), mentre la stessa regola non vale per i verbali di cui sia stata data lettura in sede dibattimentale. È stato opportunamene precisato, tuttavia, che nel caso di acquisizione dei verbali di prove previste dal 1° e dal 2° comma, ove si tratti di verbali recanti dichiarazioni, essi sono utilizzabili – in omaggio al principio del contraddittorio – soltanto contro gli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione, ovvero nei cui confronti fa stato la sentenza civile (art. 238 comma 2-bis). È sempre ammessa, inoltre, l'acquisizione della documentazione di atti compiuti nel corso di altri procedimenti penali, ivi comprese le fasi preliminari, i quali anche per cause sopravvenute «non sono ripetibili» (art. 238 comma 3°). È stato inoltre di recente precisato, sulla base di una previsione analoga a quella risultante dall'art. 512 (ma difficilmente riconducibile alla medesima ratio, trattandosi nel nostro caso di atti compiuti in «altri» procedimenti), che, nell'ipotesi di impossibilità di ripetizione do- vuta a «fatti o circostanze sopravvenuti», l'acquisizione della relativa documentazione deve ritenersi consentita soltanto quando questi ultimi fatti o circostanze risultino «imprevedibili». Restano ferme, per altro verso, le limitazioni previste in ordine agli «atti non ripetibili compiuti dalla polizia straniera» (art. 78 comma 2° disp. att.), mentre è fatta salva, ovviamente, l'eventuale diversa disciplina risultante da specifiche disposizioni: qual è, ad esempio, l'art. 270 con riguardo all'utilizzabilità «in altri procedimenti» dei risultati delle intercettazioni telefoniche (infra § 15). Al di fuori delle ipotesi fin qui descritte, invece, l'acquisizione e la successiva utilizzazione dibattimentale dei verbali di altri procedimenti con-tenenti dichiarazioni (si pensi, soprattutto, alle dichiarazioni rese da testimoni, o da imputati in separati procedimenti connessi, nell'ambito delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare) è ammessa soltanto nei confronti dell'imputato che vi consenta. In assenza di tale consenso, i predetti verbali potranno essere utilizzati esclusivamente ai fini delle contestazioni in sede di esame dibattimentale, nei limiti e per gli effetti previsti dagli artt. 500 e 503 (art. 238 comma 4°). Rimane fermo il diritto delle parti di ottenere, ai sensi dell'art. 190, l'esame delle persone che tali dichiarazioni abbiano rese. Va ricordato, ancora, che per effetto dell'art. 238-bis – e fermo restando quanto previsto dall'art. 236 – è sempre consentita l'acquisizione delle sentenze divenute irrevocabili, ai fini della prova dei fatti in esse accertati. Più precisamente, dopo che siano stati ammessi su richiesta di parte a norma dell'art. 495 (o, bisogna aggiungere, anche ex officio a norma dell'art. 507) i documenti dovranno essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento, e perciò, come tali, potranno considerarsi legittimamente acquisiti: salva la possibilità di lettura ai sensi dell'art. 511, ma senza che quest'ultimo adempimento possa configurarsi come presupposto necessario per la loro acquisizione al processo (la lettura rappresenta invece, come si accennava poco sopra, a norma dell'art. 511-bis, il normale strumento di acquisizione processuale dei verbali di prove provenienti da altri procedi-menti ex art. 238). Quanto alle fasi anteriori al dibattimento, assume rilievo la disciplina dettata con riferimento all'avviso di conclusione delle indagini preliminari (art. 415-bis comma 3°), nonché, specialmente, all'udienza preliminare, in vista della quale si stabilisce che – una volta avvenuto il deposito in cancelleria del fascicolo del pubblico ministero, contenente tutte le risultanze delle indagini preliminari (art. 416 comma 2°) – anche il difensore dell'imputato possa, tra l'altro, «produrre documenti» (art. 419 comma 2°, da leggersi tenendo conto delle «facoltà» previste ex art. 327-bis), i quali do vi anno essere ammessi dal giudice prima dell'inizio della discussione (art. 421 comma 3°). Allo stesso modo dovranno essere ammessi i nuovi documenti eventualmene prodotti a seguito delle «ulteriori indagini» contemplate dall'art. 421bis comma l°, come pure quelli acquisiti dal giudice in virtù dei poteri di integrazione probatoria ex art. 422. Dopo di che, conclusasi l'udienza preliminare con il rinvio a giudizio, tra i documenti acquisiti in precedenza sono destinati a confluire nel fascicolo per il dibatti-mento ex art. 431 soltanto i certificati del casellario giudiziale ed i restanti atti indicati nell'art. 236 (nonché i documenti costituenti corpo del reato o, comunque, cose pertinenti al reato), mentre tutti gli altri documenti già raccolti dal pubblico ministero nel corso delle indagini, o successivamente prodotti ed ammessi ai fini dell'udienza stessa, entreranno a far parte del fascicolo del pubblico 83
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ministero formato ai sensi dell'art. 433 (e, quindi, potranno essere impiegati, se del caso, solo contestazioni ex artt. 500 e 503, ove non vengano ritualmente ammessi come prova in dibattimento).
per le
13. Ispezioni e perquisizioni. Passando all'area dei mezzi di ricerca della prova, il codice comincia con l'occuparsi di due tipici atti «a sorpresa», quali sono le ispezioni (artt. 244-246e le perquisizioni (artt. 247-252), le une e le altre disciplinate – per la verità senza vistose innovazioni rispetto alla normativa previgente – attraverso l'attribuzione dei relativi poteri al-la «autorità giudiziaria»: dunque, col preciso intento di sottolineare come si tratti di atti appartenenti alla sfera di competenza non solo del giudice, ma altresì (anzi soprattutto, data la loro tipica riconducibilità alla fase delle indagini preliminari) del pubblico ministero. E questo vale, come si vedrà tra breve, anche in tema di sequestro (infra, § 14). Ferma la tradizionale distinzione finalistica tra l'attività dell'inspicere, diretta ad accertare sulle persone, nei luoghi o nelle cose «le tracce e gli altri effetti materiali del reato» (art. 244), e l'attività del perquirere, diretta a ricercare «il corpo del reato o cose pertinenti al reato» sulle persone od in luoghi determinati, ovvero ad eseguire in questi ultimi «l'arresto dell'imputato o dell'evaso» (art. 247). Per quanto attiene, in particolare, alle ispezioni, questa prospettiva emerge ad esempio dalla disciplina dell'ispezione personale (art. 245). Da un lato attraverso il tradizionale avvertimento all'interessato della facoltà che gli è riconosciuta di farsi assistere da persona di fiducia, purché reperibile ed idonea secondo i canoni dettati ex art. 120 per i testimoni agli atti del procedimento; dall'altro attraverso il richiamo all'esigenza che l'ispezione, da compiersi personalmente ad opera dell'autorità procedente, ovvero «anche per mezzo di un medico», venga eseguita nel rispetto della dignità, oltreché se possibile, del pudore della persona che deve soggiaeervi (a quest'ultima esigenza si riallaccia anche la particolare previsione dell'art. 79 disp. att.). Circa l'ispezione di luoghi o di cose, va sottolineata l'estensione a tale atto della garanzia (in precedenza prevista per le sole perquisizioni domiciliari) rappresentata dalla consegna del correlativo decreto, prima del-l'inizio delle operazioni, all'imputato ed alla persona titolare della disponibilità dei luoghi, sempreché siano presenti. Viene ribadito, inoltre, il potere dell'autorità giudiziaria di impedire l'allontanamento di una o più persone dai luoghi dell'ispezione, prima della loro conclusione, e di farvele ricondurre se del caso in forma coattiva, in entrambe le ipotesi eon provvedimento motivato da ricomprendersi nel verbale (art. 246); nonche, con riferimento ad ogni specie di ispezione, il potere della medesima autorità di disporre rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici, insieme ad ogni altra necessaria operazione tecnica (art. 244 comma 2°). Allo stesso modo, anche in materia di perquisizioni — atti cui l'autorità giudiziaria procede personalmente, salva la possibilità di delegarvi un ufficiale di polizia giudiziaria — il legislatore si è preoccupato di garantire una maggior tutela dei diritti delle persone interessate, sulla base di una disciplina che, sia rispetto alle perquisizioni personali (art. 249), sia rispetto alle perquisizioni locali (art. 250), ricalca le grandi linee della correlati va disciplina dettata in tema di ispezioni. A parte la tradizionale del impzione degli ordinari limiti temporali delle perquisizioni nel domicilio sia pure in chiave più oggettiva di quanto non fosse precedentemente con sentito dai poetici riferimenti all'alba ed al tramonto (art. 251) rispetto alle perquisizioni locali viene ribadita una particolare cura per gli adempimenti connessi alla consegna del decreto ed all'avviso circa la laeuna di assistenza nel corso delle operazioni (con le ulteriori precisazioni fornite dall'art. 80 disp. att.), mentre i poteri dell'autorità giudiziaria procedente risultano estesi all'eventuale perquisizione delle persone sopraggiunte. Da notare, poi, che viene enunciato in termini generali (non più circo-scrivendolo, cioè, alle sole perquisizioni personali) il principio della «richiesta di consegna» come attività prodromica rispetto alla perquisizione, allorquando si ricerchi una cosa determinata. Per questa via, nell'ipotesi in cui tale cosa venga presentata in adesione all'invito dell'autorità procedente, la perquisizione medesima potrà venire evitata. Mentre per quanto concerne le garanzie in tema di assistenza del difensore agli atti di ispezione e di perquisizione – atti tipicamente «non ripetibili» ai sensi dell'art. 431 lett. b e c – si rinvia alla disciplina dettata con riguardo alle indagini preliminari della polizia giudiziaria (artt. 352, 354 e 356) e del pubblico ministero (artt. 364 e 365), merita d'essere qui ricordata la peculiare e complessa normativa prevista 84
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi circa la fisionomia ed i limiti delle ispezioni e delle perquisizioni presso gli uffici dei difensori, non a caso collocata nell'apposito titolo dedicato ai medesimi, sotto la si- gnificativa rubrica «garanzie di libertà del difensore» (art. 103). Definiti rigorosamente i presupposti in presenza dei quali soltanto può farsi luogo a simili atti, quando debbano eseguirsi negli studi professionali dei difensori – da parte del giudice in persona, ovvero, nel corso delle indagini preliminari, da parte del pubblico ministero, sulla scorta di un motivato decreto autorizzativo del giudice competente per tale fase – la relativa procedura si caratterizza, ancora, per la prevista necessità che ne venga avvisato il locale consiglio dell'ordine forense, affinché il presidente od un consigliere suo delegato possa assistere alle operazioni. A ciò si aggiunga, per connessione di argomento, che identiche modalità procedurali sono stabilite dal predetto art. 103 anche in materia di sequestro, peraltro con la classica precisazione che presso i difensori ed i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di «carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato». In applicazione della medesima esigenza di tutela della riservatezza dei rapporti funzionali all'esercizio della difesa (diretta espressione, d'altronde, del principio sancito nell'art. 24 comma 2° Cost.) sono vietati, inoltre, il sequestro ed ogni altra forma di controllo della corrispondenza tra l'impatato ed il proprio difensore, in quanto riconoscibile dalle apposite indica/ioni, sempreché l'autorità giudiziaria non abbia «fondato motivo di rienere che si tratti di corpo del reato»; e,_alla stessa stregua, sono vietate le intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni dei difensori, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari (ovviamente in quanto riguardanti I'oggetto della difesa), nonché quelle tra i medesimi ed i loro assistiti. Nell'ultimo comma dell'art. 103, si precede che risultati delle ispezioni, delle perquisizioni, dei sequestri e delle intercettazioni eseguiti in violazione delle precedenti disposizioni del medesimo art. 103 (salvo che per l'avviso al consiglio dell'ordine forense, previsto a pena di nullità) non possano venire utilizzati, con l'unica eccezione rappresentata dall'ipotesi in cui essi costiluiscano corpo del reato. Devono ricordarsi, infine, alcune particolari figure di perquisizione consentite agli organi di polizia giudiziaria da leggi speciali allorché, nel corso di operazioni dirette alla prevenzione o alla repressione di determinati delitti, si verifichino situazioni di necessità ed urgenza tali da non permettere un tempestivo intervento dell'autorità giudiziario. Così, ad esempio, quando tali operazioni riguardino il traffico illecito di stupefacenti gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria possono procedere di re-gola a perquisizioni (oltreché, prima ancora, al controllo ed all'ispezione in ogni luogo di mezzi di trasporto, bagagli ed effetti personali), ove abbiano fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti (art. 103 commi 2" e 3° d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309). Analogo potere e attribuito, poi, ai medesimi organi, nell'ambito di operazioni relative ai delitti previsti dagli artt. 416-bis, 648-bis e 648- ter c.p., nonché agli altri delitti indicati in questi ultimi articoli, ove abbiano fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenuti denaro o valori costituenti il prezzo o il profitto di tali delitti, o comunque da essi provenienti, ovvero armi ed esplosivi (art. 27 1. 19 marzo 1990, n. 55). Resta fermo, inoltre il potere attribuito in via generale agli organi di polizia, sempre in situazioni di necessità ed urgenza, di procedere ad «immediata perquisizione sul posto» di persone dimezzi di trasporto «al solo fine di accertare l'eventuale possesso di armi, strumenti di effrazione ed esplosivi» (art. 4 1. 22 maggio 1975, n. 152), mentre è stato ripristinato in capo ai soli ufficiali di polizia giudiziaria il potere, già loro attribuito all'epoca della legislazione antiterroristica, di procedere a perquisizioni locali anche di «interi edifici o blocchi di edifici». Possano venire disposte quando vi sia fondato motivo di ritenere che in tali edifici si trovino armi, munizioni ed esplosivi, ovvero che vi si sia rifugiato un latitante od un evaso in relazione a taluno dei delitti di criminalità organizzata indicati nell'art. 51 comma 3-bis, ovvero ai delitti aventi finalità di terrorismo (infra, cap. IV, § 14). Si tenga presente che in tutte le suddette ipotesi di perquisizioni di polizia si prevede – coerentemente con la regola dettata nell'art. 352 confina 4° (infra, cap. V, § 15) – che delle operazioni compiute venga data tempestiva notizia al procuratore della Repubblica in vista della eventuale convalida delle stesse, che dovrà sopravvenire entro le successive quarantotto ore, affinché i risultati così acquisiti possano venire utilizzati nel procedimento.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 14. Il sequestro. Nel tracciare la disciplina del sequestro penale il legistatore si è anzitutto preoccupato di distinguere questo particolare mezzo di acquisizione della prova (artt. 253-265) dalle diverse figure di sequestro che, pur concretandosi anch'esse nell'imposizione di un vincolo di indisponibilità sulla cosa, ubbidiscono invece ad una esigenza di natura eminentemente cautelare: ora, come si vedrà, con finalità «conservativa» (artt. 316-320), ora con finalità «preventiva» (artt. 321-323). a non equivoca caratterizzazione in chiave probatoria dell'istituto emerge già, del resto, dalla stessa definizione del suo oggetto, che l'art. 253 comma l° individua facendo riferimento al «corpo del reato» ed alle «cose pertinenti al reato», le quali – si aggiunge con evidente accentuazione della dimensione finalistica – risultino «necessarie per l'accertamento dei fatti». Circa la nozione di corpo del reato, essa viene opportunamente precisata dal 2° comma dello stesso art. 253 (anche a beneficio delle numerose disposizioni che vi si richiamano), ricomprendendovi non solo le cose «sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso», ma anche quelle che «ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo». Da tutto ciò parrebbe doversi desumere che, nell'ipotesi di perquisizione eseguita contra legem, dalla illegittimità della attività perquisitiva dovrebbe scaturire in via derivata la illegittimità del sequestro ad essa con-seguente e, quindi, la inutilizzabilità come prova dei suoi risultati (secondo la nota teoria dei «frutti dell'albero avvelenato», codificata nei limiti previsti dall'art. 191). Tuttavia, dopo una lunga serie di contrasti giurisprudenziali, le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno ritenuto che la sanzione dell'inutilizzabilità non operi quando si tratti di sequestro ex art. 253 del «corpo del reato» o delle «cose pertinenti al reato», sulla base del rilievo che in tali ipotesi — essendo il sequestro comunque un «atto dovuto» — debba reputarsi irrilevante il modo con cui allo stesso si sia pervenuti, e debba invece prevalere l'obbligo dell'autorità procedente di disporre il sequestro. Dopo avere rapidamente delineato i profili procedurali del sequestro, prescrivendo la necessità del decreto motivato (da consegnarsi in copia all'interessato, se presente) ad opera dell'autorità giudiziaria procedente, e stabilendo altresì che la medesima possa procedere all'atto sia di persona, sia a mezzo di un ufficiale di polizia delegato con il predetto decreto (art. 253) - ferma in ogni caso la redazione dell'apposito verbale (art. 81 disp. att.) — il codice passa quindi a disciplinare alcune fattispecie peculiari di sequestro, ovviamente prescindendo da quello presso i difensori, di cui poco sopra si è ricordata la specifica regolamentazione all'interno dell'art. 103. Rientrano in questa cornice le ipotesi del sequestro di corrispondenza, del sequestro presso banche, nonché le diverse figure di sequestro aventi ad oggetto atti o documenti rispetto ai quali venga eccepita la sussistenza di un segreto. Cominciando dal sequestro di corrispondenza, dal testo dell'art. 254 non risultano particolari innovazioni rispetto alla nostra tradizione legislativa, essendo stata confermata, da un canto, la sequestrabilità negli uffici postali di lettere, pieghi, pacchi e di ogni altro oggetto presumibilmente spedito dall'imputato, od a lui diretto (esclusa, come si è constatato ex art. 103, la corrispondenza «riconoscibile» tra imputato e difensore), o che comunque possa avere relazione con il reato; e, d'altro canto, qualora proceda al sequestro un ufficiale di polizia giudiziaria, l'obbligo per il medesimo di consegnare gli oggetti sequestrati al magistrato senza aprirli e senza prendere in altro modo conoscenza del loro contenuto (in ottemperanza al disposto dell'art. 15 comma 2° Cost.). L'unica novità riguarda l'esplicita enunciazione della regola che impone la immediata restituzione all'avente diritto delle carte e dei documenti sequestrati, laddove si accerti ex post la loro estraneità all'ambito della corrispondenza suscettibile di sequestro. Anche in rapporto al sequestro presso istituti bancari non emergono dall'art. 255 peculiarità di grande rilievo, a parte la possibilità (che deve ritenersi sempre ammessa ex art. 253 comma 3°, non essendo stata esplicitamente esclusa) che l'esecuzione di tale atto venga delegata agli organi di polizia giudiziaria; presso le banche possano venire sequestrati documenti (ivi compresi, naturalmente, i c.d. documenti bancari), titoli, valori, somme ed ogni altra cosa, ancorché depositata o contenuta in cassette di sicurezza, quando si abbia fondato motivo di ritenere la loro pertinenza al reato, indipendentemente dal fatto che appartengano all'imputato o siano iscritti a suo nome: col elle risulta manifestamente ribadita la insussistenza di alcun «segreto ban- cario» di fronte al potere di sequestro dell'autorità giudiziaria in sede penale. Più delicata appare, invece, la tematica dei rapporti tra sequestro e segreti: essendo state in concreto ricalcate le linee della normativa già 86
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dettata a proposito dei rapporti tra testimonianza e segreti, stilla base del generale «dovere di esibizione» imposto alle per persone indicarte negli artt. 200 e 201, allorchè venga loro richiesta dall'autorità giudiziaria la consegna di atti, documenti e di ogni altra cosa di cui abbiano la disponibilità «per ragioni del loro ufficio, incarico, ministero, professione o arte»; a meno che, siaggiunge, le medesime persone vi si oppongano, dichiarando per iscritto il vincolo derivante da un segreto professionale, o d'ufficio, ovvero da un segreto di Stato (art. 256 comma 1°). L’autorità quando dubiti dell’autenticità del segreto opposto potrà disporre i necessari accertamenti, a conclusione dei quali il sequestro dovrà essere ordinato, nel caso di accertata infondatezza dell'opposizione di quei segreti (art. 256 commi 1° e 2°). Il sequestro dovrà essere ordinato allorché le notizie fornite dalla fonte fiduciaria del giornalista risultino indispensabili ai fini della prova del reato, e la loro veridicità possa venire accertata solo attraverso la identificazione di tale fonte. E' da escludere che possano comunque venire sottoposti a sequestro gli atti ed i documenti contenenti i nomi degli informatori confidenziali, dei quali gli organi di polizia uhudi' ziorio o dei servizi di sicurezza dichiarino di non voler rivelare l'identità. Nell'ipotesi, poi, di opposizione del segreto di Stato, gli adempimenti prescritti all'autorità giudiziaria risultano esattamente gli stessi delineati dall'art. 202 a proposito della analoga eventualità in ordine alla prova testimoniale. A parte la prevista possibilità dell'impugnativa del decreto di sequestro mediante richiesta di riesame — per la quale viene richiamata la procedura descritta nell'art. 324. L'estinzione del vincolo imposto attraverso il sequestro e, quindi, la resititunione delle cose ad esso assoggettate dipendano, in linea di principio, dal venir meno delle esigenze probatorie che avevano determinato il provvedimento, a parte altri adempimenti specificamente previsti (artt. 84 e 85 disp. att.). In particolare, come si esprime il 1° comma dell'art. 262, quando «non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova», le cose sequestrate devono essere restituite «a chi ne abbia il diritto, anche prima dealla sentenza». A questa regola si collega, in chiave derogatoria, la previsione relativa alle ipotesi di conversione del sequestro, da misura con finalità probatoria a misura con finalità cautelare: non si tratta, tuttavia, di una conversione di tipo automatico, giacché la vigente normativa è esplicita nel subordinare il passaggio tra l'una e l'altra forma di sequestro alla pronuncia di un apposito provvedimento, nel rispetto delle ordinarie procedure, limitandosi in sostanza ad operare una saldatura tra il momento estintivo del sequestro penale ed il momento di eventuale adozione della cautela reale (art. 262 commi 2° e 3°). Tornando al procedimento per la restituzione delle cose sottoposte a sequestro penale, prevede l'art. 263 che il relativo provvedimento possa venire pronunciato de plano allorché non vi siano dubbi sulla loro appartenenza (ma nel caso di sequestro presso una terza persona si dovrà sempre instaurare il contraddittorio, secondo le forme del rito camerale ex art. 127), mentre quando sorga controversia sulla proprietà delle stesse la sua risoluzione dovrà essere rimessa al competente giudice civile, fermo restando il vincolo del sequestro. Si prevede tuttavia che, nel corso delle indagini preliminari, sulla restituzione delle cose sequestrate debba provvedere il pubblico ministero con decreto motivato. Dopo di che, contro il decreto che abbia disposto la restituzione, ovvero abbia respinto la relativa richiesta (art. 263 commi 4° e 5°), le persone interessate potranno proporre opposizione, sulla quale sarà chiamato a decidere il giudice per le indagini preliminari, ai sensi dell'art. 127; in simmetria, del resto, con la attribuzione allo stesso giudice del potere di decidere sulla richiesta di sequestro penale proposta dall'interessato, nel corso delle indagini preliminari, laddove il pubblico ministero non ritenga di accedervi (art. 368). 15. Le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni. Il settore dei mezzi di ricerca della prova si conclude con la disciplina delle intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni (artt. 266-271), il cui risalto e la cui delicatezza, anche alla luce del dettato ex art. 15 Cost. – dov'è precisato che la libertà e la segretezza delle comunicazioni, definite «inviolabili», possono venire limitate soltanto «per atto motivato dell'autorità giudiziaria, con le garanzie stabilite dalla legge» – sono testimoniati dal largo spazio che vi ha dedicato la legge delega. L'art. 266 definisce anzitutto, con riferimento alla natura ed alla gravità dei reati per i quali si stia procedendo – il cui elenco deve ritenersi tassativo – i limiti oggettivi entro i 87
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi quali soltanto deve ritenersi ammissibile l'intercettazione di conversazioni, ivi compresi i colloqui tra presenti (anche nei luoghi di domicilio, se del caso previa introduzione di appositi strumenti di ascolto, da autorizzarsi specificamente, e purché vi risulti in corso di svolgimento l'attività criminosa), ovvero di comunicazioni di qualunque specie. Nell'art. 267, si prevede che, di regola, l'intercettazione possa venire diposta dal pubblico ministero solo a seguito di autorizzazione da parte del giudice per le indagini preliminari, il quale vi provvederà con decreto motivato — nella propria qualità di organo garante delle libertà individuali — quando in presenza di «gravi indizi» di reato, non necessariamente già orientati a carico di una determinata persona, la intercettazione stessa risulti «assolutamente indispensabile» per la prosecuzione delle indagini (ovvero necessaria, in forza dell'art. 295 commi 3° e 3- bis, al fine di «agevolare le ricerche del latitante»). Tuttavia nei casi di urgenza, qualora cioè vi siano valide ragioni per ritenere che il ritardo provocherebbe gravi pregiudizi alle indagini, si ammette che ziativa di disporre l'intercettazione possa venire direttamente assunta dal pubblico ministero con decreto motivato, peraltro da convalidarsi entro quarantotto ore ad opera del medesimo giudice mediante un proprio decreto. Le Sezioni unite — hanno escluso la necessità di estendere all'acquisizione dei suddetti tabulati le garanzie dettate in tema di intercettazioni telefoniche. Circa la disciplina dell'acquisizione dei tabulati relativi al traffico telefonico, l'art. 132 d. legisl. 30 giugno 2003, n. 196 (così come modificato dall'art. 6 d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con 1. 31 luglio 2005, n. l-55) stabilisce che, entro un primo termine di ventiquattro mesi, essa avvenga con decreto motivato del pubblico ministero, mentre, entro l'ulteriore termine di ventiquattro mesi, essa debba essere autorizzata dal giudice con decreto motivato, sul presupposto della sussistenza di «sufficienti indizi dei delitti di cui all'art. 407 comma 2° lett. a», nonché dei delitti in danno di sistemi informatici o telematici. E’ previsto che il decreto del pubblico ministero stabilisca «le modalità» e «la durata» delle corrispondenti operazioni. A quest'ultimo proposito l'art. 267 comma 3° prevede che esse non possano prolungarsi, in forza di tale decreto, oltre il termine di quindici giorni (peraltro prorogabili dal giudice, con decreto motivato, ed in permanenza dei presupposti richiesti ab origine, per periodi successivi di quindici giorni), e debbano venire eseguite dal pubblico ministero personalmente, o tramite un ufficiale di polizia giudiziaria (art. 267 comma 4°). Una disciplina particolare è stata dettata, al riguardo, in deroga a quanto disposto ex art. 267, dall'art. 13 d.l. 13 maggio 1991, n 152 (così come modificato ed esteso, a seguito di successivi interventi legislativi), con riferimento alle indagini relative a delitti di «criminalità organizzata», ovvero al delitto di «minaccia col mezzo del telefono», nonché ai delitti previsti dagli artt. 270-ter, 280-bis, 600-604 c.p. e dall'art. 3 1. 20 febbraio 1958, n. 75, ed ancora ai delitti indicati nell'art. 407 comma 2° lett. a n. 4. Più precisamente, da un canto si è stabilito che, quando l'intercettazione risulti «necessaria» per lo svolgimento di tali indagini, essa possa venire autorizzata dal giudice anche soltanto in presenza di «sufficienti indizi» di reato, nella valutazione dei quali dovrà applicarsi, così come in rapporto ai «gravi indizi» previsti dall'art. 267 commi 1° e 1-bis, il disposto dell'art. 203. D'altro canto, si è prescritto (con evidente allungamento rispetto ai termini ordinari) che la durata delle operazioni così autorizzate non possa di regola superare i quaranta giorni, ma che la stessa possa venire prorogata, con decreto motivato, dal giudice (ovvero, nei casi di urgenza, direttamente dal pubblico ministero), previa verifica della permanenza dei presupposti richiesti dalla legge, per periodi successivi di venti giorni. Quando poi si tratti di una intercettazione di conversazioni tra persone presenti (c.d. intercettazione ambientale), sempre nell'ambito di procedi-menti per delitti di criminalità organizzata, nonché per gli altri gravi delitti richiamati poco sopra, si è ulteriormente precisato, in deroga al limite fissato ex art. 266 comma 2°, che la relativa operazione possa venire autorizzata e disposta - anche nei luoghi di domicilio — pur quando «non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l'attività criminosa». Alla sfera delle preoccupazioni legislative di tipo garantistico si ricollega — tornando alla normativa ordinaria - la previsione che impone al pubblico ministero di annotare in un apposito registro riservato, secondo il loro ordine cronologico, tutti i decreti che abbiano disposto, autorizzalo, convalidato ovvero prorogato le intercettazioni (poi destinati ad essere depositati a disposizione delle parti ex art. 268 comma 4°), nonché, in rapporto a ciascuna di esse, i tempi di inizio e di conclusione delle operazioni. Si prevede, inoltre, che queste ultime vengano compiute «esclusiva- mente» per mezzo degli impianti installati 88
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi nella procura della Repubblica presso il tribunale (art. 90 disp. att.), salvo consentire subito dopo che nel caso di insufficienza o inidoneità dei medesimi — lo stesso pubblico ministero possa autorizzare con decreto motivato l'uso degli impianti di pubblico servizio, ovvero di quelli in dotazione alla polizia giudiziaria. Quanto alle ulteriori forme di svolgimento delle operazioni, dopo avere stabilito expressis verbis che le comunicazioni intercettate siano sempre registrate, e che nel relativo verbale venga trascritto, anche in maniera sommaria, il loro contenuto (nell'uno e nell'altro caso osservando le modalità indicate ex art. 89 disp. alt.), l'art. 268 delinea del dettagliatamente i successivi adempimenti. Dalla immediata trasmissione dei verbali e delle registrazioni al pubblico ministero si passa al deposito degli stessi in segreteria, che dovrà effettuarsi, di regola, entro cinque giorni dalla conclusione definitiva delle operazioni (salva la possibilità di un ritardo, autorizzato dal giudice, non oltre la chiusura delle indagini preliminari, quando potrebbe derivarne un «grave pregiudizio» per le indagini stesse). Dopo effettuato tale deposito, si prevede che i difensori delle parti vengano avvisati della facoltà di esaminare gli atti, nonché di prendere conoscenza, anche mediante ascolto, delle registrazioni depositate, entro il termine fissato dal pubblico ministeso ed eventualmente prorogato dal giudice. Per questa via, la legge stabilisce le premesse per il realizzarsi del contraddittorio tra il pubblico ministero ed i difensori, che è momento essenziale dell'apposito procedimento incidentale diretto alla cernita ed alla selezione del materiale (conversazioni ed altre forme di comunicazioni, ivi comprese quelle informatiche o telematiche) costituente il risultato delle operazioni di intercettazione. Un procedimento che, come emerge chiara-mente dal combinato disposto dei commi 5° e 6° dell'art. 268, dovrebbe svolgersi entro (o, al più tardi, subito dopo) la chiusura delle indagini preliminari, e nell'ambito di una apposita udienza camerale, per ovvie ragioni di garanzia della privacy delle persone, le cui conversazioni o comunicazioni siano state intercettate, specialmente quando siano estranee al te-ma delle indagini. Al riguardo deve, tuttavia, rilevarsi come a seguito del deposito dei verbali e delle registrazioni delle conversazioni o comunicazioni intercettate, nonché del relativo avviso ai difensori, sia ormai caduto il segreto sugli atti depositati. Tornando alla disciplina dettata nel 6° comma dell'art. 268, una volta scaduto il termine riservato ai difensori per poter prendere conoscenza degli atti e delle registrazioni depositati, il giudice per le indagini preliminari disporrà – dietro richiesta delle parti – l'acquisizione delle conversazioni e delle comunicazioni indicate dalle parti stesse, che non appaiano manifestamente irrilevanti (è implicito, dunque, che dovrà essere escluso, mediante stralcio, tutto il materiale intercettato di cui le parti non abbiano chiesto l'acquisizione, o di cui risulti la manifesta irrilevanza). Il medesimo giudice procederà quindi, anche d'ufficio, ma con la possibilità di partecipazione del pubblico ministero e dei difensori, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali relativi alle intercettazioni di cui sia vietata l'utilizzazione, ai sensi dell'art. 271 o di altre disposizioni di legge. A questo punto il giudice provvederà per la trascrizione integrale delle registrazioni destinate ad essere acquisite, nel rispetto delle forme e delle garanzie previste per le perizie, salva in ogni caso ai difensori la facoltà di estrarre copia delle trascrizioni e di trasporre le registrazioni medesime su nastro: dopo di che le trascrizioni così ottenute, in quanto espressive di atti per loro natura «non ripetibili», saranno inserite nel fascicolo per il dibattimento formato ai sensi dell'art. 431 (art. 268 commi 7° e 8°). Quando la relativa documentazione non sia necessaria per il procedimento, gli interessati, a tutela della propria riservatezza, possano chiederne la distruzione al giudice, il quale provvederà in camera di consiglio e, qualora la distruzione venga disposta, curerà che sia eseguita sotto il proprio controllo (art. 269). Quanto al profilo della utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi da quelli rispetto ai quali siano state autorizzate, esplicitamente prevista dalla legge delega (art. 2 n. 41 lett. a), essa viene consenti la dall'art. 270, in deroga alla regola generale della non utilizzabilità, l'unica coerente con la garanzia dell'art. l5 Cost. – ma anche, per altro verso, in deroga al disposto dell'art. 238 comma 3° – soltanto quando le medesime risultino «indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza». Per ciò che riguarda, infine, il regime dei divieti di utilizzabilità delle intercettazioni eseguite contra legem, stabilisce anzitutto l'art. 271 comma 1° – anche qui in sintonia con una esplicita direttiva della delega (art. 2 n. 41 lett. f) – che non possano venire utilizzati i relativi risultati, quando le stesse siano state effettuate senza osservare le disposizioni previste dagli artt. 267 e 268 commi 1° e 3°, o, 89
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comunque, «fuori dei casi consentiti dalla legge». Nel medesimo ambito deve poi ricomprendersi, a maggior ragione, quale fonte di un divieto di utilizzazione nel caso di inosservanza, il principio enunciato nell'art. 68 comma 3° Cost., a proposito della necessità di autorizzazione della Camera di appartenenza per poter «sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni». La suddetta autorizzazione deve essere richiesta dall'autorità che ha emesso il provvedimento da eseguire, con l'ulteriore corollario per cui, nel frattempo, l'esecuzione del suddetto provvedimento dovrà rimanere sospesa: sicché, ove le intercettazioni venissero nondimeno eseguite, lo sarebbero «fuori dei casi consentiti dalla legge». Da notare che lo stesso art. 4 prevede analoga disciplina anche nel caso in cui l'autorità giudiziaria debba «acquisire tabulati di comunicazioni» nei riguardi di un parlamentare. Sul piano dei contenuti il divieto di utilizzazione sancito dall'art. 271 viene esteso, poi, in virtù di una scelta legislativa inedita per il nostro ordinamento — ma coerente con il sistema di tutela processuale del segreto professionale (artt. 200 e 256 comma 2°), anche a livello di testimonianza de auditu (art. 195 comma 6°) — fino a ricomprendervi tutte le intercetta-,ioni riguardanti le comunicazioni delle persone indicate nell'art. 200 comma 1°, quando abbiano ad oggetto fatti conosciuti «per ragione del loro ministero, ufficio o professione», salvo che tali persone «abbiano de- posto sugli stessi fatti, o li abbiano in altro modo divulgati» (art. 271 comma 2°). Come risulta anche da questo inciso, ispirato alla medesima ratio dell'identica precisazione nell'art. 195 comma 6° (retro, § 8), la norma rappresenta una sorta di proiezione del diritto di astensione riconosciuto alle suddette persone in sede di testimonianza. Se ciò è vero, tuttavia, non può non sorprendere che tale normativa di salvaguardia indiretta sia stata dettata per i soli segreti professionali, con esclusione del segreto d'ufficio. Quanto alla sorte delle registrazioni e dei verbali relativi alle intercettazioni riconosciute come inutilizzabili (destinati ad essere stralciati), dispone l'art. 271 comma 3° che, in deroga al principio generale di «conservazione» enunciato nell art 269, essi debbano venire distrutti per ordine del giudice in ogni stato e grado del processo. Un problema particolare, è quello che sorge a proposito dei verbali e delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni, cui abbiano preso parte dei membri del Parlamento, le quali siano state regolarmente intercettate nel corso di procedimenti riguardanti terze persone, o, comunque, non a seguito di operazioni disposte nei confronti del parlamentare (intercettazioni c.d. indirette). Come si accennava poco sopra, il tema delle intercettazioni occasionali (o, come si diceva, indirette) nei confronti di membri del Parlamento, è stato espressamente disciplinato dall'art. 6 1. 20 giugno 2003, n. 140. In questa prospettiva il suddetto art. 6 commi l° e 2° distingue a seconda che il giudice per le indagini preliminari ritenga irrilevanti, ovvero che li ritenga rilevanti: più precisamente, che ritenga «necessario» utilizzare le risultanze delle relative intercettazioni, su istanza di una parte. Nella prima ipotesi, infatti, è stabilito che le medesime risultanze debbano essere integralmente distrutte, a norma dell'art. 269 commi 2° e 3°; nella seconda ipotesi, invece, è stabilito che il giudice, per poter utilizzare le intercettazioni così eseguite, debba tempestivamente ri- chiedere l'autorizzazione della Camera di appartenenza del parlamentare. I problemi sorgono nel caso in cui la medesima venga negata, poiché il 5° comma del citato art. 6 è tassativo nel prescrivere che, in una simile evenienza, la «documentazione delle intercettazioni» deve essere «distrutta immediatamente, e comunque non oltre dieci giorni dalla comunicazione del diniego». Il successivo 6° comma stabilisce che tutti i verbali e le registrazioni acquisiti «in violazione del disposto» del suddetto art. 6 debbano essere «dichiarati inutilizzabili» ad opera del giudice «in ogni stato e grado del procedimento». Si tratta evidentemente di una disciplina molto drastica, che tuttavia può comprendersi, sul piano della ragionevolezza, soltanto se riferita al caso delle intercettazioni indirette, i cui contenuti risultino obiettivamente incidenti sulla po- sizione di un membro del Parlamento. La medesima disciplina sarebbe, invece, difficilmente giustificabile in termini di ragionevolezza – ed anzi, per certi aspetti, decisamente paradossale – qualora la si volesse riferire anche al caso delle intercettazioni indirette, i cui contenuti risultassero rilevanti esclusivamente sulla posizione di terze persone (in particolare, del soggetto indagato, la cui utenza sia stata sottoposta a controllo), delle quali un membro del Parlamento sia stato interlocutore occasionale. Con la conseguenza che, nel caso di diniego (ovvero di mancata concessione) dell'autorizzazione prevista dal citato 90
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi art.6, dovrebbero essere distrutte, o comunque dichiarate inutilizzabili. Le c.d. intercettazioni preventive trovano oggi la loro disciplina nell'art. 226 disp. att., che le consente, su iniziativa del Ministro dell'interno o di un'autorità da lui delegata – ed a seguito di autorizzazione del procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del «distretto in cui si trova il soggetto da sottoporre a controllo ov- vero, nel caso in cui non sia determinabile, del distretto in cui sono emerse le esigenze di prevenzione» – quando le medesime risultino «necessarie per l'acquisizione di notizie concernenti la prevenzione» dei delitti indicati dall'art. 407 comma 2° lett. a n. 4 e dall'art. 51 comma 3-bis. Inoltre, quando le suddette intercettazioni siano ritenute «indispensabili per la prevenzione di attività terroristiche o di eversione dell'ordinamento costituzionale», esse possono venire disposte anche su iniziativa dei direttori dei servizi informativi e di sicurezza, in quanto a ciò delegati dal presidente del Consiglio dei ministri, ed a seguito di autorizzazione del procuratore generale presso la corte d'appello del distretto come sopra individuate. Gli elementi eventualmente acquisiti attraverso tali intercettazioni «non possono essere utilizzati nel procedimento penale, fatti salvi i fini investigativi». Le risultanze «non possono essere menzionate in atti di indagine, né costituire oggetto di deposizione, ne essere altrimenti divulgate».
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO IV
MISURE CAUTELARI 1. e 2. Premessa e Riserva di legge e riserva di giurisdizione in materia di misure cautelari personali. Il sistema delle misure cautelari è basato e modellato sul principio di legalità delle stesse; principio in proposito sancito dall’art. 272, con lo stabilire che «le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo. La disposizione dell'art. 279, che è norma generale attributiva della competenza funzionale, nella quale si riflette la garanzia della riserva di giurisdizione in ordine al medesimo settore. Stabilendo che sia sull'applicazione, sia sulla revoca, sia sulle vicende modificative delle misure cautelari personali la competenza a provvedere spetta sempre al giudice che procede, l'art. 279 si riferisce in sostanza al giudice competente all'esercizio della giurisdizione nelle diverse fasi del procedimento. In tal modo viene data attuazione alla scelta della legge de-lega di riservare all'organo giurisdizionale la titolarità esclusiva dei poteri in materia di restrizioni della libertà personale (art. 2 n. 59), riconoscendo al pubblico ministero unicamente il potere di disporre il fermo di indiziati (art. 2 n. 32), sulla base di una ripartizione di funzioni che il codice puntualmente fa propria (art. 384 comma 1°, da leggersi anche in correlazione con l'art. 307 comma 4°). 3. I presupposti del fumus commissi delicti e del periculum libertatis. I presupposti delle misure stesse, sia con riferimento al profilo del fumus commissi delicti, sia con riferimento alla sfera del periculum libertatis. L'art. 273 comma 1° individua quali «condizioni generali» di applicabilità delle misure in questione la sussistenza a carico del destinatario di «gravi indizi di colpevolezza», con l'evidente proposito di accentuare (rispetto alla formula tradizionale del codice previgente, dove ci si accontentava di «sufficienti indizi») la consistenza della piattaforma indiziaria. Venendo ai criteri di valutazione dei suddetti «gravi indizi», va segna lato il nuovo comma 1-bis dell'art. 273 (inserito ad opera della l. 1° marzo 2001, n. 63), nel quale vengono richiamate allo scopo alcune specifiche previsioni, in aggiunta al già ricordalo art. 203 (retro, cap. III, § 8). Questa volta, infatti, il richiamo non riguarda soltanto l'art. 203, ma si allarga fino a ricomprendere anche l'art. 192 commi 3° e 4°, nonché l'art. 271 comma 1°, descrivendo così un ventaglio piuttosto ampio di disposizioni (tra le quali peraltro, si noti, non rientrano tutti i commi dell'art. 195 diversi dall'ultimo), di cui il giudice dovrà necessaria-mente tener conto nel valutare il presupposto del fumus commissi delicti a fronte di una richiesta di misura cautelare. E’ disposta l’applicazione delle regole di valutazione probatoria sancite dall'art. 192 commi 3° e 4° anche nell'ambito del procedimento applicativo delle misure cautelari. Ne deriva che, ai fini della valutazione circa la sussistenza dei «gravi indizi» necessari per l'adozione di una misura cautelare, in tanto il giudice potrà tener conto delle dichiarazioni provenienti da persone che siano imputate dello stesso reato, o in un procedimento connesso, o di un reato collegato ex art. 371 comma 2° lett. b, in quanto le medesime dichiarazioni risultino corredate da altri elementi probatori idonei a confermarne l'attendibilità. Mentre, come emerge dal mancato richiamo anche al 2° comma del suddetto art. 192, il medesimo giudice non dovrà ritenersi necessariamente vincolato dalla regola ivi prevista, per cui «l'esistenza di un fatto» non può essere desunta sulla base di indizi (qui da intendersi come prova critica indiziaria), salvo che gli stessi risultino «gravi, precisi e concordanti». Per un verso, infatti, ne risulta notevolmente irrigidito il criterio di apprezzamento dei gravi indizi. Per altro verso, non si può sottacere il rischio che, per questa via, il provvedimento applicativo di una misura cautelare (tanto più se passato indenne al vaglio del tribunale del riesame e della corte di cassazione) finisca per caricarsi di un peso assai gravoso sulla sorte processuale dell'imputato. Quanto al versante del periculum libertatis, l'art. 274, affrontando e risolvendo con chiarezza sistematica il problema del «vuoto dei fini», si preoccupa di predeterminare le «esigenze caute-Iati» che sole, concorrendo con il presupposto rappresentato dai gravi indizi di colpevolezza, devono considerarsi di per sé idonee a giustificare l'adozione delle misure 92
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi cautelari personali. Al riguardo la previsione normativa è esplicita non soltanto nel sottolineare, per un verso, come si tratti di esigenze ciascuna autonomamente sufficiente a legittimare il ricorso allo strumento cautelare; ma anche, per altro verso, come nessuna misura possa venire disposta se non in base al concreto accertamento della sussistenza di una delle suddette esigenze. Ne risulta così confermato un duplice corollario. Da un lato, la esclusione di qualsiasi automatismo nell'adozione delle misure in parola. Dall'altro, il rifiuto di qualunque meccanismo imperniato sull'obbligo del giudice di "giustificare", motivandone in positivo le ragioni, la mancata adozione della custodia cautelare con riferimento a determinate imputazioni (salvo quanto previsto dall'art. 275 comma 3°, sia pure con esclusivo riguardo agli indiziati di alcuni delitti particolarmente gravi di criminalità organizzata: infra, § 5). 4. Le diverse esigenze cautelari. Con riferimento alla sussistenza di «specifiche ed inderogabili» esigenze attinenti alle indagini (com'è ovvio relative ai soli «fatti per i quali si procede»), queste vengono finalisticamente circoscritte in rapporto a «situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova». Il proposito legislativo è, evidentemente, quello di consentire il ricorso alle misure cautelari per fronteggiare il c.d. pericolo di «inquinamento» delle prove (quale potrebbe profilarsi, in certi casi, anche in sede dibattimentale), cui si affianca, però, un altrettanto preciso intento di escludere qualunque possibilità di impiego delle misure in questione al-lo scopo di assicurare il «compimento di atti determinati», per i quali non si possa prescindere dalla presenza dell'imputato (a tale fine essendo pre- visto, come si è già ricordato, il diverso strumento dell'accompagnamento coattivo ex artt. 132 e 376). Circa l'ipotesi della fuga o del «concreto» pericolo di fuga dell'imputato (non occorre, dunque, che «stia per darsi alla fuga»), essa trova un limite alla sua rilevanza sul terreno cautelare nel collegamento alle sole imputazioni per le quali il giudice preveda che possa venire irrogata «una pena superiore a due anni di reclusione» (art. 274 lett. b). Così, infatti, è stato tra-dotto il riferimento della legge delega a reati «di particolare gravità». Più delicato era il problema della specificazione, nel codice, dell'esigenza cautelare di natura sostanziale evidenziata dalla delega attraverso il non meglio precisato richiamo alle «esigenze di tutela della collettività». Il problema, comunque, è stato risolto assumendo quale parametro di valutazione dell'esigenza cautelare in questione gli elementi ricavabili da specifiche modalità e circostanze del fatto», nonché dalla «personalità» dell'imputato (in quanto desunta da «comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali»), e riconoscendole rilevanza ogniqualvolta ne risulti il «concreto pericolo» che il medesimo imputato — ove non assoggetato ad alcuna cautela — possa commettere «gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale, o diretti contro l'ordine costituzionale, ovvero delitti di criminalità organizzata», od ancora delitti «della stessa specie di quello per cui si procede» (art. 274 lett. e). Con riguardo a quest'ultima ipotesi si è tuttavia precisato, per coerenza con la regola generale dettata nell'art. 280 comma 2° (infra, § 9), che la misura della custodia cautelare potrà essere disposta solo quando il suddetto pericolo si riferisca alla commissione di delitti per i quali sia comminata una pena detentiva «non inferiore nel massimo a quattro anni». L'art. 274 lett. a, stabilendo che «le situazioni di concreto ed attuale pericolo» ivi previste «non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato di rendere dichiarazioni né nella mancata ammissione degli addebiti». In nessun caso l'esercizio del diritto al silenzio, da parte dell'imputato, può essere posto a fondamento, sul terreno del periculum libertatis, di una misura cautelare disposta a suo carico e quindi, a maggior ragione, che nessuna misura cautelare (a cominciare da quella carceraria) possa venire legittimamente adottata allo scopo di indurre l'imputato stesso a collaborare con l'autorità giudiziaria. 5. I princìpi di adeguatezza e di proporzionalità nella scelta delle misure. Per quanto riguarda l'esercizio della discrezionalità del giudice, una volta accertata la sussistenza di (almeno) una delle esigenze cautelari descritte dall'art. 274, in ordine alla «scelta delle misure» da adottarsi nel caso concreto – sia in via originaria, sia in via sostitutiva – l'art. 275 detta alcuni «criteri» fondamentali, ispirati alla logica della adeguatezza e della proporzionalità, entrambi radicati nelle direttive della legge delega (art. 2 n. 59). Viene 93
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi anzitutto enunciato il principio di adeguatezza. In forza di tale principio il giudice, nel-l'individuare «quale» misura debba venire disposta, sarà obbligato a tener conto della «specifica idoneità di ciascuna», rapportandola «alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto» (art. 275 comma 1°): con l'ovvia conseguenza che dovrà venire scelta la misura meno gravosa per l'imputato, tra quelle di per sé idonee a fronteggiare le suddette esigenze. Al principio di adeguatezza, così enunciato in termini generali, si raccorda poi, con funzione integrativa, il principio di proporzionalità, stando al quale ogni misura «deve essere proporzionata all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata» (art. 275 comma 2°). Co-me dire che il giudice, nel determinare la misura meglio idonea ad essere adottata nella singola fattispecie, dovrà tener conto non solo dell'attitudine della misura stessa a soddisfare le esigenze cautelari verificate caso per caso, ma anche della sua congruità, sotto il profilo della deminutio libertatis che ne deriva all'imputato: sia rispetto alla gravità del fatto addebitatogli, sia rispetto al quantum di pena che in concreto (alla luce della complessiva situazione processuale) possa essergli irrogata. Il comma 2-bis dell'art. 275, detta in capo al giudice un esplicito divieto di disporre la custodia cautelare quando il medesimo ritenga che «con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena». La norma sembra ispirata ad una concezione pressoché esclusivamente sostanzialistica della custodia cautelare (quasi si trattasse di una sorta di «anticipazione della pena», peraltro contra legem); ma trascura, nel contempo, l'eventuale profilarsi di esigenze cautelari di natura probatoria. Il comma 1-bis ed il comma 2-ter dell'art. 275 si occupano dei criteri relativi alla scelta delle misure cautelare da disporre contestualmente ad una sentenza di condanna. A norma del comma 1-bis è previsto anzitutto che, contestualmente ad una sentenza di condanna, l'esame delle esigenze cautelare debba essere «condotto tenendo conto anche dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate nell'art. 274, comma 1, lett. b e c». Il comma 2-ter dello stesso art. 275 stabilisce che qualora la condanna sia stata pronunciata in grado di appello, e previsto che le misure cautelari personali debbano essere «sempre disposte, contestualmente alla sentenza, quando, all'esito dell'esame condotto a norma del comma 1-bis, risultano sussistere esigenze cautelari previste dall'art. 274 e la condanna riguarda uno dei delitti previsti dall'art. 380 comma 1, e questo risulta commesso da soggetto condannato nei cinque anni prece-denti per delitti della stessa indole». Ciò significa, in altri termini, che in deroga alla regola generale (infra, § 13) per cui il giudice procedente applica le misure cautelari su richiesta del pubblico ministero (artt. 279 e 291 comma 1°), nel caso di sentenza di condanna pronunciata in secondo grado, contestualmente alla sentenza il medesimo giudice dovrà obbligatoriamente, anche in assenza di quest'ultima richiesta, valutare la sussistenza delle esigenze cautelari e degli altri presupposti indicati nel suddetto comma 2-ter, ed applicare «sempre» la misura cautelare personale più adeguata, ogni qualvolta tale valutazione abbia dato esito positivo. Il 3° comma dell'art. 275, con riferimento alla misura della custodia cautelare in carcere stabilisce che la medesima «può essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata». Questa regola subisce, tuttavia, una cospicua eccezione a seguito delle modifiche successivamente via via introdotte – anche in termini piuttosto estesi, all'inizio degli anni novanta – nel suddetto 3° comma dell'art. 275. Nel quale, in particolare, è oggi stabilito che, quando sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine ad uno dei delitti ivi elencati, debba venire sempre disposta la custodia carceraria, a meno che siano acquisiti «elementi» dai quali risulti «che non sussistono esigenze cautelari». Si configura così in capo all'indiziato dei suddetti delitti una forte presunzione relativa di periculum libertatis. Ne deriva, con riguardo al medesimo giudice, un vero e proprio onere di motivazione negativa, circa la (non) sussistenza in concreto di esigenze cautelari. Ed è questa una situazione che, dal punto di vista del giudice, do- vrebbe concretare una sorta di «scudo normativo» di fronte al rischio delle minacce o dei condizionamenti cui lo stesso potrebbe venire sottoposto, soprattutto nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 6. Altre applicazioni del principio di adeguatezza. Per quanto riguarda, in ispecie, l'impiego della custodia in carcere, una sorta di presunzione di «non necessità» della misura carceraria risulta sancita nel 4° comma dell'art. 275, con riferimento ad una gamma variegata di ipotesi, rispetto alle quali si delinea una previsione di divieto («non può essere disposta la custodia cautelare in carcere») della suddetta misura. Così è stabilito, m particolare, quando siano imputati una donna incinta, o una madre di prole di età inferiore ai tre anni con la stessa convivente, ovvero un padre (sembrerebbe senza ulteriori condizioni) qualora «la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole», od ancora una persona che abbia superato i settanta anni. Lo stato di incompatibilità con la custodia in carcere è presunzione posta dalla legge a favore dei medesimi imputati, potrà (anzi, dovrà) disporsi anche a loro carico la misura della custodia in carcere. Analogamente, qualora ricorrano i presupposti per la custodia in carcere, ma non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, e si tratti di imputati tossicodipendenti o alcooldipendenti sottoposti a programma terapeutico di recupero, l'art. 89 commi 1° e 2° d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (così come modificato dall'art. 4- sexies d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con 1. 21 febbraio 2006, n. 49) stabilisce che nei confronti di tali imputati debba essere disposta la misura degli arresti domiciliare, allorché l'interruzione del programma in atto potrebbe pregiudicare il loro recupero. La medesima disciplina si applica altresì nei confronti dell'imputato tossicodipendente o alcooldipendente, già assoggettato a custodia cautelare, il quale intenda sottoporsi ad un programma terapeutico di recupero. Un esplicito, ed anzi più rigido, «divieto di custodia cautelare» (questa è la dizione ancora accolta nella rubrica dell'art. 286-bis, pur dopo le sopravvenute modifiche) è stabilito, infine, dall'art. 275 comma 4-bis nei riguardi degli imputati che siano affetti «da Aids conclamata o da grave deficienza immunitaria» (accertate ai sensi dell'art. 286-bis comma 2°), ovvero «da altra malattia particolarmente grave». Allorché venga verificata la sussistenza di condizioni di salute del tipo di quelle ivi menzionate — sulla base di accertamenti e di terapie praticabili anche in strutture pubbliche esterne all'ambito penitenziario, a norma e nei limiti dell'art. 286-bis comma 3° — si prevede che, con riferimento a tali soggetti, la custodia cautelare in carcere «non può essere disposta né mantenuta». Se «sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza», dovrà farsi regolarmente luogo a custodia cautelare presso «idonee strutture sanitarie penitenziarie», a meno che l'adozione di tale misura non risulti possibile «senza pregiudizio per la salute dell'imputato» o per quella «degli altri detenuti». Più in generale, infine, pur ricorrendo le situazioni appena descritte, allorché il soggetto risulti imputato, o sia stato sottoposto ad altra misura cautelare, per uno dei delitti previsti dall'art. 380 (in quanto commessi dopo l'applicazione delle misure previste dal suddetto comma 4-ter), il giudice potrà comunque disporne la custodia cautelare in carcere, evidentemente allo scopo di evitare gli inconvenienti altrimenti derivanti, soprattutto in rapporto al pericolo d _reiterazione di determinati reati, dal sostanziale riconoscimento a tali soggetti di una sorta di «immunità» rispetto alla custodia carceraria. Ancora alla sfera del principio di adeguatezza, sia pure con riferimento all'ipotesi di condotte dell'imputato contrastanti con le prescrizioni inerenti alle singole. misure cautelari deve ricondursi la disposizione dell'art. 276 comma 1°. Dove, in termini generali, viene enunciato il principio per cui, nel caso di inosservanza delle suddette prescrizioni, il giudice può ordinare la sostituzione della misura già disposta, ovvero il suo cumulo con altra più grave: sempre, di regola, dietro richiesta del pubblico minister. I criteri di valutazione, oltre a quelli indicati una volta per tutte nel medesimo art. 275, sono quelli imperniati sulla «entità», sui «motivi» e sulle «circostanze della violazione». Resta inteso, dunque, che non ogni «trasgressione» dell'imputato alle prescrizioni impostegli dovrà necessariamente dare luogo — da parte del giudice — ad un nuovo provvedimento in chiave sostitutiva. 7. La salvaguardia dei diritti della persona sottoposta a misura cautelare. Tipica norma di garanzia per la posizione soggettiva dell'imputato è l'art. 277 che stabilisce che le modalità esecutive delle misure cautelari «devono salvaguardare i diritti della persona ad esse sottoposta».
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8. I criteri di determinazione della pena ai fini dell'applicazione delle misure. Le regole dettate dall'art. 278 per la determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure stesse. Quanto alla soluzione accolta, articolata sulla scia della stessa delega (art. 2 n. 59), essa prescrive che debba aversi riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, senza tener conto né della continuazione, né della recidiva (il riferimento alla recidiva è stato ripristinato, a sorpresa, dal legislatore del 1995), né, di regola, delle circostanze del reato. Da notare che i criteri dell'art. 278 risultano richiamati dall'art. 379 per quanto concerne la determinazione della pena ai fini dell'arresto in flagranza e del fermo. 9. Misure coercitive e misure interdittive. Le une e le alter possono applicarsi soltanto «quando si procede per i delitti per i quali la legge stabilise la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni» (artt. 280 e 287). E’ lo stesso 1° comma dell'art. 280 a fare anzitutto «salvo quanto disposto dai commi 2 e 3» dello stesso articolo, o dove la deroga si riferisce specificamente all'impiego della custodia cautelare in carcere. Essa, infatti può essere applicata esclusivamente- quando si proceda per delitti «consumati o tentati, per i quali sia prevista, la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni» " 1995). Questo limite, tuttavia, ai sensi del 3° comma dell'art. 280, non opera «nei confronti di chi abbia trasgredito alle prescrizioni inerenti ad una misura cautelare». Una seconda eccezione, di segno contrario rispetto a quest'ultima regola generale, è stabilita dal medesimo art. 280 comma 1° facendo salvo quanto disposto «dall'art. 391» (anche se, come si vedrà tra breve, un palese difetto di coordinamento legislativo rende imperfetto un tale raccordo). Il richiamo va, ovviamente riferito a15° comma dello stesso art. 391, dove, nel disciplinare in via generale la c.d. conversione dell'arresto in flagra z odel fermo in «una misura coercitiva a norma dell'art. 291», ivi compresa la custodia in carcere, si dispone espressamente che tale conversione — naturalmente in presenza dei presupposti richiesti ex artt. 273 e 274 — possa avere luogo «anche al di fuori dei limiti di pena previsti dagli artt. 274 comma 1 lett. c e 280», quando l'arresto «è stato eseguito per uno dei delitti indicati nell'art. 381 comma 2», ovvero «per uno dei delitti per i quali è consentito anche fuori dei casi di flagranza»: dunque, anche con riferimento a determinati delitti punibili «con la reclusione non inferiore nel massimo a tre anni». Ciò significa che, in ordine alle ipotesi delittuose contemplate dall'art. 381 comma 2°, l'applicazione di una misura di coercizione personale potrà configurarsi soltanto a seguito di conversione dell'arresto in flagranza, mentre non potrà trovare base nel potere coercitivo originariamente spettante al giudice. Il 2° comma del suddetto art. 280 ha circoscritto l'applicabilità della custodia in carcere esclusivamente ai delitti punibili con la «reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni». L'applicazione della custodia carceraria a seguito di convalida dell'arresto in flagranza continua ad essere consentita — anche «al di fuori dei limiti di pena previsti» dall'art. 280, nonché dall'art. 274 comma 1° lett. c — nei soli casi in cui l'arresto sia stato eseguito a norma dell'art. 381 comma 2° (quantunque i delitti ivi elencati siano tutti punibili con la reclusione «non inferiore nel massimo atre anni»), mentre risulta preclusa nei casi in cui l'arresto sia stato eseguito a norma dell'art. 381 comma 1°, ogniqualvolta si tratti di delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione in misura bensì «superiore nel massimo a tre anni», ma «inferiore nel massimo a quattro anni». In questi ultimi casi, infatti, a causa della mancata predisposizione di una clausola derogatoria analoga a quella contenuta nell'art. 391 comma 5° non può non operare il limite di applicabilità sancito, per la custodia in carcere, dal 2° comma dell'art. 280, e richiamato dall'art. 274 comma 1° lett c. Senonché tutto ciò è palesemente assurdo, poiché, per effetto di un simile difetto di coordinamento legislativo, esiste oggi nel sistema una fa-scia di situazioni rispetto alle quali (sebbene riferite a delitti più gravi di quelli cui allude l'art. 381 comma 2°), pur dopo la convalida dell'arresto in flagranza, non potrà essere applicata la misura custodiale nei confronti dell'arrestato, non ostante l'accertamento dei presupposti cautelari idonei a legittimarne l'applicazione ex art. 391 comma 5°. Quanto al resto, non risultando ammessa nessuna ulteriore deroga, il limite stabilito dall'art. 280 deve ritenersi operante per tutte le altre misure coercitive, ivi comprese le più blande, com'è ad esempio il divieto di espatrio. 96
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10. La tipologia delle misure coercitive ed il principio di gradualità. All'interno di questa ideale gerarchia, nella quale si concreta uno strumento evidente- mente indispensabile per l'attuazione del principio di adeguatezza (art. 275), si collocano le misure del divieto di espatrio, opportunamente raccordato con la disciplina dei passaporti, sulla base della riconosciuta specificità dei suoi presupposti (art. 281), dell'obbligo di presentazione periodica agli uffici di polizia giudiziaria (art. 282) e dell'allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis). Ad esse si aggiungono le misure del divieto e dell'obbligo di dimora (art. 283). A proposito dell'obbligo di dimora va in ogni caso sottolineata la attribuzione al giudice del potere di imporre all'imputato anche quella di «non allontanarsi dall'abitazione in alcune ore del giorno, una prescrizione analoga, seppur circoscritta entro limiti temporali piuttosto rigidi, a quella in cui si sostanzia la misura degli arre- sti domiciliari (art. 284), riguardo alla quale l'obbligo dell'imputato «di non allontanarsi dalla propria abitazione», o dagli altri luoghi consentili, può risultare attenuato soltanto dalla autorizzazione del giudice «ad assentarsi nel corso della giornata dal luogo di arresto, per il tempo stretta-mente necessario» a provvedere ad «indispensabili esigenze di vita», ovvero per esercitare una attività lavorativa, nel caso di «assoluta indigenza». Anche su questo terreno, dunque, attraverso la duplice possibilità offerta al giudice di graduare diversamente, per intensità e per durata, la sottoposizione dell'imputato all'obbligo di «non allontanamento» dalla propria abitazione – ora facendo ricorso alla versione più gravosa dell'obbligo di dimora, ora disponendo direttamente gli arresti domiciliary. L'imputato agli arresti domiciliari «si considera in stato di custodia cautelare» (art. 284 comma 5°), soltanto in quest'ultimo caso, e non anche nel primo l'imputato costretto a rimanere nella propria abitazione potrà usufruire dei vantaggi derivanti dalla suddetta equiparazione: in particolare con riferimento alla disciplina dei termini massimi di custodia, nonché al meccanismo di scomputo della durata della misura domiciliare dalla durata della pena (infra, § 11). Mentre per quanto riguarda la concedibilità degli arresti domiciliare un limite soggettivo espresso è quello sancito dal nuovo comma 5-bis dell'art. 284, in termini di divieto nei confronti degli imputati già condannati (dunque, con sentenza irrevocabile) per il reato di evasione nei cinque anni precedenti al fatto per cui si procede, assai più articolata e complessa appare la disciplina oggi consacrata nell'art. 275-bis, con riferimento alla possibilità di subordinare la misura degli arresti domiciliari all'assoggettamento dell'imputato a particolari «procedure di controllo» da attuarsi mediante «mezzi elettronici o altri strumenti tecnici»: dove è evidente l'allusione al congegno del c.d. "braccialetto elettronico". Più precisamente, stabilisce il 1° comma dello stesso art. 275-bis che il giudice, nel disporre la misura degli arresti domiciliari «anche in sostituzione della custodia cautelare in carcere», possa prescrivere – ove lo ritenga necessario in relazione alle esigenze cautelari del caso concreto – la adozione delle suddette «procedure di controllo» elettronico, salvo comunque prevedere con il medesimo provvedimento l'applicazione della misura carceraria, allorché l'imputato neghi il proprio consenso a sottoporsi ai relativi «mezzi e strumenti». 11. Le forme della custodia cautelare. La custodia in carcere non presenta grandi novità dal misura della pinto di vista dei contenuti, trovando base nel provvedimento con cui il giudice dispone che l'imputato «sia catturato ed immediatamente condot to in un istituto di custodia per rimanervi a disposizione dell'autorita giudiziaria» (art. 285). Quando, poi, si tratti di un imputato. in stato di infermità di mente tale da incidere gravemente sulla sua capacità di intendere e di volere, si prevede che il giudice possa disporne — in luogo della custodia carceraria — la custodia cautelare non carceraria mediante ricovero provvisorio in una idonea struttura. Il raggio di operatività di tale istituto (così come previsto dall'art. 206 c.p.) copre un'area di ipotesi assai più ampia di quella riferibile al solo imputato infermo di mente. Quanto agli imputati che si trovino nelle gravi condizioni di salute descritte dall’art. 275 comma 4-bis, stabilisce il 3° comma dell’art. 286-bis che il giudice possa disporre il ricovero provvisorio in una adeguata struttura del servizio sanitario nazionale «per il tempo necessario», adottando nel contempo, ove occorra, i provvedimenti «idonei a evitare il pericolo di fuga». Dopo di che, una volta cessate le esigenze del ricovero (che deve 97
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi considerarsi, a tutti gli effetti, una forma di custodia cautelare non carceraria), il giudice provvederà a norma dell'art. 275: a seconda dei casi, o ripristinando la custodia in carcere, o disponendo gli arresti domiciliari ex art. 275 comma 4-ter, o pronunciando uno dei provvedimenti previsti dall'art. 299. Tornando alle disposizioni comuni alle misure di custodia cautelare, sia in carcere sia in luogo di cura, va ricordato, infine, il principio relativo alla computabilità per una sola volta della durata delle stesse (oltreché, in forza della ricordata equiparazione, del periodo trascorso dall'imputato agli arresti domiciliari) ai fini della determinazione della pena da eseguire, ai sensi dell'art. 657. L’«informazione» prevista dall'art. 129 commi l° e 2° disp. att. nei confronti di deterrai nate autorità pubbliche, ovvero dell'autorità ecclesiastica, allorché venga esercitata l'azione penale contro uno dei soggetti ivi indicati (pubblici impiegati, e, rispettivamente, ecclesiastici o religiosi del culto cattolico), dovrà essere inviata alle medesime autorità pure nel caso in cui tali soggetti vengano a trovarsi in stato di custodia cautelare — ovvero siano stati arrestati o fermati — anche prima dell'esercizio dell'azione stessa (art. 129 comma 3-bis disp. att.). 12. La tipologia delle misure interdittive. Per quel che concerne le misure interdittive, il limite di sbarramento correlato ai procedimenti «per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni» (retro, § 9) subisca svariate deroghe, in rapporto a «quanto previsto da disposizioni particolari» (art 287). Circa la tipologia delle misure interdittive vengono disciplinate, in particolare, la sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori (art. 288); la sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio peraltro non applicabile agli uffici elettivi ricoperti per diretta investitura popolare; ed infine il divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali, ovvero determinati uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese (art. 290). Quanto ai criteri di scelta delle misure interdittive, per le quali valgono, ovviamente, i princìpi di adeguatezza e di proporzionalità enunciati invia generale nell'art. 275, con riferimento alle esigenze cautelari di cui all'art 274 va ricordata l'ulteriore possibilità offerta al giudice di dare più specifica attuazione a tali principi – secondo la logica del «sacrificio minimo» – attraverso la applicazione soltanto parziale della misura prescelta. Infatti le diverse disposizioni dettate al riguardo, facendo leva sulla formula «in tutto o in parte» (artt. 288-290), consentono che l'incidenza della misura stessa possa venire in concreto limitata esclusivamente a una parte della, potestà ovvero a un settore o a una parte della attività. 13. I profili formali dei provvedimenti cautelari. Più precisamente, nel 1° comma dell'art. 291 viene, anzitutto, ribadita la regola (retro, § 2) secondo cui la competenza a disporre tali misure appartiene al giudice, il quale nel momento applicativo provvede sempre su richiesta del pubblico ministero (a parte quanto si è detto a proposito del-l'art. 275 comma 2-ter, una iniziativa ex officio del giudice è prevista dall'art. 299 comma 3° soltanto in materia di revoca o di sostituzione di misure già applicate). In particolare il pubblico ministero dovrà fornire al giudice non solo, naturalmente, «gli elementi su cui la richiesta si fonda», ma anche tutti gli altri «elementi a favore dell'imputato» (tra i quali rientrano sia quelli acquisiti dallo stesso pubblico ministero ex art. 358, sia quelli pervenutigli a seguito dell'attività investigativa ex art. 327-bis), nonché le eventuali «deduzioni e memorie difensive già depositate». Successivamente, nel 2° comma dello stesso art. 291 viene dettata una particolare disciplina per le ipotesi in cui il giudice destinatario della suddetta richiesta riconosca per qualsiasi causa la propria incompetenza. In ipotesi del genere, ove quel giudice, ricorrendo le altre condizioni previste dalla legge, accerti l'urgenza di provvedere sotto il profilo cautelare, egli stesso dovrà disporre la misura richiesta – con il medesimo provvedimento declinatorio di competenza - salva la caducazione della misura così applicata qualora, entro venti giorni dalla trasmissione degli atti al giudice competente, questi non la «confermi» con proprio autonomo provvedimento (come previsto, in via generale, dall'art. 27). La richiesta formulata dal pubblico ministero, necessaria ad attivare l'esercizio del potere cautelare del giudice, non è tuttavia vincolante. E’ indubbio che, oggi, il giudice possa disporre anche una 98
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi misura cautelare meno grave di quella richiesta dall'organo dell'accusa; non, invece, una misura più grave, per la quale mancherebbe qualunque iniziativa del pubblico ministero. E questo è, innegabilmente, un ulteriore sintomo del proposito legislativo di rafforzare la posizione del giudice, quale organo decisorio in materia de liberiate, rispetto al pubblico ministero. È stato previsto, infine, su un piano generale, ad opera del comma 2-bis dell'art. 291, che il pubblico ministero - in caso di «necessità o urgenza» - possa chiedere al giudice, nell'interesse della persona offesa, l'applicazione di una delle «misure patrimoniali provvisorie» previste dal-l'art. 282-bis comma 3°. Quanto agli aspetti formali del provvedimento del giudice (si tratterà, di regola, di una ordinanza), tra i requisiti elencati dall'art. 292 va segnalato - accanto alla «ipotesi di imputazione» rappresentata dalla «descrizione sommaria del fatto», con l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate (lett. h) soprattutto quello relativo alla stia motivazione (lett. c), espresso con formula analitica e stringent. Con riguardo a quest'ultimo profilo si prescrive altresì la predeterminazione della durata della misura (più esattamente, della sua «data di scadenza... in relazione alle indagini da compiere»), quando la stessa sia stata disposta in vista dell'esigenza cautelare di cui all'art. 274 lett. a, cioè al fine di garantire l'acquisizione o la genuinità della prova (lett. d). E la prescrizione, come si vedrà, è evidentemente funzionale alla specifica disciplina della estinzione delle misure disposte «per esigenze probatorie» e della loro eventuale rinnovazione ex art. 301 commi 1° e 2°, oltreché al peculiare regime della durata della custodia cautelare disposta per le medesime esigenze, quale risulta dai nuovi commi 2-bis e 2-ter del predetto a I. 301 (infra, § 18). Nell'art. 292 comma 2° è stata inseritta una nuova lett. c-bis, in virtù della quale si impongono al giudice due ulteriori adempimenti. Tali sono, da un canto, l'esposizione delle rapioni per le quali siano stati ritenuti «non rilevanti gli elementi forniti dal la difesa»; dall'altro, quando venga applicata la misura carceraria, I'espo sizione delle «concrete e specifiche ragioni» per le quali si sia ritenuto elle le esigenze cautelari del caso «non possono essere soddisfatte con alt le misure». Nel rapportare le esigenze cautelari riscontrate in concreto alla «specifica idoneità» della misura applicata, il giudice debba sempre dar conto della osservanza dei «criteri di scelta» stabiliti dall'art. 275 (retro, § 5), con particolare riguardo ai canoni della adeguatezza e della proporzionalità. Senza dimenticare, tra l'altro, che in sede di controllo successivo sulle ordinanze applicative di una misura cautelare, accanto all'ordinario strumento del riesame, si prevede anche la eventualità che le medesime ordinanze vengano immediatamente assoggettate ex art. 311 comma 2° a ricorso per cassazione (infra, § 24), con la conseguenza di rendere possibile un diretto sindacato di legittimità sulla loro motivazione. Tutti i requisiti indicate nell'art. 292 comma 2° sono stabiliti a pena di nullità (non così, invece quelli indicati nel comma 2-bis) e questa nullità, inopinatamente definita come rilevabile anche d'ufficio dal legislatore del 1995 (retro, cap. II, § 32), in assenza di altra specifica disposizione deve ritenersi, per il resto, assoggettata alle regole generali di deducibilità e di sanatoria ex artt. 181-183. Una ulteriore nullità risulta prevista, infine, nel nuovo comma 2-ter dell'art 292, con riferimento all'ipotesi dell'ordinanza che non contenga la valutazione degli elementi «a carico e a favore dell'imputato», questi ultimi individuabili come quelli «di cui all'art. 358, nonché all'art. 327-bis». 14. Gli adempimenti esecutivi e le garanzie difensive. Tra gli adempimenti diretti a dare esecuzione alle ordinanze recanti una misura cautela-re (per le quali è prescritta la immediata trasmissione agli organi competenti ex art. 92 disp. att.) emergono dall'art. 293 soprattutto quelli più strettamente funzionali a consentire l'esercizio della difesa. Nel 3° comma dell'art. 293 si prevede che tutte le suddette ordinanze, una volta notificate od eseguite, siano depositate in cancelleria, e del deposito sia notificato avviso al difensore. Insieme all'ordinanza cautelare deve essere depositata anche la richiesta del pubblico ministero, e con essa gli atti presentati da quest'ultimo a norma dell'art. 291 comma 1°. Mentre le ordinanze applicative della custodia cautelare vengono materialmente eseguite con la consegna all'imputato di copia del provvedi-mento e con il suo immediato trasferimento, se del caso manu militari (questo è il significato del riferimento alla «cattura» contenuto nell'art. 285 comma 1°), in un istituto di custodia a disposizione dell'autorità giudiziaria, le ordinanze applicative delle misure cautelari non custodiali sono 99
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi semplicemente _notificate all'imputato secondo i modi ordinari. Per quanto concerne, in particolare, le ordinanze relative alla custodia caute-lare viene inoltre espressamente stabilito — del resto in ottemperanza ad una specifica direttiva della delega (art. 2 n. 5) — che l'organo di polizia incaricato dell'esecuzione avverta l'imputato della facoltà di nominare un difensore di fiducia, e quindi ne informi immediatamente il difensore così nominato, ovvero quello designato d'ufficio ai sensi dell'art. 97. Circa la procedura da seguire nel caso in cui il destinatario della misura non venga rintracciato, l'art. 295 prevede la redazione del verbale di vane ricerche da parte del competente organo di polizia, e la successiva dichiarazione dello stato di latitanza dell'imputato, ad opera del giudice che tali ricerche abbia ritenuto esaurienti. Quanto alla disciplina della latitanza nell'art. 296 l'enunciazione della regola volta a circoscrivere l'operatività dei suoi effetti al solo «procedimento penale nel quale essa è stata dichiarata». La previsione di maggiore risalto, tuttavia, è quella che autorizza il giudice o il pubblico ministero ad utilizzare lo strumento della intercettazione di conversazioni o di comunicazioni telefoniche, nonché di altre forme di telecomunicazione, nei limiti degli artt. 266 e 267, anche allo scopo di «agevolare le ricerche del latitante» (art. 295 comma 3°). Può farsi luogo ex art. 295 comma 3-bis anche alla intercettazione di comunicazioni tra persone presenti, quando si tratti di latitanti in relazione ad uno dei delitti di criminalità mafiosa previsti dall'art. 51 comma 3-bis, ovvero ad uno dei gravi delitti di natura terroristica od eversiva previsti dall'art. 407 comma 2° lett. a n. 4; e, in questo caso, si deve ritenere, senza il limite previsto per le intercettazioni ambientali nel domicilio dall'art. 266 comma 2°, trattandosi di limite già derogato in via generale con riguardo ai procedimenti per delitti di criminalità organizzata (retro, cap. III, § 15). Allo stesso scopo, d'altro lato, si è stabilito che possa procedersi, anche ad iniziativa di ufficiali di polizia giudiziaria, alla perquisizione locale di interi edifici o di blocchi di edifice. L'autorità giudiziaria può, con decreto motivato, ritardare l'emissione, o disporre che sia ritardata l'esecuzione, di provvedimenti di cattura (oltreché di arresto o di seque- stro) quando ciò sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori, ovvero per l'individuazione o la cattura dei responsabili dei delitti concernenti sostanze stupefacenti previsti dagli artt. 73 e 74 dello stesso d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. Analoghe disposizioni risultano dettate dall'art. 7 comma 3° d.l. 15 gennaio 1991, n. 8 (convertito con 1. 15 marzo 1991, n. 82), nell'ambito dei procedimenti per il delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione, ed inoltre dall'art. 9 comma 7° l. 16 marzo 2006, n. 146, nell'ambito dei procedimenti per i delitti di terrorismo e di criminalità organizzata, nonché per gli altri gravi delitti indicati nei commi 1° e 6° del medesimo art. 9. Alla tematica degli adempimenti necessariamente successivi all'esecuzione della misura della custodia cautelare in carcere appartiene anche l'istituto dell'interrogatorio dell'indiziato. Interrogatorio che l'art. 294 comma l° (nella versione risultante dall'art. 2 d 1 22 febbraio 1999, n. 29, convertito con 1. 21 aprile 1999, n. 109) affida «fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento», al giudice che ha deciso sull'applicazione della misura cautelare – sempreché il medesimo giudice non vi abbia proceduto ex art. 391 comma 3° nel corso dell'udienza di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo – prescrivendone l'effettuazione «immediatamente e comunque non oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione della custodia», a meno che l'indiziato stesso sia assolutamente impedito. In virtù del nuovo comma 1-bis dell'art. 294 un analogo interrogatorio di garanzia è inoltre previsto nei confronti di qualunque persona sottoposta a «misura cautelare, sia coercitiva che interdittiva», diversa dalla custodia in carcere (nella versione originaria dell'art. 294 la medesima garanzia veniva estesa, invece, soltanto al caso degli arresti domiciliari), con l'ulteriore precisazione che il predetto adempimento debba venire assolto «non oltre dieci giorni dall'esecuzione del provvedimento o dalla sua no- tificazione». 15. L'interrogatorio della persona in stato di custodia. L’141-bis prevede l’obbligatorietà della documentazione integrale dell'interrogatorio stesso (quando si tratti di «persona in stato di detenzione»), mediante appositi strumenti di riproduzione fonografica o audiovisiva. Una prescrizione, questa, stabilita «a pena di inutilizzabilità» probatoria dei risultati dell'atto, con la conseguenza che — nel caso di sua inosservanza — l'avvenuto interrogatorio, se per il resto valido, dovrà ritenersi comunque 100
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi idoneo ad integrare tutte quelle fattispecie che lo configurano come presupposto necessario per il prodursi di determinati effetti. Quanto alla cornice soggettiva dell'interrogatorio in questione, che verrà «condotto dal giudice», essa è definita dal 4° comma dell'art. 294 col prevedere una facoltà di intervento del pubblico ministero ed un correlativo obbligo del difensore, ai quali verrà dato tempestivo avviso (a parte, in ogni caso, il diritto dei medesimi di prendere visione del relativo verba-le, ai sensi dell'art. 93 disp. att.). Circa il contenuto di garanzia dell'interrogatorio, dispone il 3° comma dell'art. 294 che il giudice debba valutare se «permangono» le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari richieste per l'assoggettamento a custodia dagli artt. 273, 274 e 275. Proprio perché si deve presumere che già prima dell'adozione della misura il giudice (di norma, il medesimo giudice) abbia necessariamente accertata la sussistenza di tali presupposti, il senso della disposizione non può essere se non quello di porre le pie messe per una nuova valutazione degli stessi, alla luce degli elementi che gli siano stati forniti dall'indiziato in sede di interrogatorio: a conferma, dunque, della natura eminentemente difensiva dell'atto, in quanto volto a consentire all'indiziato di fare presenti le circostanze adducibili a suo favore. Le Sezioni unite della Corte di cassazione ritengono tale interrogatorio viziato da nullità (e, quindi, ne sottolinea la inidoneità ad evitare l'effetto caducatorio previsto dall'art. 302, i cui si dirà tra breve) allorquando non sia stato preceduto dal deposito nella cancelleria del giudice, a norma dell'art. 293 comma 3°, dell'ordinanza cautelare e degli altri atti ivi indicati. Lo stesso art. 302 continua poi precisando che, una volta avvenuta la liberazione dell'indiziato, il medesimo potrà essere, di nuovo sottoposto a custodia cautelare, su richiesta del pubblico ministero, sempreché ne ricorrano i presupposti, soltanto dopo che sia stato interrogato in stato di libertà. L'art. 294 comma 6° stabilisce che «l'interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare da parte del pubblico ministero non può. precedere l'interrogatorio del giudice». In assenza di apprezzabili ragioni di segno garantistico, la regola della necessaria anteriorità dell'interrogatorio del giudice sembra potersi spie gare soltanto alla luce di un aprioristico atteggiamento legislativo di diligenza verso l'attività inquirente dell'organo dell'accusa. Poiché, d'altra parte, è innegabile che, in determinate situazioni di tu genia investigativa, il pubblico ministero possa avere necessità di interrogare al più presto la persona in custodia (senza, dunque, dover attendere i cinque giorni consentiti al giudice per l'espletamento del suo interrogatorio), il nuovo comma 1-ter dell'art. 294 stabilisce che, ove lo stesso pubblico ministero ne faccia istanza nel presentare la richiesta di custodia caute-lare ex art. 291, il giudice sia tenuto ad effettuare l'interrogatorio «entro il termine di quarantotto ore» dall'inizio della custodia. Non è azzardato immaginare, quindi, che in eventualità del gene-re i magistrati del pubblico ministero preferiranno ricorrere, appena se ne verifichino i presupposti, allo strumento del fermo di indiziati ex art. 384, a seguito del quale il pubblico ministero continua ad essere legittimato ad interrogare l'indiziato sottoposto a fermo (come pure la persona arrestata in flagranza, in virtù dell'art. 388). È da escludere, comunque, che nell'ipotesi dell'art. 294 comma 1-ter, qualora il giudice non riesca ad effettuare il suddetto interrogatorio entro il termine di quarantotto ore, così come richiestogli dal pubblico ministero, ne consegua la caducazione della custodia cautelare sancita dall'art. 302, dovendosi tale conseguenza ricondurre (in armonia con la ratio di garanzia per la persona detenuta, cui la disposizione si ispira) esclusivamente alla inosservanza del termine ordinario di cinque giorni «previsto dall'art. 294» comma 1°. 16. Il computo dei termini di durata delle misure. Dopo aver espresso a chiare lettere, nei primi due commi, il principio generale secondo cui gli effetti della custodia cautelare decorrono dal momento della cattura, dell'arresto o del fermo, mentre gli effetti delle altre misure — ivi compresi gli arresti domiciliari — decorrono dal momento del la notifica della relativa ordinanza, l'art. 297 si preoccupa di disciplinare l'ipotesi della pluralità di provvedimenti applicativi della medesima misura a carico del medesimo imputato. Cominciando dall'ipotesi più tradizionale, quando cioè i suddetti provvedimenti riguardino lo stesso fatto (ancorché «diversamente circostanziato o qualificato»), il nuovo 3" comma dell'art. 297 si dà carico di precisare che i termini decorrono dal giorno in cui è stato eseguito o notificato il primo provvedimento, ma sono commisurati in rapporto all'imputazione più grave tra quelle contestate con le diverse 101
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ordinanze. La normativa non tien conto della eventualità che, nel corso delle indagini, l'originaria imputazione sia stata modificata in melius, con ovvie possibili ripercussioni sui termini di durata della custodia e delle altre misure caulelari. Il presupposto è che le suddette ordinanze facciano riferimento a «fatti diversi», sotto una duplice condizione: quando tra tali fatti sussistano i rapporti di connessione descritti dall'art. 12 lett. b (caso del concorso formale di reati e del reato continuato) o dall'art. 12 lett. c (limitatamente al caso di reati «commessi per eseguire gli altri»), e purché si tratti di fatti «commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza». In ipotesi del genere, l'unica deroga alla regola della retrodatazione del dies a quo per il computo dei termini di durata della misura disposta con le ordinanze conseguenti alla prima è quella che si ricava dall'ultima parte del nuovo 3° comma dell'art. 297, stando al quale tale regola «non si applica» in rapporto alle ordinanze emesse «per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione» a norma del medesimo 3° comma. Ne consegue che, per l'operatività della regola in questione, e sufficiente che i «fatti diversi», contestati con le ordinanze ulteriori, applicative della medesima misura nei confronti dello stesso imputato, risultassero «desumibili dagli atti» nel momento del rinvio a giudizio per il fatto contestato con l'originaria ordinanza cautelare. Il proposito del legislatore di contrastare una certa deplorevole prassi giudiziaria (quella delle c.d. contestazioni «a catena»), molto spesso adottata in chiave elusiva dell'ordinaria disciplina dei termini delle misure cautelari. La Corte costituzionale ha sottolineato come la suddetta regola di retrodatazione del termine debba applicarsi anche al di fuori delle ipotesi legislativamente definite: in particolare, anche nell'ipotesi di misure cautelari relative a «fatti diversi non connessi», sempreché tuttavia, in quest'ultima eventualità, gli elementi posti a base della successiva ordinanza risultassero «già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza». Quanto all'ipotesi del cumulo tra un provvedimento cautelare ed un provvedimento di custodia per altro reato, ovvero di detenzione o di internamento a titolo definitivo, occorre fare riferimento al disposto dell'ultimo comma del medesimo art 297,l-a regola è quella per cui, anche in situazioni del genere, gli effetti della misura cautelare decorrono dal giorno della notifica della relativa ordinanza, ove si tratti di misura compatibile con lo stato di detenzione o di internamento, mentre nel caso contrario decorrono dalla cessazione di tale stato; ma la stessa disposizione si preoccupa, altresì, di stabilire in via assoluta che, agli effetti del computo dei termini massimi, la custodia cautelare «si considera compatibile con lo stato di detenzione per esecuzione di pena o di internamento per misura di sicurezza». Lo stesso deve, infine, ritenersi – sebbene la legge non lo dica in forma esplicita – nell'ipotesi di cumulo tra una misura cautelare detentiva ed un provvedimento di custodia già in atto a carico della medesima persona per un diverso fatto di reato (salvo restando, ovviamente, quanto si è precisato a proposito del cumulo dei provvedimenti di custo- dia per i «fatti diversi» contemplati dall'art. 297 comma 3°). In analogo ordine di idee l'art. 298 prevede poi – simmetricamente – che l'esecuzione di un ordine di carcerazione nei confronti di un imputato sottoposto ad una misura cautelare personale per un diverso reato determini la sospensione dell'esecuzione di quest'ultima, a meno che gli effetti di tale misura risultino compatibili con l'espiazione della pena. 17. I provvedimenti di revoca e di sostituzione. L'art. 299 riflette con chiarezza l'intento di riunire in un unico contesto normativo le diverse ipotesi di «revoca e sostituzione delle misure» riconducibili alla fenomenologia dei presupposti (li fatto e di diritto delle stesse. In questa cornice – già delineata con chiarezza dalla legge delega (art. 2 n. 59) – si inserisce, per l'appunto, la configurazione della revoca come fattispecie estintiva delle misure cautelari personali, destinata ad operare tutte le volte in cui (a seguito di una valutazione sulla sussistenza ex ante, o sulla permanenza ex posi) risultino carenti, per ciascuna di esse, le condizioni di applicabilità previste dall'art. 273, o da altre specifiche disposizioni, ovvero le esigenze cautelari previste dall'art. 274 (art. 299 comma 1°). E lo stesso vale, in armonia con i «criteri di scelta» enunciati nell'art. 275, per quanto concerne l'ipotesi in cui si accerti che le esigenze cautelari si sono attenuate. In eventualità del genere si prevede che il giudice, ubbidendo ai princìpi di adeguatezza e di 102
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi proporzionalità, debba sostituire la misura originaria con altra correlativamente meno grave, ovvero disporne la applicazione con modalità meno gravose, salvo ovviamente il limite risultante dal 3° comma del medesimo art. 275 (art. 299 comma 2°). E quando si tratti della sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari, una particolare disciplina autorizzativi è dettata nell'art. 97-bis disp. att., allo scopo di consentire all'imputato di «raggiungere» con i propri mezzi, e sia pure nell'osservanza delle prescrizioni eventualmente imposte dal giudice il «luogo dell'arresto individuato a norma dell'art. 284», sempreché non risulti necessario disporne «l'accompagnamento per salvaguardare comprovate esigenze processuali o di sicurezza». Quanto ai profili procedurali, si stabilisce che, durante le indagini preliminari il giudice debba provvedere in ordine alla revoca ed alla sostituzione delle misure, di regola, soltanto dietro richiesta del pubblico ministero o dell'imputato, ed entro cinque giorni dal deposito di tale richiesta. Tuttavia anche nel corso delle indagini preliminari si ammette che il giudice possa assumere ex officio l'iniziativa della revoca o della sostituzione delle misure suddette, quando risulti già investito del procedimento per l'esercizio di uno dei poteri appartenenti alla sua competenza funzionale: in particolare, come si è già rilevato (retro, § 15), quando assuma l'interrogatorio dell'indiziato in stato di custodia cautelare ex art. 294, o quando sia richiesto della proroga del termine per le indagini preliminari ex art. 406, ovvero quando proceda all'assunzione di un incidente pro- batorio ex artt. 392 e seguenti (art. 299 comma 3°). Il giudice deve sempre sentire il pubblico ministero. Il comma 3-ter dell'art. 299 dispone che che il giudice – dopo avere valutato gli elementi addotti a fondamento della richiesta di revoca o di sostituzione – prima di provvedere possa sempre procedere ad interrogatorio della persona sottoposta alla misura. Senonché tale interrogatorio diventa doveroso per il giudice, ove l'imputato Io abbia specificamente richiesto, quando l'istanza di revoca o di sostituzione della misura sia basata su «elementi nuovi o diversi. Le esigenze cautelari si sono accresciute rispetto a quelle individuate alla base della misura applicata, è previsto che il giudice, su richiesta del pubblico ministero, debba sempre, ricorrendone i presupposti, sostituire la misura originaria con altra più rigida, ovvero disporne l'applicazione con modalità più gravose (art. 299 comma 4°). Con riferimento a tutti i provvedimenti previsti dall'art. 299 è stabilito, infine, che il giudice – quando si trovi nell'impossibilità di decidere «allo stato degli atti» sulla richiesta di una parte – possa «in ogni stato e grado del procedimento» disporre anche d'ufficio, e prescindendo da particolari formalità, i necessari «accertamenti sulle condizioni di salute o su altre condizioni o qualità personali dell'imputato» (art. 299 comma 4-ter). Una particolare disciplina è dettata con riguardo alle ipotesi che si verificano quando la richiesta di revoca o di sostituzione della misura della custodia carceraria sia fondata sulle «condizioni di salute particolarmente gravi» previste dall'art. 275 comma 4bis (ovvero quando tali condizioni vengano segnalate dal servizio sanitario penitenziario, o risultino in altro modo al giudice). In ipotesi del genere, infatti, qualora il giudice non ritenga di accogliere tale richiesta sulla base degli atti prodotti, o comunque disponibili, a suo conforto, è prescritto (a seguito di una innovazione introdotta dalla legge del 1995) che debbano essere disposti «con immediatezza» gli accertamenti medici del caso, attraverso la nomina di un perito ad hoc. 18. Particolari fattispecie di estinzione automatica delle misure. A parte la già ricordata ipotesi di estinzione della custodia cautelare et art. 302 (retro, § 15), a causa dell'omesso interrogatorio dell'indiziato entro il termine previsto dall'art. 294, qui viene in evidenza anzitutto la prevista estinzione ipso iure di tutte le suddette misure in conseguenza della pronuncia di determinati provvedimenti, sulla base delle disposizioni emergenti dall'art. 300. Vi si stabilisce, anzitutto, nei commi 1° e 2°, la immediata perdita di efficacia delle misure applicate con riferimento ad un certo fatto allorquando, per lo stesso fatto e nei confronti della medesimi persona, venga disposta l'archiviazione, ovvero venga pronunciata una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento. Gli artt. 131-bis e 154-bis disp. att. dispongono che l'imputato detenuto, nei cui confronti sia stata pronunciata una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento, venga immediatamente posto in libertà. Laddove, invece, la sentenza sia stata di condanna, l'art. 300 commi 3° e 4° stabilisce - in evidente applicazione del principio di proporzionalità es art. 275 comma 2° – che le misure già in 103
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi atto perdano efficacia ogni qualvolta la pena irrogata venga dichiarata estinta, ovvero condizionamente sospesa; e, in analogo ordine di idee, che la custodia cautelare perda altresì efficacia quando la durata della custodia presofferta sia uguale o superiore all'entità della pena irrogata, indipendentemente dalla circostanza che contro la sentenza sia stata proposta impugnazione. In tutte queste ipotesi, come si diceva poco sopra, l'effetto estintivo si produce di diritto, sicché al giudice non resterà che adottare con ordinanza i provvedimenti necessari per far immediatamente cessare l'esecuzione delle misurte. Quando, poi, la cessazione della misura consegua ad una sentenza della corte di cassazione, si applica il disposto dell'art. 626. Per quanto riguarda, poi, la peculiare situazione dell'imputato prima destinatario di una sentenza di proscioglimento, o di non luogo a procedere, e successivamente condannato per il medesimo fatto, dispone l'ultimo comma dell'art. 300 - dando attuazione ultra litteram ad una specifica direttiva della legge delega (art. 2 n. 63) - che nei suoi confronti possano venire adottate una o più misure coercitive, soltanto quando ricorrano le esigenze cautelari previste dall'art. 274 comma 1° lett. b (fuga o concreto pericolo di fuga, essendo stata irrogata una pena superiore a due anni di reclusione), ovvero lett. c (concreto pericolo di commissione dei gravi delitti ivi indicati). Ad analogo meccanismo estintivo deve ricondursi, ancora, l'ipotesi di caducazione contemplata dall'art. 301, col prevedere la perdita di efficacia delle misure applicate per esigenze cautelari di natura probatoria, allorquando alla scadenza del termine fissato nel provvedimento applicativo, a norma dell'art. 292 comma 2° lett. d, non ne venga ordinata la rinnovazione. I nuovi commi 2-bis e 2-ter. dell'art. 301, dov'è previsto un particolare regime per quanto concerne la durala della misura della custodia cautelare in carcere, quando questa sia stata disposta per esigenze probatorie e, quindi, ne sia stata prefissata la «data di scadenza» a norma dell'art. 292 comma 2° lett. d (retro, § 13). La disciplina ordinaria dettata dall'art. 301 comma 2-bis è nel senso che, per tutte le altre ipotesi, la custodia carceraria motivata da esigenze probatorie non possa avere «durata superiore a trenta giorni». L'art. 301 gomma 2-ter, dov'è prevista la possibilità di una proroga del suddetto termine (non, naturalmente, della «misura», come con scarsa proprietà si esprime il testo legislativo), ad opera del giudice, dietro richiesta del pubblico ministero e previo interrogatorio dell'imputato, sulla base di un'ordinanza che dovrà valutare «le ragioni che hanno impedito il compimento delle indagini per le cui esigenze la misura era stata disposta». Attraverso questa procedura il termine della misura inizialmente stabilito potrà essere prorogato «per non più di due volte» e, comunque, entro «il limite complessivo di novanta giorni», Nulla esclude, tuttavia, per quanto si desume dall'intero contesto del-l'odierno art. 301, che, alla scadenza di questo termine (cui, altrimenti, dovrebbe conseguire la immediata caducazione della misura già prolungatasi, al massimo, fino al novantesimo giorno), il pubblico ministero possa chiedere, ed il giudice possa disporre, la rinnovazione della custodia in carcere nei confronti dello stesso imputato, e sempre per esigenze di natura probatoria (anche riconducibili, se del caso, a quelle per le quali era stata disposta la misura da rinnovarsi). Naturalmente tale rinnovazione dovrà essere disposta mediante la pronuncia di un provvedimento idoneo a fungere da nuovo titolo di custodia, in conformità a quanto previsto in via generale dall'art. 301 commi 1° e 2°, e nell'ovvio rispetto dei limiti legali di durata sanciti dal codice per le ipotesi in discorso. 19. I termini di durata massima della custodia cautelare. L'art. 303 individua tutte le varie ipotesi in cui si realizza il fenomeno della caducazione della misura custodiale per decorso dei termini massimi della stessa (salva l'eventualità della proroga di quei termini, nei casi delineati dall'art. 305, e salvi altresì i meccanismi di «neutralizzazione» e di sospensione rispettivamente disciplinati negli artt. 297 comma 4° e 304). Nel 1° comma dell'art. 303 è stata prevista una serie di termini «auto-nomi» di durata massima della custodia cautelare in relazione ai diversi stati o gradi del procedimento, e con riferimento a ciascuna di tali fasi i suddetti termini «intermedi» sono stati quantitativamente differenzia-li: ora in funzione della gravità dell'imputazione, ora in funzione della pena applicata in concreto quando vi sia già stata sentenza di condanna. Più precisamente, ai sensi dell'art. 303 comma 1°, per quanto riguarda la fase preliminare, la custodia è destinata a perdere efficacia allorché, dall'inizio della sua esecuzione, e senza che sia stato emesso il decreto 104
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi che dispone il giudizio o l'ordinanza di giudizio abbreviato e art. 438 (ovvero senza che, nel frattempo, sia stata pronunciata la sentenza di applicazione della pena su richiesta), siano decorsi i seguenti termini: a) tre mesi, quando si procede er un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei anni; b) sei mesi, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione superiore nel massimo a sei anni; c) un anno, quando si procede perun_delitto per il quale è stabilita la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a venti anni, oppure per uno dei delitti indicati nell'art. 407 comma 2° lett. a (sempreché per questi ultimi sia prevista la pena del-la reclusione superiore nel massimo a sei anni). Per quanto riguarda la fase del giudizio di primo grado, secondo il rito ordinario, la custodia è destinata a perdere efficacia allorché dal provvedimento che dispone il giudizio (o dalla sopravvenuta esecuzione della custodia stessa), e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna di primo grado, la sua durata abbia superato il termine di sei mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei anni; ovvero il termine di un anno, quando si procede per un delitto per il quale risulta stabilita la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni, od ancora il termine di un anno e sei mesi quando si procede per un delitto per il quale risulta stabilita la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a venti anni. Occorre aggiungere, peraltro, che qualora si proceda per uno dei delitti di cui all'art. 407 comma 2° lett. a i termini appena menzionati «sono aumentati fino a sei mesi», con la precisazione che quest'ultimo termine dev'essere imputato al termine previsto per la fase precedente (ove non completamente utilizzato), ovvero ai termini previsti per le fasi successive alla sentenza di condanna in appello, che saranno perciò corri- spondentemente ridotti. Per quanto riguarda, infine, la fase del giudizio abbreviato, la custodia è destinata a perdere efficacia allorché dall'ordinanza con cui sia stato disposto tale giudizio (o dalla sopravvenuta esecuzione della custodia stessa), e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna ai sensi dell'art. 442, la sua durata abbia superato il termine di tre mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei anni; ovvero il termine di sei mesi, quando si procede per un delitto per il quale risulta stabilita la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni; od ancora il termine di nove mesi, quando si procede per un delitto per il quale risulta stabilita la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a venti anni. Il criterio è diverso, invece, relativamente alle ulteriori fasi di giudizio, dal momento che, rispetto ad esse, la definizione dei termini massimi intermedi è stata operata facendo riferimento non più alla pena legislativamente prevista per il delitto di cui all'imputazione, bensì alla pena concretamente irrogata in sede di condanna. Così, per quanto riguarda la fase del giudizio di secondo grado, la custodia cautelare è destinata a perdere efficacia allorché dalla pronuncia della sentenza di condanna in primo grado (o dalla sopravvenuta esecuzione della custodia stessa), e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna in appello, sia decorso il termine di nove mesi, se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a tre anni; ovvero il termine di un anno, se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a dieci anni; od ancora il termine di un anno e sei mesi se vi è stata condanna alla pena dell'ergastolo o del la reclusione superiore a dieci anni. La stessa disciplina si applica, inoltre, nelle fasi di giudizio successive alla pronuncia della sentenza di condanna in grado di appello, e finché la condanna non sia diventata irrevocabile, salva però una importante precisazione, nella quale si riflette un palese (ancorché non irragionevole, date le premesse) affievolimento della presunzione costituzionale di non colpevolezza dell'imputato. In particolare, quando vi sia già stata condanna anche in primo grado (per lo stesso fatto storico, si deve ritenere, secondo la logica della «doppia conforme»), ovvero quando l'impugnazione sia stata proposta esclusivamente dal pubblico ministero, si stabilisce che non debba più farsi riferimento ai termini intermedi di fase, ma che si applichi soltanto» la disposizione dell'art. 303 comma 4°, concernente i termini di durala complessiva della custodia cautelare. Nell'eventualità di regresso del procedimento ad una diversa fase, o di rinvio dinanzi ad un diverso giudice, a partire dalla data del correlativo provvedimento (ovvero dalla sopravvenuta esecuzione della misura di custodia), riprendono a decorrere ex novo i termini stabiliti con riguardo a ciascuno stato e grado del procedimento. E proprio in relazione alla disciplina così integrata si spiega altresì la 105
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi successiva previsione di un termine massimo di «durata complessiva» della custodia – da legger- si anche con riferimento al disposto degli artt. 303 comma 3° e 307 comma 3° (infra, § 21) – che il 4° comma dell'art. 303 individua a tre diversi livelli, così definiti a seconda della gravita dell'imputazione, sulla base della seguente scansione: due anni, quando si procede per un delitto per il qua-le la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei anni; al di fuori di questi casi, quattro anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni; ed infine sei anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a venti anni ovvero l'ergastolo. Quelli individuati dall'art. 303 comma 4° sono limiti che, nella sistematica del codice, risultano di regola non suscettibili di superamento. 20. Proroga e sospensione dei termini massimi di custodia. Nell'ambito delle deroghe all'ordinaria disciplina dei termini di durata massima della custodia cautelare il codice annovera esplicitamente (oltre a quella appena ricordata, con riferimento al 4° comma dell'art. 297) gli istituti della sospensione e della proroga di quei termini, entrambi riconducibili alle direttive della legge delega (art. 2 n. 61). Quanto alla disciplina della proroga, se si prescinde dall'ipotesi peculiare connessa ex art. 305 comma 1° al compimento di una perizia psichiatrica (ipotesi verificabile «in ogni stato e grado del procedimento», e con riguardo al periodo di tempo «assegnato per l'espletamento della perizia»), l'art. 305 comma 2° ne circoscrive l'operatività alla sola fase delle indagini preliminari. I termini di custodia prossimi a scadere in tale fase possano venire prorogati soltanto in presenza di «gravi esigenze cautelari», le quali, rapportate ad «accertamenti particolarmente complessi», ovvero a nuove indagini disposte ai sensi dell'art. 415- bis comma 4°, rendano «indispensabile» la prosecuzione della custodia. La competenza a provvedere sulla richiesta (con ordinanza, appellabile ai sensi dell'art. 310) è attribuita al giudice per le indagini preliminari. Il quale, dopo avere sentito il pubblico ministero ed il difensore dell'indiziato nell'ambito di un «contraddittorio semplificato ma effettivo» ove ne ricorrano i presupposti potrà concedere una proroga, ed anche rinnovarla «una sola volta», fino al limite rappresentato dalla metà dei termini massimi di custodia previsti per la fase delle indagini preliminari. L'art. 304 configura la sospensione dei termini di durata della custodia cautelare (secondo la nostra tradizione legislativa, peraltro confortata dalla formula impiegata dal legislatore delegante) come fenomeno idoneo a determinare, in certi casi, anche il superamento dei termini fissati dall'art. 303 comma 4° per la durata complessiva della custodia cautelare. A parte questa precisazione, gli interrogativi di maggiore risalto investono la definizione delle fattispecie di sospensione dei termini di custodia previsti dall'art. 303, che l'art. 304 comma. Con riguardo, da un lato, come risulta dalla lett. a, alle ipotesi di sospensione o di rinvio del dibattimento per impedimento dell'imputato o del suo difensore, ovvero dietro richiesta dei medesimi dall'altro, come risulta dalla lett. b, alle ipotesi di sospensione o rinvio del dibattimento a causa della mancata presentazione, dell'allontanamento o della mancata partecipazione di uno o più difensori, qualora ne rimangano privi di assistenza uno o più imputati. Come risulta dalla let. C quella la sospensione dei termini di custodia durante «la pendenza dei termini previsti dall'art. 544 commi 2 e 3» per la redazione differita dei motivi della sentenza (infra, cap VII, § 21). Analogamente, infine, i termini di custodia devono essere altresì sospesi quando le situazioni appena descritte si verifichino nell'ambito del giudizio abbreviato, come risulta dalla lett. c-bis. L'operatività dell'istituto della sospensione dei termini di custodia è stata allargata anche alla fase della udienza preliminare. Le ipotesi di sospensione previste dal medesimo art. 304 comma lett. a e b (anche se «riferite al giudizio abbreviato», com'è stato da ultimo precisato) e comma 4° (tutte riguardanti vicende soggettive riconducibili a singoli imputati) «non si applicano», all'interno del processo cumulativo, nei confronti dei coimputati cui le stesse «non si riferiscono», sempreché questi ultimi chiedano che nei loro confronti si proceda «previa separazione dei processi». Nelle ipotesi di particolare complessità dei dibattimenti o dei giudizi abbreviati relativi ai più gravi delitti, ivi compresi tutti quelli tipici della criminalità organizzata (ci si riferisce a tutti i delitti peri quali l'art. 407 comma 2° lett. a ammette l'allungamento fino a due anni della durata massima delle indagini preliminari), il regime della sospensione ex art. 106
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 304 possa venire esteso anche ai periodi di tempo, cioè all'intero arco temporale, in cui «sono tenute le udienze o si delibera la sentenza» nella fase del giudizio. Si tratta, per intenderci, di quegli stessi periodi rispetto ai quali l'art. 297 comma 4° prevede invece, di regola - prescindendo dalla natura del dibattimento, e senza esigere alcun adempimento procedurale (retro, § 19) -soltanto il meccanismo della neutralizzazione automatica dei giorni corrispondenti, cioè dei soli giorni di fatto impiegati per tali attività, ai fini del computo dei termini «intermedi». Quando sussistano i presupposti definiti dal 2° comma dell'art. 304, si desume dal successivo 3° comma che la sospensione dei termini di custodia non potrà venire disposta dal giudice ex officio, ma unicamente dietro richiesta del pubblico ministero, e sempre con ordinanza appellabile ex art. 310. Per conseguenza, qualora manchi tale richiesta, o comunque non venga pronunciato il suddetto provvedimento sospensivo, anche nelle situazioni descritte dall'art. 304 comma 2° si verificherà in ogni caso ex lege almeno il menzionato effetto di «congelamento» del decorso dei termini di custodia, nei modi e nei limiti sanciti dall'art. 297 comma 4°. Avendo riguardo alla durata della custodia nelle diverse fasi del procedimento, si stabilisce che — anche nelle ipotesi di sospensione dei termini — tale durata non possa in ogni caso superare il doppio dei termini «intermedi» di fase sanciti dall'art. 303 commi 1°, 2° e 3°, senza comunque tener conto dell'ulteriore termine previsto dall'art. 303 comma 1° lett. b n. 3-bis. Dall'altro, invece, avendo riguardo alla durata complessiva della custodia, si stabilisce che — sempre nelle medesime ipotesi, ed ovviamente presupponendo l'osservanza del limite relativo ai termini di fase — tale durata non possa comunque superare i termini sanciti dall'art. 303 comma 4° «aumentati della metà», ovvero, quando in concreto risulti più favorevole, il tradizionale limite commisurato ai «due terzi del massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato o ritenuto in sentenza». Si è ottenuto il risultato di ridurre di molto, rispetto al passato, il «tetto massimo» di potenziale prolungamento della durata della custodia cautelare, in conseguenza del verificarsi di una delle fattispecie sospensive descritte dall'art. 304, con evidenti pericoli di scarcerazioni automatiche. Ed è questa una situazione che risulta particolarmente critica nei casi di regresso del procedimento o di rinvio ad altro giudice rispetto ai quali l'originaria previsione della causa interruttiva del termine intermedio ex art. 303 comma 2° è stata fortemente ridimensionata, se non vanificata, da una recente sentenza costituzionale: per effetto di tale sentenza, infatti, l'intera durata della custodia cautelare presofferta (nelle fasi o nei gradi diversi antecedenti la regressione o il rinvio) dev'essere comulativamente computata ai fini del- l'individuazione del «tetto massimo» di fase di cui all'art. 304 comma 6° (pari al doppio del termine previsto per la «nuova» fase). L'unica deroga alla nuova disciplina dei termini, qual è fissata nel 6° comma dell'art. 304, si ricava dal successivo 7° comma, dov'è previsto che dei «periodi di sospensione» di cui all'art. 304 comma 1° lett. b si tenga conto so-lo nel computo riguardante il limite relativo alla durata complessiva della custodia, e non anche in quello riguardante il limite relativo alle diverse fasi del procedimento, operandosi così, rispetto a quest'ultimo computo, una sorta di «neutralizzazione» dei suddetti «periodi». E poiché alle ipotesi di sospensione, cui si riferisce quest'ultima previsione derogatoria, sono riconducibili tutte quelle provocate dal fenomeno della astensione collettiva dei difensori dalle udienze, è lecito ritenere che attraverso la disposizione in esame il legislatore abbia inteso porre una sorta di freno (non si sa ancora quanto adeguato) al rischio di un uso pretestuoso dello strumento dello «sciopero degli avvocati». La Corte di cassazione ha affermato l'importante principio per cui l'art. 159 comma 1 ° c.p. dev'essere interpretato «nel senso che la sospensione o il rinvio del procedimento o del dibattimento hanno effetti sospensivi della prescrizione, anche se l'imputato non è detenuto, in ogni caso in cui siano disposti per impedimento dell'imputato o del suo difensore ovvero su loro richiesta, salvo quando siano disposti per esigenze di acquisizione della prova o in seguito al riconoscimento di un termine a difesa». 21. I provvedimenti adottabili nei confronti dell'imputato scarcerato per decorrenza dei termini. L'art. 307 detta un'autonoma disciplina circa i provvedimenti adottabili nei confronti dell'imputato «scarcerato» (rectius, liberato) per decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare, nella particolare ipotesi che a carico di tale imputato il giudice debba disporre le altre misure cautelari di cui ricorrano i presupposti (con esclusione, 107
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ovviamente, degli arresti domiciliari, attesa la loro equiparazione alla custodia). Permane che la custodia cautelare debba essere tutta via rinnovata – ove essa risulti necessaria alla stregua dei criteri di adeguatezza e di proporzionalità sanciti dall'art. 275 – allorquando si verifichino due situazioni di specifica rilevanza cautelare: l'ipotesi dell'imputato scarcerato che abbia dolosamente trasgredito alle prescrizioni inerenti ad una delle misure cautelari applicategli in luogo della custodia; l'ipotesi della sopravvenienza a carico del suddetto imputato di una sentenza di condanna di primo o di secondo grado (qualora il medesimo si sia dato alla fuga, ovvero si accerti un concreto pericolo di fuga, nei casi previsti dall'art. 274 comma 1° lett. b. Da notare che, con riferimento a simili ipotesi di ripristino della custodia, l'art. 307 comma 3" si preoccupa di dettare la regola della decorrenza ex novo dei termini relativi alla fase in cui il procedimento si trova (salvo restando il computo della custodia anteriormente subita ai fini del termine di durata complessiva previsto dall'art. 303 comma 4°), e la stessa regola risulta opportunamente sancita dall'art. 303 comma 3° anche con riguardo al caso dell'imputato sottrattosi mediante evasione all'esecuzione della custodia cautelare. Quanto alla situazione dell'imputato scarcerato che, trasgredendo alle prescrizioni della misura cautelare applicatagli in via sostitutiva, ovvero quando ricorra l'ipotesi prevista dal 2° comma lett. b, stia per darsi alla fuga, l'art. 307 comma 4° prevede – per rendere possibile nei suoi con-fronti un intervento coercitivo più immediato – che ufficiali ed \agenti di polizia possano procedere al suo fermo. In proposito viene dettata, inoltre, una particolare normativa per la comunicazione del provvedimento al procuratore della Repubblica presso il tribunale del luogo, al più tardi entro ventiquattro ore. 22. I termini di durata massima delle misure cautelari non custodiale. L'art. 308 opera una distinzione di fondo a seconda che si tratti di misure coercitive ovvero di misure interdittive. Il 1° comma dell'art. 308, con lo stabilire la perdita di efficacia delle misure coercitive diverse dalla custodia cautelare (oltreché dagli arresti domiciliari, ad essa equiparati), a seguito del decorso di un periodo di tempo pari al doppio dei termini previsti dall'art. 303 in rapporto alla custodia. Al contrario, per quanto concerne la durata delle misure interdittive il 2" comma dell'art. 308 fissa in via generale il termine di due mesi, scaduto il quale si prevede che le medesime perdano efficacia, con l'unica eccezione rappresentata dalla possibilità di rinnovazione delle misure disposte pei esigenze probatorie. Si tratta, probabilmente, di un termine troppo rigido, nella sua brevità, per quelle misure interdittive. Ad una simile preoccupazione viene incontro, sia pure soltanto in parte il 3° comma dell'art. 308, enunciando con chiarezza il principio secondo cui la sopravvenuta estinzione delle misure in discorso non può recare pregiudizio all'esercizio dei poteri attributi ex lege al giudice penale o ad altre autorità in materia di pene accessorie, ovvero di misure interdittive di diversa natura. 23. Il procedimento di riesame dei provvedimenti coercitivi dinanzi al tribunale. Alla tematica dei rimedi contro i provvedimenti applicativi delle miusure cautelari (o di alcune di esse) sono anzitutto riconducibili i vari istituti appartenenti alla sfera delle impugnazioni. E per tutti questi mezzi deve ovviamente richiamarsi il principio generale fissato nell'art. 588 comma 2°, per cui le impugnazioni contro i provvedimenti in materia di libertà personale «non hanno in alcun caso effetto sospensivo». In aderenza all'indicazione appena ricordata della delega, lo strumento del riesame nel merito è configurato dall'art. 309 come utilizzabile esclusivamente avverso le ordinanze che abbiano disposto una misura coercitiva, salvo che si tratti di ordinanze emesse dietro appello proposto dal pubblico ministero ai sensi del successivo art. 310. Ricalcando la fisionomia impressa all'istituto dal legislatore del 1982, fin dalla sua prima introduzione nel nostro ordinamento, l'art. 309 attribuisce la titolarità del diritto al riesame soltanto all'imputato, accanto al quale risulta esplicitamente menzionato anche il difensore, salva la previsione per l'uno o per l'altro di un diverso regime di decorrenza del termine di dieci giorni fissato per la proposizione della relativa richiesta (a pena di decadenza, com'è precisato per tutte le impugnazioni in materia di misure cautelari dall'art. 99 disp. att., attraverso il richiamo al disposto dell'art. 585 comma 5°), a norma dei primi tre commi del medesimo art. 309. In forza del successivo comma 3-bis viene, tuttavia, precisato che dal computo del suddetto termine devono escludersi i 108
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi giorni per i quali sia stato disposto ex art. 104 comma 3° il differimento del colloquio tra il difensore e l'imputato detenuto, a dimostrazione dell'importanza attribuita dal legislatore a tale colloquio, in vista della scelta della strategia difensiva di fronte al provvedimento di custodia. Mentre la competenza a decidere sulla richiesta di riesame risulta individuata non più su base provinciale (secondo il testo originario della noi ma), bensì con riferimento al tribunale «in composizione collegiale» del capoluogo del distretto di corte d'appello. La medesima richiesta, per intuibili ragioni di speditezza processuale, debba venire direttamente pro-posta alla cancelleria di quel tribunale, nell'osservanza delle forme stabilite dagli artt. 582 e 583. A seguito dell'«immediato avviso» proveniente dal presidente del tribunale, l'autorità giudiziaria procedente – quindi, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico mini- stero – dovrà trasmettere al medesimo tribunale gli atti correlativi «entro il giorno successivo» a quello dell'avviso, e «comunque non oltre il quinto giorno». Al riguardo occorre sottolineare come quest'ultimo termine de ve ritenersi decorrente dal giorno stesso della presentazione della richiesta di riesame insieme a questi atti (corrispondenti a quelli già dedepositati a disposizione del difensore ex art. 293 comma 3°) dovranno veni re altresì trasmessi al tribunale «tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini». Quanto al contenuto della richiesta di riesame, l'art. 309 comma 6° prevede che essa possa – non che debba – recare contestualmente l'enunciazione dei motivi, riconoscendo peraltro, nel contempo, al proponente la facoltà di enunciare nuovi motivi dinanzi al tribunale competente per il riesame, purché ne venga dato atto a verbale prima dell'inizio della discussione. E, tra questi motivi, che potranno riguardare anzitutto i presupposti della misura coercitiva adottata, sia sotto ilprofilo del furcus. commissi delicti (art 273), sia sotto il profilo del periculum libertatis (art. 274), devono ritenersi sempre compresi anche quelli diretti a contestare la sussistenza dei «gravi indizi di colpevolezza». La caratteristica di rapidità coessenziale al procedimento di riesame emerge dall'art. 309 commi 8° e 9°, la dove si prescrive che il tribunale emetta la sua decisione nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti trasmessigli a norma del 5° comma. Il procedimento di riesame dovrebbe di regola sempre concludersi, al più tardi, nell'arco di quindici giorni da quello in cui la richiesta sia pervenuta alla cancelleria del tribunale competente (20). no ritenersi sempre compresi. In forza del richiamo alle forme previste dall'art. 127 (retro, cap. II, § 9), i soggetti destinatari del predetto avviso hanno diritto di essere sentiti, se compaiono in udienza, di fronte al tribunale investito della richiesta di riesame. Tuttavia per l'imputato detenuto o internato in un luogo posto fuori della circoscrizione del tribunale si stabilisce che, prima dell'udienza, il medesimo debba bensì essere sentito, dietro sua richiesta, ma - almeno di regola - solamente dal magistrato di sorveglianza del luogo. L'esigenza del rispetto del termine di dieci giorni fissato per la decisione sulla richiesta di riesame è, infine, ulteriormente, sottolineata dal 10° comma dell'art. 309, attraverso la tradizionale previsione per cui la misura coercitiva disposta con l'ordinanza assoggettata a riesame deve ritenersi immediatamente caducata. Ed è que- sta, senza dubbio, una ulteriore fattispecie di estinzione automatica delle misure coercitive, da aggiungersi a quelle previste negli artt. 300-308. Quanto al criterio di individuazione della scadenza del suddetto termine deve farsi riferimento alla data di deliberazione del provvedimento da parte del tribunale del riesame, attestata dal deposito in cancelleria del dispositivo e della corrispondente documentazione. L'art. 309 comma 9° definisce anzitutto con maggiore chiarezza rispetto alla disciplina anteriore la tipologia dei provvedimenti adottabili dal tribunale stesso (declaratoria di inanamissibilità della richiesta; annullamento, riforma o conferma dell'ordinanza sottoposta a riesame, cui si dovrà aggiungere, non ostante l'apparente dimenticanza, anche l'ipotesi della revoca). L'ordinanza impugnata potrà venire annullata, ovvero riformata in senso favorevole all'imputato (ad esempio mediante la sostituzione della misura originariamente disposta con una meno grave), anche per motivi diversi da quelli enunciati nella richiesta, o successivamente ad essa. D'altro lato la medesima ordinanza potrà venire confermata (non, invece, riformata in peius), anche sulla base di ragioni diverse da quelle indicate nella sua motivazione. Una sentenza costituzionale, per molti aspetti discutibile, ha notevolmente allargato l'ambito dei poteri di cognizione del tribunale, in sede di riesame, per quanto riguarda il versante del fumus commissi delicti, riconoscendo al medesimo tribunale la possibilità di valutare la sussistenza (o, meglio, la permanenza) dei «gravi indizi di colpevolezza» anche quando, a 109
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi carico dell'imputato, sia già stato emesso il decreto che dispone il giudizio ex art. 429. Nell'art. 425 comma 3° un nuovo criterio decisorio, stabilendo che la sentenza di non luogo a procedere debba venire pronunciata «anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti» o «contraddittori» (in fra, cap. V, § 43). 24. La disciplina dell'appello e del ricorso per cassazione in materia di misure cautelari personali. Definendo l'area di operatività dell'appello attraverso la sua qualificazione come mezzo di impugnazione utilizzabile «contro le ordinanze in materia di misure cautelari personali», ma «fuori dei casi previsti dall'art. 309 comma 1°», l'art. 310 ne delinea chiaramente la fisionomia di strumento residuale rispetto all'ambito oggettivo e soggettivo tipico della richiesta di riesame. In particolare, la cerchia dei provvedimenti suscettibili di appello è individuata con riferimento a tutte le ordinanze in materia di misure cautelari personali (sia coercitive, sia interdittive), diverse da quelle assoggettabili a riesame, mentre la titolarità del relativo potere viene riconosciuta all'imputato, al suo difensore, ed al pubblico ministero: riguardo al quale ultimo si tratterà, ovviamente, del l'unica possibilità di impugnazione nel merito, essendogli precluso lo strumento del riesame. Quanto ai profili procedurali, per quel che riguarda la proposizione dell'appello viene esplicitamente fatto rinvio alle corrispondenti disposizioni dettate in tema di riesame, salva restando la necessità della contestuale enunciazione dei motivi. Viene altresì richiamata la disposizione attributiva della competenza (anche quale organo d'appello) al tribunale del capoluogo del distretto in cui risiede il giudice che abbia emesso l'ordinanza appellata, stabilendosi inoltre elle quel tribunale decida, seguendo il rito camerale previsto dall'art. 127, entro venti giorni dalla ricezione della suddetta ordinanza. Per il resto, deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina generale dell'appello, in quanto non risulti diversamente disposto, a cominciare dalla regola dell'effetto limitatamente devolutivo. Ne deriva, pertanto, che il tribunale investito ai sensi dell'art. 310 vedrà circoscritta la sua cognizione (contrariamente a quanto accade in sede di riesame) esclusivamente ai punti dell'ordinanza appellata cui si riferiscano i motivi tempestivamente proposti. Quando poi il tribunale, accogliendo l'appello del pubblico ministero, abbia disposto una misura cautelare a carico dell'imputato, stabilisce l'art. 310 comma 3° – in ossequio al principio del favor libertatis che l'esecuzione di tale decisione rimanga sospesa, finché la medesima non sia diventata definitiva. Nel disciplinare contestualmente il ricorso per cassazione avverso le ordinanze emesse dal tribunale a seguito di riesame ex art. 309, ovvero a seguito di appello ex art 310, l’art. 311 comma 1° riconosce la relativa titolarità all'imputato, al suo difensore, ed al pubblico ministero (si tratterà, in mancanza di diversa indicazione, del pubblico ministero presso il tribunale), stabilendo che il ricorso debba venire proposto entro dieci giorni dalla notificazione o, rispettivamente, dalla comunicazione dell'avviso di deposito del provvedimento. Tuttavia il 2° comma del medesimo art. 311, introducendo un istituto soltanto da poco «anticipato» all'interno della previgente normativa (art. 23 1. 5 agosto 1988, n. 330), configura la possibile proposizione di un ricorso omisso medio (si veda, al riguardo, la disposizione generale dell'art. 569), là dove autorizza l'imputato ed il suo difensore a ricorrere in cassazione per violazione di legge «direttamente» contro le ordinanze applicative di una misura coercitiva, cioè prescindendo dalla previa richiesta di riesame. La proposizione del ricorso rende di per sé inammissibile quest'ultima richiesta, quantunque eventualmente già presentata. Nell'uno e nell'altro caso di tratta di un ricorso caratterizzato da ritmi temporali piuttosto serrati. Come risulta non solo dalla disciplina della sua presentazione presso la cancelleria del giudice a quo, e dal conseguente meccanismo di trasmissione degli atti (di quelli, si deve ritenere, su cui si sia fondata l'ordinanza impugnata) alla corte di cassazione, da parte dell'autorità giudiziaria procedente («entro il giorno successivo» al l'immediato avviso), bensì anche dalla previsione che impone alla stessa corte di decidere entro trenta giorni dalla ricezione di tali atti, osservando la procedura in camera di consiglio di cui all'art 127 (art. 311 comma 5°), salva per il resto la disciplina generale del ricorso per cassazione. Con riferimento ad entrambe le ipotesi di ricorso si stabilisce specificamente, infine, che i motivi debbano venire enunciati contestualmente al ricorso, riconoscendosi peraltro al ricorrente la facoltà di enunciare nuovi motivi dinanzi alla corte di cassazione, prima dell'inizio della discussione. 110
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25. L'applicazione provvisoria di misure di sicurezza. Quanto alle condizioni di applicabilità provvisoria delle misure in questione (individuate dall'art. 206 c.p. nel ricovero in un riformatorio, ovvero_ in un ospedale psichiatrico giudiziario, ovvero in una casa di cura o di custodia), stabilisce lo stesso art. 312 che esse possano venire disposte dal giudice procedente, in qualunque stato e grado del procedimento, e sempre su richiesta del pubblico ministero, sulla base anzitutto di un presupposto riconducibile all'area del fumus commissi delicti. Occorre, cioè, che sia accertata la sussistenza a carico dell'imputato di «gravi indizi di commissione del fatto», e sia contemporaneamente esclusa la ricorrenza di una delle cause di non punibilità o di estinzione previste dall'art. 273 comma 2° quali «condizioni» negative delle misure cautelari personali. In secondo luogo si richiede altresì che il giudice accerti in concreto la sussistenza dalla «pericolosità sociale» del soggetto contro cui si sta procedendo, in quanto risulti rientrare nell'ambito dei soggetti ai quali testualmente si riferisce l'art. 206 c.p. Tali sono, a parte il minorenne (per il quale dovrà provvedere il competente giudice minorile), l'infermo di mente, o l'ubriaco abituale, ovvero la persona dedita all'uso di sostanze stupefacenti, o in stato di cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti. Si desume dall'art. 313 comma 1° che la pronuncia del provvedimento applicativo della misura di sicurezza (destinato ad assumere le forme dell'ordinanza, a norma dell'art. 292) dovrà, di regola, essere preceduta dall'interrogatorio dell'imputato, ove ciò non sia possibile, l'indiziato sottoposto in via provvisoria alla misura di sicurezza dovrà essere interrogato dal giudice per le indagini preliminari non oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione della stessa. Tipica causa estintiva di queste ultime misure è, invece, quella già evidenziata dall'art. 206 comma 2° c.p., col prevedere la revoca delle stesse allorquando le persone ad esse sottoposte «non siano più socialmente pericolose». Allo scopo di dare concretezza a questa previsione l'art. 313 comma 2° impone al giudice di procedere anche d'ufficio (oltreché, naturalmente, su richiesta di parte) ad una sorta di periodico riesame circa la «pericolosità sociale» dell'imputato assoggettato a misura di sicurezza, prescrivendogli -nuovi accertamenti» sul punto nei termini fissati dall'art. 72: dunque, al più tardi, allo scadere del sesto mese dalla pronuncia dell'ordinanza (od anche prima, quando se ne ravvisi la necessità), ed analogamente ad ogni successiva scadenza semestrale. E questo vale, tra l'altro, anche nella particolare ipotesi che si verifica ex art. 300 comma 2° quando, trovandosi già l'imputato in stato di custodia cautelare — ed essendo stata pronunciata nei suoi confronti una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere per difetto di imputabilità, accompagnata dal ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario - a seguito dell'estinzione dello status custodiae per effetto di tale sentenza il giudice abbia applicato al medesimo imputato la suddetta misura. di sicurezza in via provvisoria ai sensi dell'art. 312 (retro, § 18). Per il resto, dispone il 3° comma dell'art. 313 che, ai fini delle impugnazioni dei relativi provvedimenti, le misure di sicurezza provvisoriamente applicate vengano equiparate alla custodia cautelare. Si stabilisce, inoltre,quasi a completamento della tendenziale equiparazione di disciplina tra le misure in questione e la a custodia cautelare, che anche nei riguardi delle prime debbono applicarsi «le norme sulla riparazione per l'ingiusta detenzione». 26. La riparazione per l'ingiusta detenzione. In questa prospettiva l'art. 314. ha individuato due diverse fasce di ipotesi di detenzione (più esattamente, di «custodia cautelare», questa essendo l'interpretazione accolta, con evidente possibilità di estensione anche alla misura degli arresti domiciliari), come quelle nelle quali si profilano i presupposti di una situazione di «ingiustizia» rilevante ai fini di una «equa riparazione». La prima fascia è riferita dal 1° comma dell'art. 314 alla situazione dell'imputato che, dopo aver subìto un periodo di custodia cautelare – senza avervi dato causa, per dolo o colpa grave – sia stato prosciolto con sentenza irrevocabile per nonaver commesso il fatto, ovvero perché il fatto non sussiste, o non costituisce reato, ivi comprese le eventualità del fatto compiuto nell'adempimento di 111
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima, od ancora perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. E lo stesso vale, grazie all'ovvia estensione operata dal 3° comma, per quanto riguarda la persona nei cui confronti siano stati pronunciati, al termine delle indagini preliminari, una sentenza di non luogo a procedere, con le medesime formule, ovvero addirittura un provvedimento di archiviazione. Alla disciplina riparatoria dettata nell'art. 314. si affianca, per chiunque sia stato sottoposto a custodia carceraria ovvero agli arresti domiciliari, il riconoscimento ex art. 102-bis disp. att. del «diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro» che occupava prima dell'applicazione della misura, e dal quale sia stato licenziato a causa di tale «ingiusta detenzione». Diverse sono, invece, le situazioni ricomprese nella seconda fascia, che il 2° comma dell'art. 314 definisce con riguardo al caso dell'imputato (non importa se successivamente condannato o prosciolto, ovvero destinatario di una delle pronunce previste dal 3° comma) già sottoposto a custodia cautelare nel corso del processo, facendo riferimento alle ipotesi in cui sia stato accertato con decisione irrevocabile che il relativo provvedimento era stato emesso, o mantenuto, senza che sussistessero le «condizioni di applicabilità previste dagli artt. 273 e 280». In ipotesi del genere non viene necessariamente in evidenza un profilo di «ingiustizia» sostanziale della restrizione subita dall'imputato, mentre risulta in re ipsa la sua illegittimità (cioè, per così dire, la sua «ingiustizia» formale). L'istituto della riparazione per l'ingiusta detenzione, così come disciplinato dall'art. 314 commi 1° e 2°, deve ritenersi operante entro gli stessi limiti — anche con riferimento alle ipotesi di detenzione originata da arresto in flagranza o da fermo disposto ex art. 384, non ché alle ipotesi di detenzione originata, nell'ambito di un procedimento di estradizione passiva, da un provvedimento di arresto provvisorio, o di applicazione provvisoria di misura cautelare a carico dell'estradando, in assenza delle «condizioni per una sentenza favorevole all'estradizione». Si esclude la configurabilità di un diritto alla riparazione per quella parte della custodia. cautelare che sia stata computata ex art. 657 ai fini della determinazione della misura di una pena, ovvero per il periodo in cui le relative limitazioni siano state sofferte ex artt, 297 e 298 anche in forza di un altro titolo. Quanto ai profili procedurali, dispone l'art. 315 che la domanda di riparazione (per un ammontare comunque non eccedente un miliardo di lire, pari a euro 516.456, 89) debba essere proposta a pena di inammissibilità, entro due anni dal giorno in cui siano divenute irrevocabili le sentenze rispettivamente previste dal 1° e dal 2° comma dell'art. 314 o sia divenuta inoppugnabile la sentenza di non luogo a procedere, ovvero dal giorno in cui il provvedimento di archiviazione sia stato notificato al soggetto destinatario, tale notifica essendo prescritta (a norma del combinato disposto dei nuovi artt. 315 comma 1° e 409 comma 1°, così come modificati dalla 1. 16 dicembre 1999, n. 479) quando al medesimo soggetto sia stata applicata nel corso del procediinexitoia misura della custodia cautelare. La legittimazione a proporre la suddetta domanda spetta al soggetto interessato, che si trovi in una delle situazioni descritte dall'art. 314 ovvero in casi particolari, anche ai suoi eredi. Per il resto, viene fatto rinvio — nei limiti della loro compatibilità — alle norme sulla riparazione dell'errore giudiziario, previste dagli artt. 643-647. 27. Le misure cautelari reali: a) il sequestro conservativo; b) il sequestro preventivo: c) i rimedi avverso i provvedimenti di sequestro. Il codice ha individuato due diverse specie di misure riconducibili a tale ambito, accomunate dalla finalità cautelare, Da un lato, la classica figura del sequestro conservativo, dall'altro l'inedita figura del sequestro preventivo, entrambe regola affidate alla competenza del giudice di merito – dietro richiesta del pubblico ministero, od anche della parte civile nel primo caso (artt. 317 e 321). a) Circa il sequestro conservativo, la sua funzione rimane tradizionalmente quella di assicurare, attraverso il vincolo posto sui beni mobili o immobili dell'imputato (si suppone, quindi, già esercitata l'azione penale), nonché sulle somme o cose a lui dovute, 112
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'esecuzione della sentenza che potrebbe venire emessa, tutte le volte in cui vi sia «fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano» le relative garanzie. Sia sotto il profilo del pagamento della pena pecuniaria, delle spese processuali e delle altre somme dovute all'erario statale, nell'ipotesi di iniziativa del pubblico ministero (art. 316 comma 1°), sia sotto il profilo dell'adempimento delle obbligazioni civili da reato, nell'ipotesi di iniziativa della par-te civile, estensibile anche ai beni del responsabile civile (art. 316 comma 2°). Tra le novità di maggiore rilievo si segnalano quella rappresentata da una più organica disciplina dell'offerta di cauzione – in funzione alternativa ex ante o sostitu- tiva ex post, rispetto al provvedimento di sequestro (art. 319) – e, soprattutto quella relativa alla prevista conversione del sequestro in pignora-mento, quale conseguenza del giudicato di condanna (art. 320). b) Passando alla figura del sequestro preventivo, essa si caratterizza per il suo spiccato finalismo cautelare in quest'ultima direzione. Più precisamente, si stabilisce che, anche prima dell'esercizio dell'azione penale, il giudice, su richiesta del pubblico ministero, debba disporre con decreto motivato il sequestro delle «cose pertinenti al reato» (ivi compre-se, ovviamente, le cose suscettibili di confisca), tutte le volte in cui la libera disponibilità delle stesse possa «aggravare o protrarre» le conseguenze del reato medesimo, ovvero «agevolare la commissione di altri reati» (art. 321 comma 1°), osservandosi al riguardo la normativa di attuazione dettata per il sequestro probatorio (art. 104 disp. att.). Al di fuori di questi presupposti, il sequestro delle «cose di cui è consentita la confisca» è di regola rimesso alla discrezionalità del giudice, mentre diventa obbligatorio nel corso dei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (art. 321 commi 2° e 2-bis). Durante le indagini preliminari, il sequestro preventivo potrà essere disposto con proprio decreto dal pubblico ministero, ed addirittura potranno procedervi di loro iniziativa, prima dell'intervento di quest'ultimo, anche ufficiali di polizia giudiziaria, salva la necessaria trasmissione al medesimo pubblico ministero del relativo verbale entro quarantotto ore. In ipotesi del genere, comunque, si prevede che il sequestro perda efficacia qualora entro le successive quarantotto ore (dallo stesso sequestro o, rispettivamente, dalla ricezione del verbale) il pubblico ministero non ne abbia richiesto al giudice la convalida e l'emissione del decreto di sua competenza, ovvero qualora il giudice non emetta il suddetto provvedimento di convalida entro dieci giorni dalla ricezione di tale richiesta (art. 321 commi 3-bis e 3-ter). Previsto che la misura venga revocata dal giudice - a richiesta del pubblico ministero - ovvero, nel corso delle indagini preliminari, dallo stesso, pubblico ministero (art. 321 comma 3°) quando si accerti l'insussistenza, anche per fatti sopravvenuti, delle esigenze di prevenzione che l'avevano giustificata. Ci si riferisce, da un lato, all'ipotesi di conversione del sequestro preventivo in sequestro probatorio, tutte le volte in cui il primo, avendo avuto per oggetto «più esemplari identici» della cosa sequestrata (c.d. sequestro «di massa»), abbia perso efficacia a seguito di una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, peraltro impugnata dal pubblico ministero: in situazioni del genere, ove la cosa presenti nondimeno interesse sotto il profilo probatorio, il giudice ordinerà il mantenimento del sequestro a tale scopo su un solo esemplare della stessa, disponendo la restituzione degli altri esemplari (art. 323 comma 2°). Viene in risalto, d'altro l'ipotesi di conversione conseguente alla pronuncia di una sentenza di condanna, ovviamente quando non sia stata disposta la confisca delle cose sequestrate in via preventiva, nel qual caso dovranno rimanere fermi gli effetti del sequestro (art. 323 comma 3°). Al di fuori di questa eventualità e sempreché non permanga l'esigenza cautelare ex art. 321, dovrà essere ordinatala la restituzione di tali cose, ma il giudice potrà disporre la conversione del sequestro preventivo in sequestro conservativo, ove ne sussistano i presupposti. c) Quanto al sistema dei rimedi avverso i provvedimenti di sequestro, esso fa perno anzitutto sullo strumento del riesame, individuato quale tipica impugnazione nel merito, di fronte al tribunale in composizione collegiale sia contro l'ordinanza di sequestro conservativo (art. 318), sia contro il decreto di sequestro preventivo (art. 322), dopo che analoga previsione era già stata dettata con riferimento al decreto di sequestro per finalità probatorie (artt. 257 e 355 commi 3° e 4°). La richiesta di riesame «non sospende l'esecuzione del provvedimento» di sequestro. In tutti questi casi il procedimento di riesame è delineato dall'art. 324 sulla falsariga di quello descritto nell'art. 309 in materia di misure di coercizione personale. Nel caso di contestazione sulla proprietà delle cose se questrate, il giudice del riesame dovrà rimettere la decisione della coni ro versia al 113
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi giudice civile, mantenendo fermo nel frattempo il sequestro. Nel 3° comma dell'art. 324, per quanto riguarda la disciplina della trasmissione degli atti dall'autorità procedente al tribunale, è rimasta ferma la previsione che tale adempimento debba avvenire «entro il giorno successivo» al giorno dell'avviso (senza alcuna modifica del tipo di quella introdotta nel 5° comma dell'art. 309, attraverso l'ulteriore specificazione « e comunque non oltre il quinto giorno», alla quale soltanto si riferisce la nuova fattispecie di caducazione derivante dalla inosservanza del termine così precisato), sembra doversi escludere che dal combinato disposto degli artt. 324 comma 7° e 309 comma 10° possa desumersi la perdita di efficacia del provvedimento di sequestro, nel caso in cui gli atti non vengano trasmessi al tribunale entro il brevissimo termine di cui all'art. 324 comma 3°. Si prevede, infine, che tutte le ordinanze emesse dal tribunale in sede di riesame intorno ai provvedimenti di sequestro siano suscettibili di ricorso per cassazione. Tuttavia si ammette esplicitamente – anche qui sulla scorta della disciplina dettata ex art. 311 comma 2° in materia di misure di coercizione personale – che lo stesso ricorso possa venire altresì proposto «direttamente» contro i medesimi provvedimenti di sequestro, in quanto emessi dal giudice, con la conseguenza che in tal caso il ricorso «rende inammissibile la richiesta di riesame» (art. 325 commi 1° e 2°). A ciò si aggiunga che, fuori dei casi di riesame del decreto di sequestro preventivo previsti dall'art. 322, al pubblico ministero, all'imputato e alle altre persone interessate alle cose sequestrate è comunque riconosciuto il diritto di proporre appello al tribunale, in composizione collegiale, contro le altre ordinanze in materia di sequestro preventivo (ad esempio le ordinanze che abbiano respinto la richiesta di sequestro, ovvero la richiesta di restituzione delle cose sequestrate), nonché contro il decreto di revoca eventualmente emesso dal pubblico ministero, mentre nulla del genere si dice per quanto riguardai corrispondenti provvedimenti in materia di sequestro conservativo (art. 322-bis, ove si esclude l'effetto sospensivo di tale appello, richiamandosi per il resto, in quanto compatibili, le disposizioni dell'art. 310). Naturalmente anche contro le ordinanze emesse dal tribunale in sede di appello è ammesso ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 325 comma 1°.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO V
INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE 1. Premessa. Le indagini preliminari sono l'attività di ricerca e raccolta di informazioni che il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, acquisita la notizia che un reato sarebbe stato commesso, svolgono per consentire allo stesso pubblico ministero di assumere «le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale» (art. 326), cioè di decidere se esercitare o non esercitare tale azione. L'azione penale esprime il diritto- dovere del pubblico ministero di ottenere dal giudice l'esercizio della giurisdizione penale e specificamente una pronuncia sulla fondatezza dell'imputazione: cioè del- l'addebito, mosso a taluno dallo stesso organo, di aver commesso un reato. Se le indagini preliminari fanno emergere elementi idonei a sostenere un'accusa in giudizio nei confronti della persona cui è attribuito il reato, al termine di esse il pubblico ministero formula l'imputazione ed esercita l'azione penale nei confronti dell'imputato chiedendone al giudice il rinvio al giudizio della corte d'assise o del tribunale (oppure, come il codice prevede nei libri VI e VIII, promuovendo un giudizio speciale o emettendo il decreto di citazione diretta ex art. 550 davanti al tribunale in composizione monocratica). Se le indagini preliminari non fanno emergere elementi idonei_ a sostenere un'accusa in giudizio e dunque per esercitare l'azione penale, il pubblico ministero chiede al giudice l'archiviazione della notizia di reato e degli atti delle indagini preliminari. Il giudice, richiesto del rinvio a giudizio, svolge l'udienza preliminare per valutare nel contraddittorio delle parti la fondatezza della richiesta. Se la ritiene fondata, dispone con decreto il rinvio dell'imputato al giudizio della corte d'assise o del tribunale (in composizione collegiale, ovvero in composizione monocratica al di fuori dei casi previsti dall'art. 550). Se la ritiene infondata, emette sentenza di non luogo a procedere. Le indagini preliminari sono collocate nel procedimento, e non nel processo (secondo la terminologia accolta dal codice), perché sono svolte da pubblico ministero e polizia giudiziaria prima dell'esercizio dell'azione penale. L'udienza preliminare è, invece, parte del processo, perché è celebrata da un giudice dopo l'esercizio dell'azione penale. 2. Il pubblico ministero. Nelle indagini e nell'udienza preliminare le funzioni di pubblico ministero sono esercitate: a) nei procedimenti per i delitti consumati o tentati di cui agli artt. 416 comma 6°, 600, 602, 416-bis e 630 c.p., per i delitti commessi valendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis o al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste da tale articolo, per i delitti di cui all'art. 74 d.P.R. 30 ottobre 1990, n. 309 ed all'art. 291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, nonché per i delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo, dal procuratore della Repubblica presso il tribunale sito nel capoluogo del distretto di corte d'appello in cui il giudice, che sarebbe competente a conoscere dei suddetti reati nella fase del giudizio, ha sede (art. 51 commi 3-bis e 3-quater); b) in ogni altro procedimento, dal procuratore della Repubblica presso il tribunale nel cui circondario il reato risulta commesso a norma degli artt. 8-11-bis e 16 (art. 51 comma 3° e, quanto ai reati di competenza della corte d'assise, art. 238 comma 1° disp. att.). c) Il magistrato del pubblico ministero investito delle indagini preliminari può svolgerle personalmente oppure valersi della polizia giudiziaria impartendole direttive per le indagini o delegandole il compimento di specifici atti (artt. 348 comma 3°, 370 comma 1° e 371 comma 1°). Può compie-re atti anche nel circondario di un altro tribunale oppure richiederne il compimento al procuratore della Repubblica presso quest'ultimo. II magistrato richiesto compie gli atti delegatigli e, per ragioni di urgenza o altri gravi motivi, può compiere pure gli atti che il compimento di quelli delegati dimostri essere necessari ai fini delle indagini (art. 370 commi 3° e 4°. I contrasti sono risolti dal procuratore generale presso la corte d'appello o, se le procure in contrasto rientrano in diversi distretti di corte d'appello, dal procuratore generale presso la corte di cassazione. 115
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Costoro, esaminati gli atti e assunte le necessarie in-formazioni, determinano con decreto motivato, applicando le regole sulla competenza del giudice, quale ufficio del pubblico ministero deve procedere, trasmettono gli atti del procedimento a questo ufficio e comunicano il proprio provvedimento a tutti gli uffici interessati (artt. 54 comma 2° e 54-bis comma 2°). Quando il contrasto ha per oggetto uno dei reati previsti dall'art. 51 comma 3-bis, il procuratore generale presso la corte di cassazione pronuncia sentito il procuratore nazionale antimafia; il procuratore generale presso la corte d'appello informa del provvedimento da lui emesso il pro-curatore nazionale antimafia (art. 54-ter). Anche la persona sottoposta alle indagini che ha avuto notizia del procedimento, come vedremo, a norma degli artt. 335 e 369, la persona offe-sa dal reato che ha avuto tale notizia a norma dell'art. 369 ed i relativi difensori possono chiedere al pubblico ministero procedente di trasmettere gli atti al pubblico ministero presso il giudice che essi ritengono competente depositando nella segreteria della procura della Repubblica che procede una richiesta indicante tale giudice nonché, a pena di inammissibilità, le ragioni della richiesta. Il pubblico ministero investito della richiesta pronuncia entro dieci giorni dalla presentazione della stessa. Ove esso non l'accolga trasmettendo gli atti all'ufficio del pubblico ministero indicato come competente, il richiedente nei dieci giorni successivi può chiedere la determinazione del-l'ufficio competente al procuratore generale presso la corte d'appello o, se l'ufficio ritenuto competente appartiene ad un altro distretto, al procuratore generale presso la corte di cassazione. Il procuratore generale, assunte le informazioni necessarie, entro venti giorni dal deposito della richiesta pronuncia decreto motivato. A pena di inammissibilità la richiesta può essere riproposta solo per fatti nuovi e diversi (art. 54-quater comma 4°). 3. Il giudice per le indagini preliminari e il giudice dell'udienza preliminare. Nelle indagini e nell'udienza preliminare le funzioni di giudice sono esercitate: a) nei procedimenti per i reati elencati nell'art. 51 commi 3-bis e 3-quater, dal giudice per le indagini preliminari del tribunale sito nel capoluogo del distretto di corte d'appello in cui il giudice competente per la fase del giudizio ha sede; b) in ogni altro procedimento, dal giudice per le indagini preliminari del tribunale nel cui circondario il reato risulta commesso a norma degli artt. 8–11-bis e 16 (art. 328 e, quanto ai reati di competenza della corte d'assise, art. 238 comma 1° disp. att.). Di regola uno stesso magistrato svolge le funzioni di giudice nel corso delle indagini preliminari (art. 7ter comma 10 ord. giud.). Tale magistrato non può però tenere l'udienza preliminare nel medesimo procedimento, salvo che nel corso delle indagini preliminari egli si sia limitato ad adottare le autorizzazioni sanitarie, i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, nonché i provvedimenti relativi ai permessi (così come previsti, rispettivamente, dagli artt. 11, 18, 18-ter e 30 ord. penit.), oppure il provvedimento di restituzione in termine di cui all'art. 175 o quello dichiarativo della latitanza ex art. 296 (art. 34 commi 2-bis e 2-ter). Tanto il giudice per le indagini preliminari quanto quello dell'udienza preliminare sono magistrati del tribunale ordinario, che abbiano svolto per almeno due anni le funzioni di giudice del dibattimento (art 7-bis comma 2-bis ord. giud.). Si usa dire che la giurisdizione esercitata dal giudice per le indagini preliminari è: a) una giurisdizione senza azione, perché nel corso di tali indagini e, in caso di richiesta di archiviazione, anche dopo la loro conclusione, viene esercitata senza che il pubblico ministero abbia esercitato l'azione penale; b) una giurisdizione semipiena, perché si limita a pronunciare «nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato» (art. 328 comma 1°); c) una giurisdizione di garanzia, perché a richiesta dei soggetti testé elencati il giudice pronuncia nel corso delle indagini preliminari a tutela dei diritti dell'indagato e della persona offesa dal reato nei confronti delle iniziative del pubblico ministero, e dopo la conclusione delle indagini, in caso di richiesta di archiviazione, a garanzia del rispetto del principio di obbligatorietà dell'azione penale.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 4. I soggetti privati. Anche alcuni soggetti privati sono interessati alle indagini ed all'udienza preliminare: a) la persona sottoposta alle indagini preliminari (art. 61 comma 1°) – talora qualificata anche come «indagato» (art. 415-bis comma 2°) – è colui al quale la commissione di un reato viene attribuita in una notizia di reato e nei confronti del quale il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono le indagini preliminari per verificare se elementi idonei a soste-nere un'accusa in giudizio esistono a suo carico. L'iscrizione del nome di tale persona nel registro delle notizie di reato ha valore non costitutivo ma meramente ricognitivo della qualifica di persona sottoposta alle indagini. b) la qualifica di persona sottoposta alle indagini viene meno e la persona che la rivestiva acquista quella di imputato nel momento in cui la commissione del reato è attribuita ad essa in uno degli atti costituenti esercizio dell'azione penale: la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione diretta e, nei riti speciali, la richiesta di applicazione della pena a norma dell'art. 447 comma 1°, la richiesta di giudizio direttissimo o il decreto di citazione a tale giudizio, la richiesta di giudizio immediato o di decreto penale di condanna (art. 60 comma 1°). Com'è noto (retro, cap. I, § 21), per quanto attiene alla materia esposta nel presente capitolo, la suddetta persona perde la qualità di imputato nel momento in cui la sentenza di non luogo a procedere, pronunciata nei suoi confronti, diviene non più suscettibile di impugnazione (art. 60 comma 2°). La riacquista nel momento in cui tale sentenza viene revocata (art. 60 comma 3°); c) la persona offesa dal reato (art. 90) o soggetto passivo del reato è il titolare del bene giuridico tutelato dalla norma penale incriminatrice e offeso dal reato. Tale persona, oltre a poter presentare denuncia, querela o istanza di procedimento, può prendere notizia dell'esistenza delle indagini preliminari mediante la richiesta di informazioni circa il contenuto del registro delle notizie di reato (art. 335 comma 3°) o la ricezione dell'informazione di garanzia (art. 369) e, eventualmente dopo aver nominato un difensore (art. 101 comma 1°), può intervenire nelle indagini presentando memorie o indicando elementi di prova al pubblico ministero o al giudice (art. 90 comma 1°) nonché, tra l'altro, partecipando agli accertamenti tecnici irripetibili (art. 360) e all'incidente probatorio (art. 401 comma 3°). Il danneggiato civilmente dal reato, il quale non sia anche persona offesa dal reato, non ha veste per partecipare alle indagini preliminari. d) tanto la persona offesa dal reato quanto i prossimi congiunti del-l'offeso deceduto non possono, se non si costituiscono parte civile, partecipare all'udienza preliminare. Essi possono però prestare il consenso al-l'intervento nelle indagini e nell'udienza preliminare, per esercitarvi le facoltà e i diritti attribuiti alla persona offesa, di un ente o associazione senza scopo di lucro ai quali, prima della commissione del reato per cui si procede, la legge abbia riconosciuto finalità di tutela degli interessi lesi dal reato stesso (artt. 91 e 92); e) colui che ha subito un danno civile dal reato, sia o non sia persona offesa, ed i suoi successori universali possono costituirsi parte civile nel processo penale per ottenere le restituzioni ed il risarcimento del danno dall'imputato (art. 74). La costituzione si attua, dopo che il pubblico ministero ha esercitato l'azione penale, mediante una dichiarazione scritta notificata all'imputato e al pubblico ministero e depositata in cancelleria oppure presentata direttamente all'udienza preliminare insieme con la procura al difensore (artt. 78 e 79 comma 1°). Il pubblico ministero e l'imputato possono opporre alla costituzione di parte civile la richiesta di esclusione di quest'ultima, presentata al giudice a pena di decadenza non oltre l'accertamento relativo alla costituzione delle parti nell'udienza preliminare. Il giudice pronuncia sulla richiesta di esclusione senza ritardo con ordinanza (art. 80 commi 1°, 2° e 4°). f) il danneggiato dal reato costituitosi parte civile può esercitare l'azione per le restituzioni e il risarcimento del danno anche contro il responsabile civile, cioè contro la persona fisica o l'ente che a norma delle leggi civili risponde per il fatto dell'imputato (art. 185 comma 2° c.p.). A questo scopo la parte civile chiede al giudice di citare il responsabile civile per l'udienza preliminare (art. 83 comma 1°). Il responsabile civile può costituirsi in ogni stato e grado del processo depositando nella cancelleria del giudice o presentando in udienza l'apposita dichiarazione con la procura al difensore (art. 84). g) il pubblico ministero e l'imputato possono chiedere al giudice di ordinare la citazione per l'udienza preliminare della persona fisica o giuridica obbligata civilmente per il pagamento della multa o dell'ammenda in caso di insolvibilità del condannato. La citazione e la costituzione di 117
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi tale soggetto sono disciplinate dalle norme sulla citazione e costituzione del responsabile civile in quanto compatibili (art. 89). 5. La notizia di reato. La notizia di reato (o come si suole dire la notitia ciminis) è l'informazione che un reato sarebbe stato commesso da una o più persone non identificate (notizia generica) o identificate (notizia specifica). L'acquisizione di una notizia di reato, sia pur generica, da parte del pubblico ministero o della polizia giudiziaria è indispensabile perché tali organi possano iniziare le indagini preliminari. Nell'ambito della notizia di reato così intesa si distinguono la notizia nominata o tipica o qualificata, cioè disciplinata dalla legge, e la notizia innominata o atipica o non qualificata, cioè non disciplinata dalla legge. La notizia di reato, così come le condizioni di procedibilità (querela, istanza, richiesta) che vedremo svolgere anche la funzione di notizia di reato, costituisce un presupposto del procedimento penale, ma non fa parte di questo, giacché il procedimento inizia con il primo atto d'indagine preliminare compiuto dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria dopo l'acquisizione della notizia. Per tale ragione: a) la notizia di reato e le suddette condizioni di procedibilità non sottostanno al dettato dell'art. 109, per cui, salve le disposizioni a favore delle minoranze linguistiche riconosciute, gli atti del procedimento penale devono essere compiuti in lingua italiana. La notizia di reato e le suddette condizioni di procedibilità sono efficaci anche se redatte in altra lingua; b) i termini eventualmente stabiliti dalla legge per la presentazione della notizia di reato o delle condizioni di procedibilità di cui sopra non sono termini processuali e quindi non sono suscettibili della restituzione prevista dall'art. 175 né della sospensione feriale prevista dall'art. 1 l. 7 ottobre 1969, n. 742. La notizia di reato non è fonte o mezzo di prova del reato. Disposto il rinvio a giudizio dell'imputato, essa resta inclusa nel fascicolo del pubblico ministero. Viene immessa nel fascicolo per il dibattimento solo in quanto costituisca anche una condizione di procedibilità (art. 431 lett. a), ma in tale caso prova soltanto l'esistenza di quest'ultima, non la commissione del reato (art. 511 comma 4°). 6. La notizia nominata. Il codice prevede due notizie nominate di reato: a) la denuncia è la dichiarazione con cui una qualsiasi persona fisica, non esercente una professione sanitaria, porta la commissione di un reato perseguibile d'ufficio a conoscenza del pubblico ministero o della polizia giudiziaria. I pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, diversi dagli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria (i quali ultimi come vedremo hanno un obbligo di denuncia più ampio) ed esclusi i «responsabili delle comunità terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per l'esecuzione del programma definito da un servizio pubblico» (art. 362 comma 2° c.p.), hanno l'obbligo penalmente sanzionato di fare denuncia dei reati non perseguibili a querela di cui abbiano avuto notizia nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio (artt. 361-363 c.p.). I privati hanno analogo obbligo in alcuni casi tassativamente indicati dalla legge: tra l'altro quanto agli «atti o fatti concernenti il delitto, anche tentato, di sequestro di persona a scopo di estorsione» (art. 3 d.l. 15 gennaio 1991, n. 8 convertito con 1. 15 marzo 1991, n. 82) e al furto di armi ed esplosivi (art. 20 comma 3° 1. 18 aprile 1975, n. 110). I cittadini italiani hanno l'obbligo di denunciare i delitti contro la personalità dello Stato puniti con l'ergastolo (art. 364 c.p.). In ogni altro caso il fare denuncia è una facoltà del privato. La denuncia indica gli elementi essenziali del fatto, il giorno in cui l'autore di essa ha avuto notizia del fatto stesso, le fonti di prova già note nonché, se possibile, le generalità, il domicilio e quant'altro possa servire all'identificazione del presunto responsabile, della persona offesa dal reato e delle persone informate dei fatti (art. 332). Il pubblico ufficiale e l'incaricato di pubblico servizio fanno la denuncia per iscritto. Della denuncia anonima non può farsi alcun uso, salvo che essa costituisca corpo del reato o provenga comunque dall'imputato (art. 333). Peraltro si ritiene comunemente che pubblico ministero e polizia giudiziaria possano valersi di essa come presupposto della ricerca ufficiosa della notizia di reato loro prescritta dall'art. 330. Il difensore e gli altri soggetti che vedremo legittimati a svolgere l'inve- stigazione difensiva non hanno l'obbligo della denuncia in rapporto ai reati di cui abbiano preso 118
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi conoscenza nel corso di tali indagini (art. 334-bis); b) il referto è la dichiarazione con cui l'esercente una professione sanitaria (art. 99 r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, t.u. delle leggi sanitarie) porta la commissione di un reato perseguibile d'ufficio, del quale abbia avuto notizia in occasione della prestazione della sua opera, a conoscenza del pubblico ministero o della polizia giudiziaria. La presentazione del referto è un obbligo penalmente sanzionato per gli esercenti una professione sanitaria, salvo il caso in cui il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale (art. 365 c.p.). In tale caso, poiché la legge vuole facilitare a colui, qui in re illicita versatur ed abbia bisogno di cure, l'accesso all'assistenza sanitaria, gli esercenti la professione sanitaria hanno non l'obbligo, ma la facoltà di presentare referto. Questo indica la persona che è stata assistita e, se possibile, le sue generalità, il luogo dove essa attualmente si trova e quant'altro valga ad identificarla, nonché il tempo, il luogo e le altre circostanze dell'intervento del sanitario. Inoltre dà le notizie che servono a stabilire le circostanze del fatto. Anche gli esercenti una professione sanitaria, allorché abbiano l'obbligo di referto, non possono nel procedimento penale invocare il segreto professionale per astenersi dalla testimonianza (art. 200 comma 1°). 7. La notizia innominata. La notizia innominata di reato è costituita da-gli atti o fatti più vari, quali ad esempio la sorpresa in flagranza, la notizia confidenziale, cioè fornita ad un ufficiale o agente di polizia giudiziaria da una persona della quale costui si è impegnato a tenere segreta l'identità, la dichiarazione autoincriminante resa da un testimone nell'esame, e non utilizzabile come prova contro il suddetto a norma dell'art. 63, e finanche la lettura dei giornali. 8. La notizia di polizia giudiziaria. Gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria devono fare denuncia al procuratore della Repubblica dei reati perseguibili d'ufficio di cui abbiano avuto notizia comunque, cioè anche fuori dell'esercizio e non a causa delle loro funzioni (361 comma 2° c.p.). Nella denuncia essi devono indicare gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi raccolti fino a quel momento, il giorno e l'ora in cui hanno acquisito la notizia, le fonti di prova, le attività da essi compiute (delle quali trasmettono la documentazione) nonché, se possibile, le generalità, il domicilio e quant'altro valga all'identificazione del presunto autore del reato, della persona offesa e di quelle che possono riferire sui fatti (art. 347 commi 1°, 2° e 4°). Diversi sono i momenti in cui per gli ufficiali e agenti scatta l'obbligo di tale comunicazione: a) quando la notizia ha per oggetto uno dei reati elencati nell'ari. 407 comma 2° lett. a n. 1-6, ed in ogni caso di urgenza, la comunicazione va data immediatamente, anche in forma orale; b) se, acquisita la notizia, la polizia giudiziaria ha compiuto un atto al quale il difensore dell'indagato aveva diritto di assistere, la comunicazione va data entro quarantotto ore dal compimento dell'atto, salvi i termini particolari stabiliti da altre disposizioni di legge (art. 347 comma 2-bis); c) le denuncie contro ignoti sono trasmesse in elenchi mensili, insieme con gli atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria ai fini del-l'identificazione degli autori dei reati (art. 107-bis disp. att.); d) in ogni altro caso la comunicazione va data senza ritardo (art. 347 comma 1°). 9. Le condizioni di procedibilità. Di regola il pubblico ministero esercita l'azione penale d'ufficio, non appena abbia acquisito, in ordine al reato oggetto di notizia, elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio. Peraltro in alcuni casi eccezionali l'esercizio dell'azione penale è subordinato all'integrazione di una cosiddetta condizione di procedibilità cioè di un atto o un fatto in mancanza del quale, anche se la notizia di reato appare fondata: a) il pubblico ministero non deve esercitare l'azione penale e neppure iniziare le indagini preliminari ma deve chiedere 1' archiviazione del notizia di reato (art. 411). b) se il pubblico ministero comunque esercita l'azione penale, il giudice anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo dichiara con sentenza non doversi procedure. Alcuni casi, in cui l'esercizio dell'azione penale è subordinato ad una condizione di procedibilità, sono previsti dalla Costituzione o da altre norme 119
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi costituzionali. Il codice disciplina quattro condizioni di procedibilità: la querela (artt. 336-340), l'istanza di procedimento (art. 341), la richiesta di procedimento (art. 342) e l'autorizzazione a procedere (artt. 343 e 344). 10. La querela. La querela è la dichiarazione facoltativa con la quale la persona offesa da un reato, la cui perseguibilità la legge appunto subordina a querela, o un altro soggetto agente nell'interesse di costei ex artt. 120 e 121 c.p. manifesta la volontà che il pubblico ministero proceda in ordine al reato stesso (art. 336). a) la querela è presentata, dalla persona offesa dal reato o da altro soggetto legittimatopersonalmente o a mezzo di provuratore speciale, oralmente o per iscritto, al pubblico ministero, ad un ufficiale di polizia giudiziaria o ad un agente consolare all'estero. Se proposta dal legale rappresentante di un ente dotato o privo di personalità giuridica, deve indicare specificamente la fonte del potere di rappresentanza. La querela scritta, purchè con firma autenticata a norma dell'art. 39 disp. att., quindi eventualmente dal difensore nominato nell'atto stesso, può essere anche recapitata tramite un incaricato oppure spedita per raccomandata agli organi sopra elencati. L'autorità che riceve la querela attesta la data e il luogo della ricezione, identifica la persona che la presenta (e che, se la presentazione è orale, deve sottoscrivere il verbale di ricezione), e trasmette il tutto al pubblicoministero (art. 337); b) il curatore speciale per la querela, previsto dall'art. 121 c.p. per l'offeso dal reato minore degli anni quattordici o infermo di mente, il quale non abbia un rappresentante o il cui rappresentante si trovi in conflitto di interesse con lui, è nominato, a richiesta del pubblico ministero o di un ente avente per scopo la cura, l'educazione, la custodia o l'assistenza dei minori. Se il curatore speciale è nominato ai fini della presentazione della querela, il termine per tale presentazione decorre per lui dalla notifica del decreto di nomina. Egli può anche costituirsi parte civile nell'interesse dell'offeso (art. 338); c) la rinuncia espressa a proporre la querela può essere fatta personalmente o a mezzo di procuratore speciale con dichiarazione scritta rilasciata all'interessato o ad un suo rappresentante oppure con dichiarazione orale verbalizzata da un ufficiale di polizia giudiziaria o da un notaio e sottoscritta dal dichiarante. La rinuncia è inefficace se è priva di questa sottoscrizione o è sottoposta a termine o condizione. Essa può essere accompagnata dalla rinuncia all'azione civile per le restituzioni ed il risarcimento del danno (art. 339); d) la remissione della querela è fatta ed accettata, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nelle forme stabilite per la rinuncia espressa, con dichiarazione resa all'autorità giudiziaria che procede o ad un ufficiale di polizia giudiziaria, quale la trasmette a tale autorità. Le spese del procedimento sono a carico del querelato, salva diversa statuizione nell'atto di remissione (art. 340). 11. L'istanza e la richiesta. L'istanza di procedimento è la dichiarazione facoltativa con la quale la persona offesa da uno dei reati commessi all'estero elencati negli artt. 9 commi 2° e 10 comma 1° c.p. chiede che il pubblico ministero proceda per il reato stesso. La legge esige una tale condizione di procedibilità affinché il costo della celebrazione in Italia di un processo per un reato commesso all'estero sia sopportato solo se l'offeso lo richieda. L'istanza si propone nelle stesse forme stabilite dall'art. 337 per la presentazione della querela (art. 341). La richiesta di procedimento è la dichiarazione discrezionale con cui un organo pubblico estraneo all'organizzazione giudiziaria manifesta la volontà che il pubblico ministero proceda per un determinato reato. 12. L'autorizzazione a procedere. L'autorizzazione a procedere è la dichiarazione discrezionale con cui un organo pubblico estraneo all'organizzazione giudiziaria, a richiesta del pubblico ministero, consente che nei confronti di una determinata persona o in rapporto ad un determinato reato l'autorità giudiziaria proceda penalmente oppure compia taluni atti limitativi di libertà (in quest'ultimo caso si parla più specificamente di autorizzazione ad acta). Il potere di autorizzazione è conferito: a) all'assemblea parlamentare di appartenenza per sottoporre un membro del 120
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Parlamento a perquisizione personale o domiciliare, ad arre-sto, ad altra limitazione della libertà personale o a mantenimento in detenzione, salvo che il parlamentare sia stato colto nell'atto di commettere un delitto per il quale è obbligatorio l'arresto in flagranza o si debba eseguire nei suoi confronti una sentenza irrevocabile di condanna, nonché ad intercettazione di comunicazioni o sequestro di corrispondenza (art. 68 Cost.); b) all'assemblea parlamentare di appartenenza oppure al Senato (se si procede contro persone appartenenti a camere diverse o non appartenenti ad alcuna camera) per sottoporre il presidente del Consiglio (lei ministri o un Ministro, anche cessati dalla carica, a procedimento penale per un reato ministeriale o per sottoporre i medesimi, in tale procedimento, a misure limitative della libertà personale; c) alla Corte costituzionale per sottoporre un giudice ordinario o aggregato di essa a procedimento penale nonché se il medesimo deve essere «arrestato, o altrimenti privato della libertà personale»; d) al Parlamento europeo per sottoporre un componente italiano di esso agli atti sopra elencati sub a con riferimento ai membri del Parlamento italiano (art. 10 comma 1° lett. a 1. 3 maggio 1966, n. 437); e) al Ministro della giustizia per procedere per i delitti contro la personalita dello Stato elencati dall'art. 313 commi 1°, 2° e 3° c.p.; f) alle assemblee legislative per procedere per il reato di vilipendio delle stesse (art. 313 comma 3° c.p.). L'autorizzazione a procedere è richiesta dalle norme costituzionali o di legislazione ordinaria sopra ricordate: a) nel procedimento per reati ministeriali, perché la camera competente possa escludere il procedimento quando ritenga, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, che «l'inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il persegui mento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di Governo» (art. 9 comma 3°1. cost. n. 1 del 1989); b) nei procedimenti per reati di vilipendio, per consentire al Ministro della giustizia o all'assemblea offesa di valutare se dare spazio allo Strepitus fori; c) in ogni altro caso perché, a garanzia della libertà di taluni organi pubblici o dei loro componenti, si vuole riservare all'organo stesso la possibilità di valutare se il procedimento penale ha un'apparenza di fondamento o invece presenta il cosiddetto fumus persecutionis. L'autorizzazione è richiesta dal pubblico ministero all'organo legittimato a concederla (art. 343 comma 1°). Fino a quando non venga concessa, non possono essere adottati i provvedimenti previsti dal 2° comma dell'art. 343, salve le deroghe consentite dal successivo 3° comma. La richiesta deve indicare il fatto per il quale il pubblico ministero intende procedere, le norme di legge che si assumono violate e gli elementi sui quali la richiesta medesima si fonda (art. 111 disp. att.). Essa è presentata: i. se vi è stato arresto in flagranza, immediatamente dopo questo e comunque prima dell'udienza di convalida dell'arresto (art. 344 comma 2°); ii. negli altri casi prima, che il pubblico ministero proceda a giudizio direttissimo o presenti la richiesta di rinvio a giudizio o di giudizio imme- diato o di decreto penale di condanna o emetta il decreto di citazione diretta, e comunque entro trenta giorni dall'iscrizione del nome della persona, per la quale l'autorizzazione è necessaria, nel registro delle notizie di reato (art. 344 comma 1°); iii. se la necessità dell'autorizzazione insorge dopo l'esercizio dell'azione penale (tipicamente perché dopo tale esercizio l'imputato è assurto al pubblico ufficio che l'ordinamento tutela con la previsione dell'autorizzazione a procedere nei confronti dei suoi titolari), subito dopo che il giudice ha disposto la sospensione del processo per carenza di tale condizione. In pendenza della sospensione il giudice, se vi è pericolo nel ritardo, assume le prove richieste dalle parti (art. 344 comma 3°). In attesa di essa pubblico ministero e polizia giudiziaria possono compiere qualsiasi atto di indagine preliminare, anche non necessario ad assicurare le fonti di prova, eccettuata – nei confronti della persona per cui l'autorizzazione è prescritta – una serie di atti, quali la perquisizione personale o domiciliare, l'ispezione personale, la ricognizione, l'individuazione, il confronto, l'intercettazione di comunicazioni, il fermo e l'applicazione di una misura cautelare personale. Possono inoltre compiere l'interrogatorio di tale persona solo se la stessa lo richiede (art. 343 comma 2°). Anche gli atti testé elencati possono essere compiuti se l'interessato è stato colto nella flagranza di uno dei delitti enumerati dall'art. 380 commi 1°e 2°. L'autorizzazione è richiesta alla Camera dall'autorità che ha emesso il provvedimento che deve essere eseguito. In attesa dell'autorizzazione l'esecuzione è sospesa (art. 41. 20 giugno 2003, n. 140). Gli atti compiuti in violazione dei divieti statuiti dall'art. 121
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 343 commi 2° non possono essere utilizzati (art. 343 comma 4°). L'autorizzazione a procedere, una volta concessa, non può essere revocata (art. 343 comma 5°). 13. Il registro delle notizie di reato. Ogni notizia di reato, comprese le condizioni di procedibilità (querela, istanza e richiesta di procedimento) che rechino in sé la prima notizia di un reato, deve essere iscritta in un registro tenuto dalla procura della Repubblica (art. 335 comma 1 °). Se la notizia iscritta è generica, nel registro si iscrivono in seguito il no-me o i nomi delle persone a cui il reato venga attribuito. Nel registro si iscrivono anche, ma a titolo non di nuova iscrizione bensì di mero aggiornamento di un'iscrizione già effettuata, il diverso nomen juris che successivamente sia attribuito al fatto e le circostanze del reato che in seguito vengano ravvisate (art. 335 comma 2°). L'iscrizione deve avere luogo nello stesso giorno in cui la notizia di reato perviene alla procura della Repubblica. Essa comporta: a) se la notizia è generica, la decorrenza del termine di sei mesi entro il quale il pubblico ministero deve chiedere al giudice per le indagini preliminari l'archiviazione della notizia di reato oppure l'autorizzazione a proseguire le indagini contro ignoti (art. 415 comma 1°), nonché la decorrenza del termine di novanta giorni entro il quale il pubblico ministero deve presentare al suddetto giudice la richiesta di giudizio immediato (art. 454 comma 1°); b) se la notizia è specifica o diviene specifica in conseguenza della successiva iscrizione del nome del presunto autore del reato, la decorrenza dei termini entro i quali il pubblico ministero deve chiedere l'autorizzazione a procedere, se prescritta nei confronti di quella persona (art. 344 comma 1°), nonché concludere le indagini preliminari chiedendo al giudice l'archiviazione (art. 408 comma 1°) o il rinvio a giudizio (art. 405 comma 2°) o il decreto penale di condanna (art. 459 comma 1°) oppure presentando la richiesta di giudizio direttissimo nei confronti dell'imputato che nell'interrogatorio ha reso confessione (art. 449 comma l°). I registri delle notizie di reato tenuti dalle procure della Repubblica sono non uno, ma quattro: a) il registro delle notizie di reato a carico di persone ignote, nel quale vengono iscritte le notizie generiche di reato;il registro delle notizie di reato a carico di persone note; b) il registro delle notizie anonime di reato, delle quali l'art. 333 comma 3° vieta l'uso nel processo; c) il registro degli atti non costituenti notizia di reato, nel quale il pubblico ministero registra gli atti che non gli impongono lo svolgimento di indagini preliminari ne la richiesta di archiviazione. 14. L'ispezione del registro. Tuttavia, a garanzia dei diritti di azione e di difesa rispettivamente del-la persona offesa dal reato e di quella sottoposta alle indagini, queste due persone ed i loro difensori possono chiedere al pubblico ministero di comunicare se risulti iscritta una notizia di reato nel registro di cui all'art. 335, il nome della persona alla quale il reato è attribuito e eventuali aggiornamenti dell'iscrizione operati per mutamento della qualificazione giuridica del fatto o per l'emergere di nuove circostanze (sempreché, naturalmente, essi non ne abbiano già avuto conoscenza in forza dell'informazione di garanzia prevista dall'art. 369). A seguito di tale iniziativa, le comunicazioni richieste devono essere fornite, salvo che l'iscrizione abbia ad oggetto uno dei delitti elencati nell'art. 407 comma 2° lett. a. A parte quest'ultima eventualità, il medesimo pubblico ministero può inoltre disporre con decreto motivato, per specifiche esigenze di tutela delle indagini, il segreto sulle iscrizioni per un tempo non superiore a tre mesi e non rinnovabile (art. 335 commi 3° e 3-bis). 15. Le indagini della polizia giudiziaria. La polizia giudiziaria, dopo avere acquisito la notizia di reato ed averla eventualmente comunicata al pubblico ministero a norma dell'art. 347, sino a quando costui non abbia assunto la direzione delle indagini compie di propria iniziativa gli atti di indagine preliminare che risultano necessari a norma dell'art. 55 comma 1° A tali fini la polizia giudiziaria compie sia un'attività formale d'indagine, consistente in atti specificamente regolati dalla legge (art. 348 comma 2° lett. c), sia un'attività informale, cioè non disciplinata specificamente, costituita da atti non implicanti l'esercizio di poteri autoritativi. Nell'ambito delle attività del primo tipo, che la legge per lo più 122
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi subordina all'urgenza o ad altri particolari presupposti e limita nel tempo, si collocano i seguenti atti: a) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria identificano la persona sottoposta alle indagini e le persone che possono fornire informazioni sui fatti oggetto delle medesime. Nell'identificare l'indagato essi possono compiere rilievi dattiloscopici, fotografici e antropometrici, nonché altri accertamenti, (art. 349 commi 1°-3°); b) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria accompagnano la persona sottoposta alle indagini o informata dei fatti, la quale rifiuti di farsi identificare o fornisca generalità o documenti di identificazione di cui vi sia ragione per ritenere la falsità, nei propri uffici e la trattengono qui per il tempo strettamente necessario all'identificazione e comunque per non più di dodici ore ovvero non oltre le ventiquattro ore, se l'identificazione risulta particolarmente complessa. Gli ufficiali o agenti informano immediatamente dell'accompagnamento e dell'ora in cui questo è avvenuto il procuratore della Repubblica, il quale, se ritiene che essi abbiano agito in difetto dei presupposti indicati dalla legge, ordina il rilascio della persona accompagnata. c) gli ufficiali di polizia giudiziaria , a condizione che la persona sottoposta alle indagini non sia in stato di arresto o di fermo e che il suo difensore sia presente, acquisiscono sommarie informazioni (c.d. interrogatorio di polizia) dalla stessa persona, con le garanzie previste dall'art. 64. d) gli ufficiali di polizia giudiziaria, sul luogo e nell'immediatezza del fatto, possono acquisire dalla persona sottoposta alle indagini, anche se arrestata o fermata ed anche se il difensore non è presente, notizie utili all'immediata prosecuzione delle indagini; peraltro le dichiarazioni così ottenute, qualora siano assunte senza l'assistenza del difensore, non possono essere documentate in alcun modo, né possono essere utilizzate se non ai fini dell'immediata prosecuzione delle indagini (art. 350 commi 5° e 6°). e) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria ricevono dalla persona sottoposta alle indagini, anche se arrestata o fermata ed anche in assenza del difensore, le sue dichiarazioni spontanee, cioè non sollecitate da domande. Tali dichiarazioni possono però essere utilizzate in dibattimento solo a norma dell'art. 503 comma 3°, cioè solo per le contestazioni all'imputato che sottostia all'esame, e non anche a norma dell'art. 513 comma 1°, vale a dire se l'imputato resti assente o contumace o rifiuti di sottoporsi al-l'esame (art. 350 comma 7°). Inoltre, una volta contestate, possono essere utilizzate dal giudice solo per valutare la credibilità dell'imputato e non come prova dei fatti dichiarati (art. 503 comma 4°); f) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria assumono sommarie informazioni dalle persone informate dei fatti osservando quanto gli artt. 197-203 stabiliscono in tema di incompatibilità a testimoniare, obblighi del testimone e facoltà o obbligo di costui di astenersi dal deporre. Se nel corso dell'audizione la persona rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l'ufficiale o l'agente di polizia procedente interrompe l'atto, avverte la persona esaminata che indagini potranno essere iniziate nei suoi confronti e la invita a nominarsi un difensore. g) gli ufficiali di polizia giudiziaria assumono informazioni anche dalle persone indicate nell'art. 210, vale a dire dalle persone indagate o imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12. o di un reato collegato a norma dell'art. 371 comma 2° lett. b a quello formante oggetto delle indagini. h) nella flagranza del del reato o in caso di evasione gli ufficiali di polizia giudiziaria (se ricorrono particolari circostanze di necessità e urgenza, anche gli agenti: art.113 disp. att.) compiono la perquisizione della personale sulla quale o del luogo nel quale abbiano fondato motivo di ritenere che siano occultate cose o tracce pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse, nonché ove abbiano fondato motivo di ritenere che la persona sottoposta alle indagini o l'evaso si trovi. La polizia giudiziaria trasmette senza ritardo e comunque non oltre le quarantotto ore dal compimento dell'atto il verbale della perquisizione al procuratore della Repubblica del luogo in cui lo stesso è stato compiuto. Il procuratore pronuncia sulla convalida dell'atto entro quarantotto ore dalla ricezione del verbale (art 352 comma 4°); i) gli ufficiali di polizia giudiziaria (in presenza di particolari situazioni di necessità e urgenza, anche gli agenti: art. 113 disp. att.), se vi è pericolo che le cose pertinenti al reato o le tracce di questo si disperdano o si alterino o che lo stato dei luoghi venga mutato e il pubblico ministero non può intervenire tempestivamente o non ha ancora assunto la direzione delle indagini, compiono i necessari rilievi ed accertamenti sullo stato dei luoghi, delle cose e delle persone (peraltro senza sconfinare nell'ispezione personale) e sequestrano il corpo del reato e le cose pertinenti a questo (art. 354). Se tali rilievi o accertamenti comportano il prelievo di materiale biologico, gli ufficiali e agenti procedono a norma 123
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dell'art. 349 comma 2-bis, cioè previa autorizzazione scritta oppure orale, ma confermata per iscrit to, del pubblico ministero (art. 354 comma 3°). Quando i rilievi egli accertamenti, come del resto qualsiasi altra ope razione compiuta dalla polizia giudiziaria, esigono «specifiche competenze tecniche», i funzionari possono valersi dell'ausilio di persone idonee le quali non possono rifiutare la propria opera (art. 348 comma 4°). L'ufficiale o agente enuncia il motivo del sequestro nel verbale, del quale consegna una copia alla persona cui le cose sono state sequestrate e trasmette un'altra, non oltre quarantotto ore, al procuratore della Repubblica del luogo dove il sequestro è stato compiuto. Entro quarantotto ore dalla ricezione il procuratore della Repubblica con decreto motivato convalida il sequestro oppure ordina la restituzione delle cose sequestrate. Copia del decreto di convalida è immediatamente notificata alla persona cui le cose sono state sequestrate. l) gli ufficiali di polizia giudiziaria trasmettono intatti al procuratore della Repubblica, per il sequestro che questi voglia disporre, i plichi sigillati o altrimenti chiusi che abbiano acquisito. Se hanno fondato motivo di ritenere che gli stessi contengano elementi utili all'individuazione di fonti che potrebbero andare disperse a causa del ritardo, informano con il mezzo più rapido il pubblico ministero, il quale può autorizzarli al-l'apertura immediata (art. 353 commi 1° e 2°); m)gli ufficiali di polizia giudiziaria, i quali rilevano la giacenza in un ufficio postale o telegrafico di lettere pieghi, pacchi, valori, telegrammi o altri oggetti di corrispondenza che «comunque possono avere relazione con il reato» (art. 254 comma 1°), in caso d'urgenza ordinano al preposto all'ufficio di sospendere l'inoltro e avvertono di ciò il pubblico ministero. Se entro quarantotto ore questi non dispone il sequestro, gli oggetti fermati devono essere inoltrati (art. 353 comma 3°); n) se non è possibile attendere l'intervento del pubblico ministero, gli ufficiali di polizia giudiziaria attuano il sequestro preventivo delle cose pertinenti al reato la cui libera disponibilità può aggravare o protrarre le conseguenze di questo oppure agevolare la commissione di altri reati, nonché delle cose suscettibili di confisca (art. 321 commi 1° e 3-bis). 16. Le ulteriori indagini della polizia giudiziaria. Dopo che il procuratore della Repubblica ha assunto la direzione delle indagini, la polizia giudiziaria compie ancora: a) gli atti che le vengono specificamente delegati dal suddetto pubblico ministero (artt. 55 comma 2° e 348 comma 3°), compresi l'interrogatorio e il confronto della persona sottoposta alle indagini, a condizione che costei si trovi in libertà ed il suo difensore presenzi all'atto (art. 370 comma 1°). In ogni atto delegato la polizia giudiziaria osserva le disposizioni che vedremo dettate dagli artt. 364, 365 e 373 per gli atti di indagine preliminare espletati dal pubblico ministero (art. 370 comma 2°); b) gli atti necessari per ottemperare alle direttive di indagine impartite dal pubblico ministero alla stessa polizia giudiziaria (art. 348 comma 3°); c) gli atti non delegati ed estranei a tali direttive che risultano necessari per accertare i reati ovvero sono richiesti dagli elementi successivamente emersi. In quest'ultimo caso la polizia giudiziaria assicura le nuove fonti di prova e informa di esse prontamente il pubblico ministero (artt.327 e 348 comma 3°). In nessun caso la polizia giudiziaria può assumere informazioni dalle persone che le parti del processo hanno indicato come fonti di prova in una richiesta di incidente probatorio nonché, dopo la conclusione delle indagini preliminari, in una richiesta di .integrazione probatoria di cui all'art. 422 comma 2° o in una lista predibattimentale a norma dell'art. 468 oppure ancora dalle persone il cui esame sia stato disposto dal giudice a norma dell'art. 507. 17. Le indagini del pubblico ministero. Acquisita la notizia di reato direttamente o per la comunicazione fattane dalla polizia giudiziaria, il pubblico ministero iscritta la notizia nel registro ex art. 335, svolge le indagini preliminari necessarie a consentirgli di determinarsi in ordine all'esercizio dell'azione penale (art. 326). Esso indaga anche su fatti e circostanze favorevoli all'indagato (art. 358). Nello svolgimento delle indagini preliminari il pubblico ministero: a) compie l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini (art. 364 comma 1°). Quando ha ottenuto dal giudice l'ordinanza applicativa di una misura cautelare, il pubblico ministero può interrogare l'indagato sottoposto a tale misura, a norma dell'art. 294 comma 6°, solo dopo che il giudice abbia svolto l'interrogatorio digaranzia di costui. 124
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi L'interrogatorio dell'indagato detenuto (o perché in custodia cautelare, o per altra causa) condotto dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari è verbalizzato in forma riassuntiva e documentato integralmente, a pena di inutilizzabilità, con la riproduzione fonografica o audiovisiva (art. 141- bis); b) riceve la presentazione spontanea dell'indagato e le conseguenti dichiarazioni spontanee dello stesso. Chi ha notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini preliminari ha infatti la facoltà di presentarsi al pubblico ministero e rilasciare dichiarazioni. Se in occasione di tale presentazione il pubblico ministero contesta il fatto all'indagato e lo ammette ad esporre le proprie discolpe, l'atto equivale ad interrogatorio e deve svolgersi a norma degli artt. 64, 65 e 364. c) compie l'esame delle persone informate dei fatti, con il divieto, si-no a che la testimonianza venga assunta o non venga ammessa o comunque non abbia luogo, di escutere persone che un'altra parte processuale abbia indicato come fonti di prova in una richiesta di incidente probatorio o di integrazione probatoria a norma dell'art. 422 comma 2°, in una lista predibattimentale depositata a norma dell'art. 468 o il cui esame sia stato ammesso dal giudice del dibattimento a norma dell'art. 507 (art. 430-bis). Inoltre il pubblico ministero osserva gli artt. 197-203 (art. 362). Pertanto esso: i. avverte la persona esaminata della sua facoltà di non rendere dichiarazioni allorché essa sia un prossimo congiunto della persona sottoposta alle indagini o legata alla medesima persona dagli altri rapporti indica-ti nell'art. 199 comma 3° (art. 199 comma 2°); ii. nei confronti delle persone informate dei fatti che invocano il segreto professionale o d'ufficio compie gli accertamenti necessari; iii. ordina al giornalista di rivelare il nome del suo informatore se la notizia di carattere fiduciario da lui acquisita e indispensabile ai fini della prova del reato; iv. informa il presidente del Consiglio dei ministri dell'intervenuta opposizione del segreto di Stato; v. prende atto della dichiarazione dell'ufficiale o agente di polizia giudiziaria o del dipendente dei servizi per le informazioni e la sicurezza di non voler rivelare il nome del proprio informatore (art. 203). La persona informata dei fatti, la quale esaminata dal pubblico ministero afferma il falso o nega il vero o tace in tutto o in parte ciò che sa in ordine ai fatti su cui è escussa, commette il reato di false informazioni al pubblico ministero, punibile con la reclusione sino a quattro anni. Il pubblico ministero che abbia escusso una persona informata dei fatti può, con decreto motivato da specifiche esigenze attinenti alle indagini, vietarle per un tempo non superiore a due mesi di comunicare a terzi i fatti oggetto di indagine di cui essa ha conoscenza, avvertendola altresì delle conseguenze penali dell'indebita rivelazione di notizie (art. 391-quinquies); d) compie l'esame delle persone indicate nell'art. 210 (art. 363); e) compie il confronto dell'indagato con altri indagati e con le persone informate dei fatti o con quelle indicate nell'art. 210 (art. 364 comma 1°). f) in caso di necessità per l'immediata prosecuzione delle indagini, dispone l'individuazione di una persona, di una cosa odi quant'altro sia suscettibile di percezione sensoriale, anche sottoponendo l'oggetto «in immagine» a chi deve individuarlo e adottando le cautele prescritte dal-l'art. 214 comma 2° se la persona che deve effettuare l'individuazione può essere intimidita o altrimenti influenzata dalla presenza di quella che deve subirla (art. 361). g) dispone con decreto motivato l'ispezione delle persone, delle cose e dei luoghi sulle quali o nei quali ragionevolmente ritenga di poter accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato (artt. 244 e 364 comma 1°); h) compie rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici, accertamenti ed ogni altra operazione tecnica nominando, se tali atti richiedono «spediti che competenze», uno o più consulenti tecnici, i quali non possono rifiutare la loro opera e possono essere autorizzati dal pubblico ministero ad assistere ad atti di indagine (art. 359); i) dispone con decreto motivato la perquisizione personale di colui del quale vi è fondato motivo di ritenere che «occulti sulla persona il corpo del reato o cose pertinenti al reato» (art. 247). In caso d'urgenza dispone per iscritto che la perquisizione di un'abitazione o dei luoghi chiusi adiacenti ad essa sia iniziata in tempo di notte (art. 251 comma 2°). Chiede al giudice l'autorizzazione a disporre l'ispezione, la perquisizione o il sequestro negli uffici dei difensori. Esegue personalmente tali atti, non delegabili alla polizia giudiziaria (art. 103 comma 4°); l) dispone con decreto motivato il sequestro probatorio del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti (art. 253 comma 1°) anche presso uffici postali e telegrafici (art. 254) e banche (art. 255). Provvede sulla restituzione delle cose sequestrate con decreto motivato, contro il quale gli interessati possono proporre opposizione al giudice (art. 263 commi 4° e 5°); m)chiede al giudice l'autorizzazione a disporre 125
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'intercettazione di comunicazioni (art.. 267 comma 1°). Dispone l'intercettazione senza autorizzazione «nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini», con decreto motivato che trasmette entro ventiquattro ore al giudice per la convali da (art. 267 comma 2°). n) se l'urgenza non consente di attendere il provvedimento del giudice, dispone il sequestro preventivo con decreto motivato che entro quarantotto ore dall'esecuzione trasmette al giudice per la convalida; o) al fine di compiere gli atti sopra elencati, emette invito all'indagato a presentarsi e decreto di citazione della persona offesa dal reato, delle persone informate sui fatti, delle persone indicate nell'art. 210, del consulente tecnico, dell'interprete e del custode di cose sequestrate, con avvertimento che Io stesso pubblico ministero potrà disporre a norma degli artt. 132 e 133 l'accompagnamento coattivo della persona invitata o citata la quale non compaia senza addurre un legittimo impedimento (artt. 375 e 377). L'invito all'indagato a presentarsi contiene l'indicazione dell'atto al cui compimento l'invito è preordinato e, se tale atto è l'inteiiogatorio, «la sommaria enunciazione del fatto quale risulta dalle indagini fino a quel momento compiute», nonché «ai fini di quanto previsto dall'articolo 453 comma 1°, l'indicazione degli elementi e delle fonti di prova e l'avverti-mento che potrà essere presentata richiesta di giudizio immediato» (art. 375 comma 3°). L'invito a presentarsi va notificato con un anticipo di almeno tre giorni, salvo, in caso di urgenza, un termine minore comunque sufficiente per la comparizione (art. 375 comma 4°). Solo su autorizzazione del giudice il pubblico ministero può disporre l'accompagnamento coattivo dell'indagato per procedere ad interrogatorio o confronto (art. 376); p) nell'esercizio delle sue funzioni dispone dei poteri coercitivi con-feriti al giudice dall'art. 131, sicché può chiedere l'intervento della polizia giudiziaria e, se necessario, della forza pubblica prescrivendo tutto quanto occorre per l'ordinato compimento dei propri atti (art. 378). 18. La documentazione delle indagini. Tutti gli atti d'indagine preliminare compiuti dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero devono essere documentati: l) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria redigono verbale ai sensi art. 357 comma 2°. Tutti gli altri atti della polizia giudiziaria sono documentati mediante annotazione anche sommaria, secondo le modalità ritenute utili per le indagini (art. 357 comma 1°). L'annotazione indica l'ufficiale o agente che ha operato, il giorno, l'ora e il luogo nonché succintamente il risultato dell'atto, le generalità e le altre indicazioni utili all'identificazione delle persone che hanno reso dichiarazioni o della cui opera la polizia giudiziaria si è valsa (art. 115 comma 1° disp. att.). La polizia giudiziaria trasmette la documentazione dei propri atti al pubblico minister (art. 357 commi 4° e 5°). Trattiene copia dei verbali e delle annotazioni trasmessi (art. 115 comma 2° disp. att.). m) il pubblico ministero redige verbale ai sensi art. 373 commi 1° e 2°. Tutti gli altri atti del pubblico ministero sono documentati mediante verbale redatto in forma sommaria o, se si tratta di atti a contenuto semplice o di limitata rilevanza, mediante annotazione (art. 373 comma 3°). La documentazione degli atti del pubblico ministero è stesa dall'ufficiale di polizia giudiziaria o dall'ausiliario che assiste il pubblico ministero stesso. La notizia di reato, gli atti trasmessi dalla polizia giudiziaria e la documentazione degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero sono conservati da quest'ultimo nel cosiddetto fascicolo delle indagini (art. 373 comma 5°). 19. La partecipazione del difensore. La persona sottoposta alle indagini non può non avere notizia degli atti che, come il suo interrogatorio, esigono la sua personale partecipazione. Inoltre, nella fase delle indagini preliminari svolte d'iniziativa della polizia giudiziaria, il difensore della persona sottoposta alle indagini deve presenziare all'interrogatorio di costei (rectius all'assunzione di sommarie informazioni ai sensi dell'art. 350 comma 1°) ed ha diritto di presenziare, peraltro senza essere preavvisato del compimento dell'atto, alla perquisizione personale o locale, ai rilievi e accertamenti sullo stato (li persone, luoghi e cose, al sequestro e all'immediata apertura di plichi autorizzata dal pubblico ministero (art. 356). Al fine di assicurare la partecipazione del difensore all'interrogatorio di polizia, l'ufficiale che procede avuta la presenza dell'indagato, lo invita a nominare un difensore di fiducia e se l'indagato non 126
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi provvede, dà avviso dell'atto al difensore il cui nominativo è stato designato dall'ufficio centralizzato previsto dall'art. 97 comma 2° e 3°. Invece l'ufficiale o l'agente di polizia giudiziaria, quando compie un atto al quale il difensore ha diritto di assistere senza essere preavvisato, avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente sul luogo, che ha la facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (art. 114 disP. att.) e, se la cosa non pregiudica il risultato dell'atto, ne attende l'intervento. I verbali degli atti ai quali il difensore dell'indagato deve o può assistere sono depositati entro tre giorni dal compimento dell'atto nella segreteria del pubblico ministero e qui rimangono depositati per cinque giorni, affinché il difensore possa prenderne visione ed estrarne copia. Quando non è stato dato avviso del compimento dell'atto, al difensore è immediatamente notificato l'avviso di deposito e il termine decorre dal ricevimento della notificazione. ll pubblico ministero può con decreto motivato disporre «per gravi motiviti», cioè per tutelare l'efficacia delle indagini, che il deposito venga ritardato «senza pregiudizio di ogni altro diritto del difensore», per non oltre trenta giorni. Nel corso delle indagini preliminari svolte dal pubblico ministero, il difensore dell'indagato ha diritto di presenziare all'interrogatorio ed al confronto del suo assistito, all'ispezione personale, all'accertamento tecnico irripetibile e, senza avere diritto al preavviso dell'atto, alla perquisizione ed al sequestro (artt. 360, 364 comma 1° e 365). Il pubblico ministero, allorché deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere (si noti: «solo» quando deve compiere un atto del genere, non prima), invia alla persona sottoposta alle indagini ed alla persona offesa dal reato una informazione di garanzia recante l'indicazione delle norme che si assumono violate, della data e del luogo del fatto e l'invito a nominare un difensore di fiducia. L'informazione è spedita in piego chiuso raccomandato con ricevuta di ritorno. Il pubblico ministero, se ne ravvisa ab initio la necessità oppure dopo che l'ufficio postale ha restituito il piego per irreperibilità del destinatario, può disporre che l'informazione sia notificata all'indagato a norma dell'art 151 (art.369). Secondo la giurisprudenza, l'informazione di garanzia può essere sostituita da un «equipollente». Il pubblico ministero avvisa il difensore del compimento dell'interrogatorio, dell'ispezione o del confronto cui deve partecipare la persona sottoposta alle indagini con almeno ventiquattro ore di anticipo. Peraltro egli può omettere l'avviso dell'ispezione personale, impregiudicato il diritto del difensore di intervenire comunque all'atto. I motivi della deroga e le modalità dell'avviso devono essere indicati nel verbale a pena di nullità (art. 364 commi 5° e 6°). Accertamento tecnico non ripetibile è disciplinato dall' art 360 comma e seguenti. Questo può essere operato quando l'atto che si va a compiere determina «modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile» (art. 117 disp. att.). L'autopsia deve sempre compiersi con le garanzie dell'accertamento tecnico non ripetibile (art. 116 disp. att.). Allorché il pubblico ministero ritiene di dover compiere un tale accertamento, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa ed i loro difensori sono avvertiti del tempo e del luogo di conferimento dell'incarico al consulente tecnico del pubblico ministero e della facoltà di nominare propri consulenti tecnici. Se prima del conferimento dell'incarico la per-sona sottoposta alle indagini fa riserva di chiedere al giudice che la prova sia assunta con le forme della perizia in incidente probatorio, il pubblico ministero non può fare luogo all'accertamento tecnico a meno che ritenga che l'atto, in caso di differimento, non sarebbe più compiuto utilmente. Se egli fa espletare l'accertamento tecnico errando nel ravvisare questo presupposto, i risultati dell'atto non possono essere utilizzati in dibattimento (art. 360 commi 4° e 5°). I verbali sono depositati entro tre giorni dal compimento dell'atto nella segreteria del pubblico ministero, dove restano per cinque giorni a disposizione del difensore. Costui, se non ha avuto avviso del compimento dell'atto, riceve avviso del deposito (art. 366). Nel corso delle indagini preliminari i difensori hanno facoltà di presentare memorie e richieste scritte al pubblico ministero (art. 367). Peraltro, a differenza di quanto l'art. 121 comma 2° stabilisce a proposito delle richieste presentate al giudice, l'art. 367 non prevede un obbligo del pubbilico ministero di pronunciare, tantomeno entro un termine prefissato, sulle richieste presentategli dai difensori nella fase delle indagini preliminari.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 20. L'arresto e il fermo. Nelle indagini preliminari la polizia giudiziaria e il pubblico ministero possono limitare la libertà personale dell'indagato. L'arresto e il fermo, in quanto provvedimenti limitativi della libertà personale adottati da organi non giurisdizionali, sottostanno al dettato dell'art. 13 comma 3° Cost. L'arresto è la restrizione della libertà personale che ufficiali e agenti di polizia giudiziaria dispongono a carico di chi è colto nella flagranza di un reato, cioè di chi «viene colto nell'atto di commettere il reato» (c.d. flagranza propria) oppure «subito dopo il reato è inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima» c.d. flagranza impropria o indiziaria o quasi flagranza). Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando la permanenza non è cessata (art. 382). Gli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria hanno il dovere di arrestare chi è colto nella flagranza dei reati elencati nell'art. 380 ed hanno la facoltà (rectius il potere di- screzionale) di arrestare chi è colto nella flagranza dei reati elencati nell'art. 381 commi 1° e 2°. L'arresto discrezionale deve essere giustificato «dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità, del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto» (art. 381 comma 4°). Nei casi in cui l'arresto è obbligatorio per la polizia giudiziaria, lo stesso, sempreché si versi in flagranza di un reato perseguibile d'ufficio, è facoltativo per il privato, il quale, se lo esegue, deve consegnare senza ritardo l'arrestato e il corpo del reato alla polizia giudiziaria. Questa redige il verbale della consegna ,e ne rilascia copia al privato (art. 383). Il fermo è il provvedimento limitativo della libertà personale che il pubblico ministero dispone nei confronti di chi non sorpreso in flagranza di un reato, risulta gravemente indiziato di un delitto per il quale la legge stabilisce l'ergastolo o la reclusione superiore nel massimo a sei anni e non inferiore nel minimo a due anni (art. 384 comma 1°). Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria possono operare il fermo prima che il pubblico ministero abbia assunto la direzione delle indagini se ricorrono i presupposti sopra indicati (art. 384 commi 2° e 3°). Tanto l'arresto quanto il fermo sono vietati allorché soggetto abbia agito in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità (art. 385). Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria che hanno effettuato l'arresto o il fermo oppure hanno ricevuto in consegna l'arrestato dal privato: a) avvertono l'arrestato o fermato che egli ha la facoltà di nominare un difensore (art. 386 comma 1°); b) redigono il verbale dell'arresto o del fermo, che deve contenere «l'eventuale nomina del difensore di fiducia, l'indicazione del giorno, del l'ora e del luogo in cui l'arresto o il fermo è stato eseguito e l'enunciazione delle ragioni che lo hanno determinato» (art. 386 comma 3°); c) informano dell'arresto o del fermo a') immediatamente il pubblico ministero del luogo in cui l'alto è stato compiuto (art. 386 comma 1°); b') il difensore di fiducia o quello d'ufficio designato dal pubblico nnniste ro a norma dell'art. 97 (art. 386 comma 2°), c') con il consenso dell'arrestato o fermato, i familiari di costui (art. 387); d) possono, assumere sommarie informazioni utili all'immediata prosecuzione delle indagini (art. 350 commi 5° e 6°); e) liberano immediatamente l'arrestato o fermato se risulta che l'arresto o il fermo è stato effettuato per errore di persona o fuori dei casi previsti dalla legge, informando della liberazione il pubblico ministero del luogo dell'arresto o fermo (art. 389 comma 2°); f) se non dispongono la liberazione, al più presto e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto o del fermo (a pena di decadenza del provvedimento: art. 386 comma 7°) mettono l'arrestato o fermato a di- sposizione del pubblico ministero conducendolo nella casa circondariale o mandamentale del luogo dell'arresto o fermo. Inoltre trasmettono il verbale dell'arresto o del fermo allo stesso pubblico ministero, salvo che costui autorizzi una dilazione della trasmissione (art. 386 commi 3° e 4°); g) trasmettono il verbale di fermo anche al pubblico ministero che ha disposto la misura, se questo è diverso da quello del luogo in cui la stessa è stata eseguita (art. 386 comma 6°). Il pubblico ministero: a) sino a che l'arrestato o il fermato non sia stato messo a disposizione del giudice, può con decreto motivato per «specifiche ed eccezionali ragioni di cautela» dilazionare l'esercizio del diritto dell'arrestato o fermato di conferire con il difensore (art. 104 commi 3° e 4°); b) previo tempestivo avviso al difensore di fiducia o d'ufficio, può interrogare l'arrestato o fermato informandolo, oltreché della facoltà di non rispondere alle domande diverse da quelle dirette alla sua identificazione; c) dispone immediatamente con decreto motivato la liberazione dell'arrestato o fermato a') se risulta che l'arresto o fermo è stato effettuato per errore di persona o fuori dei 128
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi casi previsti dalla legge, b') se l'arresto o il fermo è divenuto inefficace perché l'arrestato o fermato non è stato eseguito regolarmente (artt. 389 comma 1° e 390 comma 3°) e (art. 121 comma l° disp. alt.); d) ove non ordini la liberazione, entro quarantotto ore dall'arresto o fermo (come abbiamo testé detto, a pena di decadenza della misura) chiede la convalida del provvedimento al giudice per le indagini preliminari del luogo in cui lo stesso è stato eseguito (art. 390 comma l°). Con la richiesta trasmette al giudice il decreto di fermo, il verbale di arresto o fei mo e la documentazione che l'arrestato o fermato è stato tempestivamente condotto nel luogo di custodia (art. 122 disp. att.); e) ove non intenda partecipare all'udienza di convalida, fa pervenire al giudice le proprie richieste in ordine alla libertà personale dell'arrestato o fermato e gli elementi su cui queste si fondano (art, 390 comma 3-bis). Il giudice per le indagini preliminari: l) fissa l'udienza di convalida entro quarantotto ore dalla richiesta di convalida dandone avviso al pubblico ministero, al difensore (art. 390 comma 2°) nonché all'arrestato o fermato già liberato a norma dell'art. 121 comma l ° disp. att. (art. 121 comma 2° disp. att.); m) all'udienza, che si svolge in camera di consiglio con la presenza necessaria del difensore, nomina a norma dell'art. 97 comma 4° un sostituto del difensore non reperito o non comparso (art. 391 commi l° e 2°). Sente il pubblico ministero, se comparso. Quindi interroga l'arrestato o fermato, se comparso, e sente il suo difensore (art. 391 comma 3°). Pronuncia sulla richiesta di convalida, adottan- do il relativo provvedimento se l'arresto o il fermo risulta legittimo e poli-zia giudiziaria e pubblico ministero hanno osservato i termini previsti dagli artt. 386 comma 3° e 390 comma 1° (art. 391 comma 4°). L'arresto o il fermo perde efficacia se l'ordinanza di convalida non è pronunciata entro, quarantotto ore da quando l'arrestato o fermato fu messo a disposizione del giudice (art. 391 comma 7°); n) convalidato o non convalidato l'arresto o il fermo a richiesta del pubblico ministero dispone con ordinanza la misura cautelare personale della quale ravvisi i presupposti. Le ordinanze sulla convalida e sulla misura catetelare sono lette in udienza, e in tale caso comunicate al pubblico ministero e notificate all'arrestato o al fermato se non comparsi oppure sono pronunciate fuori udienza e comunicate e notificate ai soggetti di cui sopra. I termini per impugnarle decorrono dalla lettura in udienza o dalla comunicazione o notificazione (art. 391 comma 7°). 21. L’incidente probatorio. Il legislatore si è rappresentato l'eventualità che nel corso delle indagini preliminari debbano compiersi atti di acquisizione probatoria sicuramente o prevedibilmente non ripetibili in dibattimento,ed il cui risultato non potrà essere sottratto alla cognizione del giudice del giudizio. Per tale eventualità esso ha previsto l'incidente probatorio, destinato appunto a consentire, davanti al giudice per le indagini preliminari (o anche, come si vedrà, dell'udienza preliminare) l'assunzione nel rispetto del contraddittorio di prove destinate ad avere piena efficacia nella fase del giudizio. L'incidente probatorio può essere espletato per assumere: a) una testimonianza; b) l'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri; c) l'esame delle persone indicate nell'art. 210; d) il confronto fra le persone testé elencate sub a, b, c (testimoni, persone sottoposte alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri, persone già esaminate dal pubblico ministero o in un precedente incidente probatorio, se esse hanno reso dichiarazioni divergenti su circostanze importanti e, trattandosi di confronto fra testimoni, sussiste una delle situazioni di cui sub a; e) una perizia o un esperimento giudiziale riguardanti una persona, una cosa o un luogo soggetti ad una modificazione non evitabile, oppure una perizia la cui effettuazione in dibattimento potrebbe determinare la sospensione di quest'ultimo per un tempo superiore a sessanta giorni; f) una ricognizione, che per ragioni d'urgenza non può essere rinviata al dibattimento; g) la testimonianza di una persona minore degli anni sedici in un procedimento per i reati contro la personalità individuale o la liberi i sessuale previsti dagli arti. 600, 600-bis, 600-ter (anche se relativo al materiale pornografico di cui all'ari. 600-quater.1), 600-quinques, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinques e 609-octies c.p. (art. 392). L'incidente probatorio può essere richiesto al giudice per le indagini preliminari dal pubblico ministero o dalla persona sottoposta alle indagini, fino al termine delle indagini preliminari, salvi i successivi ampliamenti alla fase dell'udienza preliminare operati dalla giurisprudenza costituzionale. Con 129
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi riferimento alla fase delle indagini, a norma dell'art. 393 comma 4° i soggetti legittimati a promuovere l'incidente possono chiedere, ai fini della sua esecuzione, la proroga dell'ordinario termine delle indagini stesse. Quanto alla persona offesa dal reato, essa non è legittimata come tale all'iniziativa incidentale ma può sollecitare il pubblico ministero a chiedere l'incidente. Il pubblico ministero, se non accoglie la sollecitazione, pronuncia un decreto motivato che deve essere notificato all'offeso (art. 394). La richiesta di incidente probatorio deve indicare a pena di inammissibilità quanto dettato dall’art. 393. La richiesta è depositata nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari o dell'udienza preliminare con le cose e i documenti ritenuti pertinenti. Quella proposta dal pubblico ministero nei procedimenti per i sopra elencati reati contro la personalità individuale o la libertà sessuale è depositata con la documentazione di tutti gli atti di indagine compiuti fino a quel momento (art. 393 comma 2-bis). Il richiedente fa notificare la richiesta a seconda dei casi al pubblico ministero o alle persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto di prova, e deposita in cancelleria la prova della notificazione (art. 395). Secondo l'insegnamento della Corte costituzionale, la richiesta di incidente probatorio proposta dal pubblico ministero va notificata anche al difensore della persona sottoposta alle indagini. Entro due giorni dalla notifica, i destinatari di questa possono depositare in cancelleria le loro deduzioni. La persona sottoposta alle indagini deve depositare le proprie deduzioni anche nella segreteria del pubblico ministero (art. 396). Entro due giorni dalla notifica della richiesta di incidente probatorio proposta dalla persona sottoposta alle indagini, il pubblico ministero può chiedere al giudice il differimento dell'incidente se «la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagine preliminare». La richiesta di differimento è disciplinata dall'art. 397 commi 1° e 2°. Il giudice pronuncia sulla richiesta di incidente decorsi due giorni dalla notifica della stessa (art. 398 comma 1.°) L'ordinanza di accoglimento è disciplinata dall'art. 398 comma 2°. L'ordinanza che invece dispone il differimento fissa l'udienza per l'incidente probatorio non oltre il tempo strettamente necessario al compimento dell'atto o degli atti di indagine che devono essere tutelati, ed è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata per estratto alle persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova. La richiesta e l'ordinanza di differimento sono depositate solo all'udienza destinata all'incidenteprobatorio (art. 397 comma 4°), affinché durante il tempo del differimento l'indagato non abbia contezza degli atti di indagine che il pubblico ministero si propone di compiere e che l'immediato svolgimento dell'incidente avrebbe potuto pregiudicare. Premesso che, se si devono espletare più incidenti, questi sono assegnati ad una stessa udienza sempreché il cumulo non comporti ritardo (art. 398 comma 4°) e che, quando l'incidente deve essere compiuto nella circoscrizione di un altro tribunale, il giudice procedente può per ragioni d'urgenza delegarne l'espletamento al giudice per le indagini preliminari di tale tribunale (art. 398 comma 5°), sono previsti adempimenti tipicamente diretti alla instaurazione del contraddittorio. Più precisamente, il giudice con almeno due giorni di anticipo la comunicare al pubblico ministero e notificare alla persona sottoposta alle indagini, all'offeso dal reato e ai relativi difensori l'avviso di giorno, ora e luogo in cui l'incidente si svolgerà. Ai soggetti testé elencati, diversi dal pubblico ministero, è inoltre notificato l'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza essi possono rendere visione e estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona che dovrà essere esaminata (art. 398 comma 3°). Allo stesso scopo, ma in termini assai più ampi si prevede che la persona sottoposta alle indagini ed i difensori abbiano diritto di ottenere copia di tutti gli atti di indagine già depositai a norma dell'art. 393 comma 2-bis (art 398 comma 3-bis) . L'udienza per l'incidente probatoriosi svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini. Se il difensore non compare, il giudice nomina un sostituto (art. 401 commi 1° e 2°). Il difensore della persona offesa dal reato ha diritto di assistere all'udienza e di chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone esaminate. L'indagato e l'offeso hanno diritto di assistere se si deve escutere una persona; negli altri casi possono assistere se autorizzati dal giudice (art. 401 comma 3°). Le prove sono assunte con le forme previste per l'assunzione dibattimentale (art. 401 comma 5°). L'assunzione della prova non può essere estesa a fatti riguardanti persone i cui difensori non presenziano all'incidente, né si possono verbalizzare dichiarazioni che le coinvolgano (art. 401 comma 6°). Se il pubblico ministero o il difensore della persona sotto-posta alle indagini 130
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi chiede che la prova si estenda a fatti o dichiarazioni concernenti tali persone, il giudice, sempreché il rinvio dell'udienza non pregiudichi l'assunzione della prova, dispone la notifica prevista dall'art. 398 comma 3° alle persone stesse (art. 402). Le prove assunte in incidente probatorio sono utilizzabili solo nei confronti dell'imputato il cui difensore abbia partecipato alla loro assunzione anche se al momento di questa il suddetto non fosse ancora indiziato, salvo che nel momento di insorgenza dell'indizio, la ripetizione dell'atto fosse divenuta impossibile (art. 403). La sentenza basata su una prova assunta in un incidente probatorio, al quale il danneggiato dal reato non sia stato posto in condizione di partecipare, non fa stato nel giudizio civile di risarcimento, salvo che il danneggiato l'abbia accettata anche tacitamente (art. 404). 22. Gli altri interventi del giudice. Il giudice per le indagini preliminari svolge vari interventi nel corso tali indagini. Tra l'altro: a) anche fuori dei casi in cui è chiamato a pronunciare sulla convalida di arresto o fermo, provvede in tema di adozione, modifica, revoca e sostituzione delle misure cautelari personali (artt. 291 comma 1°, 299 commi 1° e 2°). Inoltre provvede sull'applicazione provvisoria di misure di sicurezza (artt. 312 e 313) nonché sulla richiesta del pubblico ministero di dilazionare, per «specifiche ed eccezionali ragioni di cautela» e per non più di cinque giorni, l'esercizio del diritto dell'indagato detenuto di conferire con il proprio difensore (art. 104); b) dichiara ed eventualmente rimuove l'incompatibilità della difesa di più indagati o di più dichiaranti a carico della medesima persona da parte di uno stesso difensore (art. 106 comma 4°); c) dispone il sequestro preventivo (art. 321 comma 1°); d) provvede, in seguito a trasmissione da parte del pubblico ministero, sulla richiesta di sequestro probatorio proposta da un interessato al pubblico ministero e disattesa da questo (art 368); e) autorizza il pubblico ministero a disporre ed eseguire l'ispezione, la perquisizione ed il sequestro negli uffici dei difensori (art. 103 comma 4°); f) provvede in tema di autorizzazione, convalida e proroga dell'intercettazione di comunicazioni (art. 267 commi 1°-3°), differimento e proroga del deposito dei relativi verbali e registrazioni (art. 268 commi 4° e 5°), acquisizione, stralcio e trascrizione delle registrazioni (art. 268 commi 6° e 7°). 23. L'investigazione difensiva: la ricerca delle prove personali. Pure i difensori delle parti private, e finanche della semplice persona offesa o dan- neggiata dal reato e di colui che potrebbe assumere nel processo la veste di responsabile civile o di civilmente obbligato per la pena pecuniaria, possono svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito. Ciascun difesore può svolgere l'indagine personalmente o tramite un sostituto, un investigatore privato autorizzato o un consulente tecnico (art. 327-bis commi 1°, 3°). Nello svolgimento dell'indagine difensiva il difensore può acquisire dichiarazioni dalle persone informate dei fatti e da quelle coindagate o coimputate nello stesso procedimento o in un procedimento conesso, o per un reato collegato (art. 391-bis commi 1° e 5°). Sono sottratte a tale possibilità di escussione: a) le persone incompatibili alla testimonianza a norma dell'art. 197 lett. c e d; b) le persone alle quali il pubblico ministero, dopo averle sentite come persone informate dei fatti a norma dell'art. 362, abbia vietato, con decreto motivato da specifiche esigenze delle indagini e per un tempo non superiore a due mesi, di comunicare a terzi i fatti e le circostanze oggetto d'indagine, avvertendole della responsabilità penale in cui incorrerebbero in caso di violazione del divieto (art. 391-quinquies); c) le persone il cui esame sia stato chiesto da una parte in incidente probatorio, in sede di integrazione probatoria nell'udienza preliminare o nella lista predibattimentale presentata a norma dell'art. 468 oppure sia stato ammesso dal giudice a norma dell'art. 507. Inoltre il difensore: a) per conferire con una persona detenuta deve procurarsi l'autorizzazione del giudice che procede nei confronti di essa; b) perconferire con i coindagati o coimputati nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o per un reato collegato deve avvertire con almeno ventiquattro ore di anticipo il loro difensore, il quale deve presenziare al colloquio; c) alle persone che siano già state sentite dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero a norma degli artt. 351, 362 e 363 non può chiedere notizie sulle domande loro formulate da tali organi e sulle risposte che essi hanno dato alle stesse (artt. 351 131
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comma 1° e 362 comma 1-bis). Il difensore può avere con la persona un semplice colloquio non documentato, oppure, ma a ciò possono procedere solo il difensore ed il suo sostituto (non l'investigatore privato ed il consulente tecnico), ricevere da essa un a dichiarazione scritta o svolgerne un esame documentato. In ognuna delle menzionate ipotesi il difensore preliminarmente avverte la persona ai sensi dell'art 391-bis, comma 3°. I difensore interrompe interrompe tanto il colloquio informale quanto l'acquiszione della dichiarazione scritta, quanto ancora l'esame documentato (tutti atti ai quali l'indagato, la persona offesa dal reato e le altre parti private del processo non possono assistere) non appena la persona esaminata, la quale non sia indagata né imputata, renda dichiarazioni da cui emergono indizi di reità a suo carico. In tale caso le precedenti dichiarazioni rese dalla persona non possono essere utilizzate nei suoi confronti (art. 391-bis comma 9°). Se la persona esaminata rilascia una dichiarazione scritta, la sua firma in calce a questa è autenticata dal difensore (art. 391ter). Le dichiarazioni orali o scritte, acquisite dal difensore a) senza la previa formulazione degli avvertimenti prescritti, b) trattandosi di coindagato o coimputato nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o di un reato collegato, in assenza del difensore di costui, e) in violazio ne del divieto di interrogare la persona esaminata sulle domande eventualmente fattele dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date da essa, non possono essere utilizzate. L'omissione degli avvertimenti di cui sopra e la violazione degli altri doveri del difensore costituiscono illeciti disciplinari di costui, dei quali il giudice procedente dà comunicazione al titolare del relativo potere sanzionatorio (art. 391-bis comma 6°). Quando una persona, invitata a fornire informazioni, non abbia accettato il contatto con il difensore oppure abbia dichiarato di volersi avvalere della facoltà di non rispondere, il difensore che svolge l'indagine può alternativamente: l) chiedere al pubblico ministero di compiere l'esame della suddetta, se essa è una persona informata dei fatti e non un coindagato o coimputato nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o per un reato collegato; Il pubblico ministero fissa l'esame entro sette giorni dalla richiesta dandone avviso al difensore richiedente, il quale deve intervenire e per primo formula le domande (art. 391-bis comma 10°); m)chiedere al giudice per le indagini preliminari di svolgere l'esame della suddetta persona in incidente probatorio anche se non ricorrono i casi previsti dall'art. 392. L'audizione in incidente probatorio può essere richiesta nei confronti tanto della persona informata dei fatti quanto di quella coindagata o coimputata nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o per un reato collegato (art. 391-bis comma 11°). 24. Segue: la ricerca delle prove reali. Quanto alle indagini sulle cose il difensore: a) può chiedere alla pubblica amministrazione, che ha formato o comunque detiene stabilmente un documento, di avere visione o estrarre copia dello stesso a proprie spese. Se l'amministrazione non accoglie la richiesta, si applicano gli artt. 367 e 368, cioè il difensore può chiedere al pubblico ministero di disporre il sequestro del documento. (art. 391-quater); b) può accedere ai luoghi privati o non aperti al pubblico che presentino un interesse per il procedimento, compresi, quando sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato, i luoghi di privata abitazione e le loro pertinenze. Se chi ha la disponibilità del luogo rifiuta l'accesso, il difensore può chiedere l'autorizzazione all'accesso al giudice. La persona presente sul luogo è avvertita della facoltà di farsi assistere da una persona di sua fiducia purché idonea a norma dell'art. 120 (artt. 391-sexies e septies); c) può compiere atti irripetibili ai quali il pubblico ministero ha facoltà di presenziare personalmente o tramite la polizia giudiziaria (art. 391-decies commi 2° e 3°). Dell'accertamento tecnico irripetibile il difensore deve avvertire senza ritardo il pubblico ministero, il quale può esercitare le facoltà previste dall'art. 360, in quanto compatibile (art. 391-decies comma 3°); d) prima che l'azione penale sia esercitata, può chiedere al pubblico ministero di autorizzare il consulente tecnico della difesa ad intervenire al-le ispezioni e ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali non è inter-venuto nonché le cose sequestrate nel luogo in cui queste si trovano. Contro il decreto del pubblico ministero che nega l'autorizzazione il difensore può proporre opposizione al giudice, il quale decide a norma detrai t. 127. Dopo che l'azione penale è stata esercitata, il difensore chiede l'autorizzazione direttamente al giudice. L'organo che concede 132
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'autorizzazione impartisce le prescrizioni necessarie per la conservazione dello stato dei luoghi e delle cose ed il rispetto delle persone (art. 233 commi 1-bis. e 1-ter). 25. Segue: l'utilizzazione dei risultati dell'indagine. Il difensore di regola e libero di utilizzare o non utilizzare nel processo, e quindi di portare o non portare a conoscenza del pubblico ministero o del giudice, i verbali e gli altri risultati dell'indagine difensiva svolta. Le sole eccezioni a questa regola sono costituite dai verbali degli accertamenti tecnici e degli altri atti irripetibili ex art. 391-decies comma 3°, dei quali atti il difensore se vuole conservare la possibilità di utilizzarne i verbali nel processo, deve dare preavviso al pubblico ministero. Fatto ciò i relativi verbali sono acquisiti dal pubblico ministero e quindi, poiche im messi nel fascicolo delle indagini, conosciuti dal giudice. Fuori di questi casi il difensore può presentare i risultati dell'indagine difensiva che consideri favorevoli al proprio assistito, al pubblico ministero. Può anche presentarli direttamente al giudice per le indagini preliminari, il quale li inserisce in un fascicolo del difensore tenuto presso il proprio ufficio Il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia dei documenti contenuti in tale fascicolo solo prima che il giudice per le indagini preliminari adotti una decisione su richiesta di parte o con l'intervento delle parti. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore viene inserito in quello delle indagini (art. 391- octies). Si vedrà che, disposto il rinvio a giudizio: a) i documenti delle dichiarazioni acquisite nel corso dell'indagine difensiva sono inseriti nel fascicolo del pubblico ministero e possono essere utilizzati dalle parti in dibattimento a norma degli artt. 500, 512 e 513; b) i verbali degli atti irripetibili compiuti dal difensore in occasione dell'accesso ai luoghi, sempreché il pubblico ministero vi abbia assistito anche tramite la polizia giudiziaria, i verbali degli accertamenti tecnici irripetibili e, su accordo delle parti, qualsiasi altro documento dell'indagine difensiva sono inseriti nel fascicolo per il dibattimento e possono essere letti in dibattimento a norma dell'art. 511 (artt. 391-decies, 431 comma 2°, 493 comma 3°). 26. Segue: le ulteriori indagini. Oltreché in pendenza delle indagini preliminari, il difensore può svolgere l'indagine difensiva testé descritta. a) ancora prima dell'inizio di un procedimento penale, purché abbia ricevuto dalla persona assistita un mandato ad indagare contenente la no-mina di lui come difensore, l'indicazione dei fatti ai quali il mandato si riferisce e la sottoscrizione della suddetta persona autenticati dal difensore. Prima dell'inizio di un procedimento penale il difensore che svolge l'indagine difensiva non può però compiere gli atti di indagine che presuppongono l'autorizzazione o implicano la partecipazione dell'autorità giudiziaria (art. 391 nonies); b) una volta disposto il rinvio a giudizio, può svolgere, in vista della richiesta di ammissione di prove in dibattimento, la stessa attività integrativa di indagine che vedremo consentita al pubblico ministero (art. 430-bis); c) può svolgere l'indagine difensiva anche in ogni ulteriore stato e grado del procedimento di cognizione nonché dopo la formazione del giudicato, in vista del giudizio di revisione o dei procedimenti incidentali di esecuzione (art. 327- bis comma 2°). 27. Segue: la tutela penale dell'indagine difensiva. Lo svolgimento ed i risultati delle indagini difensive sono garantiti da alcune norme penali: a) la persona informata dei fatti, la quale, richiesta di informazioni dal difensore, rende dichiarazioni false, commette il reato di false dichiarazioni al difensore, punito con la reclusione sino a quattro anni (art. 371-ter comma 1° c.p.). La suddetta persona non è punibile se per legge non avrebbe dovuto essere richiesta di fornire informazioni al difensore, o avrebbe dovuto essere avvertita della facoltà di astenersi dal renderle, o ha commesso il fatto perché costretta dalla necessità di salvare se medesima o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore (alt. 3M c.p.), oppure se ritratta il falso e dichiara il vero prima della chiusura del dibattimento nel procedimento penale in cui ha reso le dichiarazioni (art. 376 comma 1° c.p.). Il procedimento per il reato di false dichiarazioni al difensore resta sospeso sino a che quello, in cui la persona ha 133
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi reso tali dichiarazioni, non sia sfociato nell'archiviazione, nella sentenza di non luogo a procedere o nella sentenza conclusiva del giudizio di primo grado (art. 371-ter comma 2° c.p.); b) la persona informata dei fatti, la quale, sentita dal pubblico ministero a richiesta del difensore, rende false dichiarazioni oppure tace in tutto o in parte ciò che sa intorno ai fatti sui quali è esaminata, commette il reato di false informazioni al pubblico ministero, punito con la reclusione sino a quattro anni (art. 371-bis comma 2-bis c.p.); c) si discute se e in quali sanzioni incorra il difensore che documenta infedelmente i risultati dei suoi atti di indagine. In giurisprudenza si è ritenuto che egli, nel momento in cui redige ed immette nel circuito processuale il verbale documentante tali risultati, assume la qualità di pubblico ufficiale e quindi può commettere il reato di falso ideologico in atto pubblico di cui all'art. 479 c.p. Altri ritengono invece che egli conservi comunque la sua ordinaria qualità di esercente un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p.) e pertanto possa al più commettere il reato di falsità ideologica in certificati previso dall'art. 481 c.p. 28. Il coordinamento delle indagini. L' istituto è disciplinato dall'art. 371. 29. L'obbligo del segreto e il divieto di pubblicazione degli atti. Gli atti di indagine, cioè di ricerca e di acquisizione della prova (non, per esempio, l'informazione di garanzia ed i provvedienti cautelari), compiuti dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari sono segreti sino a quando la persona sottoposta alle indagini non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari (art. 329 comma 1°). Chiunque rivela indebitamente notizie relative ad uno dei suddetti atti commetti il delitto di rivelazione di segreti inerenti ad un procedimento penale, punito dall'art. 379 bis c.p. con la reclusione fino ad un anno. Inoltre gli atti d'indagine preliminare dichiarati segreti dall'art. 329 comma 1° non possono formare oggetto, con la stampa o altro mezzo di diffusione delle notizie, di pubblicazione totale o parziale né nel loro contenuto ovvero per riassunto (art. 114 comma 1°). Il divieto di pubblicazione degli atti d'indagine risponde, però, anche all'esigenza di tutelare il buon nome di colui che è sì sottoposto alle indagini. Pertanto, anche dopo la caduta del segreto sancita dall'art. 329 comma l° e fino alla chiusura delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare, gli atti d'indagine possono essere pubblicati non testualmente, in tutto o in parte, ma solo nel loro contenuto ovvero per riassunto (art. 114 commi 2° e 7°). 30. La durata delle indagini. Il pubblico ministero deve chiudere le indagini preliminari con la richiesta di archiviazione o l'esercizio dell'azione penale entro sei mesi o, se si procede per taluno dei reati elencati nell'art. 407 comma 2° lett. a, entro un anno dal giorno in cui il nome della persona sottoposta alle indagini è stato iscritto nel registro delle notizie di reato (art. 405 comma 2°). Se è necessaria l'autorizzazione a procedere, il termine resta sospeso. Inoltre il termine resta sospeso durante il tempo della perizia disposta in incidente probatorio per accertare l'attitudine della persona sottoposta alle indagini a partecipare coscientemente al processo (art. 70 comma 3°) e, salvo che nei procedimenti per i reati di criminalità organizzata, è soggetto alla sospensione feriale. A richiesta del pubblico ministero il suddetto termine può subire una o più proroghe, ciascuna non eccedente i sei mesi, sino ad un massimo di diciotto mesi o nei procedimenti elencati nell'art. 407 comma 2°, di due anni (art. 407 commi 1° e 2°). Nei procedimenti peri reati di cui agli artt. 589 comma 2° e590 comma 3° c.p. la proroga può essere concessa una sola volta (art. 406 comma 2-ter) Il pubblico ministero chiede la proroga al giudice per le indagini preliminari prima della scadenza del termine indicando la notizi di reato che è all'origine delle indagini e il motivo della proroga, il quale può essere per la prima richiesta la «giusta causa» e per le richieste successive la «particolare complessità delle indagini» o l'«oggettiva impossibilità di concluderle entro il termine prorogato» (art 406 commi 1° 2° e 2 bis). La procedura per la proroga è regolata dall'art. 406. L'ordinanza che nega la proroga, se il termine per le indagini preliminari è già scaduto, fissa un termine non superiore a dieci giorni entro il quale il pubblico 134
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ministero deve concludere le indagini chiedendo l'archiviazione o esercitando l'azione penale (art. 406 comma 7°). Quando la notitia criminis è generica,entro sei mesi dall'iscrizione nel registro ex art. 335 deve chiedere al giudice l'archiviazione della notizia per essere ignoti gli autori del reato oppure, se consideri ancora possibile arrivare all'individuazione di un indiziato, l'autorizzazione a conti-mare le indagini contro ignoti (art. 415 comma 1°). Inoltre gli atti di indagine, compiuti dal pubblico ministero dopo la scadenza del termine sono inutilizzabili (art. 406 comma 8° e 407 comma 3°). Le richieste di archiviazione e di rinvio a giudizio, anche se presentate al giudice dopo la scadenza del termine originario o prorogato di durata delle indagini preliminari, sono valide ed efficaci. Nei procedimenti per il reato di cui all’art. 589 comma 2° c.p., il pubblico ministero deve depositare la richiesta di rinvio a giudizio «entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari». 31 e 32 La conclusione delle indagini e L'archiviazione. In esito alle indagini preliminari il pubblico ministero presenta al giudice richiesta motivata di archiviazione della notizia di reato anzitutto se questa è infondata (art. 408 comma 1°) «perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l'accusa in giudizio» (art. 125 disp. att.). Una tale situazione (c.d. archiviazione per inidoneità probatoria) ricorre quando le indagini hanno acquisito la prova, che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato, nonché quando la prova che il fatto sussiste o che l'imputato lo ha commesso o che il fatto costituisce reato manca o è insufficiente o contraddittoria e non si ritiene che essa possa venire integrata nella fase del giudizio. L'art. 125 disp. att. si pone dunque — per usare le parole della Corte come «la traduzione in chiave accusatoria del principio di non, superfluità del processo». L'archiviazione è altresì richiesta se manca una condizione di procedibilità,se il fatto non è previsto dalla legge come reato oppure se il reato è estinto (art. 411), ovvero se l'autore o gli autori del reato restano ignoti (art. 415 comma 1°). Infine pubblico ministero chiede l'archiviazione se nel corso delle indagini preliminari la Corte di cassazione ha dichiarato l'insussistenza àcarico dell'indagato dei gravi indizi di colpevolezza previsti dall'art. 273 comma l° c.p.p. ed elementi a carico di costui non sono stati acquisiti successivamente (art. 405 comma 1-bis). Con la richiesta di archiviazione il pubblico ministero trasmette al giudice il fascicolo delle indagini contenente la notizia di reato, la documentazione delle indagini espletate ed i verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari (art. 408 comma 1°). Il giudice, se accoglie la richiesta, dispone l'archiviazione con decreto motivato e restituisce gli atti al pubblico ministero (art. 409 comma 1°). La richiesta ed il decreto di archiviazone per essere ignoti gli autori del reato sono rispettivamente presentata dal pubblico ministero ed emesso dal giudice con riferimento all'elenco delle notizie di reato contro ignoti che la polizia giudiziaria presenta mensilmente alla procura della Repubblica a norma dell'art. 107 disp. att. Fuori dei caso di cui sopra il giudice fissa davanti a sé un'udienza in camera di consiglio a norma dell'art. 127 (art. 409 commi 2° e 3°). Sino al giorno dell'udienza gli atti restano depositati in cancelleria a disposizione delle parti, con facoltà del difensore di estrarre copia (art. 409 comma 2°). Tale deposito assume una speciale importanza per la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa ed i loro difensori, i quali graziead esso hanno per la prima volta la possibilità di prendere visione (cosiddetta discovery) di tutto il fascicolo delle indagini. In esito all'udienza il giudice pronuncia ordinanza con cui alternativamente: a) dispone l'archiviazione (art. 409 comma 5°); b) se ritiene incomplete le indagini indica al pubblico ministero le ulteriori indagini; c) in caso di richiesta d'archiviazione motivata con l'essere ignoti gli autori del reato, se dissentendo dal pubblico ministero ritiene che le indagini in realtà hanno fatto emergere un possibile autore del reato, dispone che il nome di, costui sia iscritto nel registro di cui all'art. 335 (art. 415 comma 2°); d) ordina che entro dieci giorni il pubblico ministero formuli l'imputazione (cosiddetta imputazione coatta), cioè come dice l'art. 417 enunci il fatto costituente reato, le circostanze aggravanti e quelle che possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza, nonché i relativi articoli di legge. La sua previsione risponde alla necessità di assicurare, in attuazione dell'art. 112 Cost., un controllo giurisdizionale sul rispetto da parte del pubblico ministero dell'obbligo di esercitare l'azione penale. Conosciuta l'imputazione, il giudice entro due giorni fissa l'udienza preliminare (art. 409 comma 5°) con un 135
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi decreto che indica le generalità dell'imputato e dell'offeso dal reato, l'imputazione e le fonti di prova acquisite ed è notificato all'imputato ed all'offeso medesimi (art. 128 disp. att.). Il decreto di archiviazione è notificato alla persona sottoposta alle indagini, la quale nel corso di queste sia stata sottoposta a custodia cautelare, affinché essa possa chiedere, concorrendo gli altri presupposti indicati dalla legge, la riparazione dell'ingiusta dell'ingiusta detenzione (art. 409 comma 1"). II termine di due anni per chiedere la riparazione decorre da tale notificazione (art. 315 comma 1°). 33. L'opposizione all'archiviazione. Allorché la persona offesa abbia dichiarato al pubblico ministero di voler essere informata dell'eventuale richiesta di archiviazione il pubblico ministero, il quale si proponga di chiudere le indagini preliminari con tale richiesta, deve far notificare all'offeso un avviso della richiesta stessa con avvertimento che nei dieci giorni successivi alla notificazione egli può prendere visione in segreteria del fascicolo delle indagini e presentare un'opposizione contenente la ri chiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari (art. 408 commi 2° e 3°) con l'indicazione, a pena di inammissibilità, dell'oggetto del l'investigazione suppletiva e dei relativi elementi di prova (art. 410 comma 1°). Trascorsi dieci giorni dalla notificazione dell'avviso il pubblico ministero trasmette al giudice la richiesta di archiviazione, il fascicolo delle indagini e l'opposizione eventualmente proposta dall'offeso (art. 126 disp. att.). In presenza dell'opposizione, il giudice può disporre l'archiviazione con decreto motivato, senza fare luogo all'udienza in camera di consiglio, solo se l'opposizione risulta inammissibile e la richiesta di archiviazione fondata. 34. L'impugnazione del provvedimento di archiviazione e la riapertura delle indagini. L'ordinanza di archiviazione è ricorribile per cassazione dal pubblico ministero, dalla persona sottoposta alle indagini e dalla persona offesa dal reato per le cause di nullità elencate dall'art. 127 comma (art. 409 comma 6°). La Corte costituzionale ha precisato che il diritto di ricorrere ex art. 409 comma 6° non solo contro l'ordinanza, ma anche contro il decreto di archiviazione, va riconosciuto pure alla persona offesa dal reato che avesse ritualmente chiesto di essere informata dell'eventuale richiesta di archiviazione. Tanto il decreto quanto l'ordinanza di archiviazione possono essere revocati con decreto motivato dal giudice per le indagini preliminari in seguito a richiesta del pubblico ministero che la che rappresenti l'esigenza di nuove investigazioni. Poiché l'art. 414, a differenza di quanto vedremo stabilito dall'art. 434 per la revoca della sentenza di non luogo a procedere, non subordinala revoca dell'archiviazione al sopravvenire di nuove fonti di prova. Autorizzata dal giudice la riapertura delle indagini, il pubblico ministero iscrive di nuovo la notizia di reato nel registro ex art. 335 (art. 414 comma 2°), con conseguente nuova decorrenza dei termini di durata delle indagini preliminari. 35. L'avocazione. Le indagini preliminari, condotte dal procuratore della Repubblica presso il tribunale, possono essere avocate dal procuratore generale presso la corte d'appello e, nei procedimenti per i reati elencati nell'art. 51 comma 3-bis, dal procuratore nazionale antimafia. Il medesimo procuratore generale assunte eventualmente le informazioni necessarie, dispone con decreto motivato l'avocazione delle indagini: a) quando il procuratore della Repubblica non può sostituire tempestivamente il magistrato della procura da lui designato alle indagini preliminari, il quale si sia astenuto dallo svolgerle o versi in una situazione di incompatibilità, b) quando, trattandosi di indagini collegate per i reati di cui agli artt. 270-bis, 280, 285, 286, 289-bis, 305, 306, 416 (nei casi comportanti obbligo di arresto in flagranza) e 422 c.p., il coordinamento «non risulta effettivo» (art. 372 comma 1-bis); c) c) d ufficio, o su istanza della persona sottoposta alle indagini ovvero della persona offesa dal reato ex art. 413, quando il procuratore della Repubblica non ha concluso le indagini preliminari entro il termine stabilito dalla legge o prorogato dal giudice (art. 412 comma 1°). A questo fine la segreteria della procura della Repubblica trasmette ogni settimana al procuratore generale l'elenco delle notizie di reato a carico di persone note in rapporto alle 136
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi quali il pubblico ministero non ha richiesto l'archiviazione o esercitato l'azione penale entro il termine di cui sopra (art. 127 disp. att.); d) Quando il giudice per le indagini preliminari gli comunica ex art. 409 comma 3° di avere fissato l'udienza in camera di consiglio per pronunciare sulla richiesta di archiviazione presentata dal procuratore della Repubblica (art. 412 comma 2°) oppure, come vedremo, quando il giudice dell'udienza preliminare gli comunica l'ordinanza con cui, ritenute in-complete le indagini preliminari svolte, ha indicato al pubblico ministero le ulteriori indagini che si rendono necessarie (art. 421-bis). In queste ultime ipotesi abbiamo la c.d. avocazione facoltativa. Una specifica disciplina è dettata con riguardo al procuratore nazionale antimafia, il quale nei procedimenti di criminalità organizzata elencati nell'art. 51 comma 3-bis. A tale scopo, in particolare: a) assicura il collegamento investigativo, d'intesa con i procuratori distrettuali interessati, anche per mezzo dei magistrati della direzione nazionale antimafia; b) si adopera, anche attraverso applicazioni temporanee dei magi strati della direzione nazionale e delle direzioni distrettuali antimafia, per soddisfare specifiche e contingenti esigenze investigative o processuali, c) cura il coordinamento delle indagini collegate svolte da procure distrettuali diverse, impartendo direttive e promuovendo riunioni tra i d) avoca le indagini preliminari quando le suddette riunioni non hanno avuto esito e il coordinamento non è risultato possibile per perdurante e ingiustificata inerzia nelle indagini o reiterate violazioni dell'art. 371 (art. 371-bis). Il decreto di avocazione, adottato dal procuratore generale presso la corte d'appello o dal procuratore nazionale antimafia, è trasmesso in copia al Consiglio superiore della magistratura ed ai procuratori della Repubblica interessati. Ognuno di questi ultimi entro dieci giorni dalla ricezione può proporre reclamo contro il decreto al procuratore generale presso la corte di cassazione, (art. 70 commi 6° e 6-bis ord. giud.). Il procuratore generale presso la corte d'appello, se ha disposto l'avocazione d'ufficio, svolge le indagini e formula le richieste di archiviazione o di rinvio a giudizio entro trenta giorni dal decreto di avocazione (art. 412 comma 1°), se ha avocato ad istanza del soggetto indagato o della persona offesa, formula tali richieste entro trenta giorni dall'istanza (art, 413 comma 2°). 36. L'avviso di conclusione delle indagini. Alla fine delle indagini preliminari il pubblico ministero, il quale ritenga di non chiedere 1' archiviazione, deve, prima della scadenza del termine originario o prorogato di durata del-le indagini preliminari, far notificare alla persona sottoposta alle indagini ed al suo difensore un avviso di conclusione delle medesime contenente le indicazioni dell'art 415-bis. Acquisite le dichiarazioni dell'indagato, valutati i documenti e le memorie prodotti dalla difesa e compiuti gli atti di indagine eventualmente richiesti da questa, il pubblico ministero può chiedere l'archiviazione o il rinvio a giudizio. 37. La richiesta di rinvio a giudizio. Al termine delle indagini preliminari il pubblico ministero, il quale ravvisi elementi per sostenere un'accusa in giudizio nei confronti della persona sottoposta alle indagini formula l'imputazione e, se non ritiene di promuovere un procedimento speciale, esercita l'azione penale mediante la richiesta di rinvio a giudizio (artt. 50 comma 1° e 405 comma 1°), salvo quanto previsto ex art 550 nei casi di citazione diretta a giudizio dinanzi al tribunale in composizione monocratica (infra cap. VIII, § 5). Tale richiesta è nulla se non è stata preceduta dalla notificazione alla persona sottoposta alle indagini ed al suo difensore dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415-bis, nonché quanto indicato dall'art 416 comma 1°. La richiesta contiene: a) le generalità dell'imputato (o quant'altro valga ad identificarlo) e della persona offesa dal reato se identificata; b) l'imputazione, (art. 60 comma 1°); c) l'indicazione delle fonti di prova acquisite; d) la richiesta di emissione del decreto che dispone il giudizio; e) la data e la sottoscrizione del pubblico ministero (art. 417). La richiesta è depositata nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari. Il magistrato che ha svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari è però incompatibile a svolgere l'udienza preliminare, e deve quindi essere sostituito, nei casi previsti dall'art. 34 commi 2-bis e 2-ter. La richiesta è depositata insieme con il fascicolo delle indagini e recando allegati il corpo del reato e le cose pertinenti al reato che non debbano essere custoditi altrove (art. 416 137
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comma 2°). La Corte costituzionale ha lirerisato che l'art. 416 comma 2° «non conferisce al pubblico ministero un potere di scelta degli atti da trasmettere al giudice per le indagini prelimi nari insieme con la richiesta di rinvio a giudizio, imponendo allo stesso pubblico ministero di trasmettere l'intera documentazione raccolta nel corso delle indagini». Peraltro, se le indagini preliminari hanno riguardato più persone o più ipotesi di reato, il pubblico ministero inserisce nel fascicolo solo gli atti relativi all'imputato ed all'imputazione per cui chiede il rinvio a giudizio. Egli può, per le esigenze delle indagini, trattenere copia degli atti tra-smessi al giudice (art. 130 disp. att.). 38. L'udienza preliminare: la convocazione delle parti. Investito della richiesta di rinvio a giudizio, il giudice celebra l'udienza preliminare per vagliare nel contraddittorio delle parti la sussistenza di elementi idonei a so- stenere l'accusa in giudizio, e quindi per tutelare l'imputato e l'economia processuale dalle richieste di dibattimento azzardate. Il giudice viene individuato come organo di verifica circa la completezza delle indagini svolte dal pubblico ministero (art. 421-bis), ed addirittura gli vengono attribuiti poteri di integrazione probatoria ex officio (entro i limiti sanciti dall'art. 422), mentre si prevede che la sentenza di non luogo a procedere possa venire pronunciata, tra l'altro, anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti o contraddittori (art. 425). La convocazione deve avvenire a norma degli artt. 418 e 419 L'udienza preliminare non ha luogo se l'imputato vi rinuncia presentando, almeno tre giorni prima della data fissata, la richiesta di giudizio immediato (art. 419 comma 5°), e propiziando così l'instaurazione di quest'ultimo procedimento speciale su base consensuale (infra, cap. VI, § 15). L'udienza preliminare non ha luogo neppure (o, più esattamente, pur essendo iniziata, è destinata a non proseguire), quando l'imputato chiede tempestivamente la celebrazione del giudizio abbreviato. 39. La costituzione delle parti. L'udienza preliminare si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'imputato. Il verbale è redatto di regola in forma riassuntiva. Il giudice a richiesta di parte dispone la riproduzione fonografica o audiovisiva dell'udienza oppure la redazione del verbale con la stenotipia (art. 420 comma 4°). In apertura d'udienza il giudice, nominato un sostituto al difensore non comparso dell'imputato, provvede agli accertamenti relativi alla costituzione delle parti ordinando la rinnovazione degli avvisi, delle citazioni, delle comunicazioni e delle notificazioni di cui rilevi la nullità. Accertata la validità dei suddetti atti, anche d'ufficio rinvia l'udienza, ordinando l'innovazione dell'avviso all'imputato e alla persona offesa dal reato, quando l'imputato non è comparso, né chiede o consente che l'udienza si svolga in sua assenza, né detenuto rifiuta di assistervi (art. 420-quinquies comma l°) e: a) è provato o appare probabile che egli senza sua colpa non abbia avuto effettiva conoscenza dell'avviso notificatogli, sempreche la notificazione non sia avvenuta mediante consegna della copia al difensore a norma degli artt 159, 161 comma 4° e 169. b) risulta che l'assenza dell'imputato e dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento (art 420-ter commi 1°e 2°). Il giudice rinvia l'udienza preliminare anche quando il difensore dell'imputato non è comparso per assoluta impossibilità dovuta a legittimo impedimento prontamente comunicato al giudice stesso e l'imputato non chiede che si proceda comunque o non ha anche un altro difensore o il difensore impedito non ha nominato un sostituto (art. 420-ter comma 5°). La lettura in udienza dell'ordinanza che fissa la nuova data dell'udienza preliminare sostituisce la citazione o l'avviso per tutti coloro che sono o devono considerarsi presenti alla lettura stessa (art. 420-ter comma 4°). Sempre nell'udienza preliminare, prima che la discussione abbia inizio, il danneggiato dal reato può costituirsi parte civile, il responsabile civile e il ci-vilmente obbligato per la pena pecuniaria possono costituirsi se citati, e il responsabile civile, non citato, può intervenire.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 40. Lo svolgimento dell'udienza. Terminati gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, il giudice ammette gli atti e i documenti prodotti dalle parti stesse e dichiara aperta la discussione. Nel corso di questa il pubblico ministero espone gli elementi di prova che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio, l'imputato può rendere dichiarazioni spontanee o chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio a norma degli artt. 64 e 65 (e, in quest'ultima ipotesi, su richiesta di parte, il giudice dispone che l'interrogatorio sia reso nelle forme previste dagli artt. 498 e 499). Dopo ciò i difensori della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena pecuniaria, se presenti, e quello dell'imputato espongono le loro difese. Una sola replica è consentita. Il giudice, dichiarata chiusa la discussione, se è in grado di decidere allo stato degli atti pronuncia la decisione (art. 421 comma 4°). Altrimenti anche d'ufficio con ordinanza: a) a) se le indagini preliminari svolte risultano incomplete, indica quel-le ulteriori che il pubblico ministerodeve compiere, il termine entro il quale le stesse vanno compiute e la data della nuova udienza preliminare. L'ordinanza è comunicata al procuratore generale presso la corte d'appello, il quale può con decreto motivato avocare le indagini (art. 421-bis); b) dispone l'assunzione in udienza preliminare delle prove delle quali appaia evidente la decisività ai fini della pronuncia della sentenza di non luogo a procedere (art. 422 comma 1°). Se tali prove non possono essere assunte immediatamente il giudice fissa la data della nuova udienza. c) Quest'ultima è condotta dal giudice, al quale il pubblico ministero ed i difensori, nell'ordine stabilito per la discussione dall'art. 421 comma 2°, possono chiedere di rivolgere domande alla persona esaminata. In ogni momento dell'udienza preliminare può essere espletato l'incidente probatorio. Assunte le prove, si fa luogo ad una nuova discussione, nella quale le parti possono formulare e illustrare nuove conclusioni (art. 422 commi 2a e 3°). 41. Le nuove contestazioni. Nel corso dell'udienza preliminare, dal fascicolo delle indagini preliminari, dagli atti ammessi prima dell'inizio della discussione, dalle indagini demandate dal giudice al pubblico ministero o dalle prove assunte dal giudice nell'udienza stessa possono risultare a carico dell'imputato: a) un fatto diverso da quello contestatogli nella richiesta di rinvio a giudizio risulta essere stato commesso con modalità di tempo, luogo o altra natura diverse da quelle già contestate e rispetto alle quali l'imputato ha presu- mibilmente preparato la propria difesa; b) una circostanza aggravante, non contestata nella richiesta di rinvio a giudizio, relativa al reato contestato in questa; c) un reato ulteriore rispetto a quello contestato nella richiesta e connesso a questo a norma dell'art. 12 lett. b. d) d) un fatto nuovo, cioè un reato perseguibile d'ufficio ulteriore rispetto a quello contestato nella richiesta e non connesso. Per favorire l'economia processuale ed un più compiuto accertamento dei fatti, la legge prevede che il giudizio sulla circostanza aggravante, sul reato connesso a norma dell'art. 12 lett. b o sul fatto nuovo sia cumulato a quello in corso, avente ad oggetto il reato contestato nella richiesta di rinvio a giudizio. Pertanto, intervenuta una delle emergenze sopra elencate, a norma dell'art. 423 il pubblico ministero modifica l'imputazione. Se l'imputato non è presente, la comunica al difensore, il quale rappresenta l'imputato ai fini della contestazione. Ove sia emerso un fatto nuovo perseguibile d'ufficio, il pubblico ministero lo contesta all'imputato se costui, presente all'udienza, presta il suo consenso alla contestazione e il giudice, a richiesta del pubblico ministero, la autorizza perché ritiene che il cumulo processuale non pregiudica la celere definizione dell'udienza preliminare. La legge non prevede che, in caso di modifica o integrazione dell'imputazione, l'imputato o il suo difensore abbiano diritto ad un termine a difesa (art. 423). Il giudice dell'udienza preliminare deve con ordinanza restituire gli atti al pubblico ministero ove costui abbia eseguito una contestazione suppletiva fuori dei casi previsti dall'art. 423. 42. La contumacia e l'assenza. In sede di accertamenti relativi alla costituzione delle parti il giudice dell'udienza preliminare, sentite le parti stesse con ordinanza dichiara la contumacia dell'imputato e dispone che l'udienza si svolga appunto in 139
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi contumacia quando l'imputato non è comparso, la sua citazione e la relativa notificazione sono valide (art. 420quater). Nell'udienza preliminare svolta in contumacia l'imputato è rappresentato dal difensore (art. 420-quater comma 2°) e il decreto che dispone il giudizio, eventualmente emesso in esito all'udienza, deve contenere l'indicazione della contumacia dell'imputato, recare allegata l'ordinanza dichiarativa della contumacia (art. 420 quater comma 7°) ed essere notificato all'imputato (art. 429 comma 4°). Se il contumace compare all'udienza prima che il giudice abbia emesso la sentenza di non luogo a procedere o il decreto che dispone il giudizio, l'ordinanza contumaciale è revocata. La suddetta ordinanza è nulla secondo quanto dispone l'art. 420 quater comma 4°. L'udienza preliminare si svolge in assenza dell'imputato se costui non compare e: a) ancorché impedito a comparire, chiede o consente che si proceda in sua assenza; b) detenuto, rifiuta di assistere all'udienza; c) dopo essere comparso, si allontana dall'udienza senza essere impedito di assistervi da caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento. L'imputato assente è rappresentato dal difensore (art. 420-quinquies). L'eventuale decreto che dispone il giudizio deve recare l'indicazione che l'imputato è stato assente nell'udienza preliminare (art. 420 quater comma 7°), ma non gli viene notificato perché, avendo egli avuto contezza della celebrazione dell'udienza preliminare, è suo onere informarsi dei relativi esiti. 43. La sentenza di non luogo a procedere. In esito all'udienza preliminare il giudice pronuncia sentenza di non n luogo a procedere (retro , cap.11, § 10), indicandone la causa nel dispositivo: a) art. 425 comma 1°; b) se gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio (art. 425 comma 3°)e non si prevede che alcuna delle suddette prove possa essere acquisita o integrala nel dibaltiniento. Nel dispositivo della sentenza di non luogo a procedere il giudice può anche dichiarare la falsità di un atto o documento acquisito al procedimento e ordinare art. 425 comma 5°. Se si è proceduto per un reato perseguibile a querela e l'imputato viene prosciolto perché il fatto non sussiste o egli non lo ha commesso, il giudice condanna il querelante al pagamento delle spese del procedimento anticipate dallo Stato. Il querelante, se ha agito con colpa grave, può essere condannato anche a risarcire il danno all'imputato e al responsabile civile che ne abbiano fatto domanda. Se la sentenza dichiara l'estinzione del reato per remissione della querela, l'imputato è condannato al pagamento delle spese del procedimento salva una diversa pattuizione tra querelante e querelato nell'atto di remissione (art. 427). Il giudice dà immediata lettura della sentenza in udienza e la deposita in cancelleria con diritto delle parti di estrarne copia. Se l'immediata redazione dei motivi non è possibile, la sentenza è depositata in cancelleria non oltre il trentesimo giorno da quello della lettura del dispositivo (art. 424 commi 2°, 3° e 4°). Essa contiene quanto dettaro dall’art. 426 commi 1° e 2°. La sentenza è nulla in caso di mancanza della motivazione (art. 125 comma 3°), del dispositivo o della sottoscrizione del giudice, nonché di incompletezza del dispositivo nei suoi elementi essenziali (art. 426 comma 3°). La pronuncia della sentenza di non luogo a procedere comporta l'immediata perdita di efficacia delle misure cautelari in atto (art. 300 comma I"). L'imputato detenuto è posto in libertà subito dopo la lettura del dispositivo (art. 131-bis disp. att.). La suddetta sentenza, che come vedremo non diviene irrevocabile, acquista forza esecutiva (per esempio quanto alla dichiarazione di falsità di documenti e alla pronuncia su spese e danni) quando non è più soggetta a impugnazione (art. 650 comma 2°). Nello stesso momento la qualità di imputato viene meno (art. 60 comma 2°). 44. L'impugnazione della sentenza. La sentenza di non luogo a procedere può essere impugnata con ricorso per cassazione dal procuratore della Repubblica e dal procuratore generale presso la corte d'appello, dall'imputato (salvo in quest'ultimo caso che la sentenza abbia dichiarato che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso), nonché dalla persona offesa dal reato costituita parte civile. La persona offesa non costituita parte civile può impugnare la suddetta sentenza mediante ricorso per cassazione nei soli casi di nullità previsti dall'art. 419 comma 7°. 140
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45. Il decreto che dispone il giudizio. In esito all'udienza preliminare il giudice, se ritiene che a carico dell'imputato sussistano elementi idonei a sostenere un'accusa in giudizio, emette decreto che dispone il giudizio il quale contiene le prescrizioni dell'art. 429. Il decreto è nullo se l'imputato non è identificato in modo certo o se le indicazioni dell'imputazione e del tempo e luogo della comparizione mancano o sono insufficienti (art. 429 commi 1° e 2°). IL decreto è letto in udienza, e la lettura vale come notificazione per le parti presenti (art. 424 comma 2°), oppure notificato a quelle che non erano presenti (artt. 429 comma 4 c.p.p. e 133 disp. att.). Tra la lettura o notificazione del decreto e la data fissata per la comparizione deve correre un termine a comparire di almeno venti giorni (art. 429 comma 3°). Nei procedimenti per il reato di cui all'art. 589 comma 2° c.p. tale termine non può eccedere i sessanta giorni (art. 429 comma 3°-bis, così come può risulta dall'art. 4 l. 21 febbraio 2006, n. 102). 46. I fascicoli. Emesso il decreto che dispone il giudizio, il giudice, immediatamente o, se una parte lo richiede, in un'udienza fissata non oltre quindici giorni, provvede nel contraddittorio delle parti alla formazione del fascicolo per il dibattimento, a norma dell'art. 431. Questo fascicolo contiene i soli atti, che il codice rende incondizionatamente utilizzabili dal giudice dibattimentale. Il giudice dell'udienza preliminare colloca in esso, prelevandoli dal fascicolo dell'udienza stessa (art 431). In aggiunta agli atti fin qui elencati, possono essere inclusi nel fascicolo per il dibattimento gli altri atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché la documentazione dell'attività di investigazione difensiva, dei quali le parti concordino la collocazione nel suddetto fascicolo dibatti-mentale (art. 431 comma 2°). Il fascicolo per il dibattimento, insieme con il decreto che ha disposto il giudizio ed i provvedimenti che hanno applicato misure cautelari tuttora in esecuzione, è trasmesso alla cancelleria del giudice competente per il giudizio (art. 432). Gli altri atti già contenuti nel fascicolo dell'udienza preliminare ed il verbale di quest'ultima sono inseriti nel fascicolo del pubblico ministero. 47. L'attività integrativa d'indagine. Dopo il rinvio a giudizio, come abbiamo già detto con riguardo al difensore, il pubblico ministero può continuare le indagini per porsi in condizione di fare richieste di ammissione di prova al giudice del dibattimento. Nel corso di tale cosiddetta attività integrativa d'indagine esso pi compiere qualsiasi atto consentitogli dalla legge nelle indagini preliminari, ad eccezione di quelli che involgono la partecipazione dell'imputato o ai quali il difensore di costui ha diritto di assistere. Neppure in questa fase il pubblico ministero può assumere informazioni dalle persone che un'altra parte del processo abbia indicato come fonti di prova in una lista predibattimentale. La documentazione dell'attività integrativa d'indagine è immediatamente depositata nella segreteria del pubblico ministero ed ai difensori è notificato avviso della facoltà di prenderne visione ad estrarne copia (art. 430). Essa è conservata in un terzo fascicolo, dal quale viene trasferita in quello del pubblico ministero solo dopo che in base ad essa le parti hanno fatto richieste di ammissione di prova al giudice e questi le ha accolte (art. 433 comma 3°). 48. La revoca della sentenza di non luogo a procedere. Essa può venire revocata se, una volta inoppugnabile, sopravvengono o sono scoperti nuovi elementi che, da soli o congiuntamente a quelli esaminati nell'udienza preliminare, dimostrano che la persona già imputata, destinataria della predetta sentenza, deve essere rinviata a giudizio (art. 434). Il pubblico ministero che ravvisi tali nuovi elementi chiede la revoca della sentenza di non luogo a procedere al giudice che l'ha emessa; chiede altresì, se i nuovi elementi sono già stati acquisiti (come può accadere) il rinvio a giudizio di tale persona oppure, se i suddetti elementi sono ancora da acquisire, la riapertura delle indagini. Se non dichiara l'inammissibilità, il giudice designa un difensore all'imputato che ne sia privo, fissa davanti a sé un'udienza a norma dell'art. 127 per pronunciare sulla richiesta di revoca e ne fa dare avviso al pubblico ministero, al già imputato, al difensore eli 141
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi costui e alla persona offesa dal reato (art. 435 comma 3°). In esito all'udienza il giudice pronuncia ordinanza con la quale, se non dichiara inammissibile o infondata la richiesta, dispone la revoca della sentenza di non luogo a procedere (con conseguente riacquisto della qualità di imputato ex art. 60 comma 3°). Inoltre: a) se con la revoca della sentenza il pubblico ministero ha chiesto il rinvio a giudizio, fissa l'udienza preliminare, dandone avviso; b) se con la revoca il pubblico ministero ha chiesto la riapertura del-le indagini, dispone tale riapertura fissando un termine non superiore a sei mesi. Il pubblico ministero può ricorrere per cassazione, per i motivi previsti dall'art. 606 comma 1° lett. b, d, e, contro l'ordinanza che dichiara inammissibile o respinge la richiesta di revoca della sentenza di non luogo a procedere (art. 437). 49. Il procedimento per reati ministeriali. La l. cost. 16 gennaio 1989, n. 1 ha modificato la disciplina dei reati ministeriali, cioè dei reati che si assumono commessi dal presidente del Consiglio dei ministri e dai ministri nell'esercizio delle loro funzioni: a) trasferendo la loro cognizione dalla Corte costituzionale in composizione allargata all'autorità giudiziaria ordinaria e precisamente, in primo grado, al tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello competente per territorio, cioè nel quale il reato risulta commesso, a norma d gli artt. 8-11-bis e 16 c.p.p. (art. 11 comma l ° I. cost. n. I del 1989); b) demandando le indagini su tali reati ad un collegio per i reati ministeriali, comunemente detto tribunale dei ministri, composto di tre membri effettivi e tre supplenti, estratti a sorte ogni due anni fra tutti i magistrati prestanti servizio nei tribunali del distretto e aventi la qualifica di magistrato di tribunale da almeno cinque anni o una qualifica superiore. Il collegio è presieduto dal magistrato con funzioni più elevate o, a parità di funzioni, più anziano di età (art. 7 l. cost. n. 1 del 1989); c) subordinando l'adozione di provvedimenti coercitivi nel corso del procedimento e il rinvio a giudizio all'autorizzazione della camera di appartenenza dell'imputato o, se costui non appartiene ad alcuna camera oppure si procede contro più persone appartenenti a camere diverse, del Senato della Repubblica (artt. 96 Cost. e 5 1. cost. n. 1 del 1989). Le notizie di reato relative ai reati ministeriali devono pervenire al procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello competente per territorio. Il procuratore, omessa ogni indagine, entro quindici giorni le trasmette al collegio per i reati ministeriali «dandone immediata comunicazione ai soggetti interessati perché questi possano presentare memorie al collegio o chiedere di essere ascoltati» (art. 6 comma 2° I. cost. n.1 del 1989). Il collegio svolge le indagini preliminari esercitando i poteri che nel corso di queste il codice di procedura penale attribuisce tanto al pubblico ministero quanto al giudice per le indagini preliminari. Entro novanta giorni dalla ricezione della notizia di reato il collegio per i reati ministeriali, sentito il procuratore della Repubblica, il quale può chiedere, precisando i motivi, che le indagini siano proseguite per altri sessanta giorni dispone con decreto motivato l'archiviazione degli atti (art. 8 commi 2° e 3° 1. cost. n. 1 del 1989) «se la notizia di reato è infondata, ovvero manca una condizione di procedibilità diversa dall'autorizzazione di cui all'articolo 96 della Costituzione, se il reato è estinto, se il fatto non è previsto dalla legge come reato, se l'indiziato non lo ha commesso ovvero se il fatto integra un reato diverso da quelli indicati nell'art. 96 della Costituzione» (art. 2 comma 1° legge n. 219 del 1989). Il decreto di archiviazione può essere revocato dal collegio, a richiesta del, procuratore della Repubblica, quando sopravvengono nuove prove (art. 2 comma 2° legge n. 219 del 1989). Se non ritiene di disporre l'archiviazione, il collegio trasmette gli atti con una relazione motivata al procuratore della Repubblica perché a sua volta li invii immediatamente al presidente della camera competente a concedere l'autorizzazione al giudizio. Se l'autorizzazione vien e concessala camera trasmette gli atti al collegio perché «continui il procedimento secondo le norme vigenti» (art. 9 comma 4°l. cost. n. 1 del 1989). Il collegio li rimette senza ritardo al procuratore della Repubblica (art. 3 comma 2° legge n. 219 del 1989) perché eserciti l'azione penale con la richiesta di rinvio a giudizio. In seguito a questa il collegio svolge l'udienza preliminare.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO VI
PROCEDIMENTI SPECIALI 1. Considerazioni introduttive sulla nozione di "specialità" del procedimento penale. Il concetto di «procedimento speciale» — secondo il significato proprio all'espressione che titola il libro VI — postula un riferimento alla dinamica processuale e va definito per differenza specifica rispetto al concetto di procedimento ordinario di primo grado. Se quest'ultimo si snoda lungo una linea complessivamente composta da tre segmenti principali (indagini preliminari, udienza preliminare e giudizio), il procedimento speciale si caratterizza invece per l'assenza di almeno uno di quei segmenti. In realtà, ogni ordinamento processuale, per quanto sensibile al canoni di eguaglianza, predispone, variamente giustificandole, procedure alter native a quella prevista come ordinaria. La tendenza ad attuare semplificazioni dell'ordinario svolgimento processuale, facendo leva sull'accordo delle parti o sulla conforme volontà anche di una sola di esse. Un'esigenza economica sta al fondo delle disposizioni che regolano i vari procedimenti speciali, i quali si differenziano in primo luogo per la diversità dei presupposti assunti dalla legge a premessa della loro applicabilità, come ragioni idonee a giustificare risparmio di tempo, di risorse umane e, in generale, di attività processuale. Il libro VI del nostro codice prevede cinque tipi di procedimento speciale: segnatamente, il giudizio abbreviato, l'applicazione di pena su richiesta delle parti, il giudizio direttissimo, il giudizio immediato e il procedimento per decreto. La serie, in realtà, non va intesa come esaustiva, se — come poc'anzi affermato — si ritiene che la qualifica di «speciale» spetti a quei tipi di procedimento la cui caratteristica essenziale risiede nell'essere privi di una fase o sottofase, presente invece nel procedimento ordinario. Alla luce di questa nozione meritano, infatti, di essere classificati come «speciali» il procedimento di oblazione (arti. 162, 162-bis c.p. e 141 disp. att.), il cui tratto caratteristico sta nel consentire una chiusura anticipata della vicenda processuale, evitando la fase dibattimentale; il giudizio immediato richiesto dall'imputato, che consente di anticipare il dibattimento saltando l'udienza preliminare (art. 419 comma 5° peraltro richiamato dall'art. 453 comma 3°); e, infine, i procedimenti che traggono origine da una contestazione suppletiva nel- l'udienza preliminare (art. 423) o nel dibattimento (artt. 517-518), i quali risultano privi, rispettivamente, dell'indagine preliminare e dell'intera fase preliminare al giudizio. Anche il procedimento davanti al giudice monocratico, per i reati indicatinell'art. 550 (in linea di massima corrispondenti a quelli già appartenenti alla competenza pretorile), costituisce, a suo modo, un caso di specialità, non foss'altro per il fatto di essere sempre privo dell'udienza preliminare. E un discorso analogo vale pure per il procedimento penale davanti al giudice di pace, disciplinato dal d. lgs. 28 agosto, n. 274 (infra, cap. XIII). La «specialità» qui in discussione riguarda il solo procedimento di primo grado e non le soluzioni tecniche - pur dettate da esigenze di economia processuale - che caratterizzano i gradi successivi del giudizio. 2. Ragioni della "specialità". Su un versante si collocano quei riti fondati su un requisito di carattere soggettivo, quale la scelta volontaria di una o di entrambe le parti. Sull'altro versante stanno i riti fondati su requisiti di carattere oggettivo (quali, ad esempio, la scarsa gravità del reato o l'evidenza dell'accusa), imperativamente affermati dal magistrato penale. V'è poi un gruppo "misto". Nel primo gruppo rientrano il giudizio abbreviato, l'applicazione di pena su richiesta delle parti (denominata anche «patteggiamento» nel gergo giudiziario e forense), il procedimento di oblazione e il giudizio immedia to richiesto dall'imputato. Espressione di una giustizia «consensuale», le normative che regolano tali procedimenti attribuiscono alle parti la facoltà di disporre di taluni stati o situazioni processuali, essi riconoscono una certa signoria delle parti su talune situazioni processuali e, in particolare, sul modo di formare la prova, nonché sulle questioni at- tinenti alla qualificazione giuridica del fatto e alla quantificazione della pena. I procedimenti speciali appartenenti al secondo gruppo, vale a dire: giudizio direttissimo, giudizio immediato, contestazione suppletiva del reato concorrente o del reato continuato art. 423 comma 1° ultima 143
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi parte nonché art. 517). Espressione di un modo di concepire l'esercizio della giurisdizione che — per contrasto con quello «consensuale» — possiamo definire «autoritativo». L'esigenza di semplificazione del rito si giustifica qui in forza di predefiniti presupposti processuali, connotati da una certa oggettività, la cui sussistenza viene affermata d'autorità: asserita dal pubblico ministero e poi, di regola, vagliata e confermata dal giudice. Caratteristica del terzo gruppo — come già accennato — è di far dipendere la semplificazione procedurale da una scelta imperativa del magistrato penale, combinata con un atto volontario di una o di entrambe le parti. Vi appartengono il procedimento per decreto (artt. 459-464), il giudizio direttissimo esperibile col consenso delle parti (art. 449 comma 2° seconda parte) e la contestazione suppletiva del fatto nuovo (artt. 423 comma 2° e 518 comma 2°). E invece sempre consentito il passaggio inverso, da un rito scelto ex auctoritate (giudizio direttissimo, giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero, procedimento, per decreto a uno dei riti consensuali, premiati con uno sconto di pena, come il giudizio abbreviato e il «patteggiamento». A rendere opportuna e per certi versi doverosa questa trasformazione concorrono essenzialmente due ragioni: una di tipo economico, l'altra ragione ha carattere più propriamente giuridico-costituzionale e si collega all'esigenza di garantire un trattamento uniforme degli imputati di fronte alle possibili scelte processuali (gravide, oltretutto, di conseguenze sostanziali), verso le quali si può orientare la strategia difensiva dell'imputato. 4. Giustizia "consensuale" e corrispondenti forme di "specialità". Il comun denominatore dei procedimenti speciali su base consensuale risiede nella rinuncia delle parti — in particolare dell'imputato — a giovarsi dei possibili vantaggi abbinati a determinate situazioni processuali tipiche del procedimento ordinario. Quando rinuncia al dibattimento, l'imputato si priva della facoltà di contrastare l'accusa con quella dovizia di strumenti che — soprattutto nell'assunzione delle prove — la fase del giudizio offrirebbe. Una simile rinuncia del tutto, legittima sul piano costituzionale, in quanto espressamente giustificata da quel richiamo al "consenso" che compare nel novellato testo dell'art. 111 comma 5° Cost.. Nessun imputato farebbe ovviamente una scelta così palesemente autolesionistica, se non vi fosse spinto dalla prospettiva di un possibile tornaconto. Ben diversa la ragione che — è lecito supporre — determina la rinuncia all'udienza preliminare nel giudizio immediato richiesto dall'imputato (art. 419 comma 5°), o all'intera fase preliminare del processo nei casi di giudizio direttissimo consensuale artt.449 comma 2° e 558 comma 5°): qui è assente qualsiasi connotazione di premialità. Col consentire l'amputazione di una fase del procedimento penale per arrivare prima al giudizio, l'imputato rinuncia sì alla possibilità di profittare di certe chances di- fensive, ma — come si dirà — al verosimile scopo di meglio tutelare la propria posizione in vista di un possibile proscioglimento. 5. Procedimento di oblazione. Pur non regolata nel libro VI del codice di rito penale, l'oblazione appartiene, a pieno titolo, alle procedure speciali di tipo consensuale, considerato che essa si risolve in una chiusura anticipata il processo, provocata da una richiesta dell'imputato, di regolare in denaro la propria "pendenza" penale. Il rito in questione è esperibile unicamente per reati contravvenzionali punibili con l'ammenda. Le cose cambiano a seconda che la pena pecuniaria costituisca la sanzione esclusiva p er il reato o si configuri invece come alternativa all'arresto. Nei casi del primo tipo (oblazione c.d. «obbligatoria»: art. 162 c.p.), il giudice è pressoché tenuto ad accogliere la richiesta, se soltanto l'imputato l'ha presentata ritualmente entro il termine prescritto: l'unica eccezione èrappresentata dai casi di reato permanente, che, comprensibilmente, la giurisprudenza di legittimità considera insuscettibili di oblazione. Nei casi del secondo tipo (oblazione c.d. "facoltativa": art. 162-bis c.p.), il giudice ha invece un certo margine di discrezionalità: egli deve rigettare la richiesta, quando ritenga di dover applicare la pena detentiva anziché quella pecuniaria, quando considera grave il fatto commesso e quindi incongrua l'«offerta» dell'imputato (comma 4°) o, infine, nei casi di recidiva, abitualità e professionalità nel reato (comma 3°). I due tipi di oblazione differiscono anche sotto altri profili. Quella obbligatoria fissa a un un terzo del massimo dell'ammenda prevista in via edittale, la somma da pagare al fine di estinguere la contravvenzione (art. 144
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 162 comma 1°c.p.). Quella facoltativa impone invece il pagamento della metà della massima ammenda prevista (art. 162-bis comma 1° c.p.), al fine di ottenere lo stesso risultato. Già nel corso delle indagini preliminari, l'oblazione può essere chiesta la presentata al pubblico ministero, il quale la inoltra al giudice insieme col fascicolo dell'indagine (art. 141 disp. att.). Iniziato il processo, la richiesta va presentata direttamente al giudice, prima che sia aperto il dibattimento o prima che sia emesso decreto penale di condanna. La legge prevede che il pubblico ministero — all'atto di chiedere il decreto penale — informi l'imputato sia della possibilità di essere ammesso all'oblazione, sia dei vantaggiosi effetti conseguibili tramite la stessa (art. 141 comma 2° disp. att.). L'omesso avvertimento sarebbe lesivo del diritto di difesa, poiché priverebbe l'imputato di una chance processuale. Tuttavia la legge non ne fa discendere almeno, in prima battuta - la nullità degli atti successivi: se il pubblico ministero non adempie a questo suo dovere, l'avviso dev'essere fatto dal giudice, contestualmente all'emissione del decreto penale per il fatto oblazionabile. Il termine per la richiesta di oblazione è perentorio. Accolta la richiesta, il giudice dichiara non doversi procedere per estinzione del reato, con sentenza inappellabile (art. 593 comma 2°). In caso di rigetto, il procedimento è destinato a proseguire nella forma ordinaria osecondo le regole del procedimento per decreto, ma l'imputato può rinnovare la richiesta d'oblazione anche nel corso del dibattimento di primo grado, fino all'inizio della discussione finale: benché esplicitamente prevista per la sola oblazione facoltativa (art. 162-bis comma 4° c.p.), tale regola viene comunemente come espressione di un principio generale,sicché la giurisprudenza è incline a farla valere anche nei procedimenti di oblazione obbligatoria. 6. Applicazione della pena su richiesta delle parti. Oggi, il patteggiamento è esperibile per una serie di reati, identificati dall'art. 444 comma 1° attraverso il riferimento alla sanzione in concreto applicabile: rientrano in questa cerchia i delitti e le contravvenzioni con una pena pecuniaria, oppure con una delle sanzioni sostitutive previste dalla legge n689 del 1981 o, infine,con una pena detentiva non superiore a cinque anni. La pena pecuniaria può essere applicata congiuntamente alla pena detentiva, la quale va a sua volta determinata computando le eventuali circostanze previste dalla legge penale e tenendo altresì conto della diminuzione di pena prevista dalla legge processuale come incentivo all'imputato per la scelta del rito speciale. Pertanto sono am messi al patteggiamento reati puniti con pene che, in astratto, superano di gran lunga i cinque anni di reclusione. Il patteggiamento risulta peraltro escluso — in chiave spiccatamente specialpreventiva — nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata (art. 51 comma 3-bis), di terrorismo art. 51 comma 3- quater ovvero per determinati delitti contro la personalità individuale o contro la libertà sessuale, di delinquenti abituali, professionali o per tendenza oppure risultino plurirecidivi (art. 444 comma 1-bis). Sussiste una differenza ragguardevole, quanto a contenuto punitivo, fra la sentenza che applica una pena concordata fino a due anni e quella che applica una pena da due a cinque anni. Donde l'opportunità di designare con nomi diversi i due tipi di maneggiamento: attribuiremo pertanto la qualifica di "maius" a quello concernente i reati più gravi (gergalmente definito anche come "patteggiamento allargato"), riservando all'altro l'appellativo "minus". Il patteggiamento è inoltre ammesso nei procedimenti a carico di persone giuridiche, per tutti gli illeciti sanzionati con pena pecuniaria, mentre per quelli sanzionati con altra pena il rito speciale è esperibile a condizione che non debba essere applicata, in via definitiva, una delle sanzioni interdittive previste dall'art.16 d. lgs. n. 231 del 2001: (art. 63 comma 3° d. lgs. cit.). Fulcro del rito speciale è l'accordo fra le parti principali del processo (imputato epubblico ministero): un accordo avente per contenuto il quantum di pena da applicare. La legge — in considerazione del carattere marcatamente obbiettivo e indisponibile della norma penale — impone al giudice di verificare _i presupposti di applicabilità dell'intesa raggiunta, alla luce dei parametri sostanziali e processuali che saranno qui di seguito illustrati. Dal punto di vista dell'imputato, ciò comporta una serie di rinunce a diversi diritti che gli spetterebbero in base alle ordinarie regole processuali: rinuncia ad esercitare il diritto alla prova, rinuncia controvertere sul fatto e sulla sua qualificazione giuridica; rinuncia a controvertere sulla specie e sulla misura della pena da applicare. In compenso, egli ottiene una serie di 145
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi cospicui vantaggi. Taluni vantaggi sono comuni ai due tipi di rito speciale. Innanzitutto lo sconto di pena: la sanzione, che risulterebbe in concreto applicabile all'esito di un normale dibattimento, va in ogni caso diminuita «fino a un terzo». Altro vantaggio comune ai due tipidi patteggiamento, è l'assenza di effetti pregiudizievoli della sentenza che applica la pena concordata: infatti, a parte l'eccezione della quale si dirà (cfr. infra § 8), essa non è idonea a irradiare effetti vincolanti nei giudizi civili e amministrativi nei quali sia parte l'imputato. Infine, merita di essere qui menzionata l'assenza di pubblicità. Vantaggi ulteriori sono invece collegati al solo patteggiamento minus. Vengono in considerazione, a questo riguardo, l'affrancamento dell'imputato dall'obbligo di pagare le spese processuali; l'esenzione da pene accessorie e misure di sicurezza (art. 445 comma 1° prima parte), eccettuata la confisca. La non menzione della sentenza nel certificato generale del casellario giudiziale richiesto dal private. La pena concordata che non superi i due anni di detenzione può essere sospesa sub condicione e la relativa condanna è destinata a sfociare in una declaratoria di estinzione del reato, se nei cinque anni post sententiam l'imputato non commette un altro delitto o se, nei due anni successivi, non incappa in una contravvenzione della stessa indole di quella che aveva costituito oggetto di accordo (art. 445 comma 2°). Dal punto di vista dell'accusa, la scelta di patteggiare comporta la rinuncia a controvertere sulle questioni di fatto e di diritto connesse col tema dell'imputazione. Il magistrato penale è tenuto ad effettuare la propria scelta alla stregua di parametri obbiettivi. Benché la normativa processuale non dica alcun- ché al riguardo, si deve perciò ritenere che il pubblico ministero debba qui affidarsi agli stessi criteri che la legge espressamente impone al giudice, per stabilire se la richiesta di patteggiamento vada ammessa o rigettata il pubblico ministero può, dunque, esprimere il proprio consenso dopo aver appurato che il materiale d'indagine è sufficiente per applicare la pena richiesta (altrimenti deve proseguire l'indagine oppure chiedere l'archiviazione della notizia di reato o, se del caso, la sentenza di non luogo a procedere): egli deve altresì verificare la corretta qualificazione giuridica assegnala, il fatto dall'imputato nella richiesta di patteggiamento o nell'atto di consenso; e, ancora, deve chiedersi se all'esperibilità del rito alternativo non ostino i motivi di esclusione oggettiva, o soggettiva menzionati nell'art. 444 comma 1-bis; infine, deve interrogarsi sulla congruità della sanzione richiesta rispetto alla gravità del fatto e alla personalità del suo autore. Per verità, il pubblico ministero non dà conto delle ragioni che lo spingono a optare per il patteggiamento,ci penserà poi il giudice a vagliare, anche, (ma non solo) alla stregua dei suddetti criteri, se il rito speciale possa aver luogo. Prima di pronunciarsi sul merito della questione, il giudice deve infatti condurre una, verifica sulla ammissibilità della richiesta di patteggiamento; a meno che non ricorra una delle situazioni indicate nell'art. 129, nel qual caso egli sarebbe tenuto a pronunciare la corrispondente sentenza di proscioglimento. Il giudice compie l'accennato vaglio di ammissibilità, innanzitutto verificando che il reato rientri fra quelli suscettibili di essere definiti con questa speciale procedura anche con riferimento alle esclusioni oggettive e soggettive imposte dall'art. 444 comma 1-bis; in secondo luogo, appurando che la qualificazione giuridica prospettata dalle parti sia corretta; infine, valutando che la pena dalle stesse indicata sia congrua rispetto alle finalità che le sono proprie, alla luce dell'art. 27 comma 2° Cost. (art. 444 comma 2°). Quanto alla completezza dell'indagine, il giudice deve assolvere l'imputato, se a suo carico non risulta alcun elemento (art. 444 comma 2°), sicché grava sul pubblico ministero il dovere (più che l'onere) di negare il proprio consenso a fronte di un'imputazione non sufficientemente suffragata da elementi conoscitivi acquisiti nella fase preliminare. Insomma, benché il consenso al patteggiamento non esiga una formale motivazione, conviene che il pubblico ministero rifletta bene prima di prestarlo onde evitare che l'insufficienza dello sforzo investigativo sfoci in un'improvvida assoluzione. Deve, invece, essere sempre motivato il dissenso opposto alla richiesta dell'imputato: lo esige l'art. 446 comma 6°. Col suo dissenso, il pubblico ministero impone la discussione dibattimentale del caso, ma non pregiudica in alcun modo il contenuto della decisione che si sarebbe potuta (e dovuta) applicare all'esito del patteggiamento: non preclude, cioè, una tardiva applicazione della pena chiesta dall'imputato, ogniqualvolta il giudice del dibattimento o dell'appello, ritengano ingiustificato il dissenso stesso. Orbene, per poter esercitare tale funzione critica i suddetti giudici debbono essere messi in 146
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi condizione di conoscere i motivi che hanno determinato l'opposizione del pubblico ministero al patteggiamento. Ecco perché quel dissenso va necessariamente motivato. 7. Segue: introduzione e svolgimento procedurale. Atto introduttivo del patteggiamento è la richiesta presentata al giudice da una delle due parti principali del processo. Richiesta e consenso possono essere formulati oralmente, se presentati in udienza. Debbono avere forma scritta negli altri casi (art. 444 comma 2°). Trattandosi di atti negoziali, coi quali le parti rinunciano a diritti e facoltà connesse a determinate situazioni processuali, ne è requisit o indispensabile la volontarietà. Ciò comporta che l'imputato deve agire- personalmente o tramite procuratore speciale. Per le persone giuridiche agisce il rappresentante legale, purché questi non abbia la veste di imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo. Un vizio della volontà renderebbe invalidi tanto la richiesta quanto il consenso e sarebbe pertanto motivo di inammissibilità del rito speciale.. la richiesta di patteggiamento può essere avanzata già nel corso dell'indagine preliminare ((arg. ex art. 447 comma 1°), nonché nella successiva udienza preliminare, fino a che le parti non abbiano concluso la relativa discussione (art. 446 comma 1° novellato dall'art.33 -legge n. 479 del 1999). Nel procedimento monitorio, la richiesta va proposta dall'imputato contestualmente all'opposizione contro il decreto dicondanna (art. 463 comma 3°). Negli altri proce- dimenti privi dell'udienza preliminare, il termine ultimo cade sempre nella fase predibattimentale: entro quindici giorni dalla notificazione del corrispondente decreto citazione, quando si procede con giudizio immediato (art. 458 comma 1°); prima che sia dichiarato aperto il dibattimento (art. 492), nel giudizio direttissimo e in quello conseguente a citazione diretta davanti al tribunale monocratico. Entro questi stessi termini, la par te che non ha formulato la richiesta ha facoltà di prestare il proprio con senso, anche se in precedenza tale consenso fosse stato espressamente negato (art. 446 comma 4°). Una sorta di rimessione in termini a favore della difesa è ammessa, a fronte di una contestazione del fatto diverso o del reato concorrente (artt. 516 e 517). La legge processuale non precisa quale debba essere il contenuto della richiesta, ma, dai criteri imposti al giudice per verificarne l'ammissibilità, si ricava che essa deve almeno indicare il fatto da giudicare, la relativa qualificazione giuridiche la pena ritenuta congrua, L'imputato può inoltre legare la sorte del patteggiamento alla chance di usufruire della sospensione condizionale della pena, subordinando l'efficacia cia de lla prima alla concessione della seconda (art. 444 comma 3°). Assume un contenuto particolare la richiesta presentata dal pubblico ministero durante l'indagine preliminare (così come il consenso prestato dallo stesso, all'eventuale richiesta avanzata dall'imputato in questa fase del procedimento). Qui, l'introduzione del rito coincide sempre con l'esercizio dell'azione penale (art. 405 comma 1°), sicché la richiesta o il consenso provenienti dall'organo requirente debbono necessariamente contenere l'atto di imputazione. Se ne ricava, tra l'altro, che il pubblico ministero non può presentare una richiesta di patteggiamento o prestare il proprio consenso, quando ancora l'indagine è incompleta (nel qual caso l'imputazione sarebbe formulata con eccessiva approssimazione) né, tanto meno, quando l'esito investigativo sia insufficiente per sostenere l'accusa in giudizio (nel qual caso, come già accennato in precedenza, il pubblico ministero dovrebbe avviare la procedura di archiviazione, stante la regola di giudizio espressa nell'art. 125 disp. att.). Si ritiene che la richiesta di patteggiamento sia revocabile o modificabile dal proponente, almeno fino a quando non sia intervenuto il consenso dell'altra parte. L'assunto prevalente in giurisrudenza sembra in effetti confermato dalla disposizione che prevede un (eccezionale) caso di irrevocabilità, per l'ipotesi in cui la richiesta sia presentata durante l'indagine preliminare e il giudice abbia assegnato un termine all'altra parte per esprimere il proprio consenso: ,in simile circostanza, ragionevolmente, la legge vieta alla parte istante di revocare o modificare la richiesta, finché quel termine è in corso (art. 447 comma 3° seconda parte). L'intesa (sotto forma di richiesta congiunta, ovvero di richiesta unilaterale seguita dal consenso dell'altra parte) che accusa e difesa raggiungono sulla applicazione della pena obbliga il giudice a decidere circa l'ammissibilità del rito speciale. A tal riguardo, egli è tenuto a svolgere una serie di accurate verifiche alla stregua di criteri in parte già noti per esser stati ripetutamente elencati in precedenza. Più che su un accertamento positivo della responsabilità penale, il 147
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi patteggiamento si fonda quindi sull'esclusione dei possibili presupposti di proscioglimento, alla stregua del materiale di indagine fornito dal pubblico ministero: ciò - come si dirà nel paragrafo seguente, rende problematico inquadrare fra le sentenze di condanna la decisione applicativa della pena concordata. Se si conclude con esito positivo, il vaglio di ammissibilità impone una soluzione di merito conforme all'accordo intervenuto fra le parti: in altre parole, quando accoglie la richiesta di pena, il giudice è vincolato al petitum espresso nella richiesta stessa (art. 448 comma 1° prima parte). Dove il giudice non condivida il "progetto di sentenza", deve rigettare la richiesta di atte giamento, provocando così la prosecuzione del procedimento lungo il normale itinerario che conduce al dibattimento. Tuttavia la dichiarazione di inammissibilità non preclude nuove richieste di fronte al medesimo giudice, finché è aperto il termine per la loro presentazione. Anche la inammissibilità dichiarata dal giudice primo destinatario della domanda di patteggiamento, è esposta, sia pur per una sola volta, al successivo sindacato di altro giudice, se l'imputato ne fa espressa richiesta: e, precisamente, al sindacato del giudice dibattimentale, qualora la richiesta di patteggiamento sia stata rigettata dal giudice dell'indagine preliminare (art. 448 comma 1° seconda parte, novellata dall'art. 34 legge n. 479 del 1999j al sindacato del giudice di appello, qualora la richiesta sia stata, invece rigettata dal giudice dibat- timentale (nei casi di giudizio direttissimo e di citazione diretta davanti al tribunale monocratico); infine, al sindacato del giudice di cassazione, ancora nei casi di citazione diretta e direttissima aventi ad oggetto reati che non ammettono l'appello art. 448 comma 1° terza parte, novellata dal citato art. 34 legge n. 479 del 1999). Un caso particolare di inammissibilità è quello provocato dal dissenso che il pubblico ministero oppone alla richiesta dell'imputato. Tale dissenso impedisce, è il caso di ribadirlo, soltanto la soluzione "patteggiaita" del rito. Non preclude, invece, l'applicazione - nella fase del giudizio - della pena, nella specie e nella misura a suo tempo chiesta dall'imputato. Cio accade ogniqualvolta il giudice del dibattimento (o il giudice d'appello) reputi quel dissenso privo di adeguata giustificazione, alla stregua dei criteri processuali e sostanziali. Sia che contesti il dissenso del pubblico ministero, sia che non condivida la declaratoria di inammissibilità del giudice primo destinatario della domanda di patteggiamento, l'imputato deve reiterare la richiesta davanti al giudice del dibattimento o, rispettivamente davanti a quello dell'impugnazione. Allo scopo di verificare la fondatezza del dissenso o della declaratoria di inammissibilità il giudice ordina l'esibizione degli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero prima di dichiarare aperto il dibattimento (art. 135 disp. att. a sua volta rimaneggiato dall'art. 52 legge n. 479 del 1999) e, se la verifica dà esito negativo, dopo che gli atti esibiti sono stati inseriti nel fascicolo dibattimentale il medesimo giudice applica lo sconto di pena erroneamente escluso in precedenza. 8. Segue: la sentenza. L'applicazione di pena concordata non esige — come già accennato — un accertamento positivo della responsabilità penale. La sentenza contiene infatti un semplice accertamento negativo della non punibilità, risolvendosi nella constatata insussistenza delle cause di proscioglimento menzionate nell'art. 129 comma 1°. In particolare, l'insufficienza di prove non sarebbe di ostacolo a una applicazione della pena su richiesta delle parti, poiché il giudice — in sede di patteggiamento — dovrebbe prosciogliere solo se risultasse provata una delle cause indicate nell'art. 129 comma 1°. In altre parole, la situazione di incertezza non gioca qui a favore dell'imputato, come invece accade nel dibattimento. Per di più, nel patteggiamento la decisione è presa «allo stato degli atti», vale a dire, sulla base del materiale raccolto nell'indagine, che non può essere integrato con altro materiale probatorio, nemmeno per superare eventuali incertezze dell'organo giudicante. Nell'una e nell'altra situazione la regola di giudizio da applicare e diverso è altresì il tipo di accertamento condotto dal giudice e dalle parti sulla questione di fatto. Sta precisamente in questa diversità la radice dell'annoso problema riguardante la natura della sentenza che applica la pena richiesta dalle parti. Tale problema è affrontato e risolto con apparente linearità dalla legge, la quale equiparata suddetta sentenza «a una pronuncia di condanna» (art. 445 comma 1-bis seconda parte). Presa alla lettera, tale disposizione impone di ravvisare nella sentenza di patteggiamento una condanna penale, tutte le volte che la legge collega certi effetti all'esistenza, per l'appunto, 148
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi di una sentenza condannatoria: ad esempio, in tema di esecuzione della pena (art. 656 comma 1°), o di iscrizione nel casellario giudiziale (art. 686 comma 1° lett. a n. 1) o, ancora, di effetti «pregiudizali» nel procedimento cautelare personale (art. 300 comma 4"). In certi casi, però, la legge (penale o processuale) connette determinati effetti alla condanna, non tanto in ragione del fatto che esiste una sentenza di quel formale tenore, quanto piuttosto per l'accertamento di responsabilità che la sentenza stessa racchiude e, al contempo, documenta. Talvolta è la legge stessa ad escludere che la sentenza in questione vada considerata come decisione di condanna. Così, è espressamente stabilito, sia pur limitatamente alle ipotesi di patteggiamento minus, che la sentenza in questione non può applicare pene accessorie (art. 445 comma 2° seconda parte), nemmeno quando queste sono collegate ex lege alla condannaerdeterminati reati (artt. 31 e 34 c.p.). È inoltre sancita per tabulas come già riferito in precedenza — la sua inidoneità a sortire effetti vincolanti in sede 'civile risarcitoria (art 445 comma 1°, seconda parte), oltreché in sede amministrativa o in sede civile extra-risarcitoria (arg. ex art. 654 Unica eccezione, l'effetto vincolante che la sentenza di patteggiamento è capace di produrre nel procedimento disciplinare, a seguito della 1. 27 marzo 2001, n97: l'inciso inserito nell'art. 445 comma 1° (salvo quanto previsto dall'art. 653»), impone all'autorità disciplinare di considerare accertata la responsabilità penale di colui che patteggia. La giurisprudenza si è andata orientando nel senso di negare natura condannatoria alla sentenza in questione, ogniqualvolta il giudicato di condanna è dalla legge considerato, per la affermazione di responsabilità che esso racchiude e non in ragione del suo esser titolo per eseguire una pena. Questo spiega, ad esempio, prerché la sentenza di patteggiamento non sia considerata di condanna ai fini della revoca di diritto della sospensione condizionale della pena (art. 168 comma 1° n. 2 c.p.). A que- sto riguardo va tuttavia segnalato il diverso atteggiamento che la giurisprudenza di legittimità va assumendo in relazione alle sentenze ex art. 444, quando suggellano un patteggiamento maius: sentenze che applicano una pena superiore ai due anni sarebbero più prossime alla condanna di quelle che chiudono un patteggiamento minus e, pertanto sono ritenute idonee all'effetto di far revocare la sospensione condizionale della pena in precedenza concessa. La inappellabilità costituisce un altro peculiare tratto della sentenza in questione. L'unico caso di appellabilità è previsto dall'art. 448 comma 2° prima parte, a vantaggio del pubblico ministero. Quest'ultimo può appellare la sentenza con la quale il giudice del dibattimento ha applicato la pena richiesta dall'imputato, rite- nendo ingiustificato il suo dissenso. Non sarebbe stata la stessa cosa costringere il pubblico ministero a dolersi di un simile error in procedendo davanti alla Corte di cassazione. Infatti, se al giudice dell'impugnazione quel suo dissenso appariss giustificato, dovrebbe seguirne un giudizio ordinario che solo il giudice di secondo grado può chiudere con una sentenza di merito. A parte questo caso particolare, la sentenza ex art. 444 è impugnabile col solo mezzo del ricorso per cassazione, per uno dei motivi indicati nell'art. 606. Errores in procedendo ed errores in iudicando possono esser fatti valere in sede di legittimità, anche con riguardo ai punti della decisione su cui si formò l'accordo fra le parti (come, ad esempio, la qualificazione giuridica del fatto) giacché spetta pur sempre alla corte di cassazione l'ultima parola sull'esatta applicazione della legge sostanziale e processuale. 9. Segue: azione civile e patteggiamento. Il danneggiato da reato non vi può intervenire, né per esercitare in quella sede l'azione risarcitoria, né per opporsi alla definizione anticipata del giudizio. E se, nel precedente corso del processo egli avesse già avuto occasione di costituirsi parte civile, il sopravvenuto accordo circa l'applicazione della pena, lo costringerebbe ad abbandonare la sede penale per far valere la propria pretesa davanti al giudice civile. Un procedimento definito allo stato degli atti, alla stregua di una delibazione del materiale di indagine, non è la sede idonea per accertare la responsabilità dell'imputa- to, nemmeno sotto il profilo della sua responsabilità civile per l'eventuale danno cagionato dal reato. Al più il danneggiato già costituitosi parte civile, può esigere dall'imputato il pagamento delle spese processuali fino a quel momento sostenute. Il susseguente processo civile non subirebbe sospensione prevista dall'art. 75 comma 3° (come prevede espressamente l'art. 444 comma 2°), né sarebbe in alcun modo pregiudicato dall'esito del patteggiamento (art. 445 comma 1°, seconda parte). Non costituisce una 149
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi vera eccezione alla regola testé illustrata, il potere che la legge riconosce al giudice dell'impugnazione di decidere sulla questione civile con la sentenza che applica la pena richiesta dalle parti (art. 448 comma 3°). In questi casi, infatti, il giudizio di primo grado si è svolto regolarmente, fino in fondo, sicché il giudice dell'impugnazione ha adisposizione gli atti di una completa istruzione dibattimentale: atti reputati sufficienti a fondare anche una decisione sulla resporsabilità civile. 10. Giudizio abbreviato. Generalità. E’ ora superfluo it consenso del pubblico ministero, che la normativa previgente considerava invece quale requisito essenziale per I'ammissibilità del giudizio abbreviato. Viene meno inoltre la definibilità allo «stato degli atti» quale ulteriore criterio di ammissibilità del rito in questione, il quale può dunque essere disposto — come si vedrà — sulla base di una semplice richiesta formulata dall'imputato anche in presenza di un'indagine incompleta. Viene pressochè a sparire qualsiasi limite oggettivo di applicabilità del rito speciale, essendo ora suscettibili di definizione anticipata con le forme del nuovo giudizio abbreviato anche i processi aventi ad oggetto imputazioni per reati puniti con l'ergastolo. Infine per sopperire ad eventuali incompletezze dell'indagine preliminare, è assicurata la possibilità di assumere prove pure nel corso del giudizio abbreviato. 11. Segue: ambito di applicazione e presupposti. C'è tuttavia un caso in cui il giudizio abbreviato non può essere ammesso a causa della sanzione da applicare: esso riguarda il processo a carico delle persone giuridiche, quando giudice ritenga di dover cancellare l'ente dal mondo dei traffici giuridici infliggendogli la sanzione interdittiva perpetua (art. 62 comma 4° d. lgs.r n,4 231 del 2001). Evidentemente, l'esigenza specialpreventiva è qui avvertita misura così intensa e preponderante, da risultare incompatibile con sconti di pena offerti in cambio delle parziali rinunce al diritto di direndersi provando, insite nelle richieste di questo rito speciale. Quanto ai presupposti, il giudizio abbreviato risulta articolato in due diversi moduli procedurali. II primo modulo risulta imperniato su una richiesta semplice con la quale l'imputato si limita a chiedere the «il processo sia definito all'udienza preliminare allo stato degli atti», come dice l'art. 438 comma 1°. Il secondo modulo prevede invece una richiesta complessa (o condizionata): nel chiedere it giudizio anticipato, l'imputato pone come condizione che siano assunti taluni mezzi di prova, allo scopo di colmare un supposto deficit conoscitivo intorno alla questione di merito. Tale richiesta esige — come si vedrà — un controllo di ammissibilità. La richiesta di giudizio abbreviato (analogamente a quella presentata ex art. 444) è atto personalissimo dell'imputato, che il difensore può dunque presentare in sua vece, solo se munito di procura speciale (art. 438 comma 3°). Nei processi a carico delle persone giuridiche, provvede il legale rappresentante ovvero, se questi fosse a sua volta imputato del reato da cui dipende l'illecito attribuito all'ente, un diverso soggetto, scelto per fungere da rappresentante processuale (art. 39 d. lgs n. 231 del 2001). 12. Segue: fase introduttiva. L'imputato (o legale rappresentante dell'ente) che intende profittare del giudizio abbreviato deve presentare la relativa richiesta durante l'udienza preliminare, fino a che non siano presentate le conclusioni a norma degli artt. 421 e 422» (art. 438 comma 2°). Tipica espressione del diritto di difesa, la facoltà di richiedere il giudizio abbreviato va ragionevolmente garantita all'imputato anche nei procedimenti privi di udienza preliminare. Nel giudizio immediato (ma solo in quello promosso per iniziativa del pubblico ministero) l'imputato può presentare la richiesta di giudizio, al giudice per le indagini preliminari, dopo che questi gli abbia notificato it decreto di citazione a giudizio e, precisamente, entro quindici giorni dall'ultima notifica del decreto stesso all'imputato, o dell'avviso al difensore, della data fissata per il giudizio. La richiesta dev'essere poi comunicata al pubblico ministero. De caso di giudizio direttissimo, e a seguito di citazione diretta davanti al tribunale in composizione monocratica, dove l'accusa non è sottoposta al vaglio preliminare di un organo giurisdiziona (g.i.p. o g.u.p.) la richiesta va presenteata giudice dibattimentale, in udienza, prima però chef sia dichiarato aperto il 150
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dibattimentale (art. 452 comma 2° prima parte) e, rispettivamente, art. 556 comma 2° combinato con l'art. 558 comma 8°). Define, nel procedimened per decreed l'opponente può chiedere il giudizio abbreviato al giudice chef ha stesso it decreto stess6 (art. 461 comma 3°). il quake fissata addirittura l'udienza per it giudizio, dandone avviso a tutti gli intaessati(pubblico ministero, imputato, parte civile, persona offesa e relativi difensori), con almeno cinque giorni di anticipo sull'udienza medesima, onde consentire un'adeguata preparazione del contraddittorio (art. 464 comma 1° prima parte). Presentata la richiesta, incombe, sul giudice che la riceve, dovere di controllarne l'ammissibilita. Nel caso di richiesta semplice, di regola, si limita a un con-trollo meramente formale dell'atto di parte: si tratta di verificare se esso sia stato presentato nei termini prescritti (art. 438 comma 2°); se sia effettivamente riconducibile a una scelta volontaria dell'imputato eventualmente rappresento da un procuratore speciale (art. 438 comma 3°); se, infine, la volonta di quest'ultimo di essere giudicato «allo stato degli atti» risulti espressa in forma inequivoca (art. 438 comma 1°). Soltanto per le richieste provenienti dal rappresentante legale della persona giuridica il vaglio di ammissibilità implica una valutazione discrezionale circa la meritevolezza di una pena, la definitive interdizione dell'ente da ogni traffico giuridico, che - come già accennato - e ostacolo insormontabile all'esperibilità del giudizio abbreviato (art. 62 comma 4° d.lgs. n. 231 del 2001). Quando da esito positivo, il controllo sulla richiesta semplice sfocia nell'ordinanza che ammette al rito speciale (art. 438 comma 4°). In caso contrario la richiesta va rigettata e non può più essere riproposta. Quando è presentata una richiesta complessa, il giudice deve aggiungere al controllo meramente formale, del quale si è appena detto, un controllo sul contenuto della domanda di parte. Essendo, l'efficacia di tale richiesta, subordinata ad una "integrazione probatoria", che il richiedente reputa indispensabile ai fini della decisione, il giudice deve verificare se le prove indicate dall'imputato siano davvero «necessarie» per decidere il merito della causa e se la loro assunzione sia compatibile con le finalita di economia processuale proprie del procedimento (art. 438 comma 5° seconda parte). Benché la Legge non ne faccia menzione, si deve ritenere che il vaglio di ammissibilità di questa richiesta complessa vada condotto anche alla stregua del criterio di validità dei mezzi di prova dei quali l'imputato esige l'assunzione, giacchè la prova vietata (ad esempio, la testimonianza di una persona incompatibile ex art. 197) non solo inutilizzabile, ma anche e soprattutto insuscettibile di essere acquisita pure nel giudizio abbreviato. Entrambi i segnalati criteri impegnano in varia misura la discrezionalità del giudice. II concetto di necessarietà evoca, da un lato, il nesso di pertinenza che deve collegare la reclamata integrazione probatoria con i fatti da provare ai fini della decision di merito (art. 187 comma 1°), e dall'altro, l'idea di non superfluità della prova (art. 190 comma 1°): tutte valutazioni demandate a un apprezzamento soggettivo e insindacabile del giudoce destinatario della richiesta. Ancor pia elastico e, anzi, vago al punto da alimentare possibili arbitri, risultava il criterio connesso con l'esigenza economica. Di qui i dubbi di legittimità costituzionale che questa parte della normativa lasciava affiorare: dubbi che la Corte costituzionale ritenne insufficienti al primo rinvio della questione, ma the reputò fondati a seguito di una nuova prospettazione dell'asserita irragionevolezza. A seguito di tale intervento dunque, e sindacabile dal giudice del dibattimento it rigetto che, per ragioni di economia processuale, it giudice dell'indagine o dell'udienza preliminare dovesse opporre alla richiesta complessa di giudizio abbreviato. Mesta invece insindacabile l'eventuale rigetto opposto per gli stessi motivi dal giudice del trattamento, quando it rito abbreviate fosse chiesto a lui dopo l'instaurazione del giudizio direttissimo o nevi processi a citazione Biretta. La ragione del diverso trattamento risiede, quid, nel rilievo che it giudice del dibattimento, primo destinatario di una richiesta complessa, non è certo il soggetto piu indicato a sindacare la correttezza dell'eventualejrovvedimento di rigetto da lui stesso adottato. In questi casi, pertanto, non rimane che sperare nel giudice d'appello. Ma torniamo ai compiti del giudice destinatario della prima richiesta. L'eventuale rigetto della domanda avanzata dall'imputato non impedisce la riproposizione di una nuova richiesta, davanti al medesimo giudice, fino a che sia in corso l'udienza preliminare, come stabilisce l'art. 438 comma 6°. Tale facolta, stranamente e irragionevolmente, non 6 esercitabile dagli imputati dei procedimenti privi di udienza preliminare (giudizio direttissimo, citazione diretta davanti al giudice monocratico, giudizio immediato, decreto penale di condanna opposto), es- sendo stato omesso qualsiasi riferimento alla suddetta 151
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi norma. La nuova richiesta sara accolta, se l'imputato avrà saputo riformularla in maniera rispondente ai criteri suaccennati. L'imputato ha la facolta di presentare simultaneamente pia richieste, fra Toro alternative, ciascuna delle quali contenente un diverso "progetto" di integrazione probatoria. Ed altresi ragionevole consentire it cumulo di una richiesta complessa con una richiesta semplice, in modo da lasciar operare quest'ultima qualora la prima fosse rigettata. Rigettata la richiesta, it procedimento e destinato a proseguire lungo l'iter ordinario, verso la soluzione dibattimentale. L'ordinanza che nega accesso al rito speciale influisce sul quantum di pena da irrogare in caso di condanna. L'imputato ha ora facoltà di sottoporre all'esame del giudice dibattimentale (e, se del caso, del giudice di appello) it provvedimento che gli ha negato accesso al rito. Esame che va condotto riportandosi alla situazione processuale nella quale fu formulata la prima richiesta, vale a dire tenendo conto anche degli atti antecedenti la richiesta stessa e allocati nel fascicolo del pubblico ministero che di regola dovrebbero restare inaccessibile al giudice dibattimentale. Trova infatti applicazione qui quell'art. 135 disp. att. che regola l'analoga situazione del giudice (dibattimentale o d'appello) che si trovi a dover decider su una richiesta di patteggiainento ostacolata da un dissenso del pubblico ministero che l'imputato reputa ingiustificato. Quando, invece, la verifica di ammissibilita da immediatamente esito positivo, it giudice dispone l'udienza di giudizio abbreviato, con un ordinanza che — come si dirà, solo eccezionalmente potra essere revocata. 13. Segue: svolgimento procedurale. Il rito si svolge in camera di consiglio, in un'udienza alla quale il pubblico di regola non è ammesso, salvo che l'imputato o, in caso di piu persone, tutti gli imputati ne facciano unanimemente richiesta (art. 441 comma 3° seconda parte). La pubblicità del rito a ammessa nel solo procedimento di primo grado (non, invece, in appello come si interesse degli imputati, i quali vantano, al riguardo un diritto assistito da una semplice nullità relativa (arg. ex art 471 comma 1°), suscettibile peraltro di essere limitato nei casi in cui, in linea generale, si giustificherebbe il sacrificio della pubblicità dibattimentale (artt. 472 e 473). Di regola, l'udienza si svolge in camera di consiglio, con la partecipazione necessaria delle parti principali del processo. Non è poi esclusa la presenza della parte civile, che già costituita in precedenza - ha facoltà di ricusare l'accettazione del rito abbreviato, ma non di impedirne lo svolgimento. La non accettazione del rito speciale comporta l'uscita dal processo penale del soggetto che si reputa danneggiato e ha l'ulteriore conseguenza di mettere in discussione l'effetto vincolante che la sentenza conclusiva del giudizio abbreviato altrimenti avrebbe nel separato giudizio civile risarcitorio (artt. 651 comma 2° e 652 comma 2°). Il danneggiato può costituirsi parte civile anche dopo che è stata accolta la richiesta presentata a norma dell'art. 438, ma in tal caso la legge non gli permette di tornare sui propri passi, rifiutando it rito speciale. L’udienza di giudizio abbreviato si svolge secondo le norme riguardanti l'udienza i preliminare, con qualche necessario adattamento. Più apparente che reale è l'eccezione prevista dall'art. 441 comma 1°, in base alla quale sarebbero destinate a trovar applicazione 1'udienza di giudizio abbreviato, le disposizioni che regolano l’assunzione di prove (art. 422) e il mutamento dell'udienza preliminare. Gli ultimi due commi dell'art. 441, col riconoscere i poteri di integrazione probatoria e di contestazione suppletiva, smentiscono l'eccezione con riguardo alla generalità dei giudizi abbreviati. Il giudizio abbreviato ha svolgimenti parzialmente diversi, secondo che sia scaturito da una richiesta semplice o, rispettivamente, da una richiesta complessa. Nel primo caso, il giudice si avvia verso la decisione di merito, verificando in primo luogo se gli atti presenti nel fascicolo a sua disposizione siano sufficienti a risolvere la questione di fatto. Se così non fosse, vale a dire, se sussistesse qualche incertezza al riguardo, egli avrebbe comunque il potere di assumere «anche d'ufficio gli elementi necessari ai inn della decisione» (art. 441 comma 5°). Egli può agire d’ufficio oppure su sollecitazione dell'imputato, al quale tuttavia la Legge non riserva — in questa situazione — un vero e proprio diritto alla prova: proponendo una richiesta semplice, egli ha accettato, infatti, un giudizio «allo stato degli atti» (art. 438 comma 1°). Il pubblico ministero, privato a sua volta del diritto alla prova, perde il potere di svolgere ulteriori indagini a partire dal momento in cui la richiesta semplice dell'imputato viene accolta. Ma tornando ai poteri istruttori del giudice, va detto che ogni mezzo di prova può qui essere assunto, indipendentemente dal 152
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dispendio di tempo che la sua formazione o acquisizione comporta. Essendo, infatti, irrevocabile l'ordinanza di ammissione del rito speciale, il giudice deve esperire ogni tentativo possibile per colmare le proprie lacune conoscitive, in modo non dissimile da quel che dovrebbe fare — in analoga si- tuazione — il giudice dibattimentale a norma dell'art. 507. L'unica vera differenza col dibattimento sta nel modo di assumere la prova che — nel giudizio abbreviato — segue le regole dettate per l'udienza preliminare (art. 4221 anziché quelle dell'istruzione dibattimentale (artt. 496 ss). Ciò significa che nell'udienza di giudizio abbreviato — come nell'udienza preliminare — eventuali testimoni, coimputati, periti o consulenti tecnici sono interrogati direttamente dal giudice e, solo per il tramite di quest'ultimo, le parti hanno facoltà di partecipare alla formazione dei relativi mezzi di prova, proponendo le loro domande (art. 422 comma 3°). L'imputato ha, diritto di farsi interrogare (art. 422 comma 4° prima parte). Diversamente vanno le cose, quando il rito speciale scaturisce da una richiesta complessa, la cui efficacia — lo si è già detto l'imputato ha inteso subordinare all'integrazione probatoria evocata dall'art. 438 comma 5°. Benché la legge non lo precisi è ragionevole ritenere che, quella richiesta — nella quale trova, a suo modo, parziale espressione il diritto alla prova enunciato dall'art. 190 — debba indicare le circostanze di fatto che esigono di essere chiarite e i relativi mezzi di prova dei quali l'imputato chiede l'assunzione. Ne segue che il giudice — una volta ammesso il giudi- zio abbreviato — è vincolato al contenuto di tale richiesta. Anche qui, beninteso, egli deve escludere le prove vietate e, se lo ritiene necessario, può assumere d'ufficio le prove indispensabili per emettere la sentenza: il 5° comma dell'art. 441. Dal canto suo, il pubblico ministero ha non solo la facoltà di proseguire la propria attività di indagine suppletiva (diversamente da quanto accade nel giudizio abbreviato introdotto da una richiesta semplice), ma anche il diritto di chiedere ed ottenere l'ammissione di prove contrarie a quelle indicate dall'imputato nella richiesta complessa (art. 438 comma 5° terza parte). Solo la mancata assunzione di una prova a norma del citato art. 495 costituisce motivo di annullamento della sentenza di merito (art. 606 comma d) . Un simile error in procedendo può certo esser portato all'attenzione del giudice di secondo grado, ma questo accadrà solo di rado, perché sono pochi i casi in cui l'accusatore è ammesso ad appellare le sentenze di un giudizio abbreviato. Qualsiasi tipo di integrazione probatoria rende probabile un mutameto dell'imputazione contestata nella richiesta di rinvio a giudizio. Per questo, con gli stessi articoli che regolano l'assunzione di prove nel giudizio abbreviato, la legge fa salvo l'art. 423). Il legislatore del 1999 ha ravvisato nell'art. 423 la disposizione adeguata a regolare i possibili mutamenti della res iudicanda. In altre parole, che l'art. 423 non assicuri (espressamente all'imputato un termine a difesa, né un diritto alla prova calibrato sul nuovo addebito, è tollerabile proprio per il carattere processuale dell'udienza preliminare. Ma dove, come nel giudizio abbreviato, è in gioco il merito della causa, dove il giudice è chiamato a sciogliere l'alternativa fra assoluzione e condanna, quella limitazione di diritti difensivi appare irragionevole e ingiustificata Detto altrimenti, sotto lo specifico profilo qui considerato, il rito abbreviato appare affine al dibattimento più che all'udienza preliminare. Di qui l'inadeguatezza del semplice richiamo all'art. 423 e la necessità di arricchire il corredo di garanzie dell'imputato che subisce la nuova contestazione. L'art. 441-bis (novellato dall'art. 2-octies della legge n. 144 del 2000) rimedia all'infortunio, con riguardo alla contestazione di fatti diversi, circostanze aggravanti o reati concorrenti ex art. 12 lett. b. Tale disposizione, in realtà, non si limita a tutelare le ragioni dell'imputato, garantendogli, in ordine al nuovo addebito, il diritto alla prova e un termine a difesa. In base ad essa, l'imputato può altressì togliere effetto alla propria precedente richiesta di giudizio abbreviato, provocando così la prosecuzione del processo nelle forme ordinarie. Il giudice deve assegnare all'imputato dietro sua specifica richiesta un termine non superiore a dieci giorni (art. 441-bis comma 3°). Niente esclude, ovviamente, che questi accetti, seduta stante, la nuova contestazione, rinunciando a quel termine. Del resto, anche nell'analoga situazione che si verifica in dibattimento, la concessione del termine dipende da una richiesta dell'interessato (art. 519 comma 2°). A seguito di tale richiesta, ogni attività processuale resta sospesa. Si apre, a questo punto, la possibilità di un duplice svolgimento, dipendente dalla scelta dell'imputato. Se il termine assegnato dal giudice scade senza che sia presentata richiesta di procedere per le vie ordinarie, il giudizio abbreviato continua sulla base della nuova imputazione. L'imputato può chiedere 153
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'assunzione di altri mezzi di prova, oltre i limiti previsti dall'art. 438 comma 5° (come precisa l'art. 441-bis comma 5°). E altrettanto può fare il pubblico minister. Dal canto suo, il, giudice è tenuto a valutare l'ammissibilità delle nuove prove richieste in base a criteri analoghi a quelli menzionati nell'art. 190 (non superfluità e utilizzabilità), e dopo averne stabilito la pertinenza rispetto al fatto descritto nella nuova contestazione. Non viene invece in considerazione il particolare (e discutibile) criterio di economicità. Quando l'imputato faccia espressa richiesta di trasformazione del rito (da abbreviato in ordinario), Questa richiesta é atto personalissimo dell'imputato. La richiesta di trasformazione del giudizio abbreviato in ordinario provoca un provvedimento giudiziale di revoca dell'ordinanza ammissiva del rito speciale. La sequenza procedurale refluisce, di regola, verso l'udienza preliminare e di lì riparte, proseguendo il suo normale iter. A tale scopo,. il giudice deve «fissare» l'udienza preliminare oppure disporne la «prosecuzione». Egli fissi l'udienza, ogniqualvolta la trasformazione del rito sia stata _preceduta da una richiesta di sospensione del giudizio abbreviato (art. 441-bis comma 3°), e ne ordini invece la prosecuzione, quando l'imputato abbia chiesto il giudizio ordinario immediatamente dopo la nuova contestazione. In quest'ultimo caso, l'esordio del giudizio abbreviato, infatti è idoneo a surrogare la fase introduttiva dell'udienza preliminare, mentre nel primo caso, essa dovrebbe ricominciare da capo per i necessari adempimenti. Altrimenti vanno le cose quando la trasformazione del_ rito avvenga nei procedimenti sforniti di udienza preliminare. A tutti questi è dedicato l'art. 2-nonies legge n. 144 del 2000, il quale, infatti, interviene, con opportune correzioni, sulle molteplici fattispecie normative che regolano il passaggio da un procedimento speciale (privo, per l'appunto di udienza preliminare) in giudizio abbreviato, stabilendo come debba avvenire il passaggio inverso, nei casi di nuova contestazione ex art. 423 comma 1°. Se il rito abbreviato era scaturito da un giudizio direttissimo, il processo deve tornare alla fase pre-dibattimentale e il giudice è tenuto a fissare l'udienza di giudizio direttissimo (art. 452 comma 2°, novellato dall'art. 2-nonies comma 1° 1. cit.). Analogamente, vale a dire, fissando l'udienza per il giudizio, occorre provvedere quando il rito abbreviato era stato chiesto per uno dei reati a citazione diretta, elencati nell'art. 550 (art. 556 comma novellato dall'art. 2-nonies comma 4° 1. cit.). Il giudice deve fissare l'udienza di giudizio immediato, aver revocato il rito abbreviato chiesto a norma dell'art. 458, come stabilisce il comma 2° dello stesso art. 458, nella versione emendata dall'art. 2-nonies comma 2° 1. cit. Infine, quando è revocata l'ordinanza ammissiva del rito abbreviato che era stato chiesto nel corso di un procedimento monitorio, il processo prosegue con la fissazione dell'udienza normalmente provocata dall'opposizione proposta dall'imputato contro il decreto di condanna (art. 464 comma 1°, modificato dall'art. 2-nonies comma 3° 1. cit.). Diversamente stanno le cose quando si tratta di contestare un fatto nuovo, a norma dell'art. 423 comma 2°. Qui, come si sa (retro, cap. V, § 41), la nuova contestazione è subordinata a un provvedimento autorizzativo del giudice e a un esplicito consenso dell'imputato questi due atti debbono adeguarsi al particolare contesto del giudizio abbreviato: da un lato, il consenso dell'imputato va formulato come richiesta (semplice o complessa) di definizione ancipata del processo, anche in ordine al fatto nuovo; dall'altro, l'autorizzazione del giudice ha per oggetto non solo la valutazione circa l'opportunità di cumulare la trattazione del fatto nuovo con quello già contestato, ma anche l'ammissibilità della richiesta di giudizio abbreviato, secondo i criteri illustrati nel paragrafo precedente. L'ultimo atto dell'udienza che chiude il giudizio abbreviato è costituito dalle conclusioni, formulate dalle parti. Al fine di stabilire l'ordine di intervento nella discussione finale, conviene riferirsi alla disciplina dibattimentale (art. 523 comma 1°), stando alla quale l'esordio è riservato al pubblico ministero, il seguito alle parti eventuali nella sequenza sopra indicata, mentre l'ultima parola spettae al difensore dell'imputato stesso, se ne fa richiesta (art. 523 comma 5°). 14. Segue: la sentenza. Terminata la discussione, il giudice si ritira per decidere il merito della causa. La legge non dice se deve trattarsi dello stesso giudice che, in precedenza, ha accolto la richiesta di giudizio abbreviato. Ma, al riguardo, la giurisprudenza - sia pur sotto la normativa antecedente la riforma del 1999 - si è andata nettamente orientando in senso affermativo. Il principio di immediatezza vale anche nel giudizio abbreviato. All'epoca si riteneva 154
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi incongruo, che la decisione di merito potesse essere adottata da un giudice diverso da quello che aveva vagliato l'ammissibilità del rito speciale. Se così fosse stato, il giudice, incaricato di emettere la sentenza di merito sarebbe stato costretto, per così dire, ad adeguarsi, suo Malgrado, all'apprezzamento del collega su un punto cruciale, quale quello concernente la definibilità del processo allo stato degli atti. In particolare, valgono le regole di giudizio dettate dagli artt. 529 ss. (espressamente richiamati dall'art. 442 comma 1°). Pertanto, se al termine della discussione il giudice non fosse certo della colpevolezza dell'imputato, vale a dire, se constatasse una insufficienza (o addirittura una totale mancanza) di prove a carico, dovrebbe emettere sentenza di proscioglimento a norma dell'art. 531) comma 2°. Dovrebbe altresì prosciogliere, con sentenza di non doversi rocedere nei casi di dubbio sull'esistenza di una condizione di proce- dibilità (art. 529 comma 2°) o di una causa di estinzione del reato (art. 531 cpmma 2°). comma 2°). La condanna presuppone dunque - come in dibattimento che la responsabilità penale dell'imputato sia positivamente dimostrata. L'art. 442 comma 1-bis elenca le fonti del convincimento giudiziale, individuandole, per l'appunto, negli atti di indagine preliminare (quelli cioè contenuti nel «fascicolo di cui all'art. 416 comma 2°»), negli eventuali esiti dell'indagine suppletiva (vale ,a dire, «la documentazione di cui all'art. 419 comma 3°) e nei verbali dell'attività di integrazione probatoria promossa dal giudice o richiesta dall'imputato (vale a dire, «le prove assunte nell'udienza»). Quando condanna, il giudice del giudizio abbreviato deve diminuire di un terzo la pena in concreto considerate. La legge fissa qui diversamente l'entità dello sconto, convertendo l'ergastolo con isolamento diurno in ergastolo semplice (art 442 comma 2°, seconda parte) ovvero la pena perpetua in pena temporanea di quantità determinata (trenta anni di reclusione: art. 442 comma 2°, seconda parte). La natura processuale di queste diminuenti impedisce che delle stesse si tenga conto per calcolare il tempo di prescrizione del reato. Non è escluso che la sentenza in questione contenga dei capi civili riguardanti il risarcimento del danno da reato. La sentenza penale, una volta divenuta definitiva, è destinata a spiegare effetti vincolanti nel separato giudizio civile di risarcimento del danno, sempre a condizione che la parte civile abbia accettato il giudizio abbreviato (artt. 651 comma 2° e 652 comma 2°). Quando il giudicato è di condanna (vale a dire, quando è favorevole al danneggiato) la legge ne sancisce comunque l'effetto vincolante per il giudice civile, salvo che non vi si opponga la parte civile che, a suo tempo non aveva accettato il giudizio abbreviato (art. 652 comma 2°; per ulteriori dettagli infra, cap X. §4). Diversamente dalla sentenza di patteggiamento, quella emessa al termine del giudizio abbreviato è appellabile, pur nei limiti fissati dall'art. 443. Vanno innanzitutto segnalati limiti oggettivi, è sempre interdetto l'appello contro le sentenze di proscioglimento, in linea con la scelta di carattere generale recentemente operata nel art. t593 comma 2° (infra, cap. IX § 19), e senza nemmeno la pur circoscritta eccezione ivi prevista. Anche le sentenze di condanna alla pena dell'ammenda (art. 593 comma 3°) sono sottratte al giusdizione di secondo grado. È stato invece rimosso il duplice limite all'appellabilità delle sentenze, originariamente stabilito dal codice nei confronti dell'imputato che subiva una condanna a sanzione sostitutiva o a pena che non doveva essere eseguita. Restano invece in vigore i limiti imposti al pubblico ministero il quale non può proporre appello contro le sentenze di condanna, salvo che queste riguardino un titolo di reato diverso da quello a suo tempo specificato nell'imputazione. In giurisprudenza si ritiene che questo limite previsto dall'art. 443 comma 3° escluda non solo l'appello in via principale contro le suddette sentenze, ma anche quello incidentale, previsto dalla generale disposizione dell'art. 595. Il pubblico ministero non può profittare dell'appello incidentale, per aggirare l'impedimento ad appellare che gli deriva dall'art. 443 comma 3°. Ne segue che l'imputato è il solo a poter proporre appello coritro le seatenze inapellabili dal pubblico ministero, in relazione alle quali, dunque, egli potrà sempre giovarsi del divieto di reformatio in peius (art. 597 comma 3°; nonché infra, cap. IX, § 21). Dubbia appare invece l’appellabilità della sentenza conclusiva del giudizio abbreviato ad opera della parte civile. Privata del diritto di appellare la sentenza, la parte civile subisce un'irragionevole compressione del suo diritto di difendersi nel processo penale giacché nel processo civile questo diritto certamente le spetterebbe). Insomma, questo diritto va affermato, anche per evitare collisioni con i principi costituzionali e in primo luogo, con la ragionevole attuazione del diritto di difesa che deve assistere il danneggiato da reato, il quale abbia scelto di costituirsi parte 155
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi civile, accettando il giudizio abbreviato come sede per l'accertamento del danno risarcibile. La parte civile ha facoltà di appellare le sentenze si condanna, e di proscioglimento emesse a norma dell'art. 442. Quando è appellata una sentenza emessa a seguito di rito abbreviato, il relativo giudizio di impugnazione è destinato a svolgersi sempre in camera di consiglio, vale a dire senza intervento del pubblico, anche se quello di primo grado si fosse svolto coram populo. Lo impone l'art. 443 comma che assoggetta questo tipo di appello alle «forme previste dall'art. 599». Nel corso dell'udienza di appello possono essere assunte nuove prove, entro i limiti ammessi dall'art. 603. L'imputato che ha condizionato l'ammissione del rito speciale a una determinata integrazione probatoria mantiene, anche in grado di appello, il diritto alla riassunzione del mezzo di prova già acquisito in primo grado, purché ciò appaia necessario ai fini della decisione (art. 603 comma 1°). A sua volta, il pubblico ministero limitatamente ai casi in cui figuri come appellante, ha diritto a chiedere la riassunzione, o l'assunzione per la prima volta delle prove contrarie (art. 438 comma 5° terza parte) a quelle che l'imputato aveva dedotto nella richiesta di giudizio abbreviato. Va risolto diversamente il caso dell'imputato il quale abbia proposto la richiesta di giudizio abbreviato, senza condizionarne l'efficaia a un'integrazione probatoria. Con questo atto egli ha volontariamente rinunciato al diritto alla prova e non può pretendere che tale diritto risorga nel giudizio di appello. Correlativamente, nemmeno il pubblico ministero, qualora si presentasse nella veste di appellante, sarebbe qui titolare di un diritto alla prova. L'integrazione probatoria è dunque affidata in via esclusiva al giudice, il quale può assumere tutti i mezzi di prova che ritiene assolutamente «necessari» ai fini della decisione. 15. Giudizio immediato richiesto dall'imputato. Fra i procedimenti speciali, espressione di "giustizia consensuale", il giudizio immediato richiesto dall'imputato occupa un posto a parte. Ne è conferma la circostanza che la disciplina di questo rito è contenuta non nel libro VI, dedicato ai procedimenti speciali, ma nel libro V, dedicato alla fase preliminare del processo e, precisamente, in una disposizione riguardante la fase preparatoria dell'udienza preliminare, qual è l'art. 419 comma 5' (retro, cap. V, § 38). La semplificazione procedurale riguarda il segmento intermedio del procedimento penale di primo grado (l'udienza preliminare, appunto), non quello finale (vale a dire il divattimento). Infine la rinuncia esplicitata dall'imputato nella richiesta di giudizio immediato sortisce un effetto meramente processuale, giacché la legge non vi collega alcuna diminuzione di pena. Il tratto tipico del rito qui considerato risiede nella facoltà che la legge attribuisce alla parte (e, segnatamente, all'imputato) di rinunciare alla chance difensiva rappresentata dall'udienza preliminare. Presupposto del rito è la dichiarazione con la quale l'imputato rinuncia all'udienza preliminare (art. 419 comma 5° prima parte). Essendo in gioco il diritto (individuale) di difendersi, la rinuncia costituisce, ancora una volta, atto personalissimo dell'imputato, il quale può far agire in propria vece un procuratore ad hoc. Unico requisito di ammissibilità dell'atto è il rispetto del termine per la sua presentazione: almeno tre giorni prima della data in cui dovrebbe tenersi l'udienza preliminare. Inoltre, nella disciplina in vigore fino al gennaio 2000 solo nel dibattimento l'imputato era assistito da un vero e proprio diritto alla prova (arti. 190 comma 1°, 468 e 495), mentre nell'udienza preliminare la legge non gli riconosceva il diritto di far assumere prove utili ai fini del proscioglimento. Questo ulteriore possibile incentivo alla scelta del giudizio immediato è venuto meno con la nuova formulazione dell'art. 422, che, pur non aprendo spazi al diritto alla prova, estende in misura considerevole i pote- ri del giudice, giustificandone l'esercizio proprio nella prospettiva del «non luogo a procedere». Il giudice emette decreto di giudizio immediato (art. 419 comma 6°). Si ritiene in giurisprudenza, che egli possa astenersi dall'emettere quel decreto e imporre la prosecuzione del processo con le forme ordinarie, quando sia in gioco una riunione di procedimenti che la richiesta dell'imputato finirebbe col mettere in discussione: le esigenze efficientistiche, di sistema, prevalgono sulla volontà dell'imputato. Infine, optando per il giudizio immediato, l'imputato si preclude la possibilità di chiedere il giudizio abbreviato (art. 458 comma 3), ma anche l'applicazione pena a norma dell'art. 444. Il rinvio fatto dal novellato art. 446 comma 1° seconda parte al 156
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi termine stabilito dall'art. 458 comma 1° concerne, infatti, il solo giudizio immediato promosso dal pubblico ministero, non quello richiesto dall'imputato. 16. Procedimenti speciali espressione di giustizia "conflittuale". Elemento comune di questi riti è, appunto, l'imposizione alle parti private e, in particolare, all'imputato, di una semplificazione procedurale che coincide con l'amputazione di uno o più segmenti della fase preliminare del procedimento di primo grado. Molteplici sono le ragioni che possono giustificare tale semplificazione. Rilevano, a questo riguardo, fattori eterogenei quali l'evidente fondatezza dell'accusa, l'esigenza di pervenire a una decisione dibattimentale con esemplare celerità in ordine a reati percepiti come allarmanti, la scarsa gravità dei reati da perseguire e l'opportunità di procedere a nuove contestazioni nell'udienza preliminare o nel dibattimento. In tutti questi casi la legge processuale introduce deroghe al canone di eguaglianza. Non solo. Anche un certo modo di intendere la presunzione di non colpevolezza trova qui un suo significativo temperamento. E se tutti i cittadini - sotto questo profilo - sono da presumere ugualmente innocenti, sarebbe logico che il procedimento penale constasse, per tutti gli imputati, delle stesse fasi, della stessa progressione di accertamenti. Discriminazione ragionevole, quando risulti basata su stati di fatto, standardizzabili con sufficiente precisione dalla legge. 17. Giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero. Presupposto fondante questo procedimento speciale è l'evidenza della prova, comel'art. 453 comma 1°. A fronte di una simile evidenza di colpevolezza, sarebbe ozioso verificare la fondatezza dell'accusa pertanto, la legge ritiene ragionevole, in tal caso, sopprimere l'udienza preliminare, che è la fase espressamente preordinata a quella verifica. Non basta però che la prova appaia evidente al pubblico ministero, perché si possa direttamente passare dall'indagine preliminare al giudizio. Essa deve apparire tale anche al giudice, al quale il pubblico ministero deve rivolgersi per ottenere la citazione a giudizio immediato. Non solo. La legge pone condizioni ostative all'accoglimento della richiesta del pubblico ministero, allo scopo di scongiurare il duplice rischio che la scelta del rito speciale diventi un'ingiusta sperequazione ai danni dell'imputato; oppure che si risolva in una scelta nociva e perciò sconsigliabile sul piano dell'economia e dell'efficienza processuale. Sotto il primo profilo, è chiaro che la soppressione dell'udienza preliminare — quando è voluta dal pubblico ministero priva forzatamente la difesa di un'occasione per contrastare il cammino dell'accusa verso il dibattimento. Ecco perché il giudizio immediato non può essere disposto, se non dopo che la persona sottoposta alle indagini sia stata messa incondizione di interloquire, col magistrato penale, «sui fatti dai quali emerge l'evidenza della prova» (art. 453 comma 1°). Non è necessario che la persona sia effettivamente interrogata su quei fatti: se così fosse, la persona indagata potrebbe "boicottare" il giudizio immediato, semplicemente astenendosi dal comparire davanti al magistrato. È perciò sufficiente un invito a comparire per l'interrogatorio - con un atto nel quale siano descritti i fatti che rendono evidenti i termini dell'accusa: solo l'irreperibilità dell'imputato o un suo legittimo impedimento sarebbero, a quel punto, di ostacolo all'instaurazione del giudizio immediato (art. 453 comma 1°). Sotto il profilo dell'economia processuale e dell'efficienza la scelta del giudizio ,immediato potrebbe risultare controproducente in caso di connessione, quando si procede cumulativamente anche per reati la cui prova "non appare evidente". Favorevolealla separazione dei processi, il codice impone in questi casi che il rito speciale segua il suo iter scindendosi dalle vicende connesse. Tuttavia, se il giudice ritenesse «indispensabile» mantenere il cumulo processuale, dovrebbe rigettare la richiesta di guidizio immediate. Infine, la legge condiziona l'ammissibilità della richiesta proveniente dal pubblico ministero all'osservanza di un limite temporale, fissato in novanta giorni dalla registrazione della notizia di reato (art. 454 comma 1°). L'instaurazione di questa specie di giudizio immediato coincide sempre con l'eserci- zio dell'azione penale (art. 405), Il pubblico ministero formula l'imputazione con un atto (richiesta) che chiama in causa il giudice dell'indagine preliminare. A quest'ultimo va contestualmente trasmesso il fascicolo dell'indagine con la corrispondente notizia di reato (art. 157
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 454 comma 2°). L'iniziativa del pubblico ministero fa scattare l'obbligo del giudice di pronunciarsi sull'ammissibilità del rito speciale: questione che va risolta entro il termine (meramente ordinatorio di cinque giorni da quella richiesta. Se la prova non appare evidente o se manca una delle altre condizioni il giudice rigetta la richiesta con decreto non motivato (art. 455). Egualmente privo di motivazone è il decreto con il quale il giudice – sussistendo i presupposti e le condizioni testé ricordati — accoglie la richiesta di giudizio immediato. L'assenza di motivazione rende insindacabili, nel merito, entrambi questi provvedimenti processuali. Non è invece esclusa una critica, sotto il profilo della legittimità, del decreto che accoglie la richiesta del pubblico ministero, quando questo sia stato emesso senza il previo interrogatorio (o l'equipollente invito a comparire) della persona indagata. In questo errore procedurale la giurisprudenza è giustamente incline a ravvisare una lesione del diritto di difesa, riconducibile all'art. 178 lett. c: nullità a regime intermedio, idonea a contaminare la validità del decreto di giudizio immediato (art. 185 comma 1°), del quale il giudice del dibattimento dovrebbe dunque constatare e dichiarare l'invalidità, restituendo poi gli atti al pubblico ministero (art. 185 comma 3°) per l'ulteriore, regolare corso della procedura. Il decreto che accoglie la richiesta del Pubblico ministero introduce al contempo il giudizio immediato. L'assenza di motivazione nel decreto di giudizio immediate è requisite negativo, volto non solo a rendere insindacabile l'atto ma altresì a preservare l'imparzialità del giudice dibattimentale, proprio come accade per il decreto emesso a norma del citato art. 429 (retro, cap. V, § 45). Si entra così nella fase degli atti preliminari al dibattimento (artt. 465 ss.). Disposto il giudizio immediato, l'imputato può, innanzitutto, chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento. In relazione ad entrambi questi riti alternativi si esige che la richiesta sia presentata, a pena di decadenza, nei quindici giorni che seguono la notificazione del decreto di giudizio immediato (art. 458 comma 1° e, rispettivamente art. 446 comma 1° seconda parte). Per il patteggiamento le cose stanno diversamente, perché la richiesta di una parte non é nemmeno presa in considerazione dal giudice, se manca il consenso dell'altra parte. Il problema e che le norme da ultimo indicate non prevedono il termine entro il quale tale consenso dev'essere prestato. Caduta, con la riforma del 1999, la parte della norma che riguardava il consenso del pubblico ministero alla richiesta di giudizio abbreviato è stato soppresso anche il riferimento al termine che l'art. 458 istituiva per la prestazione di tale consenso. Oggi, la norma in questione vale anche per il patteggiamento, ma — privata di quell'inciso divenuto superfluo solo per il giudizio abbreviato — non fornisce alcuna indicazione circa il termine entro il quale dovrebbe essere prestato il consenso per il patteggiamento. Di fronte al silenzio della legge, sarà il giudice ad assegnare un termine alla parte, come accade, del resto, nell'analoga situazione in cui il patteggiamento è chiesto con l'opposizione al decreto penale di condanna (art. 464 comma 1° terza parte: cfr. infra, § 27). Se accoglie la richiesta di giudizio abbreviato, o quella di patteggiamento, il giudice dell'indagine preliminare fissa l'udienza. Il rigetto di quelle richieste avrebbe invece come conseguenza la prosecuzione del processo lungo l'ordinario iter. Tanto la richiesta di patteggiamento (art. 448 comma 1°, seconda parte) quanto la richiesta complessa di giudizio abbreviato possono essere tuttavia rinnovate davanti al giudice del dibattimento, in limine litis. 18. Segue: giudizio immediato "obbligatorio". Merita di essere considerato a parte il caso di giudizio immediato imposto ex lege quando vi sia stata opposizione al decreto penale di condanna. Presupposto del rito speciale non è ui l'evidenza della prova. Nel contesto del procedimento per decreto, l'udienza preliminare è ritenuta superflua non solo perché l'accusa appare saldamente ancorata a fatti incontestabili (al punto che il giudice per le indagini preliminari li aveva ritenuti sufficienti addirittura a giustificare un provvedimento di condanna), ma anche perché essa (accusa) ha per oggetto reati di scarsa gravità, i quali non sempre sono agevoli da provare. Un criterio essenzialmente politico, basato sulla tenuità del trattamento sanzionatorio, sta dunque al fondo di questa speciale ipotesi di giudizio immediato. Evidentemente il legistatore ha ritenuto che le chances offerte dall'udienza preliminare possano essere sacrificate, quando la posta in gioco è una semplice pena pecuniaria. Bisogna tuttavia considerare che la maggior parte di questi reati rien tra in quel settore di cognizione del giudice monocratico 158
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi soggetto alle regole della «citazione diretta» (art. 550), affidato a un iter procedurale di per sé privo — come si sa — dell'udienza preliminare. Ne segue che il giudizio immediato obbligatorio (art. 464 comma 1°) impone, di fatto, il sacrificio di questa fase di garanzia ai procedimenti riguardanti una ristretta cerchia di reati (fra questi, ad esempio taluni dei reati previsti dagli artt. 2621 e seguenti c c., possibile oggetto di decreto pepale in quanto punibili, in concreto, con sanzioni sostitutive di pene detentive: appartenendo alla cognizione del tribunale collegiale, il processo relativo a questi reati annovera, infatti, anche l'udienza preliminare, nel suo svolgimento ordinario). Le caratteristiche procedurali del giudizio immediato obbligatorio sono pressoché identiche a quelle descritte nel paragrafo precedente con riferimento al giudizio immediato, per così dire, ordinario, regolato dagli arti. 453-458. L'unica differenza di rilievo sta nell'atto introduttivo del rito; 11011 una richiesta del pubblico ministero, bensì un decreto di citazione, che il giudice dell'indagine preliminare emette d'ufficio quando abbia constatato che ogni via a una soluzione anticipata del processo è ormai preclusa. 19. Giudizio direttissimo. La specialità di questo rito risiede nella soppressione pressoché totale dell'intera fase preliminare e in una significativa contrazione o, se si preferisce, semplificazione della fase predibattimentale. Ad esso si ricorre — esclusivamente per atto imperativo del magistrato – quando il fondamento dell'accusa è a tal punto evidente da rendere superflua, non solo la verifica dell'udienza preliminare, ma addirittura la ricerca di mezzi di prova solitamente attuata nell'indagine preliminare. Si può dire che, se il giudizio immediato esige una generica evidenza dei fatti descritti nell'accusa, il giudizio direttissimo presuppone una evidenza "qualificata" degli stessi fatti. Rilevano, a questo riguardo, due classiche situazioni processuali e, precisamente, l'arresto in flagranza e la confessione resa a brevissima distanza dall'inizio dell'indagine. Si danno tuttavia due modalità di svolgimento del giudizio direttissimo, leggermente diverse, secondo che l'imputato sia privo della libertà personale o sia invece libero. L'imputato arrestato o in custodia cautelare – una volta chiusa l'udienza die convalida per l'arresto – è presentato direttamente dal pubblico ministero al giudice dibattimentale (art. 450 comma 1°). Qui l'imputazione è contestata oralmente in udienza questo prima che il dibattimento sia aperto. Con la contestazione del fatto, il pubblico ministero provvede a formare il fascicolo del dibattimento a norma dell'art. 431 e a consegnarlo al giudice (art. 138 disp. att.). Il predibattimento non esiste. I testimoni possono essere presentati direttamente nell'udienza, senza bisogno di previa citazione (art. 451 comma 4°). L'imputato può chiedere un termine (non superiore a dieci giorni) per meglio organizzare la propria strategia difensiva. Durante questo lasso di tempo, il dibattimento resta sospeso e il difensore può prendere visione sia di eventuali atti di indagine esistenti presso la segreteria del pub- blico. ministero (art. 450 comma 6°), sia degli atti inseriti nel fascicolo del dibattimento. L'imputato libero ovale a dire, quello rimesso in libertà dopo l'udienza di convalida o quello che, pur avendo confessato la propria responsabilità penale entro i quindici giorni dalla registrazione della notizia di reato, non si trova in stato di custodia cautelare) è invece citato a comparire all'udien za di giudizio direttissimo, convocata dal pubblico ministero nel rispetto di un termine dilatorio di tre giorni (art. 450 comma 2°). In questi casi, l'imputazione è contestata per iscritto, nel decreto di citazione a giudizio. C'è, in questi casi, il tempo per una pur breve indagine preliminare, che il pubblico ministero può condurre con la consueta ampiezza di mezzi (artt. 358 ss.), fino al decreto di giudizio direttissimo. In attesa del dibattimento, c'è spazio ancheper qualche essenziale adempimento predibattimentale; il fascicolo del dibattimento è formato, ancora una volta, dal pubblico ministero, subito dopo l'emissione del suddetto decreto (art. 450 comma 4°); il difensore ha diritto di essere avvertito della data fissata per il giudizio (art. 450 comma 5°); egli ha inoltre facoltà di vedere, nonché acquisire in copia, gli atti di indagine esistenti presso la segreteria del pubblico ministero (art. 450 comma 6°). Costituisce un diritto dell'imputato, sanzionato apena di nullità (art. 178 lett. c), quello di essere avvertito della facoltà di chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento (art. 451 comma 5°), prima che sia dichiarato aperto il dibattimento (art. 446 comma 1° prima parte). Anche la richiesta di giudizio direttissimo, peraltro, subisce un vaglio di ammissibilità. La scelta di questo rito speciale — conviene ribadirlo — si regge su presupposti che 159
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi postulano un'accusa seriamente fondata. Nei casi di arresto in flagranza, il giudizio direttissimo è subordinato all'ulteriore condizione che l'imputato permanga in stato di privazione della libertà personale, talché la praticabilità del rito speciale resta preclusa senza un esplicito atto di consenso dell'imputato a piede libero (art. 449 comma 2°: il punto sarà ripreso infra, § 28). La posta in gioco è tale da esigere un controllo giurisdizionale sull'instaurazione del rito speciale. L'atto col quale il pubblico ministero introduce il giudizio direttissimo costituisce un «modo, di esercitare l'azione penale», sul quale il giudice è, chiamato a escrcitare il suo sindacato, se — a fronte di un'iniziativa del pubblico ministero volta a promuovere il giudizio direttissimo — il giudice ritiene che non sussista alcuna delle situazioni assunte dalla legge a presupposto del procedimento speciale, quest'ultimo non può aver luogo. Non c'è traccia nel codice di un provvedimento di inammissibilità, anche perché — come già detto — manca qui una formale richiesta del pubblico ministero cui riferire la valutazione di ammissibilità o di inammissibilità. Semplicemente la legge impone la restituzione degli atti al pubblico ministero. Ed è chiaro che nel provvedimento (motivato ma insindacabile) col quale il giudice ordina la restituzione degli atti al pubblico ministero è implicitamente contenuta una statuizione d'inammissbilità del giudizio direttissimo. Un ulteriore limite al promovimento del rito speciale può discendere dall'opportunità di mantenere riuniti diversi procedimenti penali, quando fra questi ve ne sia alcuno che il pubblico ministero intende definire "per direttissima". Tale scelta comporta, di regola, fa separazione del procedimento speciale rispetto alle altre vicende connesse. Se, però, ragioni di convenienza legate al complessivo buon esito delle indagini sconsigliano la separazione il giudice ordina che si proceda cumulativamente e nei modi ordinari in relazione a tutte le regiudicande (art. 449 comma 6°). 20. Segue: giudizio direttissimo davanti al giudice monocratico. Il giudizio direttissimo può essere promosso davanti al giudice monocratico per li stessi casi, per i quali risulta ammissibile davanti a quello collegiale. Restano alcune differenze: la presentazione in udienza della, persona arrestata è fatta, di regola, dall'organo di polizia giudiziaria (art. 558 commi 1° e 2°), il quale è altresì autorizzato dal giudice a svolgere una breve relazione orale, finalizzata principalmente a porre le premesse conoscitive per il giudizio di convalida. Solo eccezionalmente vi provvede il pubblico ministero. A norma dell'art. 558 comma 7° l'imputato facoltà di, chiedere un termine a difesa più breve (fino a cinque giorni) di quello assicurato davanti al giudice collegiale (dieci giorni), ma non ha diritto ad essere avvertito dal giudice della possibilità di avvalersi di tale facoltà, come invece prevede l'art. 451 comma 6°. Grazie al generale rinvio operato dall'art. 549, trovano perciò applicazione le corrispondenti norme previste negli artt. 450 e 451 e valgono dunque le osservazioni già svolte a questo riguardo, nel paragrafo precedente. 21. Segue: giudizi direttissimi c.d. atipici. In certi, eccezionali casi, il giudizio direttissimo può essere promosso senza che ricorrano i presupposti indicati negli artt. 449 e 558 e, dunque, sulla base di altra causa giustificativa. Il fondamento di questi particolari casi di giudizio direttissimo risiede non già in una supposta facilità della prova, bensì nell'esigenza, essenzialmente politica, di. giudicare con celerità reati per lo più percepiti come gravi e allarmanti. Il giudizio direttissimo per reati concernenti armi ed esplosivi e di introdurre ulteriori esemplari di questa tipologia procedimentale: segnatamente per i reati di discriminazione etnica, razziale e religiosa (art. 6 comma 50 d.l. 26 aprile 1993, n. 122, conv. con 1. 25 giugno 1993, n. 205); per taluni reati commessi in occasione di manifestazioni sportive (art. 8-bis 1. 13 dicembre 1989, n. 401 nella versione emendata d.l. 20 agosto 2001, n. 336, conv. con 1. 19 ottobre 2001, n. 377); per molti reati collegati all'illegale ingresso e permanenza degli stranieri nel territorio dello Stato. In relazione a tutti questi reati, il giudizio direttissimo costituisce il modo ordinario di procedere derogabile solo in quanto siano necessarie «speciali indagini», nel qual caso si reputa ragionevole far regredire il procedimento alla fase preliminare. Una simile deroga non viene tuttavia prevista per taluni casi di giudizio direttissimo introdotti dalla 1. n. 189 del2002, forse perché relativi a reati, quali quelli relativi al reingresso dello straniero 160
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi espulso (artt. 13 e 13-bis), considerati di facile e quindi, rapido accertamento. Sta di fatto però che, per simili reati non c'è alternativa al giudizio direttissimo. In tutti gli altri casi, invece, la necessità di «speciali indagini» legittima il pubblico ministero a scegliere il normale iter processuale, con atto che la giurisprudenza ritiene insindacabile. É invece sindacabile, da parte del giudice dibattimentale, l'apprezzamento negativo circa la necessità di speciali indagini, implicitamente contenuto nell'atto col quale il giudizio direttissimo atipico viene instaurato: soltanto quando le investigazioni da compiere si rivelino incompatibili, per complessità e durata, con la speditezza che deve pur cotrqassegnare anche il giudizio direttissimo cosiddetto atipico. Ne segue che questo rito speciale può comportare una preliminare fase investigativa, destinata a protrarsi per un periodo ben, superiore a quello (quindici giorni) consentito, nei casi previsti dall'art. 449commi 4° e 5° in relazione all'ordinario giudizio direttissimo. Ciò nonostante, la sequenza procedurale resta priva della fase predibattimentale. 22. Contestazione suppletiva del reato concorrente e del reato continuato. Pur estranea all'elenco di procedimenti contenuto nel libro VI, la contestazione suppletiva del reato concorrente e del reato continuato presenta in realtà tutte le caratteristiche del indizio speciale promosso ex auctoritate. Invero, quando avviene nell'udienza preliminare (art. 423), essa realizza un singolare caso di esercizio dell'azione penale, senza previa indagine preliminare. Quando, invece, avviene nel dibattimento (art. 517), essa comporta addirittura l'amputazione dell'intera fase preliminare del processo, oltre che di quella predibattimentale. L'istituto in questione trova la sua ragione d'essere nell'opportunità di giudicare insieme, cumulativamente, le regiudicande connesse a norma dell'art. 12 lett. b. L'affiorare, nell'udienza preliminare o nel dibattimento, di un fatto che appaia in rapporto di continuazione o di concorso formale con quello già contestato. Se per tutti questi fatti fosse riconosciuta la responsabilità dell'imputato, la relativa pena dovrebbe essere quantificata nel rispetto della proporzione stabilita dall'art. 81 c.p. Uno svolgimento separato delle vicende processuali riguardanti le regiudicande in questione renderebbe comprensibilmente difficoltoso, se non addirittura impossibile, questo calcolo. È vero che la legge processuale offre un rimedio esperibile in sede esecutiva (art. 671). Ma si capisce come sia preferibile prevenire l'errore. La legge impone una nuova contestazione senza esigere né il consenso dell'imputato, né l'au- torizzazione del giudice, che sono invece richiesti per la contestazione di fatti nuovi nell'udienza preliminare Cart. 423 comma 2°) o nel dibattimento(art. 518) e dei quali ci si occuperà in seguito (infra, § 29). A compensare questa perdita di garanzie, la normativa processuale riconosce comunque allegarti, nei casi previsti dall'art. 519 comma 1°, il diritto di ottenere una sospensione del dibattimento per preparare la difesa in ordine al nuovo addebito, analogamente a quanto accade nel giudizio direttissimo, il quale a sua volta si caratterizza come s'è visto —per l'assenza della fase predibattimentale (art. 451 comma). Anche il diritto alla prova è salvagurdato, col riconoscere a tutte le parti il diritto all'assunzione di nuove prove in ragione della mutata regiudicanda. È fatto salvo, infine, il diritto dell'imputato di essere ammesso all'oblazione; così come il diritto di accedere al patteggiamento. Resta invece escluso il diritto dell'imputato di accedere al giudizio abbreviato, in ordine al reato concorrente o continuato che siano stati contestati in dibattimento. 23. Procedure speciali di carattere misto. Si tratta — come già anticipato nelle prime pagine di questo capitolo — di quelle situazioni complesse, nelle quali la semplificazione procedurale scaturisce da un atto imperativo del magistrato penale, combinato con il consenso dell'imputato o con l'accordo delle parti principali del processo. È sempre l'autorità giudiziaria, e segnatamente il pubblico ministero, ad assumere l'iniziativa ufficiale volta a semplificare il rito ma tale iniziativa sortisce l'esito voluto, solo se ad essa segue un'accettazione del rito speciale da parte dell'imputato.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 24. Procedimento per decreto. In, certi casi, quando è in questione l'accertamento di reati lievemente punitila legge ammette che il provvedimento di condanna possa essere emesso al termine dell'indagine preliminare, senza previo contraddittorio. La forma del decreto assunta qui dal provvedimento di condanna è, per l'appunto, il riflesso formale di questa assenza del contraddittorio. Tratto essenziale del rito è, dunque, l'eliminazione della fase dibattimentale, attuata in via autoritativa dal giudice (su richiesta del pubblico ministero), alla stregua di un parametro oggettivo, identificato nella applicabilità in concreto di una pena pecuniaria. Il condannato (impuato o persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria) però facoltà di opporsi al decreto penale, l'ambito di operatività di questo procedimento speciale è stato esteso ai reati per i quali la pena pecuniaria fosse applicata in sostituzione di una breve pena detentiva (art. 53 1. 24 novembre 1981, n. 689). È stato altresì introdotto un "incentivo prerniale" - vale a dire, una riduzione della pena sino alla metà rispetto al minimo edittale. I reati assoggettabili a decreto penale,ora ricomprendono pure quelli perseguibili a querela della persona offesa: non più soltanto quelli procedibili d'ufficio. Infine, anche gli illeciti imputabili alle persone giuridiche, in quanto, a loro volta, sanzionabili con pena pecuniaria, possono essere definiti con questa rapida procedura (art. 64 d. lgs. n. 231 del 2001). 25. Segue: fase introduttiva e svolgimento procedurale. Atto introduttivo del rito è una richiesta che il pubblico ministero presenta al giudice delle indagini preliminari, allegandovi il fascicolo con gli esiti delle sue in- vestigazioni, entro sei mesi dalla della notizia di reato. La richiesta è atto di esercizio dell'azione penale: deve pertanto contenere tutti i dati idonei a identificare l'imputato e la correlativa imputazione (art. 459 comma 1°). Essa deve inoltre indicare la pena da applicare, che il pubblico ministero può quantificare — come già detto — con una generosa diminuzione (fino alla metà del minimo della pena edittale), per invogliare l'imputato ad accettare la condanna. La richiesta va innanzitutto rigettata se, dagli atti presenti nel fascicolo dell'indagine, risulta che l'imputato dev'essere prosciolto. In tutti. gli altri casi, il rigetto della richiesta comporta la restituzione degli atti al pubblico ministero, con atto insindacabile del giudice. Il rito speciale non è ammesso per ragioni eminentemente procedurali, quando la relativa richiesta è stata presentata fuori termine oppure quando — nei reati perseguibili a querela — la persona offesa si sia opposta al procedimento per decreto (art. 459 comma 1°). Ma l'inammissibilità di questo rito speciale può fondarsi anche su ragioni legate all'esigenza di assicurare l'esatta applicazione della legge penale sostanziale e, precisamente, quando il giudice ritiene che vada applicata misura di sicurezza personale (che non può essere disposta con decreto penale: art. 459 comma 4°), oppure quando reputa incongrua la pena proposta nella richiesta del pubblico ministero. Il giudice dell'indagine non può modificare l'entità della pena quantificata dal pubblico ministero. Se la richiesta del pubblico ministero merita di essere accolta, il giudice emette decreto di condanna, e caratterizzato da una motivazione sommaria sulle ragioni della decisione (art. 460 comma 10 lett. c), il decreto è tuttavia idoneo a divenire irrevocabile e a costituire titolo per eseguire la pena inflitta, a meno che la parte non vi si opponga entro quindici giorni dalla relativa notifica. A tale scopo, il giudice deve inserire nel decreto - a pena di nullità (art. 178 lett. c) - un avviso agli interessati (imputato, difensore, civilmente ob- bligato per la pena pecuniaria), per ricordar loro ex art. 460 comma 1° lett. e ed f, il diritto di opporsi al provvedimento di condanna, optando per uno dei riti speciali ivi indicati, e per avvertirli altresì che la mancata opposizione nel termine suddetto renderebbe esecutiva la condanna. Sempre a pena di nullità, l'imputato va avvertito della facoltà di nominare un difensore (art. 460 comma 1° lett. g). La singolarità si spiega se si pensa che l'imputato potrebbe essere del tutto ignaro de procedimento a suo carico, culminato nel decreto di condanna. Basta questo cenno per capire quale importanza rivesta, in simile contesto, il problema della notificazione del decreto. A questo fine, la legge allestisce un rimedio preventivo vietando - perché troppo rischiosa - la notificazione del decreto penale secondo la procedura normalmente seguita per l'imputato irreperibile (art. 159): perciò, di fronte all'impossibilità di rintracciare quest'ultimo, il giudice deve addirittura revocare il decreto di condanna e restituire gli atti al 162
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi pubblico minister. E lo stesso accade quando la notificazione del decreto all'imputato risulti impossibile, per essere inidonea o insufficiente la dichiarazione di domicilio ex art. 161 la legge appresta un rimedio esperibile successivamente all'emissione del decreto penale e consistente nel rendere particolarmente agevole la restituzione in terminiper proporre opposizione, tutte le volte che l'interessato dimostri di non aver avuto conoscenza effettiva del decreto stesso, per ragioni non imputabili a sua colpa (artt. 462 e 175 comma 2° prima parte). Ritualmente effettuata la notifica, la mancata opposizione equivale ad accettazione della condanna inflitta col decreto. 26. Il decreto penale. Scaduto il termine per l'opposizione, il decreto penale diventa definitivo e costituisce titolo per eseguire la condanna, salvo che l'opposizione proposta da altri coimputati, condannati con decreto per il medesimo reato, produca l'effetto estensivo previsto dall'art. 463 comma 1°, che — come si vedrà — può sfociare in una revoca del provvedimento di condanna. Sotto il profilo del ne bis in idem (art. 649) e ai fini del giudizio di revisione (art. 629), il decreto penale vale come una normale sentenza di condanna. L'accertamento contenuto nel decreto penale — al pari di quello contenuto nella sentenza di patteggiamento — è inidoneo a sortire effetti vincolanti, a norma degli artt. 651- 654 nei giudizi civili e amministrativi (art. 460 comma 5°). Inoltre, il pro- cedimento per decreto non può sfociare nell'applicazione di una misura di sicurezza personale. Ora, il condannato per decreto non subisce più l'obbligo di pagare le spese processuali, né gli possono essere applicate le sanzioni accessorie previste dalla legge penale (art. 460 comma 5° prima parte). Inoltre, il reato oggetto del decreto di condanna è destinato ad estinguersi, se nei cinque anni successivi (ridotti a due per gli illeciti contravvenzionali), l'imputato non ne commette un altro della medesima indole (art. 460 comma 5° seconda parte). Ancora, l'art. 460 comma 5° stabilisce che il decreto di condanna non è d'ostacolo a una successiva sospensione condizionale (art. 164 c.p.), né — si direbbe — può giustificare una revoca della sospensione stessa (art. 168 c.p. ). Infine, la condanna inflitta con decreto, pur iscritta nel casellario giudiziale, non dev'essere più menzionata nei corrispondenti certificati richiesti dai privati (art. 689 comma 2° lett. a n. 5). 27. Opposizione a decreto penale. Opponendosi al decreto penale, l'imputato (ovvero il civilmente responsabile per la pena pecuniaria o, ancora, la persona giuridica per il tramite del suo rappresentante) consegue simultaneamente un duplice risultato: da un lato, sospende l'esecuzione della condanna, dall'altro impone che l'accertamento del fatto avvenga in forme diyerse da quelle del procedimento per decreto, L'atto di opposizione ha perciò un duplice contenuto: esso vale come dissenso dell'interessato rispetto al rito speciale; ma vale anche come impugnazione rispetto alla condanna inflitta col decreto penale. In quanto atto che ripudia il rito speciale, l'opposizione è prerogativa dell'imputato oltre che degli altri soggetti suindicati. Ciò spiega perché la legge attribuisca principalmente a questi ultimi la facoltà di manifestare la propria contraria volontà. Essi, tuttavia, possono agire anche attraverso il proprio difensore. Sussiste quindi un'autonoma facoltà del difensore di proporre opposizione, analogamente a quel che accade nella generale disciplina delle impugnazioni (571 comma 3°). In quanto atto di impugnazione, l'opposizione è priva del cosiddetto effetto devolutivo, poiché - una volta proposta — il processo è destinato a proseguire davanti al giudice di primo grado, non davanti a un giudice di grado superiore. Inoltre, l'opponente non deve necessariamente indicare i motivi della sua doglianza: per veder ammesso il suo gravame, è sufficiente che, nella relativa dichiarazione egli indichi gli estremi del provvedimento di condanna, oltre alla data dello stesso e che identifichi il giudice del decreto. Il giudice non è qui assoggettato nemmeno al divieto di reformatio in peius (art. 597 comma 3°), Infine, l'opposizione sortisce un effetto estensivo, limitatamente ai casi in cui il decreto di condanna sia stato pronunciato contro una pluralità di imputati per il medesimo fatto. Solo se tale giudizio si conclude con certe formule di proscioglimento («il fatto non sussiste», «il fatto non è previsto dalla legge come reato», «il fatto non costituisce reato per la presenza di una causa di giustificazione») l'imputato non opponente può lucrare il buon esito dell'iniziativa altrui. In tali casi, 163
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi il decreto di condanna (la cui esecuzione è rimasta sospesa anche nei confronti del non opponente, grazie al suaccennato effetto estensivo) è revocato dal giudice (art. 464 comma 5°). Con la sua opposizione, l'imputato ripristina l'ordinaria situazione prosessuale subito successiva all'esercizio dell'azione penale, nella quale è ancora possibileeffettuare la scelta di un altro rito speciale. In particolare, egli può chiedere il giudizio immediato ovvero il giudizio abbreviato, il patteggiamento allo stesso giudice (delle indagini preliminari) che ha emesso il decreto penale (art. 461 comma 3°). L'eventuale richiesta d'oblazione (art. 464 comma 2°) va invece indirizzata al giudice procedente, da individuare nel giudice dell'indagine preliminare finché il fascicolo, formato a norma dell'art. 431, non sia trasmesso al giudice dibattimentale (art. 464 comma 2°). La scelta di una fra queste procedure alternative va fatta con l'atto d'opposizione. Per nessuna ragione può essere fatta nel corso del giudizio successivo all'opposizione stessa. Il giudice che riceve la dichiarazione di opposizione è innanzitutto tenuto a vagliarne l'ammissibilità, alla luce dei pochi requisiti imposti dalla legge: legittimazione dell'opponente; osservanza del termine; estremi e data del decreto di condanna; identificazione del giudice che lo adottò. Il difetto di uno di questi requisiti comporta l'inammissibilità dell'atto di parte, con la conseguenza che il decreto penale diventa esecutivo: non prima però che la relativa ordinanza diventi, a sua volta, definitiva. E l'attesa potrebbe prolungarsi, dal momento che l'ordinanza in parola è ricor ribile per cassazione (art 461 comma 6°). Se non c'è consenso o accordo fra le parti per una definizione anticipata del processo, si procede con citazione a giudizio immediato, secondo le regole già illustrate in precedenza (retro, § 18). Nel giudizio conseguente all'opposizione, il decreto penale deve essere revocato (art. 464 comma 3°): ma, anche se il giudice non provvedesse con atto formale, l'effetto di revoca si produrrebbe ex lege, a seguito del semplice accoglimento dell'opposizione. Il dibattimento si svolge secondo le regole ordinarie. Non si capisce bene quale ruolo possa avere il querelante nel giudizio conseguente ad opposizione. La legge impone che gli sia data comunicazione del decreto penale (art. 459 comma 4°). In linea generale la persona offesa vanta un diritto (adeguatamente tutelato) di essere citata in giudizio (art. 178 lett. c) per esercitare in quella sede le facoltà che la legge le attribuisce (artt. 90 ss.). Inoltre, se intendesse esser presente con maggior peso nel giudizio penale, essa avrebbe pur sempre il diritto di costituirsi parte civile. 28. Giudizio direttissimo su accordo delle parti. Costituisce un caso eccezionale di giudizio direttissimo quello previsto dall'art. 449 comma 2°, nonché — per il procedimento davanti al giudice monocratico — dall'art. 558 comma 5°, Come già rilevato in precedenza, la mancata convalida dell'arresto, di regola, è d'ostacolo all'instaurazione del giudizio direttissimo. Di fronte a simile eventualità, il giudice deve restituire gli atti al pubblico ministero affinché proceda in altra maniera (art. 449 comma 2° prima parte e art. 558 comma 5° prima parte). Tuttavia — si affretta a preci- sare la legge — il giudizio direttissimo può ancora essere ammesso, se «l'imputato e il pubblico ministero vi consentono» (art. 449 comma 2° seconda parte e art. 558 comma 5° seconda parte). Ciò che cambia è il presupposto, non più limitato all'ordinario requisito oggettivo (l'arresto in flagranza) che legittima il ricorso al rito speciale, ma tale da comprendere anche un requisito soggettivo (il consenso delle parti). Partiamo dalla considerazione che la legge processuale istituisce una sorta di rapporto pregiudiziale fra giudizio di convalida e instaurazione del giudizio direttissimo. L'esito positivo della prima — tutte le volte che vi sia stata presentazione dell'arrestato in dibattimento — impone di procedere «immediatamente al giudizio», come recita l'art. 449 comma 3°; la convalida dell'arresto è condizione necessariaper il protrarsi di quello stato. Ma non è condizione sufficiente, giacché potrebbe ben darsi il caso che l'arresto sia stato legittimamente operato e che, ciò nonostante, l'imputato vada restituito alla sua libertà, perché — ad esempio — difettano le esigenze cautelari indicate nell'art. 274. Che si sia fatto riferimento all'esito del giudizio di convalida, significa che si è inteso enfatizzare l'affermazione di «evidenza probatoria» insita in quel giudizio. La convalida di un arresto in flagranza acquista qui il senso di un'ulteriore conferma del quadro indiziario: è superfluo muovere alla ricerca di elementi idonei a sostenere un'accusa che, anche dopo il giudizio di convalida, appare seriamente fondata. Poco importa che 164
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l'imputato, una volta convalidato l'arresto, sia rimesso in libertà, perché ciò non sposta di un millimetro la diagnosi a suo carico. Reciprocamente, la mancata convalida pone il problema dell'inopportunità del giudizio direttissimo, a sua volta per ragioni legate, stavolta in negativo, alla situazione di evidenza probatoria. La mancata convalida potrebbe riguardare un arresto effettuato sì nei confronti di un autore sorpreso in flagrante ma per un reato escluso dagli elenchi contenuti negli artt. 380 e 381. Poiché — lo si e già detto — l'esito negativo del giudizio di convalida non esclude necessaria mente l'evidenza dell'accusa il giudizio direttissimo può ancora essere promosso, purché però lo vogliano le due parti principali del processo. Non sono previste forme particolari per la prestazione del consenso. Il pubblico ministero potrà manifestarlo, semplicemente citando l'imputato a comparire (art. 450 comma 2°). Il consenso dell'imputato può essere presentato iin qualsiasi for- ma (orale o scritta), anche dal suo difensore pur privo di procura a ad hoc (arg. ex art. 99); può anche essere dedotto — per facta concludentia - dal comportamento dell'imputato che accetti l'iniziativa del pubblico ministero, volta a instaurare il giudizio direttissimo. 29. Contestazione suppletiva del «fatto nuovo». Il consenso dell'imputato gioca un ruolo centrale, anche in quel singolare caso di semplificazioneprocedurale, che si realizza quando il pubblico ministero contesta all'im-putato un nuovo fatto, mentre è in corso il processo per altra imputazione a carico del medesimo imputato. Deve ovviamente trattarsi di un fatto non connesso Il tipo di «nuove contestazioni» qui considerate è principalmente orientato ad esigenze di economia processuale. E, siccome tali esigenze non possono essere soddisfatte a scapito dei diritti dell'imputato, il consenso di quest'ultimo diventa condizione essenziale per questa specie di semplificazione del rito. Occorre distinguere secondo che il nuovo capo di imputazione sia contestato nell'udienza preliminare (art. 423 comma 2°), oppure nel dibattimento (art. 518). Nel primo caso, la sequenza procedurale risulta priva della fase dell'indagine preliminare. Ben diversamente stanno le cose nel dibattimento, dove la contestazione di un fatto nuovo (art. 518 comma 2°) comporta la soppressione dell'intera fase preliminare del processo, oltre che della fase predibattimentale, dimostrandosi così strutturalmente affine al giudizio direttissimo. Il diritto di difesa è tutelato alla stessa maniera che negli altri casi di modifica della regiudicanda dibattimentale (artt. 516 e 513 sospensione del processo (da venti a quaranta giorni) e ammissione dtprove in ordine al nuovo addebito sono assicurate all'imputato che ne fa richiesta. Accettando tale contestazione, l'imputato non solo rinuncia a, contrastare l'accusa nell'udienza preliminare, ma si preclude altresì quella variegata gamma di scelte che la legge impone di fare fra udienza preliminare e aper-tura del dibattimento: giudizio abbreviato, patteggiamento oblazione non possono essere richiesti in relazione al reato contestato a norma dell'art. 518 comma 2°. La legge esige che il consenso provenga direttamente dall'imputato presente nel dibattimento. La contestazione suppletiva in parola dev'essere accompagnata da un atto autorizzativo del giudice. La subordinandone l'esercizio non solo alla constatata manifestazione di personale consenso dell'imputato, ma altresì alla verifica che essa (contestazione) non nuoccia alla speditezza del procedimento. L'aggiunta di un nuovo capo di imputazione a quello già contestato si risolve necessariamente in un cumulo di regiudicande, che – secondo la regola generale contenuta nell'art. 17 comma 1° – è soggetto al vaglio di opportunità del giudice procedente.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO VII
GIUDIZIO 1. La fase del giudizio. Con il giudizio si apre una nuova fase del procedimento ovvero, più precisamente, del processo; il quale, come si sa, ha inizio dal momento della domanda del pubblico ministero al giudice di pronunciarsi sull'imputazione (domanda che prende il nome di esercizio dell'azione penale). Il giudizio viene instaurato in base al decreto che il giudice emette al termine dell'udienza preliminare (art. 429), ovvero a un decreto di giudizio immediato (art. 456). Tuttavia l'imputato può anche essere citato a giudizio con atto del pubblico ministero, come accade nei casi previsti, dall'art. 550, davanti al tribunale in composizione monocratica, nonché, se si trova in stato di libertà, quando si procede con giudizio direttissimo (art. 450 comma 2°); o addirittura può essere presentato dal pubblico ministero 'direttamente all'udienza dibattimentale (nel giudizio direttissimo in caso di arresto o di custodia cautelare: art. 450 comma 1°). 2. Caratteristiche del giudizio nel sistema accusatorio. L'art. 111 Cost. ribadisce testualmente alcuni punti fermi (peraltro già prima desu- mibili implicitamente da altre disposizioni costituzionali), con lo stabilire che «ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale» (comma 2°) e in particolare, per il processo penale, che lo stesso «è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova» (comma 4°). Il giudizio si può considerare di tipo accusatorio quando la formazione delle prove avviene pubblicamente nel contraddittorio delle parti, sul tema posto dall'accusatore, davanti al giudice che ha il compito di decidere il merito. I requisiti minimi del sistema: In primo luogo la parità delle parti (art. 2 n. 3 della legge delega), sancita attraverso la prevista «partecipazione dell'accusa e della difesa su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento». Non meno essenziale, l'oralità, intesa come oralità-immediatezza, essa va intesa, più propriamente, come rapporto diretto tra il giudice e le prove (immediatezza): colui che ascolta, che assume le prove, deve decidere. L'oralità in senso stretto può esistere anche senza l'immediatezza. Nel caso dell'incidente probatorio, ad esempio, è presente il contraddittorio, è presente l'oralità, ma viene meno l'immediatezza. Ulteriore corollario del modello accusatorio è la distinzione delle funzioni del giudice da quelle dell'organo dell'accusa e dell'investigazione. 3. Indagini preliminari e dibattimento. Nell'art. 111 Cost., il quale, dopo aver ribadito che nel processo penale la prova deve essere formata in contraddittorio (comma 4°), indica tassativamente (comma 5°) le possibili eccezioni alla regola: consenso dell'imputato, impossibilità oggettiva di realizzare il contraddittorio, provata condotta illecita (diretta ad impedire o ad alterare la prova). Occorre ricordare che, per quanto riguarda le prove che possono essere poste alla base della decisione finale, nel codice esistono due chiavi interpretative generali, destinate ad assicurare la conformità al modello accusatorio. Una di queste è l'art. 187, che fa parte delle disposizioni generali sulle prove (retro, cap. III, § 3), e rappresenta il contraltare del già ricordato art. 299 del codice abrogato, delimitando in modo preciso l'oggetto della prova: sono oggetto di prova í fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza. Il thema decidendum è quindi delineato dal pubblico ministero nel momento in cui esercita l'azione penale, e ad esso si deve far capo nell'applicare i criteri di pertinenza e rilevanza ai fini della decisione sull'ammissione delle prove. Un'altra chiave, di lettura fondamentale è l'art. 526 comma 1°, secondo il quale il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. Questa norma (infra, § 19) codifica un principio di legalità della prova, che consente di tener conto nella decisione conclusiva soltanto di ciò che è stato acquisito nelle forme previste dalla legge. Il riferimento alle prove «legittimamente» acquisite intende includere anche le letture 166
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi consentite, in via di eccezione, dei verbali di indagine. L'art. 526 va a sua volta collegato con l'art. 191 (anche questa è una norma di carattere generale: retro, cap. III, § 6), per cui le prove acquisite, in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. E l'inutilizzabilità è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, oltre a trovare riscontro in uno specifico motivo di ricorso per cassazione (art. 606 comma 1° lett. c). 6. Atti preliminari al dibattimento: estensione e contenuti della fase. Secondo uno schema consueto, nel giudizio si distinguono gli atti preliminari, il dibattimento vero e proprio, gli atti successivi al dibattimento (che comprendono la deliberazione e la pubblicazione della sentenza). La fase degli atti preliminari al dibattimento si estende dalla conclusione dell'udienza preliminare agli atti introduttivi del dibattimento. L'interpretazione sistematica, comunque, suggerisce di assumere come momento iniziale la ricezione del decreto che dispone il giudizio (art. 465) e come momento finale la costituzione delle parti ,(art. 484). È preposto alla fase — ha cioè competenza funzionale per la medesima — il presidente del collegio giudicante (tribunale o corte d'assise). Il compito di fissare l'udienza dibattimentale è stato invece assegnato, come si è visto a suo tempo (retro, cap. V, § 45), allo stesso giudice che dispone il giudizio, nell'intento di favorire l'eliminazione dei tempi morti e una più rapida instaurazione del dibattimento. Il decreto va notificato all'imputato contumace all'udienza preliminare (art. 429 comma 4°) e alle altre parti private che non erano presenti (art. 133 disp. att.), con l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione (art. 429 comma 1° lett. f). In vista dei prevedibili problemi di coordinamento sul piano operativo, l'art. 132 comma 2° disp. att. stabilisce che il giudice per le indagini preliminari (oggi, giudice dell'udienza preliminare), richieda il giorno e l'ora della comparizione al presidente del tribunale. L'art. 465 consente che il presidente, ricevuto il decreto che dispone il giudizio, anticipi o differisca l'udienza per giustificati motivi, con decreto da notificare tempestivamente alle parti. A norma dell'art. 467, spetta inoltre al presidente – a richiesta di parte — l'assunzione di prove non rinviabili, negli stessi casi che, in sede di indagini preliminari o di udienza preliminare, consentirebbero un incidente probatorio. È, invece, di competenza del collegio l'eventuale sentenza anticipata di proscioglimento, se l’azione penale è improcedibile o il reato estinto. Viene tuttavia confermata la prevalenza del proscioglimento nel merito su quello per estinzione del reato, essendo espressamente fatta salva la previsione dell'art. 129 comma 2°. E siccome nel predibattimento non è contemplato il proscioglimento nel merito, in tale ipotesi la sentenza non può essere anticipata, ma occorre procedere al dibattimento. Il proscioglimento anticipato, comunque, non è in nessun caso possibile se il pubblico ministero o l'imputato, che devono essere sentiti, si opongono. Viene così esplicitamente riconosciuto all'imputato, almeno nella fase in esame, un vero e proprio diritto al giudizio di merito. La sentenza è pronunciata in camera di consiglio, ed è inappellabile (ferma restando la ricorribilità per cassazione ex art. 568 comma 2°) essendo intervenuta con il consenso delle parti. Durante il termine per comparire il fascicolo per il dibattimento rimane depositato nella cancelleria del giudice competente per il giudizio (art. 432), e le parti hanno facoltà di prenderne visione e di estrarne copia (art 466), Quanto al fascicolo del pubblico ministero, esso è visibile nella segreteria dello stesso (art. 4331 Non sarebbe stato inopportuno, peraltro, che fra le indicazioni da includere nel decreto che dispone il giudizio, in forza dell'art. 429, fosse previsto anche l'avvertimento delle facoltà suindicate, considerato tra l'altro che alle parti private non va nemmeno notificato l'avviso di deposito degli atti di indagine al momento dell'udienza preliminare, avviso spettante solo al pubblico ministero e ai difensori (art. 419 comma 2°). Almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, le parti presentano le liste dei testimoni, periti e consulenti tecnici, nonché delle persone indicate dall'art. 210, con indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame (art. 468). Ciò a pena di inammissibilità (salvo, come si vedrà, il disposto dell'art. 493 comma 2°), poiché non sono consentite prove a sorpresa. Il decreto del presidente, che deve essere richiesto espressamente, ha il solo scopo di autorizzare la citazione delle persone indicate (art. 468 comma 2°), rendendone obbligatoria la presentazione (i testimoni e i consulenti tecnici, purché indicati nelle liste, possono anche essere presentati 167
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi direttamente all'udienza). La citazione può essere negata solo per le testimonianze vietate dalla legge e per quelle manifestamen- te sovrabbondanti. L'art. 468 non menziona l'esame delle parti. Se ne deduce che le prove di quest'ultimo tipo sono ammissibili senza bisogno di preavviso. Ciò comunque non vale per l'esame dell'imputato in un procedimento connesso o collegato che venga svolto ai sensi dell'art. 210, visto l'espresso riferimento al medesimo. Identica disciplina dovrebbe ritenersi applicabile anche all'esame dell'imputato nello stesso procedimento, che sia chiamato a rendere dichiarazioni nei confronti di altre persone senza assumere la veste di testimone. Il presidente ha il potere di disporre la citazione delle persone suddette, anziché per la data d'inizio del dibattimento, per le udienze successive. Il comma 4-bis dell'art. 468, prescrive che insieme alle liste sia depositata la richiesta di acquisizione dei verbali di prova provenienti da altri procedimenti ai sensi dell'art. 238: lo scopo è rimandare l'eventuale citazione delle persone delle cui dichiarazioni si tratta — anche se indicate nelle liste — al momento dell'ammissione della prova. È evidente infatti il collegamento con la modifica all'art. 495 comma 1° (introdotta dallo stesso decreto), che, a sua volta, richiama l'art. 190-bis: l'ammissione della prova orale deve seguire l'acquisizione del documento ex art. 238, e può anche essere rifiutata dal giudice, nei procedimenti per i più gravi delitti di mafia e di criminalità organizzata (di cui all'art. 51 comma 3-bis), La ratio di questa tortuosa disciplina va ricercata nell'intento di evitare la cosiddetta "usura" dei testimoni, tuttavia, rappresenta un limite al diritto alla prova, il quale si esplica anche mediante l'esame diretto e il controesame dei testimoni. Consente di derogare alle sopra descritte regole sul deposito delle liste testimoniali l'esercizio del diritto alla prova contraria. La facoltà suddetta può del resto essere esercitata, com'è ovvio, solo dopo la conoscenza delle liste presentate dalle altre parti. È invece disposta d'ufficio dal presidente la citazione del perito nominato nell'incidente probatorio. In dibattimento, dunque, il perito dovrà essere sempre esaminato oralmente, prima dell'eventuale lettura della sua relazione a norma dell'art. 511 comma 3°. 7. Pubblicità e disciplina dell'udienza. Il potere ordinatorio, nell'udienza dibattimentale, è ripartito tra il presidente e l'intero collegio (a quest'ultimo fanno riferimento le norme che parlano di «giudice»). La disciplina dell'udienza e la direzione del dibatti- mento spettano al presidente, il quale può avvalersi della forza pubblica (art. 470). Quando la legge non prevede una forma determinata, i provvedimenti sono dati oralmente, senza formalità e senza motivazione. La discrezionalità del presidente risulta vincolata quando si tratta di disciplinare l'accesso all'aula, poiché in tal caso entra in gioco il principio di pubblicità dell'udienza. Divieti o limitazioni di carattere particolare possono infatti essere imposti nei soli casi indicati dall'art. 471. Per la decisione di procedere a porte chiuse, è invece competente il collegio il quale decide con ordinanza revocabile, sentite le parti (art. 473). Nel solco di tale normativa, particolare attenzione è stata dedicata alla tutela della riservatezza delle parti private e dei testimoni, limitatamente all'assunzione di specifici mezzi di prova (intercettazioni, per esempio, ma anche perizie o testimonianze, in relazione all'oggetto delle stesse), nonché alla tutela dei minori (art. 472 commi 2° e 40). Vengono enunciati, inoltre, i tradizionali parametri del buon costume e del segreto nell'interesse dello Stato (da non confondersi col segreto di Stato. A tutela dell'ordine pubblico — sebbene riconosciuta dalla normativa internazionale — non trova spazio come tale, ma solo in quanto si traduca in tutela, da un lato, della pubblica igiene ovvero, dall'altro, del regolare svolgimento delle udienze. Sempre nell'ottica del possibile pregiudizio per gli «interessi della giustizia» (artt. 6 comma 1° Conv. eur. e 14 comma 1° Patto int., citati poco sopra) va inquadrata anche l'esigenza di salvaguardare la sicurezza di, testimoni o di imputati. In questo caso però, come nei due precedenti, non dev'essere necessariamente esclusa la pubblicità «mediata», cioè la presenza della stampa, che ai sensi dell'art. 473 comma 2° il giudi- ce può consentire. E' inoltre doveroso procedere a porte chiuse alla ricognizione delle persone che abbiano cambiato, le generalità. Infine, ma solo se la persona offesa lo chiede, il dibattimento si svolge in tutto o in parte a porte chiuse quando si procede per i delitti di pedofilia previsti dagli artt. 600-ter e 600-quinques, di violenza sessuale previsti dagli artt. 609-bis, 609-ter e 609-octies c.p., e per i delitti concernenti la tratta delle persone previsti dagli artt. 600, 601 e 602 c.p. Se la persona offesa è 168
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi minorenne, per gli stessi delitti si procede sempre a porte chiuse. Al presidente, nell'ambito dei compiti di discipline dell'udienza è attribuito il potere di ammonire l'imputato che si comporti in modo da impedirne il regolare svolgimento e di allontanarlo qualora persista (art. 475). L'allontanamento è disposto con ordinanza, ma può essere revocato in ogni momento. Direttamente dalla legge delega (art. 2 n. 74) discende il divieto di arresto del testimone in udienza, di cui all'art. 476 comma 2°. Una forma, peculiare di pubblicità, è quella rappresentata dalle riprese audiovisive del dibattimento per fini di divulgazione. L'art 147 disp. att. prevede che il giudice, con ordinanza, autorizzi, in, tutto o in parte, la ripresa fotografica, fonografica o audiovisiva ovvero la trasmissione radiofonica o televisiva. La regola cardine (art. 147 comma 1° disp. att) è che l'accesso dei mezzi audiovisivi ha bisogno del consenso delle parti in vista della protezione dei diritti della personalità di ciascuna di esse, in primo luogo dell'imputato. Spetta pertanto al giudice farsi carico dell'interesse pubblico, vietando le riprese o le trasmissioni quando ne derivi pregiudizio al sereno e regolare svolgimento dell'udienza o alla decisione, soprattutto, per tutelare la genuinità della testimonianza ed il libero al convincimento del giudice. Il consenso delle parti non è necessario (art. 147 comma 2° disp. att.) quando «sussista un interesse sociale particolarmente rilevante alla conoscenza del dibattimento». Si configuri o no un simile interesse, l'ordinamento si preoccupa di tutelare, in ogni caso quel profilo del diritto alla riservatezza che può dirsi il diritto all'immagine. Così il presidente del collegio — e non più il collegio — interdice la ripresa «delle immagini di parti, testimoni, periti, consulenti tecnici, interpreti e di ogni altro soggetto che deve essere presente, se i medesimi non vi consentono o la legge ne fa divieto» (come accade, ad esempio, per i minorenni testimoni). 8. Partecipazione al dibattimento ed esame a distanza. Si attua la partecipazione al procedimento penale a distanza dell'imputato detenuto, quando sia opportuno evitare la sua traduzione nel luogo dell'udienza (art. 146-bis disp. att.); istituto che si affianca all'esame a distanza delle persone che collaborano con la giustizia. L'obiettivo è quello di ridurre, nel primo caso, i rischi connessi con i frequenti spostamenti dei detenuti, nel secondo caso invece, si intende garantire la sicurezza del dichiarante. In entrambe le ipotesi la presenza all'udienza dibattimentale è sostituita da un collegamento audiovisivo che assicuri la «contestuale visibilità» delle persone che si trovano nel luogo collegato con l'aula di udienza. La reciproca visibilità è dunque doverosa solo quando il collegamento riguarda l'imputato, o se si tratta di esame a distanza (art. 147-bis comma 4° disp. att.), «un persona che deve essere assistita dal difensore». La partecipazione a distanza dell'imputato detenuto (per qualsiasi motivo) è prevista dall'art. 146-bis disp. att. Il presidente, nella fase degli atti preliminari, o il collego, nel corso del dibattimento (comma 3°), la dispongono quando si proceda per un delitto di cui all'art. 51 comma 3-bis (delitti di stampo mafioso) o all' art. 407 comma 2° lett a n.4 (delitti aventi finalità di terrorismo) e al tempo stesso sussistano <
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi assunzione dei mezzi di prova siano riprodotte integralmente in forma diretta le domande e le risposte. Una verbalizzazione integrale, nei dibattimenti di qualche complessità, può aver luogo soltanto con appositi strumenti meccanici. Le norme generali sulla documentazione degli atti processuali(artt. 134-142) prevedono come mezzo ordinario la stenotipia, e solo in subordine la scrittura manuale. In base all'art. 140 è consentita la verbalizzazione soltanto in forma riassuntiva non solo nel caso in cui gli atti abbiano contenuto semplice o limitata rilevanza, ma pure quando si verifichi una contingente indisponibilità degli strumenti di riproduzione. Le parti hanno poteri di controllo sulla correttezza della documentazione. A tal fine possono chiedere (art. 482 comma 2°) che sia data lettura di singoli brani lettura può essere disposta dal presidente anche d'ufficio), e proporre domande di rettificazione o cancellazione, sulle quali il presidente decide con ordinanza (immediatamente, trattandosi di questione incidentale, a norma dell'art. 478). Nello stesso modo il presidente decide sulle dichiarazioni che legarti intendono far inserire nel verbale ai sensi dell'art. 482 comma 1°. 10. Costituzione delle parti e contumacia. A norma dell'art. 484 il presidenti, prima di dare inizio al dibattimento, controlla la regolare costituzione delle parti. La presenza dell'imputato, inoltre, può diventare indispensabile per l'assunzione di determinate prove (si pensi ad una ricognizione o ad una ispezione personale): a tal fine l'art. 490 consente che sia sempre disposto. Per garantire in concreto il diritto dell’imputato a partecipare al dibattimento il codice ha dedicato particolare attenzione alla disciplina della contumacia. Ricapitolando, il regime della contumacia – che si completa con le norme sulla restituzione nel termine per impugnare (art. 175 comma 2°) e sulla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello (art. 603 comma 4°) — resta imperniato, anche per quanto riguarda il dibattimento, sul dovere del giudice di controllare l'efficacia della citazione a giudizio e su una rigorosa verifica dei presupposti dell'ordinanza contumaciale. Si può allora sommariamente ricordare che il giudice, in applicazione dell'art. 420bis, dispone la rinnovazione della citazione anche d'ufficio, quando è provato o appare probabile che l'imputato non ne abbia avuto effettiva conoscenza. Se non risulta, neanche a livello di probabilità, che sia mancata la conoscenza della citazione, ma l'imputato non si è presentato all'udienza, occorre accertare la causa dell'assenza. Quando essa è dovuta a caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, il giudice, anche d'ufficio, dispone che sia rinnovata la citazione (art. 420-ter comma 1°). In maniera analoga è disciplinato l'impedimento a comparire del difensore, contemplato dall'art. 420-ter comma 5°. L'ordinanza di contumacia, prevista dall'art. 420-quater, va pronunciata dopo aver sentito le parti, ed è nulla se al momento della pronuncia vi è la prova della mancata conoscenza della citazione, o la prova dell'impossibilità a comparire (comma 4°). Dichiarata la contumacia, si procede senza l'imputato, che è «rappresentato» dal difensore (art. 420-quater comma 2°): ma si tratta di una rappresentanza limitata, perché non si estende agli atti personali. In ogni caso, al contumace va notificato l'avviso di deposito della sentenza nonché l'estratto della stessa (omessa cioè la motivazione), per consentirgli di esercitare la facoltà di impugnazione (artt. 548 comma 3° e 585 comma 2° lett. d). Se il contumace compare prima della decisione, può rendere dichiarazioni spontanee e chiedere di essere sottoposto ad esame (art. 420-quater comma 3°). Il diritto dell'imputato di essere sentito — qualora provi di non aver avuto conoscenza del procedimento a suo carico — è riconosciuto anche nel giudizio di cassazione e di revisione, nonché nella fase dell'esecuzione: in proposito, la disciplina è quella dettata nell'art. 489. Per il giudizio, come già accennato occorre fare, invece, riferimento all'art.603 comma 4°. Diversa dalla contumacia è l'assenza, che si verifica quando l'imputato manifesta espressamente la volontà di non assistere al dibattimento, ovvero, dopo essere comparso, si allontana dall'aula dell'udienza (art. 420-quinquies). All'imputato assente non si applicano le garanzie previste per il contumace, e la legge lo considera presente: ciò in particolare per gli avvisi dati in udienza (art. 477 comma 3°) e per la pubblicazione della sentenza (art. 545 comma 3°). Infine, la contumacia e l'assenza non vanno confuse con la latitanza, che si realizza su piano differente e sovrapponibile, essendo la situazione di chi si sottrae a determinate misure coercitive o a un ordine di carcerazione (art. 296). 170
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 11. Questioni preliminari, esposizione introduttiva e richieste di prova. Dopo l'accertamento della costituzione delle parti e della formale apertura del dibattimento ai sensi dell'art. 492, si colloca il momento delle questioni preliminari. Si tratta, infatti, di questioni che coinvolgono la regolare instaurazione del dibattimento o la sua organizzazione. Le questioni preliminari debbono essere proposte subito dopo il compimento «per la prima volta» delle formalità previste dall'art. 484, altrimenti sono «precluse» (art. 491 comma 1°). Ciò significa che il termine predetto è stabilito a pena di decadenza e non viene ripristinato nemmeno se per qualsiasi motivo occorre tornare alla fase precede e rinnovare gli atti introduttivi del dibattimento. Un primo gruppo di questioni riguarda la competenza per territorio o per connessione (a cui si deve aggiungere l'incompetenza per materia, se per eccesso, ex art. 23 comma 2°); le nullità relative degli atti delle fasi anteriori non ancora sanate, oppure eccepite nell'udienza preliminare e non dichiarate dal giudice; la costituzione e l'intervento delle parti diverse degli enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato. Entro il medesimo termine deve essere rilevata o eccepita l'inosservanza delle disposizioni stilla composizione monocratica o collegiale del tribunale quando non si sia tenuta l'udienza preliminare o, in quella sede, l'eccezione sia stata respinta (art. 33- quinquies); nonché,a quanto pare (anche se in realtà qui la decadenza non risulta comminata espressamente), l'omissione dell'udienza preliminare, nel procedimento davanti al giudice monocratico, per un reato che la preveda (art. 550 comma 3", intra, cap. VIII, § 5). Un secondo gruppo riguarda il contenuto del fascicolo per il dibattimento (su cui si tornerà tra breve) e la riunione o la separazione dei giudizi: tali questioni possono essere proposte anche successivamente, se la possibilità di pro- porle sorge soltanto nel corso del dibattimento (art. 491 comma 2°). La discussione delle questioni preliminari è sintetica, e il giudice decide immediatamente con ordinanza (art. 491 commi 3° e 5°). Momento, fondamentale del dibattimento è l'esposizione introduttiva. La sua importanza si comprende facilmente ove si consideri che il giudice non conosce nulla delle indagini preliminari ad eccezione dell'imputazione e di quel numero limitato di atti che come vedremo sono contenuti nel fascicolo per il dibattimento. Il tema della discussione, dunque, non può che essere fissato dalle parti in limine litis. Il giudice non è in grado di svolgere un ruolo attivo, né di stabilire le modalità di assunzione delle prove: almeno in questa fase, interviene solo come destinatario delle iniziative del pubblico ministero e dei difensori, i quali debbono renderlo edotto della materia del processo nel modo che ritengono più efficace. Prima il pubblico ministero, poi, nell'ordine, i difensori delle parti private e dell'imputato, indicando i fatti che intendono provare e le prove di cui chiedono l'ammissione. Non è escluso, stando alle regole generali (art. 121), che le parti possano accompagnare l'esposizione introduttiva con memorie scritte. Le memorie, pertanto, debbono considerarsi consentite esclusivamente in funzione argomentativa o esplicativa, e non possono riprodurre il contenuto dei verbali di indagine o di documenti non acquisibili (o non ancora acquisiti). L'ammissione delle prove ha luogo al termine dell'esposizione introduttiva, con ordinanza del giudice, in seguito alle richieste formulate dalle parti. Le regole generali sono dettate dall'art. 190 (richiamato dall'art. 495 comma 1°), sotto l'eloquente rubrica «diritto alla prova»: le prove sono ammesse a richiesta di parte e solo eccezionalmente, nei casi stabiliti dalla legge, d'ufficio; il giudice deve provvedere sulla richiesta immediatamente ed espressamente, non può riservarsi di decidere né ricorrere alla motivazione implicita. I provvedimenti sull'ammissione della prova possono essere revocati solo in contraddittorio (art. 495 comma 4° seconda parte). Il giudizio di ammissibilità si basa su criteri predeterminati, che limitano la discrezionalità del giudice rafforzando i poteri delle parti. Le prove possono essere escluse solo se vietale dalla legge o «manifestamente» superflue o irrilevanti. Il parametro della rilevanza è rappresentato dall'oggetto della prova come individuato dall'art. 187. Come si è visto (retro, § 6), l'art. 190-bis limita il diritto alla prova nei processi per gravi delitti di mafia e di criminalità organizzata. Se la parte dimostra di non averle potute indicare tempestivamente, possono essere ammesse le prove non incluse nelle liste depositate prima del dibattimento (art. 493 comma 2°). Ai sensi dell'art. 507 nuove prove possono essere assunte anche al termine dell'istruzione dibattimentale, e persino dopo l'inizio della discussione (art. 523 comma 6°), ma la portata del diritto in queste ipotesi si restringe,, poiché l'ammissione è subordinata all'assoluta necessità. Che l'art. 507, parlando di «nuove prove» alluda 171
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi esclusivamente a quelle sopravvenute (di cui non si conosceva l'esistenza) ma in generale a quelle non ammesse in precedenza - è stato confermato dalle Sezioni unite e dalla della Corte di cassazione. Il 3° comma dell'art. 493 prevede che le parti, a questo punto (come già dopo l'udienza preliminare: art. 431 comma 2°), possano concordare L'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, come pure della documentazione delle indagini difensive. L'inserzione nel fascicolo per il dibattimento comporta l'acquisizione dell'atto come prova, previa lettura o indicazione ex art. 511, e la diretta utilizzabilità ai fini della decisione (infra, § 12). L'accordo delle parti al riguardo, che includerà verosimilmente anche la rinuncia a chiedere l'escussione dibattimentale delle corrispondenti prove orali (si conviene ad esempio di avvalersi di un verbale di sommarie informazioni invece di sottoporre ad esame il testimone). L'applicazione dell'art. 190 sembra fuori discussione sebbene per l'acquisizione al fascicolo non sia prevista un'esplicita richiesta di parte: si deve comunque ritenere che l'accertamento dell'ammissibilità vada effettuato d'ufficio del giudice del dibattimento (o dal giudice dell'udienza preliminare, qualora l'inserzione nel, fascicolo sia avvenuta, a norma del citato art. 431 comma 2°, prima del dibattimento). È previsto espressamente invece, che nell'ipotesi in esame il giudice, al termine dell'istruzione dibattimentale, possa disporre d'ufficio l'effettiva assunzione dei mezzi di prova, indipendentemente dalle scelte delle parti (art. 507 comma 1-bis). A norma dell'art. 495 comma 2°, in ogni caso debbono essere ammesse le prove a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico e viceversa. La prova contraria, come si è visto, non è soggetta ai termini stabiliti per le liste dei testimoni. L'ammissione coincide con l'acquisizione, si può osservare, quando si tratti di prove reali, fra le quali una menzione particolare spetta ai documenti (categoria che include gli scritti ed ogni altro strumento rappresentativo di fatti, persone o cose, in forza dell'art. 234). Per i documenti, infatti, l'art. 495 comma 3° prevede che le parti possano esaminarli prima del provvedimento del giudice sulla domanda di ammissione: dopo di ciò, se non vengono esclusi, restano acquisiti al processo, e a norma dell'art. 515 vanno inseriti nel fascicolo per il dibattimento. Se ne deduce, fra l'altro, che i documenti così ammessi non sono assoggettati al regime delle letture ex art. 511. È invece espressamente prevista la lettura (art. 511-bis), allo stesso modo degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento (infra § 12), per i verbali di prove di altri procedimenti, che l'art. 238 consente di acquisire. Fra le questioni preliminari di cui all'art.491, sono incluse quelle concernenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento e il trasferimento nello stesso di atti inclusi nel fascicolo del pubblico ministero, o viceversa (art. 491 comma 4°; art. 148 disp. att.): questioni che sono decisive ai fini della possibilità di lettura e conseguente utilizzazione (l'eventuale inutilizzabilità di un atto che non doveva essere inserito nel fascicolo per il dibattimento, tuttavia, può essere sempre fatta valere, in forza dell'art. 191 comma 2°, indipendentemente dalla sua collocazione). Eccezioni in ordine all'ammissibilità delle prove possono essere sollevate, inoltre, anche nel corso dell'istruzione dibattimentale — poiché l'ordinanza pronunciata in apertura del dibattimento è revocabile ed in ipotesi del genere il giudice deve provvedere immediatamente (art. 495 comma 4°). 12. Il fascicolo per il dibattimento: lettura-acquisizione dei verbali. Una delle novità più significative introdotte con il codice del 1988 consiste nella previsione del doppio fascicolo: quello del pubblico ministero a disposizione delle parti, e quello per il dibattimento conosciuto anche dal giudice competente per il giudizio (retro, cap. V, § 46). Il fascicolo per il dibattimento, a norma dell'art. 431, viene formato in contraddittorio dal giudice dell'udienza preliminare, salvo eccezioni (in caso di giudizio direttissimo ad esempio, il compito spetta al pubblico ministero, ai sensi dell'art. 450 comma 4°). Degli atti appartenenti alla fase delle indagini preliminari, contiene solamente quelli relativi alla procedibilità e all'esercizio dell'azione civile, i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero, i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio, il certificato penale e i documenti relativi al giudizio sulla personalità, le cose pertinenti al reato. Vanno inoltre menzionati i documenti acquisiti e i verbali degli atti assunti all'estero mediante rogatoria internazionale: questi ultimi possono essere inclusi solo se si tratta di atti non ripetibili o compiuti nel rispetto delle garanzie difensive previste dalla legge italiana. Tutti gli atti sono dirottati nel fascicolo del pubblico 172
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ministero (art 433), ma già in questa fa-se le parti possono preventivamente concordare l'acquisizione degli stessi, come pure della documentazione delle indagini difensive, al fascicolo per il dibattimento (art. 431 comma 2°, retro, § 11). Infine, nel fascicolo per il dibattimento sono inseriti i verbali delle prove urgenti assunte dal presidente del tribunale o della corte d'assise nella fase degli atti preliminari, ai sensi dell'art. 467. Gli atti «non ripetibili» sono caratterizzati da una irripetibilità intrinseca, non da valutarsi ex post, poiché l'irripetibilità sopravvenuta ha un regime diverso. La relativa questione, può essere sollevata davanti al giudice del dibattimento, come questione preliminare (art. 491 comma 4°). Quanto ai documenti diversi da quelli indicati nelle lett. d e g dell'ai l. 431, essi non andrebbero inseriti nel fascicolo per il dibattimento, perché vanno sottoposti al giudizio di ammissibilità che si colloca al termine dell'esposizione introduttiva. Nel fascicolo per il dibattimento sono destinati necessariamente a confluire anche i verbali degli atti compiuti in sede dibattimentale dal giudice astenutosi o ricusato, che a seguito dell'accoglimento della relativa istanza conservino efficacia (retro, cap. I, § 11). Gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, non sono per ciò stesso utilizzabili ai fini della decisione, fin tanto che non vengano acquisiti mediante lettura. La lettura può essere disposta d'ufficio o su richiesta di parte, secondo quanto stabilito dall'art. 511. Invece che letti possano essere semplicemente «indicati», sono comunque considerati letti. Se c'è richiesta di parte, debbono in ogni caso essere letti i verbali di dichiarazioni, mentre per gli altri atti la lettura viene disposta solo quando ci sia disaccordo sul loro contenuto. La lettura degli atti, contenenti dichiarazioni non può comunque precedere l'esame della persona che le ha rese (salvo che l'esame non abbia luogo); lo stesso vale per la relazione peritale. La lettura delle dichiarazioni di querela o di istanza vale solo ad accertare la condizione di procedibilità (art. 511 comma 4°). Ciò significa che di questi atti non può essere utilizzato ai fini della decisione il contenuto nar-rativo, nemmeno se ha luogo, in qualsiasi forma, l'esame del suo autore. 13. Il fascicolo del pubblico ministero e le contestazioni. Completamente diversa è la funzione del fascicolo del pubblico ministero, nel quale vengono raccolti gli atti delle indagini preliminari non inseriti nel fascico-lo per il dibattimento. Va ricordato che nel fascicolo del pubblico ministero confluisce inoltre il fascicolo del difensore contenente gli «elementi difensivi» presentati direttamente al giudice nel corso delle indagini preliminari (art. 391-octies). Questo fascicolo è noto alle parti, ma non al giudice del dibattimento, poiché resta depositato nella segreteria del pubblico ministero, con facol-tà per i difensori di prenderne visione ed estrarne copia (art. 433). Anche la documentazione concernente l'eventuale attività integrativa di indagi-ne compiuta dal pubblico ministero e dal difensore dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio va depositata in segreteria (art. 430 com-ma 2°), ma può essere inserita nel fascicolo solo in quanto da essa sia conseguita l'ammissione di prove in dibattimento (art. 433 comma 3°): In un primo momento le parti se ne serviranno per formulare la propria ricostruzione dei fatti e per mettere a punto la strategia processuale. Come regola, e salve le eccezioni che vedremo, gli atti contenuti nel fa-scicolo del pubblico ministero non possono essere acquisiti nel dibatti-mento. Sono però utilizzabili per le contestazioni: se una parte o un testimone rendono una dichiarazione che si discosta da quella risultante dalla documentazione redatta nelle fasi precedenti. La contestazione va intesa in senso stretto. Per mezzo di essa, cioè, possono farsi rilevare variazioni o contraddizioni rispetto alle «dichiarazioni precedentemente rese» dalla persona sottoposta ad esame, ma non è consentito il riferimento ad altri atti, o a dichiarazioni di persone diverse, contenuti nel fascicolo del pubblico ministero. Ciò non esclude che nel corso dell'esame possano essere utilizzati, senza alcun limite, i risultati delle prove precedentemente acquisite nel dibattimento, anche mediante domande dirette, le quali però non costituiscono, propriamente, una «contestazione». Con riferimento alle prove già acquisite, anzi, è previsto anche un potere d'ufficio del presidente di far rilevare al testimone l'eventuale contrasto con le stesse. La disciplina delle contestazioni è contenuta nell'art. 500 con riferi-mento all'esame dei testimoni, e nell'art. 503 con riferimento all'esame delle parti. Requisito fondamentale, dunque, è che si tratti di dichiarazioni, e pertanto gli altri atti di indagine compiuti dal pubblico ministero non possono per questa via essere portati a conoscenza 173
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi del giudice. la contestazione può aver luogo solo sui fatti e sulle circostanze in ordine alle quali il testi-mone o la parte abbia già deposto. Si vuole cioè evitare che la lettura pos-sa essere strumentalizzata al fine di suggerire o condizionare le risposte. Si può immediatamente sottoporre a contestazione qualsiasi affermazione, anche durante l'esame. 14. Contestazioni nell'esame testimoniale. In realtà l'art. 500, nonostante la precisa indicazione contenuta nella rubrica (contestazioni nell'esame testimoniale), contiene previsioni del tutto eterogenee unificate soltanto dalla comune caratteristica di disciplinare il regime di utilizzazione probatoria delle dichiarazioni del testimone non acquisite in contraddittorio. L'attuale comma 2° ribadisce che le dichiarazioni «lette» per le contestazioni possono essere valutate ai fini della credibilità del teste. Il comma 3°, invece, non riguarda le contestazioni. L'ipotesi, secondo quanto si può desumere, è quella del testimone che, dopo aver risposto alle domande di una carte rifiuti di sottoporsi all'esame di un'altra. In questo caso non può nemmeno dirsi acquisita una prova poiché manca un elemento fondamentale per la realizzazione del contraddittorio. Dato che sono nominate le parti in genere anziché le perso-ne cui le dichiarazioni si riferiscono, si deve ritenere che l'inutilizzabilità operi anche nel caso di rifiuto di rispondere all'esame del pubblico ministero. Non viene poi specificato, e sarebbe stato opportuno, cosa accade se la sottrazione all'esame o al controesame non derivi da un rifiuto, ma sia involontaria. Trattandosi di un caso di impossibilità sopravvenuta sarebbe applicabile come vedremo (infra, § 17), l'art. 512, che però si riferisce alla lettura delle dichiarazioni precedenti (contenute nel fascicolo del pubblico ministero). Tuttavia, anche la parziale testimonianza dibattimentale resa fino a quel momento dovrebbe restare utilizzabile, non essendo operante lo specifico divieto, che riguarda una fattispecie diversa (il rifiuto). Le eccezioni espressamente previste all'inutilizzabilità delle dichiara-zioni di chi rifiuta l'esame o il controesame sono ugualmente ricollegabili all'art. 111 comma 5° Cos.: oltre al già menzionato consenso della parte interessata, rileva in particolare l'intimidazione o la subornazione del testimone, ai sensi dell'art. 500 comma 4° (di cui subito si dirà), in quanto «provata condotta illecita». Le restanti disposizioni dell'art. 500 elencano le ipotesi in cui — sempre come eccezione — le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero sono acquisite al fascicolo per il dibattimento. L'art. 500 comma 4° contiene una previsione di carattere generale, con la quale si stabilisce che la violenza, la minaccia e le altre interferenze illecite sulla libertà morale del testimone consentano in ogni caso di acquisi-re al fascicolo per il dibattimento, in occasione dell'esame, le dichiarazioni precedentemente rese dal testimone. La formula è ricalcata testualmente su quella che nell'art. 392 comma 1° lett. b, definisce uno dei presupposti dell'acquisizione anticipata della testimonianza mediante incidente probatorio. Il solo fatto che il testimone sia stato indebitamente condizionato è sufficiente per rendere acquisibili le precedenti dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero. La nuova disciplina, per come è configurata, lascia supporre che al fascicolo per il dibattimento vada allegato l'intero verbale dell'atto di indagine, e non solo la dichiarazione effettivamente utilizzata, come era possibile desumere dal 4° comma del vecchio art. 500. Sempre a prescindere dalla contestazione, ai sensi dell'art. 500 comma 7° le precedenti dichiarazioni dei testimone contenute nel fascicolo del pubblico ministero possono essere acquisite al fascicolo per il dibattimen-to su accordo delle parti. La situazione è analoga a quella già contemplata dagli artt. 431 comma 2° e 493 comma 3°, che consentono l'acquisizione consensuale degli atti del pubblico ministero e del difensore. La differenza consiste nel fatto che l'art. 500 comma 7° è riferito all'assunzione dell'esame testimoniale: l'accordo, dunque, potrà intervenire anche dopo le fasi della formazione del fascicolo e delle richieste di prova, cioè nel corso dell'esame; e riguarda solo le precedenti dichiarazioni del testimone, non altri atti. Occorre inoltre ricordare come fra le dichiarazioni che possono essere utilizzate ai sensi dell'art. 500 e, nei casi previsti, acquisite al fascicolo per il dibattimento, sono espressamente incluse quelle ricevute nel corso delle investigazioni, difensive e contenute nel fascicolo del difensore (art. 391-decies comma 1°). Le dichiarazioni assunte dal giudice nell'udienza preliminare possano essere acquisite solo in quanto siano state utilizzate per le contestazioni; ma l'acquisizione al fascicolo per il 174
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dibattimento ne consente la valutazione a fini probatori esclusivamente nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro assunzione. La circostanza che la dichiarazione sia stata resa davanti ad un giudice consente di prescindere dai requisiti di cui all'art. 500 commi 4° e 7°, ma solamente se nell'udienza preliminare si sia realizzato il contraddittorio. 15. I limiti di utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni. In base all'interpretazione sistematica sembra doversi concludere che le dichiarazioni acquisite al fascicolo per il dibattimento valgono come prova, mentre quelle usate per le contestazioni, ma non acquisite possono essere valutate solamente per stabilire la credibilità del testimone. Gli atti di cui è consentita l'acquisizione sono utilizzabili come prova, mentre gli atti che non possono essere acquisiti sono utilizzabili soltanto in quanto ciò sia stabilito da un'espressa disposizione, e nei limiti dalla stessa previsti: per esempio, «ai fini della credibilità del teste» (art. 500 comma 2°). Ciò è confermato, oltre che dall'evoluzione normativa, da ragioni di carattere sistematico, derivanti dall'esistenza del doppio fascicolo. Questa impostazione è in coerente con l'art. 526, che come sappiamo (retro, § 3) subordina l'utilizzabilità delle prove ai fini della deliberazione della sentenza alla loro legittima acquisizione nel dibattimento (e l'uso per la contestazione, salvo che sia diversamente stabilito, non equivale ad acquisizione). La linearità della ricostruzione è però, a prima vista, complicata dall'introduzione nello stesso art. 526 di un comma 1-bis che, come si è accennato, riproduce testualmente la seconda parte del l'art. 111 comma 4° Cost., vietando espressamente l'utilizzazione come prova della colpevolezza delle dichiarazioni di chi si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato. L'art. 526 comma 1-bis, funge semplicemente da norma di chiusura. In questa prospettiva, l'effetto ulteriore derivante dall'art. 526 comma 1-bis è quello di rendere inutilizzabili per la prova della colpevolezza le dichiarazioni di chi si è voluto sottrarre al contraddittorio, anche quando le stesse, alla stregua delle regole generali sull'esame e sul- le letture, potrebbero essere acquisite: come ad esempio nel caso di accordo delle parti (ma non anche nel caso di condizionamento del testimone, perché mancherebbe il requisito della «libera scelta»); o nel caso di irripetibilità sopravvenuta ex art. 512 (infra, § 17). 16. Contestazioni e letture nell'esame delle parti e dell'imputato in procedimento separato. A norma dell'art. 503 comma 5° sono acquisite al fascicolo per il dibattimento le dichiarazioni assunte dal pubblico ministero cui il difensore aveva diritto di assistere; a questa ipotesi è stata successivamente aggiunta (dal citato d.1. n. 306 del 1992) la menzione delle dichiarazioni assunte dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero, che sono sostanzialmente equiparabili, mentre restano escluse le informazioni raccolte dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa. Infine, la stessa disposizione si applica, ai sensi dell'art. 503 comma 6°, alle dichiarazioni rese al giudice nel corso del procedimento cautelare o in sede di integrazione probatoria nell'udienza preliminare ex art. 422. Una situazione completamente diversa si realizza nel caso in cui l'imputato sia contumace o assente, ovvero rifiuti di sottoporsi all'esame. In conclusione, la disciplina attuale dell'esame dell'imputato va ricostruita nel modo seguente: a) L'esame dell'imputato su fatto proprio resta facoltativo. L'imputato può rifiutare di sottoporvisi ovvero restare assente o contumace, e non può esserne disposto l'accompagnamento coattivo (art. 490). In tal caso, in applicazione dell'art. 513 comma 1°, può essere data lettura del verbale delle precedenti dichiarazioni, mentre se l'imputato accetta l'esame si applica la disciplina delle contestazioni di cui all'art. 503. Da notare che se l'imputato nel corso dell'esame rifiuta di rispondere (anziché all'intero esame) alle singole domande, l'art. 513 comma 1° non pare applica- bile e, mancando un'espressa previsione al riguardo, non è nemmeno possibile la contestazione (su questa premessa interpretativa si basava l'incostituzionalità dichiarata con la sentenza n. 361 del 1998): del silenzio, dunque, si può solo far menzione nel verbale ai sensi dell'art. 209 comma 2°. b) L'imputato che abbia precedentemente reso, nel medesima pro- cedimento, dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri ha l'obbligo di sottoporsi ad esame (e può essere accompagnato coattivamente) se l'esame viene richiesto sul fatto altrui alla stregua 175
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi delle circostanze indicate ex art. 468 comma 1°. In tal caso, infatti, all'esame si estende la disciplina prevista dall'art. 210 Ove invece l'esame non venga richiesto sul fatto altrui, l'imputato ha facoltà di rifiutarlo o di restare assente o contumace, e ciò permette la lettura del verbale delle dichiarazioni rese in precedenza, ma queste non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso. Le precedenti dichiarazioni possono essere utilizzate senza limiti se l'imputato, analogamente a quanto previsto per il testimone, sia stato sottoposto a intimidazione o a subordinazione perché si sottragga all'esame. c) Quanto all'imputato in un procedimento separato, non c'è motivo di distinguere fra esame sul fatto proprio e sul fatto altrui: ha sempre l'obbligo di presentarsi al giudice (art. 210 comma 2°). L'art. 513 comma 2° indica in primo luogo gli strumenti idonei a consentire lo svolgimento dell'esame, includendo fra le opzioni del giudice, accanto ad accompagnamento coattivo, esame a domicilio e rogatoria internazionale, anche «qualunque altro modo previsto dalla legge con le garanzie del contraddittorio», con una trasparente allusione all'esame a distanza previsto dall'art.147-bis disp. att. L'esame si svolge secondo le modalità stabilite dall'art. 210 comma 5°. Se invece l'esame non può avere luogo, la lettura delle precedenti dichiarazioni è permessa solo in caso di impossibilità sopravvenuta e imprevedibile ai sensi dell'art. 512 (infra, § 17), Se l'esame ha luogo, ma la persona esaminata esercita la facoltà di non rispondere, può essere disposta la lettura, ma solo con l'accordo delle parti. d) Quanto all’ imputato di un reato connesso ai sensi della lett. c dell'art. 12 (connessione teleologica) o semplicemente collegato ex art. 371 comma 2° lett. b (retro, cap. III, § 8 e 9). Nel secondo caso infatti, l'imputato che abbia precedentemente reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri, essendo stato debitamente avvertito assumerà la veste formale di testimone e verrà quindi esaminato come tale — sia pure con le garanzie previste dall'art. 197-bis — con la conseguente inapplicabilità dell'art. 513. Nel caso di connessione di cui all'art. 12 lett. a, ovvero quando, negli altri casi, l'incompatibilità a testimoniare non viene meno, il dichiarante mantiene la, veste di imputato anche nell'esame su fatto altrui, con le conseguenze che si sono viste sopra. 17. Le altre letture consentite e le letture vietate. Sono previste ulteriori ipotesi di lettura. La prima riguarda gli atti di cui sia sopravvenuta l'impossibilità di ripetizione in dibattimento. L'ammissibilità della lettura dipende da una valutazione a posteriori delle condizioni esistenti nel momento in cui l'atto è stato compiuto. Per fare un esempio classico, l'ir- ripetibilità sopravvenuta non ricorre tutte le volte in cui il pubblico ministero avrebbe potuto richiedere l'incidente probatorio. All'originaria previsione dell'art. 512, concernente i soli atti assunti dal pubblico ministero, ovvero dal giudice nel corso dell'udienza preliminare, è stato aggiunto anche il riferimento a quelli assunti dalla polizia giudiziaria, in precedenza esclusi nonché agli atti assunti dai difensori delle parti private. Sono altresì acquisiti mediante lettura i verbali di prove di altri procedimenti, nei casi consentiti dall'art. 238, ferma restando la precedenza dell'esame orale: l'art. 238 (dovuto alla legge n. 63 del 2001) subordina l'acquisizione dei verbali di dichiarazioni alla realizzazione del contraddittorio nel procedimento a quo, o al consenso dell'imputato (retro, cap. III, § 12). Infine, l'art. 512-bis (come modificato dalla legge n. 479 del 1999) consente la lettura dei verbali di dichiarazioni rese da persona residente all'estero, che sia stata citata e non sia comparsa, ma solo nel caso in cui l'esame, dibattimentale sia assolutamente impossibile. L'art. 514 ribadisce la tassatività delle letture consentite a fini di acquisizione probatoria. 18. L'escussione della prova. L'art.496 stabilisce, anzitutto, l'ordine di assunzione delle prove. Se le parti non si accordano diversamente, sono assunte per prime quelle indicate dal pubblico ministero, e poi quelle indicate dai difensori della parte civile del responsabile civile, del civilmente obbligato, dell'imputato. L'esame dei testimoni avviene in modo c.d. incrociato; la legge prevede che l'esame sia condotto in prima persona dal pubblico ministero e dai difensori, riservando al presidente, oltre alla direzione e alla vigilanza, sol tanto poteri suppletivi. A norma dell'art. 498 l'esame diretto viene condotto dalla parte che ha chiesto l'esame del testimone, alla quale dunque spetta di 176
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi interrogarlo per prima. Successivamente, le altre parti effettueranno il controesame, al termine del quale chi ha chiesto l'esame può proporre altre domande. È controverso se a queste ulteriori domande possa seguire un nuovo controesame, ma pare ragionevole ammetterlo, sempre ovviamente nel rispetto dei limiti di pertinenza delle domande ai sensi dell'art. 499 comma 6°, che ne restringeranno progressivamente l'ambito. Va ricordato che sono inutilizzabili le dichiarazioni del testimone che rifiuti di sottoporsi all'esame o al controesame di una delle parti (art. 500 comma 3°: retro, § 14). L'art. 499 prevede che l'esame si svolga mediante domande su fatti specifici. L'ambito della testimonianza risulta definito dall'art. 194, il quale richiede che l'esame avvenga sui fatti che costituiscono oggetto di prova: i fatti che si riferiscono all'imputazione. Spetta al presidente assicurare la pertinenza delle domande, e a tal fine il medesimo ha il potere di escluderle; dev'essere inoltre garantita la genuinità delle risposte, la lealtà dell'esame, la correttezza delle contestazioni. Il presidente può intervenire direttamente, anche d'ufficio; altrimenti, sulle opposizioni formulate dalle parti, decide immediatamente e senza formalità (art. 504). Domande espressamente vietate sono anche quelle che possono nuocere alla sincerità delle risposte (art. 499 comma 2°). La «sincerità» non coincide con la «genuinità» delle risposte: il primo requisito si riferisce alla corrispondenza tra la dichiarazione e i fatti percepiti, il secondo tutela l'intenzione del testimone, il quale non deve essere condizionato o fuorviato nella sua descrizione. Fra le domande nocive, in senso lato, un trattamento particolare è riservato alle domande suggestive (quelle, cioè, che «tendono a suggerire le risposte»), le quali sono vietate solo nell'esame diretto, non nel controesame (art. 499 comma 3°). Nel controesame — ma nulla vieta che ciò avvenga anche nell'esame diretto — si farà uso della facoltà di estendere l'interrogazione, ai sensi dell'art. 194 comma 2°, alle circostanze il cui accertamento è necessario per valutare la credibilità del testimone. Resta comunque sancito un limite invalicabile, rappresentato dal rispetto della persona. Particolari cautele sono prescritte quando il testimone è un minorenne: in tal caso l'esame viene condotto di regola dal presidente, il quale può avvalersi dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile (art. 498 comma 4°). Da notare che, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale, anche nel caso di maggiorenne infermo di mente dev'essere il presidente a condurre l'esame. Nel caso, su richiesta di parte o d'ufficio, l'esame del minore di sedici anni e del maggiore infermo di mente (equiparazione, questa, dovuta ancora una volta alla Corte costituzionale) può svolgersi con le modalità particolari previste dall'art. 398 comma 5-bis, anche in luogo diverso dal tribunale (art. 498 comma 4-bis). Inoltre, quando si procede per i delitti di pedofilia e di violenza sessuale o concernenti la tratta di persone, il minore vittima del reato (nonché l'infermo di mente, stando alla giurispru- denza costituzionale appena citata) viene esaminato, su richiesta sua e del difensore, mediante l'uso di un vetro specchio con impianto citofonico (art. 498 comma 4-ter). Sempre nei procedimenti relativi ai summenzionati delitti risultano espressamente vietate, se non necessarie alla ricostruzione del fatto, domande sulla vita privata o sulla sessualità della persona offesa. Dopo l'esame dei testimoni, periti e consulenti tecnici, vengono esaminate le parti che ne abbiano fatto richiesta o che vi abbiano consentito (art. 503). L'imputato non può sottrarsi all'esame se citato a rendere dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità di altre, persone. Non viene meno, comunque, la facoltà di non rispondere alle domande. L'esame dell'imputato su fatto proprio resta invece soltanto eventuale. Occorre tuttavia prendere atto che la dichiarata volontarietà dello stesso è più apparente che reale. Dal momento, infatti, che l'esame può essere richiesto anche dalle altre parti, l'imputato è tenuto ad opporre un rifiuto, se non vuole esservi assoggettato. In tal caso, per come si è visto (retro, § 16), a norma dell'art. 513 comma 1° diventano leggibili, e quindi utilizzabili per la decisione, i verbali delle dichiarazioni rese in precedenza al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria da questi delegata o al giudice per le indagini preliminari o dell'udienza preliminare. D'altro canto, gli stessi verbali possono essere utilizzati per le contestazioni e allegati al fascicolo per il dibattimento, se l'imputato accetta l'esame, a norma dell'art. 503 commi 5° e 6°. Resta ferma, naturalmente, la facoltà di non rispondere alle singole domande: della mancata risposta deve farsi menzione nel verbale, come stabilito dall'art. 209 comma 2°, disposizione dalla quale gli interpreti in prevalenza desumono il potere del giudice di tenere conto del silenzio come argomento utile per la decisione. L'imputato può limitarsi a rendere dichiarazioni spontanee, che gli sono 177
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi consentite, ai sensi dell'art. 494, in ogni stato del dibattimento. Le dichiarazioni spontanee non sono contemplate fra i mezzi di prova; per l'imputato presentano il notevole vantaggio di non essere condizionate dalle domande — che qui non sono previste e, soprattutto, di non essere seguite da un controesame che potrebbe metterlo in difficoltà. Secondo l'art. 150 disp. att., l'esame delle parti ha luogo appena terminata l'assunzione delle prove a carico. Poteri di iniziativa probatoria sono attribuiti anche al giudice, senza però che si sovrappongano al normale impulso delle parti (artt. 506 e 507). In primo luogo il presidente può indicare temi di prova nuovi o più ampi, sui quali spetta comunque alle parti, ovviamente nei limiti di pertinenza sopra segnalati, condurre l'esame (ed eventualmente chiedere l'ammissione di ulteriori mezzi di prova). Tale potere verrà esercitato solo al termine dell'istruzione dibattimentale. Ancora il presidente, poi, può rivolgere domande alle persone già esaminate salvo il diritto delle parti di concludere l'esame. Anche in questo caso si tratta di una integrazione dell'attività delle parti, che interviene quando queste ultime hanno esaurito le loro domande, per contribuire alla completezza dell'escussione, anche mediante la richiesta di precisazioni o chiarimenti. In via eccezionale, è consentita l'acquisizione d'ufficio di nuovi mezzi di prova (art. 507). Il potere spetta non più al presidente, ma al collegio (funzionalmente competente per le decisioni sull'ammissione e l'escussione delle prove e la revoca delle stesse) e nei soli casi in cui ciò risulti assolutamente necessario. I comma 1 -bis dell'articolo in esame, introdotto dalla legge n. 479 del 1999, prevede inoltre che possa essere disposta d'ufficio anche l'assunzione di mezzi di prova relativi agli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento su accordo delle parti: ciò nel caso in cui il giudice ritenga di dover verificare direttamente le prove risultanti dai verbali del pubblico ministero o dalla documentazione del difensore. Il potere di assumere le prove d'ufficio dovrebbe considerarsi meramente integrativo. Le Sezioni unite della Cassazione, le quali hanno affermato che il potere di as- sunzione ex officio di nuove prove riconosciuto al giudice dibattimentale dall'art. 507 sussiste anche nel caso in cui non vi sia stata in precedenza alcuna acquisizione delle prove. Se la prova, ai sensi dell'art. 507, non è stata richiesta dalle parti, resta da determinare chi deve condurre l'esame diretto. L'art. 151 comma 2° disp. att. dispone, al riguardo, che sia il presidente ad iniziare l'esame, allo scopo di verificare se la prova — in ragione del suo contenuto — debba essere attribuita all'accusa o alla difesa, e di stabilire, conseguentemente, a chi s setti l'esame diretto e a chi il controesame. 19. Divieti di utilizzazione. Ai sensi dell'art. 191 le prove ammesse dal giudice in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. Non si tratta, propriamente, di un vizio dell'atto, al pari di una nullità, ma di una regola di condotta per il giudice che, se non osservata, vizia se mai la decisione. Nella sostanza, tuttavia, il congegno opera sempre allo stesso modo: le prove inutilizzabili non possono essere considerate nella motivazione della sentenza che, in caso contrario, sarà soggetta ad annullamento da parte della Corte di cassazione. Che la violazione delle norme sulla prova consenta senz'altro il ricorso per cassazione, secondo il menzionato art. 606 comma 1° lett. c, è comunque significativo. L'art. 191 risulta direttamente applicabile alla violazione delle norme concernenti l'acquisizione della prova in giudizio per il tramite dell'art. 526 comma 1°, che vieta di utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite, escludendo perciò gli elementi raccolti fuori del dibattimento che non vi abbiano trovato ingresso nelle forme consentite. Per la decisione, dunque, il giudice potrà utilizzare, oltre alle prove escusse nell'istruzione dibattimentale, gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, a condizione che siano stati effettivamente acquisiti mediante lettura o indicazione, nonché i verbali delle dichiarazioni impiegate per le contestazioni, nei casi di allegazione al fascicolo, e le altre letture consentite dalla legge; ed ancora, i documenti ammessi, inclusi i verbali di prove di altri procedimenti acquisiti ex art. 238, le sentenze irrevocabili acquisite ex art. 238-bis, e le prove reali (corpo del reato e cose pertinenti al reato). Dell'art. 526 comma 1-bis, che riproduce lo specifico divieto introdotto dall'art. 111 comma 4° Cost., si è detto a suo tempo (retro, § 15). Anche questo divieto comporta l'inutilizzabilità della prova ai sensi dell'art. 191, 178
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi operando in particolare nei casi in cui le dichiarazioni indicate sarebbero state acquisibili secondo le regole generali. 20. Modificazioni dell'accusa. Principio fondamentale inerente alla fase del giudizio è da sempre quello della correlazione tra accusa e sentenza, condizione indispensabile per l'effettivo esercizio della difesa. Il giudice, cioè, non può pronunciarsi su un fatto che non sia stato preventivamente portato a conoscenza dell'imputato nei modi stabiliti dalla legge; e corrispondentemente l'imputato ha diritto di essere giudicato solo per il fatto che gli è stato formalmente addebitato. Se l'accertamento conclusivo non coincide con i termini dell'accusa, che costituiscono il punto di riferimento obbligato per la sentenza il giudice deve esimersi dal decidere, trasmettendo gli atti al pubblico ministero affinché provveda a formulare una nuova imputazione (art. 521 comma 2°). E, in tal caso, il processo ricomincia dall'inizio. Tuttavia, nel corso del dibattimento precisamente, nel corso dell'istruzione dibattimentale, che fornisce gli elementi per la ricostruzione giudiziale del fatto — è consentito al pubblico ministero di modificare e integrare l'accusa. La retrocessione del procedimento, infatti, si ridurrebbe ad una semplice formalità. Ciò vale, però, a condizione che il fatto storico, sebbene, diversamente configurato, rimanga sostanzialmente lo stesso, o comunque che la contestazione sia «inerente ai fatti oggetto di giudizio», come prescrive una specifica direttiva della legge delega (art. 2 n. 78). La modifica della contestazione è un potere esclusivo del pubblico ministero, secondo quanto dispone l'art. 516. Poiché si tratta di un muta- mento dell'accusa, e quindi dell'oggetto del processo, essa va effettuata personalmente all'imputato: se l'imputato è contumace o assente, deve essergli portata a conoscenza mediante la notifica per estratto del verbale del dibattimento (art. 520). Sulla contestazione effettuata del pubblico ministero il giudice non esercita un controllo, preventivo, ma potrà pronunciarsi solo al momento della decisione. Com'è logico, tuttavia, la nuova contestazione non può mai consentire al giudice di eccedere dai limiti della propria competenza. Una disciplina analoga è riservata al tradizionale istituto della contestazione suppletiva, che si caratterizza per introdurre un ampliamento dell'oggetto del giudizi. L'art. 517 la limita ai casi in cui emerga un reato connesso con quello per cui si procede — perché in concorso formale o in rapporto di continuazione — ovvero emerga una circostanza aggravante. Va peraltro tenuto presente che, anche in mancanza della contestazione nel corso del dibattimento (comunque preferibile: retro, cap. VI, 22), qualora per i reati concorrenti si dovesse pervenire all'emanazione di più sentenze irrevocabili di condanna, la disciplina sostanziale del concorso formale e della continuazione sarebbe applicabile, a vantaggio del condannato, nella fase dell'esecuzione (art. 671 comma 1°). Ciò non vale, invece per le circostanze aggravanti, che se non contestate non possono più essere prese in considerazione: vi si oppone, con espresso riferimento alle medesime, la preclusione dell'art. 649, ai sensi del quale è vietato un secondo giudizio per lo stesso fatto, anche se diversamente circostanziato. Nel caso di modifica dell'imputazione o di contestazione suppletiva l'imputato potrebbe avere interesse ad ottenere il giudizio abbreviato o il patteggiamento. Al momento delle nuove contestazioni, però con l'istruzione dibattimentale già in corso, il potere di formulare le relative richieste risulta venuto meno. Tuttavia, quando la valutazione è stata condizionata dall'erroneità della imputazione o dalla sua incompletezza, addebitabile al pubblico ministero perché il fatto, come contestato in dibattimento, risultava già dagli atti di indagine al momento dell'esercizio dell'azione penale, non può parlarsi di libera assunzione del rischio del dibattimento da parte dell'imputato, indotto ad una scelta non consapevole. Analogamente, nulla si può rimproverare all'imputato il quale abbia tempestivamente formulato una richiesta di patteggiamento che sia stato ingiustificatamente negato, ove la congruità della pena a suo tempo richiesta fosse venuta meno in conseguenza della contestazione dibattimentale. Limitatamente a queste due ipotesi, e con esclusivo riferimento all'applicazione della pena a norma dell'art. 444, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimi gli artt. 516 e 517, affermando che il giudice, accertati i presupposti di cui s'è detto, deve pronunciarsi sulla eventuale richiesta di applicazione della pena che l'imputato abbia avanzato relativamente alla nuova contestazione. L'incostituzionalità degli artt. 516 e 517 è stata dichiarata anche con 179
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi riferimento all'omessa previsione della facoltà dell'imputato di proporre domanda di oblazione per il reato concorrente o per il fatto diverso risultante dalla modifica dell'imputazione, poiché tale facoltà non può che sorgere nel momento stesso in cui il reato viene contestato. La disciplina cambia quando risulta dal dibattimento un fatto totalmente diverso. Un utile criterio orientativo si può rinvenire nella constatazione che il fatto nuovo può coesistere con quello per cui si procede, laddove il fatto soltanto diverso risulta incompatibile con la ricostruzione iniziale. Per fare un esempio, è naturalisticamente impossibile aver cagionato la morte del medesimo uomo in giorni differenti (fatto diverso); al contrario, l'offesa all'onore di una persona può cumularsi con la minaccia nei confronti della stessa (fatto nuovo). A norma dell'art. 518 comma 2°, il fatto nuovo può essere contestato dal pubblico ministero solo con il consenso dell'imputato, e sempre che non ne derivi pregiudizio per la speditezza dei procedimenti. In questo caso, perciò, la contestazione dev'essere autorizzata dal presidente, e non può comunque essere effettuata se l'imputato non è presente. Se la contestazione non ha luogo, si procede ,separatamente nelle forme ordinarie. In ragione della facoltà riconosciuta all'imputato di non consentire alla contestazione in udienza va ritenuto quindi inapplicabile il principio enunciato dalla Corte costituzionale circa la possibilità di chiedere il pat-teggiamento in caso di fatto diverso o di contestazione suppletiva. Quando è avvenuta, nelle varie forme, una contestazione dibattimentale, l'imputato ha diritto, se lo richiede, ad un termine a difesa non inferiore a quello per comparire in giudizio (art. 519). E, dal canto suo, la persona danneggiata dal reato contestato in via suppletiva ha diritto di costituirsi parte civile «in apertura della nuova udienza» successiva a tale contestazione (retro, cap. I, § 26). In ogni caso è possibile l'ammissione di nuove prove. L'art. 519 comma 2° riservava l'iniziativa al solo imputato, rinviando peraltro 507, il quale come si è visto riguarda le prove che possono essere eccezionalmente assunte al termine, dell'istruzione dibattimentale, dunque secondo un criterio di ammissibilità particolarmente restrittivo («se risulta assolutamente necessario»). La Corte costituzionale ha stabilito che le prove sono sempre ammissibili secondo le regole generali (art. 495 in relazione agli artt.190 e 190-bis); mentre il potere di formulare la relativa richiesta spetta a tutte le parti. Ai sensi dell'art. 522 la violazione delle norme sulle nuove contestazioni è causa di nullità della sentenza (riconducibile alle nullità generali di cui all'art. 178 comma 1° lett. b e c). La nullità è parziale — si riferisce cioè soltanto ai fatti o alle circostanze non regolarmente contestate, mentre resta valida la decisione sull'accusa principale — quando la condanna sia pronunciata in relazione ad un fatto nuovo, ad un reato concorrente o ad una circostanza aggravante. Si è già detto che il giudice non può controllare preventivamente la correttezza della contestazione, sulla quale ha comunque il dovere di decidere. Se però questa è avvenuta fuori dei casi consentiti (art. 521 comma 3°), il giudice dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero, il quale sarà tenuto a conformarsi alla pronuncia, riformulando l'imputazione. La stessa disposizione si applica, in ottemperanza al menzionato principio della correlazione tra accusa e sentenza. Tale potere d'ufficio, che introduce una connotazione inquisitoria nel sistema, non sarebbe ammissibile in un processo dipani in senso proprio. A livello teorico sarebbe stato più coerente non consentire la restituzione degli atti, imponendo così, per la diversità del fatto, l'assoluzione nel merito per essere l'accusa, nei termini definitivamente formulati dal pubblico ministero risultata infondata. Una sentenza del genere però, una volta passata in giudicato, precluderebbe, in forza del divieto di bis in idem di cui all'art. 649, l'instaurazione di un nuovo procedimento sull'imputazione corretta. Nella medesima logica, al giudice è anche riconosciuta la possibilità di dare al fatto una qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione (art. 521 comma 1°). 21. Deliberazione e pubblicazione della sentenza. Alla discussione finale è dedicato l'art 521. Le parti intervengono nello stesso ordine stabilito per l'esposizione introduttiva e per l'assunzione delle prove; il presidente dirige e modera la discussione. Subito dopo la chiusura del dibattimento è deliberata la sentenza. L'art. 525 enuncia il principio dell'immediatezza della deliberazione e quello, strettamente connesso, dell'immutabilità del giudice. Una volta conclusa la deliberazione si dovrebbe, di regola, procedere subito dopo a redigere una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la sentenza 180
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi è fondata (art. 544 comma 1°), in modo che possano essere letti o esposti riassuntivamente in udienza assieme al dispositivo, a norma dell'art. 545 comma 2°. La redazione immediata dei motivi in camera di consiglio, è tuttavia semplicemente facoltativa. Infatti il giudice, «qualora non sia possibile». può provvedere alla redazione dei motivi non oltre il quindicesimo giorno da quello della pronuncia depositando la sentenza in cancelleria secondo le statuizioni dell'art. 548, assai rilevanti ai fini dell'esercizio del diritto di impugnazione (infra, cap. IX, § 11). In casi di particolare complessità, il medesimo giudice può anche indicare un termine più lungo, non eccedente i novanta giorni (art. 544 comma 3°). I termini per la stesura della motivazione e peri il deposito della sentenza non sono perentori, per cui dal loro mancato rispetto non deriva alcuna conseguenza sul piano processuale. Fra i requisiti della sentenza elencati dall'art. 546 comma 1°, speciale rilievo assumono l'indicazione delle conclusioni delle parti (lett. d), nonché, nella motivazione, l'indicazione delle prove poste alla base della decisione e l'enunciazione delle ragioni. per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie (lett. e) . La mancanza della motivazione — oltre alla mancanza o incompletezza del dispositivo e alla mancanza della sottoscrizione — è causa di nullità della sentenza (art. 546 comma 3°), e comunque costituisce un autonomo motivo di ricorso per cassazione (ai sensi dell'art. 606 comma 1° lett. e) . Il codice, disciplina anzitutto il proscioglimento nel merito, che comporta una sentenza di assoluzione (art. 530), separatamente dal proscioglimento per improcedibilità o per estinzione del reato, che comporta una sentenza di non doversi procedere (arti. 529 e 531). Elenca poi le formule di assoluzione tradizionali, che compongono un numero chiuso, e delle quali e richiesta la specificazione nel dispositivo. Le formule «il fatto non sussiste» e «l'imputato non ha commesso il fatto» configurano l'assoluzione più ampia, poiché negano il presupposto storico dell'accusa: perciò la sentenza è dichiarata ex art. 593 comma 2° inappellabile dall'imputato, non essendo possibile un esito a lui più favorevole. Invece, si assolve perché il fatto «non costituisce reato» quando il fatto stesso sussiste ed è stato commesso dall'imputato, ma manca uno degli elementi della fattispecie, ovvero risulta presente una causa di giustificazione. Solo se è accertato un fatto costituente reato, poi, si può assolvere «perché il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un'altra ragione». Tra le formule di assoluzione elencate dall'art. 530 è infine inclusa quella relativa al fatto non «previsto dalla legge come reato», che è stabilita per il caso in cui l'accusa non corrisponda ad alcuna fattispecie legale (ad esempio, per essere intervenuta una abolitio criminis), e precede, logicamente, l'assoluzione perché «il fatto non costituisce reato». Quanto alla decisione sul fatto incerto, è prescritta l'assoluzione qualora la prova manchi, sia insufficiente o contraddittoria (art. 530 comma 2°). L'insufficienza di prove non è logicamente differente dalla mancanza di prove. La contraddittorietà, invece, va riferita all'ipotesi in cui sussistano sufficienti prove a carico dell'imputato, alle quali però si contrappongono prove a discarico. L'impossibilità di giungere ad un accertamento della colpevolezza conduce alla pronuncia di una formula che corrisponde ad un accertamento positivo dell'innocenza: alla luce della presunzione di non colpevolezza di cui all'art. 27 comma 2° Cost.. La scelta dichiarata in favore dell'assoluzione, anche nel caso di dubbio concernente l'esistenza di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilità (art. 530 comma 3°) risolve normativamente un problema su cui la giurisprudenza era orientata in senso contrario: non spetta al pubblico ministero provare l'inesistenza di tutte le possibili cause di giustificazione (o, più precisamente, di quella in concreto allegata dalla difesa); tuttavia, all'imputato è sufficiente far sorgere il dubbio sulla presenza di una di esse, fornendone una prova incompleta, per aver diritto all'assoluzione. Analoga disciplina è riservata al dubbio sull'esistenza di una condizione di procedibilità (art. 529 comma 2°), o sull'esistenza di una causa di estinzione del reato (art. 531 comma 2°). Il dubbio, naturalmente, non è riferito alle questioni di diritto, ma ai presupposti di fatto. L'estinzione, del reato, in, ogni, caso, non può essere dichiarata quando risulta evidente una causa di assoluzione nel merito. L'art. 533, infine, si occupa della sentenza di condanna, e contiene l'indicazione in positivo del suo presupposto (che, cioè, l'imputato risulti «colpevole» del reato contestatogli). L'art. 5 l. 20 febbraio 2006, n. 46, introduce, tra i presupposti della sentenza di condanna, la necessità che l'imputato risulti colpevole «al di là di ogni, ragionevole dubbio». A parte il suo valore simbolico, la previsione non aggiunge nulla, sul piano, prescrittivo a quanto si ricava dalle norme 181
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi sull'assoluzione per mancanza, insufficienza o contraddittorietà della pro- va di cui al sopra citato art. 530. «Ragionevole dubbio» non vuol dire «minimo dubbio» posto che nella ricostruzione del fatto storico l'assoluta certezza non è mai raggiungibile, ma solo un alto grado di probabilità. Con la sentenza di condanna il giudice decide anche sull'azione civile esercitata nel processo penale. Quando condanna l'imputato (e l'eventuale responsabile civile) al risarcimento del danno, è tenuto a provvedere contestualmente alla liquidazione (art. 538 comma 2°), ma se le prove acquisite non lo consentono può pronunciare condanna generica. Solo in quest'ultima ipotesi gli è consentito rimettere le parti davanti al giudice civile (art. 539 comma 1°): la parte civile può allora ottenere la condanna al pagamento di una provvisionale (art. 539 comma 2°), che per legge è immediatamente esecutiva (art. 540 comma 2°). La condanna alle restituzioni e al risarcimento del danno, viceversa, può essere dichiarata provvisoriamente esecutiva, a richiesta della parte civile, quando ricorrono «giustificati motivi», valutati discrezionalmente (art. 540 comma 1°).
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO VIII
PROCEDIMENTO DAVANTI AL TRIBUNALE IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA 1.Premessa. Il procedimento davanti all’organo giurisdizionale monocratico: dalle direttive della legge delega per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale alla riforma del giudice unico. 2. Le norme applicabili al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica. Nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, per tutto ciò che non è previsto nel libro VIII o in altre disposizioni, si osservano le norme stabilite nei libri che precedono, in quanto applicabili (art. 549). 3. La fase delle indagini preliminari. Rispetto a tale fase non sono riscontrabili differenze tra i procedimenti attribuiti al tribunale in composizione collegiale e quelli attribuiti al tribunale in composizione monocratica. Anche all’interno della disciplina della durata delle indagini preliminari nei procedimenti affidati al giudice monocratico, come si è accennato, si individuano profili di diversità rispetto a quella stabilita nel libro V. Così, oggi anche davanti al tribunale in composizione monocratica si deve osservare il termine ordinario di durata delle indagini, fissato in sei mesi nell'art. 405 commi 2°, 3° e 4°, ove si determina altresì la decorrenza del termine in presenza di fattispecie perseguibili a querela, ad istanza od a richiesta di procedimento e la sospensione dello stesso termine in caso di necessità dell'autorizzazione a procedere, dal momento della richiesta a quello in cui questa perviene al pubblico ministero. non trova applicazione davanti a codesto giudice la seconda parte dell'art. 405 comma 2°, che come si ricorderà, determina in un anno il termine di durata delle indagini se si procede per taluno dei delitti indicati nell'art. 407 comma 2° lett. a, delitti tutti rientranti nelle attribuzioni del tribunale in composizione collegiale. Quanto alla proroga, trova piena applicazione la richiamata previsione dell'art. 406 comma 5° anche nei procedimenti monocratici. Il termine massimo di durata delle indagini, anche a seguito delle proroghe, è stabilito in diciotto mesi. Peraltro, in forza dell'art. 407 comma 2°, la durata potrà arrivare a due anni, se le indagini preliminari riguardano procedimenti che sono connotati dalla particolare complessità delle investigazioni, dalla necessità del compimento di atti all'estero o dall'indispensabilità del collegamento tra più uffici del pubblico ministero. 4. Le forme di esercizio dell'azione penale. Una volta completata la fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero, laddove abbia escluso di dover chiedere l'archiviazione, non ricorrendo le ipotesi di cui agli artt. 408, 411 e 415, dovrà decidere in quali forme esercitare l'azione penale. Al riguardo, si impone subito una distinzione tra i procedimenti per i quali è prevista la garanzia dell'udienza preliminare e invece, proprio perché tale garanzia non è assicurata, il pubblico ministero potrà esercitare l'azione penale con la citazione di giudizio. Rispetto ai primi trova integrale applicazione l'art. 405 comma 1°, dove si stabilisce che il pubblico ministero esercita l'azione penale con la formulazione dell'imputazione nei casi dell'applicazione della pena su richiesta, del giudizio direttissimo, del giudizio immediato e del procedimento per decreto, nonché con la richiesta di rinvio a giudizio. Infatti, come si è già accennato, nonostante l'assenza di riferimenti espressi all'operatività delle disposizioni sul giudizio immediato davanti al giudice monocratico, non emergono profili di incompatibilità tra detto procedimento speciale e le disposizioni contenute nel libro VIII, se non si tratta dei reati indicati nell'art. 550. Andrà osservato come, relativamente ai casi di citazione diretta il legislatore si sia preoccupato di stabilire expressis verbis l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 415-bis, introdotto con l'art. 17 1. 16 dicembre 1999, n. 479 (retro, cap. V § 36), 183
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi ove si prevede l'obbligo di dare avviso alla persona sottoposta alle indagini preliminari della conclusione delle stesse e la facoltà per tale soggetto, tra l'altro, di prendere visione della documentazione relativa alle indagini espletate, di presentare memorie di produrre documenti, di chiedere il compimento di ulteriori atti o di essere interrogato. Prima di emettere il decreto di citazione a giudizio, il pubblico ministero dovrà altresì effettuare la richiesta al presidente del tribunale di determinazione della data dell'udienza dibattimentale (artt. 132 comma 2° e 160 disp. att.). Fino al momento in cui tale data non è inserita nel o, questo non può dirsi completo e, di conseguenza, non potrà determinare l'interruzione della prescrizione (art. 160 comma 2° c.p.). A questo proposito, la Corte di cassazione a sezioni unite ha precisato che l'effetto interruttivo è prodotto non dalla notificazione, ma dalla semplice emissione del decreto, purché questo, completo di tutti gli elementi costitutivi prescritti, oggi, dall'art. 552, sia stato sottoscritto oltre che dal suo autore, il pubblico ministero, anche dall'ausiliario, in quanto tale sottoscrizione assicura autenticità al decreto pure con riguardo alla data. Non sono previsti termini acceleratori per l'emissione del decreto, eccezion fatta per l'ipotesi in cui si proceda per taluni dei reati di lesione personale colposa aggravata di cui all'art. 590 comma 3° c.p. (fatti lesivi commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro). L'art. 552 stabilisce che il pubblico ministero deve emettere il decreto di citazione a giudizio entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari, fissando altresì la data di comparizione non oltre novanta giorni dall'emissione del decreto. Si deve osservare come le modifiche appena richiamate non possano trovare applicazione, infatti il giudice di pace continua ad essere il giudice competente per i procedimenti aventi ad oggetto i reati di lesioni personali colpose conseguenti alla violazione delle norme del codice della strada. 5. I casi di citazione diretta a giudizio. Quanto ai casi per cui potrà aversi la citazione diretta a giudizio dell'imputato, nell'art. 550 comma 1° si stabilisce che il pubblico ministero eserciterà in tale forma l'azione penale «quando si tratta di contravvenzioni ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore ai quattro anni, o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva», pena che andrà determinata sulla base delle regole espresse nell'art. 4. La citazione diretta, peraltro, interesserà anche una serie di fattispecie elencate nel 2° comma dell'art. 550, per le quali è invece prevista una pena edittale più severa: a) la violenza o la minaccia a un pubblico ufficiale (art. 336 c.p.); la, resistenza ad un pubblico ufficiale (art. 337 c.p) ; c) l'oltraggio ad un magistrato in udienza aggravato (art. 343 comma 2° c.p.); d) la violazione di sigilli aggravata (art. 349 comma 2° c.p.); e) la rissa aggravata, con esclusione delle ipotesi in cui nella rissa taluno sia rimasto ucciso o abbia riportato lesioni gravi o gravissime (art. 588 comma 2° c.p.); D il furto aggravato (art. 625 c.p.) e g) la ricettazione (art. 648 c.p.). In larga misura si tratta delle ipotesi di reato che rientravano nella competenza pretorile, nei cui procedimenti, di conseguenza, già non era prevista l'udienza preliminare. Ci sono poi imputazioni che, prima della riforma del giudice unico, erano state attribuite al tribunale e che sono state oggi assegnate alla cognizione del giudice monocratico senza che sia più prevista per esse l'udienza preliminare. È il caso, ad esempio, del delitto di diffamazione commesso a mezzo della stampa, laddove non vi sia l'attribuzione di un fatto determinato (art. 595 comma 3° c.p.). Quanto all'inosservanza delle disposizioni appena esaminate sull'individuazione delle fattispecie di reato che possono essere trattate nelle forme di cui agli artt. 550 ss., questa può essere apprezzata nelle due opposte situazioni, della fissazione di un'udienza preliminare per un reato per il quale si deve procedere con citazione diretta a giudizio e della fissazione di un dibattimento a seguito dell'esercizio dell'azione penale con citazione diretta per un reato per il quale è prevista l'udienza preliminare. La prima situazione viene considerata nell'art. 33-sexies, come sostituito dall'art. 47 comma 1° 1. 16 dicembre 1999, n. 479: il giudice dell'udienza preliminare pronuncia, d'ufficio o su eccezione di parte, ordinanza di trasmissione degli atti al pubblico ministero per l'emissione del decreto di citazione a giudizio a norma dell'art. 552. La seconda situazione, invece, disciplinata nell'art. 550 comma 3°: il giudice del dibattimento dispone con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero, perché chieda il rinvio a giudizio, sempre che la relativa eccezione sia stata proposta entro il termine indicato 184
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dall'art. 491 comma 1°, termine da considerarsi stabilito a pena di decadenza. Solo nell'ipotesi in cui l'irregolare esercizio dell'azione penale abbia comportato una perdita di garanzie per l'imputato il giudice non sia messo in condizioni di intervenire sua sponte, risultando subordinata l'emissione del provvedimento con il quale si restituisce l'udienza preliminare a chi ne aveva diritto, ad una tempestiva eccezione dell'interessato. La scelta legislativa giustifica non poche perplessità, non sarebbe apparso azzardato ritenere sussistente un'ipotesi di nullità assoluta per omessa citazione dell'imputato, quindi, insanabile e rilevabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 179 comma 1°). 6. Procedimenti connessi e citazione diretta a giudizio. In base all'art. 551, nel caso di procedimenti connessi, se la citazione diretta a giudizio è ammessa soltanto per alcuni di essi, il pubblico ministero deve esercitare l'azione penale per tutti attraverso la presentazione della richiesta di rinvio a giudizio. La violazione della regola esposta nell'art. 551 dovrà essere considerata alla stregua dell'art. 550 comma 3°, dove, come si ricorderà, si prevede che la parte interessata possa eccepire entro il termine di cui all'art. 491 comma 1°, l'avvenuto esercizio dell'azione penale nel le forme della citazione diretta per un reato per il quale è prevista l'udienza preliminare. 7. I contenuti del decreto di citazione a giudizio. L'art. 552 comma 1° riproduce in parte il contenuto dell'art. 429, dove, come sappiamo, viene disciplinato il decreto con il quale il giudice dispone il giudizio all'esito dell'udienza preliminare (retro, cap. V, § 45). Così, sostanzialmente uguali a quelle dell'art. 429 sono le previsioni espresse nelle lett a, b, c, d e h, in tema di indicazione delle parti private e della persona offesa, di enunciazione del fatto in forma chiara e precisa, di individuazione del giudice competente per il giudizio e del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione ed infine di data e sottoscrizione del decreto. Manca invece il riferimento all'indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono (art. 429 comma 1° lett. d). Non compaiono invece nell'art. 429 gli avvisi relativi alla facoltà dell'imputato di nominare un difensore di fiducia, in mancanza del quale sarà assistito da un difensore d'ufficio, ed alla possibilità per le parti ed i loro difensori di prendere visione e di estrarre copia del fascicolo delle indagini preliminari (artt. 552 comma 1° lett. e e g). Costituisce contenuto specifico del decreto di citazione a giudizio l'avviso che l'imputato, qualora ne ricorrano i presupposti, possa avanzare, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, la richiesta di giudizio abbreviato o di applicazione della pena, ovvero la domanda di oblazione. Nel decreto di citazione a giudizio, peraltro, il pubblico ministero dovrà far riferimento soltanto ai procedimenti speciali che possono trovare applicazione nel caso concreto (art. 159 comma 1° disp. att.); ed in relazione a tali procedimenti dovranno essere indicati i relativi articoli di legge, al fine di richiamare l'attenzione sulle disposizioni che prevedono effetti premiali per l'imputato. La pressione psicologica nei confronti dell'imputato, perché opti per una conclusione anticipata del processo, peraltro, risulta indubbiamente intensificata nel caso in cui il pubblico ministero, quando ritenga che possa procedersi all'applicazione della pena su richiesta, esprima nello stesso decreto di citazione a giudizio il proprio consenso. Un consenso che, per dare concretezza all'ipotesi negoziale, dovrà essere riferito ad uno specifico progetto di sentenza, dovendosi indicare gli elementi previsti nell'art. 444 comma 1°, e quindi, la specie e la misura della pena da applicare, tenuto conto delle circostanze attenuanti ed aggravanti, della loro comparazione e della diminuzione fino ad un terzo prevista per questo rito (art. 159 comma 2° disp. att.). 8. La nullità del decreto di citazione a giudizio. Può essere utile un confronto con i contenuti da'art. 429 a proposito della disciplina delle nullità del decreto che„ dispone il giudizio (retro, cap. V, § 45). Difatti, vi è una totale identità di previsioni per quanto attiene alla nullità provocata dall'incertezza sull'identificazione del l'Imputato ed alla nullità derivante dalla mancata od insufficiente indica zinne del requisito consistente, nella enunciazione in forma chiara e precisa del fatto (art. 552 185
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comma 2°). Piena corrispondenza vi è altresì per la previsione di nullità integrata dalla mancata od insufficiente indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione; peraltro, questa ipotesi è correttamente riferita nei procedimenti a citazione diretta anche all'individuazione del giudice competente per il giudizio, individuazioni ricompresa nella lett. e dell'art. 429 comma 1°, e quindi non richiamata dal 2° comma della medesima disposizione, ove, sono elencate le cause di nullità del decreto che dispone il giudizio. La nullità del decreto di citazione a giudizio è poi espressamente stalli liti se manca od è insufficiente l'indicazione del requisito previsto dalla lett. e dell'art. 552 comma 1° cioè l'avviso che l'imputato ha facoltà di nominare un difensore di fiducia e che, in mancanza, sarà assistito dal difensore d'ufficio, ovvero del requisito stabilito dalla lett. f della medesima disposizione, ove è contenuto l'avviso all'imputato della facoltà di chiedere prima dell'apertura del dibattimento, il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta e l'oblazione. Il decreto è altresì nullo se non è preceduto dall'avviso di conclusione delle indagini preliminari previsto dall'art. 415-bis, nonché dall'invito a presentarsi per rendere interrogatorio ai sensi dell'art. 375, qualora la persona sottoposta alle indagini lo abbia richiesto entro il termine di cui al comma 3° del medesimo art. 415-bis. Tutte le ipotesi di invalidità richiamate nell'art. 552 comma 2°, comunque, anche se non fossero state oggetto di apposita previsione, avrebbero potuto essere egualmente invocate ai fini della nullità del decreto. Per l'appunto, si tratta di situazioni inquadrabili nell'ambito delle nullità generali di cui all'art. 178 lett. c, dal momento che si riferiscono a previsioni coinvolgenti l'intervento dell'imputato. E dovranno essere poi ricondotte tra le nullità assolute quelle che conseguono all'accertato difetto dei requisiti che pregiudicano la funzione essenziale di vocatio in iudicium del provvedimento, come avviene in caso di mancata od insufficiente indicazione dell'imputato, del giorno, dell'ora e del luogo della comparizione o dell'autorità giudiziaria davanti alla quale si deve comparire. Dichiarata la nullità del decreto di citazione a giudizio, si dovrà provvedere alla rinnovazione dell'atto da parte del pubblico ministero. Invero, nei casi in cui sia stata individuata una nullità che ha impedito un valido passaggio dalla fase delle indagini al giudizio, alla dichiarazione di nullità consegue la regressione del procedimento allo stato in cui è stato compiuto l'atto nullo (art. 185 comma 30), con restituzione degli atti al pubblico ministero. Peraltro, la Corte di cassazione a sezioni unite ha precisato che tale regressione non è consentita (ed è conseguentemente abnorme il provvedimento con cui viene disposta) laddove la nullità del decreto di citazione a giudizio non precluda la progressione del procedimento alla fase del giudizio tra le parti necessarie del rapporto processuale: così, ad esempio, l'omessa citazione della persona offesa, pur rappresentando una causa di nullità del decreto ai sensi dell'art. 178 lett c, imporrà solo la rinnovazione dell'atto da parte del giudice monocratico del dibattimento in applicazione dell'art. 143 disp. att. 9. La notificazione del decreto di citazione e la trasmissione degli atti al giudice dell'udienza di comparizione in dibattimento. Una volta emesso, il decreto di citazione deve essere notificato all'imputato, al suo difensore ed alla persona offesa almeno sessanta giorni prima della data fissata per l'udienza di comparizione; detto termine, tuttavia, nei casi di urgenza, di cui deve essere data motivazione, può essere ridotto a quarantacinque giorni. Il decreto di citazione, una volta notificato, viene depositato dal pubblico ministero nella segreteria, unitamente al fascicolo contenente la documentazione, gli atti e le cose indicati nell'art. 416 comma 2° (art. 552 comma 4°). Quindi, si passa alla formazione del fascicolo per il dibattimento, che viene trasmesso al giudice, unitamente al decreto di citazione, immediatamente dopo la notificazione (art. 553). Nel periodo che intercorre tra la trasmissione del fascicolo al tribunale e la celebrazione del dibattimento, non è escluso un epilogo anticipato del processo. 10. Gli atti urgenti. Con il successivo art. 554 viene affrontato e risolto il problema relativo all'individuazione dell'organo giurisdizionale competente ad assumere gli atti urgenti a norma dell'art. 467 ed a provvedere sulle misure cautelari dal momento dell'emissione del decreto di citazione a giudizio, sino alla relativa trasmissione, 186
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi unitamente al fascicolo per il dibattimento, al giudice del dibattimento stesso. L'art. 554 attribuisce al giudice per le indagini preliminari i relativi poteri. Pertanto, la possibilità di ricorrere all'incidente probatorio per i casi di citazione diretta viene a coprire l'intero iter predibattimentale. Attraverso il richiamo all'art. 467 effettuato nell'art. 554, si individuano le tipologie degli atti che possono essere assunti e le forme che debbono essere all'uopo utilizzate. Si dovrà quindi trattare di quegli atti che nel corso delle indagini preliminari possono consentire il ricorso all'incidente probatorio, per la cui assunzione devono rispettarsi le forme previste per il dibattimento. Quanto invece alla competenza funzionale espressamente riconosciuta al giudice per le indagini preliminari per i provvedimenti sulle misure cautelari. Al giudice dell'udienza preliminare appartiene la competenza all'adozione dei provvedimenti relativi alle misure cautelari nel periodo compreso tra la pronuncia del decreto che dispone il giudizio e la trasmissione degli atti al giudice del dibattimento, in quanto la disponibilità materiale e giuridica degli atti viene meno solo con la trasmissione degli stessi ad altro giudice. 11. L'udienza di comparizione a seguito della citazione diretta. Le particolarità di questa udienza rispetto a quella dibattimentale riflettono per lo più l'assenza dell'udienza preliminare. Il legislatore ha ritenuto di dover riprodurre quasi integralmente nel 1° comma dell'art. 555 le previsioni dell'art. 468 comma 1°, a proposito dell'onere che incombe sulle parti che intendono chiedere l'esame di testimoni, periti o consulenti tecnici nonché delle persone indicate nell'art. 210, di depositare le relative liste, a pena di inammissibilità, almeno sette giorni prima della data fissata per l'udienza. Nessun riferimento viene effettuato, quindi, all'indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame. Le conseguenze di questa omissione potrebbero essere di estrema rilevanza, non tanto, o, comunque, non solo perché la lista non potrebbe essere dichiarata inammissibile a causa della mancata indicazione delle circostanze; in effetti, verrebbe ad essere compromessa la ratio medesima dell'art. 468 che è quella di garantire a ciascuna parte la possibilità di conoscere tempestivamente le prove che l'altra parte vorrebbe assumere in dibattimento per poter opporre una propria linea di difesa ed eventualmente dedurre prova contraria. Inoltre a fronte di una semplice elencazione dei dati anagrafici, diventerebbe piuttosto problematico individuare i criteri attraverso i quali si deve attuare il sindacato del giudice finalizzato all'esclusione delle testimonianze vietate dalla legge e manifestamente sovrabbondanti (art. 468 comma 2°). Per evitare simili conseguenze, si dovrà forzare, e non poco, il significato del già rammentato rinvio generale alle disposizioni contenute nel libro VII. Contenuti specifici dell'udienza di comparizione sono invece quelli relativi alla possibilità riconosciuta all'imputato ed al pubblico ministero di presentare la richiesta prevista dall'art. 444 comma l° ed al solo imputato di chiedere anche il giudizio abbreviato o presentare domanda di oblazione, in tutti i casi prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, non necessariamente per la prima volta (art. 555 comma 2°). Si è introdotto nell'art. 555 comma 3° un tentativo di conciliazione obbligatorio espletato dal giudice, quando il reato, è perseguibile a querela di parte; si dovrà verificare se il querelante è disposto a rimettere la querela e il querelato ad accettare la remissione. Nell'eventualità che le ipotesi di epilogo anticipato non siano state sfruttate, l'udienza di comparizione prosegue come una normale udienza dibattimentale. Nell'art. 555 comma 4°, difatti, si prevede che le parti, dopo la declaratoria di apertura del dibattimento, indicano i fatti che intendono provare e chiedono l'ammissione delle prove. Inoltre, le stesse potranno concordare l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all'attività di investigazione difensiva, analogamente a quanto disposto nell'art. 493 comma 1° e 3°. La disposizione sull'udienza di comparizione non menziona direttamente nessuna altra attività successiva. E' stato accolto il modello per cui nella prima udienza non si procede all'istruzione, ma si verifica solo la necessità dell'istruzione, a seguito di un'udienza definita «di smistamento». Appare tuttavia azzardato concludere nel senso che nell'udienza di comparizione regolata nell'art. 555 non si possa avere attività di istruzione dibattimentale, anche perché, come si è prima ricordato, la disposizione si conclude con un ampio rinvio alle norme contenute nel libro VII. 187
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 12. I procedimenti speciali: a) il giudizio abbreviato; b) l'applicazione della pena su richiesta; c) il procedimento per decreto; d) la convalida dell'arresto ed il giudizio direttissimo. a) nel caso del giudizio abbreviato, a seguito dell'introduzione dell'udienza preliminare per le ipotesi penali non contemplate nell'art. 550, il legislatore può oggi limitarsi a stabilire l'osservanza delle disposizioni contenute negli artt. 438-443 in quanto applicabili. L'unitarietà di disciplina che ha spinto verso l'eliminazione dell'anomalia costituita dalla possibilità di presentare la richiesta di giudizio abbreviato nel corso delle indagini preliminari, prima, quindi, che fosse delineata l'ipotesi accusatoria di un'imputazione formalizzata. Ove l'azione penale sia stata esercitata senza l'udienza preliminare, e quindi, nel caso di citazione diretta a giudizio, di emissione del decreto penale di condanna e di giudizio direttissimo, troveranno rispettivamente applicazione gli artt. 555 comma 2°, 557 e 558 comma 8°, nel senso che l'imputato potrà formulare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, con l'atto di opposizione o subito dopo l'udienza di convalida dell'arresto in flagranza. Nell'art. 556 comma 2° viene altresì espressamente stabilito poi che in caso di richiesta di «controtrasformazione» del rito, il giudice revochi l'ordinanza con cui era stato disposto il giudizio abbreviato e fissi l'udienza per il giudizio. b) Anche per l'applicazione della pena su richiesta, la disciplina speciale si è notevolmente semplificata. Nessuna differenza rispetto ai procedimenti per reati attribuiti al collegio. Pure per il patteggiamento non è più consentito rivolgersi al giudice per le indagini preliminari entro quindici giorni dalla notificazione del decreto di citazione a giudizio e, nei casi in cui sia mancata l'udienza preliminare, varrà la regola sopra riportata per la richiesta di giudizio abbreviato (art, 556 comma 2°). c) Nel caso del procedimento per decreto, poi, l'art. 557, prima di operare un rinvio alle disposizioni del titolo V del libro VI, preoccupa di precisare le richieste che l'imputato potrà effettuare con l'atto di opposizione, e cioè, quest'ultimo potrà chiedere al giudice per le indagini preliminari l'emissione del decreto di citazione a giudizio, ovvero il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena a norma dell'art. 444 o l'oblazione. Nel caso di opposizione, quindi, il potere di rinviare a giudizio e attribuito al giudice. Relativamente al termine per comparire, che deve intercorrere tra la notifica di tale decreto e la data fissata per il dibattimento, sembra prevalere l'interpretazione secondo cui deve essere rispettato quello stabilito per il decreto di citazione a giudizio, di sessanta giorni, e non quello di trenta giorni previsto dall'art. 456 per il giudizio immediato. d) Diverse particolarità caratterizzano invece la regolamentazione del lo svolgimento procedurale del giudizio direttissimo che, a seguito di arresto in flagranza, può aversi davanti al tribunale in composizione monocratica. L'unica novità che l'attuale stesura della disposizione offre è costituita proprio dall'espressa previsione per il pubblico ministero di procedere al giudizio direttissimo anche in tali ipotesi (art. 558 comma 9°), ipotesi nelle quali la richiesta di giudizio abbreviato o di patteggiamento verrà effettuata non ai sensi dell'art. 558 comma 8°, ma semplicemente prima che sia dichiarato aperto il dibattimento (artt. 452 comma 2° e 446 comma 1°). 13. Il dibattimento. L'art. 559, che esordisce con un rinvio sostanzialmente superfluo alle norme stabilite per il procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale, in quanto applicabili, si caratterizza per la presenza di una serie di deroghe non secondarie alla regolamentazione ordinaria del dibattimento. Innanzitutto, con riferimento alle modalità di verbalizzazione,si stabilisce che, se le parati vi consentono e il giudice non ritiene necessaria la redazione in forma integrale, il verbale è redatto soltanto in forma riassuntiva, anche fuori dei casi indicati nell'art.140. Ulteriore deroga apportata con il 3° comma dell'art. 559 alle modalità ordinarie di sviluppo dell'udienza dibattimentale. Per l'appunto, davanti al tribunale in composizione monocratica, sull'accordo delle 188
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi parti, l'esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e delle parti private può essere condotto dal giudice sulla base delle domande e delle contestazioni proposte dal pubblico ministero e dai difensori. Il giudice non è comunque obbligato a svolgere direttamente l'esame, anche se le parti lo richiedono, per cui, laddove la lettura di tali atti non gli assicuri una sufficiente comprensione della fattispecie processuale, dovrà «restituire» alle parti il compito di condurre l'esame. Non emerge dalla lettura dell'art. 559, peraltro, una delle peculiarità più significative del dibattimento che si tiene davanti al tribunale in coni posizione monocratica: ai sensi dell'art. 72 ord. giud., le funzioni del pubblico ministero possono essere svolte per delega nominativa del procuratore della Repubblica presso il tribunale, nell'udienza dibattimentale, da uditori giudiziari, da vice procuratori onorari addetti all'ufficio da laureati in giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola di specializzazione di cui all'art. 16 d. lgs. 17 novembre 1997, n. 398 o da personale in quiescenza da non più di due anni che nei cinque anni precedenti abbia svolto le funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria. La delega potrà riguardare tutti i reati per i quali si procede con citazione diretta a giudizio in forza dell'art. 550, analogamente a quanto stabilito per i giudici onorari (art. 43-bis ord. giud.) (retro, cap. I, § 14).
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO IX
LE IMPUGNAZIONI 1. Rilievi introduttivi Le impugnazione sono rimedi giuridici a disposizione delle parti, SCOPO rimuovere gli svantaggi derivanti da una decisione del giudice penale sul presupposto della sua erroneità. Si dividono in ordinarie o straordinaria a seconda che siano esperibili contro decisioni non ancora o già divenute irrevocabili. impugnazione ordinaria: a) appello b) ricorso per cassazione che vanno proposti entro determinati termini, il cui inutile decorrere comporta l’irrevocabilità della sentenza pronunciata in giudizio e la sua esecutività (ES di impugnazione ordinarie = l’opposizione al decreto penale di condanna – l’opposizione al decreto PM che dispone la restituzione delle cose sequestrate o respinge la relativa richiesta – il ricorso per cassazione avverso la sentenza della corte d’appello in materia di estradizione o in materia di riconoscimento di una sentenza penale straniera o in materia di esecuzione all’estero di una sentenza penale italiana) impugnazione straordinaria a) revisione = la revisione di sentenze di condanna e dei decreti penali di condanna divenuti irrevocabili è ammessa in ogni tempo anche se la pena è già stata eseguita o estinta b) ricorso straordinario per errore di fatto = ha per oggetto provvedimenti della corte di cassazione irrevocabili ma è sottoposto ad un termine perentorio per la sua proposizione. c) REVOCA procedura particolare prevista per le sentenze di non luogo a procedere pronunciate in udienza preliminare le quali acquistano forza esecutiva una volta che non siano + soggette ad impugnazione essendo suscettibili di revoca. (ES di impugnazione straordinaria = la richiesta di revoca della sentenza di non luogo a procedere non +soggetta ad impugnazione) Per i mezzi di impugnazione ordinaria è prevista la possibilità di proporre immediatamente ricorso per cassazione avverso la sentenza di primo grado appellabile. Le impugnazione verso le sentenza pronunciate da gdp ex dlgs 274/00 Aspetti particolari presenta la tipologia delle impugnazione delle ordinanze relative alle misure cautelari personali e dei provvedimento relativi al sequestro ai fini cautelare o probatori perché accanto all’appello e al ricorso per cassazione c’è anche la richiesta di riesame che ha come alternativa il ricorso immediato per cassazione. Inquadramento dogmatico delle impugnazione rispetto ai modelli tipici di annullamento e del gravame: a) all’archetipo dell’azione di annullamento è riconducibile la revisione, posto che l’accoglimento della relativa richiesta comporta la revoca della sentenza o del decreto penale di condanna già divenuti irrevocabili e la pronuncia di una sentenza di proscioglimento a sua volta ricorribile per cassazione b) mentre all’archetipo del gravame è rapportabile l’opposizione a decreto penale con cui il condannato chiede il giudizio immediato o non formula richiesta. c) Da qs visuale sono definibili come ibridi sia l’appello sia il ricorso per cassazione = il primo si riconnette al modello del gravame ma si caratterizza come parzialmente devolutivo attribuendo alla cognizione del giudice di secondo grado solo i punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti ---- il secondo si riconnette al modello dell’azione di annullamento Uno dei profili + problematici della disciplina delle impugnazione è dato dal loro frequentissimo impiego pretestuoso finalizzato solo a conseguire l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione o a differire l’esecuzione della pena. 2. Principio di tassativita’ delle impugnazione. ex 568/1 e mitigato da 568/2 dove in conformità art 111/7 cost. si prevede che sono sempre soggetti a ricorso per cassazione quando non altrimenti impugnabili, i provvedimento con i quali il giudice decide sulla libertà personale e le sentenza,salvo quelle sulla competenza che possono dar luogo ad un conflitto di giurisdizione o di competenza, risolto in modo definitivo ed inoppugnabile dalla stessa corte di cassazione. Ex 568/1 = le sentenza sono sempre ricorribili per cassazione, mentre sono appellabili solo se la legge riconosca in via espressa che avverso di esse è proponibile appello; cioè le sentenza sono tutte impugnabili ma il mezzo di impugnazione dipende da vari elementi: a) se si tratta di sentenza di primo grado, il mezzo è l’appello o se ci sono i presupposti 190
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dal ricorso immediato per cassazione b) se si tratta di sentenza di primo grado inappellabile o di sentenza emessa dal giudice d’appello, il mezzo è il ricorso per cassazione c) dopo la riforma 2006 le sentenza di non luogo a procedere e le sentenza di proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato sono diventate inappellabili sia da PM sia da imputato, mentre le sentenza di proscioglimento emesse nel giudizio di primo grado sono da essi appellabili solo nel caso ex 593/2 oltre che per quanto riguarda le misure di sicurezza d) per i provvedimento con i quali il giudice decide sulla libertà personale = sono sempre ricorribili per cassazione, sono soggetti agli altri mezzi di impugnazione espressamente stabiliti ex lege e) er i provvedimento diversi da sentenza e non concernenti la libertà personale = vige il principio di tassatività enunciato da art 568/1 Il cpp non contiene un’espressa previsione circa l’impugnabilità del provvedimento abnorme (quello che per la singolarità e stranezza del suo contenuto risulti avulso dall’intero ordinamento processuale e quello che pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite); in base al principio di tassatività qs provvedimenti non sarebbero impugnabili ma la giurisprudenza li ritiene ricorribili per cassazione perché qs principio non opera per provvedimenti caratterizzati da assoluta estraneità e incompatibilità rispetto al sistema processuale e dalle imprevedibilità che non consente di dedurre dal silenzio della legge l’intento di escludere il diritto all’impugnazione. Le sezioni unite corte cassazione hanno affermato che il termine per proporre ricorso per cassazione avverso un provvedimento abnorme decorre dal momento in cui l’interessato ne abbia avuto effettiva conoscenza 3. Impugnabilita’ oggettiva. Per le sentenza l’impugnazione può essere totale o parziale. Art 573 parla di impugnazione per i soli interessi civili (ES sentenza che decidono sulla domanda per le restituzione e il risarcimento del danno o che condannano al pagamento delle spese processuali relative all’azione civile,) l’impugnazione dei soli capi extrapenali non sospende l’esecuzione delle disposizioni penali del provvedimento impugnato Ex 586 sono disposizioni specifiche per l’impugnazione delle ordinanze emesse nel corso degli atti preliminare al dibattimento o nel dibattimento. Regola generale = l’impugnazione contro qs ordinanze può essere proposta, a pena di nullità, solo con l’impugnazione contro la sentenza; tuttavia l’impugnazione è assimilabile anche se la sentenza è impugnata solo per connessione con l’ordinanza (alcuni configurano la connessione solo quando l’ordinanza abbia sostanzialmente influito sul dispositivo della sentenza – altri reputano sufficiente il mero fatto che l’ordinanza sia stata emessa nel corso del procedimento conclusosi con la sentenza). L’impugnazione dell’ordinanza è giudicata congiuntamente a quella contro la sentenza. Alla regola dell’impugnazione congiunta ECCEZIONI = i casi espressamente stabiliti da legge (ES l’ordinanza di sospensione del dibattimento 479/1 ricorribile per cassazione e le ordinanze in materia di libertà personale contro cui è ammessa l’impugnazione immediata indipendentemente dall’impugnazione contro la sentenza 586/3. Art 586 disciplinando l’impugnazione congiunta della sentenza e dell’ordinanza non specifica se con la dichiarazione di impugnazione devono essere impugnate tanto la sentenza quanto l’ordinanza, a pena di inammissibilità: per la giurisprudenza il silenzio unifica in unico atto la dichiarazione di impugnazione e presentazione dei motivi ma al contempo ha ritenuto che la stessa rubrica x 586 e il principio generale 581 che, a pena di inammissibilità 591 lettera C impone di proporre l’impugnazione con atto scritto, nel quale sono indicati il provvedimento impugnato/la data/il giudice che lo ha messo, dimostrerebbero la necessità di impugnazione specifica dell’ordinanza (le sezioni unite corte cassazione hanno detto il contrario). 4. Titolari del diritto di impugnazione= impugnazione del PM Anche sul versante soggettivo vige il principio di tassatività ex 568/e il diritto di impugnazione spetta solo a colui che la legge espressamente lo conferisce se la legge non distingue tra le diverse parti qs diritto spetta a ciascuna di esse. PM, procuratore repubblica presso tribunale, procuratore generale presso corte d’appello possono impugnare nei casi stabiliti da legge (570/1) = il procuratore generale presso corte d’appello può proporre 191
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi impugnazione nonostante l’impugnazione o l’acquiscenza del PM presso il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato. La concorrenza di impugnazioni proposte da procura repubblica presso tribunale e dal procuratore generale corte d’appello presuppone il riconoscimento di una duplice autonoma titolarità = il legislatore ha però previsto in modo dettagliato il meccanismo di rinuncia all’impugnazione. Ex 570/2 l’impugnazione può essere proposta anche dal rappresentante del PM che ha presentato le conclusioni, il PM che ha presentato le conclusioni può impugnare solo quando esse non siano state accolte ma anche quando lo siano state in seguito ad una valutazione diversa della vicenda processuale Art 570/3 prevede che il rappresentante PM che ha presentato le conclusioni in primo grado e che ne fa richiesta nell’atto d’appello può partecipare al successivo grado di giudizio in qualità di sostituto del procuratore generale presso la corte d’appello sempre che lui cui spettano gli avvisi lo ritenga opportuno (previsione per non far disperdere la conoscenza e l’esperienza già acquisita soprattutto per i processi + impegnativi) Al PM può essere presentata richiesta motivata di proporre impugnazione dalla parte civile/persona offesa anche se non costituita parte civile, dagli enti ed associazioni intervenuti, in altre parole i soggetti non legittimati ad impugnare i capi penali della sentenza possono sollecitare il PM che provvede con decreto motivato da notificare al richiedente 572/2. A seguito legge 46/06 è stato ridotto l’ambito di appellabilità delle sentenza di proscioglimento da PM e per cui ne deriva una riduzione dell’oggetto della richiesta motivata ex 572/1 5. Titolari del diritto di impugnazione - Impugnazione dell’imputato e del suo difensore. ex 571/1 l’imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di procuratore speciale 122 pur nominato prima dell’emissione del provvedimento da impugnare; qs procura si basa su un rapporto fiduciario e dovrebbe fornire all’imputato la certezza che l’eventuale impugnazione sarà posta nel suo interesse. Trattandosi di imputato soggetto a tutela e di imputato incapace di intendere e di volere che non ha il tutore, possono proporre impugnazione spettante all’imputato rispettivamente il tutore e il curatore speciale (ipotesi di rappresentanza legale); per imputato minore l’impugnazione può essere proposta anche da esercente potestà dei genitori Ex 571/3 = impugnazione del difensore = che può proporla il difensore dell’imputato al momento del deposito del provvedimento o il difensore nominato dall’imputato proprio per la presentazione dell’impugnazione. Per il caso di contumacia dell’imputato il difensore poteva ex vecchio cpp proporre impugnazione contro una sentenza contumaciale solo se munito di specifico mandato rilasciato con la nomina o anche successivamente; legge 479/99 ha soppresso qs previsione il difensore dell’imputato contumace non è + limitato nel suo potere di impugnazione e vengono così risolte alcune situazioni che creavano difficoltà nella prassi (ES se il contumace fosse irreperibile e difeso da un difensore d’ufficio che non avrebbe potuto ricevere lo specifico mandato). Il nuovo 175/2 ha eliminato l’effetto preclusivo dell’impugnazione proposta dal difensore sulla richiesta di restituzione nel termine ad impugnare da parte dell’imputato contumace. Ex 571/4 l’imputato può togliere effetto all’impugnazione proposta da suo difensore. La dottrina nega la possibilità di integrare gli atti di impugnazione dell’imputato e del suo difensore a fini di regolarità formale. L’impugnazione dell’imputato non riguarda solo i capi penali della sentenza, ma anche gli interessi civili l’imputato può impugnare i capi della sentenza che riguardano la sua condanna alla restituzioni e al risarcimento del danno e quelli per la rifusione delle spese processuali; l’imputato può anche proporre impugnazione contro le disposizioni della sentenza di assoluzione relative alle domande da lui proposte per il risarcimento del danno e la rifusione delle spese processuali. L’impugnazione per gli interessi civili è proposta con il mezzo previsto per le disposizioni penali della sentenza: per le disposizioni della sentenza di non luogo a procedere e della sentenza di assoluzione pronunciata in sede di giudizio abbreviato relative alle domande da lui proposte per il risarcimento del danno e la rifusione delle spese processuali, l’imputato dopo la legge 46/06 che ha reso inappellabili qs categorie di sentenze dispone del solo ricorso per cassazione ---- con riguardo alle disposizioni della sentenza di assoluzione pronunciata nel giudizio di primo grado dispone anche dell’appello nel solo caso ex 593/2. L’impugnazione dell’imputato contro la pronuncia di condanna penale o di assoluzione estende i suoi effetti alla pronuncia di condanna alle 192
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi restituzioni, al risarcimento dei danni, alla rifusione spese processuali se qs pronuncia dipende dal capo o dal punto impugnato. Il richiamo all’impugnazione della sentenza di assoluzione è da ritenersi limitato al caso in cui l’imputato fosse stato assolto per difetto di imputabilità formula che gli consente di richiesta la condanna della parte civile alla rifusione spese processuali o con formula diversa da quella piena che non gli consente di chiedere la condanna del querelante a rifusione spese e al risarcimento del danno, l’imputato potrebbe impugnare una sentenza di non doversi procedere per ottenere una pronuncia assolutoria che rientri in qs. Quando verso l’imputato è stata pronunciata condanna alle restituzioni/risarcimento dei danni da reato, a favore della parte civile il giudice dell’appello e la corte cassazione nel dichiarare il reato estinto per amnistia/prescrizione, decidono sull’impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che riguardano gli interessi civili ex 578 (il riferimento è alla condanna ex 538 e 539/1che presuppone la condanna penale dell’imputato in primo grado: nel grado di impugnazione proposta da PM e/o imputato diretta contro i capi penali, se sopravviene una delle cause estintive del reato ex 578 – amnistia, prescrizione – il giudice d’appello o di cassazione nel dichiarare estinto il reato decide sull’impugnazione ai soli effetti civili che comporta non una conferma delle statuizioni del giudice A QUO sui capi civili ma una decisione vera e propria con l’esercizio dei poteri spettanti di regola al giudice A QUO. La decisione sull’azione civile ex 578 avviene anche quando nel giudizio di impugnazione è pronunciata sentenza di applicazione della pena, avendo il giudice ritenuto ingiustificato il dissenso del PM o il rigetto della richiesta ex 448/3 e in tal caso il presupposto è la pronuncia di una sentenza di merito del giudice di primo o secondo grado che abbia riconosciuto la responsabilità dell’imputato condannandolo anche in via generica alle restituzioni o al risarcimento del danno). 6. Titolari del diritto di impugnazione - impugnazione del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria. a) il responsabile civile può proporre impugnazione con il mezzo che la legge attribuisce all’imputato contro le disposizioni della sentenza riguardanti la responsabilità di qs ultimo e contro quelle relative alla condanna, propria e dell’imputato, alle restituzioni/risarcimento danno/rifusione spese processuali b) la persona civilmente responsabile per la pena pecuniaria = ha diritto nel caso in cui sia stata condannata, a proporre impugnazione valendosi del mezzo attribuito all’imputato contro le disposizioni della sentenza riguardanti la responsabilità di qs ultimo e contro quelle relative alla condanna dell’imputato stesso al pagamento della multa/ammenda; egli può anche proporre impugnazione contro le disposizioni della sentenza di assoluzione relative alle domande proposte per risarcimento danno e per la rifusione spese processuali. 7. Titolari del diritto di impugnazione - impugnazione della parte civile e del querelante. ex 576/1 la parte civile può proporre impugnazione contro i capi della sentenza di condanna che riguardano l’azione civile e, ai soli effetti della responsabilità civile, contro le sentenze di proscioglimento pronunciate nel giudizio; può anche proporre impugnazione contro la sentenza di condanna/proscioglimento pronunciata ex 442 quando ha consentito all’abbreviazione del rito. Il testo vecchio stabiliva che la parte civile potesse impugnare con il mezzo previsto per il PM: la riduzione dell’ambito di appellabilità delle sentenza di proscioglimento ad opera di qs ultimo ha indotto il legislatore a svincolare l’impugnazione della parte civile. Al riguardo si deve segnalare un risvolto problematico dovuto al silenzio attuale 576 circa il mezzo di impugnazione; un’interpretazione rigida del principio di tassatività 568/1 condurrebbe a concludere che la parte civile disponga oggi del solo ricorso per cassazione 568/2 tanto avverso le sentenza di condanna quanto le sentenza di proscioglimento; però qs conclusione contrasterebbe con la volontà legislativa e con il dichiarato intento di adeguare la disciplina ai rilievi contenuti nel messaggio presidenziale da cui emergeva la preoccupazione che l’inappellabilità delle sentenze di proscioglimento da parte PM ripercuotendosi sul potere d’appello della parte civile, ne compromettesse la possibilità di far valere la pretesa risarcitoria all’interno del processo penale (ad accettare qs interpretazione si giungerebbe a qs paradossale e irragionevole conseguenza = la parte civile 193
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi verrebbe posta su un piano sfalsato, ma in peius, rispetto al PM, perdendo in toto il diritto di appellare le sentenze sia di proscioglimento sia di condanna. Constatando l’insipienza del legislatore e auspicando una rapida correzione di qs situazione normativa, che solleva dubbi di incostituzionalità in relazione a art 3 cost., si deve aderire all’interpretazione meno rigida del principio di tassatività, CONCLUDENDO che in mancanza di uno specifico riferimento al mezzo, la parte civile abbia diritto ad entrambi i mezzi ordinari di impugnazione perché in caso contrario ci si dovrebbe domandare il senso dell’esistenza del 600/1 dove si prevede un caso di appello della parte civile. Per ciò che riguarda la sentenza do condanna, la parte civile può impugnare i capi che riguardano l’azione civile: ES nel caso in cui il risarcimento le sia stato negato o le sia stato riconosciuto in misura inferiore a quella richiesta o nel caso in cui il giudice abbia disposto la compensazione delle spese rispetto all’imputato ed al responsabile civile. Per ciò che riguarda la sentenza di proscioglimento si deve trattare di sentenza pronunciata nel giudizio o con il rito abbreviato cui la parte civile abbia consentito. L’impugnazione è proposta ai soli effetti della responsabilità civile e se, non impugnando il PM, il proscioglimento dell’imputato diventa irrevocabile, l’impugnazione della parte civile è finalizzata ad eliminare l’effetto extrapenale del giudicato ex 652/1, per poter esercitare s/vincoli l’azione in sede civile, non essendo invece consentito al giudice penale in caso di accoglimento dell’impugnazione di decidere anche sulla pretesa risarcitoria. C’è un contrasto di giurisprudenza perché per alcune pronunce delle sezioni singole corte cassazione la parte civile ha interesse ad impugnare anche la sentenza di proscioglimento priva di efficacia preclusiva dato che art 576/1 non distingue fra formule proscioglitive (per tale indirizzo il 576/1 è una deroga al 538/1 che collega la decisione sul danno alla sentenza di condanna e, pur inibendo alla parte civile di ottenere in appello una condanna penale dell’imputato in sostituzione del proscioglimento, le riconosce qualora la propria impugnazione venga accolta, titolo per ottenere la condanna dell’imputato alle restituzioni e al risarcimento del danno). Nel silenzio 576/1 si deve ritenere che la parte civile possa impugnare la sentenza di assoluzione nella parte in cui la condanna alla rifusione spese processuali sostenute da imputato e dal responsabile civile e, se c’è stata colpa grave, anche al risarcimento danni; per le spese del procedimento anticipato dallo Stato le sezioni unite corte cassazione ha stabilito che la parte civile ha il diritto di ricorrere per cassazione avverso la sentenza di secondo grado che l’abbia condannata al pagamento di qs spese. Per il caso in cui la parte civile costituita non impugni la sentenza di assoluzione, le sezioni unite corte cassazione avevano affermato in un primo momento che essa non ha diritto al risarcimento danno in caso di condanna dell’imputato su appello PM: muovendo dall’autonomia dell’azione civile rispetto a quella penale, le Sezioni unite aveva ritenuto che, attribuendo il 576 alla parte civile il potere di proporre autonoma impugnazione, il suo comportamento “rinunciatario” comportasse la formazione del giudicato in ordine al relativo rapporto con effetti sostanziali e processuali. Tuttavia alcune decisioni sezioni singole si sono discostate da ciò sostenendo che per il principio di immanenza della sua costituzione la parte civile una volta ammessa ha diritto di partecipare al giudizio di impugnazione e di vedersi riconosciuto il diritto al risarcimento del danno sebbene non abbia impugnato la sentenza di proscioglimento di primo grado appellata solo da PM. Art. 576/2 riferito al querelante stabilisce che tale soggetto condannato ex 542/2 al pagamento spese procedimento e alla rifusione spese e al risarcimento del danno a favore dell’imputato e del responsabile civile ha lo stesso diritto di impugnare riconosciuto alla parte civile; il querelante non + vincolato all’impiego del mezzi di impugnazione previsto per PM può proporre impugnazione ai soli effetti della propria responsabilità per le spese e i danni contro la sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non l’ha commesso del cui dispositivo gli è notificato avviso 8. Titolari del diritto di impugnazione - impugnazione della persona offesa per i reati di ingiuria e diffamazione: ratio dell’abrogazione. ECCEZIONE alla regola generale ex 572 secondo cui la parte civile, la persona offesa anche se non costituita parte civile e gli enti esponenziali non sono legittimati ad impugnare gli effetti penali era rappresentata da art 577 ove si consentiva alla parte civile che fosse anche persona offesa di proporre impugnazione anche agli effetti penali 194
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi contro le sentenze di condanna e di proscioglimento per i reati di ingiuria e diffamazione (previsione che voleva garantire l’offeso per meglio tutelare i beni giuridici dell’onore/dignità/valore della persona). Art 9/1 legge 46/06 ha abrogato 577 in quanto il nuovo 576/1 ha svincolato l’impugnazione della parte civile dal mezzo previsto per il PM. Tuttavia diverso è l’ambito operativo delle due disposizioni: il 577 si riferiva all’impugnazione “anche agli effetti penali” Piuttosto va posta in luce una discrasia prodotta da legge 46/06 = a fronte della generale previsione del 572, il nuovo 428/2 stabilisce che la persona offesa può proporre ricorso per cassazione nei soli casi di nullità ex art 419/7 (relativa all’avviso per l’udienza preliminare) e che la persona offesa costituita parte civile può proporre ricorso per cassazione ex 606. 9. L’interesse ad impugnare. Il soggetto legittimato ad impugnare deve avervi interesse 568/4: l’impugnazione deve essere volta ad eliminare un provvedimento pregiudizievole e a sostituirlo con un altro da cui consegua un risultato vantaggioso. L’interesse ad impugnare deve essere concreto e non un interesse meramente astratto alla sola esattezza teorica della decisione senza che alla posizione giuridica del soggetto derivi alcun risultato pratico favorevole, per sezioni riunite negano l’interesse a impugnare la sola parte motiva della sentenza senza alcuna ricaduta sul dispositivo. Ci sono diverse considerazioni a seconda del soggetto impugnante: a) il PM tra le sue attribuzioni c’è quella di vegliare all’osservanza leggi, l’interesse PM a volte può coincidere con quello dell’imputato nonostante la struttura del processo di parti. L’interesse del PM non è legato alla soccombenza di tipo civilistico b) per l’imputato l’interesse a impugnare è disancorato dal concetto di soccombenza purchè l’impugnazione tenda ad una decisione in concreto + vantaggiosa rispetto a quella impugnata (ES = divenute inappellabili ai fini penali le sentenze di proscioglimento pronunciate in sede di diritto abbreviato e essendo le sentenze di proscioglimento del giudizio di primo grado appellabili entro i limiti ex 593/2 primo periodo, l’imputato conserva interesse a ricorrere per cassazione quando è stato assolto con la formula di proscioglimento che non ha efficacia exgtrapenale - perché il fatto non costituisce reato – per ottenere una formula di proscioglimento che ex 652/1 rivesta tale efficacia ---- Se imputato è stato condannato ha interesse ad impugnare quando dall’accoglimento dell’impugnazione può derivare ad ES l’esclusione o l’attenuazione della sua responsabilità-una diminusione di pena o la concessione di benefici – ES la sospensione condizionale della pena o la non menzione della condanna nel casellario giudiziale-). Le sezioni unite cassazione hanno affermato che c’è interesse dell’imputato a ricorrere per cassazione nel caso in cui il giudice d’appello abbia omesso di pronunciarsi sulla richiesta di applicazione della disciplina della continuazione formulata con apposito motivo (in qs caso il giudice dell’impugnazione ha obbligo di pronunciarsi sul tema di indagine devolutogli e non può esimersi da tale compito riservandone la soluzione al giudice dell’esecuzione e sovrapponendo la propria valutazione circa l’opportunità di esaminare o no l’istanza, all’iniziativa rimessa al potere dispositivo dell’impugnante) c) il responsabile civile (non sussiste interesse ad impugnare con riferimento al titolo di reato o all’ammontare della pena perché sono aspetti che non si ripercuotono sul diritto al risarcimento ma c’è interesse per negare la responsabilità dell’imputato) e il civilmente obbligato per la pena pecuniaria (ha interesse per ottenere una riduzione della pena pecuniaria inflitta all’imputato destinata a ripercuotersi sulla soma che egli deve pagare in caso di insolvibilità del condannato) d) per la parte civile l’interesse va commisurato al concetto di soccombenza, la parte civile ha interesse ad impugnare i capi della sentenza di condanna che le neghino il risarcimento richiesto e glielo accordino in misura inferiore per ottenere risarcimento maggiore. Nel caso di imputato prosciolto la parte civile ai soli effetti della responsabilità civile ha interesse ad impugnare la sentenza di assoluzione che abbia effetti preclusivi in sede extrapenale 10. Forma e modalita’ di presentazione dell’impugnazione. Si propone con atto scritto indicando il provvedimento impugnato, la data, il giudice che lo ha emesso e sono enunciati: a) i capi o punti della decisione a cui fa riferimento l’impugnazione (i capi della sentenza sono decisioni 195
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi autonome, i punti sono inerenti alla singola decisione e sono altrettanti temi affrontati nel suo ambito b) le richieste c) i motivi con indicazione specifica delle ragioni di diritto e gli elementi di fatto che sorreggono la richiesta L’unicità dell’atto di impugnazione non esclude la possibilità di presentare nuovi motivi L’osservanza delle disposizioni ex 581 a pena di nullità. Nonostante il principio di tassatività 568 è irrilevante il nomen del mezzo di impugnazione. Se l’impugnazione è proposta al giudice incompetente egli trasmette gli atti al giudice competente 568/5 (incompetenza per territorio o per funzione): la regola (ES l’impugnante appella davanti una corte d’appello diversa da quella nel cui distretto è compreso il giudice di primo grado che ha emesso la sentenza impugnata OPPURE appella davanti alla corte d’assise d’appello avverso una sentenza emessa dal Tribunale) copre anche i casi in cui la parte abbia dato all’impugnazione una qualificazione erronea. Il legislatore sembra aver conferito prevalenza alla volontà dell’impugnante tesa a sottoporre a sindacato la decisione, ma ci sono orientamenti giurisprudenziali che distinguono in: errori nell’enunciazione formale del mezzo quale risulta dal contenuto sostanziale dell’atto erronea utilizzazione di un mezzo di impugnazione escluso dalla legge, concludendo per l’inammissibilità • in un primo momento le sezioni unite cassazione avevano ritenuto applicabile il 568/5 per gli errori nell’enunciazione formale del mezzo (trattandosi di inesatta qualificazione formale che il giudice ha il potere-dovere di rettificare privilegiando la volontà della parte ad attivare il rimedio predisposto dalla legge --- per l’ erronea utilizzazione di un mezzo di impugnazione escluso dalla legge se non si ha un’esatta qualificazione formale ma risulta in modo inequivoco dal contenuto dell’atto la volontà di utilizzare un mezzo non predisposto dalla legge, si tratta di un’infondata pretesa da sanzionare con l’inammissibilità • altra tesi della giurisprudenza e le sezioni unite cassazione hanno rovesciato la prima tesi = muovendo dal 568/5 hanno ritenuto che non vi fosse + spazio per soluzioni ermeneutiche impostate in termini di “interno volere” dovendosi aver riguardo solo alla volontà del soggetto di sottoporre a sindacato la decisione impugnata, ritenuta ingiusta, senza attribuire rilievo all’errore che potrebbe verificarsi nel momento della manifestazione di volontà; CONSEGUENZA = il giudice adito deve limitarsi a prendere atto della volontà di impugnare e trasmettere gli atti al giudice competente, al quale solo spetta il potere di procedere all’esatta qualificazione del mezzo di impugnazione e di accertare l’esistenza dei requisiti di validità le sezioni unite hanno precisato che l’unico limite all’operatività 568/5 è rappresentato dalla non impugnabilità del provvedimento che esclude qualunque possibilità di qualificare diversamente il mezzo di impugnazione proposto (ES = se l’impugnante appella contro sentenza non ricorribile, visti i requisiti prescritti per il ricorso per cassazione, solo la loro presenza consente di qualificare l’appello erroneamente proposto come ricorso ----- ES = Al 568/5 va ricondotto il 621 che prevede che nel caso ex 620/I (la sentenza impugnata ha deciso in secondo grado su materia per la quale non è ammesso appello), la cassazione debba annullare senza rinvio la sentenza e ritenere il giudizio qualificando l’impugnazione come ricorso. Dato che l’appello contro una sentenza inappellabile dovrebbe valere come ricorso ex 568/5, la cassazione, non avendo a suo tempo il giudice d’appello provveduto a trasmettere gli atti ma erroneamente deciso in secondo grado, annullerà la sentenza di secondo grado e si pronuncerà sull’appello qualificandolo come ricorso) Salvo che la legge disponga altrimenti, l’atto di impugnazione è presentato personalmente o a mezzo incaricato nella cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato (PU appone il gg in cui riceve l’atto e la persona che lo presenta, lo sottoscrive, lo unisce agli atti del procedimento) Le parti private e i difensore non il PM possono presentare l’atto di impugnazione anche nella cancelleria del tribunale o del gdp del luogo in cui si trovano se il luogo è diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento o davanti ad un agente consolare; possono anche proporre impugnazione con telegramma o con atto trasmesso RR alla cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato (l’impugnazione si considera proposta nella data di spedizione). La sottoscrizione dell’atto deve essere autenticata. Art 583 indica elenco tassativo dei mezzi di trasmissione da cui deriva l’inammissibilità dell’impugnazione. Art 123/1-2 per presentazione impugnazione da parte di imputato detenuto/internato La cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato comunica al PM presso lo stesso giudice l’atto di impugnazione e lo notifica alle parti private senza ritardo. Il mancato adempimento non configura causa di inammissibilità ma per giurisprudenza 196
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi comporta la regressione del procedimento per la restituzione degli atti alla cancelleria per gli adempimenti e impedisce che cominci a decorrere il termine per proporre appello in via incidentale o per ricorso per saltum. 11. Termini per impugnare e per la presentazione di motivi nuovi. Art 585/5 i termini per proporre impugnazione stabiliti a pena di decadenza variano di durata a seconda delle modalità cronologiche adottate per redigere la motivazione. Il termine è a) 15 gg per provvedimento emesso in seguito a procedimento in camera di Consiglio e ex 544/1 cioè la motivazione redatta subito dopo la stesura del dispositivo b) 30 gg ex 544/2 per motivazione redatta non oltre il 15° gg da quello della pronuncia c) 45 gg ex 544/3 motivazione redatta in un termine + lungo di quello ex 544/2 cioè attualmente di 15 gg da indicare nel dispositivo e non eccedente il 90° gg da quello della pronuncia per le sezioni unite se il giudice ritardi il deposito della motivazione della sentenza senza aver preventivamente indicato un termine nel dispositivo il termine per proporre impugnazione non è di 45 gg ma di 30dal gg in cui è stata eseguita la notificazione o la comunicazione di deposito. Qs termini ex 585/2 decorrono da: a) notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito del provvedimento emesso in seguito a procedimento in camera di Consiglio. Per la sentenza di non luogo a procedere è anche prevista una redazione immediata dei motivi: se qs sentenza è motivata entro il 30° gg dalla pronuncia, per le sezioni unite cassazione alle parti presenti non deve essere dato avviso del deposito e il termine per impugnare decorre dalla scadenza del termine ex 424/4, sempre che entro lo stesso sia depositata la motivazione b) dalla lettura del provvedimento in udienza quando è redatta anche la motivazione c) dalla scadenza del termine ex lege o determinato da giudice per il deposito della sentenza o nel caso ex 548/2 sentenza non depositata entro il 30° gg dal gg in cui è stata eseguita la notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito d) dal gg in cui è stata eseguita la notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito con l’estratto del provvedimento per l’imputato contumace e per il procuratore generale presso corte d’appello Con la modifica 544/2 (riduzione da 30 a 15 gg del termine per redigere la motivazione non contestuale) non accompagnata dalla consimile modifica del 548/2 (che continua a collegare il mancato deposito della sentenza entro il 30 gg la comunicazione al PM e la notificazione alle parti private dell’avviso di deposito della sentenza ai fini del decorso dei termini per impugnare ex 585/2) c’è una discrasia normativa; con conseguente problema della necessità o no dell’avviso di deposito alle parti in caso di sentenza depositata oltre il 15° gg ma non oltre il 30° dalla pronuncia, se il giudice non ha fissato un termine maggiore di 15 gg per il deposito della motivazione. (la giurisprudenza della cassazione ha risolto l’incongruenza formale = dopo la modifica del 544/2 anche il 548/2 deve considerarsi “modificato in conformità, per cui l’avviso di deposito deve essere effettuato quando la sentenza non è depositata entro il 15° gg invece del 30°”; soluzione pericolosa perché si lascia ad aggiustamenti giurisprudenziali di intervenire su scelte legislative ---- E’ intervenuta una decisione di senso opposto = le sezioni unite hanno emesso una interpretazione logico-sistematica per superare la discrasia = muovendo dalla premessa che il sistema delle impugnazioni collega il decorso automatico dei termini per proporle, alternativamente alla data prevista dalla legge o a quella fissata dal giudice, con la conseguenza che il mancato rispetto di una di qs date impone la notifica e la comunicazione dell’avviso di deposito, le sezioni unite hanno CONCLUSO che quando il giudice, pur non avendo fissato un termine maggiore di quello dei 15 gg a lui normativamente assegnato, depositi la sentenza oltre tale termine ma entro il 30° gg, la cancelleria deve comunicare e notificare l’avviso di deposito). Può accadere che la decorrenza del termine per impugnare sia diversa per imputato e per suo difensore = per entrambi opera il termine che scade per ultimo (ES caso in cui l’imputato è contumace solo per lui il termine decorre dal gg in cui è stata eseguita la notificazione dell’avviso di deposito con l’estratto del provvedimento) anche se l’atto enuncia i motivi, fino a 15 gg prima dell’udienza possono essere presentati nella cancelleria del giudice dell’impugnazione motivi nuovi nel nr di copie necessario per tutte le parti. Per giurisprudenza e sezioni unite i motivi nuovi devono avere ad oggetto i capi o i punti della decisione enunciati nell’originario atto d’impugnazione Posizione dottrina: • tesi restrittiva come quella giurisprudenziale • tesi estensiva che fa leva sull’aggettivo “NUOVI” impiegato al posto di “AGGIUNTI” estendendo l’operatività dei 197
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi motivi anche a punti e a capi non censurati con i motivi iniziali • tesi intermedia che ammette motivi NUOVI solo se collegati ad un capo già impugnato, relativi non solo i punti già oggetto di impugnativa ma anche a punti diversi Il termine per presentare i nuovi motivi è stabilito a pena di decadenza. Se l’atto di impugnazione è inammissibile, qs inammissibilità si estende ai nuovi motivi che non rimediano a vizi originari neanche se riguardanti i motivi. 12. Pluralità di mezzi di impugnazione contro la stessa sentenza e conversione del ricorso in appello. Ex 580 ipotesi del concorso di mezzi di impugnazione ordinari avverso la stessa sentenza fissando la regola della conversione del ricorso in appello. L. 46/06 limita la operatività della regola al caso in cui sussista la connessione ex art 12. La regola diretta a soddisfare esigenze di economia processuale e di correttezza del giudizio fa fronte alla situazione di un processo cumulativo in qs caso la sentenza è idealmente scindibile in vari capi, ciascuno impugnabile con il mezzo consentito da legge potendo un capo essere appellabile e un altro capo solo ricorribile. Non si può negare che la stessa regola di conversione dovrebbe servire anche per risolvere la situazione in cui, pur non sussistendo connessione ex 12 solo una parte può appellare e l’altra può solo ricorrere per cassazione, in modo da evitare il rischio di diseconomico moltiplicarsi di procedimenti in fase di impugnazione; qs caso di verifica nel giudizio abbreviato quando la sentenza di condanna è appellabile dall’imputato e non da PM – eventualità simile si ha quando il giudice, dopo la chiusura del dibattimento di primo grado, ritenendo ingiustificato il dissenso del PM, applichi la pena richiesta da imputato (qs sentenza è solo appellabile da PM e l’imputato può ricorrere per cassazione). In qs casi, prima della modifica del 580, si riteneva che qualora una parte avesse appellato e l’altra proposto ricorso per cassazione, il ricorso si convertisse in appello, non rilevando che la sentenza fosse oggettivamente inappellabile per la parte che aveva proposto ricorso per cassazione. Dopo la modifica del 580 i casi sopra detti condurrebbero ad una proliferazione di procedimenti impugnativi, conclusione difficilmente condivisibile. La regola ex 580 vale anche nel caso di concorso fra appello e ricorso per saltum. Ex 569/1 la parte legittimata ad appellare la sentenza di primo grado può proporre direttamente ricorso per cassazione (nel caso che una parte proponga ricorso immediato e l’altra proponga appello si applica il 580. Qs modifica, limitativa dell’operatività del 580, condurrebbe alla CONCLUSIONE che la conversione del ricorso PER SALTUM IN APPELLO sia ancorata alla sussistenza della connessione ex 12, a meno di considerare il rinvio del 569 al 580, come riferito all’istituto della conversione in sé e non ai presupposti indicati nella seconda disposizione. Poiché il ricorso immediato fornisce uno strumento per accelerare l’iter del processo e pervenire alla decisione definitiva IN IURE non si può proporre nei casi ex 606/1 lettera D-E. Pertanto nel caso di ricorso per saltum proposto per uno di qs motivi esso viene convertito in appello. Trattandosi di concorso a appello e ricorso per saltum, si può avere una CONCLUSIONE OPPOSTA = avendo alcune parti appellato e altre ricorso per saltum, entro 15 gg dalla notificazione del ricorso le parti appellanti possono dichiarare tutte di rinunciarvi per proporre ricorso per cassazione in via diretta (per cui appello si converte in ricorso e, se i motivi non sono conformi al modello ex 606, le parti devono presentare entro 15 gg dalla dichiarazioni di rinuncia nuovi motivi). 13. Inammissibilita’ dell’impugnazione. Competente a controllare l’inammissibilità dell’impugnazione è il giudice a quem cioè il giudice cui sono trasmessi senza ritardo il provvedimento impugnato,l’atto di impugnazione e gli atti del procedimento 590 ex 591/1 l’impugnazione è inammissibile se è proposta da soggetto non legittimato o che non vi ha interesse – quando il provvedimento non è impugnabile – quando non sono state osservate le disposizioni relative alla forma/presentazione/spedizione/termini – quando vi è rinuncia all’impugnazione. Il giudice dell’impugnazione anche d’ufficio dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell’impugnazione e dispone l’esecuzione del provvedimento impugnato (il procedimento per la declaratoria di inammissibilità avviene in camera di Consiglio senza le forme garantite ex 127) l’ordinanza che dichiara l’inammissibilità è ricorribile per cassazione a meno che sia stata emessa da cassazione; venendo a tale scopo notificata all’impugnante e se l’impugnazione è stata 198
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi proposta personalmente dall’imputato anche al suo difensore. Se l’inammissibilità non viene dichiarata preliminarmente può essere dichiarata in ogni stato e grado del procedimento essendo insanabile e rilevabile anche d’ufficio fino all’annullamento con rinvio ad opera di cassazione; infatti nel giudizio di rinvio non possono rilevarsi inammissibilità verificatesi nel corso di precedenti giudizi o nelle indagine preliminare, per cui l’inammissibilità dell’appello non dichiarata dal giudice di secondo grado che ha erroneamente deciso, può essere dichiarata da corte cassazione anche d’ufficio (va ricordato il 621 per il quale la corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata che ha deciso in secondo grado su materia ove non è ammesso l’appello ex 620 lettera I e ritiene il giudizio qualificando l’impugnazione come ricorso. I motivi dell’appello devono poter valere ex 606 come motivi di ricorso e in caso contrario c’è declaratoria di inammissibilità). Sono rilevanti i problemi per i casi in cui accanto alla causa di inammissibilità dell’impugnazione sussista una causa di non punibilità ex 129 perché per qs ultima causa è prevista la declaratoria anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, il giudice dell’impugnazione deve decidere a quale declaratoria dare la prevalenza. Inizialmente le sezioni unite hanno confermato la tradizionale distinzione fra cause di inammissibilità originarie (ex 591/1 lett. A-B-C che renderebbero l’atto di impugnazione inidoneo ad introdurre il nuovo grado di giudizio impedendo di rilevare e dichiarare eventuali casi di non punibilità) e sopravvenute (ex 591/1 lett. D sono costituite dalla rinuncia-dalla manifesta infondatezza dei motivi di ricorso – dall’enunciazione di motivi non consentiti o non dedotti in appello che non ostacolerebbero l’applicabilità art 129 avendo l’atto di impugnazione ab origine ammissibile per la presenza dei prescritti requisiti, introdotto il grado di giudizio). Se la genericità dei motivi è causa di inammissibilità originaria dell’impugnazione, non si comprende perché situazioni simili (manifesta infondatezza dei motivi, motivi non consentiti o non dedotti in appello) dovessero ricevere un trattamento diverso, posto che i motivi sono inscindibili dalle richieste contenute nell’atto di impugnazione. La questione è stata nuovamente rimessa alle sezioni unite le quali con una prima pronuncia hanno ricondotto nell’alveo delle cause di inammissibilità originarie l’enunciazione di motivi non consentiti o non dedotti in appello perché nel primo caso il ricorso è caratterizzato dal palese difetto di un requisito di base --- e nel secondo caso appare inidoneo a scalfire un giudicato già formato; nel caso di ricorso proposto per motivi manifestamente infondati le sezioni unite avevano affermato che essendo incerto il confine tra manifesta infondatezza e semplice infondatezza dei motivi, alla declaratoria di inammissibilità si potesse arrivare solo in esito ad una deliberazione sulla fondatezza del ricorso il quale, avendo superato il vaglio della irricevibilità, era risultato idoneo a introdurre il nuovo grado di giudizio rendendo possibile emettere una successiva decisione, però le sezioni unite hanno ritenuto che anche la manifesta infondatezza dei motivi vada annoverata fra le cause di inammissibilità intrinseche al ricorso e che il metodo per accertarla sia “assolutamente conforme” a quello “indispensabile per dichiarare le altre cause di inammissibilità” previste da 606/3; per cui l’inammissibilità per manifesta infondatezza impedisce l’instaurarsi di un valido rapporto di impugnazione e preclude la possibilità di rilevare e di dichiarare la cause di non punibilità ex 129 quale ad ES la prescrizione del reato maturata successivamente alla sentenza impugnata mediante ricorso. Un’altra decisione sezioni unite ha chiarito che è inammissibile il ricorso per cassazione proposto unicamente per far valere la prescrizione maturata nel periodo di tempo intercorrente fra la pronuncia della sentenza di appello e la decorrenza del termine per proporre ricorso in quanto qs ultimo non contenendo censure avverso la decisione ma chiedendo solo l’applicazione della causa estintiva sopravvenuta si atteggia come proposto per motivo non consentito e va considerato come inidoneo ad introdurre un valido procedimento di impugnazione. Sulla base del principio che le cause di inammissibilità dell’impugnazione operano fin dal momento nel quale l’atto di impugnazione invalido è stato proposto, le sezioni unite hanno di recente deciso che l’inammissibilità del ricorso per cassazione preclude la possibilità di far valere o rilevare d’ufficio, nel giudizio di legittimità, l’estinzione del reato per prescrizione maturata in data anteriore alla pronuncia della sentenza di appello ma non dedotta dalla parte né rilevata dal giudice.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 14. Rinuncia all’impugnazione. E’ una causa di inammissibilità dell’impugnazione 591/1 lettera D, è un atto negoziale con cui la parte che ha proposto impugnazione dichiara di non volersene + avvalere; la rinuncia presuppone che l’impugnazione sia stata proposta e sia ammissibile (ES se la rinuncia riguarda un’impugnazione inammissibile per una delle cause ex 591/1 lettera A-B-C il giudice deve dichiarare l’inammissibilità per una di qs cause e non per la rinuncia). La rinuncia ricopre uno specifico ruolo nel caso di appello incidentale perché qs ultimo perde efficacia in caso di rinuncia a quello principale. Il cpp non prevede la possibilità di revocare la rinuncia all’impugnazione però se la rinuncia interviene quando non è ancora scaduto il termine per impugnare se ne ammette la revoca perché fino alla scadenza del termine suddetto si può esercitare il diritto all’impugnazione concernendo la rinuncia un atto di esercizio di qs diritto e non l’esercizio in sé del diritto stesso. Per il PM ex 599/1 = il PM presso il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato può rinunciare all’impugnazione da lui proposta fino all’apertura del dibattimento, mentre successivamente la dichiarazione di rinuncia può essere effettuata prima dell’inizio della discussione dal PM presso il giudice dell’impugnazione anche se a proporla sia stato un altro PM. Le parti private possono rinunciare all’impugnazione personalmente o per mezzo di procuratore speciale 589/2 (per giurisprudenza il difensore non è legittimato a rinunciare all’impugnazione a meno che agisca come procuratore speciale.) Con riguardo all’appello è prevista una rinunzia parziale su richiesta concorde delle parti (la rinunzia parziale si verifica nella prassi dove la giurisprudenza ammette la rinuncia ad alcuni motivi da parte del difensore munito di procura speciale o da parte del difensore ma in presenza dell’imputato consenziente. Modalità di presentazione = la dichiarazione di rinuncia è presentata ad uno degli organi competenti a ricevere l’impugnazione o in dibattimento prima dell’inizio della discussione. Il termine finale per la presentazione della rinuncia è l’inizio della discussione. Per le modalità parte della giurisprudenza ritiene sufficiente ai fini della rinuncia la sicura provenienza dal soggetto legittimato ed una volontà espressa chiaramente. 15. Estensione dell’impugnazione. Ex 587 casi in cui l’impugnazione proposta da una parte privata (imputato, responsabile civile, civilmente obbligato) giova anche ad una altra parte l’estensione non costituisce un effetto immancabile dell’impugnazione ma riguarda solo processi plurisoggettivi. L’estensione dell’impugnazione comporta il diritto del non impugnante di partecipare al relativo giudizio; indipendentemente dalla partecipazione il non impugnante si giova della decisione favorevole (estensione della sentenza) controversa è la possibilità per il non impugnante di presentare motivi nuovi propri (estensione della dichiarazione) Ex 587/1 nel caso di concorso di + persone in uno stesso reato = l’impugnazione proposta da un imputato se non fondata su motivi esclusivamente personali, giova anche agli altri (motivi personali = mancanza di dolo/colpa,mancanza di imputabilità) e il non impugnante può partecipare al giudizio di impugnazione e si giova della decisione favorevole. Parte dottrina ritiene che il non impugnante possa presentare motivi propri nuovi fino a 15 gg prima dell’udienza 585/4 ed impugnare la decisione finale, mentre la giurisprudenza nega qs possibilità osservando che l’estensione dell’impugnazione non può risolversi in una sorta di restituzione nei termini ma ammette che l’imputato non appellante possa ricorrere contro la sentenza di secondo grado se con qs ultima vengono accolti i motivi del coimputato che siano a lui estendibili senza che sia stata pronunciata l’estensione della sentenza nei suoi confronti. Se i motivi addotti dall’impugnante sono esclusivamente personali il non impugnante non partecipa al giudizio di impugnazione però parte dottrina ritiene che il non impugnante possa giovarsi di eventuale proscioglimento ex 129/1 su presupposti comuni (ES estinzione reato) o di un’eventuale declaratoria di nullità assoluta che investa in toto la decisione dato che qs impugnazione impedisce l’irrevocabiltà della decisione rispetto al non impugnante. Art 587/2 casi in cui vi sia riunione di procedimenti per reati diversi = l’impugnazione proposta da un imputato giova agli altri solo se i motivi riguardano violazioni della legge processuale e non sono esclusivamente personali (ES irregolare costituzione del collegio giudicante, svolgersi del dibattimento a porte chiuse fuori dai casi stabiliti) Art 587/3 = l’impugnazione proposta da imputato giova anche 200
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi al responsabile civile e al civilmente obbligato qs previsione opera nel caso in cui l’imputato mira al proscioglimento 587/4 caso in cui impugnano il responsabile civile e il civilmente obbligato = qs impugnazione giova all’imputato anche agli effetti penali purchè non sia fondata su motivi esclusivamente personali (ES tema sulla responsabilità imputato, ammontare pena pecuniaria inflitta a imputato) Per le impugnazione delle sentenza relativa la responsabilità amministrativa dell’ente = le impugnazioni proposte da imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo e dall’ente giovano per entrambi se non fondate su motivi esclusivamente personali. 16. Sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato. Ex 588/1 la esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa, dal momento della pronuncia, durante i termini ad impugnare e fino all’esito del giudizio di impugnazione. A qs regola fanno eccezione casi in cui i provvedimenti sono immediatamente esecutivi (ES il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza con cui il giudice provvede nel procedimento in camera di Consiglio non ne sospende l’esecuzione a meno che il giudice che l’ha emessa disponga diversamente con decreto motivato ex 127/8 – appello avverso le ordinanze in materia di sequestro preventivo e contro il decreto di revoca del sequestro emesso da PM non sospende l’esecuzione del provvedimento ex 332bis/2 – il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza che ha deciso in sede di appello ex 322bis o sulla richiesta di riesame del provvedimento di sequestro ex 324 non sospende l’esecuzione dell’ordinanza ex 325/4 – il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza che ha disposto la sospensione del dibattimento per attendere la decisione di una controversia civile o amministrativa 479/1 – l’impugnazione per i soli interessi civili non ne sospende l’esecuzione delle disposizioni penali del provvedimento impugnato 573/2 – il ricorso straordinario per la correzione dell’errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla cassazione non sospende gli effetti del procedimento a meno che nei casi di eccezionale gravità vi provveda la cassazione 625bis/2 – il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza che ha deciso il procedimento di esecuzione non ha effetto sospensivo a meno che il giudice disponga diversamente 666/7 – l’appello al Tribunale di sorveglianza ex 680/1-2 avverso certi provvedimenti relativi alle misure di sicurezza non ha effetto sospensivo salvo che il Tribunale disponga altrimenti 680/3 – anche la richiesta di riesame del decreto di sequestro a finalità probatoria /del decreto di convalida da parte del PM/del sequestro disposto dalla PG/dell’ordinanza di sequestro conservativo e del decreto di sequestro preventivo emesso dal giudice non sospende l’esecuzione del provvedimento 257/2-355/4-318/2-322/2 – le misure cautelari disposte in relazione ad un certo fatto perdono subito l’efficacia quando, per tale fatto e nei confronti della stessa persona, è pronunciata sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento 300/1-532/1 ovvero quando in qualsiasi grado del processo è pronunciata sentenza di condanna se la pena irrogata è dichiarata estinta ovvero condizionalmente sospesa 300/3-532/2 – la condanna alla restituzioni e al risarcimento del danno è dichiarata provvisoriamente esecutiva in primo grado a richiesta della parte civile quando ricorrono giustificati motivi 540/1 e per il grado di appello 600 – la condanna al pagamento della provvisionale è subito esecutiva 540/2 – le pronunce del giudice d’appello sull’azione civile sono subito esecutive 605/2) Ex 588/2 le impugnazioni contro i provvedimenti in materia di libertà personale non hanno effetto sospensivo (ES impugnazione del PM avverso la sentenza di proscioglimento o di condanna a pena condizionale sospesa che sono provvedimento che comportano immediata scarcerazione non ne sospende l’esecuzione), l’esecuzione della decisione con la quale il tribunale della libertà, accogliendo l’appello del PM dispone una misura cautelare, è sospesa fino a che la decisione non sia divenuta definitiva. Ci sono complessità dovute all’intersecarsi della sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato e dei casi di estensione dell’impugnazione = si tratta di stabilire se l’estensione può fungere o no da condizione che sospende l’irrevocabilità della sentenza nei confronti dell’imputato non impugnante (soluzione negativa per le sezioni unite perché nel caso di valida impugnazione di un coimputato il fenomeno processuale dell’estensione dell’impugnazione in favore dell’imputato non impugnante è determinato dal riconoscimento della fondatezza del motivo non esclusivamente personale dell’imputato diligente, il cui verificarsi opera di diritto come rimedio 201
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi straordinario capace di revocare il giudicato in favore del non impugnante). Da qs disciplina discendono due corollari: a) fino all’operatività di qs rimedio straordinario rimane fera la sua esecutorietà che non può essere sospesa se non in casi eccezionali ex lege b) una volta accertata la natura esclusivamente personale del motivo addotto dall’imputato impugnante, la causa estintiva intervenuta nelle more del giudizio di impugnazione non potrà operare verso imputato non impugnate. 17. Condanna alle spese. Art 592/1 in caso di rigetto o di declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione, la parte privata che l’ha proposta è condannata a spese procedimento. Per sezioni unite l’obbligo del giudice di condannare la parte civile alle spese procedimento nel caso di rigetto dell’impugnazione da essa proposta contro la sentenza di assoluzione dell’imputato sussiste anche quando analoga impugnazione sia stata proposta dal PM. In solido con l’imputato che ha proposto l’impugnazione sono condannati alle spese anche i coimputati che hanno partecipato al giudizio. Nel caso in cui l’imputato sia condannato nel giudizio di impugnazione è condannato alle spese dei giudizi precedenti se in essi era stato prosciolto. Se l’impugnazione è proposta per i soli interessi civili la parte privata soccombente è condannata alle spese. 18. L’appello: premessa. Mezzo di impugnazione ordinario con il quale le parti che vi hanno interesse e ritengono viziata, per motivi di fatto o di diritto, la decisione del giudice di primo grado chiedono una decisione al giudice di secondo grado. L’appello anche se si riconnette al modello del gravame si caratterizza come parzialmente devolutivo e attribuisce alla cognizione del giudice di 2° grado solo i punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti, per il fatto di essere nel modello del gravame il giudice d’appello conferma o riforma la decisione impugnata 605/1, nel caso di funzione di querela nullitatis il giudice annulla la sentenza invalida e gli atti vengono restituiti al giudice a quo 604/1 e 4. Se il giudizio di appello è visto come strumento di controllo della decisione impugnata o come nuovo giudizio si va verso la soluzione della conferma o riforma della decisione impugnata. Mentre le risultanze probatorie del giudizio di 1° grado entrano a far parte del patrimonio di conoscenza del giudice d’appello, la rinnovazione del dibattimento ha caratteri eccezionali 603/1: la cognizione del giudice d’appello è poi limitata dalla domanda delle parti e dall’ampia operatività del divieto di reformatio in peius 597/3 se appellante è il solo imputato. 19. Appellabilita’ oggettiva ex 593 indica casi di inappellabilità delle sentenze di condanna o di proscioglimento (l’appello non ha una tutela costituzionale diretta come il ricorso per cassazione ex 111/7 cost.), art che ha ridimensionato con legge 46/06 l’appello avverso le sentenze di proscioglimento: a) vecchio testo = il PM e l’imputato potevano appellare le sentenza di proscioglimento e incontravano le eccezioni previste per le sentenze emesse in sede di giudizio abbreviato e prima del dibattimento --- l’imputato non poteva appellare per mancanza di interesse le sentenze che lo avevano prosciolto con le formule “perché il fatto non sussiste o per non aver commesso il fatto” b) nuove 593 l’imputato e il PM possono appellare contro le sentenze di proscioglimento nei casi ex 603/2 (rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nell’evenienza di nuove prove sopravvenute/scoperte dopo il giudizio di 1° grado) se la nuova prova è decisiva; se il giudice in via preliminare non dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell’appello e le parti entro 45 gg da notifica provvedimento possono proporre ricorso per cassazione anche contro la sentenza di 1° grado c) invariata è la previsione di inappellabilità della sentenza di non luogo a procedere ex 428 ora dedicato solo al ricorso per cassazione, con la conseguenza che la mancata conferma di qs sentenza condurrà ad una regressione del procedimento d) per le sentenza di proscioglimento pronunciate in esito al giudizio abbreviato la legge 46/06 le rende inappellabili da imputato e PM e) il PM e imputato possono appellare contro le sentenza di condanna 202
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi fatto salvo per gli artt 443/3(prevede limiti all’appello del PM avverso le sentenza di condanna perché appellabili solo se modificano il titolo del reato) – 448/2 (inappellabilità sentenza a seguito di patteggiamento, facendo salvo l’appello del PM in caso di dissenso) – 579 – 680 (qs 2 prevedono l’impugnazione contro le sentenza di condanna e di proscioglimento) f) 593/3 inappellabili le sentenza di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell’ammenda La ratio sottesa alla ridotta appellabilità delle sentenza di proscioglimento = far fronte al verificarsi della situazione in cui l’imputato prosciolto in 1° grado venga condannato in 2° grado su appello del PM, senza diritto ad un’ulteriore grado di giudizio nel merito, potendo in qs caso solo ricorrere per cassazione avverso la sentenza di appello. In realtà sarebbero state praticabili soluzioni alternative (ES = intervenire sulla fisionomia del giudizio di appello strutturandolo come giudizio tendenzialmente limitato alla fase rescindente al cui esito si avrebbero solo pronunce di conferma della precedente decisione o di annullamento con rinvio al giudice di primo grado). La soluzione adottata 46/06 è disorganica e illogica potendo il PM sempre appellare la sentenza di condanna di 1° grado che in sostanza hanno accolto le sue richieste ma avendo limiti sull’appellabilità sentenza di proscioglimento; altre perplessità ci sono quando la sentenza di proscioglimento sia stata emessa in primo grado da un giudice monocratico perché si riduce all’ambito dell’appello anche la garanzia di un giudizio di merito collegiale Con la modifica 576/1 le impugnazione della parte civile sono svincolate dall’impiego previsto per il PM, parziale la manovra del legislatore per le impugnazioni delle sentenza pronunciate da gdp sopprimendo l’appello del PM contro le sentenza di proscioglimento per reati puniti con pena alternativa (in quanto l’offeso che ha chiesto la citazione a giudizio dell’imputato impugna negli stessi casi in cui è ammessa l’impugnazione del PM); le sentenza di condanna del gdp che applicano una pena pecuniaria sono inappellabili per PM/imputato. 20. Appellabilita’ soggettiva e giudice d’appello. Ex 593/1-2 i soggetti legittimanti ad appellare = PM e imputato, l’art 575/1-2 riconosce al responsabile civile e al civilmente obbligato per la pena pecuniaria il diritto di proporre impugnazione nei casi consentiti con il mezzo che la legge attribuisce all’imputato;mentre dopo la modifica ex L. 46/06 l’art 576/1-2 riconosce alla parte civile e al querelante condannato alle spese e ai danni ex 542 il diritto di proporre impugnazione svincolandosi dal mezzo previsto per il PM. Per le sentenza pronunciate da gdp, sono legittimati ad appellare il PM e non solo il procuratore repubblica presso il tribunale e il procuratore generale presso corte d’appello. Non è +legittimata all’appello avverso la sentenza di proscioglimento la persona offesa che trattandosi di reati procedibili a querela ha chiesto la citazione a giudizio dell’imputato (è la conseguenza della soppressione dell’appello PM avverso le sentenza di proscioglimento per reati punibili con pena alternativa) Per appello avverso sentenze pronunciate da tribunale e corte d’assise decidono rispettivamente la corte d’appello e la corte d’assiste d’appello – su appello contro sentenze pronunciate giudice nel giudizio abbreviato decidono rispettivamente la corte d’appello e la corte d’assise d’appello a seconda che si tratti di reato di competenza del tribunale o della corte d’assise ----su appello proposto avverso sentenza pronunciate dal gdp è competente il tribunale in composizione monocratica. 21. L’appello incidentale. Ex 595/1 la parte che ha proposto impugnazione può proporre appello incidentale entro 15 gg da quello in cui ha ricevuto ex 584 la comunicazione o notificazione da cancelleria giudice a quo; l’appello incidentale perde efficacia in caso di inammissibilità dell’appello principale o di rinuncia ad esso 595/4 La possibilità di proporre appello incidentale è riconosciuta a tutte le parti con diversi effetti concreti: a) appello proposto da PM produce gli effetti ex 597/2 neutralizzando il divieto di reformatio in peius operante per l’appello del solo imputato; tali effetti non si producono verso il coimputato non appellante che non ha partecipato al giudizio d’appello. Qs profili sono disincentivi, operanti in via preventiva, all’appello dell’imputato per impedire la proliferazione degli appelli a fini dilatori b) appello proposto da imputato non produce effetti verso il PM, ha poca utilità per imputato perché non è esclusa l’operatività d’ufficio ex 129/1 o 597/5 lo scopo deflattivo dell’appello incidentale 203
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi del PM si inserisce nell’ambito di razionalizzare i tempi processuali Riflessi che la neutralizzazione del divieto della reformatio in peius, in caso di appello incidentale del PM può provocare sul diritto di difesa = si nega che l’effetto di contenimento dell’appello dell’imputato produca una violazione del 24/2 cost. perché né la costituzione né le fonti internazionali prevedono il diritto ad un doppio grado di giurisdizione nel merito e perché l’appello incidentale del PM conduce ad un’integrazione del contraddittorio. Inoltre essendo l’appello incidentale accessorio all’appello principale, perdendo efficacia nel caso di rinuncia a qs ultimo, l’appello incidentale del PM non ha ricadute vessatorie verso l’imputato appellante in via principale. Per violazione del 112 cost., con sentenza 280/95 la corte costituzionale ha negato che il potere di appellare del PM vada rapportato all’obbligo di esercitare l’azione penale come se di tale obbligo fosse una proiezione necessaria ed ineludibile, osservando come il PM possa prestare acquiescienza alla sentenza e rinunciare all’impugnazione; cioè di fronte alle impugnazioni il PM deve determinarsi secondo gli interessi generali della giustizia e nel caso di appello incidentale c’è un profilo collegato alle conseguenze contrarie a giustizia che potrebbero derivare dall’accoglienza dell’appello principale dell’imputato. Modalità procedurali 595/2 qs appello è proposto, presentato e notificato ex 581-584, il termine è di 15 gg da quello in cui la parte proponente ha ricevuta comunicazione/notificazione dell’appello principale. Ci sono due problemi: a) la legittimazione a proporre appello incidentale per la parte non legittimata all’appello principale questione riferita alla legittimazione PM a proporre appello incidentale avverso una sentenza di condanna emessa in sede di giudizio abbreviato nel caso gli sia precluso l’appello principale 443/3 (per le sezioni unite il potere di proporre appello incidentale non spetta a chi è privo del potere di proporre appello principale: nel giudizio abbreviato il PM non può e può proporre appello incidentale quando quello principale sia precluso ex 443/3 e nel patteggiamento l’imputato non può proporre appello incidentale nel caso in cui la relativa decisione sia stata appellata dal PM ex 448/2. Per le sezioni unite i presupposti dell’appello incidentale vanno individuati nel fatto che la parte non abbia impugnato il provvedimento e nella sua legittimazione ad appellare per cui chi non è legittimato all’appello in via principale non potendo neanche proporre quello incidentale e può solo ricorrere per cassazione, con il risultato di determinare l’operatività del 580 quanto alla conversione del ricorso in appello; qs conversione non comporta la modificazione dei contenuti possibili dell’impugnazione. La tesi delle sezioni unite cassazione ha avuto l’avvallo della corte costituzionale; per cui la modifica del 580 che ancora la conversione del ricorso per cassazione in appello alla sussistenza della connessione ex 12 comporterà ricadute con proliferazione di procedimenti impugnativi) b) oggetto dell’appello incidentale = qs appello è omologo all’appello principale con la funzione di contraddire sui punti con esso impugnati o può estendersi all’intero capo? Per giurisprudenza e dottrina l’appello può riguardare solo i punti della decisione investiti dai motivi dell’appello principale. 22. La cognizione del giudice d’appello: il principio del tantum devolutum quantum appellatum e le sue eccezioni. L’appello è collegato al modello del gravame ma si caratterizza anche come parzialmente devolutivo: ex 597/1 l’appello attribuisce al giudice di 2° grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti. Per capire l’effetto parzialmente devolutivo si deve spiegare il concetto di punti della decisione. Per la dottrina i PUNTI sono relativi la singola decisione (singolo capo della sentenza e sono altrettanti temi da essa enucleabilità). Il concetto di PUNTO è diverso dal concetto di QUESTIONE perché ogni punto può ricomprendere molte questioni (il giudice d’appello decide su tutte le questioni astrattamente ipotizzabili in ordine al punto impugnato perché oggetto del giudizio d’appello non sono i motivi (come per il giudizio di cassazione) ma i punti della decisione cui i motivi si riferiscono e qui l’appello si riconnette al modello del gravame = se ad ES l’appello riguarda il punto relativo alla qualificazione giuridica del fatto, il giudice non deve limitarsi a verificare se il fatto corrisponda all’alternativa decisoria prospettata dalla parte ma deve accertare a quale figura giuridica corrisponda il fatto. Per giurisprudenza è ogni statuizione della sentenza che può essere considerata in modo autonomo e non le argomentazioni esposte in motivazione perché esse 204
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi riguardano il momento logico e non quello decisionale del procedimento; CONSEGUENZA = che ad ES non è violato il principio del TANTUM DEVOLUTIUM QUANTUM APPELLATUM quando il giudice d’appello pur modificando un particolare di fatto ritenuto dal primo giudice e non contestato nell’impugnazione, non ecceda nel decidere dai confini dei punti sulla decisione gravata e devoluta al suo esame con i motivi di appello. Si può ritenere applicabile il criterio della connessione essenziale ex 624/1 per il giudizio di cassazione, per il quale il giudice d’appello ha il potere-dovere di decidere altresì in ordine a punti della sentenza che, pur non impugnati, siano legati a quelli impugnati da un rapporto di pregiudizialità, interdipendenza o di connessione essenziale (qs criterio attiene al solo potere di decisione del giudice cioè opera solo allorché la riforma del punto impugnato si riverbera su punti non investiti dai motivi = ES se il giudice d’appello, investito del punto relativo alla qualificazione giuridica del fatto, attribuisce al fatto, accogliendo la richiesta del giudice, una qualificazione meno grave, dovrà per connessione ridurre la pena sebbene l’appellante non abbia devoluto il punto sulla misura della pena). Il principio del tantum devolutum quantum appellatum ha eccezioni: a) alcune questioni che sono devolute al giudice d’appello indipendentemente dai punti impugnati perché rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo (ES la dichiarazione d’incompetenza di giurisdizione, la dichiarazione di incompetenza per materia, la declaratoria immediata delle cause di non punibilità, la declaratoria delle nullità assolute, la declaratoria dell’inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione dei divieti di legge….) le sezioni unite sono state chiamate a decidere se possa essere dichiarata la prescrizione del reato quando i motivi d’appello o ricorso non investano la statuizione relativa all’accertamento della responsabilità dell’imputato ma riguardino solo la pena (risposta affermativa perché sulla base del distinguo fra capi e punti della sentenza, la cosa giudicata si forma sul capo nel senso che la decisione diventa irrevocabile solo quando sono divenute irretrattabili tutte le questioni necessarie per il proscioglimento o per la condanna dell’imputato rispetto ad uno dei reati attribuitogli; mentre i punti della decisione possono essere unicamente oggetto della preclusione correlata all’effetto devolutivo delle impugnazione ed al principio della disponibilità del processo in tale fase; per cui in caso di condanna la mancata impugnazione della ritenuta colpevolezza dell’imputato fa sorgere una preclusione sul punto ma non fa acquistare alla relativa statuizione l’autorità di cosa giudicata quando per quello stesso capo l’imputato abbia devoluto l’indagine riguardante la sussistenza di circostanze e la quantificazione della pena: di conseguenza l’eventuale causa di estinzione del reato deve essere rilevata fino al momento in cui diventa completa la pronuncia relativa al capo b) altra deroga all’effetto parzialmente devolutivo ex 597/5 per il quale con la sentenza possono essere applicate anche di ufficio la sospensione condizionale della pena, la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale e una o + circostanze attenuanti. Per le sezioni unte cassazione, con il riferimento al giudizio di comparazione l’art 597/5 non attribuisce al giudice d’appello un ulteriore potere d’ufficio, ma solo il compito di effettuare tale giudizio. Per la dottrina nella previsione 597/5 vanno ricomprese due ipotesi simili = esclusione di una o + aggravanti erroneamente applicate ----ricalcolo della pena sui parametri 133 cp Il mancato esercizio da parte del giudice d’appello del potere-dovere ivi previsto non comporta per la giurisprudenza obbligo di motivare sul punto e non è censurabile in sede di legittimità in assenza di una richiesta con i motivi d’appello o nel corso del giudizio di 2° grado. 23. I rapporti fra cognizione del giudice d’appello e contenuto della decisione; divieto della reformatio in peius. 597/1 (relativo a ambito del potere di cognizione del giudice d’appello, cioè l’oggetto della relativa decisione). Art 597/2-3-4- (poteri di decisione del giudice, delineando il contenuto della sentenza di conferma o di riforma) La distinzione basilare è fra i casi in cui l’appellante sia il PM e i casi in cui l’appellante sia il solo imputato (è da ricordarsi che con la riforma 2006 sono inappellabili da PM/imputato le sentenza di proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato e ha limitato i casi dell’appellabilità delle sentenza di proscioglimento emesse nel giudizio di 1° grado: a) casi in cui l’appellante sia il PM il contenuto della pronuncia del giudice di 2° grado non incontra limiti di sorta. Art 597/2 distingue in 205
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi • riforma della decisione di primo grado = se si tratta di una sentenza di condanna il giudice d’appello può , entro i limiti di competenza del giudice di 1° grado, dare al fatto una definizione giuridica + grave, mutare la specie, aumentare la quantità della pena, revocare benefici, applicare misure di sicurezza ---- se l’appello riguarda sentenza di proscioglimento può pronunciare condanna emettere i provvedimento precedenti o prosciogliere per una causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata • conferma la decisione di primo grado = il giudice d’appello può applicare, modificare, escludere le pene accessorie e le misure di sicurezza ex 597/2 quando l’appellante è il PM si può pervenire a un peggioramento della posizione dell’imputato, non esistendo un divieto di reformatio in peius si deve ritenere che il giudice possa adottare provvedimento + favorevoli all’imputato nei limiti dell’effetto devolutivo; il giudice d’appello può escludere le pene accessorie e le misure di sicurezza ove c’è la possibilità di prosciogliere per una causa diversa da quella menzionata nella sentenza appellata b) casi in cui l’appellante sia il solo imputato ex 597/3 c’è divieto di reformatio in peius il giudice d’appello non può irrogare una pena + grave per specie/quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o + grave, prosciogliere per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata, né revocare benefici. Il divieto di reformatio in peius riguardando solo le statuizioni penali va riferito solo al dispositivo e non alla motivazione della sentenza e non riguarda le disposizioni civili che possono essere rivalutate da giudice d’appello – per le pene l’art 597/3 non dice nulla e si ritiene non operante il divieto di reformatio in peius in caso di pene accessorie predeterminate dalla legge in ogni loro elemento (applicabilità, specie, durata) e che non sono rimesse alla valutazione discrezionale del giudice. Profili del divieto di reformatio in peius con riferimento al concetto di pena + grave per specie e quantità: a) art 597/4 stabilisce = in ogni caso, se è accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita (per sezioni unite = l’obbligatoria diminuzione della pena complessiva impedisce di compensare la riduzione dell’entità di uno degli elementi costitutivi del trattamento sanzionatorio con l’aumento della misura di altro elemento e che la locuzione “in ogni caso” è interpretata nel senso che il giudice d’appello è vincolato dal divieto di reformatio in peius e ha sempre il dovere di diminuire la pena complessiva irrogata in misura corrispondente all’accoglimento del’impugnazione, cioè quando oltre all’imputato è appellante il PM, la cui impugnazione può avere effetti di aumento sugli elementi della pena ai quali si riferisce ma non impedire le diminuzioni corrispondenti all’accoglimento dei motivi dell’imputato relativi a reati concorrenti o a circostanze ---- il giudice d’appello, nell’operare la diminuzione della pena, deve tenere conto dell’effetto devolutivo non potendo intervenire su elementi di pena relativi a capi o punti non coinvolti in un alcun modo dall’impugnazione (sezioni unite = il divieto di reformatio in peius riguarda il risultato finale e tutti gli elementi del calcolo della pena perché art 597/4 individua come “elementi autonomi” sia gli aumenti o le diminuzioni apportati alla pena base per le circostanze sia l’aumento conseguente al riconoscimento della continuazione e ne consegue l’impossibilità di elevare la pena comminata per tali singoli elementi sebbene risulti diminuita quella complessiva, a seguito dell’accoglimento dell’appello proposto non con riferimento alle circostanze o al concorso di reati ma per altri motivi b) il giudice d’appello ha facoltà anche se impugnante è il solo imputato di dare al fatto una definizione giuridica + grave purchè non venga superata la competenza del giudice di 1° grado. 24. Giudizio di appello in camera di Consiglio 599 cioè senza pervenire all’udienza dibattimentale. Art 599/1 = caso in cui l’appello ha esclusivamente oggetto la specie o la misura della pena, ove la corte provvede in camera di Consiglio ex 127 anche se vi si discosta: a) ex 601/2 per il rito in camera di Consiglio si prevede l’emissione del decreto di citazione e non il semplice avviso della data dell’udienza, partendo da ciò la giurisprudenza si divide in ordine alla durata del termine per comparire per maggior parte è di 20 gg ex 601/3, mentre per altre pronunce è quello di 10 gg ex 127/1 b) l’udienza è rinviata in ogni caso se sussiste un legittimo impedimento dell’imputato che ha manifestato la volontà di comparire c) mentre ex 127/3 PM e difensori sono sentiti solo se compaiono, in caso di rinnovazione 206
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dell’istruzione dibattimentale il giudice assume le prove in camera di Consiglio ex 603 con la necessaria partecipazione di qs soggetti: se essi non sono presenti quando è disposta la rinnovazione il giudice fissa nuova udienza facendo comunicare al PM e notificare ai difensori copia del provvedimento ex 599/3. Il legittimo impedimento del difensore a comparire non è motivo di rinvio dell’udienza camerale. Dopo legge 479/99 alcune pronunce hanno ribadito che art 420ter/5 non può trovare applicazione nei procedimento camerali diversi dall’udienza preliminare, si deve segnalare un’apertura, essendosi deciso che la regola ex 420ter/5 trova applicazione anche per il procedimento camerale d’appello ex 599 a seguito di appello avverso sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato. d) il provvedimento conclusivo non è un ordinanza ex 127/7 ma è una sentenza. Parte giurisprudenza anche per il giudizio abbreviato d’appello la sentenza deve essere depositata ex 128 con notifica alle parti del relativo avviso. Per le sezioni unite la sentenza emessa a conclusione del giudizio d’appello camerale deve essere notificata all’imputato non comparso ex 127/7 e 128 e) art 599/4-5 prevedono il concordato sui motivi [nel testo originario 599/4 la corte d’appello provvedeva in camera di consiglio anche quando le parti ne facevano richiesta dichiarando di concordare sull’accoglimento dei motivi d’appello, con rinuncia ad eventuali altri motivi. Se i motivi dei quali veniva chiesto l’accoglimento comportavano una nuova determinazione della pena il PM-l’imputato-persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria indicavano al giudice anche la pena sulla quale erano d’accordo (se il giudice riteneva di non poter accogliere la richiesta ordinava la citazione a comparire al dibattimento, per cui la richiesta e la rinuncia perdevano effetto potevano venir riproposte in dibattimento 599/5. Per la corte costituzionale il 599/4 copre tutti i casi d’appello compresi quelli ove fosse in contestazione la responsabilità dell’imputato). Per ridurre la portata della sentenza 435/90 della corte costituzionale la dottrina appariva orientata che il concordato sui motivi d’appello potesse aver luogo non solo quando l’appello avesse per oggetto AB ORIGINE le questioni ex 599/1 ma anche quando l’oggetto rientrasse in tale elenco in seguito alla rinuncia a motivi riguardanti questioni di + vasto raggio (ES = l’imputato che avesse proposto appello per ottenere l’assoluzione e in via subordinata la riduzione della pena avrebbe potuto rinunciare al primo motivo in accordo con PM se veniva accolto il secondo motivo: per mancato accoglimento del concordato, il giudizio d’appello avrebbe dovuto riespandersi al suo oggetto originario). Nella prassi giurisprudenziale si escludeva l’operatività del concordato al di fuori dei casi ex 599/1 per cui l’accordo delle parti non poteva neanche riguardare l’applicazione di circostanze attenuanti specifiche con effetti dannosi per l’obiettivo di deflazionare le impugnazioni. L’art 1 L. 14/99 ha ripristinato la portata originaria dell’istituto inserendo nel nuovo 599/4 un inciso “anche al di fuori dei casi di cui al comma 1” al fine di chiarire in modo espresso l’ampliamento del concordato a qualsiasi motivo di appello anche se riguardante la responsabilità dell’imputato. Per cui il concordato sui motivi ha riacquistato la sua iniziale funzione di economicità processuale perché con la rinuncia ad altri motivi ridimensiona l’ambito decisorio e perché ridimensiona anche l’eventuale ricorso per cassazione in quanto è preclusa la deduzione di motivi oggetto della rinuncia] 25. Provvedimenti in camera di Consiglio in ordine all’esecuzione delle condanne civili = in primo grado art 540 delinea due decisioni provvisoriamente esecutive: a) condanna alle restituzione e al risarcimento del danno b) condanna al pagamento della provvisionale art 600 disciplina le decisioni del giudice d’appello in qs materie: o se il giudice di primo grado ha omesso di provvedere sulla richiesta di provvisoria esecuzione proposta ex540/1 o la rigettata, la parte civile può riproporla con impugnazione della sentenza di primo grado al giudice d’appello che a richiesta della parte provvede con ordinanza in camera di Consiglio o se il giudice di primo grado ha dichiarato provvisoriamente esecutiva la condanna alle restituzione e al risarcimento di danni, il responsabile civile e l’imputato possono chiedere la revoca o sospensione della provvisoria esecuzione ex 606/3 l’imputato e il responsabile civile possono chiedere al giudice d’appello che sia sospesa l’esecuzione della condanna al pagamento della provissionale se ricorrono gravi motivi
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 26. Atti preliminari al giudizio d’appello = se non si versa in casi di inammissibilità dell’appello (opera art 591), il presidente ordina s/ritardo la citazione dell’imputato appellante e dell’imputato non appellante se vi è appello del PM o se ricorrono le condizione per il verificarsi dell’estensione dell’impugnazione ex 587 o se l’appello è proposto per i soli interessi civili 601/1. E’ ordinata in ogni caso la citazione delle parti eventuali (responsabile civile, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria, parte civile); la parte civile è citata anche quando ha appellato il solo imputato contro una sentenza di proscioglimento ex 601/4 e in qs caso la parte civile ha interesse ad una formula di proscioglimento non preclusiva dell’azione in sede civile, mentre si possono verificare casi nei quali la citazione di una parte eventuale appare inutile (ES se appella il solo prosciolto al fine di ottenere una formula + favorevole non serve il civilmente obbligato per la pena pecuniaria) Quando si procede in camera di consiglio ex 599 ne è fatta menzione nel decreto di citazione. Il decreto di citazione va notificato almeno 20 gg prima della data per giudizio d’appello 27. Dibattimento d’appello = linee generali = nel dibattimento d’appello oltre a 601-605 si osservano le disposizioni relative al primo grado 598 e le disposizioni di attuazione 168 Il dibattimento inizia con la relazione della causa effettuata dal presidente o consigliere delegato; per il caso di concordato dibattimentale sui motivi d’appello 602/2 la legge 14/99 ha ripristinato la portata originaria del concordato per cui consente di concludere che nel dibattimento il concordato può riguardare qualsiasi motivo d’appello anche se concernente la responsabilità dell’imputato. La richiesta di concordato sui motivi d’appello è ammissibile anche se proposta per la prima volta nel dibattimento non occorrendo che sia stata vanamente proposta nella fase degli atti preliminari (la richiesta e la rinuncia ai motivi non hanno effetto se il giudice decide in modo difforme da accordo). Se il giudice ritiene che la richiesta debba essere accolta provvede immediatamente; altrimenti dispone per la prosecuzione dibattimento. Nel dibattimento può essere data lettura anche d’ufficio di atti del giudizio di primo grado e di atti compiuti nelle fasi antecedenti entro i limiti ex 511ss. 28 Segue. La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale = ex 603 norma cardine per la disciplina della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello, meccanismo attivabile a richiesta di parte o d’ufficio. a) Rinnovazione a richiesta di parte = quando una parte ha richiesto nell’atto di appello o nei motivi nuovi, la riassunzione dei prove già acquisite nel dibattimento di primo grado o l’assunzione di nuove prove, il giudice se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione. Con la richiesta di riassunzione di prove già acquisite nel dibattimento di primo grado la parte mira ad evidenziare in sede d’appello la portata di un contributo probatorio (ES riescussione di un testimone) – con la richiesta di assunzione di nuove prove la parte vuole immettere nel dibattimento d’appello materiale probatorio nuovo (ES escussione nuovo testimone). va precisato che la categoria delle nuove prove ex 603/1 viene riferita dalla giurisprudenza alle prove preesistenti ma non acquisite nel dibattimento di primo grado e per cui non utilizzate per la decisione. Il giudice ex 603/1 dispone la rinnovazione se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti, la giurisprudenza ribadisce il carattere eccezionale della rinnovazione, la presunzione di completezza dell’indagine dibattimentale di primo grado cede solo di fronte alla constatazione dell’impossibilità di decidere allo stato degli atti: il potere discrezionale del giudice nel disporre la rinnovazione non è sindacabile in sede di legittimità salvo che sotto il profilo della motivazione se egli non ha adeguatamente motivato le ragioni di rigetto della richiesta. Dopo riforma 111 cost. ci si è chiesti se la garanzia costituita dal diritto di confrontarsi con la fonte dell’accusa ex 111/3 cost. non debba condurre la giurisprudenza ad un impiego + elastico della nozione di decidibilità allo stato degli atti privilegiando la rinnovazione ES se una testimonianza già acquisita in primo grado mediante lettura possa essere assunta in appello con la garanzia del contraddittorio e nel caso di assunzione di una prova NUOVA ex 606/2 = caso in cui le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, in qs caso il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nei limiti ex 208
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 495/1 per il giudizio di primo grado, con operatività di 190-190bis. Si prescinde dal criterio della non decidibilità allo stato degli atti configurando un caso di rinnovazione obbligatoria a tutela del diritto delle parti alla prova nei limiti in cui è riconosciuto nel giudizio di primo grado. (ES particolare caso di rinnovazione basata su nuove prove decisive in caso di appello avverso le sentenza di proscioglimento) b) rinnovazione d’ufficio = ex 603/3 se il giudice lo ritiene necessaria. Per la giurisprudenza il giudice d’appello individua erroneamente la assoluta necessità di disporre nuove perizie se ritenga al di là di ogni comprensibile e ragionevole eccesso di scrupolo e di completezza dell’indagine istruttoria di primo grado di non essere in grado di decidere in base alla prove acquisite 29. Sentenze conclusive del giudizio d’appello = il giudizio d’appello si può concludere con: sentenza di inammissibilità – di conferma – di riforma – di annullamento con trasmissione degli atti al giudice di primo grado o con informativa al PM o con rinvio degli atti al giudice che procedeva al momento del verificarsi di certe nullità. Per i provvedimenti del giudice d’appello sulla giurisdizione e sulla competenza 20/2 e 24 e sull’inosservanza delle disposizioni relative all’attribuzione dei reati alla cognizione del tribunale in composizione collegiale o monocratica ha disciplina specifica. a) il giudice d’appello dichiara inammissibile l’appello con sentenza 591/4 ritenendo non fondati i motivi d’appello, lo rigetta e mantiene ferma la decisione di primo grado b) pronuncia riforma 605/1 quando, accogliendo tutti o alcuni motivi proposti, modifica la decisione di primo grado salvo il divieto di reformatio in peius in caso di appello del solo imputato. Nel caso di riforma, per sopravvenuta amnistia o prescrizione, di una sentenza di condanna, il giudice d’appello nel dichiarare estinto il reato decide sull’impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che riguardano gli interessi civili se ci sono i presupposti 578 c) ex 605/1 parla di due categorie di sentenza di conferma di riforma ponendole fuori dei casi ex 604 d) art 604 questioni di nullità indica molti casi ispirati dall’intento di coniugare il principio di conservazione degli atti e il principio di economia processuale (la nullità che colpisce una parte sentenza non travolge le altre parti che non dipendano da essa e il giudice d’appello si sostituisce al giudice di primo grado correggendo e integrando la decisione. Ex 604/1-2-3 sono casi di nullità della sentenza per difetto di contestazione 522. Ex 604/1 c’è nullità della sentenza che ha condannato per un fatto diverso da quello contestato in qs caso il giudice d’appello dichiara la nullità in toto della sentenza appellata e dispone la trasmissione degli atti al giudice di primo grado individuato da 604/8; stessa storia se la sentenza di primo grado abbia applicato senza che vi sia stata contestazione, una circostanza aggravante per la quale la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o una circostanza aggravante ad effetto speciale (ciò comporta un aumento di pena superiore a un terzo) e anche in qs caso il giudice d’appello dichiara la nullità della sentenza nella parte relativa alla circostanza aggravante non contestata e dispone la trasmissione degli atti al giudice di primo grado. 30. il ricorso per cassazione: premessa = mezzo di impugnazione ordinario con il quale le parti che ne hanno interesse chiedono alla corte di cassazione l’annullamento per motivi di diritto della decisione pronunciata inappellabilmente o in grado di appello da un giudice di merito. In certi casi la parte che ha diritto di appellare la sentenza di primo grado può proporre direttamente il ricorso per cassazione. I motivi di diritto tassativamente ex lege 606 riguardano: errori commessi dal giudice di merito nell’applicazione delle norme di diritto sostanziale (errore in iudicando) o di diritto processuale (errore in procedendo). Qs ricorso ha struttura ibrida perché pur rimettendosi al modello dell’azione di annullamento la decisione della corte in certi casi interviene nel merito al di là dei motivi 620 lettera I. Profili per razionalizzare il ricorso = riconduzione della corte al suo ruolo di giudice di legittimità (per impedire alla corte di definire l’intera causa attraverso la Nicola Prati 331 formulazone del giudizio storico possibile con l’accesso agli atti processuali. La dottrina aveva osservato che una miglior giustizia del caso singolo veniva a tradursi in una profonda ingiustizia sul piano generale provocando un’inflazione di ricorsi spesso 209
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi pretestuosi e che l’intervento nel termine sottraeva poteri al giudice di rinvio impedendo nel contempo alla corte di esercitare la sua funzione nomofilattica risolutrice di contrasti giurisprudenziali. La disciplina dei motivi di ricorso per ricondurre la corte al suo ruolo di giudice di diritto e anche con la applicazione delle disposizioni + favorevoli caratterizzata dai limiti decisori della corte. Per i motivi di ricorso veniva in rilievo art 606/1 lettera C sul vizio di motivazione secondo cui la versione originaria la mancanza o la manifesta illogicità doveva risultare il testo del provvedimento impugnativo, mentre art 619/3 escludeva poteri di merito nell’applicazione della legge + favorevole. La legge 46/06 ha modificato il 606/1 lettera D-E con riguardo alla riformulazione della lettera E (“mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato ovvero da altri atti del processo specificatamente indicati nei motivi di gravame”) appare svuotata l’opzione prescelta dal legislatore del 1988 aprendosi nuovamente la via ad una terza istanza. La delimitazione dei motivi di ricorso produceva anche un effetto deflattivo e allo stesso scopo mirano alcuni meccanismi di selezione dei ricorsi inammissibili e l’istituzione di un’apposita sezione-filtro per l’esame di inammissibilità) e alla sua funzione nomofilattica (ex 618) e nella previsione di meccanismi deflativi dei ricorsi e acceleratori dei giudizi (meccanismi acceleratori sono il procedimento in camera di Consiglio e il ricorso per saltum cioè per cassazione) 31. Ricorribilita’ oggettiva e i soggetti legittimati = 606/2 ricorribilità oggettiva cioè il ricorso per cassazione può essere proposto contro le sentenza pronunciate in grado d’appello inappellabili e nei casi e con gli effetti determinati da particolari disposizioni (ES il ricorso avverso le decisioni emesse in sede di riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva o in sede d’appello contro le ordinanze in materia di misura cautelare). Ex 569/1 la parte legittimata ad appellare la sentenza di primo grado può opporre direttamente ricorso per cassazione (ricorso immediato o per saltum): perciò mentre le sentenza inappellabili sono unicamente ricorribile per cassazione, le sentenza appellabili può essere esperito solo il ricorso per salutm nei modi e limiti circa i motivi ex 569/3 oppure possono essere esperiti i due mezzi ordinari di impugnazione (prima l’appello poi per cassazione avverso la sentenza giudice d’appello) 31 bis. Ricorribilita’ soggettiva ex 607 (per imputato)-608 (per PM) si deve ricordare che il responsabile civile e il civilmente obbligato impugnano con mezzo che la legge attribuisce all’imputato 575, mentre la parte civile e querelante condannato alle spese e danni impugnano senza essere vincolati al mezzo attribuito al PM 576. Per le sentenza di no luogo a procedere ormai inappellabili, la persona offesa può proporre ricorso per cassazione nei soli casi di nullità ex 419/7 (avviso per udienza preliminare), la persona offesa costituitasi parte civile può proporlo ex 606 ----- per le sentenza pronunciate da gdp oltre al PM e imputato è legittimata al ricorso la persona offesa che, trattandosi di reati procedibili a querela, ha chiesto la citazione a giudizio dell’imputato. a) ex 607 = l’imputato può ricorrere per la sentenza di condanna o di proscioglimento o contro la sentenza inappellabile di non luogo a procedere. La generica dizione riferita alle sentenza di condanna o di proscioglimento consente di ricomprendervi sia le sentenza appellabili 593/1 sia per quelle inappellabili 443/1, 448/2, 469, 593/3 ---- per le sentenza inappellabili di non luogo a procedere ex 428/1 lettera B che inibisce il ricorso dell’imputato quando con la sentenza di non luogo a procedere sia stato dichiarato che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso, analoga inibizione per il ricorso contro le sentenza inappellabili di proscioglimento pronunciate con le stesse formule in sede di giudizio abbreviato e contro le sentenza simili emesse nel giudizio di primo grado o in appello ex 607/2 l’imputato può ricorrere contro le sole disposizioni della sentenza che riguardano le spese processuali b) Ex 608 per il PM, il procuratore generale presso corte d’appello può ricorrere contro ogni sentenza di condanna o proscioglimento pronunciata in grado di appello o inappellabile – il procuratore repubblica presso tribunale può ricorrere per sentenza inappellabile di condanna o proscioglimento pronunciata da corte d’assise/tribunale/GIP; entrambi i procuratori possono ricorrere direttamente per cassazione per le sentenza di primo grado appellabili. 210
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Per sentenza di non luogo a procedere, ormai inappellabile, possono ricorrere il procuratore repubblica e procuratore generale presso corte d’appello. Ex570/2 può ricorrere il rappresentante del PM che ha presentato le conclusioni in secondo grado o trattandosi di sentenza inappellabile o di ricorso per saltum avverso una sentenza appellabile, in primo grado, solo il rappresentante che ha presentato le conclusione in primo grado, se ne fa richiesta nell’atto di appello, può partecipare al successivo grado di giudizio in qualità di sostituto del procuratore generale presso corte d’appello (davanti a corte le funzioni di PM saranno svolte solo da procuratore generale presso corte d’appello). È escluso 570/3 che procuratore repubblica possa ricorrere per cassazione perché la partecipazione del PM appellante al giudizio di appello ha carattere eccezionale e non implica il potere di impugnare la sentenza di secondo grado. 32. motivo di ricorso e cognizione della corte di cassazione = può essere proposto per i seguenti motivi tassativamente indicati 606/1 a) esercizio da parte del giudice di una potestà riservata dalla legge ad organi legislativi o amministrativi o non consentita ai pubblici poteri = ricondotta all’eccesso di potere, la situazione si verifica quando il giudice crea per analogia una norma penale incriminatrice condannando per un fatto non previsto da legge come reato o revoca una licenza comunale o annulla un provvedimento del prefetto o condanna un soggetto immune b) inosservanza od erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tener conto nell’applicazione della legge penale = situazione che si verifica nei casi di mancata o inesatta applicazione della legge penale sostanziale o altre norme giuridiche extrapenali cui fa riferimento la noma penale stessa e valgono a integrare il precetto (ES è esperibile il ricorso per cassazione avverso una sentenza di condanna per falso in atto pubblico o per falso in testamento al fine di denunciare l’erronea applicazione delle norme civili che definiscono l’atto pubblico/testamento) c) inosservanza delle norme processuali penali stabilita a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità o di decadenza = non si può ricorrere per cassazione deducendo l’inosservanza di norme processuali penali che diano luogo ad una semplice irregolarità perché l’aver utilizzato come prova un atto inutilizzabile è violazione di una norma processuale di immediata rilevabilità e di autonoma deducibilità; cioè l’errore in procedendo consistente nell’inosservanza del divieto probatorio configura un presupposto per l’impugnazione senza che sia necessario verificare se abbia dato luogo a un difetto di motivazione. La motivazione è strumento per constatare la violazione d) mancata assunzione di una prova decisiva quando la parte ne ha fatto richiesta anche nel corso dell’istruzione dibattimentale limitatamente ai casi ex 495/2 = la sostituzione ha prodotto ampliamento della possibilità di ricorrere per cassazione, l’ampliamento si ricollega alla ridotta appellabilità delle sentenza di proscioglimento emesse in giudizio di primo grado ex 593/2 = i limiti all’appello hanno indotto ad ampliare la possibilità di annullamento con rinvio sotto il profilo probatorio [rimanendo la doglianza ancorata alla dimostrazione della decisività della prova non assunta, mantengono valore le indicazioni ricavabili dalla relazione al progetto preliminare e dalle elaborazioni giurisprudenziali e dottrina riferita alla versione precedente della lettera D. La relazione precisava che la mancata assunzione costituisce autonomo ERROR IN PROCEDENDO rilevante solo se la prova “confortata con le ragioni addotte a sostegno della sentenza”, risulti decisiva in quanto avrebbe potuto determinare una decisione diversa; pertanto la valutazione di decisività deve essere compiuta accertando se i fatti indicati dalla parte nella richiesta di prova siano tali da inficiare le argomentazioni poste a base della decisione di merito. Un altro indirizzo giurisprudenziale è quello che trae dalla motivazione della sentenza impugnata il parametro di decisività assimila qs ipotesi di ricorso a quella riguardante i vizi di motivazione producendone una sostanziale abrogazione. Il motivo di ricorso in oggetto imporrebbe alla cassazione di riferirsi all’imputazione, confortando l’ipotesi ricostruttiva del fatto in essa contenuta ed il tema di prova per la cui mancata assunzione si ricorre, al fine di valutare se la prova fosse o no decisiva con riguardo al citato parametro]. e) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione quando il vizio risulta del testo del provvedimento impugnato o da altri atti del processo specificatamente indicati nei motivi di gravame con il testo originario lettera E (mancanza o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta 211
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dal testo del provvedimento impugnato) il legislatore aveva voluto disciplinare il controllo sui vizi di motivazione in modo da evitare intromissioni della corte nella sfera di giudizio apparentemente al giudice di merito, pur mantenendo il sindacato della corte sul vizio di motivazione si era ritenuto opportuno contenerlo ad evidare che il controllo anziché sui “requisiti minimi di esistenza, completezza, logicità della motivazione” si esercitasse, muovendo dagli atti del processo, sul contenuto della decisione. La scelta di subordinare il sindacato sulla motivazione alla regola che il vizio risultasse dal testo del provvedimento impugnato era stata ribaltata nella versione della legge in esame rinviata alle Camera da capo dello Stato, per cui l’ambito di individuazione di qs vizio veniva ampliato, ritornando ad involgere un raffronto con le risultanze degli atti processuali, con il rischio di risospingere la corte sulla via di un ulteriore grado di merito soprattutto con riguardo al vizio di contraddittorietà della motivazione, implicante una complessa verifica di tali risultante. Il testo varato = la prevista possibilità di indicare gli atti del processo da cui risulti il vizio di motivazione, solo formalmente limita l’ambito del ricorso perché potrebbero essere indicati anche tutti gli atti. Assistiamo ad un forte effetto di ricaduta dell’abolizione dell’appello (avverso le sentenze di non luogo a procedere e le sentenze di proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato) e della ridotta appellabilità delle sentenze di proscioglimento emesse in giudizio che determinerà un insostenibile aumento del carico di lavoro della suprema corte; la nuova disciplina produrrà effetti distorsivi anche sull’attività della sezione-filtro deputata alla preliminare verifica dell’inammissibilità dei ricorsi divenendo praticamente impossibile pervenire ad una declaratoria preliminare di inammissibilità tutte le volte in cui si renda necessario esaminare a fondo il fascicolo processuale. Per i concetti di motivazione mancante o manifestamente illogica può utilizzare ancora il previgente 606 lettera E, cioè per la motivazione mancante si dovrebbe aver riguardo ad un’effettiva omissione da ravvisare non solo nella totale mancanza della parte espositiva della decisione ma anche nella mancanza di singoli momenti esplicativi indispensabili nel rapporto fra i temi su cui deve vertere il giudizio e il contenuto di qs ultimo ---- per la motivazione manifestamente illogica le sezioni unite hanno detto che compito del giudice di legittimità non è sovrapporre la propria valutazione a quella compiuta dai giudici di merito ma stabilire se qs ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione/ne hanno fornito una corretta interpretazione/abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che hanno giustificato la scelta di determinare conclusioni a preferenza di altre e hanno precisato che l’illogicità deve essere evidente dovendo il sindacato di legittimità essere limitato a rilievi di carattere macroscopico. Per la contraddittorietà va rapportata al contrasto fra il discorso giustificativo condotto dal giudice di merito nella motivazione e le risultanze probatorie acquisite legittimamente al processo I motivi di ricorso per cassazione lettera D e E non valgono come motivi di ricorso immediato per cassazione ed il ricorso eventualmente proposto si converte in appello. Il ricorso attribuisce alla corte la cognizione del procedimento limitatemente ai motivi proposti (differenza rispetto all’appello dove il giudice decide su tutte le questioni astrattamente ipotizzabili in ordine al punto impugnato; mentre oggetto del giudizio d’appello sono i punti della decisione cui i motivi si riferiscono, oggetto del giudizio di cassazione sono i motivi prospettati) Ex 609/2 la corte decide anche a) le questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo sono le stesse questioni di cui abbiamo parlato trattando delle eccezioni al principio del tantum devolutum quantum appellum b) e quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado d’appello viene in rilievo la decisione per la prima volta, come motivo di ricorso, della continuazione rispetto ad un fatto oggetto di giudicato, quando tale giudicato si sia formato dopo la decisione di secondo grado. Al di là di qs questione vanno considerati i vizi verificatisi nel giudizio d’appello nonché le situazioni nuove intervenute dopo la conclusione del giudizio d’appello il ricorso è inammissibile se è proposto per motivi diversi da quelli consentiti da legge o manifestamente infondati o per violazioni di legge non dedotte con i motivi d’appello fuori dei casi di ricorso per saltum e dei casi previsti 609/2 33. problematica relative all’art 606 lettera E = la disciplina dei vizi di motivazione vecchio 606/1 lettera E ha creato perplessità relativamente verso la scelta di subordinare il sindacato sulla motivazione alla regole che il 212
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi vizio risultasse dal testo del provvedimento impugnato. Il punto nodale era se la critica del provvedimento vada condotta isolando dalla vicenda processuale di cui ha costituito la conclusione o viceversa sia pure nell’ambito dei vizi lamentati dal ricorrente? Dato che la parte motiva della sentenza ha la funzione di giustificare il dispositivo, cronologicamente anteriore ad essa risultandone condizionata, si deve convenire che il sindacato teso a controllarne la completezza e logicità, per essere effettivo, implica un possibile accostarsi agli atti del processo. Secondo alcune decisioni la limitazione del controllo al testo del provvedimento impugnato rendeva indispensabile che il giudice di merito indicasse con puntualità/chiarezza/completezza tutti gli elementi di fatto e di diritti a fondamento della propria decisione per consentire a interessato di formulare le censure + appropriate e alla corte di esercitare il controllo --- per altre pronunce le ragioni per le quali il giudice ritenesse nona attendibili le prove a favore dell’imputato dovevano essere enunciate ed avere la stessa adeguatezza e coerenza richieste per la motivazione delle prove a carico. Dato che la corte non poteva operare un raffronto con gli atti processuali, dovendo il vizio di motivazione risultare dal testo del provvedimento impugnato si era posto in luce che sarebbero rimaste prive di rimedio alcune situazioni: a) situazione in cui il giudice nella sentenza di condanna tenga conto di una prova che non risulta dagli atti del processo (travisamento degli atti per invenzione) gli estremi non risultano nel testo del provvedimento impugnato e si sarebbe potuto rimediare all’impossibilità di ricorrere ai sensi lettera E esperendo il ricorso ex 606/1 lettera C per inosservanza di una norma processuale stabilita a pena di inutilizzabilità e soccorreva art 526 “il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento” (disposizione violata dal giudice) b) situazione in cui il giudice nella sentenza di condanna abbia travisato una prova sostenendo che vada intesa in un senso mentre dagli atti risulta che va inteso in senso opposto ( travisamento delle risultanze probatorie) si sarebbe potuto ricorrere ex lettera C per inosservanza di una norma processuale stabilita a pena di inutilizzabilità sostenendo che la prova travisata è diversa da quella legittimamente acquisita nel dibattimento con violazione art 526 c) situazione in cui il giudice nella sentenza di condanna ignori una prova orientata in senso decisivo a favore della difesa (travisamento degli atti per omissione) priva di rimedio, nella quale il giudice non avesse valutato una prova decisiva a favore dell’imputato, non potendo servire il ricorso ex 606 lettera D riferito “alla mancata attuazione di una controprova e non alla mancata valutazione” conclusioni = chi fosse stato condannato ingiustamente a causa dell’omessa valutazione di una prova decisiva a suo favore avrebbe potuto avvalersi delle chances offerte dalla revisione sulla base di un’interpretazione estensiva avallata del concreto di una nuova prova scoperta o sopravvenuta dopo la condanna ex 630 lettera C. Le conseguenze apparivano di particolare gravità nei casi di sentenza inappellabile o di sentenza di condanna emessa per la prima volta in appello su impugnazione del PM avverso la sentenza di assoluzione pronunciata in primo grado nonché quando la prova non valutata fosse stata assunta nel giudizio d’appello in sede di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale (in qs casi non si sarebbe avuto un riesame nel merito e i limiti del sindacato cassazione ex 606/1 lettera E avrebbero fatto sorgere problemi di legittimità costituzionale sotto il profilo art 24/2 e 111/7 cost.) per il travisamento degli atti per omissione, le sezioni unite avevano sottolineato che il ricorrente doveva dimostrare l’avvenuta rappresentazione, al giudice della precedente fase di impugnazione, degli elementi dai quali qs ultimo avrebbe dovuto ravvisare il detto travisamento in modo che la corte potesse verificare dal testo del provvedimento impugnato se e come quegli elementi fossero stati valutati cioè la corte con l’esame dei motivi d’appello avrebbe potuto stabilire se la decisione impugnata avesse preso in esame o no il travisamento degli atti per omissione concernesse una sentenza inappellabile o una sentenza di condanna pronunciata in secondo grado, su appello del PM avverso la sentenza di assoluzione o si fosse verificato con riguardo a prove assunte in appello in caso di istruzione dibattimentale rinnovata --- per la sentenza di condanna emessa per la prima volta in appello, le sezioni unite avevano affrontato la questione se e in quali limiti l’imputato assolto in primo grado e condannato in appello potesse dedurre mediante ricorso per cassazione la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione della sentenza di condanna sull’assunto che entrambe le sentenza avrebbero omesso di valutare decisive risultanze probatorie (la corte doveva fare riferimento come 213
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi tertium comparatinis per lo scrutinio di fedeltà al processo del testo del provvedimento impugnato non solo alla sentenza assolutoria di primo grado ma anche alle memorie e agli atti con i quali la difesa nel contestare il gravame del PM avesse prospettato al giudice d’appello l’avvenuta acquisizione dibattimentale di altre e diverse prove favorevoli e decisive ignorate dal giudice di primo grado oltre quelle utilizzate per fondare la decisione assolutoria cioè la mancata risposta del giudice d’appello alle prospettazioni della difesa circa la portata di decisive risultanze probatorie avrebbe inficiato la completezza e coerenza logica della sentenza di condanna rendendola suscettibile di annullamento ---- in qs quadro si innesta la riforma 2006 che riduce l’ambito di appellabilità delle sentenze di proscioglimento emesse in giudizio e rende inappellabili le sentenze di non luogo a procedere e le sentenze di proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato e rivisto l’art 606 lettera E. E’ operazione discutibile perché per raggiungere l’obiettivo di riconoscere a chi venga condannato per la prima volta in appello il diritto di riesame dell’accertamento della sua colpevolezza e della condanna sarebbe stato sufficiente stabilire che la corte per decidere su un vizio di motivazione di qs sentenza potesse accedere agli atti del processo e in qs modo si sarebbe parificata la posizione di chi sia stato condannato in primo grado con diritto di appellare e di chi lo sia stato per la prima volta in appello. La riforma invece presenta profili di illogicità per la disorganica manovra sull’appello e con la modifica del 60671 lettera E produrrà ricadute sull’organizzazione della corte (aumento esponenziale di ricorsi per vizi di motivazione). Va osservato che è inconferente il richiamo operato da legge 2006 a giustificazione della riforma dell’appello, l’art 2 protocollo nr 7 alla convenzione europea dei diritti dell’uomo = qs art, dopo aver sancito “il diritto di chiunque venga dichiarato colpevole di un’infrazione penale da un Tribunale” di “sottoporre ad un Tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna”, prevede al comma 2 un’eccezione nel caso di persona “dichiarata colpevole e condannata a seguito di un ricorso avverso il suo proscioglimento”. La soluzione da adottare non era quella di limitare l’appello contro le sentenze di proscioglimento, che non elimina completamente la possibilità di una condanna per la prima volta in secondo grado su appello del PM, ma piuttosto da inserire nell’ambito di un globale ripensamento delle impugnazioni, quella di prevedere una completa rinnovazione dell’istruzione dibattimentale se la riforma della sentenza di primo grado richiedesse una diversa valutazione di prove assunte con l’attuazione del contraddittorio oppure quella di prevedere espressamente nei confronti di una sentenza di condanna emessa per la prima volta in grado di appello, un ulteriore grado di giudizio che avrebbe potuto essere costituito dal ricorso per cassazione riconoscendo alla corte solo in qs caso l’accesso agli atti. 34. Modalita’ di presentazione del ricorso e profilo di diritto di difesa = l’atto di ricorso, le memorie, i motivi nuovi devono essere sottoscritti, a pena di inammissibilità, da difensori iscritti albo speciale della corte in mancanza di nomina è il difensore che ha assistito la parte nell’ultimo giudizio se iscritto nell’albo. Per le sezioni unite la possibilità per la parte di sottoscrivere personalmente il ricorso è solo per l’imputato perché alla parte offesa non è attribuibile la qualità di parte e le parti diverse da imputato non possono stare in giudizio se non con il ministero di un difensore --- se il ricorso proposto personalmente da imputato è trasmesso a mezzo posta, difensore autentica la sottoscrizione. Nel caso di ricorso immediato ad opera di una delle parti, si ha conversione del ricorso in appello se la sentenza è appellata da una delle altre parti, a meno che entro 15 gg da notificazione del ricorso le parti che hanno proposto appello dichiarino tutte di rinunciarvi per proporre direttamente ricorso e in qs caso è l’appello che si converte in ricorso. Davanti a corte le parti sono rappresentate da difensore, per gli atti compiuti nel procedimento il domicilio è presso difensore, ma gli avvisi che devono essere inviati ai difensori sono notificati anche all’imputato che non sia assistito da difensore di fiducia. Per il ricorso relativo a interessi civili, il presidente, se la parte ne fa richiesta, nomina un difensore secondo le norme del patrocinio dei non abbienti 35. atti preliminari al giudizio 214
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi = novità nella struttura organizzativa della corte è la sezione-filtro a rotazione biennale, per l’esame di inammissibilità dei ricorsi. Il presidente corte se rileva una causa di inammissibilità dei ricorsi, li assegna a qs sezione il cui presidente fissa la data per la decisione in camera di Consiglio . La cancelleria dà comunicazione del deposito degli atti e della data udienza al procuratore generale e ai difensori almeno 30 gg prima, l’avviso contiene l’enunciazione della causa di inammissibilità rilevata da presidente della corte. Si applica a qs procedimento il 611/1 e, ove l’inammissibilità non venga dichiarata, gli atti sono rimessi al presidente della corte; viene così ad essere centralizzata un’attività finora svolta dalle singole sezioni, recuperando in celerità ed evitando sperequazioni dovute ad orientamenti difformi fra le sezioni stesse. Per esigenze di coordinamento con l’innovazione appena detta, il legislatore è intervenuto ulteriormente sul 610 abrogando il comma 4 e sopprimendo il secondo periodo del comma 5 (entrambi relativi all’eventuale richiesta della dichiarazione di inammissibilità del ricorso da parte del procuratore generale prevista dalla precedente disciplina). Ex 610/1bis il presidente della corte di cassazione provvede all’assegnazione dei ricorsi alle singoli sezioni secondo i criteri stabiliti da ord. Giud. Su richiesta del procuratore generale, dei difensori o d’ufficio il presidente assegna il ricorso alle sezioni unite quando le questioni proposte sono di speciale importanza o quando occorre dirimere contrasti insorti tra le decisioni delle singole sezioni. Il provvedimento di assegnazione produce conseguenze nel caso di richiesta di rimessione del processo: a) stabilisce che l’avvenuta assegnazione della richiesta di rimessione alle sezioni unite o a sezione diversa dall’apposita sezione-filtro di cui ex 610/1 è data comunicata al giudice che procede b) prevede che il giudice ricevuta qs comunicazione deve comunque sospendere il processo prima dello svolgimento delle conclusioni e della discussione e che non possono essere pronunciati il decreto che dispone il giudizio o la sentenza il presidente corte, se si tratta delle sezioni unite, o il presidente della sezione fissa la data per la trattazione del ricorso in udienza pubblica o in camera di Consiglio e designa il relatore, disponendo la riunione dei giudizi nei casi ex 17 e la separazione dei giudizi quando giovi alla speditezza della decisione. Almeno 30 gg prima udienza la cancelleria ne dà avviso al procuratore generale e ai difensori. Nei casi di urgenza, le parti possono chiedere la riduzione dei termini stabiliti per il giudizio di cassazione se accoglie la richiesta il presidente dispone con decreto la riduzione dei termini in misura non superiore a un terzo. Il ricorso può essere deciso dalle sezioni unite anche su iniziativa della singola sezione cui il ricorso è stato assegnato da presidente corte = ex 618 se una sezione rileva che la questione di diritto sottoposta al suo esame ha dato luogo o può dar luogo ad un contrasto giurisprudenziale, su richiesta della parti o d’ufficio può con ordinanza rimettere la questione alle sezioni unite. Il presidente corte può restituire alle sezioni il ricorso se siano stati assegnati alle sezioni unite altri ricorsi sulla stessa questione o il contrasto giurisprudenziale risulti superato; in nessun caso può essere restituito il ricorso che, dopo una decisione delle sezioni unite, è stato rimesso da una sezione della corte con l’enunciazione delle ragioni che possono dar luogo ad un nuovo contrasto giurisprudenziale (recentemente le sezioni unite cassazione hanno restituito un ricorso alla stessa sezione di provenienza essendo intervenuta una disciplina legislativa ritenuta applicabile alla questione loro rimessa – è una forzatura della legge). Le sezioni hanno poi precisato che il ricorso, una volta assegnato alle sezioni unite, deve essere definito interamente, non essendo configurabile una decisione limitata ad alcune questioni dedotte, con la contestuale riserva di definizione di quelle residue ad opera della sezione semplice; infatti il 610/2, laddove contempla l’assegnazione del ricorso alle sezioni unite, non prevede la possibilità di separata definizione dei motivi ex 142 disp.att. cpc: anzi il meccanismo di assegnazione conduce a ritenere che qs ultime “altro non siano che una sezione, quantunque composta da magistrati provenienti dalle varie sezioni semplici” con la conseguenza che l’assegnazione del ricorso comporta la decisione su di esso e non su una o + questioni fra quelle dedotte. 36. il procedimento in camera di consiglio = del ricorso per cassazione anziché in pubblica udienza ex 611/1; la corte procede in camera di consiglio per i casi previsti da legge e quando deve decidere su ogni ricorso contro provvedimenti non emessi in dibattimento eccezione per le sentenza pronunciate ex 442 in seguito a giudizio abbreviato (ES la corte decide in camera di 215
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Consiglio avverso sentenza inappellabile di non doversi procedere emesse nel predibattimento o avverso sentenza pronunciate in camera di consiglio salvo che il giudizio di appello si sia svolto con le forme 599 in ordine a giudizio abbreviato. Per le sezioni unite il giudizio abbreviato, in quanto destinato a concludersi con una pronuncia che può concernere anche gravissimi reati esige il controllo dibattimentale in sede di legittimità: poiché non è rilevante alcuna differenza di contenuto fra sentenza di primo grado e sentenza d’appello, sarebbe ingiustificata una diversa disciplina delle modalità di discussione del ricorso, a seconda che concerna una sentenza emessa in primo grado con il rito abbreviato ed impugnata direttamente per cassazione oppure una sentenza emessa in grado d’appello ex 443/4. Per l’applicazione del patteggiamento il ricorso va deciso con procedimento in camera di consiglio quando si tratti di sentenze non emesse in dibattimento e viceversa in pubblica udienza nel caso di sentenze emesse dopo la chiusura del dibattimento di primo grado o nel giudizio di impugnazione, nelle ipotesi in cui il giudice abbia ritenuto ingiustificato il dissenso del PM ex 448/1. Modalità procedimentali = la corte giudica sui motivi, su richieste del procuratore generale e sulle memorie delle altre parti senza intervento dei difensori; fino a 15 gg prima udienza, tutte le parti possono presentare motivi nuovi e memorie, e fino a 5 gg prima memorie di replica. (si tutela un contradditorio solo cartolare) 611/2 è stato abrogato ove prevedeva il procedimento in camera di Consiglio anche quando fosse stata richiesta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso dal procuratore generale A richiesta dell’imputato o del responsabile civile, la corte può sospendere, in pendenza del ricorso, la esecuzione della condanna civile quando può derivarne grave e irreparabile danno, adottata con ordinanza in camera di Consiglio 37. il dibattimento = quando non si procede in camera di Consiglio ex 611/1 il ricorso viene deciso in udienza pubblica. Si osservano tutte le disposizioni per il dibattimento tranne che le parti private possono comparire solo per mezzo dei loro difensori 614/2, l’intervento dei difensori non è necessario, non è consentita alcuna istruzione dibattimentale, non è permessa esibizione di nuovi documenti quando essi potevano essere prodotti in sede di merito. Nell’udienza il presidente procede alla verifica della costituzione delle parti e della regolarità degli avvisi, svolge la relazione della causa. Per la discussione, dopo la requisitoria del PM espongono i difensori della parte civile/responsabile civile/civilmente obbligato a pena pecuniaria/imputato 38. sentenze conclusive del giudizio di cassazione: deliberazione e tipologia = ex 620 decide la cassazione senza intervento di un giudice di merito; i vari casi: a) se il fatto non è previsto dalla legge come reato, se il reato è estinto o se l’azione penale non doveva essere iniziata o proseguita se sussiste contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità assoluta le sezioni unite hanno affermato la prevalenza della causa estintiva salvo che l’operatività della causa estintiva presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito verso i quali assume rilievo pregiudiziale la nullità b) se il reato non appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario è collegato a rilevabilità anche d’ufficio del difetto di giurisdizione ex 2071 e gli atti sono all’AG competente designata dalla corte c) se il provvedimento impugnato contiene disposizioni che eccedono i poteri della giurisdizione l’annullamento avviene con l’espungere le disposizioni che concretano un eccesso di potere d) se la decisione impugnata consiste in un provvedimento non consentito da legge e) se la sentenza nulla ex 522 in relazione ad un reato concorrente f) se la sentenza è nulla ex 522 in relazione ad un fatto nuovo la mancata contestazione del fatto nuovo comporta la nullità sentenza di condanna nella parte ad esso relativa provocando annullamento senza rinvio con notizia a PM g) se la condanna è stata pronunciata per errore di persona in qs caso il giudice pronuncia ex 68 in ogni stato e grado del procedimento sentenza ex 129 e il rinvio è da intendersi limitato alla sentenza di non doversi procedere per improseguibilità dell’azione penale. Se non è stata processata la persona vera e non è stato sperimentato l’istituto della correzione di errore materiale si procede all’annullamento senza rinvio e la trasmissione degli atti al procuratore repubblica compente perché persegua l’imputato con esatte generalità h) se vi è contraddizione 216
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi fra la sentenza o l’ordinanza impugnata ed un’altra anteriore riguardante la stessa persona e lo stesso oggetto pronunciata dallo stesso o altro giudice penale previsione che va collegata a 621 può costituire una deroga al NE BIS IN IDEM ex 649: dal 621 si apprende che la cassazione, nel caso previsto da lettera H, ordina l’esecuzione della prima sentenza ad ordinanza, ma trattandosi di una sentenza di condanna, ordina l’esecuzione della sentenza che ha inflitto la condanna meno grave determinata ex 669 (la regola generale comporta l’esecuzione della prima sentenza od ordinanza e l’annullamento senza rinvio della seconda, oggetto del ricorso, pronunciata in violazione del NE BIS INIDEM, ma viene meno nel caso in cui si tratti di due sentenze di condanna - la prima ormai irrevocabile e la seconda oggetto del ricorso; in qs casi viene eseguita la condanna meno grave, indipendentemente dalla sequenza cronologica: quindi, pur di fronte ad una violazione del NE BIS INIDEM, se la sentenza impugnata è + favorevole non si applica la regola generale ma sulla base del FAVOR REI si annulla la prima sentenza ormai irrevocabile e non oggetto di ricorso per cassazione. i) se la sentenza impugnata ha deciso in secondo grado su materia per la quale non è ammesso appello il giudice di secondo grado ha erroneamente deciso invece di trasmettere gli atti alla cassazione applicando la regola secondo cui l’appello contro una sentenza inappellabile vale come ricorso 568/5 j) quando la corte ritenga superfluo il rinvio o può essa stessa procedere alla determinazione della pena o dare i provvedimento necessari è una norma di chiusura. Art 620 lettera L permette di evidenziare le contraddizioni in cui è caduto il legislatore designando un ruolo di legittimità per la cassazione ed estendendone i poteri i casi che consentono alla cassazione di procedere alla determinazione della pena comportano una valutazione discrezionale; ha rilievo anche il potere attribuito ex 610 alla cassazione di provvedere alla riunione dei giudizi nel caso di continuazione dato che la cassazione deve determinare la sussistenza dell’unicità del disegno criminoso si conclude che a tale determinazione possa procedere anche nel caso in cui sia stata dedotta per la prima volta, come motivo di ricorso, la continuazione rispetto ad un fatto oggetto di giudicato formatosi dopo la decisione di secondo grado e dunque non deducibile in appello. Per annullamento di casi per cui la corte ritiene superfluo il rinvio o può dare i provvedimenti necessari si pensi alla possibilità di dichiarare che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso o alla possibilità di annullare la sentenza d’appello che ha violato il divieto di reformatio in peius. Va evidenziato che le applicazioni giurisprudenziali appaiono orientate in senso restrittivo; così si è affermato che la possibilità di procedere direttamente alla determinazione della pena deve ritenersi circoscritta ai casi in cui alla “situazione da correggere possa porsi rimedio senza la sostituzione di giudizi di merito che involgano accertamenti e valutazioni di circostanze controverse, che rimangono sempre operazioni incompatibili con le attribuzioni del giudice di legittimità” (ad ES = si è ritenuto impossibile, in casi di estinzione per amnistia del reato base e di uno dei reati satelliti, determinare la pena dell’altro, data la mancanza nella sentenza impugnata di elementi da cui desumere sia la pena da eliminare in relazione ai reati amnistiati sia quella di mantenere per il residuo reato satellite. Molte applicazioni si sono avute in tema di patteggiamento, ove un consistente filone giurisprudenziale è orientata nel senso che, se la cassazione adotti una decisione che comporti l’annullamento per illegalità della pena concordata fra le parti o per sua erronea determinazione, deve annullare senza rinvio ma trasmettere gli atti al giudice per un nuovo giudizio, nel quale le parti dovranno valutare EX NOVO i termini dell’accordo e l’interesse ad un NUOVO patteggiamento, cioè il potere di procedere alla determinazione della pena non può essere esercitato quando la modificazione della pena comporta la correlativa modificazione dell’accordo fra le parti incidendo sul consenso prestato. Analogamente la cassazione deve annullare senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice per un nuovo giudizio quando annulli una sentenza di patteggiamento che abbia recepito un accordo delle parti fondato sull’erronea qualificazione giuridica del fatto. Viceversa nel caso in cui il giudice fissi nel dispositivo la pena in misura diversa da quella concordata dalle parti, la cassazione può procedere direttamente alla sua determinazione, trattandosi di eventualità che non involge valutazioni di merito ma si sostanza nella semplice sostituzione della misura della pena indicata nel dispositivo con quella specificata nell’accordo delle parti. In tutti i casi l’annullamento senza rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette gli atti e la copia della sentenza del giudice che ha emesso la decisione impugnata ex 625/3; se in seguito alla 217
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi pronuncia, deve cessare una misura cautelare o una pena accessoria o una misura di sicurezza, la cancelleria cassazione comunica subito il dispositivo per l’adozione dei necessari provvedimenti al procuratore generale presso la corte stessa. 39. annullamento senza rinvio = i cui casi sono nel 620 e sono unificati dalla circostanza di poter essere decisi dalla cassazione senza intervento di un giudice di merito. L’annullamento senza rinvio è adottato per: a) se il fatto non è previsto dalla legge come reato – se il reato è estinto – se l’azione penale non doveva essere iniziata o proseguita. Anche la formula di assoluzione piena IN FACTO rientra fra quelle adottabili dalla cassazione anche se non espressamente menzionata: dall’ampio criterio enunciato da 620 lettera L consegue che, tutte le volte in cui dalla motivazione della sentenza impugnata risulta l’insussistenza del fatto o la non commissione del medesimo da parte dell’imputato, la corte è tenuta a dichiarare la non punibilità ex 129/1. Una base testuale può rinvenirsi nel 606/1 lettera E, laddove, anche dopo la sua riformulazione, richiede che il vizio di motivazione “risulti dal testo del provvedimento impugnato”. Se sussistono contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità assoluta, le sezioni unite cassazione hanno affermato la prevalenza della prima, salvo che l’operatività della causa estintiva presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito con riguardo ai quali assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla rinnovazione del relativo giudizio. b) Se il reato non appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. La previsione si ricollega alla rilevabilità anche d’ufficio del difetto di giurisdizione ex 20/1 e comporta che gli atti siano trasmetti all’AG competente designata dalla cassazione ex 621 c) Se il provvedimento impugnato contiene disposizioni che eccedono i poteri della giurisdizione, limitatamente alle stesse: l’annullamento consiste nell’espungere le disposizioni che concretano un eccesso di potere. d) Se la decisione impugnata consiste in un provvedimento non consentito dalla legge: la giurisprudenza riconduce in qs ambito i casi di provvedimenti abonormi. e) Se la sentenza è nulla nei limiti del 552 in relazione ad un reato concorrente = la nullità della sentenza di condanna per un reato concorrente, in ipotesi di mancata contestazione, colpisce la parte della sentenza relativa al reato concorrente ex 522/2. La corte dispone che del provvedimento venga data notizia al PM per le sue determinazioni ex 621 f) Se la sentenza è nulla nei limiti del 522 in relazione ad un fatto nuovo = la mancata contestazione del fatto nuovo comporta la nullità della sentenza di condanna nella parte ad esso relativa, provocando l’annullamento senza rinvio con notizia al PM ex 621 g) Se la condanna è stata pronunciata per errore di persona = la previsione si ricollega al 68, sulla cui base il giudice, se risulta l’errore di persona, pronuncia sentenza a norma 129, rinvio da intendersi limitato alla sentenza di non doversi procedere per improseguibilità dell’azione penale. In giurisprudenza si è deciso che nel caso in cui sia stata processata la persona “vera” ma erroneamente indicata con le generalità di altro soggetto e non sia stato sperimentato l’istituto della correzione di errore materiale ex 66/3, la situazione può essere risolta solo con annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti al procuratore repubblica competente perché proceda ritualmente nei confronti dell’imputato con esatte generalità: la sentenza diverrebbe irrevocabile a nome dell’altro soggetto e non dell’imputato in effetti giudicato, né potrebbe esplicare efficacia nei confronti dell’imputato in effetti giudicato che non figura nel testo del titolo esecutivo. h) Se c’è contraddizione fra sentenza o l’ordinanza impugnata ed un’altra anteriore concernente la stessa persona e lo stesso oggetto, pronunciata dallo stesso o altro giudice penale. La previsione che va collegata con quanto dispone in proposito il 621, può costituire una DEROGA al NE BIS IN IDEM ex 649: dal 621 si apprende che la cassazione, nel caso previsto da lettera H, ordina l’esecuzione della prima sentenza o ordinanza, ma trattandosi di una sentenza di condanna ordina l’esecuzione della sentenza che ha inflitto la condanna meno grave determinata a norma 669. La regola generale comporta l’esecuzione della prima sentenza o ordinanza e l’annullamento senza rinvio della seconda oggetto di ricorso pronunciata in violazione del ne bis in idem, ma viene meno nel caso in cui si tratti di due sentenza di condanna (la prima irrevocabile, la seconda oggetto del ricorso); in qs caso viene eseguita la condanna meno grave, indipendentemente dalla sequenza cronologica: 218
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi quindi, pur di fronte ad una violazione del ne bis in idem, se la sentenza impugnata è + favorevole non si applica la regola generale (che comporterebbe l’annullamento senza rinvio) ma, sulla base del FAVOR REI, si annulla la prima sentenza ormai irrevocabile e non oggetto di ricorso per cassazione. i) Se la sentenza impugnata ha deciso in secondo grado su materia per la quale non è ammesso l’appello = il giudice di secondo grado ha erroneamente deciso, invece di trasmettere gli atti alla cassazione applicando la regola secondo cui l’appello contro una sentenza inappellabile vale come ricorso ex 568/5 se ne ha i requisiti; perciò ex 621 la cassazione ritiene il giudizio qualificando l’impugnazione come ricorso ed annullando senza rinvio la sentenza di secondo grado. j) k) l) In ogni altro caso in cui la cassazione ritiene superfluo il rinvio OVVERO può essa stessa procedere alla determinazione della pena o dare i provvedimenti necessari = è una norma di chiusura che rinnega il carattere a prima vista tassativo dei casi di annullamento senza rinvio, enunciando l’effettivo discrimine fra essi ed i casi di annullamento con rinvio; la corte non rinvia tutte le volte in cui gli elementi che emergono dagli atti processuali rendono superfluo un ulteriore giudizio di merito. Proprio il 620 lettera L permette di evidenziare le contraddizioni in cui è caduto il legislatore designando un ruolo di legittimità per la cassazione ed estendendone i poteri. Con qs art. si è esplicitamente consentito alla cassazione che prosciolga il condannato da uno dei reati contestati se “la determinazione della pena per ciascun reato non sia stata fatta dai giudici di merito, di effettuare direttamente la conseguente eliminazione della pena, di effettuare inutili rinvii e probabili prescrizioni”. Inoltre non essendo ricompreso fra i casi d’annullamento senza rinvio quello riferito al difetto di contestazione di una circostanza aggravante ex 522, vanno recepite nel giudizio di cassazione le disposizioni dettate per il giudizio d’appello dal 604 con possibilità di effettuare un nuovo giudizio di comparizione fra circostanze, al fine di rideterminare la pena. Le situazioni che consentono alla cassazione di “procedere alla determinazione della pena” comportano una valutazione discrezionale che si esercita ex 133 cp in ambito ampio; non ha minore rilievo in qs ottica il potere attribuito da 610 alla corte di provvedere alla riunione dei giudizi nel caso di continuazione. A tale scopo la corte deve determinare la sussistenza dell’unicità del disegno criminoso, per cui è ragionevole concludere che tale determinazione possa procedere anche nel caso in cui sia stata dedotta per la prima volta, come motivo di ricorso, la continuazione rispetto ad un fatto oggetto del giudicato formatosi dopo la decisione di secondo grado e dunque non deducibile in appello. Per i casi di annullamento in cui la corte ritiene superfluo il rinvio ovvero può dare i provvedimenti necessari si pensi alla possibilità di dichiarare che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso o alla possibilità di annullare la sentenza d’appello che abbia violato il divieto di reformatio in peius. Va evidenziato che le applicazioni giurisprudenziali sono orientate in senso restrittivo; così è affermato che la possibilità di procedere direttamente alla determinazione della pena deve ritenersi circoscritta ai casi in cui alla “situazione da correggere possa porsi rimedio senza la sostituzione di giudizi di merito che involgano accertamenti e valutazioni di circostanze controverse, che sono operazioni incompatibili con le attribuzioni del giudice di legittimità”. *ES = è impossibile, in caso di estinzione per amnistia del reato-base e di uno dei reati satelliti, determinare la pena per l’altro, data la mancanza nella sentenza impugnata di elementi da cui desumere sia la pena da eliminare in relazione ai reati amnistiati sia quella da mantenere per il residuo reato satellite ---- ES = molte applicazioni si sono avute in tema di patteggiamento dove un consistente filone giurisprudenziale è orientato nel senso che, se la cassazione adotti una decisione che comporti l’annullamento per illegalità della pena concordata fra le parti o per sua erronea determinazione, deve annullare senza rinvio ma trasmettere gli atti al giudice per un nuovo giudizio nel quale le parti dovranno valutare EX NOVO i termini dell’accordo e l’interesse ad un NUOVO patteggiamento, cioè il potere di procedere alla determinazione della pena non può essere esercitato quando la modificazione di qs ultima comporta la correlativa modificazione dell’accordo delle parti, venendo ad incidere sul consenso prestato --- analogamente la cassazione deve annullare senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice per un nuovo giudizio, quando annulli una sentenza di patteggiamento che abbia recepito un accordo delle parti fondato sull’erronea qualificazione giuridica del fatto. Viceversa, nel caso in cui il giudice fissi nel dispositivo la pena in misura diversa da quella concordata dalle parti, la cassazione può procedere direttamente alla sua determinazione, trattandosi 219
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi di eventualità che non involge valutazioni di merito ma si sostanzia nella semplice sostituzione della misura della pena indicata nel dispositivo con quella specificata nell’accordo delle parti]. In tutti i casi di annullamento senza rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette gli atti e la copia della sentenza al giudice che ha emesso la decisione impugnata 625/3. Se dopo la pronuncia, deve cessare una misura cautelare ovvero una pena accessoria o una misure di sicurezza, la cancelleria comunica subito il dispositivo per l’adozione dei necessari provvedimenti al procuratore generale presso la corte stessa 626. 40. annullamento CON rinvio = quando la cassazione non può concludere l’esame del ricorso con il solo giudizio rescindente, perché è necessario un giudizio di merito, deve annullare con rinvio ad un giudizio di merito che si occuperà della fase rescissoria a conclusione della quale verrà emessa nuova pronuncia che sostituisce quella annullata da corte. Art 623 regole per individuare il giudice del rinvio e suoi criteri di scelta. Ci sono ipotesi di annullamento con rinvio: a) se è annullata un’ordinanza la cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che l’ha pronunciata che provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento. Ex 623 lettera A è derogatoria a qs principio perché il giudice di rinvio deve essere diverso da quello che ha pronunciato il provvedimento impugnato. Se verso un’ordinanza è stato proposto ricorso immediato per cassazione si applica art 623 lettera A. Per il fatto che il giudice si deve uniformare a quanto deciso da cassazione bisogna dire che ex 627/3 parla di sentenza e non di ordinanza b) se è annullata una sentenza di condanna nei casi ex 604/1 la cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice di primo grado. Se la nullità della sentenza di primo grado prevista 604/1 non è stata rilevata dal giudice d’appello, la cassazione provvede all’annullamento trasmettendo gli atti a giudice di primo grado che sarebbe dovuto intervenire in grado d’appello. Nel caso 604/2 la cassazione provvede all’annullamento senza rinvio ex 620 lettera L che le riconosce il potere di procedere alla determinazione della pena. La categoria dei VITIA IN PROCEDENDO che possono portare all’annullamento con rinvio, non si esaurisca in quelli enunciati da 604/1 ma ricomprenda tanti casi quante sono le nullità degli atti a funzione propulsiva. Tuttavia la materia è regolata da 185/3, secondo cui la dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato o al grado in cui è stato compiuto l’atto nullo salvo che non sia diversamente disposto. Se si considera tale regressione come non concretante un rinvio in senso tecnico, si ammette che il giudizio possa svolgersi davanti allo stesso giudice-persona fisica; per cui la generica previsione del 34/1 e il principio di imparzialità del giudice conducono a ritenere che, per la concreta individuazione del giudice di primo grado, si debbano applicare le regole dettate nelle lettere C-D. anche la giurisprudenza ha affermato che pure nel caso d’annullamento di una sentenza per ragioni di ordine procedurale il magistrato che ha pronunciato o concorso a pronunciare la sentenza annullata non può partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento. c) se è annullata la sentenza corte d’assise d’appello o di corte d’appello o di corte d’assise o di tribunale in composizione collegiale il giudizio è rinviato rispettivamente ad altra sezione della stessa corte o del tribunale o in mancanza di corte o tribunale + vicini d) se è annullata la sentenza pronunciata da tribunale monocratico o da GIP, la cassazione dispone che gli atti siano trasmessi allo stesso tribunale ma il giudice deve essere diverso da quello che ha pronunciato sentenza annullata Con le lettere C-D il legislatore ha inteso uniformarsi all’incompatibiltà a partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento, stabilita da 34/1; per la giurisprudenza la violazione della regola non comporta nullità ma può essere fatta valere come motivo di ricusazione del giudice incompatibile. L’incompatibilità non è ravvisabile se il giudizio di rinvio fosse espletato dalla medesima sezione, invece che da una diversa, composta da magistrati tutti diversi da quelli che avevano concorso a pronunciare la sentenza annullata. I casi ex 623 non comprendono tutte le ipotesi di annullamento con rinvio. In tema di ricorso immediato per cassazione il 569/4, in deroga alla regola generale secondo cui giudice di rinvio è un giudice di pari grado di quello che ha emesso la sentenza annullata, stabilisce che, fuori dei casi in cui nel giudizio di appello si sarebbe dovuta annullare la sentenza di primo grado, la cassazione quando pronuncia annullamento con rinvio della sentenza impugnata per saltum dispone che gli atti siano trasmessi al giudice competente per l’appello. Ipotesi particolare = ex 622 per 220
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi l’annullamento della sentenza ai soli effetti civili. In tutti i casi d’annullamento con rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette senza ritardo gli atti del processo con la copia della sentenza al giudice che deve procedere al nuovo giudizio 625/1 41. annullamento della sentenza d’appello e cessazione delle misure cautelari = ex 624bis la corte cassazione, nel caso di annullamento della sentenza d’appello dispone la cessazione delle misure cautelari, previsione che porterebbe a conseguenze assurde, infatti la cassazione dovrebbe disporre la cessazione delle misure cautelari anche in caso di annullamento con rinvio sfavorevole all’imputato, mentre non si capirebbe perché dovrebbe produrre effetti diversi l’annullamento della sentenza di primo grado. Qs art si porrebbe in contrasto con 303/2 laddove disciplina la nuova decorrenza dei termini di custodia cautelare quando in caso di annullamento con rinvio “il procedimento regredisca a una fase o grado di giudizio diverso o sia rinviato ad altro giudice”. ci sono due opzioni interpretative: a) che il 624bis sia un corollario del 300/1 = in caso di annullamento con o senza rinvio che preluda ad una decisione favorevole e incompatibile con la restrizione cautelare e che miri a chiarire che la competenza a disporre della cessazione misura cautelare spetta alla cassazione e non al procuratore generale presso corte cassazione = si obietta che nella prassi, quando per effetto della pronuncia corte cassazione, deve cessare una misura cautelare, il dispositivo del provvedimento contiene l’espressa declaratoria di cessazione con la conseguenza che l’intervento del procuratore generale ex 626 è puramente esecutivo di una pronuncia e non un intervento interpretativo b) l’art 624bis è collegato al 275/2ter ove si prevede che le misure cautelari personali sono sempre disposte, contestualmente alla sentenza, nei casi di condanna di appello. In qs caso l’annullamento della sentenza d’appello sia con rinvio che senza rinvio giustificherebbe la cessazione delle misura cautelare disposte sulla base di una disciplina specifica tutte le volte in cui l’annullamento abbia travolto l’affermazione della responsabilità (tesi accolta da giurisprudenza di legittimità perché per lei la cessazione della misura cautelare personale ex 624bis vada disposta solo quando sia stata applicata contestualmente alla sentenza di condanna in appello) 42. il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto = corte costituzionale ha affermato il principio della irrevocabilità e incensurabilità delle decisioni della cassazione per evitare la perpetuazione dei giudizi e conseguire un accertamento definitivo, è pienamente conforme alla funzione del giudice ultimo della legittimazione affidata alla corte stessa. Qs principio pare derogato da art 625bis/1 che prevede è ammessa a favore del condannato la richiesta per la correzione dell’errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati da cassazione. Qs richiesta è proposta da procuratore generale o dal condannato con ricorso presentato alla cassazione entro 180 gg dal deposito del provvedimento e non ne sospende gli effetti; però nei casi di eccezionale gravità la corte provvede con ordinanza alla sospensione, per cui l’errore materiale può essere rilevato dalla cassazione d’ufficio in ogni momento. Se la richiesta è proposta fuori dai casi ex comma 1 o riguardano la correzione di errore di fatto, fuori dal termine di 180 gg, la corte ne dichiara con ordinanza l’inammissibilità, altrimenti procede in camera di Consiglio ex 127 e se accoglie la richiesta adotta i provvedimenti necessari per correggere l’errore. Per gli interpreti anche il ricorso straordinario deve essere sottoposto all’esame preliminare di ammissibilità ad opera della sezione-filtro, altri ritengono che in tal caso non debba essere data comunicazione alle parti ex 610/1 dell’avviso del deposito degli atti e della data dell’udienza con l’enunciazione della causa di inammissibilità rilevata. La necessità di definire l’errore di fatto negli elementi che lo contraddistinguono da quello materiale è stata avvertita anche dalla giurisprudenza .Le sezioni unite corte cassazione hanno condiviso l’opinione della dottrina per il fatto che la previsione del ricorso straordinario accomuna due situazioni molto diverse alle quali corrispondono rimedi nettamente diversi per struttura e finalità: a) la figura dell’errore materiale coincide con quella oggetto ex art 130 = cioè la correzione dell’errore materiale concerne la sola documentazione grafica quale mezzo di manifestazione della volontà giudiziale regolarmente formatasi e l’applicazione art 130 era stata considerata 221
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi compatibile con il principio di inoppugnabilità delle decisioni cassazione perché circoscritta alla categoria degli errori materiali che non determinano nullità e sono eliminabili senza una modifica sostanziale del provvedimento b) per l’errore di fatto (è relativo all’errore di fatto nella lettura di atti interni al giudizio di cassazione di cui si è occupata corte costituzionale con sentenza 395/00). Le sezioni unite cassazione hanno affermato che si tratta di un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco nel quale la cassazione è incorsa nella lettura degli atti del giudizio di legittimità; l’errore di fatto deve essere decisivo cioè determinante nella scelta della soluzione adottata e di oggettiva e immediata rilevabilità cioè che dal controllo degli atti processuali deve emergere che la decisione è stata condizionata da inesatta percezione e non da errata valutazione o dal non corretto apprezzamento degli atti. Non rientrano nella sfera di operatività ex 625bis = l’errore in giudizio cioè l’errore la cui causa non sia identificabile in modo esclusivo in una fuorviata rappresentazione percettiva ma presenti un qualsiasi contenuto valutativo – gli errori di interpretazione di norme giuridiche o la supposta esistenza di esse o l’attribuzione alle stesse di un’inesatta portata – l’errore percettivo in cui sia incorso il giudice di merito che può essere fatto valere nelle forme e limiti delle impugnazioni ordinarie. Per le sezioni unite l’omesso esame di un motivo di ricorso è riconducbile alla nozione di errore di fatto quando è dipeso da una svista materiale che ha determinato l’erronea supposizione dell’inesistenza della censura, però per l’accoglimento del ricorso straordinario si deve poter accertare un rapporto di derivazione causale necessaria alla decisione adottata dall’omesso esame del motivo di ricorso Per le sezioni unite solo il ricorso straordinario per errore di fatto ha la funzione tipica di impugnazione in senso tecnico mentre quello per errore materiale è uno strumento di correzione speciale che ha funzione di mera rettifica della forma espressiva della volontà del giudice (ciò è confermato dal fatto che l’errore materiale può essere rilevato d’ufficio da cassazione in ogni momento, mentre il ricorso per errore di fatto proposto dopo i 180 gg è inammissibile). Il termine perentorio di 180 gg decorre dal deposito del provvedimento della cassazione di cui peraltro non è previsto alcun avviso (onere di informarsi). Il ricorso per errore di fatto (strumento straordinario di impugnazione) non è suscettibile di applicazione analogica, per cui oggetto del ricorso possono essere solo le sentenze di condanna e non decisioni emesse all’esito di procedimenti incidentali come la remissione del processo. Per il ricorso per errore materiale ha come unica caratteristica la specialità ravvisabile ex 625bis/4 che prevede che la richiesta manifestamente infondata sia dichiarata inammissibile de plano La funzione tipica del ricorso straordinario per errore di fatto emerge da 625bis/4 che se la corte cassazione accoglie la richiesta adotta i provvedimenti necessari per correggere l’errore, cioè la cassazione può pronunciare la nuova decisione in luogo di quella viziata e provvedere alla caducazione di quella viziata e alla celebrazione del nuovo giudizio nelle forme dell’udienza pubblica o della camera di Consiglio 43. il giudizio di rinvio: poteri del giudice di rinvio e loro limiti = il giudice del rinvio individuato ex 623 decide con gli stessi poteri che aveva il giudice la cui sentenza è stata annullata. Sono previste alcune limitazioni ex 627: a) 627/1 = nel giudizio di rinvio non è ammessa discussione sulla competenza attribuita con la sentenza di annullamento; cioè la sentenza di annullamento è attribuitiva di competenza e comporta l’irretrattibilità del foro commissorio che costituisce principio cardine dell’ordinamento processuale e preclude al giudice del rinvio la possibilità di declinare la competenza a meno che ex 25 emergano nel corso del giudizio fatti nuovi che comportino una diversa definizione giuridica da cui derivi la competenza di un giudice superiore. b) 627/4 = non possono rilevarsi nel giudizio di rinvio nullità, anche assolute, o l’inammissibilità verificatesi nei precedenti giudizi o nel corso indagine preliminare (principio ricollegabile all’imoppugnabilità della sentenza corte cassazione). Per negare il contrasto fra qs limitazione e la regola sulla base della quale qs invalidità sono rilevabili in ogni stato e grado del procedimento si sono le ragioni corte costituzionale (la pronuncia d’annullamento con rinvio è un atto definitivo con struttura di sanatoria per tutte le nullità anche assolute verificatesi fino a quel momento e che l’opzione legislativa è ispirata dall’intento di evitare la perpetuazione dei giudizi al fine di garantire la definizione del procedimento) c) deriva da operatività del divieto di reformatio in peius e ci sono due casi: o ipotesi in cui la sentenza annullata fosse una sentenza emessa 222
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi in grado d’appello da un giudice vincolato dal divieto di reformatio in peius (avendo appellato solo l’imputato) = in qs caso il giudice d’appello di rinvio è vincolato dallo stesso divieto, avendo gli stesi poteri del giudice che ha emesso la sentenza annullata, indipendentemente dal fatto che il ricorso sia stato proposto dal solo imputato o anche da PM o ipotesi in cui la sentenza annullata fosse una sentenza emessa in grado d’appello da un giudice non vincolato da qs divieto (avendo appellato anche il PM o trattasi di sentenza inappellabile) e ricorrente fosse il solo imputato d) limiti che provengono dalla pronuncia di annullamento: o risoluzione delle questioni di diritto da parte corte cassazione = ex 627/3 il giudice del rinvio si uniforma alla sentenza corte cassazione per ciò che riguarda ogni questione di diritto e art 173/2 disp.att. dice che in caso di annullamento con rinvio la sentenza corte cassazione enuncia specificatamente il principio di diritto al quale il giudice del rinvio deve uniformarsi (ES di questione di diritto = principio interpretativo di diritto sostanziale o processuale fissa da cassazione sulla cui base è stata annullata con rinvio la decisione oggetto del ricorso). Per gli effetti del dictum corte = in caso di annullamento totale si distingue • la sentenza sia stata annullata per vizio di motivazione o per errores in procedendo = il giudice del rinvio può procedere a completo riesame del materiale ma non può ripetere i vizi di motivazione adottando lo schema strutturale della motivazione annullata ------ per errores in procedendo (il giudice del rinvio ha il potere di riesaminare il materiale probatorio ma non può ribadire l’errore che ha condotto all’annullamento – ES se la sentenza è stata annullata perché aveva tenuto conto di una prova inutilizzabile il giudice del rinvio la dovrà ignorare, fermo restando i suoi poteri di rivalutare i fatti. Tuttavia la giurisprudenza ritiene che se, per risolvere la questione di diritto la cassazione ha preliminarmente verificato la QUAESTIO FACTI ritenendola risolta, il giudice di rinvio deve uniformarsi al principio di diritto enunciato nella sentenza della corte anche con riguardo alla questione di fatto che ne costituisce il presupposto) • la sentenza sia stata annullata per errores in giudicando = il giudice del rinvio è vincolato dalla valutazione dei fatti accertati nella sentenza annullata ma conserva il potere di risolvere in modo diverso la questione, allorché muta l’accertamento del fatto che la cassazione ha considerato in via di ipotesi come premessa per risolvere la questione di diritto (ES = se a seguito della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale il giudice di rinvio pervenga a ricostruire il fatto in modo diverso da quello assunto in via ipotetica dalla cassazione, può risolvere le nuove questioni di diritto. Se la questione di diritto è stata risolta da cassazione con preliminare verifica della questione di fatto, è preclusa ogni valutazione del giudice di rinvio perché in tale caso la corte non si è espressa in via ipotetica). Sempre per annullamento c’è totale l’operatività nel giudizio di rinvio dell’art 129/1 che impone la declaratoria d’ufficio di determinare cause di non punibilità, è applicabile nel giudizio di rinvio sia quando la declaratoria di non punibilità è subordinata alla risoluzione di una questione di fatto sia quando la risoluzione di una questione di fatto sia quando per la risoluzione di una questione di diritto implica indagine non esperibili da cassazione mentre non sarebbe applicabile quando la cassazione non abbia operato la declaratoria. Entro qs limiti il giudice del rinvio è vincolato al dictum della cassazione da cui non si può discostare neppure successivamente alla sentenza di annullamento; per la giurisprudenza della cassazione si ritiene che qs vincolo possa venir meno nel caso in cui, dopo l’emanazione della decisione d’annullamento, sopravvenga un provvedimento legislativo che dia alla legge un’interpretazione autentica diversa rispetto a quella accolta da cassazione o se intervenga un’abrogazione legislativa o una declaratoria di illegittimità costituzionale (in qs ultimo caso il giudice del rinvio può sollevare la questione di legittimità costituzionale sul punto di diritto deciso da cassazione) o eventualità di un annullamento parziale ex 624/1 = se annullamento non è pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, questa ha autorità di cosa giudicata nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata. I problemi nascono per il significato di • parti della sentenza = si tratta solo dei capi o anche punti della decisione? Prevalente dottrina ritiene che si tratti anche i singoli punti di ogni capo • autorità di cosa giudicata = la dottrina è divisa fra chi ritiene che anche con riguardo al punto dell’unico capo o di + punti della sentenza si possa parlare di cosa giudicata ---- e chi ritiene che solo con riguardo al capo si 223
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi possa parlare di giudicato come accertamento di una situazione giuridica che ha condotto ad una condanna o assoluzione, mentre per quando riguarda i punti si possono avere solo delle preclusioni processuali cioè al giudice di rinvio è precluso esaminare le parti non annullate. Il giudicato vero e proprio si formerebbe solo nel momento della chiusura definitiva del processo. La suddetta distinzione ha risvolti pratici perché solo escludendo che sui punti non annullati si formi il giudicato è possibile ritenere che, sebbene l’annullamento parziale riguardi punti diversi dalla sussistenza del fatto o dall’affermazione della responsabilità penale, il giudice di rinvio possa applicare eventuali cause estintive del reato sopravvenute alla sentenza di annullamento. Se invece, si reputa che il giudicato si formi anche sui punti, la declaratoria ex 129 effettuabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, sarebbe impedita dalla formazione del giudicato. Per le sezioni unite cassazione sul tema della formazione progressiva del giudicato c’è la tesi che il giudicato si forma anche sui punti della decisione. • connessione essenziale = il giudice del rinvio può conoscere anche le parti che hanno connessione essenziale con le parti annullate (caso che si verifica quando la parte annullata costituisca una premessa indispensabile rispetto ad un’altra parte o statuizione, cosicchè la parte non annullata si pone in tale concatenazione logica rispetto a quella annullata da esserne necessariamente dipendente per rapporto di causalità). 44. svolgimento del giudizio di rinvio ed impugnazione della decisione conclusiva = a seguito annullamento con rinvio, il processo riprende dal grado e dalla fase in cui versava prima del vizio che ha dato origine all’annullamento e il giudizio di rinvio si svolge secondo le norme tipiche di quel grado e fase. Ricevuti gli atti del processo e copia sentenza, il giudice di rinvio procede alle attività di sua competenza a tale proposito si ritiene ammissibile la riunione dei giudizi ex 17 --- per le citazioni si stabilisce che l’annullamento pronunciato rispetto al ricorrente giova al non ricorrente, condannato con sentenza annullata salvo che il motivo dell’annullamento sia esclusivamente personale (per concretizzare qs effetto estensivo il giudice di rinvio deve citare l’imputato non ricorrente che può beneficiarne al quale è riconosciuta la facoltà di intervenire nel giudizio. Spetta alla cassazione, accogliendo il ricorso, dichiarare l’estensione dell’annullamento agli imputati non ricorrenti attivando la procedura ex 624/2). Per gli obblighi del giudice di rinvio l’omessa citazione dell’imputato non ricorrente determina nullità assoluta ex 179/2 salva la sanatoria ex 184 --------- Per i termini entro i quali può intervenire l’imputato non ricorrente qs facoltà può essere esercitata fino a che non siano compiuti gli adempimenti ex 484. Dal punto di vista probatorio è rinnovata la disciplina art 627/2 se è annullata una sentenza d’appello e le parti ne fanno richiesta, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale per l’assunzione di prove rilevanti per la decisione. Il diritto della parti alla rinnovazione ex 627/2 funge da riequilibrio alla scelta limitativa ex lege con riguardo alla possibilità per la cassazione di applicare disposizioni + favorevoli, qualora non siano necessari nuovi accertamenti di fatto (poiché l’eliminazione del giudizio di merito della cassazione, in tema di disposizioni + favorevoli, è stata motivata dal rilievo che tale giudizio comportava una diminuzione dei poteri del giudice di rinvio e del giudice d’appello, era evidente che si dovesse dare al medesimo giudizio in sede di rinvio una connotazione non cartolare) In ordine all’impugnazione della sentenza emessa dal giudice del rinvio 628/1 tale sentenza può essere impugnata con ricorso per cassazione se pronunciata in grado d’appello e con l’appello “se la sentenza è appellabile – con il ricorso se inappellabile” se pronunciata in primo grado (il legislatore ha scelto come criterio per il regime d’impugnazione il grado in cui la sentenza è stata emanata: nonostante la generalità della previsione, taluno ritiene che dovrebbe distinguersi fra la sentenza di annullamento che abbia fissato dei limiti al giudizio rescissorio, attraverso il vincolo del principio di diritto e le preclusioni sui punti non annullati, e la sentenza d’annullamento totale non accompagnata da direttive del giudice di rinvio. Solo nel secondo caso la decisione emessa in sede di rinvio sarebbe suscettibile degli ordinari mezzi d’impugnazione, mentre nei casi di annullamento parziale o d’annullamento totale accompagnato da direttive per il giudice di rinvio, la decisione emessa in sede di rinvio sarebbe unicamente ricorribile perché non potrebbe essere attribuita ad un giudice intermedio la competenza di decidere la conformità o no della sentenza emessa dal giudice di rinvio al principio fissato da cassazione). Ex 628/2 la sentenza del giudice del rinvio può 224
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi essere impugnata solo per motivi non riguardanti i punti già decisi da cassazione o per inosservanza della disposizione ex 627/3 (che stabilisce il dovere per il giudice di rinvio di uniformarsi alla sentenza della cassazione per ciò che riguarda ogni questione di diritto con essa decisa; cioè i motivi di impugnazione sono quelli previsti ex lege per il mezzo nel caso di proponibile appello o ricorso per cassazione e quello volto a lamentare l’inosservanza del dictum della cassazione. In caso di annullamento parziale, non possono formare oggetto dei motivi previsti ex lege i punti non annullati riguardo ai quali si è formata una preclusione né può essere formulata richiesta di riesame dei punti già decisi per i quali sussiste il vincolo relativo all’enunciazione delle questioni di diritto. 45. annullamento della sentenza ai soli effetti civili = e 622 contempla due casi: a) presuppone che la cassazione abbia annullato solo le disposizioni che riguardano l’azione civile = l’annullamento presuppone una sentenza di merito impugnata o per i soli interessi civili o anche per i capi penali e che il ricorso venga comunque accolto solo per disposizioni sull’azione civile. L’operatività della norma è limitata a provvedimenti strettamente collegati all’esercizio dell’azione civile nel processo penale (ES pronunce sulla restituzione e il risarcimento danno e sulla pubblicazione della sentenza di condanna in funzione riparatoria) e vada esclusa nel caso di annullamento delle disposizioni relative al pagamento spese processuali dovute da imputato a parte civile per il caso di condanna. Qs pronunce non si collegano in via diretta all’azione civile esercitata dal danneggiato nel processo penale, per cui in qs casi la cassazione se annulla con rinvio rinvia al giudice penale competente ex 623. L’annullamento con rinvio che verte solo sulle disposizioni riguardanti l’azione civile è disposto dalla cassazione quando occorre per cui deriva che il rinvio è superfluo quando la corte può provvedere in via diretta annullando senza rinvio ex 620 lettera F perché sussistono elementi che permettono di escludere obbligo di risarcimento danni in capo a imputato/responsabile civile b) presuppone che sia stato accolto il ricorso della parte civile contro la sentenza di proscioglimento dell’imputato = presupposto ne l’accoglimento del ricorso della parte civile (ex 576/1 la parte civile può proporre impugnazione, svincolata dal mezzo previsto per PM, ai soli effetti della responsabilità civile contro la sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio o con rito abbreviato cui abbia acconsentito – qs impugnazione ha lo scopo di eliminare l’effetto extrapenale del giudicato ex 652/1-2) art 622 ritiene competente per il rinvio il giudice penale. Il giudizio instaurato da parte civile non riguarda il diritto al risarcimento ma l’esattezza della formula assolutoria e la corte in caso di accoglimento del ricorso elimina l’effetto extrapenale del proscioglimento irrevocabile (in qs modo non esistendo decisione sul danno non si potrebbe parlare di annullamento a meno che non fosse necessario acquisire una prova decisiva sul tema penale in precedenza negata alla parte civile, ma in qs caso il rinvio dovrebbe avvenire davanti a giudice penale --- si fa notare che se l’imputato fosse stato prosciolto anche in primo grado e non fosse mai stato discusso il tema del risarcimento, la parte civile, una volta effettuato il rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello, perderebbe un grado di giurisdizione. Altra dottrina ritiene insuperabile la lettera della legge, con rinvio al giudice civile competente per valore in grado d’appello anche nei casi in cui l’accoglimento del ricorso della parte civile dipende dall’accertamento della violazione di norme processuali penali eventualmente relative al rapporto processuale civile. nei due casi la corte rinvia al giudice civile competente per valere in grado d’appello anche se l’annullamento ha per oggetto una sentenza irrevocabile 46. la revisione: premessa = mezzo straordinario d’impugnazione, esperibile in ogni tempo a favore dei condannati contro le sentenza di condanna e quelle emesse ex 444/2 o di decreti penali di condanna divenuti irrevocabili anche se la pena è già stata eseguita o estinta 629. Non opera le revisione per sentenza di non luogo a procedere emesse in esito all’udienza preliminare, di ordinanza anche se emesse in sede di esecuzione. Per la possibilità di sottoporre a 225
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi revisione provvedimenti applicativi di misure di prevenzione c’è stato un contrasto in giurisprudenza risolto da sezioni unite cassazione (inapplicabilità della revisione perché interviene la revoca) Un contrasto si è avuto anche per la revisione della sentenza di patteggiamento: il legislatore ha risolto menzionando fra i provvedimenti suscettibili di revisione anche le sentenze emesse ex 444/2 (di tale contrasto la giurisprudenza prevalente ammetteva la revisione della sentenza di patteggiamento perché equiparata dal legislatore ad una sentenza di condanna e dunque in grado di acquisire l’irrevocabilità; mentre la giurisprudenza minoritaria escludeva la revisione quando il condannato adducesse a sostegno della richiesta nuove prove che non erano state acquisite e valutate in ragione dell’accoglimento della richiesta di applicazione della pena patteggiata e quindi per volontaria determinazione delle parti. Il contrasto era stato risolto da sezioni unite che, discostantosi da tesi prevalente, avevano affermato l’inammissibilità in ogni caso della revisione della sentenza di patteggiamento, reputando che tale sentenza non fondata su un compiuto accertamento della responsabilità dell’imputato, non fosse equiparabile ad una sentenza di condanna se non dal punto relativo all’applicazione della pena; e che, una volta perfezionato il negozio processuale, l’irrevocabilità del consenso prestato al patteggiamento comportasse il consolidarsi del contenuto della decisione precludendo la revisione. Altra tesi del legislatore che ha modificato il 629/1, affiancando, alle sentenze di condanna e ai decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, “le sentenze emesse ex 444/2”: la previsione parrebbe fornire conforto alla tesi che ritiene che le sentenze di patteggiamento non assimilabili IN TOTO alle sentenze di condanna, la lettera della locuzione interpolata riferita alle sole sentenze di patteggiamento emesse ex 444/2, implica che il rimedio straordinario non è praticabile per le sentenze di patteggiamento pronunciate ex 448/1 ultimo periodo, salvo assimilarle alle sentenze di condanna dibattimentali. Da altra angolatura, suscita riserve l’esperibilità della revisione in tutti i casi ex 630 con riguardo alla lettera A: per il 630 lettera C, mentre appare condivisibile consentire la revisione delle sentenze emesse ex 444/2 in presenza di prove sopravvenute o scoperte successivamente alla loro pronuncia, non può dirsi lo stesso nel caso in cui le nuove prove siano costituite da elementi probatori volontariamente non forniti al giudice del patteggiamento, tanto + considerando l’ampia nozione di NOVUM adottata dalle sezioni unite cassazione. Per l’applicabilità alla revisione degli effetti in genere ricollegabili alle impugnazioni = la revisione non devolve la causa ad un giudice di competenza superiore perché sulla relativa richiesta decide la corte d’appello; essa è un mezzo di impugnazione non sospensivo perché la sospensione dell’esecuzione della pena/misura di sicurezza non consegue alla richiesta di revisione ma ad una valutazione discrezionale della corte d’appello, ma produce un effetto estensivo perché il presidente corte d’appello emette il decreto di citazione del non impugnante quando ci sono i casi di estensione dell’impugnazione ex 587 47. soggetti legittimati, casi e limiti della revisione = soggetti legittimati = a) condannato o suo prossimo congiunto o la persona che ha sul condannato l’autorità tutoria o l’erede se condannato morto b) procuratore generale presso corte d’appello nel cui distretto fu pronunciata sentenza di condanna casi di revisione ex 630: a) sei i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o decreto penale di condanna non possono conciliarsi con quelli stabiliti in altra sentenza irrevocabile del giudice ordinario/speciale (detto conflitto teorico di giudicati ES c’è inconciliabilità logica fra due sentenze irrevocabili che condannano Tizio per fatti diversi commessi nello stesso gg e ora ---- o fra sentenze irrevocabili che attribuiscono a Tizio e Caio escludendo qualsiasi concorso fra loro). Art 630 lettera A menziona quale provvedimento inconciliabile con la sentenza di condanna/decreto penale di cui si chiede la revisione, solo sentenze penali irrevocabili di un giudice ordinario/speciale escludendo i decreti penali che non presuppongono un accertamento pieno del fatto d quindi non forniscono un indiscutibile punto fermo in tema di responsabilità tale da condurre a rivedere altra sentenza di opposto contenuto. Per la prevalente dottrina sono da escludere come termine di raffronto ai fini dell’inconciliabilità, le sentenze di non luogo a procedere emanate in esito all’udienza preliminare e quelle pronunciate a conclusione del giudizio abbreviato o dell’applicazione della pena su richiesta delle parti. Con particolare riguardo alla sentenza di patteggiamento, le sezioni unite, nella decisione 226
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi sopradetta avevano ritenuto che la struttura di tale sentenza rendesse inidonea a costituire oggetto di revisione nel caso di inconciliabilità di giudicati, essendo disomogenea rispetto ad altra sentenza irrevocabile emessa a seguito giudizio ordinario, perché non basata su un compiuto accertamento dei fatti e della responsabilità dell’imputato. Ancora oggi è lecito avanzare dubbi sull’idoneità delle sentenze di patteggiamento messe ex 444/2, data la loro struttura di decisioni ad accertamento contratto, a fungere da termine di raffronto per verificare l’inconciliabilità dei fatti (il 630 lettera A esclude, allo scopo, i decreti penali di condanna). Nel caso in discorso, alla richiesta di revisione devono essere unite le copie autentiche delle sentenze o decreti penali di condanna indicati nella lettera A b) se la sentenza o decreto penale di condanna hanno ritenuto la sussistenza del reato a carico del condannato in conseguenza di una sentenza del giudice civile o amministrativo, successivamente revocata, che abbia deciso una delle questioni pregiudiziali ex art 3 o ex 479. si ha qs situazione quando il giudice penale ha basato la sentenza di condanna irrevocabile su una sentenza civile che ha definito una controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza e che ha comunque autorità di giudicato nel processo penale o su una sentenza civile che ha deciso una controversia civile o amministrativa particolarmente complessa alla cui soluzione il giudice penale si è uniformato (ES condanna per bigamia fondata su una sentenza civile che ha ritenuto l’imputato persona coniugata o ad una condanna per falso testamento olografo basata su una sentenza civile che ha accertato la sussistenza degli estremi di tale testamento) c) se dopo la condanna sono sopravvenute o si scoprono nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate, dimostrano che il condannato deve essere prosciolto con le formule ex 631 = non ci sono problemi per ricondurre al NUOVO le prove sopravvenute dopo la condanna e quelle preesistenti ad essa ma scoperte solo in un momento successivo ( per le preesistenti possono sostenere la richiesta di revisione quando non sono state acquisite al processo o perché sconosciute alla parte o perché conosciute ma non dedotte o perché conoscibili ma non conosciute per negligenza. Considerare nuove le prove per qualsiasi ragione non conosciute e valutate dal giudice non si trasforma in un’inammissibile rivalutazione delle acquisizioni probatorie; ciò che è inammissibile è l’esclusiva diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio mentre ne è esplicitamente ammessa la rivalutazione insieme a quelle nuove. Problemi per il ricomprendere nel concetto di nuove prove le prove acquisite al processo ma non valutate dal giudice prima per giurisprudenza e dottrina sono nuovi quegli elementi di prova che, quand’anche già risultanti dagli atti, non furono conosciuti e valutati dal giudice per omessa deduzione delle parti o per mancato uso dei poteri d’ufficio (inizialmente le sezioni unite cassazione erano contrarie = muovendo dalla premessa secondo cui per nuove prove, ex 630 lettera C, si dovesse intendere elementi di indagine diversi da quelli compresi nel processo conclusosi con il giudizio precedente e ritenendo non assimilabile la richiesta di revisione fondata su elementi già esistenti negli atti processuali e che, per mancata deduzione o per omesso uso dei poteri d’ufficio da parte del giudice, non fossero mai stati da lui conosciuti o valutati. Anche dopo qs intervento, il panorama giurisprudenziale presentava oscillazioni a favore dell’interpretazione estensiva e recentemente le sezioni unite hanno ribaltato la precedente impostazione = hanno affermato che possono assumere rilievo nel giudizio di revisione quelle prove, acquisite o non acquisite, che non essendo state valutate “entrano a comporre il NOVUM”: proprio da 630 lettera C emerge “il rapporto di complementarietà tra la prova nuova e la prova non valutata”, nel senso che la mancata valutazione della prova “costituisce il limite invalicabile all’ammissibilità del giudizio di revisione”; cioè per le sezioni unte, il concetto di prova nuova va ricostruito sotto il duplice profilo strutturale e teleologico: • da un lato = il richiamo alla valutazione della prova instaura un raccordo con il procedimento gnoseologico esternato nella motivazione della sentenza di cui si chiede la revisione; cosicchè se la prova non è stata valutata dal giudice deve essere qualificata come NUOVA • dall’altro lato = l’attuale ampliamento degli epiloghi della revisione implica l’utilizzo di tutti gli strumenti volti ad “infrangere la capacità di resistenza del giudicato”; non rileva infine che la mancata valutazione o la mancata acquisizione della prova sia ricollegabile al comportamento della parte perché qs ultimo produce conseguenze solo sul piano del diritto alla riparazione. Alcune esemplificazioni pratiche: la giurisprudenza esclude che possa 227
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi considerarsi prova nuova la ritrattazione o la modifica di dichiarazioni rese da un testimone nel precedente giudizio oppure la dichiarazione liberatoria di un coimputato che, soggiacendo alle limitazioni valutative ex 192/3-4, non è suscettibile di valutazione autonoma, o la diversa valutazione tecnico-scientifica di dati già noti al perito o al giudice perché essa si risolve in apprezzamenti critici di elementi già conosciuti e valutati dal giudice e come tali inammissibili tuttavia si è a volte ritenuta ammissibile una richiesta di revisione basata non sulla rinnovazione dell’accertamento tecnico già espletato, ma su una perizia nuova come metodologia e conclusioni: ES si è reputata nuova la prova desumibile da una perizia sul DNA di capelli considerata come accertamento diverso rispetto all’accertamento tricologico sulla morfologia dei capelli effettuato in precedenza. Le sezioni unite cassazione hanno affermato che, in caso di richiesta basata sulla sopravvenienza o scoperta di nuove prove, l’inammissibilità di alcune di esse per l’assenza del requisito della novità non compromette necessariamente il giudizio di ammissibilità della revisione, a meno che la prova non contrassegnata dal requisito della novità condizioni l’intera domanda di revisione. Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, il sistema ha approntato il rimedio in fase esecutiva = è il giudizio dell’esecuzione a revocare la sentenza di condanna o il decreto penale, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e ad adottare i provvedimenti conseguenti 673/1 d) se è dimostrato che la condanna venne pronunciata in conseguenza di falsità in atti o in giudizio o di un altro fatto preveduto dalla legge come reato. I casi di “falsità in atti o in giudizio” possono essere costituiti dalla falsità di documenti – dalla calunnia – dalla falsa testimonianza – dalla falsa perizia o interpretazione – dalla frode processuale – dal patrocinio infedele, mentre “l’altro fatto preveduto dalla legge come reato” dovrà essere costituito da un fatto al quale possa essere rapportata la pronuncia della sentenza di condanna (ad ES = la subornazione di testimoni – la corruzione del giudice – l’abuso d’ufficio). Art 633 richiede che alla richiesta di revisione debba essere unita copia autenticata della sentenza irrevocabile di condanna per il reato ex 630 lettera D = secondo autorevole dottrina ciò non vale quando il reato è estinto per qualsiasi ragione o per esso non possa essere iniziata o proseguita l’azione penale --- la giurisprudenza afferma, per la falsa testimonianza dedotta come motivo di revisione, che quando l’ipotizzato delitto di falsa testimonianza è estinto da prescrizione o amnistia, l’interesse principale all’accertamento della responsabilità formale del terzo che in tal caso potrà formare oggetto di indagine incidentale in sede di revisione limiti della revisione = gli elementi in base ai quali la si richiede, a pena di inammissibilità della domanda, devono essere tali da dimostrare, se accertati, che il condannato deve essere prosciolto ex 529, 530, 531 che riguardano le sentenze di non doversi procedere per mancanza di una condizione di procedibilità, sentenze di assoluzione, sentenze di non doversi procedere per estinzione reato pronunciate in esito alla fase dibattimentale. Poiché il 529 e 530/2 impongono al giudice di pronunciare sentenza di proscioglimento anche quando sia insufficiente o contraddittoria la prova rispettivamente richiesta ai relativi fini e gli artt 530/3 e 531/2 anche quando la prova è dubbia, deve ritenersi che anche per la richiesta di revisione gli elementi a sostegno possano essere tali da rendere insufficiente- contraddittoria-dubbia la piattaforma probatoria. Ne deriva che la valutazione di ammissibilità della richiesta di revisione spazia in un ambito esteso grazie agli artt 529-530-531. 48. competenza e verifica preliminare di ammissibilita’ della richiesta di revisione = la richiesta di revisione deve contenere l’indicazione specifica delle ragioni e delle prove che la giustificano e deve essere presentata unitamente ad eventuali atti e documenti nella cancelleria corte d’appello individuata secondo i criteri art 11 (inizialmente la competenza funzionale per la revisione era della corte d’appello nel cui distretto si trova il giudice che ha pronunciato la sentenza di primo grado o il decreto penale di condanna ORA la competenza è individuata mediante il riferimento ai criteri ex 11 ove si disciplina la competenza per i procedimenti riguardanti i magistrati; la ratio è di superare/attenuare il pericolo che la vicinanza o contiguità anche territoriale del giudice della revisione rispetto al giudice che giudicato nel merito possa in qualche modo inquinare il principio di imparzialità rispetto al giudizio sull’istanza proposta. Nei casi di revisione ex 630 lettera A,B,D la richiesta deve essere documentata allegandovi copie autentiche delle sentenze/decreti penali di 228
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi condanna e della sentenza irrevocabile di condanna per il reato lettera D. Il richiedente può limitarsi ad indicare le ragioni e le prove senza sottostare ad un onere di allegabilità (per sezioni unite la richiesta di revisione ex 630 lettera C va suffragata non da prove ma da elementi di prova). Alla corte d’appello è demandata una preliminare valutazione di ammissibilità, 634/1 anche d’ufficio dichiari con ordinanza l’inammissibilità della richiesta quando sia proposta da 629-630 o senza l’osservanza delle disposizioni 631-633, 641 (che non consente la mera proposizione di una richiesta dichiarata inammissibile o rigettata o risulti manifestamente infondata). La verifica si svolge in camera di Consiglio senza la presenza delle parti e può, in caso di inammissibilità, concludersi con la condanna del privato che ha proposto la revisione al pagamento a favore della cassa delle ammende € 258-2065. Per le cause di inammissibilità dovute a ragioni formali ci si domanda se sia applicabile in sede di revisione l’art 591. Per una parte del 591 la risposta appare negativa perché qs disposizioni sono superate da cause di inammissibilità proprie del rimedio straordinario: i soggetti legittimati sono individuati ex 632; l’interesse ad impugnare e l’impugnabilità del provvedimento sono indicati da 629-630-631 che delimitano l’ambito delle sentenze soggette a revisione – i casi e i limiti della revisione. Per la forma della richiesta di revisione ex 633 fissa requisiti specifici rispetto al 581; non ha rilievo il 585 relativo ai termini per l’impugnazione dato che la revisione è ammessa in ogni tempo. Per le sezioni unite cassazione, il regime dei motivi nuovi, ex 585/4 è però compatibile con la fase di merito davanti alla corte d’appello, così come il 586 relativo all’impugnazione di ordinanze dibattimentali è da ritenersi applicabile una volta introdotta la fase dibattimentale. CONCLUSIONE = fra i casi di inammissibilità ex 591 sembra poter operare in sede di revisione da un lato l’inosservanza delle disposizioni dei 582-583 ove ritenga che la proposizione della richiesta di revisione possa avvenire a mezzo di incaricato nella cancelleria del giudice competente oppure mediante spedizione con telegramma/RR; dall’altro lato la rinuncia alla richiesta di revisione, sulla base di un principio generale delle impugnazioni, valevole pure per il rimedio straordinario. La giurisprudenza è solita rapportare la valutazione di inammissibilità ad una fase rescindente, benchè, superata la strutturazione del giudizio di revisione nelle due fasi rescindente e rescissoria (nel passato la prima fase si svolgeva davanti alla cassazione e la seconda, eventuale, davanti al giudice del rinvio), l’oggetto della preliminare valutazione della corte d’appello non è + la rescissione del giudicato ma solo l’ammissibilità della richiesta di revisione. Per la natura delle valutazione la giurisprudenza prevalente ritiene che la corte d’appello sotto il profilo dell’eventuale manifesta infondatezza della richiesta, debba limitarsi ad una sommaria deliberazione dei nuovi elementi di prova addotti, in modo da stabilire se appaiano in astratto idonei ad incidere in senso favorevole sulla valutazione delle prove a suo tempo raccolte e al contempo giustifichino la ragionevole previsione che essi da soli o congiunti a quelli già esaminati nel corso del procedimento conclusosi con la condanna dell’istante, possano condurre al proscioglimento. Tuttavia, per altre pronunce, va evitata un’anticipazione del giudizio di merito, che finirebbe per risultare superficiale ed illogica, in quanto avulsa dal contraddittorio tra le parti, e fondata su una prova non ancora compiutamente acquisita, ma si può compiere una valutazione approfondita delle prove già acquisite e ancora da acquisire, valutazione che in certi casi non si atteggia a “pura astrazione concettuale”, dovendosi ancorare “alla realtà processuale del caso concreto”. (ES = si è ritenuto che, ove la nuova prova sia costituita da dichiarazioni rese da un soggetto non esaminato in precedenza, sia legittima una valutazione anche dettagliatamente e approfonditamente motivata dell’estrinseca affidabilità di quel soggetto e della plausibilità di quando da lui dichiarato, in rapporto a ciò che è obiettivamente accertato, perché una simile valutazione rientrerebbe nell’ambito del controllo sull’astratta idoneità della nuova prova a condurre al proscioglimento del richiedente). Di recente sezioni unite ha affermato che la manifesta infondatezza designa l’evidente inidoneità della domanda ad accedere al giudizio di revisione L’ordinanza di inammissibilità che è pronunciata de plano, è notificata al condannato e a chi ha proposto la richiesta, i quali possono ricorrere per cassazione esplicando il proprio diritto al contradditorio. Se il ricorso è accolto, la corte rinvia il giudizio di revisione ad altra corte d’appello 634/2, l’ultimo periodo del comma è stato sostituito da legge 405/98 (nel vecchio art si prevedeva il rinvio del giudizio di revisione "ad altra sezione della corte d’appello” che aveva pronunciato l’ordinanza dichiarativa dell’inammissibilità della richiesta o “alla corte d’appello + 229
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi vicina”). La ratio della modifica è quella di escludere qualsiasi margine di discrezionalità nell’individuazione del giudice di rinvio in un’ipotesi che è caratteristica del giudizio di revisione, trattandosi qui di annullamento dell’ordinanza d’inammissibilità della richiesta e non di annullamento della sentenza che decide nel merito la richiesta di revisione 640, nel qual caso rimangono fermi i criteri di individuazione del giudice fissati per l’annullamento con rinvio da parte della cassazione. Per individuare un’altra corte d’appello territorialmente competente si impiega un meccanismo automatico in grado di evitare che divenga competente la corte d’appello nel cui distretto si trova il giudice che ha pronunciato la sentenza di primo grado o il decreto penale di condanna , ritenuta inidonea dal legislatore del 1998 a pronunciarsi sulla richiesta di revisione. 49. il giudizio di merito = se la richiesta di revisione non è stata dichiarata inammissibile nella fase preliminare, si passa alla fase di merito con emissione del decreto di citazione da parte del presidente corte d’appello 636/1, il decreto è notificato al condannato che riacquista la qualità di imputato, ai coimputati stesso reato, al responsabile civile se condannato con la sentenza di cui si chiede revisione, alla parte civile che nel precedente giudizio avesse ottenuto il risarcimento dei danni Per giurisprudenza e sezioni unite corte cassazione = l’inammissibilità della richiesta di revisione può essere dichiarata anche successivamente all’instaurazione del giudizio e data la fase in cui viene assunta, la decisione avrà la forma di sentenza: il potere della corte d’appello di dichiarare l’inammissibilità della richiesta in tale contesto trova conferma nel 634/1 che imponendo alla corte di dichiarare “anche d’ufficio” l’inammissibilità stessa, contempla l’alternativa della rilevabilità su sollecitazione delle parti, diritto esercitabile solo nella fase del giudizio improntata al contraddittorio. Nello stesso contesto viene in rilievo l’applicabilità art 586 = la parte civile estranea alla fase preliminare del procedimento può far valere l’inammissibilità della richiesta di revisione solo quando sia stata introdotta la fase dibattimentale; potra al pari del PM sindacare tale introduzione e, se ritenga illegittima l’ordinanza reiettiva dell’eccezione di inammissibilità, potrà impugnarla con la decisione di merito ex 586. La corte d’appello può disporre in qualunque momento la sospensione dell’esecuzione della pena/misura di sicurezza applicando una misura coercitiva (divieto espatrio, obbligo di presentarsi alla polizia, divieto/obbligo di dimora, arresti domiciliari) con ordinanza passibile di revoca per inosservanza della misura adottata in qs caso riprende l’esecuzione della pena/misura di sicurezza sospesa, qs ordinanza è ricorribile per cassazione da PM/imputato 635/2 Ex 636/2 = stabilisce che si osservano le disposizioni relative agli atti preliminari al giudizio e al dibattimento di primo grado, in quanto applicabili e nei limiti delle ragioni indicate nella richiesta di revisione. La previsione ha lo scopo di consentire “lo svolgimento di tutte le attività istruttorie necessarie che non sono proprie di un giudice d’appello” considerando che la corte d’appello non può pronunciarsi esclusivamente sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio. Ex 489/3 = durante il giudizio di revisione il condannato già contumace può chiedere di rendere dichiarazioni spontanee ex 494, che vengano assunte con le garanzie difensive dal magistrato di sorveglianza del luogo in cui egli si trova. Qs norma pare applicabile sia nel caso in cui l’imputato provi di non aver avuto conoscenza del procedimento a suo carico in primo grado o in fase d’impugnazione ordinaria sia nel caso in cui provi di non aver avuto conoscenza del decreto di citazione emesso ex 636/1. Se condannato deceduto dopo richiesta di revisione il presidente corte d’appello nomina un curatore per esercizio diritti del condannato 638. 50. la sentenza di rigetto o di accoglimento = gli art per il giudizio di primo grado si applica anche per la deliberazione della sentenza e l’epilogo può essere a) di rigetto della richiesta di revisione = il giudice condanna la parte privata e non il PM che l’ha proposta al pagamento spese processuali e se era stata disposta la sospensione pena/misura di sicurezza dispone che l’esecuzione venga ripresa 637/4 b) di accoglimento della richiesta di revisione = il giudice revoca la sentenza di condanna e pronuncia il proscioglimento indicandone la causa nel dispositivo 637/2, anche il 637/4 enuncia 230
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi come generale la regola secondo cui il giudice non può pronunciare il proscioglimento solo sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio; per autorevole dottrina essa esaurirebbe la propria operatività per la revisione ex 630 lettera C (infatti nel caso ex lettera A – conflitto teorico di giudicati – l’incompatibilità storica delle decisioni comporta un nuovo giudizio con possibili pronunce assolutorie fondante sullo stesso materiale ---- nel caso ex 630 lettera B – revoca della decisione civile pregiudiziale – caduta la pregiudiziale sfavorevole, il proscioglimento si fonda su materiale pregresso --- nel caso lettera D – condanna penalmente inquinata – il proscioglimento può essere fondato sul materiale antecedente) Accoglimento richiesta della revisione comporta anche nel caso di morte del condannato dopo presentazione richiesta la restituzione delle somme pagata in esecuzione della condanna per le pene pecuniarie/per le misure di sicurezza patrimoniali/per spese processuali/per mantenimento in carcere/per risarcimento dei danni a favore della parte civile a condizione che essa sia stata citata per il giudizio di revisione e la restituzione delle cose confiscate A tutela nome il prosciolto può chiedere che la sentenza sia affissa per estratto nel comune in cui era stata pronunciata la sentenza di condanna e nel comune sua ultima residenza e che l’estratto sentenza sia pubblicato a spese della cassa delle ammende su un giornale indicato nella richiesta All’accoglimento richiesta di revisione vanno ricollegate le disposizioni sulla riparazione dell’errore giudiziario Le sentenza conclusive del giudizio di revisione sono impugnabili con ricorso per cassazione 640; legittimati sono i legittimati per la richiesta e le parti presenti nel giudizio di revisione. La cassazione giudica senza deroga alle sue ordinarie attribuzioni: in caso di accoglimento del ricorso, il giudizio è rinviato ad un’altra sezione della corte d’appello o in mancanza alla corte d’appello + vicina ex 623 lettera C, tenendo presente l’operatività del 34/1. Le sezioni unite cassazione, anteriormente alla riformulazione del 606/1 lettera E, hanno precisato che in sede di ricorso avverso una sentenza pronunciata all’esito del giudizio di revisione, la cassazione può accedere agli atti processuali al fine di operare “una verifica dei presupposti di ammissibilità del giudizio di revisione”, senza che un tale accesso comporti “una verifica ab intrinseco”, restando il controllo di legittimità circoscritto negli ambiti ex 606/1 lettera E. A parte “l’ampliamento conoscitivo derivante dal giudicato”, che rende indispensabile comparare la pronuncia emessa nel giudizio di revisione con le sentenze di merito pronunciate in sede di cognizione, il documento su cui il controllo viene ad incentrarsi è la sentenza pronunciata nel giudizio di revisione, in modo da “verificare se siano osservate le regole procedimentali che disciplinano la motivazione in fatto”. Dopo la riformulazione del 606/1 lettera E il ricorso per cassazione avverso le sentenze conclusive del giudizio di revisione potrà essere proposto anche quando il vizio di motivazione risulti da “altri atti del processo specificatamente indicati nei motivi di ricorso”. L’ordinanza che dichiara inammissibile la richiesta di revisione o la sentenza che la rigetta non pregiudicano il diritto di presentare una nuova richiesta fondata su elementi diversi 641 (che sono gli elementi costitutivi dei mezzi di prova o delle circostanze funzionali alla ricostruzione del fatto che se diversi da quelli posti a fondamento richiesta di revisione rigettata possono permetterne la riproposizione) Se la richiesta di revisione è stata dichiarazioni inammissibile per vizi di forma si ritiene ammissibile una nuova richiesta fondata sugli stessi motivi ma non + viziata dal lato formale: ad ES chiesta la revisione per le ragioni ex 630 lettera A (inconciliabilità di giudicati) in rapporto ad altra sentenza di condanna , ma non ancora passata in giudicato, a seguito dell’ordinanza di inammissibilità potrà essere riproposta una seconda richiesta non + viziata nella forma quando la predetta sentenza sia divenuta irrevocabile. Si è anche osservato che, nel caso di rigetto della richiesta di revisione nei casi 630 lettera A-B si profilerebbe arda la possibilità di riproporre la domanda. 51. la riparazione dell’errore giudiziario = qs diritto è riconosciuto da art 24/4 cost. a favore di chi sia stato prosciolto in sede di revisione di una condanna divenuta irrevocabile 643/1. Per la revisione delle sentenze relative alla responsabilità amministrativa dell’ente si stabilisce che alle sentenze pronunciate verso l’ente si applicano le disposizioni titolo V ad eccezione artt 643647. La riparazione, da commisurarsi alla durata dell’eventuale espiazione della pena o dell’eventuale internamento e alle conseguenze personali e familiari derivanti da condanna si attua con: a) pagamento di 231
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi danaro b) costituzione di una rendita vitalizia per fruire della riparazione dell’errore giudiziario occorre che il prosciolto non abbia dato causa all’errore per dolo o colpa grave 643 (ES con una confessione – fornendo alibi falso) e che la domanda sia proposta entro 2 anni dal passaggio in giudicato della sentenza di revisione presentandola per iscritto con i documenti utili (personalmente o a mezzo procuratore speciale) nella cancelleria corte d’appello che ha pronunciato il proscioglimento 645/1 se anche prima del procedimento di revisione il condannato muoia, il diritto alla riparazione spetta al coniuge/discendenti/ascendenti/fratelli/sorelle/affini entro 1° grado/adottati (644) ad essi non può essere assegnata una somma maggiore di quella che sarebbe stata liquidata al prosciolto. Qs soggetti possono presentare domanda nel termine perentorio ex 645/1 anche per mezzo di curatore o giovarsi della domanda già presentata da altri. Sulla domanda di riparazione decide con procedimento in camera di consiglio 127 la corte d’appello che aveva pronunciato la sentenza di proscioglimento, dopo che la domanda unitamente al provvedimento che fissa l’udienza è stata comunicata al PM e notificata al ministro del tesoro presso l’avvocatura dello Stato e a tutti gli interessati anche a chi non ha proposto domanda che se non formulano le richieste almeno 5 gg prima dell’udienza decadono dal diritto Lo Stato si surroga, fino alla concorrenza della somma pagata 647, nel diritto al risarcimento dei danni contro il responsabile se la condanna sia stata revocata perché emessa ex 630 lettera D in conseguenza di un fatto previsto dalla legge come reato 52. la revisione in peius = il cpp sulla revisione osserva anche nei confronti di chi per usufruire benefici inseriti in leggi speciali di emergenza a favore dell’imputato di reati gravi che si è pentito nel corso del procedimento ha rilasciato dichiarazioni rivelatesi false/reticenti: a) la prima previsione risale all’esperienza anni 1980 relativa al periodo emergenziale di matrice terroristica che contemplava la possibilità di revisione, finalizzata ad ottenere una pena + grave per specie e quantità e la revoca dei benefici quando le cause di non punibilità o le attenuanti riconosciute a responsabili di reati commessi con finalità di terrorismo/eversione, in caso di ravvedimento operoso/dissociazione/collaborazione fossero state applicate per effetto di false/reticenti dichiarazioni (idem per il fenomeno mafioso con ruolo deterrente) il procuratore generale presso corte d’appello nel cui distretto la sentenza è stata pronunciata deve richiederne la revisione (per false/reticenti dichiarazioni per avere i benefici o se ha commesso entro 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza un delitto per il quale è previsto arresto in flagranza obbligatorio). La revisione è ammessa quando ci sono qs presupposti e se il delitto è indicativo della permanenza del soggetto nel circuito criminoso. Se chi ha beneficiato delle attenuanti ha ottenuto benefici penitenziari (liberazione condizionale, permessi premio, arresti domiciliari) il procuratore generale che richiede la revisione della sentenza ne informa il tribunale di sorveglianza e il magistrato di sorveglianza competenti ai fini dei provvedimenti di revoca/modifica/sospensione cautelativa dei benefici. In caso di accoglimento della richiesta di revisione, il giudice riforma la sentenza di condanna e determina la nuova misura della pena e nel corso del giudizio su richiesta PM il giudice può disporre l’applicazione di misure cautelari b) nuova scelta rispetto al passato = è quella di consentire la revisione contro reo anche quando chi ha beneficiato delle circostanze attenuanti abbia commesso entro 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza un delitto per il quale è obbligatorio arresto in flagranza indicativo della permanenza nel circuito criminale (è una forzatura del legislatore nell’impiego dello strumento della revisione in peius)
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO X
ESECUZIONE 1. La giurisdizionalità dell’esecuzione penale = la legge delega imponeva di introdurre congrue garanzie di giurisdizionalità nella fase dell’esecuzione e la legge delega obbligava a provvedere all’adeguamento di tutti gli istituti processuali ai principi e criteri innanzi determinati , al contrario si è preferito evitare una rottura completa con gli schemi del passato mantenendo il tradizionale approvvio al problema dei controlli nella fase dell’esecuzione: Occorre un giudiceveramente terzo cioè estraneo alla pregressa vicenda giudiziaria quel giudice che in precedenza ha assunto una certa posizione non è predisposto ad abbandonarla subito dopo qualora fosse chiamato a rivalutare la situazione ai fini del controllo sul proprio operato. Il rimedio dell’immediata proposizione dell’incidente di esecuzione rischierebbe di risultare privo di effetti salva l’eventualità di una diversa valutazione nel successivo giudizio di cassazione almeno nei casi in cui la competenza a provvedere dovesse appartenere allo stesso giudice ha adottato il provvedimento contestato si tratta di garantire il rispetto del principio del contradditoriosarebbe mistificante dare per scontata la necessità di un’attenuazione del contraddittorio in correlazione con la diversa struttura del procedimento incidentale rispetto ad un modello ordinario (in tutte le forme procedimentali affiancate al processo di cognizione bisogna sempre salvaguardare il contenuto minimo del contraddittorio inteso sia come nucleo essenziale della partecipazione degli interessati sia come struttura formale necessaria per assicurare la possibilità di una partecipazione effettiva degli interessati all’iter formativo della decisione. Non si discute che l’attuazione del contraddittorio possa subire adattamenti in diretta correlazione con le peculiari caratteristiche strutturali di ogni singolo procedimento). Si tratta di prendere atto che un controllo veramente tale è pensabile solo in quanto si concreti nella pronuncia di un giudice diverso che operi in un ambiente diverso e possa intervenire con tempestività all’esito di un giudizio svoltosi in pienezza di contraddittorio e in qs prospettiva l’organo + qualificato per pronunciarsi in funzione di controllo è un organo diverso da quello tradizionalmente individuato come giudice dell’esecuzione. Per affrancare l’esecuzione dalla situazione di completo subordine rispetto al processo di cognizione occorre escludere l’intervento di organi di collocazione contigua con l’esecutivo perché in qs fase ogni ingerenza implica il rischio di farsi strumento persecutorio o discriminatorio. I meccanismi dell’esecuzione penale hanno duplice COMPITO: a) compito attuativo del comando contenuto nella statuizione giudiziale b) compito di controllo sulla validità e sulle modalità di realizzazione del titolo esecutivo Pronunciata la sentenza definitiva, inizia nuova serie di attività affinché alla decisione giurisdizionale seguano effetti concreti. Dato che il depositario della pretesa punitiva dello Stato è l’ufficio del PM è il PM che deve avere tempestiva informazione dell’esito del giudizio. Se la sentenza è di condanna a pena detentiva e il condannato si trova in libertà, l’ufficio del PM individuato 655 emette ordine di esecuzione la cui applicazione pratica è affidata alla PG. Qui non si arresta la fase di esecuzione della sentenza in caso di pluralità di sentenze di condanna contro la stessa persona occorre determinare la pena da eseguire; va detratto il periodo già trascorso in custodia cautelare, possono sorgere controversie che rendono necessario l’intervento del giudice dell’esecuzione individuato 665 in funzione di controllo. Se l’esecuzione penale consiste nell’attuazione coattiva delle disposizioni contenute nei provvedimenti del giudice penale, presupposti sono l’esistenza e l’eseguibilità di un provvedimento. L’art 650/1 = le sentenze e i decreti di condanna hanno forza esecutiva quando sono divenuti irrevocabili. Ex 648 sono irrevocabili le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione ovvero se l’impugnazione è ammessa quando è inutilmente decorso il termine per proporla o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile; se è stato proposto per cassazione la sentenza impugnata diventa irrevocabile dal giorno in cui è pronunciata l’ordinanza o la sentenza che dichiara inammissibile o rigetta il ricorso 648/1-2. IL decreto penale di condanna diventa irrevocabile quanto è inutilmente decorso il termine per proporre opposizione o quello per impugnare l’ordinanza che lo dichiara 233
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi inammissibile 648/3. le sentenze di non luogo a procedere hanno forza esecutiva quando non sono +soggette ad impugnazione 650 2.I concetti di irrevocabilità, esecutività e giudicato = art 648 concetto di irrevocabilità art 650 concetto di esecutività Art 650 fa emergere l’esistenza di due tipi di eccezione alla pretesa regola della coincidenza tra irrevocabilità ed esecutività della sentenza: 1. con un rinvio recettizio 2. in riferimento alle sentenze di non luogo a procedere ciò a conferma che in molti casi è fisiologica la sfasatura tra i due concetti, dandosi esecuzione anche alla sentenza non irrevocabile. ES = Le sentenze di non luogo a procedere acquistano esecutività alla scadenza del termine per impugnare senza che l’impugnazione sia stata proposta e ne consegue l’impossibilità di applicare subitaneamente l’eventuale misura di sicurezza disposta con qs sentenza. (la minuziosa regolamentazione nei libri IV e VII dell’esecuzione provvisoria dei provvedimenti adottati nel corso dell’iter di cognizione contribuisce a separare i due piani dell’irrevocabilità e dell’esecutività, anche se è importante il loro eventuale coincidere. Si suole parlare tradizionalmente, riguardo a tale coincidenza, di autorità della cosa giudicata o giudicato in senso sostanziale, con + o meno riflessi extrapenali a seconda delle scelte legislative: autorità che si aggiunge all’immutabilità, salvo il solo limite della revisione, del provvedimento irrevocabile che in quanto sentenza o decreto penale si è soliti qualificare giudicato in senso formale. Da qs fenomeno il 649 fa discendere il divieto di un secondo giudizio per lo stesso fatto nei confronti stessa persona, concretando la preclusione del ne bis in idem) Ci sono tre aspetti problematici: 1. le ripercussioni dell’effetto estensivo dell’impugnazione sulla sentenza plurima = le preoccupazioni prendono le mosse dall’orientamento giurisprudenziale prevalente che in passato postulava il passaggio in giudicato della sentenza nei confronti dell’imputato non impugnate, con correlativo avverarsi dell’effetto estensivo dell’impugnazione altrui solo nel caso di riforma favorevole della decisione impugnata, per cui ad attuare l’estensione era il giudice dell’esecuzione investito di un incidente. In realtà l’effetto estensivo è dettato per evitare conflitti di giudicati nello stesso procedimento per cui è precluso all’organo procedente farne od omettere l’applicazione a capriccio 2. i rapporti tra inammissibilità dell’impugnazione e irrevocabilità della sentenza = qs aspetto poggia sulla distinzione operata da 648/2 tra l’ipotesi in cui è inutilmente decorso il termine per proporre l’impugnazione e l’ipotesi in cui è inutilmente decorso il termine per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile, allorché l’inamissibilità consegue ad un’impugnazione proposta dopo l’esaurimento del termine fissato a pena di decadenza. Qui il problema è di stabilire se l’irrevocabilità sia ancorata alla scadenza del termine oppure all’evolversi del giudizio sull’ammissibilità dell’impugnazione (la giurisprudenza preferisce la posizione meno favorevole a imputato, postulando che nel caso in cui l’impugnazione o l’opposizione siano state proposte dopo la scadenza del termine la sentenza o il decreto di condanna diventino subito irrevocabili in correlazione diretta al verificarsi della causa di inammissibilità con la CONSEGUENZA di superfluità della declaratoria dell’inammissibilità mediante un provvedimento ad hoc). Si condivide l’impostazione per cui = quale che sia il requisito di ammissibilità mancante, l’impugnazione è ugualmente inidonea a consentire una decisione nel merito. Non si può ignorare che il giudizio sull’ammissibilità dell’impugnazione postula un accertamento sull’esistenza delle condizioni ex lege al cui esito negativo è imposto l’ordine di esecuzione della sentenza irritualmente impugnata: ex 591/2. L’attribuzione del compito di valutare l’ammissibilità dell’impugnazione al giudice ad quem è emblematica dell’esistenza di una fase processuale intermedia tra l’avverarsi della causa d’inammissibilità ed il momento della formale declaratoria = CONSEGUENZE = sarebbe in potere dell’imputato procrastinare il verificarsi dell’irrevocabilità e il rimedio passa attraverso una rimeditazione normativa volta ad enucleare in modo autonomo e differenziato dalle altre cause di inammissibilità dell’impugnazione l’inutile decorso del termine. 3. l’efficacia delle decisioni di inammissibilità o rigetto pronunciate dalla corte di cassazione = qs aspetto nasce dalla constatazione che il cpp prevede l’intervento del giudice dell’esecuzione anche quando il provvedimento manca 670. Si è parlato di equazione tra mancanza ed inesistenza dicendo che il tema dell’inesistenza materiale e giuridica della decisione della Corte di cassazione che dichiara inammissibile o rigetta il ricorsosi propone in termini nuovi (già la sentenza cost. 136/72 234
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi aveva sollecitato un adeguamento legislativo rispetto al 552 cpp per una rimeditazione in sede di riforma dei mezzi di impugnazione straordinaria delle sentenze (invito disatteso per lungo tempo dal legislatore, facendo pensare che art 648 violasse artt 3 e 24 cost. nella parte in cui non predispone alcun rimedio ai + gravi vizi verificatisi nel giudizio di cassazione. Ma nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità di 623 e 624 in rif. A 24 e 25 cost. e di 629 e 630 in rif. 3 e 24 cost per la mancata previsione di un mezzo straordinario d’impugnazione nei confronti delle pronunce della corte di cassazione, la corte costituzionale ha però ammesso implicitamente la possibilità di una soluzione differenziata per determinate statuizioni allorché possano essere lesive di diritti o risultino viziate da errore precettivo con correlativa necessità di controlli svincolati dai limiti prescritti per la correzione materiale degli errori attribuendo se del caso la competenza alle Sezioni Unite). Il legislatore ha colmato la lacuna con 625-bis che contempla il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto 3.L’accertamento nel giudizio ordinario e l’efficacia extrapenale della decisione = gli artt 651-654 delineano gli effetti extrapenali delle sentenze di condanna e di assoluzione pronunciate in seguito a dibattimento o giudizio abbreviato. Per le statuizioni del giudice penale all’esito del processo ordinario può prospettarsi la seguente distinzione: l’efficacia vincolante della sentenza di condanna è condizionata sotto tre aspetti (651): • aspetto contenutistico = riguarda alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità, alla responsabilità del condannato • aspetto soggettivo = circoscrive l’efficacia soggettiva unicamente al condannato e al responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale, sull’esatto presupposto che partecipazione effettiva e possibilità di partecipazione si equivalgono • aspetto oggettivo = individua l’ambito oggettivo di operatività nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e per il risarcimento del danno L’efficacia vincolante della sentenza di assoluzione si atteggia in modo diverso a seconda della differente sede extrapenale in cui prosegue la controversia. Nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e per il risarcimento del danno l’assoluzione esplica efficacia, quando all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, nei confronti del danneggiato che si sia costituito o abbia la possibilità di costituirsi parte civile a meno che l’azione sia stata sin dall’inizio esercitata e proseguita in sede civile senza trasferirla nel processo penale 652. Nel giudizio disciplinare l’assoluzione ha efficacia preclusiva limitatamente all’accertamento che il fatto non sussista o che l’imputato non lo ha commesso; la condanna fa stato quanto alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale ed alla responsabilità dell’imputato 653. Negli altri tipi di giudizio civile o amministrativo, la sentenza penale fa stato, unicamente per il fatto materiale accertato, nei confronti dell’imputato/della parte civile/del responsabile civile che abbia avuto la possibilità di partecipare al processo penale quando la legge civile non ponga limitazioni alla prova 654. Dalla combinazione 75 e 652 emerge come l’efficacia della sentenza assolutoria nel giudizio di danno sia direttamente correlata alla condotta processuale del danneggiato, cioè rimessa alla sua scelta preventiva di esercitare la pretesa risarcitoria in sede civile, solo nel caso negativo determinandosi il vincolo del giudicato, il tutto in funzione disincentivante della situazione di parte civile. Al contrario, il danneggiato può usufruire della sentenza di condanna quali che siano state le sue scelte. Per altro verso ci sono implicazioni del 404 in forza del quale “gli effetti ex 652” non valgono ogni qual volta la sentenza si basi “su una prova assunta con incidente probatorio, ….salvo che il danneggiato ne abbia fatta accettazione anche tacita” Il reiterato riferimento legislativo alle sentenze dibattimentali di condanna o di assoluzione rende impossibile equiparare ad esse ogni differente decisione (ES decreto di condanna, sentenza di non doversi procedere se l’azione penale non doveva essere iniziata o proseguita o se il reato è estinto). L’esplicita condizione ex 654 per l’insussistenza di limitazioni alla prova svincola il processo tributario dall’accertamento effettuato in sede penale (l’art 10 disposizioni sul processo a carico di imputati minorenni stabilisce l’inammissibilità dell’esercizio dell’azione civile con la CONSEGUENZA dell’esclusione di qualsiasi effetto vincolante nel giudizio extrapenale) 235
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 4.L’accertamento nei giudizi semplificati e l’efficacia extrapenale della decisione = ci sono diversi effetti delle decisioni del giudice penale. Nei meccanismi di semplificazione del rito si distingue in: • riti alternativi (giudizio abbreviato – applicazione della pena su richiesta – decreto di condanna) 1. sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato è parificata a quella dibattimentale ai soli fini del giudizio civile o amministrativo di danno ma solo se non vi opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato 651/2 ovvero se la parte civile abbia accettato il rito abbreviato 652/2.I 2. il decreto penale di condanna anche se esecutivo non ha efficacia di giudicato nel giudizi civile o amministrativo 460/5 e la stessa regola è fissata per la sentenza che applica la pena su richiesta, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, NON ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi 445/1. A conferma c’è il combinato disposto 448/3 e 578 da cui emerge l’assimilazione della sentenza che applica la pena su richiesta alla declaratoria di estinzione del reato per amnistia o prescrizione. La sentenza patteggiata ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare per la sussistenza del fatto – per la sua illiceità – per la responsabilità dell’imputato ex 445/1 • giudizi speciali (giudizio direttissimo e immediato) 1. caratteristica peculiare del giudizio direttissimo è la superfluità di un’autonoma fase di indagine mentre il dibattimento si svolge in pienezza di contradditorio secondo le regole comuni 2. per il giudizio immediato c’è la possibilità di indagini contratte dalle quali risulti entro termini brevissimi la univocità e concludenza degli elementi raccolti giustifica la celebrazione di un’udienza di controllo meramente cartolare da parte del GIP, ma il dibattimento si svolge con l’ampiezza usuale. Le decisioni terminative sono sentenze dibattimentali ordinarie e per cui munite della stessa efficacia senza possibilità di discriminazioni 3. per il giudizio abbreviato celebrato all’udienza preliminare 452/2, non essendo possibile stabilire se debba trovare applicazione gli artt 651/2 e 652/2 per una totale assimilazione alle sentenze pronunciate nel giudizio abbreviato tipico o piuttosto valga la disciplina ordinaria per una sorta di prevalenza della sedes decisoria: qui ricorrono i connotati di una sentenza dibattimentale sebbene pronunciata in camera di Consiglio con le forme dell’udienza preliminare. Occorre considerare a favore della prima soluzione, che la ratio sottostante al diverso regime di trattamento è quello di graduare l’efficacia vincolante extrapenale in diretta correlazione alla profondità dell’accertamento, sicchè si sia proceduto con meccanismi di cognizione sommaria non è consentito operare equiparazioni arbitrarie. Nel giudizio abbreviato atipico le cadenze sono scandite da art 442 al quale gli artt 651/2 e 652/2 fanno espresso richiamo. La pronuncia rimane assoggettata allo specifico regime previsto per la tipologia procedimentale da essa definita. La pronuncia conseguente all’oblazione è da escludersi che essa possa avere alcuna efficacia: posto che l’oblazione estingue il reato un’esplicita previsione in tal senso sarebbe risultata superflua. • meccanismi alternativi con epilogo decisorio anticipato in appello 1. per le decisioni adottate quale epilogo dei meccanismi deflativi in appello, sembrano riproporsi le stesse difficoltà ermeneutiche accennate. La soluzione + plausibile è quella di estendere alla sentenza di appello il regime di efficacia della corrispondente sentenza di primo grado, sia per una sorta di tutela sostanziale dei contenuti decisori, sia in applicazione del 445/1 con conseguente vincolatività nei giudizi disciplinari ma salva la pronuncia dell’azione civile ex 448/3 e 578 alla quale non consegue l’efficacia di giudicato in quanto non c’è il presupposto tassativamente richiesto da 654 con l’inciso “purchè i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale” 5.Il NE BIS IN IDEM = art 649 descrive l’aspetto garantistico del giudicato penale a salvaguardia della persona già giudicata precludendone una nuova sottoposizione a procedimento penale per lo stesso fatto pur se diversamente considerato per titolo, grado o circostanze. La disposizione esclude che un nuovo procedimento possa avere ad oggetto l’eadem persona in relazione all’idem factum già giudicati con decisione irrevocabile e al fine di rafforzare la garanzia costituita dall’efficacia preclusiva del giudicato con il proposito di evitare prassi elusive del 236
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi divieto di un nuovo giudizio il legislatore ha sancito l’operatività del NE BIS IN IDEM pur quando il medesimo fatto venga diversamente considerato per titolo/grado/circostanze. Il punto è individuare quando possa ravvisarsi una condizione diversa dello stesso fatto in relazione al titolo/grado/circostanze. C’è mutamento del titolo quando l’AG dia allo stesso fatto una diversa qualificazione giuridica (da omicidio volontario a omicidio preterintenzionale) ovvero il mutamento della qualificazione giuridica sia l’effetto del mutamento dell’elemento soggettivo (da lesioni volontarie a lesioni colpose) C’è mutamento di grado se, fermo restando al titolo del reato, allo stesso fatto si riconosca un diverso grado di offensività del bene protetto dalla norma incriminatrice (da estorsione tentata a estorsione consumata) C’è diversa considerazione delle circostanze se ritenutosi non circostanziato un fatto in base ad una sentenza irrevocabile, quello stesso fatto venga in un nuovo procedimento ascritto alla stessa persona in forma attenuata o aggravata (da furto semplice a furto aggravato) L’art 649 ha due eccezioni: • la morte dell’imputato erroneamente dichiarata • la successiva integrazione di una condizione del procedere originariamente mancante La legge non consente alternative al giudice. Non appena rilevi la preclusione nascente dall’essersi già proceduto altra volta per lo stesso fatto nei confronti della stessa persona, il giudice è obbligato a pronunciare sentenza declinatoria della prova investitura sotto specie di sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere 649/2. Nell’ambiguità della locuzione normativa c’è chi argomenta che il criterio discretivo sarebbe fornito dal favor rei: proscioglimento ove il tenore della prima decisione sia stato liberatorio, non luogo a procedere in ogni altro caso. Nel giudizio, in forza 529, se l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere; mentre nell’udienza preliminare, ricorrendo la stessa situazione, ex 425 il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere. La previsione 649/2 non integra un’alternativa per l’organo investito della decisione ma vale ad individuare il tipo di pronuncia da adottare a seconda del momento in cui viene accertata la preclusione: non luogo a procedere prima del rinvio a giudizio – proscioglimento in sede dibattimentale. La preclusione vale solo per il giudizio relativo all’accertamento della responsabilità dell’imputato, qs è confermato da art 666 che per i provvedimenti esecutivi fissa la regola della possibile reiterazione e lo stesso vale per le decisioni sulle misure cautelari, La preclusione opera sia in rapporto alla sentenza di non luogo a procedere emessa in sede di udienza preliminare sia nel caso di archiviazione. L’art 649 è un punto di emersione del principio del NE BIS IDEM che permea l’intero ordinamento dando linfa ad un preciso divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sull’identica regiudicanda dal quale il giudice non può prescindere. La matrice del divieto di BIS IN IDEM deve essere identificata nella categoria della preclusione processuale, costituendo il giudicato la somma preclusione cui è affidata la funzione di garantire l’intangibilità del risultato del processo (l’istituto DE QUO che attiene all’ordine pubblico processuale è qualificato dal fatto di manifestarsi in forme differenti accomunate dal risultato di costituire un impedimento all’esercizio di un potere del giudice o delle parti in dipendenza dell’osservanza delle modalità prescritte ex lege processuale o del precedente compimento di un atto incompatibile o del pregresso esercizio dello stesso potere). La preclusione a tornare sulla stessa vicenda consegue alla consumazione del potere di azione, insuperabili esigenze di ordine logico e sistematico impongono di ritenere che lo stesso ufficio del PM che ha esercitato l’azione penale in relazione ad un certa imputazione non possa poi promuovere un nuovo processo contro la stessa persona per lo stesso fatto per la semplice ragione che, restando immutati i termini oggettivi e soggettivi della regiudicanda, è definitivamente consunto il potere di azione di cui quell’ufficio è titolare. Il principio di non reiterabilità del processo espresso da BIS DE EADEM RE NE SIT ACTIO è il corollario dei connotati di razionalità e di ordine del processo, alla cui tutela è preordinata la preclusioneconsumazione, perché un sistema processuale che lasci alla discrezionalità del PM la possibilità di reiterare l’esercizio dell’azione penale contro la stessa persona per lo stesso fatto sarebbe contro il principio di legalità e contro il principio del giusto processo che sottende il diritto dell’imputato a non essere perseguito + di una volta per lo stesso fatto; CONSEGUENZA = la preclusione derivante dalla consumazione del potere di azione determina la dichiarazione di impromovibilità dell’azione penale quale epilogo necessitato del processo. 237
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 6.Il NE BIS IN IDEM INTERNAZIONALE = art 11 cp (rinnovamento del giudizio) e art 649 (divieto di un secondo giudizio) stabiliscono l’opposto nel disciplinare il regime del doppio processo per lo stesso fatto rispettivamente sul piano internazionale e interno. Se ex art 11 cp è obbligatoria o condizionata la ripetizione del giudizio straniero per lo stesso fatto e contro la stessa persona, il giudicato interno rende l’imputato prosciolto o condannato, con decisione irrevocabile, immune da un nuovo procedimento penale per lo stesso fatto anche se questo viene considerato in modo diverso per il titolo/grado/circostanze. La ragione è = essendo costruita la giurisdizione penale interna sulla combinazione fra i criteri di territorialità art 6 e 4/2 cp ed obbligatorietà generale art 3 cp della legge penale e la competenza reale artt 9-10 cp e della personalità attiva e passiva artt 7-8 cp, è ovvio che la formazione altrove del giudicato non determini alcun effetto negativo rispetto ai titolari della funzione giurisdizionale che hanno mani libere dinanzi ad un giudicato straniero. Al risultato dell’esercizio della giurisdizione estera è riconosciuto un qualche valore interno = • nel 1930 è stato riconosciuto il principio di imputazione o della detrazione per cui rinnovato in Italia il giudizio definito all’estero, la pena ivi scontata sono computate a fini esecutivi • poi s’è sancita l’alternatività, reciproca e bivalente, tra rinnovamento del giudizio e riconoscimento della sentenza straniera “ai fini dell’esecuzione salvo che si tratti dell’esecuzione di una confisca”, riconosciuta la decisione irrevocabile straniera “il condannato non può essere estradato né sottoposto di nuovo a procedimento penale nello Stato per lo stesso fatto neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo/grado/circostanze” né la pronuncia straniera può essere riconosciuta se “per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è stata pronunciata nello Stato sentenza irrevocabile ovvero è in corso ….procedimento penale” • se l’espansione applicativa del NE BIS IN IDEM internazionale è in diretta relazione con la cessione di sovranità ad opera degli Stati, è indiscutibile che la priorità della funzione giurisdizionale interna rispetto all’attuazione della cooperazione internazionale debba cedere il passo con l’intensificarsi dei rapporti fra gli Stati. • In tema di rapporti giurisdizionali con autorità straniere occorre individuare in via preliminare le fonti di riferimento e al riguardo c’è un dato importante che è una scelta del legislatore = le disposizioni codicistiche hanno rilievo meramente integrativo e suppletivo delle regole pattizie convenute tra gli Stati e le relazioni internazionale in materia penale corrono a + velocità. Per cui i rapporti DE QUIBUS risultano a tre andature: 1. da un lato le partnership giudiziarie fra gli Stati dell’area Schengen, connotate da tendenziale snellezza e semplicità 2. dall’altro i rapporti fra gli Stati membri del Consiglio d’Europa o appartenenti alla stessa sfera di influenza politico-culturale, caratterizzati da agilità inferiore al primo caso 3. dall’altro esistono relazioni ad alta difficoltà con i quali la collaborazione, sprovvista del supporto convenzionale, è lasciata ad incerti usi internazionale e si risolve in un atto di collaborazione politica Con riferimento alle fonti del NE BIS IN IDEM internazionale, si deve distinguere tra previsioni soprannazionali che non sono dotate di alcuna effettività applicativa e disposizioni che affermano il principio e sono provviste di cogenza operativa nel ns ordinamento, poi occorre avere riguardo alla disciplina del cp e cpp. ES Se a livello di diritto internazionale convenzionale è lontano il superamento della sconfitta applicativa della regola in discorso, a livello di UE si è affermato il diritto inviolabile dell’individuo all’irripetibilità del giudizio estero definito irrevocabile. Dal disposto 54-58 della convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen letto in combinato con art 7 L. 388/93 emerge che “una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in uno Stato area Schengen non può essere sottoposta ad un procedimento penale per gli stessi fatti in altro Stato Schengen, sempre che in caso di condanna la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge della parte contraente di condanna non possa + essere eseguita”; ciò nonostante ex 55 C.A.A. ogni parte contraente può “dichiarare di non essere vincolata all’art 54” quando i fatti oggetto della sentenza: 238
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi • sono avvenuti sul suo territorio in tutto o in parte, salvo che i fatti siano avvenuti sul territorio della parte contraente nel quale la sentenza è stata pronunciata • sono un reato contro la sicurezza o altri interessi egualmente essenziali di quella parte contraente • sono stati commessi da un PU di quella parte contraente in violazione dei doveri del suo ufficio CONSEGUENZE = le persone giudicate con sentenza definitiva di uno Stato estero con il quale esiste un trattato internazionale per il principio del NE BIS IN IDEM non possono essere sottoposte ad un 9 procedimento penale in Italia per gli stessi fatti. Nello spazio giudiziario UE la rilevanza penale della condotta tenuta in Italia è equiparata a quella unitariamente osservata in parte in Italia e in parte in altro Stato aderente al trattato. PRECISAZIONI: • anche in ambito UE, ove la comunanza di valori di fondi fra i vari sistemi giuridici in SOCIETATE è assoluta non è in discussione la cessione di pezzi di sovranità dei singoli Stati in favore delle varie istituzioni UE • l’esigenza di tendenziale universalità della legge penale interna trova eco nella possibilità, riconosciuta a ciascun Stato di porre “pali di confine” all’operatività della regola ex 54 “al momento della ratifica, dell’accettazione o dell’approvazione della ….convenzione”. Ogni speculazione avente per oggetto il principio del NE BIS IN IDEM internazionale deve tenere in conto della dura realtà dei rapporti internazionali a sfondo di cooperazione giudiziaria, fermo restando l’utilità di ogni approfondimento sul tema in chiave di sensibilizzazione armonizzatrice. Sotto il profilo operativo il punto è stabilire se la sentenza in un Paese Schengen produca di per sé il tipico effetto processuale negativo ovvero abbisogni d’essere riconosciuto 7. Ruolo e funzioni del PM = con il principio della piena giurisdizionalizzazione del procedimento esecutivo è illogico pensare ad uno svolgimento del processo senza l’instaurazione del contradditorio che implica la presenza contestuale e necessaria del difensore e del rappresentante dell’ufficio del PM in modo che il giudice dell’esecuzione possa adottare le sue decisioni dopo aver ascoltato le parti. La fase esecutiva non attua perfettamente i canoni di un processo di parti perché PM e interessato sono su posizioni diverse, perché il PM è in una situazione privilegiata rispetto all’imputato dato che il PM può disporre della sorte del condannato al quale è consentita solo la proposizione di un incidente al giudice dell’esecuzione, per cui in sostanza si perpetua una specie di garantismo inquisitorio a contradditorio limitato e differito in contrasto con le direttive della delega e con i connotati del giusto processo ex art 111 cost. che obbligano a dare realizzazione all’esigenza di un rapporto paritetico tra PM e parte privata anche in sede esecutiva. DUBBI di conformità alla delega e all’art 11 si hanno sui poteri decisori riconosciuti al PM in base alla reiterazione di schemi del passato. Le disposizioni da considerarsi con cautela e in chiave critica sono molte in quanto le attribuzioni del PM non si esauriscono nella promozione dell’esecuzione – nella proposizione delle sue richieste – nella partecipazione all’udienza davanti all’organo giurisdizionale ex 655, perché la sua attività deve anche comprendere l’adozione dell’eventuale provvedimento di cumulo – la riduzione dei condoni applicati da vari giudici all’insaputa rispettiva – la revoca o l’eliminazione di benefici che possono derivare dall’esame della posizione processuale di ciascun condannato – l’esecuzione delle misure di sicurezza diverse dalla confisca – l’ordine di esecuzione delle pene detentive – la revoca del decreto di sospensione dell’esecuzione 656/8. Per evitare prassi omissive l’art 655/2 prevede l’obbligo di notificare al difensore l’ordine di esecuzione della condanna a pena detentiva – gli eventuali provvedimenti sull’esecuzione delle pene concorrenti – sul computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo e a quelli riguardanti l’esecuzione di decisioni di giudici di sorveglianza e all’omessa/errata notificazione consegue una nullità rilevabile senza limiti di tempo. L’emissione dell’ordine di esecuzione, che dispone la carcerazione del condannato non detenuto 656 presuppone l’accertamento dell’eseguibilità della sentenza di condanna (è un accertamento che non si esaurisce in controlli meramente documentali potendo assumere carattere complesso. L’attività di attestazione concernente l’esecuzione del provvedimento implica un’indagine non sempre facile e basata su elementi che esigono una conoscenza approfondita, per cui sarebbe stato opportuno far precedere l’ordine di carcerazione del PM da un provvedimento autorizzativo del giudice dell’esecuzione in funzione di tutela per la 239
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi libertà personale del condannato e di garanzia sia contro possibili errori sia contro i rischi collegati alla “personalizzazione” della vicenda giudiziaria da parte del PM). Ove la pena detentiva non sia superiore a 3 anni ovvero a 4 o 6??? anni, il PM adotta contestualmente all’ordine di carcerazione il decreto di sospensione dell’esecuzione della pena al fine di consentire al condannato di presentare istanza diretta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla carcerazione; qs provvedimenti da notificarsi al condannato e al difensore recano l’avviso che entro 30 gg può essere presentata istanza (volta ad ottenere la concessione di una misura alternativa) al PM che la trasmetterà al tribunale di sorveglianza corredata dalle indicazioni e dalla documentazione necessarie; in caso di inerzia l’esecuzione della pena avrà corso immediato alla scadenza del termine. Se il condannato non ha avuto concreta conoscenza dell’avviso va disposta la rinnovazione della notifica. Le situazioni che danno problemi si hanno in tema di computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo. L’art 657 contempla un’equiparazione tra pena e custodia cautelare – tra pena ed applicazione provvisoria della misura di sicurezza detentiva – tra pene della stessa specie anche quando sia intervenuta una causa parzialmente estintiva (amnistia, indulto) – tra pene di specie diversa – tra pene e misure di sicurezza; e qs in linea con il criterio di fungibilità volto a ricomprendere tutti i periodi di privazione della libertà personale comunque sofferti senza effettiva giustificazione. L’applicazione di qs criteri di massima è espressamente vietata ove la custodia cautelare e la detenzione sofferta senza titolo abbiano preceduto la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena eseguibile 657/4 perché altrimenti si avrebbe la situazione assurda di un periodo di carcerazione preventiva che è una sorta di futura immunità da carcerazione per il soggetto; cioè il recupero della detenzione ingiustificatamente sofferta deve funzionare come correttivo delle disfunzioni della macchina giudiziaria e compensazione dell’ingiusta carcerazione, ma non come incentivo alla commissione successiva di azioni criminose. Per qs motivazione sono stati fatti rilievi critici: 1. dubbi sulla legittimità art 657 perché la detrazione ivi contemplata integrerebbe un fenomeno di diritto penale sostanziale puro 137 cp 11 2. si è sottolineato come la rilevazione di una causa estintiva della pena debba competere al giudice 672 e mai al PM 3. sui contenuti l’art 657 presenta riserve sotto due aspetti • sia per la previsione limitata alla detraibilità di pene estinte per amnistia/indulto con esclusione di ogni altra tipologia di vicende estintive del reato o della pena • sia per la rilevanza limitata alla custodia cautelare ed alla pena espiate dopo la commissione del reato, per cui deve essere determinata la pena da eseguire si deve osservare che le esigenze di giustizia sostanziale e di tutela della libertà personale non tollerano l’eventualità che un periodo di detenzione sia sofferto senza giustificazione e dilatando la detraibilità della detenzione senza titolo, lo Stato verrebbe esonerato dall’obbligazione della riparazione economica del danno subito dal singolo 314/4 Per il momento il compito di determinare la pena resta attribuito al PM che provvede con decreto da notificare al condannato e al difensore. Il condannato può chiedere che i periodi di carcerazione presofferta siano computati per la determinazione della pena pecuniaria o della sanzione sostitutiva residua e che le sanzioni sostitutive già espiate siano computate nelle sanzioni sostitutive da espiare. Problemi analoghi ci sono per il fatto di aver tenuta ferma la competenza del PM nell’unificazione delle pene concorrenti, perché l’avergli conferito il compito di determinare la pena da eseguirsi in osservanza delle norme sul concorso di pene 633/2 comporta l’attribuzione del + tipico dei poteri della giurisdizione penale ad un organo non giurisdizionale. L’unificazione delle pene concorrenti postula la decisione circa il criterio di cumulazione applicabile: donde l’esigenza di un intervento del giudice in ogni caso di concorso di pene separatamente inflitte, anche per il necessario coordinamento con l’art 671 che individua nel giudice dell’esecuzione 665 l’organo competente ad applicare l’art 81 cp. Si segnala che l’iniziativa per l’esecuzione delle misure di sicurezza verso i minori non spetta al PM ma al magistrato di sorveglianza CONCLUSIONI = al PM compete in fase dell’esecuzione una forma schiacciante di preminenza 240
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 8.Esecuzione e conversione delle pene pecuniarie = INTRODUZIONI: l’analisi della disciplina deve essere l’effetto sia delle interpolazioni riscontrabili nel DPR 115/02 sia delle conseguenti fibrillazioni interpretative: • sotto il profilo delle interpolazioni è mutata + la topografia che la sostanza precettiva delle previsioni poste a presidio dell’attività di riscossione della pena pecuniaria: la SEDES MATERIAE non è il cpp ma il testo unico delle spese di giustizia • sotto il profilo delle fibrillazioni interpretative la novità regolamentare recata dal “trasferimento dal magistrato di sorveglianza al giudice dell’esecuzione della competenza in tema di conversione/rateizzazione/differimento dell’esecuzione della pena pecuniaria” è stata cancellata per la declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt 237, 238,299 DPR 115/02 Rispetto al merito delle opzioni legislative = l’attività preordinata alla riscossione della pena pecuniaria ha scarsa rilevanza sul piano processuale. Ad una prima fase di realizzazione dei crediti sul patrimonio del debitore con iscrizione a ruolo, c’è un secondo momento operativo meramente eventuale relativo alla possibilità della rateizzazione in sede esecutiva della pena pecuniaria e della conversione della stessa per insolivibilità del condannato. Le pene pecuniarie (spese processuali, sanzioni amministrative pecuniarie, spese di mantenimento detenuti, spese nei casi di ammissione al patrocinio a spese dello Stato) vanno recuperate, per cui l’ufficio incaricato della gestione delle attività connesse alla riscossione entro 1 mese dal passaggio in giudicato o dalla definitività del provvedimento da cui sorge l’obbligo, notifica al debitore l’invito al pagamento dell’importo dovuto ed intraprende la procedurali riscossione solo se sia scaduto il termine fissato per l’adempimento. Poi se la procedura esecutiva per il recupero della pena pecuniaria o di una rata di essa ha esito negativo, tanto da risultare infruttuoso il pignoramento su tutti i beni, l’ufficio incaricato della gestione delle attività connesse alla riscossione investe il PM perché promuova la procedura di conversione 660 L’attività di riscossione spetta alla cancelleria del magistrato il cui provvedimento è passato in giudicato (fase della riscossione); il caso passa al PM solo eventualmente affinchè promuova in camera di consiglio partecipata davanti al magistrato di sorveglianza ai fini della conversione o rateizzazione della pena pecuniaria ex 660-666-678 (fase della conversione) Però il 660 induce alla constatazione che la fase giurisdizionale del procedimento di esecuzione delle sanzioni pecuniarie, pur avendo una base di partenza comune rappresentata dall’esito negativo dell’attività di riscossione, può condurre ad esiti disomogenei: 1. conversione della pena pecuniaria in detentiva 2. rateizzazione della pena se non è stata disposta con la sentenza di condanna 3. differimento della conversione per massimo 6 mesi 4. restituzione degli atti al PM se si accerta che il condannato è insolvibile (il magistrato di sorveglianza disporrà la conversione della pena pecuniaria solo quando sia accertata la impossibilità di esazione della pena pecuniaria o di una rata 660/2, mentre se ravvisi mere situazioni di insolvenza potrà disporre la rateizzazione della pena o il differimento rinnovabile della conversine per massimo 6 mesi) L’esecuzione delle sanzioni sostitutive, delle pene accessorie e delle altre sedizioni pecuniarie è disciplinata da 661-662-664 e art 31 reg. esec. Cpp con l’attribuzione al PM della funzione di dare avvio alle procedure e con la previsione dell’intervento che procede “prima della conclusione della fase del procedimento in cui siano stati adottati” tutte le volte che si profili l’esigenza di un provvedimento modificativo del titolo esecutivo 9.Giudice dell’esecuzione e procedimento di esecuzione = il titolo III ribadisce la ripartizione di competenza fra giudice dell’esecuzione e magistratura di sorveglianza, ma unifica tendenzialmente strutture/forme/termini dei procedimenti Aspetti strutturali del procedimento di esecuzione ex 666 (art che non definisce l’oggetto. CONSEGUENZA = non mancano incertezze sugli ambiti oggettivi, soggettivi e temporali della procedura esecutiva prevista da 65-666-670) • gli artt 665-666 e 670 sono preordinati a stabilire quale ambito di efficacia abbia l’intervento del giudice dell’esecuzione: 1. di regola la competenza a conoscere dell’esecuzione di un provvedimento è il giudice che ha deliberato il provvedimento, l’art 665 regola la competenza per l’ipotesi di provvedimento impugnato cioè in caso di appello, 241
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi il giudice di primo grado, se il provvedimento è stato confermato o riformato solo in relazione alla pena, alle misure di sicurezza e alle disposizioni civili, altrimenti il giudice di secondo grado; in caso di ricorso per cassazione il giudice del rinvio quando sia stato pronunciato l’annullamento con rinvio altrimenti il giudice di primo grado salvo che il ricorso abbia avuto per oggetto un provvedimento modificato in appello in punti diversi da quelli concernenti solo la pena, le misure di sicurezza e le disposizioni civili emessi da giudici distinti l’investitura compete al giudice del provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo, con prevalenza del giudice collegiale su quello monocratico e del giudice ordinario sul giudice speciale La lettura di qs artt individua alcune carenze: 1. ambiguità lessicale per cui è difficile stabilire se oggetto del controllo è solo la sentenza irrevocabile o anche altro tipo di provvedimento 2. che deriva dai criteri attributivi della competenza per cui a decidere è chiamato di regola il giudice della precedente statuizione di merito. All’art 665/4 e 4bis sono fissati i criteri attribuitivi di competenza, l’ordine cronologico inverso delle decisioni (vale l’ultima divenuta irrevocabile) e la prevalenza del giudice ordinario su quello speciale e del giudice collegiale su quello monocratico e qs basta per dissolvere l’immagine del giudice dell’esecuzione come giudice legato al provvedimento da eseguirsi in base al paradigma dell’organo interprete autentico dei propri provvedimenti. Infranto il legame fra il “provvedimento” e il “giudice che lo ha deliberato” nel caso di pluralità di provvedimenti, si apre la prospettiva della realizzazione di un controllo imparziale da parte di un giudice terzo rispetto alle pregresse vicende del giudizio di merito Sul piano operativo l’avverarsi dell’irrevocabilità di una molteplicità di provvedimenti in sequenza temporale innesca un meccanismo di spostamento continuo della competenza dall’uno all’altro giudice, con complicazioni per il procedimento di esecuzione già instaurato; il problema dell’individuazione dei casi in cui è possibile avvalersi del controllo giurisdizionale esecutivo si è arricchito per conseguenza diretta della separazione dei ruoli e delle funzioni fra giudice e PM. Superata la tesi secondo cui la sfera dell’esecuzione penale sarebbe circoscritta alla sola sentenza di condanna, si è consolidata l’impostazione per cui se da un lato è impossibile sottoporre al giudice dell’esecuzione questioni inerenti a provvedimenti del PM dall’altro quando nella fase delle indagini preliminari dovesse innestarsi un momento giurisdizionale (ES incidente probatorio o intervento del GIP per l’applicazione di cautele personali o reali) l’esistenza di un provvedimento emesso da un giudice consente l’instaurazione del procedimento d’esecuzione. Qs non significa che l’operato del PM sia in suscettibile di controlli ma che quell’esigenza deve essere altrimenti soddisfatta = alla difformità delle operazioni di indagine dal modello legale consegue il diritto del singolo di eccepirne l’irregolarità sotto il profilo dell’incompetenza/della violazione di legge/dell’eccesso di potere, provocando l’inserimento del sindacato del giudice amministrativo o del giudice civile Aspetti strutturali = il procedimento di esecuzione 666 ricalca gli schemi del procedimento incidentale camerale con adattamenti = la legittimazione attiva è del PM– dell’interessato – del difensore (per qs ultimo l’inserimento è una novità). Si discuteva in passato se il giudice nominato per la fase di cognizione potesse agire, senza necessità di specifica conferma, quale difensore dell’interessato nella fase dell’esecuzione (prima risposta negativa, mentre ora che la pereptuatio della legittimazione del difensore di fiducia nel giudizio 656/5) 14 ex art 121 la richiesta del procedimento di esecuzione va presentata in forma scritta mediante deposito nella cancelleria e il giudice provvede senza ritardo entro 15 gg. Entro qs termine il giudice dell’esecuzione deve verificare la ritualità della richiesta e in caso positivo fissa la data dell’udienza camerale disponendo per gli avvisi necessari. L’art 666 non statuisce niente per l’eventualità di un’inosservanza ma è pacifico che si debba provvedere ai previsti avvisi e notificazioni a pena di nullità (ex 127/5). Anche se a la giurisprudenza preferisce ravviare una nullità di ordine generale ex art 178 lettera C, diventa decisiva la riconducibilità di qs violazioni all’art 179 (nullità derivanti dall’omessa citazione dell’imputato nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza). Il controllo sulla ritualità della domanda implica due accertamenti da parte del giudice adito = 1. sulla propria competenza a decidere e sul quesito se l’irrevocabilità sopravvenuta del provvedimento di un giudice diverso non imponga di trasmettere gli atti q qs ultimo (666/5 autorizza il giudice a chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno) 2. sull’oggetto della questione prospettata, in funzione di filtro sulle 242
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi richiesta manifestamente infondate per difetto delle condizioni di legge – ES per mancanza di legittimazione – per incompetenza ovvero meramente ripetitive perché basate sui medesimi elementi di altra richiesta già rigettata. In caso negativo, la relativa declaratoria di inammissibilità avviene sentito il PM in forma di decreto motivato ricorribile per cassazione 666/2. 3. sul rispetto dei tempi 15 gg a pena di decadenza nel caso di opposizione alle decisioni adottate ex 667/4 – 672/1 – 676/1 all’udienza camerale il contradditorio ex 666/4 presenta due anomalie 1. perché prevedendo la partecipazione necessaria solo del PM e del difensore mentre l’interessato che lo richieda è sentito personalmente solo se non sia detenuto/internato fuori dalla circoscrizione del giudice, esso appare + ristretto di quanto non fosse in passato, soprattutto a seguito dell’intervento della Corte costituzionale a tutela dell’interessato detenuto 2. perché risulta compresso l’ambito dei soggetti chiamati a partecipare all’udienza per effetto della totale esclusione degli altri che vi abbiano interesse, ammessi invece da 630/1 cpp 1930. La prima limitazione integra una scelta difficilmente conciliabile con le esigenze di effettiva partecipazione su base paritaria agli istituti processuali che non sembra in linea con i requisiti del giusto processo, sebbene nella Relazione al progetto preliminare si alluda ad “esigenze organizzative e di sicurezza” collegate al ventilato “pericolo di iniziative strumentali anche le + pretestuose da parte di pericolosi criminali finalizzate ad ottenere il trasferimento per tentare la fuga/mantenere contatti con altri criminali/riaffermare la propria presenza nell’ambiente di origine per compiere vendette/eliminare avversari La seconda limitazione da cui consegue l’impossibilità dell’intervento di una vasta categoria di soggetti potenzialmente interessati all’oggetto del procedimento esecutivo incidentale nella prospettiva di scongiurare un pregiudizio eventuale e ciò pone art 666 in posizione dissonante rispetto alla scelta di fondo del cpp che ha previsto l’intervento nel processo penale degli enti e delle associazioni rappresentative degli interessi lesi art 93 Di fronte alla necessità di assumere prove si è ritenuto sufficiente una semplice affermazione di principio a condizione che si proceda in udienza nel rispetto del contradditorio 666/2 (185/ disp.att, consente di procedere senza particolari formalità anche per la citazione e l’esame dei testimoni e l’espletamento della perizia). Resta fermo il potere del giudice di richiedere alle autorità competenti tutti i documenti/informazioni di cui abbia bisogno. Dopo l’intervento della corte costituzionale la documentazione dell’udienza ex 666/9 va ora fatta di regola in forma riassuntiva salva la possibilità per il giudice di disporre la verbalizzazione integrale in relazione alle concrete esigenze processuali. Il procedimento si conclude con ordinanza, da notificare per estratto agli interessati e da comunicarsi al PM (se non si adempie c’è ricorso per cassazione consentito anche al difensore) 15 L’errore in cui spesso si incorre è quello di ritenere che nelle questioni esecutive si possa decidere senza considerazione alcuna per i modi e i tempi del contradditorio, è un errore grave perché la discrezionalità del giudice attiene all’apprezzamento dei fatti; viceversa in tema di procedura la legge non consente al giudice penale di adattare le forme secondo una scelta discrezionale non ci sono fatti da apprezzare ma norme prescrittive da rispettare e solo così il processo è uguale per tutti. Alla peculiarità delle tematiche corrisponde un adattamento nelle cadenze procedimentali: ES = sarebbe un fuor d’opera pretendere l’integrazione del contraddittorio reale in un’udienza con il difensore e con la presenza fisica dell’interessato per questioni tecniche sul titolo esecutivo per le quali è sufficiente il contraddittorio cartolare dell’udienza non partecipe – d’altronde quando si tratta di provvedere in tema di libertà personale non ci sono ragioni valide per escludere l’esercizio del diritto di difesa, quanto meno sotto forma minima dell’audizione del difensore da parte del giudice che deve adottare il provvedimento. Anche la corte costituzionale con sentenza 219/94 ribadisce che il diritto di difesa “potrebbe essere limitato solo in presenza della necessità di evitare l’assoluta compromissione di esigenze prioritarie nell’economia del processo che per loro natura potrebbero essere vanificate dal contraddittorio”. Ciò premesso, la celebrazione di un’udienza camerale in contraddittorio per tutti i provvedimenti incidenti sulla libertà personale rappresenta un’esigenza costituzionale non + differibile e in qs prospettiva, le forme enunciate da 666 sono un punto fermo importante per tutte le questioni per le quali il fattore tempo non sia preponderante; mentre quando si parla di misure che coinvolgono direttamente la persona e soprattutto per le misure a termine solo i modi e i tempi del contraddittorio contemplati per il riesame e per il conseguente giudizio di cassazione ex 309 e 311 sono un utile 243
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi parametro di riferimento Per la precedente giurisprudenza, le decisioni del giudice dell’esecuzione sono revocabili e in suscettibili di passare in giudicato dato che la competenza cognitiva del giudice dell’esecuzione ha carattere provvisorio e non pone alcun limite neppure alla cognizione del giudice dell’impugnazione nel medesimo procedimento penale. Anche la dottrina esclude efficacia vincolante alla decisione terminativa di un procedimento incidentale di esecuzione postulando trattarsi di un atto che ha valore di una deliberazione semplicemente provvisoria (tesi da condividere in quanto nel cpp non c’è una norma che sancisca l’efficacia preclusiva delle decisioni adottate dal giudice dell’esecuzione, le quali rimangono estranee alla disciplina del NE BIS IN IDEM. La tesi contraria ha il torto di trascurare il divario di struttura tra il giudizio di cognizione e quello di esecuzione, le cui caratteristiche di accertamento giudiziale a contenuto limitato sono un ostacolo alla semplice ricezione di molti principi radicati sul terreno del processo penale per l’accertamento della responsabilità dell’imputato). Ne consegue che le richieste di parte sono suscettibili di essere riproposte in qualsiasi momento con il solo limite che la richiesta non appaia manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge né costituisca mera riproposizione di una richiesta già rigettata basata sui medesimi elementi ex 666/2. E’ inaccettabile l’opinione che, a causa dell’inutile decorso del termine per proporre opposizione ex 667 – 672 – 676, sulla decisione de plano venga a formarsi il giudicato sia pure allo stato degli atti; al contrario rimane la possibilità di provocare in ogni momento senza preclusione l’intervento del giudice dell’esecuzione nei modi usuali ex 666 9.Questioni di ordine particolare = se il giudice dell’esecuzione può prendere conoscenza di qualsiasi provvedimento giudiziale su richiesta di parte e in contradditorio, non mancano casi in cui sono consentite decisioni de plano cioè senza specifiche formalità di procedura. In casi del genere (dubbio sull’identità fisica della persona detenuta – applicazione dell’amnistica/indulto – pene accessorie – confisca o restituzione delle cose sequestrate) l’esigenza di tutela sostanziale dei diritti degli interessati viene salvaguardata dalla possibilità di proporre successivamente opposizione davanti allo stesso giudice (artt 667, 672, 676 che profilano la questione sulla diversità del giudice per contradditorio reale e non meramente apparente). Aspetti + problematici sono per l’ambito di applicazione dell’art 670 (questioni sul titolo esecutivo) perché essendo l’esecutività ricollegata all’irrevocabilità che è a sua volta direttamente dipendente dalle vicende concrete del diritto di impugnare, sono suscettibili di essere oggetto delle questioni sul titolo esecutivo le tematiche concernenti la validità della notificazione per estratto della sentenza contumaciale e della notificazione prevista per l’imputato non contumace e per le altre parti in tutte le ipotesi di deposito ritardato della sentenza ex 548/2. Al riguardo è rilevante l’obbligo per il giudice dell’esecuzione di valutare “anche nel merito l’osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilità del condannato”; in caso di accertata invalidità del titolo esecutivo il giudice ha l’obbligo di sospendere l’esecuzione con correlativa liberazione della persona detenuta illegittimamente e “la rinnovazione della notificazione non validamente eseguita”. Qs fenomeno è un caso di declaratoria di nullità della notificazione e di rinnovazione dell’atto (profilo originale = si attribuisce al giudice dell’esecuzione il compito di dichiarare una causa di invalidità con CONSEGUENZA = solo a far data dalla notificazione rinnovata “decorre nuovamente il termine per l’impugnazione”. I corollari di qs novità deriva l’impossibilità di far capo, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, agli atti equipollenti. Le ragioni che militano a favore della non equipollenza = secondo alcuni è la minorata difesa di chi è ormai detenuto e non libero di recarsi presso l’ufficio del giudice che ha emesso la sentenza per consultare gli atti al fine di esercitare il diritto d’impugnazione o di non esercitarlo – secondariamente quando è proposta l’impugnazione solo all’apparenza tardiva, gli atti sono trasmessi al giudice ad quem e in qs caso “la decisione del giudice dell’esecuzione non pregiudica quella del giudice dell’impugnazione o dell’opposizione” al decreto di condanna ex 670/2. Meno lineare è la soluzione al problema della restituzione del termine per impugnare che ex 175 e 670/3 può essere concessa dal giudice dell’esecuzione quando vi sia la prova che è mancata la conoscenza effettiva del provvedimento e qs mancanza non sia dovuta a 244
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi colpa né sia stata volontariamente provocata. Il combinato 670 e 175/3 fa scorgere una disciplina diversificata della restituzione del termine per impugnare, di cui il giudice dell’esecuzione ne deve tenere conto, a seconda che il provvedimento di riferimento consegua o meno ad un procedimento IN ABSENTIA. La norma chiave è quella che incide sull’istituto della restituzione in termini per proporre impugnazioni o opposizioni contro le condanne in contumacia ex 175/2bis: non incombe + sul condannato l’onere della prova di non aver avuto conoscenza del procedimento instaurato contro di lui dato che la regola è divenuta quella del diritto alla RESTITUTIO IN INTEGRUM che viene meno solo in via eccezionale a fronte della dimostrazione dell’avvenuta conoscenza del procedimento o del provvedimento pronunciato nei suoi confronti. Desta perplessità il fatto di aver accollato all’AG l’onere di compiere “ogni necessaria verifica” sulle conoscenze acquisite dal contumace ex 175/2, perché si rischia di perpetuare una contenziosità di maniera sull’adeguatezza delle verifiche a scapito della ragionevole durata dei processi; ma soprattutto l’obbligo di applicare il 175/8 “durante il tempo necessario per la pronuncia e il deposito dell’ordinanza di concessione della restituzione il corso della prescrizione è sospeso”. A fronte della legittimazione alternativa contemplata da 175 e 670 occorre trovare un assetto operativo soddisfacente ed univoco per giungere a stabilire quando sull’istanza di restituzione nel termine ad impugnare deve intervenire il giudice dell’esecuzione o il giudice competente per l’impugnazione. SOLUZIONE = quando la fattispecie concreta trae origine da un provvedimento non impugnato dalle altre parti del processi e divenuto esecutivo legittimato a conoscere della restituzione è solo il giudice dell’esecuzione --- se alla base della domanda restitutoria c’è un provvedimento impugnato è competente il giudice dell’impugnazione. Altre interpretazioni nascono da un equivoco sul tenore del 175/4 e 670/3 che legittima il giudice dell’impugnazione a conoscere della restituzione nel termine solo nel caso di sentenza plurima ovvero tutte le volte in cui gli altri coimputati o il PM abbiano proposto appello e l’imputato non appellante voglia proporre ulteriore ed autonomo atto d’appello. DIVERSAMENTE quando non c’è un giudice dell’impugnazione, l’istanza di restituzione nel termine può costituire oggetto solo della cognizione del giudice dell’esecuzione, infatti la dichiarazione introduttiva dell’incidente di esecuzione può legittimamente fondarsi sulla richiesta di essere restituiti nel termine ad impugnare: se l’esecutività del provvedimento è collegata all’irrevocabilità, ed questa a sua volta è direttamente dipendente dalle vicende concrete del diritto di impugnazione, costituisce “questione sul titolo esecutivo” la doglianza di chi faccia ricorso alla procedura incidentale ex 666 contestando non la non esecutività di un provvedimento perché l’inosservanza 17 del termine per impugnare sia dipesa da una causa rientrante fra gli eventi ascrivibili a caso fortuito o forza maggiore. Per volontà del legislatore, l’ordinanza che restituisce nel termine ad impugnare non è impugnabile in maniera autonoma ma solo unitamente alla sentenza che decide sull’impugnazione propsota ex 175/5 (prescrizione di carattere generale applicabile in tutti i casi). NOVITA’ è la disciplina della situazione patologica innescata dall’esistenza di una pluralità di condanne per lo stesso fatto contro la stessa persona ove la competenza è del giudice dell’esecuzione che, anziché applicare rigidi criteri formali, dovrà ordinare l’esecuzione della condanna meno grave revocando le altre. Ex 669 delinea i casi e criteri di comparazione fra sentenze di condanna, fra sentenze di condanna e assoluzione, fra sentenze dibattimentali e di non luogo a procedere. PUNTI IMPORTANTI: • Quando l’interessato “può indicare la sentenza che deve essere eseguita nel caso di condanne a pene eterogenee ex 669/2 per la ragione che “qualunque individuazione normativa della pena + favorevole per il condannato ….contiene inevitabilmente elementi di arbitrarietà”: perciò “non si vede perché lo scopo della normativa non debba essere perseguito nel modo + semplice e + efficace facendo riferimento all’indicazione dell’unico giudice qualificato dei propri interessi” • Se la sentenza che viene revocata era già stata in tutto o in parte eseguita “l’esecuzione si considera come conseguente alla sentenza rimasta in vigore” ex 669/5 • Lo stesso vale se il fatto costituisce solo un episodio di un reato continuato “premessa, ove necessaria, la determinazione della pena corrispondente” ex 669/6. 245
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi • Se concorrono una decisione di condanna e una sentenza di proscioglimento viene ordinata l’esecuzione della sentenza di proscioglimento revocando la decisione di condanna , a meno che ex 669/8 il proscioglimento sia stato pronunciato per una causa di estinzione del reato intervenuta in epoca successiva alla condanna. • Per le altre materie regolate da 672-676 si osserva la disciplina generale del procedimento esecutivo camerale (ES per l’applicazione dell’amnistia o dell’indulto e per le materie ex 676/1 il giudice dell’esecuzione provvede DE PLANO con ordinanza contro la quale può essere proposta opposizione e lo stesso vale per l’applicazione della pena accessoria obbligatoria su richiesta del PM ove non si sia provveduto con sentenza di condanna. • Molto importante è 673 dove si codifica il principio per cui è contrario a ragionevolezza che possa permanere un effetto ove sia giuridicamente annullata la sua premessa. ES di fronte ad una situazione riconducibile all’abrogazione della norma incriminatrice il giudice dell’esecuzione deve attivarsi nel senso del 673. Il punto di emersione del problema è dato dalle norme riproduttrici (norme che abrogano disposizioni di contenuto identico al proprio. La giurisprudenza intende per “abrogazione della norma incriminatrice” come abolizione del reato anche se si tratta di un’opzione priva di supporto tecnico- giuridico. Il compito del giudice dell’esecuzione è di verificare se ricorre abrogazione ex 15 preleggi e in caso affermativo deve adottare i provvedimenti conseguenti • Per la confisca si impone una congrua motivazione sulle ragioni che inducono a disporla in corso di esecuzione. Dato che non è consentito in executivis travalicare i limiti del giudice della cognizione, si afferma che il giudice dell’esecuzione può disporre confisca solo quando essa sia obbligatoria ex 240/2 cp, perché se è consentito rivalutare la decisione del giudice del merito per completarla, rimediando ad un errore palese, per modificare la stessa decisione non si può procedere altrimenti che con le impugnazioni essendo sottratta al giudice dell’esecuzione la possibilità di formulare un apprezzamento diverso sullo stesso tema già esaminato dal giudice del merito – EX 671/1. 10. La disciplina del reato continuato = l’orientamento di ridimensionare i casi di processo cumulativo impone la separazione delle regiudicande. Solo attraverso una considerazione globale e coeva dei fatti-reato in contestazione è possibile verificare se sussista o no il medesimo disegno criminoso base del reato continuato. La volontà di agevolare la celebrazione di processi basati su una singola imputazione esaspera il problema dell’innegabile contrasto fra il favor separationis e l’operatività della continuazione; le esigenze di semplificazione non devono arrecare all’imputato alcun pregiudizio incidente sulla garanzia costituzionale del diritto di difesa e sul principio di eguaglianza (l’imputato nei cui confronti si procede frazionamente con tanti processi quanti sono i reati contestati versa in condizioni minorate rispetto a chi può fruire di processo cumulativo) L’esecuzione è la sede + opportuna per recuperare l’operatività della continuazione, sovrapponendo l’indagine sull’esistenza dei presupposti della continuazione stessa all’intangibilità di + sentenze o decreti penali passati in giudicato. La legge delega contempla la possibilità di valutare anche in fase di esecuzione il concorso formale di reati e la continuazione, sempre che non siano stati precedentemente esclusi nel giudizio di cognizione, in qs prospettiva l’art 671 disciplina l’applicabilità anche in sede di esecuzione delle norme sul concorso formale di reati e sulla continuazione con correlativa rideterminazione della pena. Il potere-dovere di rideterminare la pena ex 81 cp è vincolato alla sussistenza di una pluralità di condanne irrevocabili pronunciate in procedimenti distinti contro la stessa persona; rileva anche la sentenza che applica la pena su richiesta delle aprti equiparata ad una pronuncia di condanna. La competenza a decidere è del giudice dell’esecuzione, il cui intervento è subordinato alla richiesta del condannato o del PM (l’intervento del PM sarà doveroso tutte le volte in cui dovesse risultargli la possibilità di procedere alla rideterminazione delle peneex 81 cp pur nell’inerzia del condannato) Considerato che l’art 663 stabilisce l’obbligo del PM di compilare il provvedimento di cumulo in ogni caso correlativamente lo stesso non potrà esimersi dal considerare la continuazione nello stabilire il cumulo materiale. La normativa codicistica è caratterizzata dalla mancanza di una specifica delimitazione dei poteri in cui il giudice dell’esecuzione può avvalersi nell’espletamento delle operazioni necessarie per accertare il vincolo della continuazione. Nell’applicare 246
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi o escludere la disciplina del concorso formale o della continuazione spettano al giudice glli stessi poteri che gli sono normalmente attribuiti negli artt 666 e 670. L’intervento giudiziale, provocato dalla richiesta, avviene in udienza camerale, in pienezza di contradditorio con il consueto corredo di avvisi/notifiche/deposito atti/decisione in forma di ordinanza/ricorribilità per cassazione. Se la nuova determinazione del trattamento penale consente l’applicazione della sospensione condizionale e della non menzione, il giudice dell’esecuzione ha il potere di concedere i benefici di legge e perciò gli vengono estese le usuali attribuzioni tradizionalmente devolute al giudice di cognizione 671/3. In ossequio all’autorità del giudicato, tutto qs non è possibile se il giudice della cognizione abbia escluso l’applicabilità dell’art 81 cp e qs precisazione contenuta nel 671/1 è la conferma che al giudice della cognizione compete in via prioritaria verificare i presupposti di operatività dell’art 81 cp, mentre al giudice dell’esecuzione viene attribuito uno spazio residuale di intervento per funzione integrativa quando pur esistendone le condizioni il giudice della cognizione abbia omesso di rideterminare la pena. Le disposizioni attuative hanno dato vita ad un quadro finale, per cui nell’applicazione dell’art 81 cp deve aversi riguardo al reato + grave in concreto – l’art 187 disp.att. stabilisce che per l’applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato da parte del giudice dell’esecuzione si considera violazione + grave quella per la quale è stata inflitta la pena + grave anche quando per alcuni reati si è proceduto con giudizio abbreviato. A lasciare perplessi è la sua esplicita riferibilità al solo giudizio abbreviato senza richiamo alcuno alle pene risultanti diminuite dalla sentenza pronunciata su richiesta delle parti o dalla condanna con decreto; ciò potrebbe far pensare ad un approccio discriminatorio (tesi respinta in quanto la continuazione è un istituto in favore dell’imputato e perché la rideterminazione della pena è sempre la stessa quale che sia stato il PRIUS sotto il profilo procedimentale e quali che siano la sede/organo/tempo dell’operazione) Nel considerare le vicende della pena applicativa su richiesta ex 137 disp.att. stabilisce l’integrale operatività della disciplina sulla continuazione “anche quando concorrono reati per i quali la pena è applicata su richiesta delle parti e altri reati”, in concreto il 188 disp.att. introduce limitazioni consentendo nella fase dell’esecuzione l’applicabilità di 81 cp solo ove ricorra il consenso o l’ingiustificato disaccordo del PM e a condizione che la pena “non superi complessivamente 2 anni di reclusione/arresto” 11.Ipotesi di intervento della magistratura di sorveglianza in materia di esecuzione = il cpp accentua il ruolo della magistratura di sorveglianza (monocratico = il magistrato di sorveglianza – collegiale il tribunale di sorveglianza). Competenza degli organi della magistratura di sorveglianza è = ogni provvedimento relativo al trattamento del condannato al fine della sua rieducazione. Ex artt 658-881 sono state sottratte alla pregressa competenza di altri giudici ed al pubblico ministero diverse materie, quali la conversione della pena pecuniaria 660 attribuita all’organo monocratico nonché la liberazione condizionale 682, la riabilitazione 683, il rinvio dell’esecuzione 684 e le impugnazioni in tema di misure di sicurezza 680, attribuite all’organo collegiale. Qs competenze si aggiungono a quelle in tema di remissione del debito – di ricoveri in caso di infermità psichica sopravvenuta del condannato – di dichiarazione di abitualità e professionalità nel reato – di determinazione delle modalità esecutive della semidetenzione – della libertà controllata e del lavoro sostitutivo , fermo restando che il settore tradizionale di intervento della magistratura di sorveglianza è quello delle misure di sicurezza 679 e delle misure alternative alla detenzione. L’art 684 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo là dove attribuiva al ministro della giustizia, anziché al tribunale di sorveglianza, il potere di provvedere al differimento della pena ex 174/1 nr 1 cp, essendosi ritenuto contradditorio con le nuove attribuzioni della magistratura di sorveglianza in tema di grazia e con il principio della giurisdizionalizzazione di tutti i provvedimenti che incidono sulla libertà personale e quindi manifestamente irrazionale “disciplinare analoghe ipotesi incidenti sulla libertà personale in maniera tanto diversa”. Ciò costituisce una riprova che l’aspettativa all’effettiva giurisdizionalità dell’esecuzione penale si traduce in una regola negativa invalicabile = gli atti di soggetti diversi dal giudice penale non possono esplicare alcun effetto costitutivo vincolante per la sorte dell’interessato imputato o condannato; nel cpp rilevano solo gli aspetti processuali essenziali per il resto 247
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi continua ad operare per il richiamo del 236/2 disp.att. la disciplina prevista dalle leggi sull’ordinamento penitenziario e ciò rende necessaria un’opera di coordinamento. La corte costituzionale con sentenza 349/93 ha ribadito l’inderogabile principio dell’effettiva giurisdizionalità della fase esecutiva penale, confermando che il giudice ordinario ha il potere di sindacare i provvedimento ministeriali ex 41bis/2 ord.penit. con le stesse forme previste per il controllo giurisdizionale sugli altri provvedimenti tipici dell’esecuzione penale. La corte costituzionale ha specificato che il potere sospensivo attribuito da 41bis/2 ord. Penit. al Ministro della giustizia deve essere limitato ai soli istituti e alle sole “regole di trattamento” di competenza dell’autorità amministrativa e che l’esercizio legittimo di qs potere eccezionale e derogatorio è condizionato ad una motivazione adeguata sindacabile dall’AG. Nella sentenza 349/93 si sottolinea “sulla base dei principi generali dell’ordinamento, che i provvedimenti ministeri devono recare una puntuale motivazione per ciascuno dei detenuti cui sono rivolti in modo da consentire all’interessato un’effettiva tutela giurisdizionale” Il procedimento di sorveglianza, disciplinato da ord. Penit. Artt 71 e ss., è stato nel cpp ridisegnato secondo il modello del procedimento di esecuzione dal quale si discosta sotto vari aspetti: 1. l’art 678 richiamando art 666, prevede che gli organi di sorveglianza si attivano anche d’ufficio. L’ufficio del PM legittimato al contradditorio è individuato nella procura generale presso la corte d’appello per il tribunale di sorveglianza e nella procura della repubblica presso il tribunale per il magistrato di sorveglianza – la competenza territoriale è determinata dal luogo in cui è ristretto l’interessato al momento della richiesta, della proposta o dell’attivazione d’ufficio del procedimento, prevedendosi criteri alternativi ove l’interessato non sia detenuto o internato 677 2. se sorgono dubbi sull’identità fisica dell’interessato si applica la procedura ex 667 e se il soggetto sia sottoposto ad osservazione scientifica della personalità, il giudice acquisisce la relativa documentazione e si avvale della consulenza dei tecnici del trattamento 678/2 (qs previsione si differenzia in senso riduttivo da quella ex 71bis ord.pent. che consentiva il ricorso alla consulenza dei tecnici del trattamento nei confronti di ogni soggetto) 3. il provvedimento conclusivo del procedimento viene adottato nelle forme dell’ordinanza che ex 666/6 è ricorribile in cassazione (ES i provvedimenti sulle misure di sicurezza – abitualità e professionalità nel reato o la tendenza a delinquere sono suscettibili di appello dinanzi al tribunale di sorveglianza ex 680) 4. attribuzione di carattere consultivo del magistrato di sorveglianza riguarda la grazia 681; legittimati a presentare la domanda al ministro della giustizia sono il condannato/suo prossimo congiunto/il convivente/tutore o curatore/avvocato o procuratore legale. Il Consiglio di disciplina può inoltrare proposta di grazia 681/3. Il magistrato di sorveglianza, cui deve sempre essere presentata la proposta deve esprimere il proprio parere motivato al ministro previa acquisizione di tutti gli elementi utili per la valutazione e delle osservazioni del procuratore generale presso la corte d’appello del distretto ove ha sede il giudice dell’esecuzione; mentre la domanda può essergli presentata in alternativa al 20 ministro se il condannato è detenuto/internato. Se il condannato non è né detenuto né internato, la domanda può essere presentata o al ministro o al procuratore generale. 5. NOVITA’ = la grazia può essere concessa dal presidente repubblica anche in assenza di domanda/proposta 681/4 12.Casellario giudiziale = è un’anagrafe giudiziaria, è un insieme dei dati relativi a provvedimenti giudiziari e amministrativi riguardanti soggetti determinati, raccolti e conservati all’interno di un sistema informativo automatizzato. Il testo unico delle disposizioni per il casellario giudiziale distingue: Provvedimenti iscrivibili rispettivamente nel casellario giudiziale – nel casellario dei carichi pendenti – nell’anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato – nell’anagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato Uffici aventi competenza agli effetti del medesimo testo unico in materia di casellario giudiziale Soggetti legittimati ad accedere ai servizi certificativi del casellario giudiziale – del casellario dei carichi pendenti – dell’anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dell’anagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato Diverse tipologie di certificati AG competente a risolvere le questioni concernenti le iscrizioni e certificati I soggetti legittimati ad accedere agli specifici servizi certificativi = il richiedente si identifica negli uffici 248
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi che esercitano la giurisdizione penale – il PM – il difensore – l’interessato – le PA – i gestori di pubblici servizi Spese = valgono le disposizioni ex 200 e ss dpr 115/02
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi
SCHEMI DI RIEPILOGO SCHEMA INDAGINI PRELIMINARI – UDIENZA PRELIMINARE
NOTIZIA DI REATO
INDAGINI PRELIMINARI ( attività di ricerca e raccolta d’informazioni attinenti alla notizia di reato)
ESERCIZIO DELL’AZIONE PENALE (diritto-dovere del PM di richiedere al giudice una pronuncia sulla fondatezza dell’imputazione) ELEMENTI IDONEI A SOSTENERE L’ACCUSA
ELEMENTI INIDONEI A SOSTENERE L’ACCUSA
RICHIESTA DI RINVIO A GIUDIZIO
ARCHIVIAZIONE
UDIENZA PRELIMINARE Valutazione nel contraddittorio
IMPUTAZIONE FONDATA
DECRETO DI RINVIO A GIUDIZIO
della fondatezza dell’imputazione
IMPUTAZIONE INFONDATA
SENTENZA DI NON LUOGO A PROCEDERE
P.S. Le indagini preliminari sono collocate nel procedimento e non nel processo, sono svolte dal PM e dalla PG prima dell’esercizio dell’azione penale, l’UDIENZA PRELIMINARE è parte del processo perchè celebrata dal giudice.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAPITOLO I REGOLE E PRINCIPI NEI SISTEMI PROCESSUALI
PROCEDURA iter necessario per applicare il diritto penale sostanziale. ITER serie di atti collegati tra loro dal fine che in questo caso è il PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE.
Lo scopo del processo penale è quello di accertare gli illeciti e applicare le sanzioni coordinando così due interessi in gioco, quelli dello Stato (difesa sociale) e quelli dell’individuo (libertà individuale). Si configura inoltre come NECESSARIO a differenza da quello civile che presenta il carattere dell’eventualità.
LE FONTI
1. NORME COSTITUZIONALI: è possibile tracciare tre ampie categorie di norme: Norme sulle garanzie attinenti alla figura del giudice
Art.101 “la Giustizia è esercitata in nome del popolo”
Art. 111 co.2 “Il processo deve svolgersi davanti ad un giudice terzo ed imparziale”. Questo articolo si correla anche agli art. 101 co.2 “i giudici sono oggetti soltanto alla legge”; e all’art.108 co.2 “la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali”.
Art.102 “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari e non possono essere costituiti magistrati speciali”. Questo articolo si presenta come un corollario dell’art.25 “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge” Quindi ne discende che il cittadino non può essere sottratto al suo giudice naturale (giudice istituzionalmente competente) che deve essere predeterminato da legge antecedente al fatto.
Norme che regolano l’utilizzo dello strumento processuale
Art.112 “ il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale” poiché egli è titolare di un potere-dovere dal quale non può esimersi, di conseguenza sono incompatibili le norme che regolano l’ammissibilità dell’azione da parte di soggetti diversi dal PM 251
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi
Art.111 co.6 Riguarda l’istituto delle impugnazioni ed è caratterizzato dalla sola garanzia del ricorso per Cassazione, sempre ammesso per tutti i provvedimenti in materia di libertà personale
Garanzie riguardanti l’accusato
Art. 24 co.2 Sancisce il concetto di inviolabilità del diritto di difesa (difesa intesa come possibilità di far valere le proprie ragioni oppure come possibilità di avvalersi di assistenza tecnico professionale). Ci si è chiesti se sia legittima costituzionalmente l’autodifesa. La corte costituzionale nella sent. 125/79 ha decretato l’irrinunciabilità del diritto di difesa ritenendo obbligatoria la presenza del difensore che assicuri la regolarità del dibattito. Successivamente nella sent. 373/94 ha affermato che l’autodifesa non esclude il diritto alla difesa tecnica purchè l’accusato sia dotato di sufficienti cognizioni.
2. DIRITTO INTERNAZIONALE: Sono due le convezioni importanti a riguardo “ Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” ed il “ Patto internazionale sui diritti civili e politici”( Art. 14) Norme sulle garanzie attinenti alla figura del giudice
Art. 14 Patto internazionale attribuisce importanza fondamentale ai principi di indipendenza e imparzialità
Art.6 Convenzione europea Si pone in termini del tutto corrispondenti al Patto.
Norme che regolano l’utilizzo dello strumento processuale
Art.14, n.5 Patto Sancisce l’impugnazione come un diritto dell’accusato a fare esaminare da una giurisdizione superiore la dichiarazione di colpevolezza rappresentandosi così come una risposta alla necessità di eliminare le condanne viziate o non corrispondenti a criteri di giustizia. A questo punto però si nota una discrasia con le norme costituzionali che invece di riguardare il merito, riguardano solo la legittimità.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Garanzie riguardanti l’accusato
Art.14, n.2 Patto Presume l’innocenza fino a che la colpevolezza non sia legalmente accertata, a differenza dell’art.27 Cost non fa riferimento alla definitività della condanna bensì si riferisce al procedimento logico del giudice
I MODELLI PROCESSUALI: IL SISTEMA INQUISITORIO ED IL SISTEMA ACCUSATORIO
I sistemi penali sono dei complessi di norme di comportamento che regolano i rapporti sociali e che aspirano a controllare la criminalità. Tali modi di controllo sono variabili e quindi anche il processo penale è suscettibile di diverse funzioni a seconda degli strumenti di giudizio utilizzati. Non possiamo quindi prescindere dall’esaminare i vari modelli processuali ai quali si sottendono diverse finalità da perseguire. I modelli sono due: ACCUSATORIO ed INQUISITORIO anche se no esistono modelli puri ma solo sistemi misti.
IL MODELLO INQUISITORIO Esso si basa sul principio di AUTORITA’ ritenendosi che la ricerca della verità sia più agevole quando tutte le funzioni giurisdizionali sono affidate ad un unico soggetto che riveste il ruolo di giudice, accusa e difesa dell’imputato contemporaneamente; restando così in posizione marginale tutti gli altri soggetti del processo penale che subiscono le decisioni dell’organo. L’iniziativa probatoria è ad appannaggio del giudice che gestisce il flusso degli elementi probatori, ricercando fonti ed usando se necessari i poteri coercitivi. La custodia cautelare preventiva (preventiva intesa come anticipazione della pena) in questo processo è visto come uno strumento per indurre l’imputato alla confessione e non rileva come sia stata estorta. In questo tipo di processo l’imputato è presunto colpevole e l’onere della prova quindi grava sulla difesa e il processo non si svolge con contrapposizione dialettica. Dalle deposizioni raccolte è redatto verbale in forma scritta che si configura come supporto al giudice. Nel modello inquisitorio quindi si confondono le funzioni del giudice che è contiguo all’accusa e quindi diventa inquisitore e sovrumano che raccoglie prove a favore e contro le parti.
IL MODELLO ACCUSATORIO In questo modello si ha la ripartizione tra difesa e accusa, contrapposte ad un giudice terzo ed imparziale. Solo la parte deve indagare per ricercare le prove( per indagare s’intende formulare delle ipotesi ricostruttive dei fatti solo la parte perché se lo facesse il giudice perderebbe la sua 253
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi imparzialità) ed il contraddittorio si forma nella formazione delle prove. Il giudice usa le prove per ricostruire il fatto avvenuto. Per quanto concerne le prove dobbiamo distinguere tra:
PROVE COSTIUITE si formano fuori dal processo preesistendo ad esso (ad es foto). Non vi sono differenze tra i due modelli PROVE COSTITUENDE Sono prove che si formano all’interno del processo e presentano differenze sostanziali a seconda del modello Il fine del modello è di accertare la verità e a tale fine il processo affida ler testimonianze alle parti davanti al giudice, prima la parte che l’ha prodotta, poi la controparte..
Il legislatore della riforma ha optato per un sistema accusatorio però dalla lettura dell’art.358 c.p.p. si riscontra una reminiscenza di inquisitorietà perché impone al pm di svolgere indagini a favore dell’accusato. In realtà dal combinato disposto di art.358 e 326 si capisce come sia necessario un simile procedimento al fine di decidere se è il caso di procedere o no all’azione penale.
FASI E GRADI DEL PROCEDIMENTO
PRIMO GRADO:
INDAGINI PRELIMINARI È la fase adibita alla ricerca di elementi probatori e spetta al pm perché le indagini servono a lui, anche se tendenzialmente anche l’altra parte ha i medesimi poteri. Si dice preliminare perché poi tutto è rifatto ex novo.
AZIONE PENALE
ARCHIVIAZIONE
Si ha il RINVIO A GIUDIZIO nel caso in cui il
Se il fatto non sussiste o
Pm ritiene che il fatto sussista. Spetterà poi
per altri motivi
Al giudice decidere. La persona diviene imputabile e il pm diviene accusatore. E’ solo in questo momento che il pm inizia ad agire per interesse, altrimenti nella fase preliminare agisce per interessedi tutti
UDIENZA PRELIMINARE 254
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Serve a verificare che la richiesta del pm abbia un senso, il magistrato è chiamato a confermare la sua richiesta di addivenire al dibattimento. E’ una fase veloce e instaura il contraddittorio.
DECRETO CHE DISPONE GIUDIZIO
SENTENZA DI NON LUOGO
Si passa alla fase dibattimentale in cui Gli elementi di prova vengono escussi Con l’esame incrociato di difesa e Accusa.
GIUDIZIO DI PRIMO GRADO
REGOLE E PRINCIPI DEL PROCESSO PENALE: IL FAVOR REI
Questo principio è presente nella parte sostanziale del diritto penale per indicare la ratio degli istituti, ma è anche previsto nella parte processuale quale principio generale del processo penale. Il sistema prevede situazioni di parità tra le parti, ma anche situazioni di preminenza. Nei casi di preminenza prevale la parte che è portatrice di interessi pubblici, mentre nel caso di parità si applica il FAVOR REI in forza del quale, tra più opzioni ugualmente possibili, va prescelta quella più favorevole all’imputato. Nel nostro ordinamento non esiste una norma che cristallizza tale principio ma è possibile rinvenire molti istituti che vi si ispirano: ES L’ASSOLUZIONE il codice la prevede nei casi di comprovata innocenza e di d’insufficienza di prove perché la ratio è rivenuta nel fatto che il legislatore preferisce assolvere un possibile colpevole piuttosto che condannare un possibile innocente. L’attuazione del favor rei prevede quindi che lo svolgimento del processo si arresti appena maturi la possibilità di pronunciare sentenza di proscioglimento.
255
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Nei casi invece di assoluzione quando risulti che non sussiste il fatto il legislatore ha previsto una gerarchia tra le formule di proscioglimento distinguendole tra :
PROCESSUALI sono quelle mediante le quali l’imputato viene prosciolto per improcedibilità dell’azione penale o per l’estinzione del reato.
NEL MERITO sono quelle che scagionano l’imputato liberandolo dall’addebito che il magistrato ha contestato come imputazione.
L’art. 129 ha disposto la prevalenza delle formule di merito.
Al principio del favor rei s’ispira la previsione di sentenza di proscioglimento perché risulta che l’imputato è già stato condannato o prosciolto per quel fatto, cioè l’applicazione del principio NE BIS NE IDEM. S’ispira anche il divieto di REFORMATIO IN PEIUS con il quale il legislatore ha voluto tutelare l’imputato dal rischio di vedersi infliggere in appello una sanzione più grave. Il principio del favor rei quando è applicato alla materia della libertà personale diventa favor libertatis.
IL CONTRADDITTORIO ART. 111 COST.
Il principio del contraddittorio trova espressione nell’art.111Cost. che può essere interpretato in un duplice senso:
PROFILO OGGETTIVO DEL PRINCIPIO Il legislatore riconosce che il co.4 primo periodo dell’art.111 è una norma posta a tutela del processo penale cioè funzionale ad assicurare il contraddittorio che non è un contraddittorio sulla prova (cioè un dibattito di opinioni sui risultati dell’istruzione), ma è un contraddittorio per una prova che deve essere formata attraverso la contrapposizione di interventi.
PROFILO SOGGETTIVO DEL PRINCIPIO Il legislatore riconosce che il co.3 e il co.4 secondo periodo dell’art. 111 cost sono idonei a tutelare gli interessi ed i diritti dell’imputato o accusato e lo ha voluto sottolineare disponendo “la legge assicura che la persona accusata di un reato…..abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico” e quando l’accusato non abbia potuto usufruire di tale diritto la legge pone il divieto probatorio che si configura come una sanzione che tutela la valenza soggettiva del principio. 256
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi LA PUBBLICITA’, L’ORALITA’, L’IMMEDIATEZZA E LA CONCENTRAZIONE
Il dibattimento è la fase che disegna meglio il processo penale ma si tratta di un procedimento complesso ed è per questo che il legislatore si è preoccupato di arricchire tale fase di un complesso di norme che tendono ad assicurare la giustizia della decisione e la libertà degli individui. Questa ratio si sottende ai 5 principi che informano il dibattimento:
PRINCIPIO DI PUBBLICITA’ Per la pubblicità occorre l’intervento delle parti, ma anche quello del popolo per esigenze di garanzia della giustizia perché tale partecipazione da un lato rende trasparente l’indipendenza e l’imparzialità del giudice, dall’altro consente il controllo diretto dell’attività (in tale contesto tutti si sentono più obbligati a dire la verità e ad adempiere al massimo alle loro funzioni). L’ingresso nella sala è impedito a coloro che sono sottoposti a misure di sicurezza o appaiono in stato di ubriachezza o intossicazione e alle persone che portano oggetti atti a molestare lo svolgimento del processo. Il nostro ordinamento conosce due tipologie di pubblicità: 1. IMMEDIATA consiste nella possibilità che il pubblico assista allo svolgimento del processo percependo senza alcun filtro tutto ciò che si dice. Tuttavia ci sono delle eccezioni nelle quali il giudice dispone l’udienza a porte chiuse e cioè quando la pubblicità può nuocere al buon costume, si diffondano notizie da mantenere segrete, si rechi pregiudizio alla riservatezza dei testimoni. Tuttavia ci sono dei casi in cui si procede a porte chiuse ma vi è la possibilità di pubblicare gli atti del dibattimento e cioè quando la pubblicità può nuocere alla pubblica igiene, sia necessario salvaguardare la sicurezza dei testimoni od imputati. A tal proposito segnaliamo la L. 66/1996 e la L. 269/1998 e la L. 228/2003 che prevede il dibattimento a porte chiuse con facoltà di richiederlo solo per la parte offesa nei dibattimenti relativi a violenza sessuale o prostituzione minorile.
2. MEDIATA è quella che deriva dai mezzi di informazione (stampa, radio, televisione). Il giudice, se le parti lo consentono, può persino autorizzare riprese purché non ne derivi pregiudizio per il sereno svolgimento dell’udienza. Tuttavia l’autorizzazione può essere data anche senza il consenso delle parti quando l’udienza è di interesse sociale.
PRINCIPIO DI ORALITA’ E’ un principio che si lega strettamente alla pubblicità e la ratio è quella di garantire la genuinità degli atti perché la formazione degli atti si abbia durante il processo e non in un tempo anteriore. LIMITI: non potendo rinunciare alle prove che si formano per iscritto, il principio viene salvaguardato con la lettura pubblica dell’atto
PRINCIPIO DI IMMEDIATEZZA La sentenza deve essere deliberata dagli stessi giudici che hanno presenziato alla fase dell’istruzione, la ratio è l’esigenza che il 257
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi dibattimento si attui con la diretta e costante partecipazione di tutte le persone. Nel caso di impedimento di una componente del collegio dovrà provvedersi alla sospensione o al rinvio, salvo che si preferisca sostituire il giudice ma rinnovare integralmente gli atti. Da tale principio derivano due corollari: 1. Deve esservi identità fisica tra il giudice che decide e quello che ha presenziato alle udienze. La decisione deve essere basata sulle prove che sono state acquisite in tale fase. 2. Art. 526 c.p.p., il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento
PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE Il dibattimento deve svolgersi quanto più possibile concentrato nel tempo e nello spazio. SPAZIO si sostanzia nel principio della localizzazione cioè il dibattimento deve svolgersi in un luogo appositamente attrezzato per lo scopo nel quale devono trovarsi tutti coloro che possono partecipare al dibattimenti. ECCEZIONI: l’art.502 in forza del quale in caso di assoluto impedimento a comparire di testimone o perito, il giudice può disporre l’esame nel luogo in cui si trova. TEMPO Si specifica nel principio di continuità per il quale una volta iniziato, il dibattimento, deve svolgersi senza soluzione di continuità. La ratio è che la soluzione deve formarsi solo in base a quanto è emerso nel dibattimento. Ex art. 477 quando non è possibile esaurire il dibattimento, il presidente dispone che venga proseguito nel giorno seguente non festivo e può sospendere il dibattimento per ragioni di assoluta necessità fino ad un massimo di 10 gg non festivi. Le ipotesi di sospensione possono essere divise in tre gruppi: 1. contempla la necessità di accordare un termine ulteriore per la preparazione della difesa 2. casi in cui all’udienza non sono presenti persone di cui è indispensabile la presenza 3. ipotesi in cui bisogna procedere all’eliminazione di un ostacolo temporaneo. IL DIRITTO DI DIFESA art.24 Cost.
L’art.24 Cost. dispone che “ La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato o grado del procedimento”. La norma si è preoccupata di attribuire all’imputato una tutela giudiziaria della sua posizione di libertà. Sotto il profilo processuale è la reazione democratica al principio di autorità perché con la proclamazione di questo principio si vuole tutelare dagli abusi del regime totalitario. EFFICACIA DELLA NORMA questa norma si configura come una enunciazione generale perché pone una direttiva che necessita di un successivo intervento legislativo per riprodurre il principio in tutte le fattispecie in cui dovrebbe operare e questo perché il 258
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi legislatore non ha voluto irrigidire la norma, ma il prezzo da pagare è una sorta di indeterminatezza che necessita di un lavoro di specificazione.
Il secondo precetto dedicato a tale tutela è l’art.111 Cost. “ la giurisdizione si applica mediante il gusto processo regolato dalla legge” (comma primo) Il comma terzo della norma contempla il DECALOGO DELLE GARANZIE riconosciute alla persona accusata. Dal punto di vista sostanziale però sono state mosse testo dell’articolo: 1. 2.
obiezioni di carente originalità al
La norma riproduce sostanzialmente un diritto fondamentale già presente nel tessuto costituzionale (art.24) Le singole garanzie sono già state tutte previste dall’art.6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
A livello internazionale il diritto di difesa è presente in:
1. 2. 3.
art.11 Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art.6 “l’accusato può disporre del tempo necessario per preparare la difesa”) Patto internazionale sui diritti civili e politici
Dalla lettura delle norme internazionali e interne si può capire la funzione del diritto di difesa:
Molti ritengono che stia ad indicare una particolare prospettiva di processo caratterizzata da precise relazioni tra accusa, difesa e giudizio (è stata però mossa l’obiezione che il diritto di difesa prevede delle garanzie anche quando il processo non è improntato su tale schema e che quindi prescinde dal sistema processuale adottato). Altra parte della dottrina invece fornisce una lettura in chiave utilitaristica vedendolo come strumentale ai fini della tutela giurisdizionale e quindi resterebbe legata alla costituzione (tale orientamento ha il pregio di mettere in evidenza la correlazione dinamica tra azione giudiziaria e diritto di difesa)
LA NON CONSIDERAZIONE DI COLPEVOLEZZA FINO ALLA CONDANNA
Le radici di tale convincimento sono nell’art.27 co.2 “l’imputato non è considerato colpevole fino a condanna definitiva”. La corretta applicazione di tale principio consente di verificare in modo concreto il livello di protezione delle garanzie poste a sostegno dell’intero comparto. 259
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Le espressioni PRESUNZIONE DI INNOCENZA e PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA sono sinonimi ma l’espressione presunzione di innocenza allude alla sfera etica, mentre la non considerazione di colpevolezza indica più propriamente la carta costituzionale per cui è preferibile anches e fondamentalmente non ci sono conseguenze sul piano delle garanzie costituzionali ma cambia solo il significato storico. La non considerazione di colpevolezza è diventata uno dei principali cardini processuali. L’ONERE DELLA PROVA spetta quindi all’accusa. La nostra costituzione ha concepito il processo penale come accertamento della colpevolezza e non dell’innocenza e quindi in una simile ottica non considerare colpevole sino al passaggio in giudicato vuol dire negare la sua colpevolezza. Uno degli aspetti più problematici della considerazione di non colpevolezza è rappresentato dal rapporto con l’esigenza delle misure cautelari, infatti l’art. 27 Cost si intende come LIMITE per il legislatore in questo ambito, in quanto quindi la presunzione di non colpevolezza è finalizzata ad arginare gli eccessi in materia cautelare personale.
IL PRINCIPIO DEL LIBERO CONVINCIMENTO
Alla fine della fase dibattimentale c’è il momento DECESORIO in cui si decide della responsabilità dell’imputato. Il codice non prescrive un modus operandi che viene lasciato alla libertà del magistrato. Il cardine di riferimento in questo caso è IL PRINCIPIO DEL LIBERO CONVINCIMENTO che però non deve essere confuso con il libero arbitrio che attiene invece all’atteggiamento psicologico del soggetto persuaso da qualcosa. La ratio di questo principio è che la decisione deve essere effettuata senza pressioni e secondo propria razionalità. Il principio non è enunciato in nessun articolo ma sono rinvenibili nell’ordinamento vaghi riferimenti.
La paura del legislatore che il libero convincimento si trasformi in libero arbitrio lo ha spinto a prevedere dei LIMITI:
ART. 190 DISCIPLINA DELLE PROVE sono le parti a chiedere l’ammissione delle prove che riguardano ex art. 187 un oggetto ben definito
Art. 496 e segg DISCIPLINA DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE
260
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Un importante riferimento circa il ragionamento probatorio nel quale si realizza il libero convincimento è dato dall’art.192 “il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati”. Attraverso l’onere della motivazione in cui il giudice indica il percorso logico effettuato. La motivazione deve altresì contenere l’indicazione delle prove poste alla base della decisione. Ne consegue che la valutazione delle prove deve essere un’attività legale perché si deve esercitare su prove legittimamente acquisite e razionale perché il giudice è tenuto a utilizzare criteri di ragionevolezza.
Il libero convincimento dovrebbe essere vincolato alla base probatoria, ma la realtà non è così perché il momento valutativo è un’area esclusiva del giudice in cui convergono le sue idee e i suoi valori e soprattutto ignota agli altri. Il giudizio quindi diventa un mistero bisognosa di contrappesi per bilanciare la libertà di movimento del decidente. Elementi compensatori possono essere rinvenuti nelle REGOLE DI GIUDIZIO. Il giudice tende a ricostruire il fatto oggetto dell’accusa per accertare le responsabilità, quindi il dibattimento diviene il locus di ricostruzione del fatto. In realtà il giudice non verifica il fatto in sé ma la verità dell’affermazione di esistenza di quel fatto. Quando si afferma un fatto non ci si basa sulla diretta conoscenza ma sull’estensione ad esso di un criterio generale che ci insegna che secondo logica e le leggi di natura un fatto può essere avvenuto o meno. Comunque qualsiasi sia il metodo utilizzato il risultato non porterà alla certezza assoluta propria della logica, ma ad un giudizio di alta credibilità. Quindi il giudice quando decide lo fa senza ignorare che le cose potrebbero essere andate diversamente e questo in dottrina è noto come PUNTO DI CONVINCIMENTO cioè un momento che sfugge alle regole della logica.
Diverse sono le opinioni su quale debba essere il ragionamento del giudice. La problematica s’incentra sui tipi di metodologia utilizzati dal giudice nella ricostruzione dei fatti. Secondo alcuni si dovrebbe ricorrere alla logica affinchè si raggiunga una soluzione che possa contare su un'alta probabilità scientifica. Da qui l’idea di applicare le teorie logico-matematiche alla valutazione delle prove, ma l’applicazione di queste teorie non ha dato i risultati sperati e portava spesso a soluzioni incerte. Bisogna invece aderire all’indirizzo interpretativo che vede la soluzione migliore nel circolo ermeneutico dove convergono metodologie logiche, leggi scientifiche e massime d’esperienza che portano ad un più alto grado di probabilità in cui contenere il principio del libero convincimento. PROCESSO PENALE ED INFORMAZIONE
Per molto tempo si è ritenuto che il processo penale dovesse svolgersi in un’aria di segretezza per metterlo a riparo da interventi che potessero vanificare i risultati. Da qui ci
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi furono numerosi tentativi volti a sminuire un adeguato sistema informativo (utilizzati nei confronti dei soggetti per informarli delle modalità, prerogative..). Sono molte le ragioni che hanno indotto a penare che la segretezza fosse indispensabile, ma sappiamo bene che non basta attribuire in astratto un diritto ad un soggetto, ma è necessario porlo al corrente della sua titolarità cosa che un modello di stampo inquisitorio non rende possibile. Durante la vigenza del codice 1865 si effettuarono i primi passi verso l’informazione, infatti l’istruttore doveva considerare l’imputato come un soggetto che usa un suo diritto per tutelare la sua incolumità. La tendenza a considerare il sistema degli avvenimenti come uno strumento di tutela assume contorni più precisi con il CODICE 1973 che pone a carico dell’autorità l’obbligo di contestare il fatto all’imputato in modo chiaro e preciso. Questa maggiore sensibilità del legislatore alle problematiche relative alla tutela dell’imputato ha portato a riconoscere un diritto al silenzio che garantisce la libertà di non collaborare e lo strumento più efficace è proprio l’avvertimento. Il codice di procedura del 1930 si afferma in un periodo di cambiamento tra statocittadino, non vi è più distinzione tra imputato e colpevole e quindi viene soppressa ogni forma di avvertimento perché considerata superflua. Con la Costituzione del 1948 viene rivalutata la figura dell’imputato titolare di garanzie difensive ex art. 24 Cost. e per questo libero di contribuire o meno all’istruzione probatoria. Il legislatore del 1969 prevedendo gli art. 78 (facoltà dell’imputato di non rispondere) e l’art. 304 (obbligo del giudice di avvertirlo) lascia presagire che sarebbe stata la svolta decisiva. Il legislatore del 1988 ha effettuato una scelta di fondo cercando di dare un’impronta accusatoria del processo penale che si traduce con un ampio riconoscimento del diritto dell’imputato che può negare ogni forma di collaborazione sotto il profilo probatorio tendente a scongiurare la misura cautelare come strumento di pressione per ottenere una confessione.
LA SEGRETEZZA COME RIMEDIO ALLA DISPERSIONE DELLA PROVA
Il segreto investigativo ha come finalità di proteggere la ricerca della verità contro gli atti che possono mettere in pericolo la genuinità delle prove. Ai sensi dell’art.329 cpp. per gli atti d’indagine compiuti dal PM è previsto l’obbligo del segreto, tale vincolo comporta che l’atto opera oggettivamente nei confronti di tutti i soggetti che siano a conoscenza ed il soggetto che rivela illegittimamente incorre in una sanzione. Il DIVIETO DI RIVELAZIONE permane fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza, e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari art. 329. Il codice tuttavia ha previsto la possibilità per il PM di ampliare l’oggetto del segreto: 262
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 1. ipotesi di tenere segreti atti che sarebbero conoscibili 2. l. 397/2000 è la facoltà del PM di esercitare il segreto anche sul fatto storico oggetto dell’atto. Ci sono invece alcuni atti il cui compimento richiede il necessario preavviso del difensore che assiste al compimento dello stesso: si tratta dell’interrogatorio, ispezione e confronto, detti DIRITTI GARANTITI. Vi è poi un’altra categoria di atti ATTI A SORPRESA ai quali il difensore ha la facoltà di assistere senza avere diritto di preavviso e si tratta di perquisizione e sequestri ex art. 365 cpp. La conoscenza di questi atti permette all’indagato di verificare la credibilità della fonte di prova e soprattutto di ricercare prove a proprio favore e tali atti sono regolati in base all’art.111 Cost. secondo cui “l’accusato ha diritto ad essere avvisato nel più breve tempo possibile”. L’art. 415 bis. Cpp. prevede il divieto di pubblicazione degli atti fino alla chiusura delle indagini preliminari.
CONTRADDITTORIO, ESIGENZE PARTECIPATIVE ED INFORMAZIONE DEGLI ATTI PROCESSUALI.
L’esigenza di partecipazione si coordina con il principio della parità di armi fra le parti. Si tratta di riconoscere una serie di diritti alle parti di modo che la loro partecipazione possa svolgersi nel rispetto del principio del contraddittorio. Perché si abbia una partecipazione personale attiva al processo è necessario che l’accusato sia messo nelle condizioni dell’andamento, cioè che indispensabile che venga avvisato tempestivamente dell’esistenza del procedimento a suo carico. Questa prerogativa è stata riconosciuta dall’art.111 co.3, ma il nostro sistema non aveva uno strumento il cui fine fosse quello di avvisare l’indagato. La l.392/69 si ha L’AVVISO DI PROCEDIMENTO atto con il quale l’autorità informava l’indagato del procedimento. Ma questo strumento fu presto visto come una gogna per cui nel 1988 il codice fu ribattezzato INFORMAZIONE DI GARANZIA e rappresenta il compromesso tra due tendenze: Necessità di salvaguardare il buon esito delle indagini svolte Il diritto dell’indagato a essere informato del procedimento tempestivamente. Il nuovo codice è invece meno garantista, infatti l’art. 304 vecchio stabiliva che la comunicazione giudiziaria deve essere invitata dal primo atto d’istruzione, mentre l’attuale 369 stabilisce che l’informazione di garanzia debba essere data dal PM solo quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere. La L.60/2001 ha introdotto una nuova garanzia L’INFORMAZIONE DELLA PERSONA SOTTOPOSTA ALLE INDAGINI SUL DIRITTO DI DIFESA cioè al primo atto cui la difesa deve assistere il PM deve notificare all’indagato la comunicazione di nomina del 263
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi difensore per garantire l’esercizio della difesa. Questa comunicazione ex 369 bis può essere doppione della 369.
LE ESIGENZE PARTECIPATIVE E L’ESERCIZIO DELL’AZIONE PENALE.
Per una piena partecipazione dell’imputato deve essere data la possibilità di prendere visione degli elementi raccolti dall’accusa nei suoi confronti. Gli art. 416 e 555 della L. 234/1997 sanciscono la nullità della richiesta di rinvio a giudizio se non è preceduto dall’invito dell’autorità all’indagato di presentarsi per rendere l’interrogatorio. Questo invito interveniva nel momento in cui l’indagato era ancora all’oscuro degli elementi dell’accusa, così l’interrogatorio diventava rischioso per la sua posizione. Con la LEGGE CAROTTI fu introdotto l’art. 415 bis secondo cui questo invito è finalizzato a consentire all’imputato di difendersi attraverso prove poiché gli permette di valutare le prove raccolte dall’accusa a sua carico, quindi gli permette di esercitare la difesa prima ancora che l’azione penale sia esercitata. L’avvertimento della conclusione delle indagini include anche una serie di avvertimenti che informano l’indagato sulle facoltà che la legge gli riconosce, prima fra tutte la POSSIBILITA’ DI VISIONARE IL FASCICOLO DELLE INDAGINI. Una volta presa conoscenza del contenuto del fascicolo all’indagato e al difensore è data la possibilità di intraprendere delle iniziative ex 415 bis cpp.( presentare entro 20 gg memorie, chiedere di rilasciare dichiarazioni, depositare documenti relativi all’attività investigativa). Con l’avvertimento ex 415 bis si chiude la fase delle indagini preliminari e si passa alla fase giurisdizionale. Quindi in conclusione la funzione dell’avvertimento DESTINATARIO DEI DIRITTI DI CUI DISPONE.
ex
415
è
INFORMARE
IL
LA FUNZIONE DEGLI AVVISI, DEGLI AVVERTIMENTI, DELLE AMMONIZIONI E DELLE ESORTAZIONI: UN DISTINGUO IMPRESCINDIBILE.
GLI AVVISI assolvono all’esigenza di fornire ai soggetti che vengono coinvolti i mezzi per poter contribuire al processo.
Dobbiamo però distinguere gli avvisi in avvertimenti dalle ammonizioni ed esortazioni in base al loro valore processuale:
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi AVVERTIMENTI hanno il compito di porre all’attenzione del destinatario la situazione giuridica in cui viene a trovarsi senza intaccare la sua sfera di autodeterminazione.
AMMONIZIONI ED ESORTAZIONI mirano a stimolare o impedire un comportamento da parte di un soggetto.
Altri sostengono che la distinzione debba essere fatta in base al contenuto dell’avviso:
AVVERTIMENTI contengono la mera descrizione di facoltà ed obblighi del destinatario. Hanno funzione di garanzia rappresentando al destinatario situazioni che altrimenti l’uomo comune non sarebbe in grado di comprendere, proprio perché se il soggetto non fosse a conoscenza di queste cose sarebbe neutralizzato nel processo. Si tratta di strumenti più incisivi per combattere l’ignorantia legis.
ESORTAZIONI E AMMONIZIONI riguardano dei doveri specifici dei destinatari.
Prima della legge 2/1999 il diritto all’informazione era tutelato dall’art. 24 Cost., con la riforma del 1999, l’art.111 Cost. al co. 3 assicura alla persona di essere informata tempestivamente per evitare che il passar del tempo abbia riflessi negativi sulla difesa. Ma la costituzione non è l’unica fonte perché a livello internazionale ci sono la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo ed il Patto internazionale sui diritti civili e politici dove si sottolinea bene il diritto della persona sottoposta a procedimento ad essere informato nel più breve tempo possibile.
Sottolineamo infine che al diritto di essere informato si contrappone l’obbligo per l’apparato giudiziario ad informare.
GLI AVVERTIMENTI COME STRUMENTO DI TUTELA PROCESSUALE: L’INTERROGATORIO DELL’INDAGATO.
Abbiamo visto come gli avvertimenti scongiurano l’ignorantia legis. Essi s’indirizzano sia all’imputato che a soggetti diversi e in base a questo possiamo suddividere gli avvertimenti in due categorie:
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 1. QUELLI CHE RIGUARDANO ESCLUSIVAMENTE LA PERSONA CONTRO CUI SI PROCEDE. Il più discusso degli avvertimenti di questa categoria è quello ex ° art. 64 cpp. il cui comma 3 (come modificato l.63/2001) prevede che l’indagato riceva informazioni prima che l’interrogatorio abbia inizio. Con questo avvertimento si mette in guardia l’indagato del possibile utilizzo delle sue dichiarazioni. ° Il secondo avvertimento è quello che riguarda la FACOLTA’ DI NON RISPONDERE ad alcuna domanda e l’obbligo di rispondere secondo verità alle domande riguardanti la sua identità. Ma perché si abbia una completa garanzia a riguardo è necessario che l’indagato venga informato dell’esistenza di questo diritto.
° Avvertimento introdotto dalla L. 63/2001: l’indagato è avvertito che se renderà dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità di altri, assumerà per tali atti l’ufficio del testimone. Tale avvertimento va rivolto a qualunque indagato perché nel momento in cui viene chiamato a rendere le dichiarazioni non è ancora chiara la sua posizione, allora se risulta una connessione ex art. 12 lett c o ex 371 la posizione sarà quella di testimone; se si tratterà di coimputati nel medesimo reato resterà l’esame delle parti poiché vi p incompatibilità con la qualifica di testimone. Secondo il vecchio 197 l’incompatibilità interessava tutti gli imputati connessi o collegati; nel nuovo testo all’interno delle ipotesi di connessione è stato distinto il legame più stretto (concorso di reato) e legame più attenuato (connessione teleologica) e solo nella prima ipotesi è stata prevista l’incompatibilità con la figura del testimone. I coimputati del medesimo reato possono accusare e successivamente sottrarsi al contraddittorio poiché non hanno l’obbligo di dire la verità. All’interno di questa categoria distinguiamo:
COLORO CHE RENDONO DICHIARAZIONI SU FATTO PROPRIO l’audizione segue le regole ordinarie (503- 513) DICHARAZIONI ETEROACCUSATORIE cioè sull’altrui responsabilità per poter sentire di nuovo il soggetto, in questo caso dovranno seguirsi le regole previste per l’esame delle persone indagate in procedimento connesso (art. 210). L’indagato potrà non rispondere ma ha l’obbligo di comparire. La l. 534/1977 ha introdotto la categoria dei collaboratori di giustizia, mantenuta poi dal legislatore del 1988 per salvaguardare il principio di non dispersione della prova che la disciplina della connessione non appagava nei casi in cui questi si fossero avvalsi della facoltà di non rispondere. Il vecchio 513 prevedeva la lettura delle dichiarazioni delle persone del 210 solo nelle ipotesi in cui non fosse stato possibile sentile personalmente. La S.254/1992 dichiarò la sua illegittimità costituzionale, però il problema era che sempre più persone si avvalessero della facoltà di non parlare. La L. 267/1997 intese però porre rimedio dettando una disciplina contrastante all’orientamento della corte così che il testo del 513 consentisse su richiesta di parte la lettura delle dichiarazioni dell’imputato assente o che si rifiutava di parlare, con l’utilizzabilità solo degli imputati che avessero prestato consenso. L’art. 513 introduceva così il PRINCIPIO DI DISPONIBILITA’ DELLA PROVA A CARICO rendendo il dichiarante arbitro dell’esito del processo.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Con la S.361/1998 la Corta in nome del principio di non dispersione della prova ha bocciato il progetto di oralità nel contraddittorio del legislatore del 1997 dichiarando illegittimo il nuovo 153 nella parte in cui non prevede che il dichiarante rifiuti o ometta di rispondere su fatti riguardanti la responsabilità di altri oggetto delle sue precedenti dichiarazioni. Inoltre ha dichiarato l’illegittimità del 210 nella parte in cui non ne rende l’applicabilità anche all’esame dell’imputato nel medesimo processo di fatti concernenti la responsabilità altrui.. La figura del dichiarante è stata assimilata a quella del testimone con riferimento all’imputato sia del medesimo che di altro procedimento.
2. QUELLI CHE VENGONO RIVOLTI A SOGGETTI DIVERSI DALL’ACCUSATO AVVERTIMENTO EX 63 CPP. si pone in una posizione intermedia alle due categorie. Qualora una persona diversa da quella sottoposta ad indagini rilasci, dinanzi a all’autorità, una dichiarazione da cui emergono indizi della sua reità, l’autorità deve interrompere il dichiarante ed avvisarlo che tali dichiarazioni potranno portare ad indagini sul suo conto e lo invita a nominare un difensore. La FINALITA’ della norma è tutelare la persona che abbia inconsapevolmente rilasciato delle dichiarazioni a sé sfavorevoli.
SEGUE: L’INFORMAZIONE DI GARANZIA EX ART. 369 CPP.
Il primo problema posto dal diritto di difesa riguarda il momento in cui il soggetto viene a conoscenza del processo a suo carico di modo che possa cercare le fonti tempestivamente e difendersi. Questa funzione è assolta dall’avvertimento ex 369 cioè INFORMAZIONE DI GARANZIA il cui scopo è informare l’indagato sul procedimento a suo carico. Deve essere inviata in piego chiuso raccomandato alla persona sottoposta alle indagini e in caso di urgenza notificato dalla polizia giudiziaria inviata anche alla persona offesa dal reato. Secondo l’art. 369 va inviata solo nel momento in cui il PM deve compiere un atto a cui il difensore ha diritto di assistere (atto garantito). In realtà sostenere che l’esigenza sorgeva solo con il primo atto garantito sembrava una presa in giro. La giurisprudenza inoltre negava il diritto all’informazione sull’iscrizione nel registro delle notizie di reato con la conseguenza che l’indagato era all’oscuro del procedimento perché il Pm non aveva posto nessun atto garantito.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Quindi la disciplina previgente era inadeguata quindi l’unica soluzione era la MASSIMA ANTICIPAZIONE DELLA CONOSCENZA DEL PROCEDIMENTO(sempre nella compatibilità della riservatezza investigativa).
SEGUE: L’INFORMAZIONE SUL DIRITTO DI DIFESA EX ART. 369-BIS CPP.
E’ di recente introduzione questo tipo di avvertimento e consiste nella comunicazione contenente tutti gli elementi che informano l’indagato di tutti gli obblighi e le facoltà connesse alla difesa tecnica. (facoltà di nominare il difensore di fiducia, dell’obbligatorietà alla difesa tecnica, il nominativo alternativo del difensore d’ufficio, l’indicazione di retribuire il difensore d’ufficio qualora non sussistano le condizioni per accedere al beneficio) Questo avvertimento deve essere dato prima dell’esplicazione di un atto garantito cui il difensore deve assistere di modi che l’indagato abbia il tempo necessario per organizzare la sua difesa.
SEGUE: L’AVVISO DI CONCLUSIONE DELLE INDAGINI PRELIMINARI EX ART. 415 BIS.CPP.
E’ un avviso di esclusiva prerogativa dell’imputato e deve essere inviato prima che le indagini preliminari siano concluse e solo nell’eventualità che il PM non debba richiedere archiviazione ex art. 408 e 411. Si tratta di una norma di chiusura inserita dalla LEGGE CAROTTI. Questo avvertimento ha il compito di mettere l’indagato nelle condizioni di interloquire sul contenuto del fatto per il quale si procede attraverso una serie di facoltà(presentazione di memorie, rilascio di dichiarazioni e documenti, sollecitazioni al PM. La disposizione in esame impone al PM di “scoprire le carte” prima di formulare l’atto imputativo al fine di evitare l’equivocità del materiale raccolto. Infatti l’art. 415 bis dispone che il PM se non deve formulare la richiesta di archiviazione, fa notificare alla persona sottoposta alle indagini e al difensore avviso della conclusione delle indagini preliminari. Risulta quindi uno strumento di collaborazione per la buona riuscita del processo rispondendo all’esigenza dell’indagato di prendere coscienza delle contestazioni e degli elementi raccolti dal PM per realizzare un processo partecipato.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi L’avviso contiene una enunciazione del fatto per il quale si procede, le norme che si assumono violate nonché data e luogo dell’avvertimento. Si allega inoltre l’avvertimento che la documentazione è depositata presso la segreteria del PM e che l’indagato ed il difensore possono prenderne visione (co.2) L’avviso contiene anche l’avvertimento per l’imputato del fatto che entro 20 giorni può presentare memorie, produrre documentazioni del difensore e rilasciare dichiarazioni, ovvero sottoporsi ad interrogatorio (il PM sarà obbligato a procedervi).
Quando il PM, a seguito delle richieste dell’indagato, dispone nuove indagini queste devono essere compiute entro 30 giorni dalla presentazione della richiesta ed il termine può essere prorogato dal GIP , su richiesta del PM, per una sola volta e per non più di 60 giorni.
L’informazione di conclusione delle indagini preliminari si colloca tra due momenti importanti ai fini della conoscenza dell’accusa: informazione di garanzia (rispetto alla quale ha qualcosa in più ) e richiesta di rinvio a giudizio (rispetto alla quale ha un qualcosa in più) quindi si configura come una informazione intermedia.
Per quanto riguarda le conseguenze giuridiche dell’omesso avvertimento sono diverse le norme che contengono disposizioni a riguardo:
ART. 64 CO.3 cpp. prevede una duplice conseguenza innanzitutto le dichiarazioni rese dell’indagato sui fatti che concernono la responsabilità di terzi non sono utilizzabili ed in secondo luogo l’indagato non potrà assumere la qualità di testimone sulle dichiarazioni rese in assenza dell’avvertimento.
ART. 416 cpp. prevede la nullità del rinvio a giudizio
Queste disposizioni sono l’espressione del passo avanti che è stato compiuto perché nel codice previgente si prevedevano una varietà di norme stilisticamente differenti e con dubbi interpretativi che non prevedevano mai un’espressa sanzione. Tuttavia restano ancora molti aspetti problematici, si pensi ad esempio al caso in cui si decreti la nullità della richiesta di rinvio a giudizio. In questo caso il Pm deve inviare l’avviso, valutare la documentazione e se c’è infondatezza della sua azione la logica prevederebbe la richiesta di archiviazione al GIP. In realtà molti ritengono che questa soluzione violerebbe il principio di irretrattabilità dell’azione penale per cui il PM sarebbe sempre obbligato ad esercitare l’azione penale, spettando solo al giudice di prosciogliere. Ma questa soluzione oltre a contrastare con l’economia processuale, comporta una regressione del procedimento e quindi non ha senso parlare di irretrattabilità dell’azione se no c’è azione da ritrattare. 269
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Questo discorso mette alla luce un altro problema e cioè che l’atto processuale non è fine a se stesso, ma è inserito in un procedimento caratterizzato da una serie di atti q quindi l’invalidità di un atto si diffonda sugli altri. A tal proposito è importante individuare la natura del rapporto tra i vari atti. La giurisprudenza a tal proposito ha dapprima collegato gli atti sulla base di dipendenza cronologica, poi sulla causalità esclusiva cioè no basta che i due atti siano legati da dato cronologico, ma è necessario che vi sia un nesso di causalità di tipo sostanziale, cioè un RAPPORTO DI DIPENDANZA NECESSARIA. Con il codice attuale è divenuto pacifico che è necessario che gli atti siamo in RAPPORTO DI DERIVAZIONE effettiva e non solo causale, perciò l’omissione dell’avvertimento rende nullo non solo quell’atto processuale ma anche tutti gli altri eventuali se sono legati da dipendenza logica.
LA GIURISDIZIONE
Il legislatore non fornisce un concetto di giurisdizione,ma per analizzarla dobbiamo esaminare i due profili di cui essa si compone:
STATICO giuridicità come espressione di sovranità per mezzo della quale lo stato esercita lol ius dicere
DINAMICO la giurisdizione come strumento per lo stato per tradurre in precetti concreti gli aspetti normativi
Si può quindi delineare un sistema nel quale la figura del giudice deve presentare i requisiti di imparzialità (art. 102 co.3 Cost “i giudici sono soggetti solo alla legge”) ed indipendenza (art. 104 Cost “Il CSM come ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere”) senza i quali non si potrebbe avere la iurisdictio. Ma l’importanze del giudice terzo di evince anche da altre disposizioni come l’art.112 Cost che sancendo l’obbligatorietà dell’azione penale esalta la regola dell’imparzialità del giudice imponendogli di non farsi carico dell’azione penale che ne pregiudicherebbe la terzietà.
La giurisdizione è esercitata da giudici ordinari e speciali:
GIUDICI ORDINARI hanno competenza generale a giudicare tutte le persone e sono istituiti e regolati dalle norme dell’art.112 Cost.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Giudici ordinari di primo grado: Corte di Assise, Tribunale in composizione monocratica e collegiale; giudice di pace; tribunale per i minorenni o Giudici ordinari di secondo grado: Corte di assise di appello; corte di appello; sezioni delle corti di appello per i minorenni. Al vertice della giurisdizione ordinaria vi è la CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE con sede a Roma con competenza nazionale e davanti alla quale possono essere impugnate tutte le sentenze per motivi di legittimità. o
In forza dell’art. 106 Cost. la giur. Ordinaria è formata da magistrati professionisti la cui nomina avviene per concorso pubblico. Tuttavia al co.2 della presente norma si prevede la nomina di magistrati elettivi c.d. onorari. Inoltre elementi non appartenenti alla magistratura detti “laici” intervengono per coadiuvare la magistratura professionale nella formazione dei collegi giudicanti.
GIUDICI SPECIALI Hanno competenza a giudicare solo talune persone in ragione delle loro caratteristiche soggettive. Si tratta di giudici militari e della Corte costituzionale (competente a giudicare i reati di alto tradimento e di attentato alla costituzione da parte del presidente della repubblica). Questa giurisdizione è nata per salvaguardare i privilegi legati alle classi sociali, ma la cost. all’art.102 ne fa espresso divieto. LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
L’accertamento della responsabilità penale può richiedere la risoluzione di questioni di natura non penale ma dal cui esito dipende l’esistenza del reato le c.d. QUESTIONI PREGIUDIZIALI. Si tratta di questioni di carattere civile o amministrativo che costituiscono antecedente logico-giuiridico alla decisione del giudice ( es reato di appropriazione indebita, si pone prima il problema di accertare la titolarità).
La regola generale a riguardo ex art.2 co.1 cpp. Stabilisce che il giudice deve risolvere ogni questione da cui dipende l’esito del processo senza osservare limiti probatori per mettere l’imputato nelle condizioni di esplicare al meglio la sua difesa . La decisione assunta ex art.2 co.2 non ha efficacia vincolante in nessun altro processo. Tuttavia vi sono alcune eccezioni all’art. 2 dettate per evitare che vi siano fenomeni di contrasto logico di giudicati:
Questione civile o amministrativa di particolare complessità ex 479 Sia già in corso un procedimento nella sede competente Il giudice può sospendere con ordinanza il dibattimento fino a che la questione non sia decisa. Se il processo civile o amministrativo non si conclude entro un anno si da al giudice di sospendere o revocare l’ordinanza di sospensione
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Si prevede una situazione particolare per le situazioni pregiudiziali attinenti allo stato di famiglia o di cittadinanza, vale anche in questo caso la regola generale però i poteri di accertamento del giudice sono più limitati perché è vincolato ai limiti di prova stabiliti dalle leggi civili ex art. 193.
Se la questione pregiudiziale è seria, ex art.3, si da la possibilità al giudice di sospendere fino a che non ci sia il passaggio in giudicato che definisce la questione.
L’INTRODUZIONE DEL GIUDICE UNICO
Una figura storica era il pretore che decideva del dibattimento come giudice singolo per tutti i reati fino ad un max di pena di 4 anni. Con la legge 51/1998 la figura del pretore è stata soppressa e sostituita dal giudice unico. Obiettivo della riforma è di porre rimedio al problema della lunghezza del procedimento.
Al giudice unico sono affidati tutti i processi in cui la pena edittale arriva a 10 anni. Il processo davanti al giudice unico si può svolgere secondo due modelli procedurali o Reati di minore gravità: è caratterizzato dall’essenza di udienza preliminare. L’esercizio dell’azione avviene tramite la citazione diretta a giudizio del PM senza vaglio di legittimità. o Reati più gravi: prevede lo svolgimento dell’udienza preliminare al pari delle udienze in tribunale collegiale.
Al tribunale collegiale (3 giudici) sono assegnati tutti i processi aventi ad oggetto reati puniti con pena massima superiora a 10 anni nonché quelli previsti da specifiche disposizioni di legge IL GIUDICE NATURALE
L’ART. 25 Cost. stabilisce che “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”, ove per giudice naturale s’intende il giudice più idoneo a trattare la causa.
Il codice individua tre criteri di individuazione della competenza:
1. COMPETENZA PER MATERIA art. 5 e ss. ha riguardo alla qualità del reato prendendo in considerazione il titolo del reato o la pena prevista e quindi avremo 272
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CORTE DI ASSISE:reati che prevedono l’ergastolo o la reclusione non inferiore al massimo di 24 anni GIUDICE DI PACE: regolamentata dal d.lgs 274/2000 finalizzata allo snellimento e alla semplicità delle forme TRIBUNALE COLLEGIALE: reati con pena superiore a 10 anni o reati specificatamente indicati dalla legge TRIBUNALE MONOCRATICO: competenza residuale della collegiale e cioè reati fino a 10 anni o reati relativi alle sostanze stupefacenti
Il difetto di attribuzione è eccepita dalla parte o rilevata ex officio entro la conclusione dell’udienza preliminare o degli atti preliminari. Si potrebbero venire a creare due situazioni:
REGRESSIONE DEL PROCESSO: Riguarda i procedimenti assegnati al tribunale in composizione monocratica. Si ha quando un procedimento che avrebbe dovuto prevedere l’udienza preliminare giunge al dibattimento tramite una citazione diretta del PM. Il giudice in questo caso rilevato il vizio d’ufficio o su citazione di parte trasmette gli atti al PM affinché questi si rivolga al giudice dell’udienza preliminare con la richiesta del rinvio a giudizio in quanto l’udienza preliminare è fondamentale in quanto garanzia per l’imputato. Si tratta dei casi in cui il procedimento è assegnato al tribunale in composizione collegiale quando invece dovrebbe essere trattato in composizione collegiale. Il giudice deve trasmettere gli atti al giudice del tribunale in composizione corretta (art.33 septies).
2. COMPETENZA PER TERRITORIO art. 8 cpp Serve ad individuare il giudice della sede giudiziaria competente. La regola generale è stabilita dall’art.8 cpp “ il luogo in cui il reato è stato consumato”. Questa regola si presta bene per i reati istantanei ma se deriva la morte di una persona la competenza sarà determinata così: REATO PERMANENTE: luogo in cui è cominciato il reato REATO TENTATO: luogo in cui è stato compiuto l’ultimo atto diretto a commettere il delitto Può tuttavia accadere che nessuno dei criteri possa essere applicato e in tal caso il legislatore ha previsto delle REGOLE SUPPLETIVE ex art. 9 cpp. Secondo cui per l’individuazione della competenza per territorio si dovrà tener conto del luogo in cui è avvenuta solo una parte della condotta e se neanche questo è individualizzabile si prenderà in considerazione luogo di residenza o domicilio dell’imputato. Tuttavia se neanche con queste norme è risolvibile la questione è prevista una NORMA DI CHIUSURA secondo cui la competenza spetta al luogo in cui si trova il PM che ha provveduto per primo all’iscrizione del reato nell’apposito registro. Regole particolari riguardano i processi che coinvolgono come imputato un magistrato. La necessità di salvaguardare la terzietà impone che non siano i giudici della stessa sede giudiziaria a giudicare. Il sistema originario prevedeva che fosse l’ufficio giudiziario del capoluogo del distretto della corte d’appello più vicina, ma si poneva il problema della “competenza incrociata”. La legge 420/1998 ha posto rimedio prevedendo una TABELLA CIRCOLARE che serve proprio ad evitare tale problema. 273
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3. COMPETENZA PER CONNESSIONE art. 12 cpp Determinati reati non sono commessi isolatamente (art.12). In tutti questi casi se non ci fosse la connessione ci sarebbero tanti processi quanti sono gli imputati di qui la necessità che tutti i reati siano giudicati in un unico processo, con un unico giudice che sarà individuato in base a colui il quale offre maggiori garanzia. La connessione non opera in nessun caso se taluni reati sono di competenza del tribunale per i minorenni ed altri di competenza del giudice ordinario perché s’impone trattamento separato per i minorenni.
Art. 16 COMPETENZA PER TERRITORIO DETERMINATA DALLA CONNESSIONE Si pone il problema delle competenza per territorio fra più giudici ugualmente competenti per materia. In questo caso sarà competente l’ufficio del giudice del luogo in cui è stato commesso il reato più grave e in caso di parità di gravità nel luogo del primo reato commesso. Al co.2 prevede il caso di connessione se n’è derivata la morte, in questo caso è competente il giudice del luogo in cui si è verificato l’evento morte.
LA RIUNIONE E LA SEPARAZIONE DEI PROCESSI
Nel processo penale potrebbe rendersi utile che i processi iniziati separatamente vengano riuniti, la ratio è il risparmio di energie processuali. In questo caso il giudice può disporre la RIUNIONE DEI PROCESSI “purché ciò non comporti un ritardo nella definizione degli stessi” ex art. 12. La riunione è possibile nelle stesse ipotesi di competenza per connessione.
Potrebbe invece accadere che un procedimento con una pluralità di accusati comporti una dispersione di energie ed in tal caso s’impone al giudice ex art. 18 cpp. Di disporre tramite ordinanza, la SEPARAZIONE DEI PROCESSI salvo che il giudice non ritenga la riunione assolutamente necessaria. Anche le parti, in accordo tra loro, possono chiedere la separazione dei processi.
INCOMPETENZA
Art.21 INCOMPETENZA PER MATERIA si ha se l’incompetenza si concretizza nell’assegnazione a un giudice inferiore rispetto a quello competente per la causa.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi L’incompetenza è rilevabile ex officio o eccepita dalle parti in ogni stato e grado del procedimento. Se il procedimento invece è stato assegnato ad un giudice superiore è rilevabile sia dal giudice che dalle parti nel termine perentorio stabilito dall’art.23 dopo il quale la questione non potrà più essere sollevata e sarà decisa dal giudice de quo. Si ha questa discrasia perché in caso di giudizio di giudice superiore per l’imputato si realizza una garanzia maggiore di quella che gli spetterebbe.
Art.21 co.2 INCOMPETENZA PER TERRITORIO è rilevata dal giudice d’ufficio o dalle parti, ma anche in questo caso è previsto un termine cioè prima della conclusione dell’udienza preliminare o se questa manca entro gli atti preliminari.
Il giudice che dovesse accorgersi che la competenza spetta ad un altro giudice dichiara con sentenza la propria incompetenza indicando il giudice ritenuto competente ed ordina la trasmissione degli atti ex art. 23 co.1 cpp.
Ma quali sono le sorti degli atti compiuti dal giudice incompetente? Secondo l’art. 26 cpp. L’incompetenza non produce inefficacia delle prove già acquisite e se il giudice incompetente ha disposto una misura cautelare questa non viene caducata automaticamente qualora dovessero perdurare le esigenze cautelari, ma il nuovo giudice avrà 20 gg per emettere un nuovo provvedimento con cui confermare la misura, trascorso tale termine la misura cessa di avere efficacia (art.27 cpp.).
I CONFLITTI DI GIURISDIZIONE
In qualsiasi stato e grado del procedimento potrebbe verificarsi che uno o più giudici ordinari assumono di essere competenti in relazione al medesimo fatto di reato, si ha in questo caso il CONFLITTO DI COMPETENZA O GIURISDIZIONE POSITIVO
Quando invece uno o più giudici negano contemporaneamente di essere competenti in relazione al medesimo reato si avrà il CONFLITTO NEGATIVO DI COMPETENZA ex art.28.
Nessuno dei due ordinamenti può essere ammesso dall’ordinamento da qui la necessità di prevedere un sistema veloce per la risoluzione di tali conflitti.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi La regola generale è che ogni organo è giudice della propria competenza per cui i conflitti cessano nel momento in cui uno dei giudici dichiara la propria incompetenza o la propria competenza art. 29. Ma se ciò non avviene il conflitto perdura e si dovrà rimettere la questione alla corte suprema di cassazione inviando tutti gli atti utili ex art. 30 cpp.
Potrebbe tuttavia accadere che il giudice non sia a conoscenza della situazione, in questo caso le parti possono segnalare la situazione depositando una dichiarazione scritta e motivata nella cancelleria di uno dei giudici in conflitto e trasmettendo gli atti alla cassazione ma il procedimento in corso non si sospende. ART. 32: I conflitti sono decisi in camera di consiglio senza la presenza del pubblico ma con la possibilità delle parti di essere sentite art. 127. il provvedimento conclusivo ha forma della sentenza che individua il giudice competente e la sua efficacia futura è subordinata al permanere della situazione (rebus sic stantibus) e viene immediatamente notificata ai giudici, al PM e alle parti.
LA TERZIETA’ ED IMPARZIALITA’ DEL GIUDICE
La terzietà ed imparzialità sono requisiti fondamentali per il giudice, questo rende necessario la previsione di rimedi per le situazioni che pongono a rischio la terzietà. Il giudice deve sempre avere una posizione equidistante e se si verifica una situazione che pregiudica tale equilibrio il giudice non può giudicare. Potrebbe inoltre accadere che il giudice benché possieda degli interessi personali sa comunque in grado di svolgere le sue funzioni, ma comunque non basta perché è necessario che il giudice sia terzo anche all’apparenza esterna.
L’imparzialità del giudice potrebbe essere minata sia da:
SITUAZIONI SOGGETTIVE il giudice potrebbe aver concorso o giudicato un provvedimento implicante una valutazione di merito circa i fatti oggetto del processo, da qui deriva l’incompatibilità del giudice. Non tutti i provvedimenti comportano l’invalidità del giudice, ma solo quelli ex art. 34 cpp. a cui il legislatore attribuisce la capacità di provocare incompatibilità. Il legislatore ha predisposto delle ipotesi tassative che impongono al giudice di astenersi (art. 36 cpp). La dichiarazione di astensione va presentata al presidente del tribunale ovvero al presidente della corte d’appello e decideranno con decreto senza l’osservanza di particolari formalità.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Qualora il giudice non lo fa può essere RICUSATO dalle parti (art. 37 cpp.), tuttavia le parti non possono ricusare ex lett H dell’art. 36 (per il caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza) perché le parti potrebbero abusarne. La ricusazione può essere richiesta dalle parti entro determinati termini a pena di decadenza (nell’udienza preliminare fino a che non siano conclusi gli accertamenti e comunque sempre prima del compimento dell’atto da parte del giudice). La necessità di prevedere dei termini deriva dalla necessità di evitare che le parti utilizzino lo strumento della ricusazione in maniera impropria per invalidare le attività processuali sino a quel punto svolte. Se si verificasse un CONCORSO TRA ASTENSIONE RICHIESTA DAL GIUDICE E PROPOSTA DI RICUSAZIONE è l’astensione che viene sempre accolta ex art. 39 cpp. Competente a decidere è la corte d’appello se riguarda un giudice del tribunale o la corte d’assise se è della corte d’appello. La corte dovrà valutare l’ammissibilità della richiesta (avere diritto per farlo e osservanza di termini previsti) e se si riscontrerà uno di tali vizi dichiara l’inammissibilità della richiesta tramite ordinanza. Se il ricordo è ammissibile la corte decide in camera di consiglio senza la presenza del PM e con la possibilità delle parti di presentare memorie in cancelleria 5 gg prima e di essere sentite secondo le forme dell’art. 127. Dal momento in cui il giudice riceve comunicazione della ricusazione non può più compiere nessun atto mentre sarà lo stesso provvedimento a stabilire quali atti conservano efficacia ex art. 42. Il giudice astenuto o ricusato sarà sostituito dal altro giudice e qualora sia impossibile la sostituzione il nuovo giudice sarà individuato secondo i criteri ex art. 11cpp.
SITUAZIONI OGGETTIVE art. 45 Il codice all’art. 45 individua determinate ipotesi che sono capaci di minare all’imparzialità del giudice per cui si rende necessario che il processo venga rimesso in una sede giudiziaria diversa. In questo caso la deroga al principio del giudice naturale si giustifica nella necessità di salvaguardare la terzietà ed imparzialità. La richiesta di rimessione può essere presentata al procuratore generale presso corte d’appello o dal PM presso il giudice che procede o dall’imputato. Il giudice dovrà immediatamente ex art. 46 trasmettere gli atti alla corte di cassazione competente a decidere. La presentazione della richiesta non sospende automaticamente il processo, tuttavia il giudice o la corte possono disporre della sospensione fino a quando la suprema corte non avrà deciso. In tutti i casi, il giudice, dovrà sospendere il processo prima dello svolgimento delle conclusioni e della decisione art.47. Nel caso di accoglimento è lo stesso provvedimento della suprema corte a designare il giudice che dovrà conoscere della causa. Gli atti mantengono la loro efficacia ma è nella facoltà delle parti di chiedere la rinnovazione di alcuni atti Anche quando la richiesta è stata accolta Il PM e le parti possono riproporre istanza di rimessione del giudice basandola su motivi nuovi e diversi e può essere chiesta anche 277
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi quando la precedente è stata accolta al fine di chiedere revoca o chiedere la designazione di un altro giudice art. 49.
LE PARTI PROCESSUALI
Il principio del ne procedat iudex ex officio implica necessariamente che l’intervento dell’organo giurisdizionale venga effettuato sulla richiesta di un altro soggetto processuale, questa funzione pubblica è nota come AZIONE PROCESSUALE ed è affidata al PM che ha l’obbligo di esercitarla ed è disciplinata dall’art. 112 Cost. Dobbiamo però distinguere tra:
REATI PERSEGUIBILI D’UFFICIO per i quali l’obbligo di azione si ha dal primo giungere della notizia
REATI CHE HANNO BISOGNO CHE SI AVVERI UNA CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’per i quali non si può procedere se non viene presentata querela o istanza.
FUNZIONE DELL’OBBLIGATORIETA’ garantire l’uguaglianza tra i cittadini ed evitare di affidare l’azione alla discrezionalità dell’organo preordinato perché poi in quel caso ci vorrebbe un altro organo preposto al controllo dell’esercizio di tale potere.
L’art. 112 Cost. comporta come conseguenza che per i reati di scarso disvalore sociale si debba esercitare obbligatoriamente l’azione penale con aggravio così per gli uffici giudiziari. Per ovviare parte della dottrina ha proposto il principio della Non punibilità per concreta inidoneità offensiva del fatto. La critica che però è stata mossa è che si risolve in una valutazione discrezionale perché non c’è un criterio univoco per emettere il giudizio di inidoneità e quindi si baserebbe su di una valutazione soggettiva.
IL MAGISTRATO DEL PUBBLICO MINISTERO: L’ORGANO E LE FUNZIONI (ART.50)
Il PM è il soggetto processuale cui viene affidata l’azione penale (art. 50 “il PM esercita l’azione penale”). Il suo ruolo è esercitato da magistrato diverso a seconda del grado di giudizio:
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INDAGINI PRELIMINARI E GIUDIZIO DI PRIMO GRADO sono esercitate dai magistrati della Procura della repubblica al cui vertice c’è un procuratore.
GIUDIZIO DI SECONDO GRADO è esercitata dal PM della Procura generale della repubblica presso la corte d’appello con capo procuratore generale. Nella corte di cassazione è istituita una Procura generale diretta da un procuratore generale.
Le caratteristiche del PM lo differenziano dal giudice anche se entrambi sono stati nominati in base al medesimo concorso e sono governati dal CSM, infatti il PM non ha le caratteristiche di terzietà e imparzialità perché è parte e portatore di un interesse. Ma sebbene sia terzo è chiamato a valutare gli elementi raccolti in modo obiettivo ed è proprio in questa ottica che si pone l’art. 358 che impone al magistrato di “ accertamenti sui fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini”. Tuttavia vi possono essere delle situazioni riconducibili al PM che gli impediscono di svolgere a pieno le sue funzioni; quindi il Pm dovrà ASTENERSI Della domanda di astensione decidono il procuratore della repubblica presso il tribunale e il procuratore generale presso la corte di appello. Con l’accoglimento della richiesta viene sostituito. Non è però prevista la possibilità di ricusarlo onde evitare un abuso dello strumento. Della competenza decidono i medesimi criteri degli organi giurisdizionali. Se le parti non condividono possono chiedere la trasmissione degli atti al giudice che ritengono competente enunciando, a pena di nullità, le motivazioni. Il PM decide entro 10 giorni se accetta trasmette gli atti al giudice competente, se non provvede, la parte può entro 10 giorni chiedere al procuratore generale di determinare l’ufficio competente (decide entro 20 gg). In caso di conflitti di competenza possono verificarsi due situazioni:
1. art. 54 Si ha se il PM è convinto che la competenza sia di un altro magistrato e gli trasmette gli atti. A questo punto se il magistrato investito della questione ritiene che non sia sua competenza si verifica la STASI PROCESSUALE la cui soluzione è del procuratore generale presso la corte di appello, ovvero se sono di diverso distretto al procuratore generale presso la corte di cassazione. 2. ART.54 Bis Si ha se due PM si occupano della stesa causa. Il primo che ne ha conoscenza deve informare l’altro chiedendogli si trasmettere gli atti in suo possesso, il destinatario a questo punto ha due possibilità o trasmettere gli atti, oppure informare il procuratore generale che stabilirà con decreto motivato il PM competente. Tali regole vanno bene per le indagini preliminari, altrimenti dopo spetterà al procuratore.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Per i delitti di criminalità organizzata e mafia la competenza spetta ai magistrati della Direzione distrettuale antimafia presso il tribunale del capoluogo del distretto in cui ha sede il giudice competente.
AVOCAZIONE ART.372 CPP istituto mediante il quale si fa riferimento al potere attribuito ad un PM di rango superiore di esercitare poteri spettanti al PM di rango inferiore.
LA POLIZIA GIUDIZIARIA
Nel corso delle indagini preliminari il PM si avvale della polizia giudiziaria per lo svolgimento delle attività indicate nell’art. 55 cpp. Le funzioni sono svolte dagli ufficiali appartenenti alle forze dell’ordine e dai soggetti indicati nell’art.57cpp.. Le funzioni della polizia giudiziaria si distinguono in base alla loro natura:
Attività svolte nella fase successiva alla commissione del reato, con finalità repressive
Le funzioni di pubblica sicurezza con natura preventiva per impedire la commissione dei reati
L’art.56 stabilisce che “le funzioni della polizia giudiziaria sono svolte alla dipendenza e sotto la direzione dell’autorità giudiziaria”. Per quanto riguarda il concetto di dipendenza, si tratta di una dipendenza funzionale cioè è nel momento in cui l’agente esercita la funzione di polizia giudiziaria che si realizza la sua dipendenza nei confronti della magistratura.
Sotto l’aspetto gerarchico le forze di polizia solo parte integrante delle forze dell’ordine a cui appartengono nell’ambito dei rispettivi ministeri.
LA PERSONA SOTTOPOSTA A PROCEDIMENTO PENALE
L’IMPUTATO è uno dei protagonisti necessari del processo penale e la sua posizione è tutelata dall’art.27 Cost. che prevede la non colpevolezza fino a sentenza definitiva. Questo principio determina la nascita in capo all’accusato del diritto di essere trattato senza 280
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi pregiudizi legati alla sua posizione fino all’atto conclusivo del conseguenza è che l’onere della prova spetta alla pubblica accusa.
procedimento.
La
L’art. 60 cpp. Prevede che la veste d’imputato sia ricoperta solo da colui nei cui riguardi il PM ha esercitato l’azione penale, infatti prima che l’azione venga esercitata la persona non ha la qualità di imputato. Lo status di imputato si conserva in ogni stato e grado del procedimento fino a che il procedimento non sia passato in giudicato e può essere riassunta ex art.60 co.3 nelle ipotesi di revoca della sentenza o di non luogo a procedere.
IL DIFENSORE
L’inviolabilità del diritto di difesa si fonda sulla necessità che l’imputato disponga di un’efficiente difesa (complesso di attività volto a sostenere le ragioni di una parte e a controbattere quelle ad essa contrarie). DIFESA PERSONALE La difesa è esercitata direttamente dall’imputato per mezzo di una serie di facoltà (facoltà di non rispondere, chiedere di essere esaminato) DIFESA TECNICA si traduce nel diritto dell’imputato ad essere assistito da un difensore, di fiducia o di ufficio. La necessità di un soggetto dotato di adeguate conoscenze è dato dalla necessità di assicurare all’imputato di potersi difendere e controbattere. Le caratteristiche della difesa tecnica:
ASSISTENZA: Consiste nell’attività consultiva fuori dal processo oppure durante il processo con la cooperazione dell’imputato nel compimento di atti processuali RAPPRESENTANZA: è l’attività del difensore che compie per conto dell’assistito operazioni. Nel nostro sistema l’autodifesa non è ammissibile perché di fronte a molto tecnicismo impone la presenza di un soggetto dotato di conoscenze specifiche, tant’è che qualora il soggetto sia sprovvisto di un difensore di fiducia, l’art.97 prevede la nomina di un difensore d’ufficio.
LA PERSONA OFFESA DAL REATO
Il titolo VI del libro I disciplina i diritti e le facoltà della persona offesa, sia che sia persona fisica sia giuridica. La persona offesa il più delle volte coincide con la parte civile, ma tra le due figure non vi è perfetta coincidenza perché può accadere che siano diverse. FACOLTA’ DELLA PERSONA OFFESA Presentare memorie, indicare elementi di prova, presentare querela, proporre istanza ex 346 281
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi DIRITTI DELL’OFFESO informazione e partecipazione al procedimento
L’AZIONE CIVILE NEL PROCESSO PENALE
L’art. 185 cp. “ ogni reato che abbia cagionato danno patrimoniale o non obbliga il colpevole al risarcimento” è ripreso anche dall’art.74 cpp che chiarisce che il legittimato all’azione civile è colui al quale il reato ha recato danno. Il fatto che ci sia un’azione civile all’interno del processo penale ha creato interrogativi soprattutto con riguardo al ruolo della parte civile. E’ stata in proposito abbandonata la tesi secondo cui l’attività della parte civile sarebbe un contributo privatistico all’azione penale, ma si può dire che si tratta di finalità risarcitorie. Le ragioni per le quali il legislatore ha permesso l’inserimento di un’azione civile nel processo penale è che si vuole evitare contrasto tra giudicati (civile e penale) a favore di una coerenza giuridica.
NATURA DEL DANNO RISARCIBILE esso è la conseguenza della lesione di un diritto soggettivo, è cioè necessario che il danno sia ingiusto e derivi da lesione di un interesse tutelato da norma giuridica. In passato si richiedeva che il danno fosse conseguenza diretta e immediata del reato, successivamente si è sostenuto che basta che il danno non sia mera conseguenza occasionale del reato.
L’azione civile prende inizio con la costituzione di parte civile del danneggiato e questo può avvenire solo nella fase processuale, tali termini sono parentori. L’azione può essere esercitata solo da colui che è capace art. 75 cpp. La dichiarazione di costituzione a parte civile può essere presentata direttamente in udienza o depositata nella cancelleria del giudice che procede, deve essere notificata alle altre parti e solo da tale giorno cominciano a decorrere gli effetti. In base all’art. 78 cpp la dichiarazione deve contenere una serie di formalità. La parte civile partecipa al processo per mezzo di un difensore munito di procura speciale. L’azione civile può essere revocata in ogni stato e grado del procedimento (art.82 cpp)
GLI ALTRI SOGGETTI DEL PROCEDIMENTO PENALE
Nel processo penale possiamo avere altri soggetti c.d. EVENTUALI: 282
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RESPONSABILE CIVILE si ha nei casi in cui colui che ha posto in essere la condotta illecita non è lo stesso che dovrà accollarsi la responsabilità civile a termine del processo (es proprietario del veicolo responsabile in solido con il conducente) Si realizza così la TRASLAZIONE DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE. Il responsabile civile, su richiesta della parte civile è citato con decreto dal giudice (art.83 cpp) Ma anche se non citato il responsabile civile può intervenire volontariamente nel processo penale (art. 85 cpp)
GLI ATTI DEL PROCESSO (Libro II)
L’atto processuale si contraddistingue per due caratteristiche:
CARATTERE SOGGETTIVO indica la provenienza dell’atto da soggetto legittimato CARATTERE OGGETTIVO mette in evidenza come l’atto è posto nella dinamica processuale
La disciplina prescrive un modello legale (art. 125 c.pp.) in cui si stabilisce che gli atti del giudice devono avere forma di sentenza, ordinanza o decreto.
SENTENZA La sentenza è pronunciata in nome del popolo ed è la forma di procedimento con cui il giudice si spoglia del processo, dopo la sentenza il giudice non può più conoscere della causa. La sentenza è sempre motivata ex.111 co.6
ORDINANZA è la forma del provvedimento con cui il giudice risolve le singole questioni, il giudice non definisce il procedimento. Deve essere motivata a pena di nullità e può essere revocata dal giudice che l’ha emessa
DECRETO E’ un atto a carattere meramente processuale che consente al giudice di impartire ordini. Motivato a pena di nullità
Se la legge non prescrive alcuna forma, il giudice è libero di adottare l’atto senza formalità, ma quando la legge richiede il preventivo espletamento del contraddittorio si deve procedere in camera di consiglio (art.127cpp.). Questo tipo di procedimento si caratterizza per l’assenza del pubblico e la presenza delle parti processuali. Ha origine con la fissazione della data, fino a 5 giorni prima possono essere presentate memorie ed il contraddittorio è garantito dalla possibilità di intervenire.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi GLI ATTI ESEGUIBILI DALLE PARTI distinguiamo in questo gruppo gli atti di natura probatoria e quelli di carattere processuale.
ATTI DI CARATTERE PROCESSUALE: rientrano gli atti di carattere ordinatorio il cui fine è dare impulso al procedimento penale, se questi hanno come destinatari il giudice assumono di istanze e richieste che impongono al giudice l’obbligo di pronunciarsi ATTI DI NATURA PROBATORIA: attengono alla ricerca ed acquisizione di prove e possono essere effettuati solo dalle parti. Prima della legge 397/2000 tali atti erano posti dalla pubblica accusa, ma questa legge ha aumentato i poteri delle parti facendo diventare più numerosi tali atti.
LA DOCUMENTAZIONE DEGLI ATTI ART. 134 CPP La necessità di poter ricostruire ogni momento attraverso gli atti impone l’utilizzo di supporti materiali. Il legislatore prevede che alla documentazione si procede mediante verbale che è lo strumento che consente l’ingresso dell’atto nel processo penale. Esso può essere redatto un forma integrale o riassuntiva con l’ausilio di stenotipia o altro strumento meccanico (la redazione può essere manuale solo in caso di impossibilità dell’utilizzo di strumento meccanico), ma la forma riassuntiva (art. 140) deve essere accompagnata dalla riproduzione fonografica dell’atto e si può avere nel caso in cui gli atti da verbalizzare hanno contenuto semplice su disposizione del giudice.
I TERMINI PROCESSUALI
ART. 172CPP
Il processo penale deve essere celebrato entro dati termini e l’art. 172 fissa le regole principali. I termini sono suddivisi in :
TERMINI PARENTORI ART. 173 Sono quelli che impongono un limite temporale ad una determinata attività, passato tale termine si ha la DECADENZA DEL DIRITTO. I termini sono parentori solo nei casi stabiliti dalla legge
TERMINI ORDINATORI In assenza di previsioni di legge i termini si considerano ordinatori. Questi termini prescrivono che il compimento di un atto avvenga entro un determinato termine, la cui decorrenza non determina la decadenza del diritto, ma si prevede solo una sanzione
TERMINI DILATORI Impongono che un atto non può essere compiuto prima del decorso di un determinato arco di tempo (es 429 cpp)
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi In considerazione delle gravi conseguenze della decadenza, il legislatore ha previsto un rimedio eccezionale per consentire l’esercizio dei diritti altrimenti perduti, si tratta della RESTITUZIONE IN TERMINI EX ART. 175. Se la parte prova di non aver potuto rispettare il termine perentorio per caso fortuito o forza maggiore, può chiedere al giudice che il termine gli venga restituito consentendo alla parte l’esercizio del diritto. I presupposti quindi sono l’esistenza di caso fortuito (impossibilità di osservare il termine per fatto non previsto né prevedibile) o forza maggiore (insorgenza di accadimento naturale o umano che provoca l’impossibilità di adempiere)
LA RESTITUIZIONE NEL TERMINE IN RELAZIONA ALLA SENTENZA CONTUMACIALE
Il meccanismo della restituzione in termini è stata utilizzata dal legislatore anche per le situazioni in cui il processo è giunto a sentenza definitiva senza che l’imputato sia intervenuto (PROCESSO IN CONTUMACIA). Può infatti accadere che l’imputato, non per precisa volontà ma perché ignorava l’esistenza del procedimento, non sia intervenuto al processo (es è all’estero). Le disposizioni in materia sono cambiate a seguito del D.l.60/2005. Il testo originale dell’art.175 prevedeva due ipotesi di restituzione nel termine: 1. l’imputato prova di non aver avuto,senza sua colpa, conoscenza effettiva della sentenza 2. l’imputato dimostra di non aver conoscenza della decisione notificata per estratto al difensore (art.159). Questo rimedio però si è dimostrato di scarsa efficacia perché si ponevano problemi per dimostrare la non volontarietà della mancata conoscenza. Da qui si pose l’esigenza delle modifiche alla disciplina:
ELIMINAZIONE DELLA DISTINZIONE TRA LE DUE IPOTESI DI RESTITUZIONE introducendo un’unica possibilità è cioè quando il soggetto non abbia avuto conoscenza del procedimento o abbia rinunciato volontariamente a comparire o proporre impugnazione. Quindi s’impone all’imputato di preoccuparsi delle sorti del procedimento perché se il giudice prova che ne abbia avuto conoscenza a nulla serve il meccanismo in questione. LA RICHIESTA Va proposta a pena di decadenza entro 30 gg da quello in cui l’imputato ha avuto effettiva conoscenza del provvedimento. Si prevedeva invece un termine di 10 gg nella vecchia disciplina, termine irrisorio. ACCERTAMENTO DEI PRESUPPOSTI La nuova disciplina prescrive che l’autorità giudiziaria possa procedere ad ogni verifica necessaria LE NOTIFICAZIONI ART. 148 CPP 285
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Le notificazioni sono lo strumento con cui l’atto compiuto nel procedimento viene portato a conoscenza dei soggetti coinvolti. Il legislatore prevede un modello legale di notificazione che però può variare in ragione del soggetto che effettua la notifica, sia del destinatario.
MODELLO VARIATO IN BASE A CHI NOTIFICA: Se il mittente è il P.M. le notificazioni possono essere eseguite dalla polizia giudiziaria ex art. 151. La copia dell’atto è consegnata dalla segreteria del PM, o si ha mediante lettura dei provvedimenti alle persone presenti e gli avvisi sono dati dal PM verbalmente con valore delle notificazioni. Se il mittente sono le parti e la legge non dispone diversamente è consentito l’uso degli strumenti postali ex art.152
MODELLO VARIATO IN BASE AL DESTINATARIO: Se il soggetto è il PM (art. 153), le comunicazioni sono eseguite dalle parti o dai difensori mediante consegna dell’atto nella segreteria del PM. Se il destinatario è l’imputato art.156, la disciplina cambia in relazione allo status di questi: se è detenuto le notificazioni si hanno nel luogo di detenzione, se non è detenuto (art.161) la notifica si ha a domicilio eletto dichiarato , se non c’è stata dichiarazione del domicilio la notifica deve avvenire mediante consegna di copia alla persona. La legge 60/2005 ha modificato la disciplina delle notificazioni all’imputato non detenuto, la norma prescrive che una volta nominato il difensore le notificazioni vengono fatte mediante consegna al difensore.
Le notificazioni sono nulle se:
L’atto è notificato in modo incompleto Se vi è incertezza assoluta sull’autorità sul mittente o il destinatario Manca la sottoscrizione Se sono violate le disposizioni circa la persona Se non è stato effettuato l’avvertimento Se è stata omessa l’affissione Se non sono state osservate le modalità dell’art.150 L’INVALIDITA’ DELL’ATTO PROCESSUALE ART. 177
Il nostro sistema prevede un rigido sistema sanzionatorio in caso di difformità e a seconda della difformità possono prevedersi tre categorie di invalidità:
1. INESISTENZA GIURIDICA è il massimo della difformità 2. NULLITA’ assimilabile all’annullabilità di diritto civile 3. IMPERFEZIONE che non ha conseguenze in termini di validità dell’atto processuale. 286
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Fino a quando non viene accertata e dichiarata la nullità gli atti producono gli effetti. L’art. 177 enuncia il PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ cioè affinché un atto possa essere sanzionato è necessaria una previsione di legge, le conseguenze sono il divieto di interpretazione analogica e irrilevanza della esistenza di un pregiudizio derivante dall’atto viziato.
LE SPECIE DI INVALIDITA’
Se l’atto si discosta dal modello legale, la sanzione varia a seconda della natura giuridica del vizio:
INESISTENZA è la sanzione per le difformità più grossolane, tali vizi comportano l’inesistenza sotto il profilo giuridico.
INAMMISSIBILITA’ è la sanzione che colpisce una richiesta avanzata dalle parti e impedisce al giudice di esaminare la richiesta stessa. Si tratta di violazione di norme. E’ rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, sia dal giudice che dalle parti.
DECADENZA implica la perdita del potere di porre in essere un atto a causa del mancato espletamento dello stesso nel termine partentorio. L’atto compiuto nonostante il divieto è invalido
NULLITA’ colpisce gli atti che sono stati compiuti senza l’osservanza di disposizioni di legge. Le nullità si distinguono in:
NULLITA’ CHE RIGUARDA LA FONTE DI PREVISIONE ART. 178 NULLITA’ CHE RIGUARDA IL REGIME GIURIDICO che sono a loro volta distinte in assolute, relative ed intermedie. LE NULLITA’ ASSOLUTE Sono quelle disciplinate più rigidamente in ragione dell’importanze del bene giuridico tutelato (relative ai vizi di condizioni di capacità del giudice, iniziativa del magistrato). Il vizio può essere rilevato di ufficio da giudice, ma è eccepibile anche dalle parti, in ogni stato e grado del processo (art.179) o o
LE NULLITA’ RELATIVE riguardano tutte quelle previste in modo specifico dalla legge e che comunque non rilevano tra quelle generali o assolute. Sono rilevabili sono dalle parti ed è previsto un termine partentorio entro il quale eccepire la nullità
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi LE NULLITA’ INTERMEDIE Sono quelle attinenti alla partecipazione del PM al procedimento, hanno regime giuridico più attenuato rispetto alle assolute, ma più rigido delle relative. Sono rilevabili dalle parti, ma anche dal giudice ed è previsto un termine perentorio entro il quale eccepirle( art.180)
Ovviamente per poterla eccepire è necessario che la parte non abbia contribuito al verificarsi del vizio all’origine della nullità (art.182). Quando la parte vi assiste la nullità dell’atto deve essere eccepita prima del suo compimento al fine di evitare manovre dilatorie dei termini.
SANATORIA DELLA NULLITA’ art. 183 cpp Quando la parte rinuncia ad eccepire la nullità, ovvero quando ha accettato gli effetti dell’atto interviene la sanatoria che permette all’atto di produrre ugualmente gli effetti
EFFETTI DELLA NULLITA’ DELL’ATTO ART.185 CPP La dichiarazione di nullità di un atto incide su tutti gli altri e quindi non importa che l’atto successivo è stato posto nel rispetto della disciplina. Perché però ci sia tale travolgimento è necessario che: Vi sia consecutività cronologica tra gli atti Vi sia interdipendenza logica nel senso che è necessaria una relazione tra i due atti. La dichiarazione di nullità comporta, qualora sia possibile, la rinnovazione dell’atto (art.185) con la REGRESSIONE del procedimento allo stato e grado in cui è stato compiuto l’atto nullo. La regressione però non può riguardare la nullità di un atto probatorio.
INUTILIZZABILITA’ art. 191 cpp L’art.191 stabilisce che “le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”. Questa categoria di invalidità colpisce il valore probatorio della prova cioè la sua idoneità di essere posta a fondamento del giudizio finale. Anche per l’inutilizzabilità vige il principio della tassatività che la ricollega ad una violazione di espresso divieto probatorio. E’ rilevabile dalle parti e dal giudice in ogni stato e grado del procedimento. La dottrina distingue due forme di inutilizzabilità: 1. PATOLOGICA: è quella causata dalla violazione di divieti probatori 2. FISIOLOGICA: attiene alle prove che sono state acquisite nel corso del dibattimento e per questo non possono essere usate per la decisione finale in quanto occorre che la prova subisca il vaglio del contraddittorio LE PROVE
Le prove sono gli strumenti che premettono di ricostruire il fatto oggetto di imputazione e consentono di dimostrare l’esistenza del fatto stesso. 288
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OGGETTO DELLA PROVA ART.187 cpp.:
1. fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità, alla determinazione della pena o della misura di sicurezza. 2. Circostanze che concernono la punibilità dell’imputato come ad es l’assenza di cause di giustificazione 3. I fatti inerenti la responsabilità civile dell’imputato IL sistema prevede che le funzioni inerenti alle prove vengano distribuite tra più figure processuali, in base all’art. 190 cpp le prove sono ammesse su richiesta di parte sancendo così il diritto di prova come punto cardine del diritto di difendersi conformandosi così alla costituzione ex art.111. AL centro poi vi è il giudice che al termine del dibattimento deve fornire ricostruzione del fatto storico oggetto dell’imputazione e affinchè la sua ricostruzione sia attendibile e terza è necessario che egli non abbia alcun potere probatorio.
PROVE ED INDIZI
La prova è il procedimento logico mediante il quale da un fatto noto si giunge al fatto da provare. Operiamo una distinzione tra:
PROVA RAPPRESENTATIVA: è lo strumento che consente di valutare l’esistenza di un fatto mediante un procedimento logico diretto che partendo dall’elemento di prova consente di rappresentare il fatto oggetto di prova INDIZIO: è il procedimento logico mediante il quale da un fatto noto, attraverso l’utilizzo di massime di esperienza o leggi scientifiche, consente di pervenire ad un giudizio circa l’esistenza del fatto oggetto. Le massime d’esperienza si basano sull’osservazione di grande quantità di casi simili a quello oggetto della prova riuscendo così ad individuare quello che avviene nella maggior parte dei casi. L’indizio è una prova dotata di minor carattere probatorio e sarà idonea ad accertare l’esistenza del fatto quando ci sono altri elementi capaci di escludere ogni diversa ricostruzione ex art. 192. Gli indizi possono dirsi concordanti quando si orientano tutti verso la stessa conclusione.
DALL’ONERE AL DIRITTO ALLA PROVA
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Il sistema processuale introdotto dal codice 1988 è fondato su un più incisivo intervento delle parti nel momento della formazione della prova. Si riconosce un vero e proprio diritto di prova nei confronti delle parti pertanto il processo si configura come processo di parti. L’art.190 cpp dispone che le prove sono ammesse su richiesta di parte prevedendo delle eccezioni in cui le prove sono ammesse d’ufficio.
Il diritto di prova si articola su due livelli: 1. DIRITTO DI RICHIEDERE L’AMMISSIONE DI DETERMINATE PROVE 2. DIRITTO DI OTTENERE LA PROVA RICHIESTA ESCLUSIONE DELLA PROVA il giudice, dopo una valutazione di diritto, per un verso esclude le prove espressamente vietate dalla legge; per l’altro verso, dopo aver riscontrato l’insussistenza si divieti legislativi, dovrà escludere le prove che risultano manifestatamente irrilevanti.
IL CONTRADDITTORIO PER LA FORMAZIONE DELLA PROVA
Vediamo ora i riflessi dell’art.111 Cost. nell’ambito del procedimento probatorio. Se la verità deve essere intesa come corrispondenza alla realtà, il contraddittorio è il miglior modo per eseguire questo accertamento. La giurisprudenza aveva ripetuta,mente ripetuto (prima della riforma del 111 Cost.) che la tutela giurisdizionale sul diritto del controverso deve essere garantita dal regolare contraddittorio. La S. 255/1992 ha infatti affermato che in sistema prescelto, cioè l’accusatorio, ha prescelto il contraddittorio proprio perché più rispondente alle esigenze di ricerca della verità. La S.111/1993 precisa che la dialettica del contraddittorio può essere accolta in un sistema improntato sul principio di legalità solo perché finalizzata alla ricerca della verità intesa in termini realistici, quindi in quest’ottica le limitazione introdotte si giustificavano alla luce del principio del contraddittorio. La S. 32/2002 afferma che da questo principio con il quale il legislatore ha dato riconoscimento al contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti da cui deriva anche il corollario del divieto di attribuire valore di prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi investigativi.
IL PROCEDIMENTO PROBATORIO
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Nell’ambito del procedimento penale vi è un altro procedimento definito probatorio che attiene alle dinamiche della prova. Questo procedimento ocnsta di 4 fasi:
1. RICERCA DELLE FONTI DI PROVA: spetta alle parti e al PM l’onere di provare la responsabilità penale del soggetto indagato e all’accusato è data facoltà di ricercare tutti gli elementi per convincere il giudice della sua innocenza. 2. AMMISSIONE DELLA PROVA: è effettuata su istanze di parte dal giudice che con ordinanza deve valutare che la prova attenga ai fatti da dimostrare e non sia vietata per legge (legge solo in senso processuale) 3. ASSUNZIONE: è la fase in cui dalla fonte si perviene alla prova ed avviene con l’esame incrociato. Le parti hanno il compito di rivolgere domande al dichiarante secondo l’ordine stabilito dall’art. 498 cpp. 4. VALUTAZIONE DELL’ELEMENTO PROVA: è una fase gestita dal giudice il quale dovrà valutare la credibilità delle fonti e successivamente la credibilità della narrazione del dichiarante. Nel valutare gli elementi di prova il giudice dovrà avvalersi dello strumento del LIBERO CONVINCIMENTO ex art.192 il quale stabilisce che il giudice deve dar conto dei risultati acquisiti e dei criteri adottati nel valutare gli elementi di prova. Le parti possono sottoporre a controllo il ragionamento probatorio del giudice, contenuto nella sentenza, impugnando la sentenza; sarà il giudice dell’impugnazione a valutare la bontà del ragionamento probatorio del giudice e se lo riterrà errato riformerà o annullerà la sentenza, altrimenti conformerà la sentenza stessa. I MEZZI DI PROVA
Il mezzo di prova è lo strumento processuale che consente di ottenere l’elemento prova da utilizzare nella fase decisionale. IL legislatore disciplina 7 mezzi di prova detti TIPICI le cui modalità di assunzione sono disciplinati dal codice. Tuttavia il nostro codice non prevede tassatività dei mezzi di prova per cui accanto a quelli già previsti dal legislatore vi possono essere altri mezzi detti ATIPICI da cui deriva la prova INNOMINATA (quella che mira ad ottenere un risultato probatorio diverso da quelli previsti e tipizzati) ma in questo caso impone al giudice di sentire le parti sulle modalità di assunzione della prova prima di decidere con ordinanza sulla richiesta di ammissione. Sempre in base al 189 cpp. la prova non disciplinata può essere ammessa se idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti
TESTIMONIANZA art.197cpp
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi La testimonianza è il mezzo di prova con il quale una persona diversa dalle parti coinvolte apporta il proprio contributo conoscitivo in relazione ai fatti. IL legislatore ha voluto tener distinta la testimonianza rispetto all’esame delle parti (art. 208). La differenza infatti non è solo terminologica poiché coinvolge aspetti processuali e sostanziali del diritto penale. Il testimone ha l’obbligo di presentarsi al giudice e di attenersi alle sue prescrizioni; mentre le parti private possono essere ascoltate con procedimento diverso ex art.208 per l’appunto. La qualità di testimone (che si assume solo quando il soggetto è chiamato a deporre) può essere assunta dalla persona che ha conoscenza dei fatti e non può essere assunta da chi versa in cause di incompatibilità. La deposizione avviene nelle forme dell’esame incrociato ex 496 ed è fatta sui fatti che costituiscono oggetto di prova. SE un testimone nel corso dell’esame rende dichiarazioni contraddittorie incomplete o contrastanti, il giudice lo rileva e ricorda le responsabilità previste per la falsa testimonianza. L’art. 195 introduce il concetto di TESTIMONE INDIRETTO che può deporre sui fatti percepiti personalmente o apprese sulla base di una rappresentazione che altri hanno effettuato per cui si prevede una disciplina specifica. Occorre che il testimone sia in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso i fatti pena la inutilizzabilità della testimonianza. Se il testimone si riferisce ad altri soggetti il giudice dispone che questi siano ascoltati pena l’inutilizzabilità della dichiarazione. La l. 63/2001 ha introdotto una novità, infatti il co.4 dell’art.195 stabilisce che gli agenti di polizia non possano testimoniare sulle cose acquisite durante le indagini. Si tratta di un divieto di natura oggettiva. L’obbligo di rendere testimonianza subisce delle eccezioni, infatti NON POSSONO ESSERE ASSUNTI A TESTIMONI:
Coimputati nel medesimo reato Persone imputate in un procedimento connesso Il responsabile civile e la persona civilmente obbligata alla pena pecuniaria. Coloro che hanno svolto il ruolo di Giudici o PM Difensore che abbia svolto attività investigativa
Tra i problemi più rilevanti della testimonianza abbiamo le DICHIARAZIONI ACCUSATORIE DELL’IMPUTATO. Gli orientamenti a riguardo si dividono in due grandi filoni:
Chi sosteneva che in questo modo l’imputato avesse rinunciato al diritto al silenzio diventando testimone Chi sosteneva che l’imputato conservasse tale diritto. 292
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi La set. 381/98 affermava l’identità tra testimone ed imputato accusatore permettendo di usare tali dichiarazioni attraverso lo strumento delle contestazioni (l’imputato era portato in dibattimento e se non rispondeva alle domande subiva le contestazioni sulla base delle precedenti dichiarazioni).
La l.63/2001 si è posta l’obiettivo di evitare gli inconvenienti pratici e quindi ha introdotto nuove cause di incompatibilità con l’art.197 bis da cui si deduce velocemente che vi è incompatibilità a testimoniare per l’imputato in un procedimento connesso. A questa regola si pone una sola eccezione: procedimento connesso ex art. 12co.1 o art.371 co.2 (imputato non giudicato definitivamente) anche se il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità. Viceversa se l’imputato è stato giudicato definitivamente può assumere l’ufficio del testimone. Anche se non può essere obbligato a testimoniare sui fatti per i quali è stata pronunciata la condanna nei suoi confronti se nel procedimento che lo riguardava aveva negato la propria responsabilità. In ogni caso è assistito da difensore di fiducia o di ufficio. L’art. 197 bis conclude affermando che le dichiarazioni rese da coimputato vanno valutate assieme ad altri elementi di prova che possano confermare l’attendibilità i c.d. RISCONTRI. Il codice di procedura penale per salvaguardare la terzietà del testimone, questi non può essere obbligato a testimoniare su cose che proverebbero una sua responsabilità, anche se il giudice può obbligarlo e se il testimone persevera nel rifiuto può aprire un procedimento penale a suo carico. Il suo rifiuto è illegittimo solo se giustificato dall’art. 384 (fermo di indiziato per delitto). I prossimi congiunti dell’imputato non sono obbligati a deporre e se decidesse di non astenersi diverrebbe testimone, la ratio è garantire la terzietà del testimone che essendo parente e gravato dall’obbligo di dire la verità, non sarebbe sereno nel deporre. Tuttavia se i congiunti sono gli autori della denuncia o istanze non hanno la facoltà di astenersi. Il codice prevede che talune categorie di professionisti indicate nell’art.200 cpp. possono astenersi dal rispondere a domande che comporterebbero la violazione del segreto professionale, tuttavia il co.1 dell’articolo esclude il segreto professionale per i casi in cui vi è l’obbligo di riferirne all’autorità giudiziaria. Una volta opposto il segreto il giudice valuta se ha motivo di dubitare e se l’opposizione risulta infondata ordina al testimone di deporre. Il codice prevede inoltre la possibilità di opporre anche IL SEGRETO D’UFFICIO (con pertinenza dei pubblici ufficiali o gli incaricati del pubblico servizio i quali devono astenersi dal deporre di fatti che devono restare segreti) ex 201cpp ed IL SEGRETO DI STATO (che riguarda gli atti e i documenti la cui diffusione sia idonea a recare danno alla integrità dello Stato).
LE INNOVAZIONI APPORTATE ALLA DISCIPLINA DEL SEGRETO DALLA L.124/2007
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi La rimodulazione della disciplina si è avuta per adeguare la disciplina all’evoluzione della realtà. Le modifiche riguardano:
AMBITO DI COMPETENZE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI L’attuale sistema prevede il potere-dovere in capo al presidente di apposizione del segreto di stato.
LA TUTELA AMMINISTRATIVA DEL SEGRETO E LE PROCEDURE DI ACQUISIZIONE INFORMAZIONI DA PARTE DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO O DELL’AUTORITA’ GIUDIZIARIA La legge ha altresì introdotto modifiche al codice con riguardo all’acquisizione di informazione da parte del presidente del consiglio secondo cui può applicarsi una deroga al segreto d’ufficio sugli atti d’indagine qualora il presidente richieda copia degli atti per lo svolgimento di attività connesse alle esigenze della sicurezza della repubblica. Se l’acquisizione avviene da parte dell’autorità giudiziaria questa ha l’obbligo di indicare in modo specifico i documenti e gli atti oggetto della richiesta dovendo poi procedere alla consultazione sul posto. La legge infine prevede delle ipotesi in cui il responsabile dell’ufficio detentore dei documenti eccepisce il segreto. In questo caso la consultazione e l’acquisizione sono sospese fino a che non sopraggiunga entro 30 gg il parere del Presidente del Consiglio. Altro aspetto è quello dell’istituto delle INTERCETTAZIONI TELEFONICHE dove dando per scontata l’inutilizzabilità di informazioni acquisite in questo modo, si prevede che qualora sussistano particolari esigenze cautelari le informazioni intercettate possono essere utilizzare con vaglio del presidente del consiglio.
LA DISCIPLINA DEL SEGRETO o La durata del segreto di stato non può essere superiore a 30 anni o L’art.40 ha modificato la disciplina della testimonianza infatti il nuovo 202 cpp propone un modello del tutto dissimile al vecchio in cui il presidente del consiglio emana parere motivato sulla sussistenza del segreto o Circa le intercettazioni si prevede che qualora il presidente ritenga insussistente il segreto, non può apporlo nuovamente sul medesimo oggetto. o Modifica sull’art. 240 circa i casi di esclusione del segreto: l’opposizione del segreto non sussiste infatti nelle ipotesi in cui risulti la speciale causa di giustificazione, in relazione alla classifica di segretezza, e in relazione alla corte costituzionale. L’ESAME DELLE PARTI
L’esigenza di evitare che le parti siano gravate dall’obbligo di dire la verità ma che abbiano comunque la possibilità di fornire il loro apporto conoscitivo ha portato alla previsione dello strumento diverso dalla testimonianza: L’ESAME DELLE PARTI Il regime giuridico prevede una serie di regole generali ed una serie di norme particolari: 294
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NORME GENERALI trovano applicazione qualunque sia la parte ascoltata e sono rappresentate dall’obbligo di dire la verità e si applicano le disposizioni dell’art.195 e 198. Sono esaminate ai sensi dell’art.210 a richiesta di parte o d’ufficio. Questi hanno l’obbligo di presentarsi al giudice il quale le avverte che hanno la facoltà di non rispondere. Hanno diritto ad essere assistito dal difensore di fiducia o d’ufficio. NORME PARTICOLARI Sono norme utilizzabili in relazione alla parte che rilascia la dichiarazione. CONFRONTI, RICOGNIZIONI ED ESPERIMENTI GIUDIZIALI
CONFRONTO è ammesso esclusivamente fra persone che sono già state esaminate e va fatto sulla base delle dichiarazioni rese. Le modalità di svolgimento fanno capire le grandi prerogative spettanti al giudice, egli infatti richiamate le precedenti dichiarazioni chiede ai soggetti se confermano o le modicano invitandoli alle reciproche contestazioni.
LA RICOGNIZIONE è il procedimento con il quale si chiede ad un soggetto di riconoscere degli elementi a questi appartenenti e aventi caratteristiche similari. La ricognizione può essere personale o avere ad oggetto altri elementi suscettibili a percezione sensoriale. Se si procede a RICOGNIZIONE PERSONALE il giudice invita colui che deve eseguirla a descrivere la persona, gli chiede se abbia visto prima o dopo il fatto il soggetto da riconoscere e poi, allontanato chi deve eseguire la ricognizione gli sottopone almeno due persone simili anche nell’abbigliamento e invita il soggetto a scegliere. Questo meccanismo offre un grado abbastanza alto di attendibilità.
ESPERIMENTO GIUDIZIALE è ammesso quando occorre accertare se un fatto sia o possa essere avvenuto in un determinato modo, consiste nella riproduzione della situazione ed obiettivo dell’esperimento è quello di valutare la verosimiglianza di una ipotesi di ricostruzione del fatto emerso dagli atti processuali. LA PERIZIA E LA CONSULENZA TECNICA
LA PERIZIA è lo strumento probatorio che viene usato quando è necessaria una valutazione che richiedono specifiche competenze tecniche. A nominare il perito è direttamente il giudice su sua iniziativa o su istanza di parte scegliendo tra gli iscritti negli appositi albi. Se le indagini presentano notevole complessità il giudice nomina più periti. Dopo aver accertato le generalità del perito, lo stesso accetta l’incarico al quale è obbligato e offre il suo parere. Qualora il perito ritenga di non poter dare immediata risposta chiede un termine al giudice, il quale, se ritiene esistente gli estremi, concede termine non oltre 90 giorni; qualora non ritenga esistente gli estremi provvede alla sostituzione del perito. 295
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Con l’inizio delle operazioni peritali , il perito procede alle operazioni necessarie er rispondere ai quesiti posti dal giudice e a tal fine può essere autorizzato dal giudice a prendere visione degli atti e documenti prodotti dalle parti. Conclusa la loro attività il perito redige la relazione peritale, anche se di regola è orale.
LA CONSULENZA TECNICA è l’esame tecnico disposto dalle parti che possono avvalersi dei propri esperti quando sia già stata disposta la perizia, oppure quando la perizia non è stata effettuata o quando il giudice non ha disposto la perizia:
Se è stata disposta perizia il PM o le parti hanno facoltà di nominare i propri consulenti tecnici in numero non superiore a quello dei periti. I consulenti possono assistere al conferimento dell’incarico e fare osservazioni nonché partecipare alle operazioni peritali proponendo al perito specifiche indagini
Se non è stata disposta perizia, ciascuna parte può nominare fino a 2 consulenti tecnici che al termine della loro attività possono esporre al giudice il loro parere. Il giudice a richiesta del difensore può autorizzare il consulente del PM o di una parte ad esaminare le cose poste sotto sequestro e l’autorizzazione è disposta dal PM a richiesta del difensore.
Se i consulenti tecnici sono stati nominati dopo le operazioni peritali questi possono esaminare le relazioni ed essere autorizzati dal giudice a esaminare cosa luogo e oggetto della perizia. LA PROVA DOCUMENTALE art. 234 cpp.
Il documento è il supporto materiale che contiene la rappresentazione di un fatto, di una persona formatosi all’esterno del procedimento penale. Si tratta di una prova PRECOSTITUITA che violerebbe il principio del contraddittorio nella formazione della prova, ma il legislatore propende per il principio della non dispersione della prova che impone l’utilizzo della stessa in assenza di contraddittorio. Secondo l’art.234 cpp. è consentita l’acquisizione di scritti o altri documenti che rappresentano fatti persone o cose mediante fotografia, cinematografia, fonografia; mentre è VIETATA l’acquisizione di documenti sulle voci correnti tra il pubblico introno ai fatti o sulla moralità delle parti, testimoni o consulenti e periti. Perché un documento possa essere ammesso è necessario conoscerne l’autore anche ai fini di verificarne l’attendibilità; tuttavia fanno eccezione i documenti che costituiscono corpo del reato e che devono essere acquisiti a prescindere dall’autore o detentore.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Sono considerati documenti anche i verbali di prova di altri procedimenti se si tratti di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento. La L.63/2001 ha modificato questa disciplina stabilendo che i verbali delle dichiarazioni rese possono essere utilizzate contro l’imputato solo se il difensore ha partecipato all’assunzione della prova. In mancanza di consenso i verbali potranno essere utilizzati solo per le contestazioni ex art.500 Anche le sentenze divenute irrevocabili possono essere acquisite come documenti ai fini della prova del fatto in esse accertato anche se il legislatore ha voluto coprire questa disciplina di ulteriori cautele prevedendo che possano essere usate solo unitamente ad altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità.
LE ISPEZIONI, LE PERQUISIZIONI E I SEQUESTRI. Art.244 e ss.
Si tratta di mezzi di ricerca della prova le cui caratteristiche sono identiche ai mezzi di prova. Le differenza stanno nel fatto che:
1. mentre i mezzi di prova sono assunti solo in dibattimento (salvo eccezione), i mezzi di ricerca possono essere assunti durante le indagini preliminari perché si tratta di elementi che preesistono al procedimento penale. 2. In secondo luogo mentre i mezzi di prova entrano nel fascicolo del dibattimento solo se compiuti in incidente probatorio, i mezzi di ricerca entrano direttamente nel fascicolo del dibattimento in quanto atti irripetibili (art. 431). ISPEZIONE Regolata dagli art. 244/246 cpp. ed è un mezzo di ricerca della prova con FINALITA’ DESCRITTIVA di persone, cose, luoghi e viene eseguita quando occorre accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato. Se il reato non ha lasciato tracce o se sono scomparse l’art.244 dispone che l’autorità giudiziaria debba descrivere lo stato attuale e verificare quello preesistente individuando il modo delle eventuali modificazioni. L’ispezione è disposta con decreto motivato.
Particolari accorgimenti devono adottarsi per le ISPEZIONI PERSONALI infatti prima di procedere la persona deve essere avvisate del diritto di farsi assistere da persona di fiducia, purché prontamente reperibile e comunque l’ispezione deve aversi nel rispetto di dignità e pudore della persona. Se l’ispezione riguarda COSE O LUOGHI a colui il quale ne ha disponibilità deve essere consegnata prima dell’inizio delle operazioni copia del decreto. Se per esigenze di indagine è necessario assicurare la presenza o meno di persone, l’autorità elencando i motivi nel verbale ordina l’allontanamento di tali persone. 297
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Se durante le indagini la polizia giudiziaria teme che le cose e le tracce possano alterarsi compie i necessari accertamenti e rilievi sullo stato di luoghi o cose.
LA PERQUISIZIONE art.247 cpp Si tratta di un mezzo di reperimento di oggetti utili ai fini dell’accertamento dei fatti e consentire l’arresto e deve essere eseguita quando vi è fondato motivo di ritenere che qualcuno occulti su di esso il corpo del reato o cose pertinenti al reato. Se si ha fondato motivo che siano occultate in un luogo si dispone la perquisizione locale. Se si ricerca una cosa determinata s’invita a consegnarla e se questo viene fatto si può evitare la perquisizione. Si dispone con decreto motivato.
La perquisizione può essere PERSONALE e in questo caso prima di procedervi deve essere consegnata al soggetto copia del decreto ed informarlo della possibilità di farsi assistere da persona di fiducia purché prontamente reperibile. La perquisizione deve avvenire nel rispetto di dignità e pudore. Se la perquisizione riguarda i LUOGHI viene consegnata copia del decreto all’imputato e a chi ha disponibilità del luogo e informarlo della possibilità di farsi assistere da persona di fiducia purché prontamente reperibile.
Nel corso delle indagini preliminari la polizia giudiziaria può procedere di propria iniziativa a perquisizione personale o locale nei casi di flagranza, evasione o qualora ritenga che possano essere occultate tracce. In virtù della riserva di giurisdizione ex art. 13 cost. la polizia giudiziaria deve trasmettere all’ufficio del PM entro 48 ore il verbale delle operazioni e se ricorrono i presupposti il PM convalida la perquisizione.
SEQUESTRO PROBATORIO ART. 253 CPP. Caratteristica è creare un vincolo di indisponibilità su una cosa mobile o immobile per via di uno spossessamento coattivo. Caratteristica dell’oggetto è essere CONSIDERATA CORPO DEL REATO ( cose con le quali o mediante le quali è stato commesso il reato) o COSA PERTINENTE (quelli che sono serviti anche indirettamente alla consumazione dell’illecito). Il sequestro viene disposto dall’autorità giudiziaria con decreto motivato e perdura fino a quando sussistono le esigenze probatorie cessate le quali le cose vengono restituite, anche dopo che la sentenza sia diventata definitiva a meno che venga disposta la confisca ex 240. Contro il decreto di sequestro l’interessato può proporre il riesame ex 324. presso il tribunale del capoluogo nel quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento. Se invece si contesta il permanere delle esigenze l’interessato può presentare istanza di dissequestro al PM che provvede con decreto motivato disponendo la restituzione anche se
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi poi gli interessati possono proporre opposizione sulla quale il giudice provvede in camera di consiglio ex 127. Sebbene il potere di disporre il sequestro probatorio spetti all’autorità giudiziaria la polizia giudiziaria può sequestrare il corpo del reato o le cose pertinenti ex 354 se vi sono motivi d’urgenza. Il PM a questo punto se sussistono le condizioni nelle 48 ore successive convalida il sequestro o dispone la restituzione. Copia del decreto è notificato alla persona interessata e contro tale provvedimento si può proporre entro 10 giorni dalla notifica richiesta di riesame ex 324.
LE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE E AMBIENTALI ART. 266 CPP
Il legislatore non fornisce una definizione e di conseguenza è stata creata da una elaborazione giurisprudenziale che le ha considerate come “forma di captazione di conversazione tra due o più soggetti che agiscono con l’intenzione di escludere altri e con modalità rivolte allo scopo attuato da soggetto estraneo alla stessa”. La particolare invasività di questo mezzo di ricerca unito alla tutela della segretezza della corrispondenza ha portato il legislatore a prevedere una disciplina rigorosa prevedendo quindi possibili le intercettazioni solo nei procedimenti:
Delitti non colposi per i quali è previsto ergastolo o della reclusione fino a max 5 anni Delitti contro pubblica amministrazione per i quali è prevista reclusione fino a max 5 anni Delitti circa sostanze stupefacenti Delitti concernenti armi e sostanze esplosive Delitti di contrabbando Reati di ingiuria, usura molestia Delitti di pornografia minorile
Le intercettazioni telefoniche sono disposte solo se necessarie alla prosecuzione delle indagini ex art. 267 o in presenza di gravi indizi di reità ( questa espressione si differenza da “gravi indizi di colpevolezza” che è l’espressione usata per le misure cautelari e la differenza non è solo terminologica perché gli indizi di colpevolezza richiedono l’elemento in più consistente in indizi che convergono verso la responsabilità della persona). INTERCETTAZIONI DI COMUNICAZIONI tra presenti può essere disposta negli stessi casi delle intercettazioni telefoniche con l’ulteriore limite che se avvengono in dimora privata, vi deve essere fondato motivo che ivi si svolga l’attività criminosa altrimenti è vietata. Una particolarità delle intercettazioni consiste nella partecipazione del GIP in fase autorizzativa, su richiesta del PM, con decreto motivato nel quale deve indicare modalità e durata (max 15 giorni prorogabili con decreto motivato del giudice). 299
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Nei casi di urgenza cioè quelli in cui il ritardo provochi pregiudizi, il PM senza aspettare l’autorizzazione del GIP può disporre l’intercettazione con decreto motivato che va comunicato al giudice entro 24 ore. Il giudice entro 48 ore convalida il decreto e se non lo fa l’intercettazione non può continuare. Le intercettazioni sono iscritte in un apposito registro tenuto dal PM in cui sono iscritti i decreti. Le operazioni di intercettazione vengono effettuate dal PM o dalla polizia giudiziaria. Le comunicazioni intercettate sono registrate ed è redatto il verbale. Se le operazioni sono effettuate da agenti di polizia i verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al PM ed entro 5 giorni depositati in segreteria per il tempo fissato dal PM. Tuttavia se da tale deposito può derivare pregiudizio alle indagini il giudice autorizza il PM a ritardare tale operazione (ma non oltre la chiusura delle indagini preliminari). Ai difensori delle parti è data immediata comunicazione della possibilità di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni, dopo il giudice dispone l’acquisizione e alla trascrizione delle conversazioni (iscritte nel registro del dibattimento) che non siano palesemente irrilevanti stralciando quelle inutili. Per quanto riguarda la DISCIPLINA SANZIONATORIA è prevista l’inutilizzabilità delle intercettazioni che siano state eseguite fuori dai casi previsti, in quel caso il giudice ne ordina la distruzione. Le intercettazioni possono essere usate anche in procedimenti diversi da quelli per i quali sono state previste. Ex 270. Particolare disciplina è prevista per le INTERCETTAZIONI TRA MEMBRI DEL PARLAMENTO Per le intercettazioni dirette L’art.68 (immunità parlamentare) cost. prevede che per sottoporli ad intercettazione è necessaria l’autorizzazione della camera a cui appartengono. Per le intercettazioni indirette la legge 140/2003 prevede che sui risultati di una captazione il giudice decida in camera di consiglio. sE ritiene irrilevanti i risultati ne ordina la distruzione altrimenti chiede l’autorizzazione alla camera di appartenenza e qualora non venga data , il giudice ordina la distruzione o comunque saranno inutilizzabili in violazione di tale regola. La corte cost. con la S. 390/2007 ha affermato che tale disciplina esorbiterebbe dalle garanzia ex art. 68 cost. eludendo l’art.3 Cost. che afferma la parità di trattamento. Secondo la Corte tale regola eluderebbe anche l’art. 24 Cost. cioè il diritto alla difesa di altre persone che potrebbero usare quella intercettazione per scagionarsi; ma sarebbe violato anche l’art. 112 Cost. in quanto comprimerebbe l’obbligo all’azione del PM. Alla luce di tutto questo la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittime le parti dell’art.6 l. 140/2003 che stabiliscono che la disciplina si applica anche quando le intercettazioni debbano essere utilizzate nei confronti di soggetti diversi dai membri del Parlamento.
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LE MISURE CAUTELARI
La Costituzione all’art. 13 enuncia “la libertà personale è inviolabile”, tuttavia nel medesimo articolo si capisce come le restrizioni della libertà sono ammissibili per atto motivato dell’autorità giudiziaria nei soli casi previsti dalla legge; quindi le restrizioni non sono altro che un’eccezione al principio generale. L’art. 272 cpp stabilisce che “Le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari solo a norma di disposizioni del presente titolo” non consentendo quindi che sia altra fonte a premettere tale restringimento. Si stabilisce quindi una RISERVA DI LEGGE con fine di garanzia contro qualsiasi utilizzo persecutorio dello strumento delle misure cautelari. Si prevede inoltre una RISERVA DI GIURISDIZIONE che stabilisce che all’applicazione e alla revoca di tali misure provvede il giudice che procede o il GIP (art.274). Ma oltre all’art. 13 Cost, la costituzione prevede anche altre disposizioni a riguardo, come l’art. 27 che impon4e un utilizzo meno disinvolto dello strumento cautelare che non deve fungere da anticipazione della pena, bensì solo assolvere alla funzione di salvaguardare le esigenze cautelari.
IL CONCETTO DI MISURA CAUTELARE
Tra il momento in cui il reato è stato commesso e il momento in cui viene accertato può trascorrere un lasso di tempo nell’arco del quale possono verificarsi fatti che possono compromettere l’accertamento stesso. Occorre quindi prevedere degli strumenti che possano scongiurare tali pericoli noti come ESIGENZE CAUTELARI art. 274 cpp ( comportamenti che mettono in pericolo l’esecuzione della sentenza, comportamenti idonei ad aggravare la conseguenza del reato). Caratteristica comune alle esigenze cautelari è l’urgenza di porre rimedio tanto da non poter aspettare la fine del procedimento penale Lo strumento è proprio la MISURA CAUTELARE. L’applicazione di tale misura comportando la compressione di diritto garantiti impone una valutazione circa la responsabilità penale del soggetto cioè della sussistenza di gravi indizi (non si tratta di prove) di colpevolezza. L’accertamento però è sommario perché le indagini sono ancora in corso. Non bisogna però confondere il concetto di accertamento sommario (vuol dire la misura è provvisoria) con accertamento superficiale perché comunque l’ordinanza deve contenere un’adeguata motivazione. 301
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Il provvedimento mantiene la sua esecutività fino alla sentenza definitiva e con l’eventuale sentenza di proscioglimento perde del tutto efficacia (art. 532).
Il codice prevede varie categorie di misure cautelari in ragione del bene giuridico posto in pericolo:
MISURE CAUTELARI PERSONALI sono le misure che comportano compressione della libertà personale o della libertà di autodeterminarsi Queste misure si dividono in tre categorie:
una
1. LE MISURE COERCITIVE suddivise in OBBLIGATORIE (divieto di espatrio con il quale il giudice dispone che l’imputato non possa uscire dal territorio nazionale; obbligo di presentarsi alla polizia giudiziaria alle ore fissate dal giudice; divieto di dimora con il quale il giudice prescrive all’imputato di non allontanarsi dalla dimora abituale; allontanamento dalla casa familiare introdotto con la L. 154/01 con la quale il giudice impone di allontanarsi dalla casa familiare) e CUSTDIALI ( arresti domiciliari con i quali si prescrive al soggetto di non allontanarsi dalla propria abitazione; custodia cautelare in carcere l’imputato è catturato e condotto in istituto di custodia art. 285) 2. MISURE INTERDITTIVE si sostanziano nell’imposizione di divieti. Sono la sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori con il quale il giudice priva temporaneamente il soggetto dei poteri relativi alla potestà; la sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio con il quale interdice temporaneamente delle attività a essi inerenti; il divieto di esercitare determinate professioni art.290 3. MISURE PROVVISORIE A CARATTERE CAUTELARE ART.312 sono misure di sicurezza applicate provvisoriamente per scopi cautelari dal giudice su proposta del PM quando sussistano gravi indizi sulla commissione del fatto e non ricorrono cause di giustificazione
MISURE CAUTELARI REALI sono quelle che incidono sui beni mobili o immobili tendendo a creare un vincolo di indisponibilità. Sono il sequestro conservativo che si basa sul pericolo che si disperdano le garanzia di pagamento della pena pecuniaria art. 316 e può essere richiesta sia dalle parti che dal giudice in ogni stato e grado del procedimento. La caratteristica è che può essere esercitata solo sui beni dell’imputato o del responsabile civile cioè solo dopo che è stata esercitata l’azione penale e non è possibile durante le indagini preliminari. L’altra misura è il sequestro preventivo art.321 si ha quando la libera disponibilità del bene possa aggravare o protrarre la conseguenza del reato o agevolare la commissione di altri reati, allora il giudice dispone il sequestro. Qualora non fosse possibile per mancanza di condizioni questo può essere revocato immediatamente su richiesta del PM o dell’interessato trasmessa al giudice. Nel corso delle indagini preliminari,quando non è possibile per urgenza attendere il provvedimento del giudice, al sequestro procede il PM con decreto motivato, se il PM non è ancora intervenuto al sequestro procede la polizia giudiziaria che entro 48 ore trasmette il verbale al PM che lo convalida con un decreto. 302
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi Con il proscioglimento o il non luogo a procedere il giudice ordina che le cose sequestrate siano restituite.
RICHIESTA DI RIESAME: contro il sequestro l’imputato ed il suo difensore possono proporre richiesta di riesame ex 324.
Diverso è il SEQUESTRO PROBATORIO che ha la finalità di acquisire la prova, il procedimento è diverso perché qui non interviene il giudice, ma solo il PM con decreto.
LA DISCIPLINA GENERALE DELLE MISURE CAUTELARI
La disciplina varia in base alla misura cautelare disposta.
In primo luogo, davanti alla richiesta di misura cautelare, bisogna valutare la gravità del reato che è un requisito fondamentale per la misura stessa. A tale individuazione si giunge osservando la qualità del reato. Le misure coercitive possono essere applicate solo quando si procede per delitti per cui è previsto l’ergastolo o la reclusione superiore a 3 anni. La custodia cautelare in carcere si prevede per i delitti consumati o tentati per i quali si a prevista la pena non inferiore nel massimo a 4 anni art. 280. Le misure interdittive sono applicate solo quando si procede per cui è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a 3 anni art. 287
Sarà in secondo luogo necessario valutare gli elementi probatori per accertare che vi siano grandi elementi di colpevolezza richiesti dal codice. La legge 63/2001 al fine di applicare le regole del giusto processo ha previsto alcuni divieti probatori come il divieto di utilizzare le dichiarazioni senza indicazione della persona che ha conoscenza dei fatti e il divieto di usare intercettazioni telefoniche illegittimamente acquisite
Ulteriore requisito è verificare se sussistono le esigenze cautelari ex art. 274 cpp (esistenza di una situazione di concreto e attuale pericolo; pericolo di fuga; pericolo di commissione di reati )
Una volta accertata la presenza di tali esigenze è necessario stabilire quale misura applicare. A tal fine il legislatore ha fissato alcuni criteri guida: 1. tener conto dell’idoneità della misura alla natura e grado delle esigenze cautelari da soddisfare 303
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi 2. Ogni misura deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla sanzione. Se il procedimento ha ad oggetto reati di criminalità organizzata, il legislatore ritiene che l’unica misura è la custodia in carcere e se il giudice decide di non avvalersi di tale misura dovrà indicare gli elementi in base ai quali applica una misura meno favorevole art. 275
IL PROCEDIMENTO CAUTELARE
Il procedimento cautelare è la sequenza di atti che attengono all’applicazione della misura cautelare e parte con la richiesta del PM e termina con il giudicato cautelare. Le misure sono disposte su istanza del PM che presenta al giudice gli elementi su cuoi la richiesta si fonda art. 291. Non tutti gli elementi rientrano, il magistrato può operare una selezione tra gli elementi, dopo la riforma della l.332/1995 deve includere tutti gli elementi a favore dell’imputato anche se non ci sono stati cambiamenti visto che non vi è nessuna sanzione che colpisca l’omissione. Il giudice può accogliere la richiesta o può discostarsene applicando una misura meno grave o addirittura respingerla. Il codice però vieta una misura più grave. Il giudice decide con ordinanza nella quale indica le esigenze cautelari e gli elementi di fatto da cui sono desunti e i motivi. Una volta emessa, l’ordinanza è eseguita dalla polizia giudiziaria che deve consegnare al soggetto copia del provvedimento e avvertirlo della possibilità di nominare il difensore di fiducia che è avvertito direttamente dalla polizia oppure avverte il difensore d’ufficio, redige il verbale e lo trasmette al giudice e al PM. Dopo l’esecuzione il giudice deve procedere all’interrogatorio della persona, non oltre 5 giorni e alla luce delle risultanze il giudice avrà modo di valutare se permangono le condizioni di applicabilità e se ne ricorrono le condizioni provvede alla revoca. La legge 332 ha finalità di garanzia imponendo l’obbligo di depositare in cancelleria anche la richiesta del PM. Ha inoltre disposto che l’interrogatorio del PM non possa precedere quello del giudice poiché potrebbe tradursi in una pressione psicologica. L’interrogatorio è condotto dal giudice con le modalità ex art. 64-65 cpp. Al termine dell’interrogatorio il giudice può valutare se sussistono le condizioni per mantenere la misura cautelare o magari la revoca o la sostituisce. La revoca o la sostituzione in peius può essere disposta solo su richiesta del PM quando le esigenze risultano aggravate.
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Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi CAUSE DI ESTINZIONE DELLE MISURE CAUTELARI proscioglimento, omissione di interrogatorio della persona in custodia etero 5 gg dall’esecuzione dell’ordinanza; superamento dei termini massimi
TERMINI DELLE MISURE CAUTELARI la cloro caratteristica essenziale è quella di essere proporzionati alla gravità del reato, il codice prevde una serie di termini di durata massima. Possiamo operare una distinzione tra:
TERMINI COMPLESSIVI: si computano dal momento in cui ha avuto esecuzione il provvedimento cautelare fino ala passaggio in giudicato della sentenza TERMINI INTERMEDI: si ricollegano alla durata della custodia cautelare in relazione alle varie fasi o gradi del procedimento penale. Tali termini sono autonomi gli uni dagli altri. Primo termine interfasico dall’inizio dell’esecuzione delle misura fino al provvedimento che dispone il giudizio Secondo termine interfasico dall’emissione del provvedimento fino alla pronuncia della condanna di primo grado Terzo termine interfasico dalla condanna di primo grado fino alla sentenza di condanna in appello Quarto termine interfasico dalla condanna in appello alla sentenza irrevocabile di condanna (tale termine non opera se si verifica il doppio conforme cioè se vi è stata condanna in primo grado e quella in appello è stata confermativa)
TERMINI FINALI: Sono i termini oltre i quali la custodia cautelare non può protrarsi e anche questi possono essere “finali intermedi” (sono il doppio di quelli previsti per i termini intermedi) o “finali complessivi” (termine massimo complessivo aumentato fino alla metà)
SOSPENSIONE I termini di durata massima possono essere sospesi in ragione della necessità di difesa sociale ed in tal caso il termine ricomincia a decorrere dalla data in cui termina la sospensione. Le categorie di sospensione sono due: 1. OBBLIGATORIA: il giudice non può esimersi dal sospendere il decorso della misura 2. FACOLTATIVA: il giudice può ma non è obbligato. Ultimo stadio del procedimento cautelare è il RIESAME, si tratta contro un’ulteriore misura di garanzia ma è eventuale perché spetta all’imputato scegliere se avvalersi o meno di questo ulteriore vaglio. La richiesta può essere proposta entro 10 giorni e decide il tribunale in composizione collegiale nelle forme previste dall’art.127 e viene fatta comunicazione almeno 3 giorni prima. Oggetto del riesame è il provvedimento che applica 305
Riassunti di Procedura Penale a cura di M@rCoNi inizialmente la misura coercitiva e non tutti i provvedimenti successivi. Con la richiesta di riesame possono essere enunciati anche i motivi.
IL SISTEMA DI CONTROLLI SULLE ORDINANZE DE LIBERTATE
I provvedimenti cautelari possono essere sottoposi ad impugnazione portando all’instaurarsi del procedimento incidentale che ha il compito di controllare la legittimità dell’uso dello strumento cautelare. Le parti possono proporre appello ex 310 cpp. Si tratta di un mezzo d’impugnazione che consente di controllare tutti i provvedimento emessi dal giudice. Il PM, il difensore e l’imputato possono proporre appello contro le ordinanze in materia di misure cautelari purchè enuncino i motivi. Per il PM è l’unico strumento perché gli è precluso l’uso del riesame. Dell’appello è dato immediato avviso all’autorità giudiziaria che entro il giorno successivo trasmette al tribunale gli atti. Il procedimento davanti al tribunale si ha in camera di consiglio secondo le forme del 127 cpp. Fino al giorno dell’udienza gli atti vengono depositati e restano in cancelleria con la facoltà per il difensore di esaminarli. Il tribunale decode entro 20 gg. Ulteriore mezzo d’impugnazione è il ricorso in cassazione ex 311 ccp. E’ una decisione limitata alla legittimità del provvedimento cautelare. Contro le decisioni del PM, l’imputato, il difensore possono proporre ricorso per cassazione entro 10 gg dalla comunicazione o dalla notificazione dell’avviso del deposito in cancelleria. E’ possibile adire alla Cassazione senza servirsi di riesame e appello. La sentenza è irrevocabile ed è conditio sine qua non per poter avanzare domanda di riparazione per ingiusta detenzione. Ovviamente per avere riparazione per ingiusta detenzione è necessario che l’imputato non abbia concorso all’emissione del provvedimento cautelare per dolo o colpa grave. L’ingiustizia può essere SOSTANZIALE quando l’imputato è stato prosciolto perché il fatto non sussiste o in senso FORMALE quando l’imputato è sottoposto a custodia cautelare senza che sussistessero le condizioni di applicabilità.
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