Principi Principio o de lesiv lesividad: idad: la tenencia tenencia de estupefac estupefacient ientes es para consumo consumo personal personal por Florencia Florencia Durán Durán Fallos destacados: destacados: , "Colav "Colavini ini.. Ariel Ariel Ornar" Ornar".. 28/03/ 28/03/197 1978. 8. "Fallo "Fallos: s: 300:25 300:254" 4" (FALLO (FALLO COMPLE COMPLETO) TO) , "Baztc "Baztcrric rrica. a.
Gustav Gustavo". o". 29/08/ 29/08/198 1986, 6,
"Fallo "Fallos: s: 308:13 308:1392" 92" (FALLO (FALLO COMPLE COMPLETO) TO)
, "Capalbo. "Capalbo. Alejandro Alejandro C 29/08/1986. 6. "Fallos: "Fallos: 308: 1392""(FALLO 1392""(FALLO CO~IPLETO) CO~IPLETO) '.29/08/198 . "Monta "Montalvo lvo..
Ernest Ernesto o A:'. A:'. 11/12/ 11/12/199 1990. 0. "Fallo "Fallos: s: 313:13 313:1333" 33" (FALLO (FALLO COMPLE COMPLETO) TO)
, "Arrinl "Arrinla. a. Sebastián Sebastián y otro otros". s". 25/08/ 25/08/200 2009. 9. "Fallo "Fallos: s: 332:19 332:1963" 63" (FALLO (FALLO COMPLE COMPLETO) TO)
lo
Conf Confor orme me al denom denomin inad ado o
Introducción
prin princi cipi pio o de lesivid lesividad ad "nin "ningú gún n dere derech cho o pued puedee legi legiti tima marr una una
inte interv rven enci ción ón puni puniti tiva va cuan cuando do no media media por por lo menos menos un conf confli lict cto o juri juridi dico co,, afectaci afectación ón de un hienjur hienjuridi idico co
ente entend ndid ido o como como la
total total o parcia parcialme lmente nte ajeno, ajeno, individ individual ual o colectiv colectivo"! o"!..
La Cort Cortee Supr Suprem emaa de Just Justic icia ia de la Nació Nación n -a lo larg largo o de su hist histor oria ia-- ha abor aborda dado do los los alca alcanc nces es de dich dicho o prin princi cipi pio, o, en part partic icul ular ar,, al exam examina inarr la figu figura ra de la tene tenenc ncia ia de estupe estupefa faci cien ente tess para consumo personal. Con su actua actuall compos composici ición, ón, el 25 de agos agosto to de 2009, 2009, en el el fallo "Arriola "Arriola", ", volvió volvió a referi referirse rse a dich dichaa cuesti cuestión, ón, habien habiendo do transc transcurr urrido ido diecin diecinuev uevee años años desde desde que lo hicier hicieraa por última última vez. vez. En esta esta ocas ocasió ión, n, los los juece juecess decl declar arar aron on la inval invalid idez ez cons consti titu tuci cion onal al
del del art. art. 14, 14, segu segund ndo o
párrafo, de la ley 23.737, siempre que la conducta se realice en condiciones tales que no importe un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Consideraron que la punición de esa conduc conducta, ta, en tales tales circunst circunstanc ancias ias,, concul conculca ca la esfera esfera de libe liberta rtad d person personal al e intim intimida idad d que -en virtud virtud del art. 192 de la Cons Constitu titució ción n Nacion Nacionalal- está está excluida excluida de la la autor autorida idad d de los órganos órganos estata estatales les.. En rigor, rigor, este este pron pronun unci ciam amie ient nto o
impli implicó có el retor retorno no a la doctr doctrin inaa sent sentad adaa por por la prop propia ia Cort Cortee
en los fallo falloss "Baz "Bazte terr rric ica" a" y "Cap "Capal albo bo"" del del año año 1986 1986.. Si bien bien luego luego se anali analiza zará rán n brev brevem emen ente te los los ante antece cede dente ntess en la mater materia ia,, cabe cabe dest destac acar ar la impor importa tanc ncia ia del del prim primer ero o de ellos ellos,, en razón razón de que que en "Arrio "Arriola" la",, la mayor mayoría ía del tribuna tribunall acudi acudió ó a vari varios os pasaje pasajess del voto voto que el juez juez Petrac Petracchi chi emitie emitiera ra en aquel precedente. Vale Vale la pena pena rec recorda ordarr que, que, des desde el prim primeero de los los fall fallos os que que será serán n menc mencio iona nado doss
a
contin continuac uación ión,, se suced sucedier ieron on dos leyes, leyes, la 20.77 20.771 1 y la citad citadaa ley 23.737 23.737,, que rige rige actualm actualment ente, e,
1
ZAFF ZAFFAR ARON ONI, I,
Euge Eugenio nio Raúl, Raúl, ALAGIA ALAGIA..
Alejan Alejandro dro y SLOK SLOKAR AR..
Derecho o PenalPenalAlejan Alejandro, dro, Derech
Parte Parte Genera General, l, Ediar, Us. A<;., 2002. 2002.
~' 128, 128, accion ones es priv privad adas as de los hombr hombres es que que de ningú ningún n modo modo ofen ofenda dan n al orden orden ya/a ya/a mora moral l -Art. -Art. 19 de la Constituc Constitución ión Nacional Nacional:: "Las acci pública. ni perjudiquen a un tercero. están sólo reservadas a Dios, y e.lent e.lentas as de la autorida autoridad d de [os magi magistr strado ados. s. Ningún Ningún habitan habitante te de la Nación será obligado a hacer lo que 1/0 manda manda la ley. ni privad privado o de lo que que ella ella no prohib prohibee ".
1
En cuanto aquí interesa, el art. 6° de la primera disponía "Será reprimido con prisión de uno
(1) a seis (6) alias y multa de cien (5 100) a cinco mil pesos (5 5.000) el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal ". Por otra parte, el artículo 14 de la ley actualmente vigente prevé "Será reprimido con prisión
de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes3 el que tuviere en su poder estupefácientes. La pena será de un lIIes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad )' demás circunstancias. surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal ".
11.Antecedentes
en la materia: cambios de doctrina
La jurisprudencia de la Corte, en este tema tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido "zigzagueante", según sus propias palabras. Así, en "Colavini" -año 1978- el alto tribunal se pronunció en favor de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para su consumo personal; en "Bazterrica" 1986--
se apartó de tal doctrina y se expidió por la inconstitucionalidad
y "Capalbo" -año de esa figura; con
"Montalvo" -año 199(}- volvió sobre sus pasos al mantener la legitimidad de la criminalización y, una vez más, retomó en "Arriola" -año
2009-
las posiciones
sostenidas
en "Bazterrica"
y
"Capalbo", que había abandonado en el pronunciamiento anterior. En pocas líneas, mencionaremos aquí los aspectos más relevantes de cada uno de ellos.
11.a) Legitimidad
de la penalización:
"Colavini"
Este es el primero de los precedentes relevantes en materia de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Allí, el tribunal -conformado por los jueces Gabrielli, Rossi, Frías y Daireaux- afirmó que:
"dada la de/etérea injluencia de la creciente diJllsión actual de la toxicomanía en el mundo entero. calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad. o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban y habida cuenta de las consecuencias tremendas de esta plaga. tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los indil'iduos. como a su gravi¡ación en la moral y la economía de los Imeh/os. traducida en la ociosidad, la delincuencia comlÍn
y
sllhl'ersit'a, la incapacidad de realizaciones
que
requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la ¡¿I/uilia, institución búsica de nuestra civilización, resultaría una irre!>]Jol1sabilidadinaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drústica ese malo, [Jor lo menos, si ello nofuera posihle. a circunscrihirlo a sus expresiones mínimas ,. (considcrandos 5° y 6°).
Esos montos equivalen. en monella de curso legal, a $ 11.25 Y $ 225 (art. 2. decreto 2128/91. reglamentario lIe la ley 23.928 de Conversión del Austral). 3
2
La Corte sostuvo que el castigo de la tenencia de estupefacientes para consumo personal no resultaba violatorio de la garantía receptada en el ar!. 19 de la Constitución Nacional, remitiéndose a criterios de defensa social, en tanto y en cuanto, las consecuencias y efectos que conlleva tener drogas, exceden razonablemente el ámbito de intimidad del individuo, cuya conducta autolesiva o suicida, aún trasciende a terceros.
n . b) Inconstitucionalidad:
"Baztcrrica"
y "Capalbo"
Con una composición distinta, la Corte tuvo oportunidad de tratar la cuestión nuevamente. Así, en "Bazterrica",
la mayoría -integrada
resolvió la inconstitucionalidad
por los jueces Belluscio, Bacqué y Petracchi-,
de la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
que contemplaba la ley 20.77l. En un extenso voto individual,
el juez Petracchi afirmó -entre otras cosas- que:
contenida en el arto 6° de la ley 20.771 -tenencia de estupefacientes
incriminación
adolece, en primer lugar, de serios vicios en sufimdamentación
"la
para uso personal-
y en la evaluación completa del problema
sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, y, en segundo término, tiene la importante fi¡fla técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros o a las
valoraciones. creencias y 'standards' éticos compartidos por conjuntos de personas. en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica ( ... ) Las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando
se trale de actos que se dirijan contra si mismos -en el caso, consumo de estupefaeientes-, quedan. en virtud delart.
19 de la Constitución Nacional,filera
del ámbito de las prohibiciones legales" (considerando 21).
Asimismo, reconoció el problema social de la drogadicción, pero entendió que la aplicación del encarcelamiento como sanción penal, no trae soluciones y por ello proclamó su sustitución por medios terapéuticos.
Así, sostuvo
estupefacientes
como
reincorporación
a la sociedad
graves consecuencias
un
enfermo,
que y
" ...se tiende se plantean
del toxicómano,
que ello encierra"
a c onsiderar los
objetivos
al adicto de
en lugar de su calificación
ayuda
al consumo al
tratamiento
como delincuente
de y
con las
(considerando 16).
Por su parte, los jueces Belluscio y Bacqué destacaron que no es dable presumir que la tenencia de drogas para consumo propio tenga consecuencias negativas para la ética colectiva, que en tanto custodia bienes o intereses de terceros- debe distinguirse
de la ética privada de las
personas, conforme a las previsiones del arto 19 de la CN, que "impone legisla/iva
consistentes
esfera privada
entendida
en exigir que no se prohíba
una conducta
límites
que se desarrolle
ésta no como la de las acciones que se realizan
a la actil'idad dentro de la
en la intimidad,
sino como
3
aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad pública. esto es. que no perjudiquen a terceros" (considerando
8).
Añadieron
"al castigar la mera creación de un riesgo. permite al
que la figura en cuestión,
intéJ7Jrete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daiios concretos a terceros ya la comunidad' (considerando
9).
Como ese mismo día la Corte dictó el fallo "Capalbo" similar al esbozado
en "Bazterrica",
hizo una directa remisión
de los jueces
al voto emitido por los nombrados
que el arto 6 de la ley 20.771, personal,
la disidencia
,cuyo contenido,
no era impugnable
en cuanto
incriminaba
en lo sustancial,
Fayt y Caballero
(considerando
es 3)
en aquélla causa, en el que señalaron
la tenencia
ya que existe un área de defensa
puede ser más o menos amplia, de acuerdo con la valoración
de estupefacientes
de los intereses
para uso
de la sociedad,
de los bienes que se pretende
que
proteger
y que, por lo tanto, en algunos casos basta con "la mera probabilidad ,con base en la experiencia-
de q/le /lna conducta pueda poner en peligro el bien I/ltelado para que ella resulte incriminada por la ley penar- (considerando
6).
A partir de allí, concluyeron por el órgano
que, como la norma se sustenta en el juicio de valor efectuado
constitucionalmente
legitimado
para ello, resulta en principio
irrevisable,
salvo que
"la presunción de peligro q/le subyace en dicho juicio res/lllara absolulamel1le irrazonable. larea para la cual corre.\ponde analizar la relación existenle entre los bienes protegidos y la conducla incriminada" (considerando
11. c) Nuevamente
la incriminación
En esta ocasión, Belluscio,
Petracchi,
7).
la Corte,
es legítima: "Montalvo"
integrada
Barra, Nazareno,
por los jueces
Oyhanarte
y Moliné
Levene
(h.), Cavagna
O'Connor,
Martínez,
se pronunció
Fayt,
de un modo
diverso. La mayoría -conformada Oyhanarte
y Moliné
O'Connor-
tenencia de estupefacientes El fundamento del individuo
conducta
constituye
un
Martínez,
la vigencia
Fayt, Barra, Nazareno,
de la norma que castigaba
la
para uso personal. consistió
como medio para la obtención
es el interés
Levene, Cavagna
se inclinó por reafirmar
de la decisión
tenencia de estupefacientes protegerse
por los jueces
para consumo general
en volver a darle fuerza a la concepción
de fines concretos,
de modo que tratándose
del empleo la figura de
personal de un delito contra la salud pública, lo que debe
que se encuentra
medio para la difusión
por encima
del consumo
del interés
de drogas.
del adicto,
(considerando
ya que su 7 del voto
principal)
4
I
En lo que hace a la cuestión concerniente al ámbito de intimidad, entendieron que no era necesaria la verificación de la afectación a terceros, ello por cuanto ésta se encontraba ínsita en la propia tenencia de la sustancia prohibida. (considerando 12 del voto principal)Agregaron
que, por
tratarse de un delito de peligro abstracto, la posible afectación al bien jurídico amparado por la norma existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquiera, dado que detrás del tenedor está el pasador o "traficante hormiga" y aún, el verdadero traficante.
Es decir que -en
opinión
de estos jueces-
la exteriorización
requerida
trascendencia a terceros está dada por el efecto "contagioso" propio de la drogadicción,
como
en tanto
que el usuario de tóxicos constituye un medio de propagación del consumo de estupefacientes y es parte de la cadena de tráfico. (considerando 12 del voto principal) L1 disidencia estuvo conformada por los jueces Petracchi y Belluscio. El primero de ellos sostuvo que .....10 incriminación de la mera lenencia. al crear una
presunción genérica y absoluta de peligro abslraclo, no susceplible de ser deslruida por la prueba en conlrario del acusado o por la apreciación judicial de las circunslancias concrelas del caso. no salis/acía los requisitos del arto 19 que exige --como condición del reproche penal-- el dWlo o el peligro concrelO a derechos de terceros o al orden o la moral pública. Una solución contraria llevaría a considerar amparado por la primera parle del arto
19 . únicamente
al puro acto inlerno
de conciencia. lo que. al despojar a dicha norma de lodo contenido tutelar significalivo. olorgaría a los poderes públicos facultades
omnímodas para regular las conduclas de las personas.
inSlaurando así el mlÍs crudo lolalilarismo ". (considerando 5 de su voto) Como dato histórico, cabe señalar que en 1989 se celebró la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancia sicotrópicas, que luego fue aprobada 4
por nuestro país en 1992, con la sanción de la ley 24.072 •
111.El caso "Arriola": una vuelta a "8azterrica" 111.a) Las particularidades
de la causa
El hecho que dio origen a la investigación del caso se produjo cuando personal policial advirtió que en un domicilio de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, se estaban llevando a cabo ciertas maniobras compatibles con la venta de estupefacientes.
Las tareas de inteligencia
policial culminaron con el allanamiento de una vivienda y el hallazgo de material ilícito. A los imputados -eoncretamente-
se les habían secuestrado unos pocos cigarrillos de marihuana que
portaban en sus bolsillos
4
Publicada en el Boletín Oficial el 14104/1992. Aprueba la Convención de Viena sobre ellráfico
de Estupefacientes.
5
El 30 de agosto de 2007, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario condenó a tres
de los
imputados
en orden
al delito
de tenencia
de estupefacientes
con
fines de
comercialización y a otros dos, por el delito de tenencia de dicha sustancia para consumo personal. Ello, luego de rechazar las nulidades y el pedido de la defensa de declarar la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo segundo, de la ley 23.737. En el recurso extraordinario, la defensa se explayó sobre la violación al principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, debido a que -según entendió- la conducta de los condenados por la figura atenuada se había llevado a cabo dentro del ámbito de intimidad, constitucionalmente
resguardado. Asimismo, planteó que la escasa cantidad de droga no podría
generar dependencia pisco-física por parte del consumidor, como tampoco podía afectar el bien jurídico tutelado por la referida ley, es decir, la salud pública. En este sentido, sostuvo que la injerencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad personal era abiertamente violatoria de las garantías constitucionales. Por último, la defensa hizo hincapié en que desde la vigencia de la ley 23.737 no se había logrado el efecto disuasivo pretendido por la mentada norma. Por el contrario, la prueba de tal fracaso -alegó- se halla en que sólo se criminal iza al mero tenedor de estupefacientes para consumo personal, en aras de acabar o dar batalla contra el narcotráfico.
111.b) Acerca de los fundamentos En lo que respecta al debate jurídico sobre la constitucionalidad
de la incriminación de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, los magistrados, en "Arriola", se remitieron a muchos de los argumentos del voto mayoritario en "Bazterrica"s, así como a la disidencia del juez Petracchi en "Montalvo". "Arriola" se dictó con la unanimidad de los magistrados del alto tribunal.
Los jueces
Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay votaron individualmente. Cabe destacar que el juez Petracchi no desarrolla un voto pero sí se remite, actualiza y suscribe su criterio en "Bazterrica"
y en
"Montalvo",El fundamento de la decisión se centró en la necesidad de diferenciar las acciones que ofendan a la moral o perjudiquen a un tercero, de aquellas que pertenecen al ámbito de la intimidad y que, por tanto, están exentas de la injerencia del poder estatal. si bien se reconoció el enorme problema social que acarrea la drogadicción, se entendió como sanción penal no traía soluciones
:"En particular. al vo(o individual
que la aplicación del encarcelamiento
y, por ello, se proclamó su sustitución por medios
del juez Petracchi.
6
terapéuticos( considerando 24 del voto principal). Además, en el fallo se dieron otras razones para el nuevo cambio de rumbo. La Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden luego tornarse indefendibles desde el punto de vista constitucional, tiempo y la modificación
de las circunstancias
objetivas relacionadas
por el transcurso del
con los motivos de su
sanción6. (considerando 13 del voto principal) El fallo también ponderó que, al momento de ser pronunciado, habían pasado diecinueve años desde la sanción de la ley 23.737, y dieciocho desde que, merced a la doctrina del precedente "Montalvo", se legitimó su constitucionalidad, un replanteo del thema
decidendum
período que por su extensión, permitía descartar que
pudiera ser considerado intempestivo (considerando
14 del voto
principal). Por el contrario, ese considerable lapso -sostuvo el tribunal- ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba la doctrina emanada de "Montalvo",
han
perdido su sentido, pues el aparente fracaso de las políticas encaminadas hacia la persecución penal del consumidor imprescindible
de estupefacientes,
bajo el pretexto
para la lucha contra el narcotráfico,
de que se trata de una herramienta
así lo sugería. (considerando
14 del voto
principal) En efecto, allí se había sostenido que la incriminación
del tenedor de estupefacientes
permitiría combatir más fácilmente las actividades vinculadas con el comercio de tales sustancias y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido, pues dicha actividad criminal, lejos de haber disminuido, se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales (considerando 15 del voto del juez l..orenzetti). Otra de las razones que, para la Corte, justificó un cambio jurisprudencial, jurídico
plasmado
en "Bazterrica"
y "Montalvo",
fue que el debate
tuvo lugar con anterioridad
a la reforma
constitucional de 1994 (considerando 16 del voto principal, y 20 del voto del juez Fayt). Así, se destacó que la reforma de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía •
ilimitada de las
7
nacIOnes.
Este último acontecimiento
histórico, se dijo, ha modificado profundamente
el panorama
constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal, de modo que al Estado se le impide sobrepasar detenninados
límites y además, se lo obliga a acciones positivas
ltzcovich. Mabel c. Administración Nacional de la Seguridad Social", 29/03/2005. "Fallos: 328:566".
6 ••
7
Con cita de los considcrandos 18 ' i 19. in re "Mazzco" (Fallos: 330:3248).
7
para adecuarse al estándar internacional, fijado a través de las distintas convenciones (considerando 16, tercer párrafo, del voto principal). En ese sentido, se apuntó que los tratados internacionales
reconocen varios derechos y
garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos -yen
lo que aquí interesa- el
derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida prívadas (considerando 17 del voto principal). Los magistrados no pasaron por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y específicamente, sobre el tráfico de estupefacientes, plasmada en varias convenciones internacionales. No obstante, se afirmó que ninguno de los acuerdos suscriptos por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal (considerando 25 del voto principal). De tal modo, nuestro país, con base en la interpretación que la propia Corte efectúa de su derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión, descartando
la criminalización
del consumidor.
Esto es, el Estado Nacional no se encuentra
obligado por sus compromisos internacionales a punir la tenencia de estupefacientes para consumo personal si aquella medida fuera incompatible con su ordenamiento jurídico (considerandos 29 y 30 del voto principal). La decisión, afirmaron los magistrados, en modo alguno implica "legalizar la droga" y, obviamente, la conducta no punible sólo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero. Así, concluyeron que: "esta Corte con sustento en 'Bazterrica' declara que el artículo 1-1,segundo párrajiJ. de la ley 23. 737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad
personal
excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por ralmotivo se declara la inconstitucionalidad de esa di.l'posición legal en cual7lOincrimina la tenencia de estupejilcientes para uso personal que se realice en condiciones rales que no traigan aparejado 1 1 1 1 peligro concreto o un daiio a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos". (considerando 36 del voto principal) IV.
Algunos aspectos
dc los
votos individuales
Ya se ha mencionado que la resolución recaída en "Arriola" se dictó con la unanimidad de los magistrados del alto tribunal. Sin embargo, cabe aclarar que el juez Petracchi no desarrolló aquí sus argumentos, ya que se remitió al voto que pronunciara en "Bazterrica" y a su disidencia en "Montalvo"; asimismo, es dable destacar algunas cuestiones interesantes de los votos individuales de los jueces Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay,
11
Art. 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
an o
5 de la Declaración Amcric¡tna de los Derechos)'
Deheres del
Hombre; ar1.12 de la Declaración Universal de Dercl:hos Ilumanos y ar1.17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
8
El juez Lorenzetti dio a la cuestión político criminal un tratamiento destacado. Mencionó el concepto de "ostelllación del consumo" como una forma de trascendencia a terceros (considerando 12), pero fue categórico en afirmar que es indispensable
respetar el ámbito de ejercicio de la
libertad personal cuando no hay daños o peligro concreto para terceros, en tanto las presunciones iure et de iure que subyacen a los delitos de peligro abstracto no se encuentran permitidas dentro
del espacio del derecho penal liberal. De ese modo, desechó el tradicional fundamento de esa modalidad típica (los llamados delitos de peligro abstracto), por entender que choca contra el art. 19 de la Constitución Nacional cualquier intento de punir acciones presumiendo su potencial dañoso (considerando 13). Por su parte, el juez Fayt colocó al hombre en el centro de la tutela jurídica afirmando su absoluta capacidad de autodeterminación:
..... el problema siempre fue visto cama un caso complejo
y nunca fue negado que el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico. (oo.) la cuestión se relacionaba con las cualidades de racionalidad, autodeterminación
de las voliciones, sociabilidad
y dominio de sí. autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección. que al proyectarse socialmente se traducen en participación.
como manifestación positíva de la libertad.
Son todos esos principios los que hoy nuevamente se conjugan y que, al realizarse el juicio de ponderación.
se traducen
en un resultado
diferellle
(...) el legislador
consciellle
de la alta
peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su exístencia. Es claro. que ese fin no se ha logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una illlerpretación cuall/O al modo de elllender el señorío del hombre. Por el/o, desaparecido Justificaba
la exégesis más limitativa, cobra nuevamente su real dimensíón
restrictiva en
el argumelllo que el principio
de la
autonomía personal" (considerando 13).
Resaltó de ese modo la inutilidad de criminal izar a los tenedores para consumo personal en miras a la teleología de la norma. Un interesante argumento procesal fue introducido por el juez Zaffaroni al señalar que "... el procesamiento
de usuarios obstaculiza la persecución penal del tnifico o, al menos, del
expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaración
indagatoria y, en consecuencia, puede legalmellle negarse a
declarar revelando la ji/ente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le illlerrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso .. (considerando 21).
Agregó que" ... todas estas consíderaciones político criminales rejilerzan la esencia de la decisión de esta Corte, en el sentido de reafirmar como valor central de nuestra Constitución la norma del artículo 19 que, por cierto, trasciende con mucho el alcance de la cuestión sometída a la
9
decisión del Tribunal en el presente caso. El desconocimie11l0 o debilitamiento de su vigencia hace tambalear las propias bases del sistema constitucional" (considerando 22). La jueza Argibay cuestionó la manera en que era utilizado y citado el fallo "Montalvo", en la medida en que -desde su punto de vista- los tribunales inferiores lo haCÍan de un modo genérico, sin adentrarse en el análisis de las particulares circunstancias de los hechos y si resultaba aplicable o no para el caso concreto,
'l
Consideró, entonces, que no existe un estándar aplicable a partir de "Montalvo" y que sólo resultaba de utilidad para el caso en que fue dictado, Según sus propias palabras, "Montalvo" "...sólo sería un precede11le con peso en la presente decisión si contuviese una descripción de los rasgos que el Tribunal estimó relevantes en la acción del acusado para concluir que era dwiina hacia terceros y que puedan ser comparados con las características de las conductas probadas en esta causa " (considerando 11). Resulta también relevante otro de sus argumentos, centrado en el análisis del tipo objetivo de la norma en cuestión, al señalar que " .. ,la prohibición del artículo
I .J ,
segundo párrafo, de la ley
23.737, no incluye, a diferencia de otro tipo de delitos, ninguna referencia o precisión sobre quienes serían las víctimas de la acción consistente en consumir estupefacientes
o,
almenas. cómo
es que estos lÍltimos podrían afectarlas. ,I,,/úsalÍn, incluye dentro del ilícito los casos en que probadamente no habrá ninguna otra persona involucrada salvo el consumidor mismo. Por ese motivo, es significativa la probabilidad
de que dentro de la dejinición legal puedan caber
conductas que no se conectan en absoluto, o lo hacen de una manera excesivamente mga e imprecisa, con alglÍn efecto dañino sobre los intereses individuales o generales que busca proteger la ley 23. 737 "; concluyendo que "si se combinan las dos cosas, a saber, la humana imposibilidad de predecir con certeza cómo serán los hechosjiilUros y la indeterminación con que está definido el delito de tenencia de estup~facientes en lo concerniente justamente a cuáles son los ~fectos sohre los intereses ajenos, se explica por qué motivo ',Hontalvo' no puede ser inte/pretado como una barrera inexpugnable para que los jueces decidan en cada caso si el acusado llevó a cabo una acción privada o no " (considerando 11). V, Conclusión Después de transitar por distintos andariveles, en los últimos años la Corte -en definitivaha retomado la saludable doctrina acuñada en 1986 con el tallo "Bazterrica", según la cual la ') "Cabe aclarar que la autoridad de ',l/oll!alvo' ha sido invocada por los tribunales de grado para jll.\'tijicar en general la punihilidad de la tenencia de estupejaciemes para liSO personal y la consiguiente ¡rre/emncia de cualquier análisis en particular sobre el modo en que jile rea/i=ada la condllcta para decidir si ha sido o no /lna acción priwlda" (considerando 10 del voto de la juez a Arg ibay ).
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tenencia de estupefacientes
para consumo
personal,
siempre que la conducta
se realice en
condiciones tales que no importe un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, queda amparada por la esfera de libertad que garantiza el art. 19 de la Constitución Nacional.
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