Principio de lesividad 1. En el código penal Artículo IV del Título preliminar del Código Penal Principio de Lesividad La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
2. Contenido De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no solo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico determinado. Se le identifica con la máxima “nullum crimen sine iniuria”1. Para Fernando Velázquez, el principio de lesividad, también denominado del bien jurídico, o la objetividad jurídica del delito, se puede sintetizar en el tradicional aforismo liberal “no hay delit o sin daño”, que hoy equivale a decir que no hay hecho punible sin bien jurídico vulnerado o puesto en peligro2. Para Juan Terradillos la intervención penal solo puede estar justificada si como mínimo la proyección externa del sujeto se realiza obstaculizando o bstaculizando o impidiendo el ejercicio de derechos de otro. Además agrega que el respeto a este principio desecha la posibilidad de castigar allí donde la conducta, considerada en concreto, carezca de idoneidad para afectar de manera relevante al bien jurídico definido en términos penales 3 En la misma línea de pensamiento Zaffaroni comenta sobre el principio de lesividad, que este involucra que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no medie por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Agrega que el concepto de bien jurídico es en el derecho penal central para la realización de este principio 4
3. Relación del principio de lesividad y el pricipio de mínima intervención
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Villavicencio Terreros. F. Derecho penal parte general. Lima: Editorial GRIJLEY; 2006. p.93-94 Velásquez Velásquez. F. Manual de Derecho penal. Bogotá: Editorial Temis; 2002. p. 17-18.
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Terradillos Basoco. J. Sistema de Derecho Penal y Estado de Derecho. Lima: Ara, 2010. P .124 Zaffaroni. E. Manual de Derecho penal parte general. Lima: Ediciones jurídicas. 1998. p .121
Si se obviara el principio de lesividad, el principio de intervención mínima tendría un límite muy vago por que el principio de lesividad precisa que es lo protegido (bienes jurídicos) por lo cual conlleva a que el Estado limite su función punitiva solo a la protección de estos mencionados bienes.5 El principio de lesividad orienta el uso del poder punitivo del estado hacia finalidades exclusivamente sociales y evita distorsiones moralistas o el uso de instrumentos violentos para sostener la pura autoridad del Estado 6
4. Consecuencias del principio de lesividad 7 a) Todos los preceptos penales deberán proteger por principio bienes jurídicos, pero tal protección se debe entender que actúa ante la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico b) Un estado no puede pretender imponer una moral, una política o una religión, ya que esto depende de la libre elección del ciudadano. Por ello las penas no deben recaer sobre los ejercicios de la libertad; más bien debe ser lo contrario, es decir, sobre aquellas conductas que afectan el ejercicio de la independencia y la autonomía ética, religiosa o política. c) La potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayoría de los ciudadanos por lo cual se debe tutelar intereses de toda la sociedad y no de un grupo determinado
Para Villavicencio una consecuencia más del principio de lesividad es la limitación de figuras de peligro abstracto8
5. Peligro concreto y peligro abstracto Delitos de peligro concreto son aquellos en que el respectivo tipo penal exige la causación efectiva y cierta de un peligro. En consecuencia, tales delitos sólo se consuman cuando se ha producido realmente el peligro, lo cual obliga a demostrar esa circunstancia en cada caso particular. 9 Nos dice Bacigalupo que: “La teoría ha distinguido tradicionalmente entre delitos de peligro concreto, en los que el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión, y delitos de peligro abstracto, en los que ese riesgo real no es necesario. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere, además de la acción, el peligro real sufrido por el bien jurídico protegido. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobación de la acción. Por 5
Bustos Ramírez. J. Obras completas T. 1 (Derecho penal parte general. Lima: Ara; 2004. p. 551 Binder. A. Introducción al Derecho Penal: Ad hoc; 2004. p. 157 7 Zaffaroni E, Aliaga A, Slokar A. Derecho penal parte general. Buenos Aires: Ediar. p. 120 8 Villavicencio.Op. cit.,p.96 9 Madrigal Navarro. J. Delitos de peligro abstracto. Fundamento, crítica y configuración normativa. Costa Rica. Revista judicial. N°115 Año 2015 6
este motivo, estos últimos no se diferencian de los delitos de pura actividad. La distinción entre delitos de peligro abstracto y concreto resulta acaso superflua: sólo interesan los delitos de peligro concreto”10
6. El principio de lesividad y El Bien jurídico 6.1Concepto del Bien jurídico Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan “bienes jurídicos”. En este contexto la expresión “bien jurídico” se utiliza e n un sentido político-criminal al ser un objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su sentido dogmático que alude a los objetos que protege el Derecho penal vigente. Un estado social y Democrático de Derecho solo deberá amparar bienes jurídicos que son las condiciones de la vida social en la medida en que afectan las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social, entiendo posibilidad de participación no solo la posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino también la posibilidad de vivir en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de libertad particular por parte de los demás. 11 Para Juan Terradillos el bien jurídico es un sector de la realidad previo a la norma que se estima acreedor de especial tutela 12
6.2. Concepción constitucionalista Para Roxin todo concepto de bien jurídico debe partir de los principios fundamentales basados en la constitución a través de los cuales se marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado .Por ellos conceptúa a los bienes jurídicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema13
6.3Distinción entre “bien jurídico”, “objeto de protección” y “objeto del ataque” Para Abanto Vásquez todo bien jurídico es un valor que tiene un correlato aprehensible en el mundo naturalístico que puede ser atacado. A través del ataque (como lesión o puesta en peligro) a este “objeto” se ataca también al bien jurídico. Pero mientras el “bien jurídico”, como valor ideal,
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Bacigalupo. E. Derecho penal parte general Mir Puig S. Derecho penal parte general. ; 2008. p. 117 12 Terradillos.Op. cit. p. 126 13 Roxin. C. Derecho penal parte general primer tomo. trad por Diego Luzón Peña, Miguel Díaz García, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas. p. 55-56 11
sólo puede ser “afectado” normativamente, el “objeto del bien jurídico “o “objeto de protección” puede ser lesionado o puesto en peligro naturalisticamente.14 El objeto de ataque es aquel al cual se dirige directamente el ataque del delincuente, para nuestro autor, puede haber coincidencia entre los conceptos “objeto de protección” y “objeto del ataque”, por ejemplo en los atentados contra la vida donde existe un bien jurídico “vida”, como valor que es puesto en duda en cuanto a su vigencia, pero también existe una vida humana que, como “objeto de bien jurídico” es atacada directamente, y por lo tanto, también es “objeto de la acción”, pero en casos como un incendio lo que se pone en peligro (de manera abstracta) es la vida de los habitantes del edificio (aunque no estén presentes en el momento del incendio), y por lo tanto la vida de estas personas es el objeto del bien jurídico “vida”, aunque el ataque se dirija primero a otro objeto: el “edificio” (“objeto del ataque”) 15
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Abanto Vásquez. M. Acerca de la teoría de los bienes jurídicos. Barcelona Revista Penal; N° 18 año 2006.p. 15 Ibíd., p .17
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