Presedentes Vinculantes Del Tribunal Constitucional Enmateria Laboral

SOLUCIONES

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5 guía operativa

Precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia laboral Manuel Gonzalo De Lama Laura

Gustavo Francisco Quispe Chávez

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(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.solucioneslaborales.com.pe

Guía OPERATIVA

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SUMARIO SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

Introducción.......................................................................................... 3 CAPÍTULO I El precedenteconstitucio nal vinculante ........................................................

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PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA LABORAL

PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2011 3,020 ejemplares

CAPÍTULO II constitucionales en materia Los precedentes .................................... laboral

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Subcapítulo 1 Las jornadas laboralesatípica s .....................................................................

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Subcapítulo 2 La proce dencia del amparoen materialaboral............................................. 15

© Manuel De Lama Laura © Gaceta Jurídica S.A.

Subcapítulo 3 El amparo contra el amparo laboral .............................................................. 22

Subcapítulo 4 La proced encia d el amparofrente al cob ro de b eneficios sociales ............... 25

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

CAPÍTULO III Losprece dentes constitucionalesen materiaprevision al .............................

Subcapítulo 1 El contenido esencial del derechoa la pensión............................................

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-07700

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101455

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Subcapítulo 2 Derecho a la pensión mínima........................................................................ 36

Subcapítulo 3 Obligación de la ONP de atender los pedidos de variación del bono de reconocimien to al sistem a nacion al de pensiones........................................... 41

Subcapítulo 4 Faltade informa cióncomo causal de libredesafiliación............................... 44

DISEÑO DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rocío Quevedo Gutiérrez

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Subcapítulo 5 Pensión vitalicia y de invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionale s según el Decreto Le y N° 18846y la Ley Nº 26790...................... 47

Subcapítulo 6 Arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo Nº 003-98 SA........... 52

Subcapítulo 7 Pago de devengados e intere ses.................................................................. 54

Subcapítulo 8 Acreditación de aportaciones ........................................................................ 57

Subcapítulo 9 Unificaciónde criteriosvinculan tes en materiaprevision al ........................... 60

JURISPRUDENCIA.............................................................................. 64

INTRODUCCIÓN

Es indudable que toda persona relacionada con el Derecho debeha guardar atención a la fuente jurisprudencial. En efecto, actualmente el juez dejadoespecial de ser “la boca de la ley”, función que, como anotaba Montesquieu, se le atribuía al Poder Judicial, y ha pasado a ser, en buena cuenta, creador de Derecho. Ello responde a la evidente constatación de que la ley, fundamentalmente de tenor genérico, no siempre resulta clara, precisa o completa, por lo que su lectura e interpretación requieren que la jurisdicción delinee sus alcances en cada caso particular. Naturalmente, la Constitución no escapa a tal labor jurisprudencial y es objeto también de una serie de interpretaciones jurisdiccionales. Sin embargo, no toda exégesis de aquella califica como vinculante u obligatoria. En este sentido la jurisprudencia, como fuente de Derecho, se ve claramente reforzada con el hecho de que la norma suprema de un Estado, tiene como guardián a un órgano jurisdiccional supremo que, a la vez, tiene la autoridad suficiente para trazar los parámetros de interpretación de aquella a partir de sus fallos y especialmente mediante la emisión de ciertos pronunciamientos considerados como vinculantes. En nuestro país dicho órgano está representado por el Tribunal Constitucional (TC) el cual, a partir de su labor exegética de la Carta Magna, viene interpretando dicho cuerpo normativo, precisando, de manera vinculante, varios de sus dispositivos. Entre estos, como sabemos, existe una serie de disposiciones que conforman las bases constitucionales del Derecho Laboral y Previsional y que el Alto Tribunal ha considerado en muchas de sus sentencias vinculantes. La relevancia del precedente vinculante constitucional se pone en evidencia nuevamente con aquella previsión, que el legislador ha recogido en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, mediante la cual dispone que los jueces, al momento de interpretar y aplicar las normas en la resolución de los conflictos laborales y previsionales, deberán tener en cuenta, además de otros aspectos, los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. En esta guía daremos a conocer tales fallos vinculantes que, en las materias señaladas, suman, hasta el momento, trece. El presente trabajo se dividirá justamente en dos partes: la primera tratará los precedentes vinculantes en materia estrictamente laboral y la segunda abordará los relativos a temas previsionales. El orden en el tratamiento de cada precedente dependerá de su antigüedad. No obstante la secuencia que adoptará nuestro trabajo, y atendiendo a que nos referiremos al precedente vinculante, consideramos preciso introducir este trabajo con una aproximación a los principales aspectos que rodean su configuración.

SOLUCIONES LABORALES

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CAPÍTULO I El precedente constitucional vinculante

Tal como lo hemos señalado, la jurisprudencia viene adquiriendo un papel preponderante en el marco de las fuentes de Derecho, y con más razón si aquella proviene del mismo Tribunal Constitucional. En efecto, este mismo órgano reconoce que, si bien existe una pluralidad de intérpretes jurídicos con relación a la Constitución, este se reafirma el lugar privilegiado que ocupa para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, órganos constitucionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos(1). En el mismo orden de ideas se ha dicho que la lectura que de la Carta Magna realiza nuestro Alto Tribunal, adquiere un carácter directriz y vinculante respecto de todo intento similar que realice cualquier operador jurídico. En este sentido, la jurisprudencia que ha venido elaborando el juez constitucional adopta un especial valor en la jerarquía de fuentes jurídicas en nuestro sistema jurídico(2). Ahora bien, la referida jurisprudencia constitucional no es el único producto jurisprudencial que que el TC elabora. En efecto, mismo Código Constitucional (CPC)(3) establece este colegiado tiene laelfacultad de emitirProcesal precedentes vinculantes, que son aquellas reglas jurídicas expuestas en casos particulares y concretos que el Tribunal Constitucional decide establecer como reglas generales; y, que, por ende, devienen en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga(4). En esta línea, el precedente constitucional adopta, por su misma condición, efecto similar a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto, se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables, la cual es oponible frente a los poderes públicos(5) y a los particulares(6). De lo anotado saltan a la vista tres diferencias entre la jurisprudencia constitucional y el precedente vinculante que se reflejan en el siguiente cuadro:

(1) (2) (3) (4) (5) (6)

Vide. Exp. Nº 0004-2004-CC/TC, fundamento 19. Vide. DÍAZ REVORIO, Francisco. La “Constitución Abierta” y su Interpretación. Primera edición. Palestra editores, Lima, 2004, p. 260. Ar tículo VII del Título Preliminar. Vide. Exp. N° 0024-2003-AI/TC, primera consideración previa. Ídem. Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 49.


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GUÍA OPERATIVA N° 5

PRODUCTOS JURISPRUDENCIALES DEL TC ASPECTOS

Regulación Proceso en el que se expide Señalamiento expreso

JURISPRUDENCIAC ONSTITUCIONAL

Ar tículoVIdeCl PC.

PRECEDENTEV INCULANTE

Ar tículoVIIdeCl PC.

Tanto en procesos de control abstracto como en procesos de control concreto.

Solo puede proceder en casos de control concreto.

Se requierea un conjuntoextraerse de toda los la resolución fin análisis de que puedan criterios vinculantes que el TC ha deseado establecer a futuro.

El TC debeque señalar expresamente que la sentencia resuelve el caso concreto constituye precedente vinculante.

Se ha indicado que el precedente no solo es una herramienta para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales. En tal sentido, constituyen supuestos para la emisión de un precedente vinculante, los siguientes: a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del TC, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional. b) La comprobación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del TC, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera su indebida aplicación. c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el TC constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución. d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante(7). Para cumplir con tales finalidades, el TC ha considerado necesario establecer una serie de exigencias a sí mismo cuando considere preciso emitir un precedente vinculante dado que ha considerado que no tiene plena libertad para elevar a tal

(7)

6

Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamentos 40 y 41.


rango cualquier razón suficiente(8). En este sentido, el Alto Tribunal señala que tales exigencias son las siguientes (9): - La existencia de relación entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el TC decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado. El TC no debe fijar una regla con el pretexto de solución de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con su solución. - El precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. Esto significa que el precedente si bien está directamente relacionado con un caso en particular, no puede agotarse en los hechos que conforman esta litis, sino que deberá trascender de ellos de tal manera que adopte realmente un carácter general propio de las normas(10). - La regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla constitucional que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Esto supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa. - Se añade que la cuarta exigencia se verifica con los supuestos referidos líneas arriba que habilitan al TC a dictar un precedente vinculante. Fuera de estas situaciones el TC debería abstenerse de formular esta regla jurídica(11). Ahora bien, todo fallo constitucional del TC, entre ellos el precedente vinculante, está conformado de varias secciones. En este sentido habría que precisar respecto de cuál de ellas se predica la vinculatoriedad del precedente. Tal órgano ha indicado que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes partes: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente ( ratio decidendi), la razón subsidiaria o accidental ( obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum)(12). De estas, a efectos del presente trabajo, importa destacar la segunda y la tercera.

(8) (9) (10) (11) (12)

Así lo entiende CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008, p. 136. Estas exigencias son desarrolladas en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamentos 45 y 46. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 137. Al respecto, se explica que si bien el contenido del precedente vinculante no figura expresamente en la Constitución, no cabe duda que su contenido se desprende de ella misma como si se tratara de una norma constitucional implícita o en todo caso adscripta. (Ibídem, pp. 135 y 136). Ibídem, p. 138. Exp. N° 0024-2003-AI/TC, primera consideración previa.


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En efecto, la razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye como la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta este órgano. Se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir, estimando o desestimando, una causa de naturaleza constitucional. Es el fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante(13). Por su parte la razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientadoras, según sea el caso en donde se formulan. Permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada (14). Pues bien, el precedente vinculante se desarrolla en función de razones suficientes, por lo que, como podrá deducirse, cuando el TC señale expresamente cuáles de sus ratio decidendi califican como precedente vinculante, el operador jurídico en general que conoce el caso semejante al que dio srcen al precedente vinculante, está obligado a considerar como razón suficiente aquellas que hayan sido declaradas como precedente vinculante por el TC. Naturalmente, estos operadores podrán elaborar otras ratio decidendi que puedan optimizar los fundamentos constitucionales mas no podrán obviar que hanensido comocomún precedente vinculante por los el TC, dado quey estas selas traducen unaconsideradas regla preceptiva que alcanza a todos justiciables que es oponible frente a los poderes públicos(15). Apreciados estos elementos preliminares en torno al precedente constitucional, procederemos a tratar los que desarrollen temas laborales y previsionales.

(13) (14) (15)

8

Ídem. Ídem. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 129.

CAPÍTULO II Los precedentes constitucionales en materia laboral


A continuación, ingresaremos al tratamiento particular de cada precedente del TC. Empezaremos con los relativos al ámbito laboral en sentido estricto. De esta manera nos referiremos a los precedentes que el TC ha elaborado en torno a la jornada de trabajo, en relación con la procedencia del amparo en materia laboral a través del llamado Caso Baylón, el amparo contra amparo laboral y la protección constitucional ante un despido arbitrario cuando el trabajador cobra sus beneficios sociales.

SUBCAPÍTULO 1 Las jornadas laborales atípicas Una de las especies de jornada atípica a las que se acude actualmente con cierta frecuencia se refleja con las llamadas jornadas acumulativas o compensatorias. Estas se dan cuando la jornada ordinaria máxima es sobrepasada en el día y en la semana, sin que el exceso sea considerado como trabajo extraordinario, y que, por lo tanto, no será compensado con el pago de la sobretasa sino con descansos acumulados(16). Al tratarse de regímenes especiales o excepcionales, el fundamento de su empleo deberá sujetarse, básicamente, a dos razones. La primera de ellas responde justamente a que la naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial, es decir, ha de interpretarse como una situación indispensable para la producción que la actividad empresarial por fuerza requiera aplicar un régimen acumulativo o atípico, por lo que su exigencia debe ser muy rigurosa si es que no se quiere desvirtuar la regla general del tope máximo de la jornada de trabajo(17). Es el caso, por ejemplo, de cierto tipo especialísimo de trabajo como el que se desarrolla en campamentos petroleros o mineros, en faenas de pesca, y en un sinnúmero de situaciones que, por producirse en sitios alejados de los centros poblados y

(16) (17)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Contratos de trabajo de jornada atípica. Atipicidad en los dos extremos: jornada parcial y jornada acumulativa”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Néstor De Buen Lozano, Universidad Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, Méxic o D.F., 2003, p. 621. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 445 y 446.


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en situación de aislamiento, invierten la lógica de la alternancia rítmica de trabajo y tiempo libre, como tampoco en ciertos tipos de producción altamente sofisticados(18). En el mismo sentido se ha indicado que dentro de la gama de alternativas que se han desarrollado para dotar de flexibilidad a la regulación de la jornada de trabajo está el caso de aquellos centros de labores que, por su ubicación remota y dificultades de acceso, hacen necesario maximizar la permanencia del trabajador durante jornadas consecutivas que a la vez, abarcan la mayor parte de las horas del día a cambio de gozar seguidamente de periodos de descanso que, igualmente, se prolonguen por varios días consecutivos. En ese sentido, por ejemplo, diversas operaciones mineras o petroleras llevadas a cabo en lugares inhóspitos, no podrían organizarse racionalmente bajo un sistema rígido de limitación de la jornada de trabajo, concebido para que, al cabo de una jornada de ocho horas, el trabajador vuelva a su hogar (19). En relación con el segundo requisito, tenemos que el promedio de horas trabajadas en el “periodo correspondiente” no podrá exceder los topes máximos previstos en la Constitución(20). A propósito de ello debemos mencionar que en nuestro país la jornada de trabajo se encuentra reconocida a nivel constitucional; en efecto, el artículo 25 de la Carta Política de 1993 establece que la jornada ordinaria es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. De otro lado, reconoce también las jornadas acumulativas o atípicas, las cuales, en promedio, deberán sujetarse a la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo al periodo que corresponda. Como puede advertirse del texto constitucional, el empleo de la conjunción disyuntiva “o” empleada para referirse a la jornada diaria o semanal,(21)a diferencia de la Constitución precedente que utilizaba la conjunción copulativa “y” , no tiene sino una finalidad de flexibilización del tiempo de trabajo(22) de tal manera que el empleador establezca jornadas diarias o semanales variables(23); de ese modo, se podrían implementar jornadas diarias que no necesariamente cumplan con el máximo diario pero sí con el semanal, como sería el caso, por ejemplo, de aquella jornada semanal constituida por cinco días de labores de nueve horas y media cada uno. Consideramos que la misma idea puede predicarse respecto del reconocimiento constitucional de las jornadas atípicas en tanto, como indicábamos previamente, el incesante marco de competitividad en el que interactúan actualmente las empresas,

(18) (19) (20) (21) (22)

(23)

10

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 627. Citando a Ferro Delgado, vide SACO BARRIOS, Raúl, “Protección de los trabajadores y jornadas acumulativas”. En: Laborem N° 6, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 2006, pp. 129 y 130. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 445 y 446. La primera parte del artícu lo 44 de la Constitución Política de 1979 señalaba lo siguiente: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. Quizás esta opción de la actual Constitución respondía a que la jornada ha estado y está en el centro de las políticas legislativas sobre flexibilidad laboral, porque constituye uno de los elementos fundamentales de la relación laboral, según lo señala: PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco y MONREAL BRINGSVAERD, Erik. “La regulación de la jornada de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Derecho del Trabajo Nº 58, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, p. 58. TOYAMA MIYAGUSUSKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 405 y 406.


hace imperativo que se tomen las medidas legislativas que permitan reconocer la necesidad de jornadas que sobrepasen los máximos diarios o semanales aunque siempre sujetados a que, en el intervalo que corresponda, las horas trabajadas, en promedio, no sobrepasen tales topes. Ahora bien, surge la duda respecto de cuál sería el periodo correspondiente toda vez que este no se encuentra definido por la norma constitucional. Sobre el particular se debe considerar lo previsto por el Convenio Nº 1 de la OIT, el cual, ciertamente, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico(24). De este modo, el periodo correspondiente es al que se refiere el inciso c) del artículo 2 del Convenio mencionado, el cual establece que son tres semanas el periodo de cálculo para determinar que en dicho lapso el promedio no debe exceder de 8 horas diarias ni de 48 por semana(25). Hace algunos años el Tribunal Constitucional (TC) se detuvo a analizar la cuestión de las jornadas atípicas y lo hizo a partir de una demanda presentada por el Sindicato de Trabajadores Toquepala y Anexos contra la empresa Southern Perú Copper Corporation. Esta demanda fue objeto de una sentencia, la cual resolvió el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC, que contenía a su vez una serie de fundamentos jurídicos declarados como precedente vinculante. Asimismo, algunos meses después de su dación, tal sentencia sufrió cierta alteración debido a una resolución que “aclaraba” algunos puntos del referido fallo. La primera resolución determinó, como precedente vinculante, los siguientes parámetros: 1) En el caso particular de los trabajadores mineros, la jornadarazonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros. De esta manera un despliegue mayor de fuerza física por doce horas durante cuatro días seguidos y en algunos casos hasta cinco días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida, no resulta razonable. 2) Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, esta prevalecerá sobre (24) (25)

En efecto, al haber sido ratificado por el Estado peruano, el 8 de noviembre de 1945, el Convenio Nº 1 de la OIT es norma nacional según el artículo 55 de la Constitución y sirve de guía interpretativa en relación con la jornada de trabajo en virtud de la cuarta disposición final y transitoria de la Carta Constitucional. FERRO DELGADO, Víctor. “Unificación de la doctrina jurisprudencial laboral y constitucional”. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios, Justicia Constitucional. Libro del Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (SPDTSS), SPDTSS, Lima, 2006, p. 513. Este criterio, como veremos más adelante, ha sido ratificado por el Tribunal

Constitucional.


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cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora. 3) Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada básicamente el de cuatro días de labores a razón de doce horas y tres días de descanso) no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos –Estado, empresas y personas– de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar. 4) Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. la afiliados presente alsentencia plenos efectos incluso en losConsiguientemente, supuestos en que los sindicatotiene recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. 5) Una jornada excepcional se ha convertido en la regla imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter irrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido, los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo cuatro días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia. El TC técnico llega a tales conclusiones para básicamente partir dede unlainforme un equipo multidisciplinario los paísesa andinos OIT delelaborado año 2002,por lo cual provocó que algunos especialistas critiquen la validez de su consideración como referente fundamental para resolver el recurso interpuesto. Así, por ejemplo, se señaló que el hecho de que la OIT haya publicado tal informe no implica necesariamente que este organismo suscriba o avale los datos referidos en aquel tal como lo refiere la contracara de la primera hoja de tal documento.

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Asimismo, se criticó que el TC, al incorporar de oficio el citado informe al momento de resolver el expediente, no habiendo tenido la parte demandada la posibilidad de pronunciarse sobre este, vulneró el derecho de contradicción o de contraprobar u ofrecer prueba de descargo respecto de dicho medio probatorio y por lo tanto lesionó el derecho al debido proceso de la parte demandada. En cuanto a la referencia al Convenio Nº 1 de la OIT para determinar que el periodo de acumulación de trabajo y descansos al máximo de tres semanas, se reprochó que el TC no haya realizado un análisis más exhaustivo de la razón deser de las jornadas acumulativas o atípicas en el mundo de hoy, es decir, enuna realidad muy distinta por cierto (26). a lo que ocurría en 1919, momento en el que se aprobó el Convenio mencionado Con la resolución aclaratoria referida, el TC reexaminó sus fundamentos reformando en cierto modo sus criterios. Entre los principales “matices” desarrollados tenemos los siguientes: Se indicó que los trabajadores mineros a los que se refiere la sentencia aclarada son aquellos comprendidos en el artículo 1 de la Ley Nº 25009, Ley de Jubilación Minera, y en el artículo 3 de su Reglamento, esto es, los trabajadores que laboran en minas subterráneas, los trabajadores que realizan labores directamente extractivas en minas de tajo abierto y los trabajadores que laboran en centros de producción minera, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la Ley de Jubilación Minera. De otro lado se dispuso, y quizás este sea el criterio “aclarado” más importante, que en cualquier tipo de actividades laborales, incluidas las mineras, no son compatibles con la Constitución las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto. En relación con este punto, la aclaratoria referida introdujo el denominado “test” de protección de la jornada máxima de trabajo, de tal manera que si la empresa minera que desea implementar una jornada acumulativa o compensatoria no cumple de manera conjunta los criterios que establece tal examen, no podrá aplicar la medida extraordinaria. Tales parámetros son los siguientes: a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. (26)

Estas críticas han sido desarrolladas en las ponencias de Calderón Fernández-Prada, Puntriano Rosas y Morales Corrales ubicadas en: En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios… Ob. cit., Lima, 2006.


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c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, el TC plantea que también podrá exigirse la siguiente condición: f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo. Resumiendo los criterios del TC sobre las jornadas atípicas presentamos el siguiente cuadro.

CRITERIO DEL TC SOBRE JORNADAS ATÍPICAS

TEST DE PROTECCIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO PARA LOS TRABAJADORES MINEROS

1. En cualquier tipo de actividades laborales, incluidas las mineras, no son compatibles con la Constitución las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las 8 horas diarias o 48 semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto.

2.

3.

4.

5.

La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero. Cumplimiento de las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. Dar adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jor nadas mayores a la ordinaria. Otorgamiento de descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. Jornada nocturna menor a la diurna.

Alternativamente: Si se ha en el convenio colectivo el pactado máximo de ocho horas diarias de trabajo.

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JORNADAS P ERMITIDAS

a)

b)

c)

d)

JORNADAS P ROHIBIDAS

Jornadas ordinarias o típicas a) 14 x 7 (12 horas): Al (8 horas diarias o 48 horas tratarse de un régimen semanales), aplicable a la de 21 días (14 x 7) a gran mayoría de empresas; razón de 12 horas, el 4 x 3 (12 horas): El promedio promedio semanal es de horas de trabajo, calcude 56 horas. lado para un periodo de tres b) 24 x 4 (8 horas): El semanas o un periodo más régimen atípico no se corto, no excede de 8 horas ajusta a los parámetros diarias o 48 por semana; establecidos por el TC, 14 x 7 (10 horas): Al tratarse en la medida que supera de un régimen atípico cuyo el ciclo de 3 semanas. promedio semanal no supera c) 11 x 10 (14 horas ): 48 horas, se ajusta a lo ordeNo supera el ciclo de nado por el TC y por lo tanto, tres sema nas pero sí su implementación resultaría el promedio de horas válida. laboradas por semana. 11 x 10 (12 horas): el promedio de horas laboradas por supera tampocosemana las 48 no horas semanales.


Consulta Una empresa petrolera instalada en la selva peruana, desde donde se accede a la localidad más cercana por vía lacustre en viajes de no menos de un día, nos consulta si podría implementar un sistema de jornadas de trabajo acumulativo que implique que sus trabajadores laboren en el campamento minero referido por 30 días y descansen otros 15.

Respuesta: Atendiendo a los criterios vinculantes del TC en torno a las jornadas atípicas acumulativas habría que precisar que dicha propuesta resulta inviable. En efecto, en cualquier tipo de actividad laboral, incluida la minera, no resulta compatible con la Constitución las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las 8 horas diarias o 48 semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto. No obstante, no podría negarse de plano la alternativa de implementar una jornada atípica acumulativa, dado que se presenta el presupuesto de que la misma actividad empresarial exige de manera razonable que se implemente este tipo de medida. Ahora bien, esta exigencia debe complementarse con el requisito relativo a los topes constitucionales que urgen en una jornada de este tipo. En este sentido podría recomendarse que jornadas como las de 14 dí as de labores por 7 de descanso a razón de 10 horas de labores, o las de 10 días de labores por otros tantos a razón de 12 horas de labores sí podrían implementarse, dado que en promedio para un periodo de 3 semanas, no se supera el tope máximo de labores a la semana.

SUBCAPÍTULO 2 La procedencia del amparo en materia laboral Este quizás sea uno de los precedentes del TC que ha sido objeto de innumerables trabajos y estudios por la trascendencia de sus efectos al procurar confirmar la residualidad que el legislador le había impuesto al proceso constitucional en su regulación en el CPC, y principalmente por precisar la procedencia del amparo para los supuestos de despidos inconstitucionales diseñados años atrás en los sonados casos Telefónica y Llanos Huasco, a partir de los cuales el Derecho del Trabajo peruano se rediseñó. Este precedente constitucional se dio con la sentencia que resuelve el Exp. Nº 206-2005 PA/TC. Ahora bien, este criterio normativo del TC no solo se dedica a tratar la procedencia del amparo en materia laboral respecto del régimen laboral privado, sino que también se dirige a tratar el mismo asunto en relación con el régimen laboral público. Respecto a que con esta sentencia el TC tiene la intención de ratificar la subsidiariedad del amparo, se puede indicar que la actual ley procesal constitucional, en su artículo 5 inciso 2, en opinión de un sector de la doctrina (27), ha marcado el carácter (27)

CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica Nº 148. Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2006, pp. 158-162. Al respecto los mismos encargados de la redacción de esta norma, han dirigido sus esfuerzos a la


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subsidiario o residual del amparo en respuesta al modelo alternativo que había venido caracterizando al mencionado proceso cuando se encontraba en vigencia la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, debido a que la intención del legislador constitucional se ha dirigido a dejar sin cabida procesal constitucional a todo aquel intento de procurar la salvación de un derecho constitucional vulnerado, o amenazado, cuando otra vía procesal le pueda proveer al afectado de una protección igualmente satisfactoria ya que la desnaturalización en la que había recaído esta vía extraordinaria había sido deresidual tales magnitudes quedel se amparo. urgía de la modificación pertinente para zanjar la naturaleza y subsidiaria En concordancia con estas razones, se decanta la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional con la sentencia que resuelve el Caso Baylón. Ahora bien, para darle mayor realce y un valor normativo a este criterio, le otorga el carácter de vinculante, obligando a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se interpongan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular. Pues bien, las materias laborales del régimen laboral privado no recurribles mediante el amparo se reflejan en aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos. El TC argumenta que estos supuestos no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden que selaboral vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual enlegal el ámbito privado. Sin embargo, el TC deja “entreabierta la puerta” del amparo a estos casos cuando solo en defecto de que la jurisdicción laboral no otorgue tutela suficiente o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo. Las materias cuyo examen son de competencia de la jurisdicción laboral ordinaria a las que se refiere el TC, son las que prevé en su artículo 4 la Ley Nº 26636, entre ellas tenemos: la impugnación de despido (sin reposición), el cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia, el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza y el pago de remuneraciones y beneficios económicos. Ahora bien, habría que, por decirlo de un modo, “actualizar” este criterio dado que la Ley Nº 26636 ha dejado de tener vigencia en ciertos distritos judiciales de nuestro país en donde, más bien, ya rige la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497 adopción de un tenor que pretende la consagración de la subs idiariedad de este proceso constitucional, en tanto la tu tela de urgencia que ha venido caracterizando a los procesos constitucionales, y por ende al amparo, desde los inicios de su concepción, la convierten en una herramienta procesal que solo se activará para cier tos casos que requieran de una salvaguarda urgente, rápida y eficaz; es en este sentido que los redactores de el Código Procesal Constitucional, en adelante CPC. (AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima, 2004, p. 35).

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(NLPT). Dicha actualización puede resultar algo complicada toda vez que hay materias recurribles ante un Juzgado de Trabajo que la anterior ley procesal no tuvo en cuenta y que ahora sí son atendidas por la Ley N° 29497, como por ejemplo la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio. No obstante, si acaso habría que tomar una postura consideramos que los criterios esbozados en el Caso Baylón deberían ser aplicados también a las nuevos supuestos recurribles ante la justicia laboral ordinaria que han sido recogidos en la NLPT en tanto la intención de dicho precedente apunta a restringir la procedibilidad del amparo en función de la residualidad que le han querido imprimir los redactores del CPC a este proceso. En el caso de las materias del régimen laboral público que no pueden someterse al examen de un juez constitucional, el Alto Tribunal ha determinado que en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, por lo que las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, con relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. El mismo criterio se aplicará con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la Administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. En lo que resta de este acápite nos gustaría desarrollar con más detalle la procedencia del amparo cuando se pretende dejar sin efecto un despido incausado, fraudulento y nulo. Pues bien, específicamente respecto a estos el TC ha considerado que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario la indemnización la la reposición según corresponda, a elección del trabajador,supone entonces, en caso de queoen vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. En este orden de ideas, respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los


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que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que srcinan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. Sobre estos parámetros queremos apuntar lo siguiente en función también de la NLPT. Veamos. En el inciso 2 del artículo 2 de la referida norma, se establece que los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer, vía proceso abreviado, la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única. Dicha previsión implicaría, en buena cuenta, que el trabajador que desea retornar a su puesto de labores, obviamente, de declararse fundada su demanda, vería cumplida su pretensión con cierta rapidez(28). En este sentido, la reposición, como pretensión única a interponerse mediante proceso abreviado laboral, solo podrá dispositivo hacerse efectiva cuando se demande en base a los supuestos comprendidos en dicho legal (29) . Ello, a su vez, implicaría que si el juez constitucional llegara a conocer de una demanda por nulidad de despido, tendría que aplicar la causal de improcedencia recogida en el inciso 2 del artículo 5 del CPC. No obstante, parecería que esta última apreciación entraría en contradicción con aquellos criterios vinculantes del colegiado constitucional a partir de los cuales se entiende que cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos. Quizás el juez constitucional tendrá más fundamentos para determinar que, ahora sí, el proceso laboral –abreviado– es la vía igualmente satisfactoria para el trabajador que pretende ser repuesto mediante el amparo al considerar que su despido calza en alguno de los supuestos detallados en el artículo 29 de la LPCL. (28)

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En efecto, el nuevo proceso laboral abreviado se compone de sola una audiencia a la cual son citadas las partes entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda. La audiencia única conjuga las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de conciliación, confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia, las cuales se realizan, en dicho orden. Pues bien, en el peor de los es cenarios, un proceso abreviado, en primera instancia, durará un par de meses, lo cual evidencia una aspiración revolucionaria del legislador. Esta consideración parte del hecho de que el esquema legal de la reposición está previsto básicamente en el artículo 29 de la LPCL, el cual establece una lista cerrada de supuestos de nulidad del despido, tal como lo ha advertido la doctrina especializada, el TC y la jurisprudencia casatoria. Al respecto puede revisarse: DE LAMA LAURA, Manuel. “El despido fraudulento y su apreciación en el proceso de amparo y en la vía abreviada laboral”. En: Revista Jurídica del Perú Nº 120. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 45.


Consideramos que el tema no es tan fácil de resolver toda vez que, como anotábamos, existe un precedente vinculante emitido por el máximo intérprete de la Constitución al respecto, es decir, un criterio que desarrolla una norma constitucional y que, por tanto, debería vincular u orientar todo pronunciamiento jurisdiccional. ¿Qué tendría que hacer entonces el juez constitucional cuando tenga que pronunciarse sobre la procedencia del amparo ante un despido nulo? ¿Declarar improcedente el amparo por haber una vía procedimental igualmente satisfactoria o dar trámite al amparo de acuerdo al precedente constitucional referido? Pensamos que podría encontrarse una salida a la inquietud planteada atendiendo a un tema tratado anteriormente: Los despidos que lesionan derechos fundamentales no guardan, usualmente, una antijuridicidad evidente o indubitable. Por el contrario, dicha irregularidad es escondida, solapada. Los empleadores son muy cautelosos cuando acuden a este tipo de prácticas. En tal sentido, se requerirá de una ruta procesal adecuada o idónea que permita que la actitud inconstitucional del empleador salga a relucir, en otras palabras, el proceso en el cual se ventile la inconstitucionalidad de un despido tendría que brindar las ventajas probatorias apropiadas a efectos de dilucidar dicha irregularidad jurídica. El TC ha sido consciente de ello y ha establecido, a manera de precedente vinculante, sobre el despido fraudulento, que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(30). Pues, como lo comentábamos, todo tipo de despido inconstitucional –entre ellos el nulo– no goza de anomalías perceptibles a simple vista en tanto el motivo prohibido subyace a una cobertura aparentemente jurídica, lo cual dificulta que su descubrimiento sea posible mediante un amparo. Vale decir, se presenta una situación similar que la advertida por el TC con relación al despido fraudulento. En tal orden de ideas podríamos colegir que tal criterio vinculante se puede extender también al caso del despido nulo toda vez que este también guarda muchas veces dudas o controversias sobre su carácter inválido. La postura propuesta no se aleja del precedente vinculante relativo a la improcedencia del amparo ante una cuestión litigiosa o controvertida pero tampoco deja en indefensión al trabajador despedido por algún motivo señalado en el artículo 29 de la LPCL ya que la vía del nuevo proceso abreviado laboral le prestaría una adecuada

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En esta línea, la impugnación de los despidos fraudulentos mediante un proceso constitucional de amparo, resulta hart o complicada en tanto la inexistencia de una etapa probatoria en esta vía procesal, dificulta en sobremanera que se pueda acreditar la falsedad de las pruebas fabricadas por el empresario para despedir a un trabajador, que este fue compulsado a renunciar o la falsedad de los hechos imputados. En muchos casos, estas situaciones no podrán ser demostradas si no es mediante la actuación de ciertos medios probatorios que permitan causar convicción de la invalidez de tal cese, actividad procesal que no puede llevarse a cabo en el amparo. Así lo destaca DOLORIER TORRES, Javier. “Evolución de la protección constitucional al derecho al trabajo en la jurisprudencia del TC a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional. Del caso Fetratel al caso Baylón Flores”. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios…Ob. cit., p. 655.


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actividad probatoria y una idéntica protección que el amparo, la cual, a su vez, se conseguirá de manera expeditiva por cierto. Una segunda inquietud se produce en torno a la procedencia del proceso abreviado laboral en relación con los demás despidos que han sido considerados como lesivos de derechos constitucionales: recordemos que el máximo intérprete constitucional ha determinado jurisprudencialmente que existen otros supuestos de despidos que contravienen derechos fundamentales, a saber, el despido incausado, el fraudulento y demás donde se pongan en juego derechos no previstos en la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL. Al respecto, habría que precisar que a partir del caso Llanos, la reparación que debía darse a los despidos referidos en el párrafo anterior, dependería básicamente de la elección de la vía procesal mediante la cual el trabajador encauzara la impugnación de su despido. De esta manera, si se acudía al proceso constitucional procedería la reposición, mientras que si se optaba por el proceso laboral la indemnización sería el remedio elegido. En el caso Baylón, el TC recoge estos criterios y los convierte en vinculantes. En efecto –explica el TC– si el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado (31), el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados(32). Es decir, si el legislador solo ha brindado una salvaguarda restitutoria, vía proceso laboral, a los supuestos previstos en el artículo 29 de la LPCL, los demás casos en los que el juez laboral verifique una lesión constitucional a través del despido del demandante –en buena cuenta un despido arbitrario desde la óptica legal– solo podrá ordenar la indemnización regulada en el artículo 38 de la referida norma. Por otra parte, si el trabajador, en ejercicio de su derecho constitucional a la protección adecuada contra el despido arbitrario, opta por el amparo, podrá ser repuesto en su puesto de labores en virtud de la finalidad restitutoria de todo proceso constitucional siempre que, reiteramos, la percepción de la lesión constitucional no admita dudas. En tal orden de ideas podemos elaborar el siguiente cuadro, el cual muestra de qué forma, con la vigencia del nuevo proceso laboral abreviado, se presenta el panorama procesal laboral y constitucional y sus respectivas medidas reparadoras respecto a los despidos lesivos de derechos fundamentales en general:

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Es decir, en el caso de los supuestos no contemplados en la lista taxativa del artí culo 29 de la LPCL. Fundamento jurídico 7 de la STC N° 206-2005-PA. Respecto a “los supuestos mencionados” el intérprete constitucional se refiere al despido incausado y al fraudulento.


VÍAS PROCESALES

Abreviado laboral/ amparo

SUPUESTOSD ED ESPIDO

PROTECCIÓN

CONSIDERACIONESA DICIONALES

Nulidad de despido (art. 29 de la LPCL).

Reposición/Reposición

Estar contemplado en el art. 29 de la LPCL/ Vulneración fehaciente.

Despidos lesivos de derechos Indemnización/Refundamentales (no incluidos en art. posición

Se considera despido arbitrario/ Vulneración fehaciente.

29 de la LPCL).

Consulta Un trabajador nos comenta que su empleador no le ha cancelado su remuneración por más de 4 meses. Asimismo nos indica que ya emplazó a su empleador por acto de hostilidad y que no obtuvo respuesta de este en el plazo respectivo. Mortificado por esta situación desea que le ayudemos a interponer un amparo a efectos de que cese la hostilidad y de que su empleador vuelva a pagar su remuneración atendiendo al consejo de un amigo suyo que tuvo el mismo problema (en el que su abogado interpuso un amparo que fue declarado fundado). La demanda de su amigo fue interpuesta mientras regía la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, Ley Nº 23506. Ante tal situación dicho trabajador consulta si es posible la interposición del amparo referido.

Respuesta: Consideramos que dicha posibilidad no resulta viable dado que las reglas de procedencia del amparo en materia laboral han sufrido serios cambios con la emisión del precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. Nº 206-2005 PA/TC. Recordemos que antes de la dación del CPC, regía el proceso de amparo la Ley Nº 23506, la cual planteaba la alternatividad de dicha garantía. Actualmente la procedencia del amparo resulta subsidiaria y en materia laboral además hay que tener en cuenta el precedente mencionado. En este orden de ideas, se tiene que el fundamento jurídico 18 de la sentencia vinculante mencionada impediría que la pretensión que se pone a nuestro conocimiento pueda ser objeto del examen constitucional, toda vez que el cese de un acto de hostilidad es materia de conocimiento de un juez de trabajo.

Consulta Ximena nos comenta que su empleador le comunicó con una carta que dentro de dos días ya no vaya a trabajar porque simplemente ya no requería de sus servicios. Ante dicha situación, nos consulta si es posible que sea repuesta en su puesto de labores mediante un amparo dado que ella quiere retornar a laborar allí y no desea transitar la vía ordinaria porque en ella solo obtendría una indemnización.

Respuesta: El precedente vinculante referido indica que el amparo seguirá siendo procedente para proteger al trabajador que ha sufrido un llamado despido incausado, el cual se da cuando se verifica que se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. El caso descrito coincide con este tipo de cese por lo cual consideramos que el amparo sería procedente y que de declararse fundada la demanda correspondiente, Ximena podría volver a laborar en dicha empresa.


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Consulta Ricardo nos cuenta que fue despedido de manera fraudulenta dado que su empleador ha elaborado una carta de renuncia y falsificó su rúbrica en dicho documento. Asimismo, nos relata que el empleador no ha aceptado lo que Ricardo refiere. De otro lado, al constatar la firma supuestamente falsificada, se advierte que esta es muy parecida a la de Ricardo, a tal punto que habría que realizar el peritaje respectivo a efectos de que se determine que esta es apócrifa al igual que dicha carta. Dadas estas circunstancias, nos cuestiona si sería posible retornar a su puesto de trabajo mediante la interposición de un amparo.

Respuesta: El caso propuesto es una muestra clara de cómo un despido fraudulento requiere normalmente de un examen probatorio especial que es inviable en un proceso constitucional. En efecto, tal como lo ha explicado el TC en el precedente descrito en este acápite, el cuestionamiento de un despido fraudulento será procedente en la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. En tal orden de ideas, todo indicaría que lo más probable es que de interponerse el amparo, este sea declarado improcedente.

SUBCAPÍTULO El amparo contra el amparo laboral(33)3 Otro de los precedentes relacionados con el ámbito procesal lo encontramos con un más o menos reciente fallo del TC que trata sobre la viabilidad de la interposición de un amparo contra otro amparo que ordena la reposición de un trabajador. De esta manera, el colegiado constitucional mediante precedente constitucional vinculante contenido en la sentencia al Exp. Nº 04650-2007-PA/TC, se ha referido al papel del juez que atiende un caso de “amparo contra amparo”, en donde el primer amparo es uno de índole “laboral”. Gráficamente, la situación que srcina el precedente es la siguiente: un primer amparo iniciado por un trabajador, quien, al ser víctima de un despido lesivo de derechos constitucionales, acude a este proceso con la finalidad de obtener tutela frente a la lesión de su derecho fundamental al trabajo. Ante la acreditación de que el empleador cometió dicha violación, se estima la demanda y se ordena, en consecuencia, que el empleador reponga al trabajador en su puesto de trabajo. Frente a esta situación, el empleador interpone un proceso de amparo.

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El desarrollo de este precedente se ha basado en el comentario de Huamán Estrada publicado en la sección de Jurisprudencia relevante de la revista Soluciones Laborales Nº 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, pp. 110 y 11.


El TC considera, sin embargo, que el empresario, para asumir el papel de demandante e iniciar un “amparo contra amparo”, previamente ha debido cumplir con el mandato dictado en el primer proceso de amparo, es decir, reponer al trabajador en su centro de labores. ¿Qué ocurre, entonces, si el empleador inicia este proceso sin haber repuesto al trabajador? Según el TC, en este segundo amparo se deberá declarar improcedente liminarmente la demanda si es que el empleador, en su escrito de demanda, no demuestra que ha cumplido con reponer al trabajador dictándose de inmediato los (34)

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apremios el delprimer artículo 22 ydel 59precedente del Código Procesal Constitucional. Este vendría a constituir extremo recientemente emitido. El segundo punto se da en el caso de que sea admitida a trámite la demanda del segundo amparo. Si esta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o de darse el caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 (36) del Código Procesal Constitucional. A nuestro parecer, la finalidad que persigue el TC a través de la instauración de este precedente constitucional resulta defendible. Para nadie es desconocido que, en infinidad de ocasiones, los empleadores se muestran reacios al cumplimiento de las resoluciones definitivas emitidas en procesos de amparo en donde se ha ordenado la reposición de un trabajador. Y es que los empleadores suponen que a través de un “amparo contra amparo” se puede revertir lo resuelto en el primero de estos procesos

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Ar tículo términos 22.- Actuación de Sentencias: La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales actúa conforme a sus propios por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen se prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime per tinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por c iento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular. Ar tículo 59.- Ejecución de Sentencia: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea u n funcionario público el Juez puede expedir un a sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle u n plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo. Ar tículo 56.- Costas y Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil.


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constitucionales, con lo cual se evitaría reponer al trabajador que ya ganó y que tiene un mandato judicial a su favor que ordena su reposición. No obstante, muchas veces este “amparo contra amparo” no tiene sustento jurídico al no existir ninguna lesión a derecho fundamental alguno del empleador en el trámite del primer proceso de amparo. Ahora bien, pese a que el TC ha resuelto de manera correcta y justa este caso, consideramos que el dictado del presente precedente constitucional no se ha ajustado a las propias exigencias que el TC ha diseñado para que proceda el dictado de un precedente. En el presente caso, ¿se ha producido alguna de estas situaciones que permitirían al TC emitir un precedente constitucional vinculante? Nosotros pensamos que no. De una lectura de la sentencia se puede advertir la omisión del TC sobre este punto, pues no existe alguna parte de ella en donde se analice la ubicación del nuevo precedente en la lista de supuestos establecidos para que proceda su emisión. Y, por esta razón, podemos advertir que, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, el TC ha emitido un fallo alejándose de las reglas que él mismo emitió y que, en principio, lo vinculan. Por eso, a pesar de que resulta encomiable la finalidad que busca el TC a través de esta sentencia, el precedente que contiene no se salva de la crítica dirigida a cuestionar la validez de su emisión desde un análisis de las propias reglas que él ha establecido. Pese a esta crítica, habría que caer en cuenta que este precedente tiene un claro afán desincentivador de las indebidas prácticas procesales dilatorias de muchas empresas apoyadas por sus abogados patrocinadores. En este sentido, lo aconsejable es que se eviten este tipo de ardides que no buscan sino retrasar el cumplimiento de la reposición de un trabajador a partir de un fallo válido y regular, no solo por las sanciones económicas que puedan derivarse de ellas, sino más bien en procura de mejorar la tan venida a menos práctica profesional de la abogacía y de motivar un “mea culpa” por parte de las empresas que incurren en este tipo de prácticas y un propósito de enmienda a favor de los derechos de sus trabajadores. Naturalmente, si –en efecto– hubo una violación al debido proceso en el trámite del amparo cuyo fallo ordena la reposición del trabajador, es válida la interposición del amparo respectivo(37). Lo que el TC indica mediante este precedente no es el cuestionamiento de un amparo mediante otro proceso similar, sino que este segundo busque dilatar injustificada y maliciosamente la protección restitutoria que se resuelve en el primero.

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En este orden de ideas se manifiesta LANDA ARROYO cuando explica que: “(…) la dogmática y la jurisprudencia han considerado que en la medida que el debido proceso y la tutela jurisdiccional constituyen no solo principios y garantías de la función jurisdiccional, sino también un derecho fundamental del justiciable, este puede ser reparado frente al acto violatorio proveniente de una autoridad judicial. Si bien este puede ser una resolución judicial cualquiera –sentencia, decreto o auto–, entonces puede ser también una resolución judicial de amparo. Así, de forma excepcional, pero lógica, un proceso de amparo en vez de tutelar los derechos fundamentales –finalidad para la cual existe– podría violarlos, frente a lo cual solo cabría plantear un amparo, por ejemplo al afectar el debido proceso legal”. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 3a edición, Palestra, Lima, 2007, pp. 228-229.

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Consulta Andrea ha obtenido una sentencia de amparo que declara favorable o fundada su demanda de reposición al haberse determinado que fue despedida de manera incausada. Sin embargo, dicho fallo ha sido cuestionado por su empleador con un nuevo amparo pese a que el primero de ellos no ha estado surcado por vicios que afectarían el debido proceso. Ante tal situación se nos consulta si este nuevo proceso podría impedir que Andrea sea respuesta en su puesto de trabajo.

Respuesta: La pregunta planteada tendría que ser respondida de manera negativa dado que de ser admitida o no la demanda que busca iniciar el segundo amparo, Andrea tendría que ser repuesta. El precedente desarrollado en este apartado evitaría una prolongación del perjuicio de Andrea y –más bien– de admitirse la demanda, previa comprobación de la reposición ordenada por el primer amparo, y de ser declarado infundado el segundo amparo, la instancia judicial correspondiente impondrá una multa por temeridad procesal al recurrente.

SUBCAPÍTULO 4 La procedencia del amparo frente al cobro de beneficios sociales El precedente que trataremos en este apartado es el más reciente que ha emitido el TC en materia laboral y quizás uno de los más importantes de los tratados en esta sección de la guía. Veamos. A manera de precedente vinculante, el Tribunal Constitucional (TC) ha determinado que el cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debidos al trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. La sentencia que contiene tal precedente resuelve el Expediente Nº 03052-2009-PA/TC. Un dato curioso sobre el tema está en el hecho de que con tal fallo el TC da un giro copernicano a la línea jurisprudencial(38) que mantenía sobre el particular, inclusive, pocos días antes de su emisión (39). Una tendencia jurisprudencial que por muchos años consideraba que el cobro de los beneficios sociales impedía al trabajador arbitrariamente despedido, ser repuesto mediante un amparo.

(38) (39)

Por citar solo algunas Sentencias en este sentido tenemos los siguientes: Exps. N°s 02359-2005-PA, 05381-2006-PA, 03088-2008PA, 06198-2007-PA, 04074-2008-PA, 09716-2006-PA, y 0 4339-2007-PA. Es el caso de la STC N° 00661-2010-PA/TC publicada en la web del Tribunal Constitucional el día 17 de agosto de 2010 es decir 6 días antes de la emisión del precedente vinculante materia de descripción.


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De otro lado, se ha señalado también, como pautas vinculantes, que el cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin –como es el caso de ciertos incentivos a la renuncia por ejemplo– supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Asimismo, se determina que el pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario otro concepto queo tenga el de mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos enu cuentas separadas a través consignaciones en procesos judiciales independientes. Un repaso por los fundamentos que forman parte de los considerandos de esta sentencia, nos muestra que el colegiado constitucional entiende que el cobro de los beneficios sociales (vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador) no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador, sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. Tales montos –prosigue el TC– si bien son entregados al cese del trabajador, tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios a los cuales el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral yrelación cuya percepción ha visto “acelerada” o anticipada ante el cese intempestivo de la laboral porseparte de un actuar inválido del empleador. El razonamiento jurídico detallado es vinculado con una realidad advertida por el colegiado Constitucional; de esta manera, se señala que supeditar el cobro de los beneficios sociales a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de estos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral. Sobre el primer criterio vinculante en realidad no hay nada que criticar. El razonamiento descrito es impecable; en todo caso, podría apuntarse que no entendemos por qué, pese a que ha sido el mismo TC el que ha determinado cómo debe entenderse la protección contra elsidespido partir dehalavenido reposición si se acudepor al amparo o la indemnización se optaarbitrario por la vía–alaboral– argumentando mucho tiempo un criterio marcado en relación al cobro de los beneficios sociales como causal de improcedencia del amparo(40). (40)

Sobre el particu lar, BLANCAS BUSTAMANTE indica lo siguiente: “en verdad, lo que implicaba el criterio anterior al nuevo precedente, era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional prevista en el ar tículo 139, numeral 3 de la Constitución

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Con relación a la segunda regla vinculante, referida a que el cobro de la indemnización por despido arbitrario impediría que el trabajador acuda a la ruta procesal constitucional para solicitar su reposición, resta anotar que se corresponde con la jurisprudencia del mismo órgano toda vez que optar por el cobro de dicha indemnización –o por los incentivos económicos que la sustituyan– implica en buena cuenta la aceptación de una de las dos formas de protección adecuada contra el despido arbitrario delineadas en la jurisprudencia del mismo TC. La tercera y última pauta vinculante guarda un íntimo nexo con las dos anteriores toda vez que si el trabajador despedido arbitrariamente, cobra los montos depositados en la cuenta de beneficios sociales o consignados judicialmente, según sea el caso, sin cobrar la indemnización por despido arbitrario, depositada o consignada, podrá aun mantener la posibilidad de iniciar el proceso constitucional a efectos de obtener su reposición. Las consecuencias de los puntos referidos se aplican a los procesos que, a la fecha de publicación de esta sentencia en el portal electrónico del TC (23/08/2010), se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. De otro lado se ha dispuesto que el Ministerio de Trabajo tiene una especial labor con relación a la difusión de tal sentencia a efectos de informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales. Se ha dicho que esta sentencia es “histórica”(41) y no le falta razón a este calificativo, dado que, luego de la sentencia que resolvió el Caso Telefónica, no hubo fallo del TC, en materia laboral, que haya provocado un interés especial por parte de los estudiosos de esta rama jurídica, empleadores, trabajadores e inclusive de la opinión pública. Quizás el impacto causado por el Caso Cayo Mendoza (42) puede equiparse al provocado por esta sentencia, no obstante, hay un ingrediente adicional que le proporciona un valor especial y resalta el fallo que describimos, por encima de los señalados: Que en esta ocasión, el máximo intérprete constitucional ha apelado a las facultades que le otorga el Código Procesal Constitucional, a partir del artículo VII de su Título Preliminar, para proporcionarle carácter vinculante a esta resolución; de esta manera, los demás órganos jurisdiccionales deberán acatar sus alcances sin reserva alguna, como si se tratara de un mandato implícito o adscrito de la misma Constitución, tal como lo hemos referido líneas arriba.

(41) (42)

y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La situación de necesidad del trabajador, frecuentemente asociada a la pérdida de su empleo, operaba, en numerosos casos, como un límite material, casi insuperable, a su derecho de acudir a la justicia para obtener la reparación del despido. Dicha limitación no solo constituía una vulneración de estos derechos, sino del propio ‘derecho al trabajo’ en cuanto la consagración constitucional de este supone, necesariamente, la habilitación del consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales ”. Vide “El amparo contra el despido y el cobro de los beneficios sociales”. En: Soluciones Laborales Nº 36. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 18. Así lo indica el magistrado constitucional, Fernando Calle Hayén. En: El Peruano, edición de 24 de agosto de 2010, p. 14.

Caso dado a conocer mediante la sentencia que resolvió el Expediente N° 03169-2006-PA/TC, en donde se trató el despido por embriaguez.


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Apreciadas brevemente las nuevas reglas de procedencia del amparo ante el cobro de los beneficios sociales, podemos elaborar el siguiente cuadro: ACTITUD ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO

Ssi ecobrasololosbeneficiossociales. Si se cobran los beneficios sociales e indemnización (incentivos). Sisecobrasololaindemnización(incentivos).

PROCEDENCIA DE AMPARO

SÍ NO NO

Es de rescatar que el colegiado constitucional no demoró mucho en ratificar dicho criterio en supuestos análogos puestos a su examen como lo manifiestan las sentencias que resuelven los Exps. Nºs 02364-2010-PA/TC, 03261-2010-PA/TC y 03126-2010-PA/ TC. En el primer caso, ante la constatación de que desde el inicio hasta la finalización del vínculo laboral, el recurrente venía cobrando su liquidación de beneficios sociales, no habiendo cuestionado o impugnado dichos pagos, el TC aplicó la ratio suficiente en comentario y determinó que dicha situación no supone el consentimiento del despido arbitrario. En el segundo se aprecia una situación peculiar. Sucede que el recurrente no cobró en realidad sus beneficios sociales sino que inició un proceso laboral para el pago de beneficios sociales y compensación por tiempo de servicios. En este caso, es correcto que no se haya declarado la improcedencia del amparo por litispendencia debido a que en ambos procesos las pretensiones son distintas. Asimismo, consideramos válido también que el TC extienda su precedente a los supuestos en los que se interpone la demanda de cobro de beneficios sociales en un proceso laboral en tanto ello no supone haber demandado por la indemnización por despido arbitrario, lo cual si hubiera provocado la litispendencia que verifica la Sala que resuelve en segunda instancia. En la tercera resolución, el TC aplica su precedente al supuesto en que el recurrente no cobra el cheque mediante el cual la sociedad emplazada le abonó su liquidación de beneficios sociales y la indemnización por despido arbitrario. El colegiado concluye que, con tal omisión, el demandante no aceptó, pese a que firmó y aceptó el cheque girado por la emplazada, como forma de tutela de su derecho al trabajo la indemnización por despido arbitrario que se le ofreció, es más, procedió a efectuar la devolución de dicho título valor dentro del presente proceso, lo cual evidencia su rechazo a dicho cobro. A propósito del pago en conjunto de los beneficios sociales y de la indemnización por despido arbitrario, es preciso recomendar a las empresas que se discrimine el pago de ambos conceptos ya sea con su depósito en cuentas bancarias separadas, con un cheque distinto por cada concepto, etc. Así lo ha precisado el TC como hemos referido líneas arriba, añadiendo que en caso de que ambos montos sean consignados judicialmente, los procesos respectivos se realicen de manera independiente. Ello, obviamente,

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no es gratuito pues permitirá al juez constitucional verificar claramente qué derecho se cobró y de esta manera dilucidar si procede o no el amparo que busca la reposición.

Consulta José Manuel ha sido despedido arbitrariamente y su empleador le ha consignado judicialmente los beneficios sociales truncos y la indemnización por despido arbitrario mediante procesos judiciales independientes. Ante ello, el trabajador ha hecho efectivo el cobro de los beneficios sociales mas no de la indemnización mencionada. Al respecto nos consulta si es posible aún solicitar su reposición mediante un proceso constitucional.

Respuesta: Tal como lo ha expresado el TC, cuando una persona ha sido despedida arbitrariamente y no ha hecho efectivo el cobro de la indemnización, depositada, pagada directamente o consignada judicialmente, evitando así la protección resarcitoria del despido irregular que ha sufrido, tiene expedita aún la vía del amparo y la protección restitutoria pese a haber cobrado sus beneficios sociales. En este caso, José Manuel solo ha cobrado el monto consignado judicialmente por concepto de sus beneficios sociales truncos, por lo que podría aun demandar por la vía constitucional a su empleador con el propósito de retornar a su puesto de labores.

Hasta aquí hemos revisado los cuatro precedentes constitucionales que tratan materias estrictamente laborales. El siguiente presenta una suerte de resumen de los principales puntos que hemos rescatadocuadro de ellos. TEMA

PRECEDENTE

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Jornada atípica(43) (Exp. N° 4635-2004-AA/TC) -

COMENTARIO

En el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de 8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar elpromedio de 8 horas diarias ni 48 por semana, ya sea que se trate de un periodo de 3 semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Un sistema de turnos de trabajo (4 x 3 y 5 x 2, a razón

Estos parámetros fueron matizados por una sentencia aclaratoria que estableció el llamado “test” de de protección de la jornada máxima de trabajo, de tal manera que si la empresa minera que desea implementar una jornada acumulativa o compensatoria, no cumple conjuntamente con los criterios que establece tal examen, no podrá aplicar la medida extraordinaria.

de 12 horascomo de labores y a través de diarios y nocturnos) el implementado porturnos la demandada no es compatible afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución.

(43)

En este cuadro haremos referencia a los puntos vinculantes más importantes referidos particularmente a la jornada atípica.


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Procedencia de amparo en materia laboral (Exp. N° 0206-2005-PA/TC)

Amparo contra amparo (Exp. Nº 04650-2007PA/TC)

Cobro de beneficios sociales (Exp. N° 030522009-PA/TC)

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Los amparos sobre las materias que son de competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude. Con relación al despido nulo, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que srcinan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

-

-

Con la dación de esta sentencia el TC tiene la intención de ratificar la subsidiariedad del amparo que pretendió imprimirle el legislador en el artículo 5, inciso 2 del CPC. Para darle mayor realce y un valor normativo a este criterio, le otorga el carácter de vinculante, obligando a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se interpongan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular. De otro lado, hay que precisar que este precedente también se dirige a tratar el mismo asunto respecto del régimen laboral público.

El Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si se constatara que no fue así la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose de inme-

Pese a la discusión de si el supuesto verificado concordaba con alguno de los casos que el TC ha determinado como habilitantes para la emisión de un precedente vinculante, habría que caer en cuenta que este precedente tiene un claro afán

diato los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si esta resultara infundada, la instancia judicial correspondie nte, o en su caso el TC, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

desincentivador de lasdilatorias indebidasde prácticas procesales muchas empresas apoyadas por sus abogados patrocinadores.

El cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin (“incentivos”) supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El pago pendiente de beneficios sociales al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de

Con este el TC se aleja rotundamente de su propia tendencia jurisprudencial que por muchos años consideraba que el cobro de los beneficios sociales impedía al trabajador despedido arbitrariamente ser repuesto mediante un amparo. Asimismo, este precedente se corresponde con la doctrina jurisprudencial relativa al despido arbitrario elaborada por el mismo

la indemnización por despido arbitrario, es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentasesto separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

órganodetoda vezindemnización que optar por –o el cobro dicha por los incentivos económicos que la sustituyan– implica en buena cuenta la aceptación de una de las dos formas de protección adecuada contra el despido arbitrario delineadas por el mismo TC.

CAPÍTULO III Los precedentes constitucionales en materia previsional


Loscontenido nueve restantes falloso apensionario, los que haremos referencia desarrollan diversosa temas de previsional tales como el derecho fundamental la pensión, el derecho a la pensión mínima, la falta de información como causal de libre desafiliación, etc. Iremos desde el más antiguo al más reciente.

SUBCAPÍTULO 1 El contenido esencial del derecho a la pensión Con el carácter alternativo del proceso constitucional que regulaba la anterior ley procesal constitucional, Ley Nº 23506, no era un secreto que los justiciables preferían la vía del amparo para obtener una reparación a su derecho de manera más sencilla y rápida. Esta tendencia, en el ámbito pensionario, llegó a ser caótica por decirlo de un modo. En efecto, los pensionistas prácticamente desecharon convirtiendo a la sede constitucional en la senda procesal preferida para dichas pretensiones. En ese sentido, la sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 1417-2005- AA/TC (44), llamado en el medio jurídico como el Caso Anicama, se convierte en un paso trascendental para que el proceso de amparo recupere su carácter residual. Esta consecuencia se debe en buena cuenta al hecho de que mediante este fallo se determina cuáles serán las únicas pretensiones que puedan ser resueltas en dicha vía, al configurarse como los elementos que forman el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión). Dicha sentencia se configura como el inicio de una etapa de “desamparización” de las acciones previsionales, reconduciéndolas a la vía judicial ordinaria que por las características de los hechos cuestionados corresponde, es decir, la contencioso-administrativa. La improcedencia del amparo cuando se discuta el contenido esencial del derecho a la pensión se configuraría entonces con la causal contenida en el inciso 1 del artículo 5, es decir, cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos (44)

Una particularidad de esta sentencia se encuentra en el hecho de que, a propósito de resolver una situación particular de conflicto de intereses con relevancia constitucional, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado de forma sistemática algunos elementos para una teoría general de los derechos fundamentales. Si bien se pueden hallar determinados lineamientos sobre este tema en otras sentencias anteriores, nuestro sumo intérprete de la Constitución ha querido ordenarlos y reunirlos en un solo cuerpo. Un estudio al respecto puede verse en: GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El Tribunal Constitucional peruano y sus lineamientos para una teoría general de los derechos fundamentales. anotaciones tras la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 86, Gaceta Jurídica, noviembre 2005, pp. 61-67.


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en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Ahora bien, ¿cuál es este contenido? Es el fundamento 37 de dicha resolución el que determina cuáles son las pretensiones que son protegidas por este contenido. Previamente el TC explica que el análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. Sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mínimo vital. Respecto a este último punto se indica que en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con

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su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición transitoria de la Ley Nº 27617 e inciso 1 de la cuarta disposición transitoria de la Ley Nº 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación con la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v.gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud). Sin perjuicio de tales pretensiones, el TC precisa que las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión aunque sí son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. Asimismo, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. Dos aspectos finales son precisados por el TC. En primer lugar, se precisa que a efectos de que proceda un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto debe encontrarse suficientemente acreditada. Esto en función de que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros procesos, en aquel solo se restablece su ejercicio. Esta precisión responde a que el TC busca confirmar el carácter sumario de esta ruta procesal en la que no puede pretenderse la actuación de pruebas, lo cual exige al demandante a presentar los documentos y demás medios probatorios de actuación inmediata que demuestren sin discusión su legitimidad para obrar (45). En segundo término, el colegiado constitucional señala que debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos (45)

En el mismo sentido puede verse: ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. Un ensayo preliminar a partir de la doctrina, los tratados internacionales ratificados por el Perú y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Laborem N° 6. SPDTSS, Lima, 2006, p. 432.


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adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposición final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente. Consecuente con la emisión de este precedente, el TC tenía que establecer cuál sería la vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión. De esta manera dispuso que aquella sea el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Por lo tanto, es competente para conocer la demanda respectiva el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante. Por su parte, el colegiado constitucional también señala las reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite declaradas improcedentes como consecuencia del precedente referido. Para que ello sean determina que dichas demandas deberán ser remitidas al juzgado de srcen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá abocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el juez competente del proceso contencioso administrativo se aboque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Cuando se haya producido la remisión mencionada, y en aplicación del principio pro actione que impone al juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez contencioso administrativo no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa.

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De otro lado, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al juez del contencioso-administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso-administrativa. A continuación, presentamos un cuadro que trata de resumir lo desarrollado en este precedente. CASO ANICAMA (EXP. 1417-2005 PA/TC) TEMA

PRECEDENTE

Supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso a una pensión. Contenido esencial del derecho a la pensión

Supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de apor tación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que deter minan su procedencia. Forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mínimo vital (S/. 415). Las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman par te del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión aunque sí son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

Otras materias Las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. A efectos de que proceda un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto debe encontrarse suficientemente acreditada. Precisiones

Nueva vía jurisdiccional

Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposición final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente. Para solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, es competente para conocer la demanda respectiva el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante.


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Procesos en trámite

Las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes demandas deberán ser remitidas al juzgado de srcen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá abocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no e xistan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo).

Caso Fernando es un cesante que pertenece al régimen del Decreto Ley Nº 20530 que no está de acuerdo con la pensión, ascendiente a S/. 1550, que se le está otorgando, y quiere solicitar su nivelación con los haberes del funcionario o servidor que ocupa el puesto que anteriormente ocupó él. En este sentido, nos consulta si podría iniciar un amparo a efectos de que su pretensión sea declarada fundada.

Respuesta: El caso planteado por Fernando se refiere a una pretensión de nivelación de pensión que escapa a los aspectos que componen el contenido constitucional del derecho a la pensión. Es decir, su demanda no se corresponde con un supuesto de negación al acceso a un sistema de seguridad social ni se le niega una pensión pese a cumplir con los años de apor tación y edad correspondientes, dado que ya goza de dicho beneficio. Además, su pretensión no se dirige a que se le brinde una pensión mínima en tanto su pensión supera dicho monto. En esta línea, el amparo resulta improcedente debido en buena cuenta también a que la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman par te del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente , mediante primera disposición final y el ardetículo 103 deesladeConstitución, Finalmente, habría que precisarlaque en todo caso la pretensión Fernando competenciarespectivamente. del Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante.

SUBCAPÍTULO 2 Derecho a la pensión mínima Mediante sentencia recaída en el Exp. Nº 5189-2005-PA/TC, el colegiado constitucional ha establecido una serie de criterios en torno al derecho a la pensión mínima en el Sistema Nacional de Pensiones. Este asunto destaca toda vez que, como anotábamos en el tratamiento del caso Anicama, la obtención de una pensión mínima es considerada como uno de los aspectos recurribles ante el amparo constitucional. Concretamente, son tres los aspectos que destaca el TC sobre el particular. El primero apunta a establecer el nuevo criterio de aplicación de la Ley Nº 23908, así como la vigencia, aplicación e interpretación de sus disposiciones. En este sentido, el Alto Tribunal señala 7 aspectos a tener en cuenta:

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a) Que la Ley Nº 23908 modificó el Decreto Ley Nº 19990, la cual en su diseño estableció la pensión inicial como la resultante de la aplicación del sistema de cálculo previsto para las distintas modalidades de jubilación, creando el concepto de pensión mínima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicación de los métodos de cálculo, se convirtió en el monto mínimo que correspondía a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma. b) Que la pensión mínima se estableció srcinalmente en un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon los sueldos o salarios mínimos de los trabajadores la transformaron en el Ingreso Mínimo Legal, el mismo que, solo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992. c) Que la pensión mínima del Sistema N acional de Pensiones nunca fue igual a tres veces la remuneración de un trabajador en actividad ; más bien, se determinó utilizando como referente de cálculo el sueldo mínimo legal, que era uno de los tres componentes de la remuneración mínima de los trabajadores. d) Que el Decreto Ley Nº 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modificó los requisitos del Decreto Ley Nº 19990 para el goce de las pensiones, entendiéndose que, desde la fecha de su vigencia, se sustituía el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de cálculo, resultando, a partir de su vigencia –19 de diciembre de 1992–, inaplicable la Ley Nº 23908. e) Por lo tanto, la pensión mínima regulada por la Ley Nº 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 25967), con las limitaciones establecidas en su artículo 3, y solo hasta la fecha de su derogación tácita por el Decreto Ley Nº 25967. f) Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley Nº 23908, tiene derecho al reajuste de su pensión en un monto mínimo equivalente a tres sueldos mínimos vitales o su sustitutorio, el Ingreso Mínimo Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente, en cada oportunidad de pago de la pensión, durante el referido periodo. g) Que a partirque del establece 19 de diciembre desistema 1992 resulta de aplicación el Decreto Ley Nº 25967, el nuevo de cálculo para obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo Nº 817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996), establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las pensiones, atendiendo al número de años de aportaciones acreditadas por el pensionista.


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El segundo punto a destacar es que el TC precisa los criterios adoptados en la STC N° 198-2003-AC para la aplicación de la Ley Nº 23908, durante su periodo de vigencia, y dispone su observancia obligatoria, en los siguientes términos: En primer lugar se explica que al crearse el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) regulado por el Decreto Ley Nº 19990, se estableció que el monto de la pensión de jubilación se determinaría efectuando el cálculo establecido en el artículo 73. Al monto resultante se le denominó pensión inicial. Dicho cálculo implica que la remuneración de referencia es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre 12 el total de remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos 12 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, salvo que el promedio mensual de los últimos 36 o 60 meses sea mayor, en cuyo caso se tomará en cuenta el más elevado. Si durante dichos 12, 36 o 60 meses no se hubiese aportado por falta de prestación de servicios en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber de conformidad con la Ley Nº 11377, o paro forzoso, se sustituirá dichos periodos por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores. Pues bien, el artículo 1 de la Ley Nº 23908 estableció un beneficio con la finalidad de mejorar el monto de inicio –pensión inicial– de aquellas pensiones que resultasen inferiores a la pensión mínima legal. Es decir, si efectuado el cálculo establecido en el Decreto Ley Nº 19990 se obtenía un monto inferior a la pensión mínima legal, se debía abonar ésta última. De esta manera, en los casos en que se debió aplicar, conforme a ley, el beneficio de la pensión mínima legal, esta equivalía y sustituía a la pensión inicial, toda vez que es aplicable solo a aquellos pensionistas que, por los ingresos percibidos durante su actividad laboral, no alcancen, por lo menos, el monto de la pensión mínima legal. Dicha pensión mínima supuso el incremento de todas aquellas pensiones que al 8 de setiembre de 1984, eran inferiores al mínimo legal (equivalente a tres sueldos mínimos vitales). Consiguientemente, en dicha fecha la pensión mínima quedó establecida en S/. 216,000.00 soles oro (monto resultante de multiplicar tres veces el sueldo mínimo vital, de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el Decreto Supremo Nº 01884-TR, del 1 de setiembre de 1984). Como el monto de la pensión mínima regulada por la Ley Nº 23908 se determinaba sobre la base de uno de los tres componentes de la remuneración mínima de los trabajadores (denominado Sueldo Mínimo Vital), durante su vigencia, su aumento o el de su sustitutorio Ingreso Mínimo Legal), suponía también el incremento de lapor pensión mínima legal y,(elpor lo tanto, el acrecimiento de todas aquellas pensiones que, efecto de dicho incremento, resultaran inferiores al nuevo monto mínimo de la pensión. Dicha pensión mínima, evidentemente, no fue aplicable para dos supuestos en especial: a) para las pensiones que tuvieran una antigüedad menor de un año, computado a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a esta, pensiones que se reajustarán al vencimiento del término indicado; y, b) para las pensiones reducidas

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de invalidez y jubilación a que se refieren los artículos 28 y 42 del Decreto Ley Nº 19990, así como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber srcinado sus beneficiarios, las que se reajustarán en proporción a los montos mínimos establecidos y al número de años de aportación acreditados por el pensionista causante. El monto de la pensión mínima legal establecida por la Ley Nº 23908 se incrementó posteriormente, cuando los Decretos Supremos N os 023 y 026-85-TR, del 1 de agosto de 1985, aumentaron el sueldo mínimo vital a S/. 135,000 soles oro, quedando establecida una pensión mínima legal de S/. 405,000 soles oro, y así sucesivamente hasta que el sueldo mínimo vital fue incorporado y sustituido por el Ingreso Mínimo Legal. Ahora bien, la Ley Nº 23908 quedó tácitamente derogada por el Decreto Ley Nº 25967, por lo que, la pensión mínima legal vigente era de S/. 36.00 (treinta y seis nuevos soles), importe equivalente a la suma de tres veces el Ingreso Mínimo Legal (sustitutorio del sueldo mínimo vital) establecido por el Decreto Supremo Nº 03-92-TR. Se precisa que entre el 19 de diciembre de 1992 –fecha de vigencia del Decreto Ley Nº 25967– y el 23 de abril de 1996 –fecha de publicación del Decreto Legislativo Nº 817–, la pensión inicial retornó a ser el resultado del cálculo establecido por las disposiciones legales pertinentes según la fecha de contingencia de la prestación, hasta que, a partir del 24 de abril de 1996, el Decreto Legislativo Nº 817 establece nuevamente montos mínimos, determinados atendiendo al número de años de aportaciones acreditadas en beneficio de los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. Luego de realizar estas precisiones el colegiado presenta algunos casos que permitan ejemplificar la interpretación y aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 23908. Los resumimos en la siguiente tabla:

CASO

AL ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY Nº 23908

Pensión comprendida en la Ley Nº 23908 con de S/. de 200,000.00 oro alun1 monto de setiembre 1984. soles

x

DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 23908

CONSECUENCIA

Por efecto de la Ley Nº 23908, la pensión mínima que debía percibir todo asegurado comprendido en el beneficio era de S/. 216,000.00 soles oro, por lo que la pensión del pensionista debía incrementarse hasta el monto mínimo a partir de dicha fecha y, de ser el caso, de la misma manera, luego de los siguientes incrementos del referente de la pensión mínima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensión ya hubiera superado la mínima vigente en cada oportunidad de pago.


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Pensionista del Sistema Nacional de Pensiones que percibía S/. 300,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984

Como el monto de la pensión supera el mínimo, el beneficio dispuesto en la Ley Nº 23908 resulta inaplicable al caso concreto, pues su aplicación importaría la reducción del monto de la pensión

x

Al caso concreto no era aplicable la pensión mínima porque no beneficiaba

Pensionista que a la fecha de vigencia de la Ley percibía un monto superior al mínimo, por ejemplo de S/. 350,000.00 soles oro

x

al pensionista; embargo, cuando pensión mínimasinaumentó a partir del la2 de agosto de 1985 a S/. 405,000.00 soles oro por efecto del incremento del sueldo mínimo vital (Decretos Supremos Nos 023 y 026-85-TR), correspondía aumentar el monto de la pensión, pues a partir de dicho momento resultaba inferior a la pensión mínima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensión ya hubiera superado la mínima vigente en cada oportunidad de pago.

En tercer término y luego de proporcionar estos casos hipotéticos, el TC se detiene brevemente en el tema del reajuste establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 23908, trayendo a colación algunos puntos le sirvieron para pronunciarse en el Exp. Nº 198-2003-AC, en donde señaló queque tal reajuste está condicionado a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efectúa en forma indexada o automática. Asimismo, precisa que estas disposiciones fueron previstas de esta forma desde la creación del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la segunda disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, la cual establece que el reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias. Atendiendo a estos parámetros, el TC concluye que el reajuste trimestral automático de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones no resulta exigible. Finalmente, se debe destacar que la sentencia que hemos descrito es de fundamental importancia, pues exige que el juzgador (constitucional u ordinario) realice un juicio de comparación entre la pensión otorgada (por el IPSS o la ONP) y el triple del valor delbeneficiario, salario mínimo vital (SMV) o elsisustitutorio vigente en la la pensión fecha de mínima contingencia de cada para determinar procede aplicar o no (PM) de acuerdo a la fórmula establecida por la Ley N° 23908 (PM = 3 SMV). Solo en el supuesto mencionado una pretensión de esta naturaleza podría ser estimada (46). (46)

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ABANTO REVILLA, César. “Ley Nº 23908. La exigencia del juicio de comparación para el otorgamiento de la pensión mínima en el Sistema Nacional de Pensiones”. En: Diálogo con la jurisprudencia Nº 99. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2006, p. 276.


SUBCAPÍTULO 3 Obligación de la ONP de atender los pedidos de variación del bono de reconocimiento al sistema nacional de pensiones Poco después del inicio de la década pasada, como alternativa de desarrollo y fortalecimiento del sistema de pensiones, se creó el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), por Decreto Ley Nº 25897, el cual, mediante un mecanismo de ahorro y capitalización individual, procura brindar adecuadas condiciones de vida al trabajador a partir del momento de su jubilación. En este escenario el artículo 9 del Decreto Ley Nº 25897 establece que el trabajador que se incorporaba al SPP tenía derecho a recibir un bono de reconocimiento como compensación de sus aportes al SNP. Hay que tener en cuenta también que mediante Decreto Supremo Nº 180-94-EF se dictaron las disposiciones referidas a la emisión de dichos bonos. Entre los principales aspectos a tener en cuenta sobre el particular tenemos los siguientes: Dicho bono es un documento emitido por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), en donde se reconocen los aportes que un trabajador haya realizado al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), antes de su afiliación al Sistema Privado de Pensiones (SPP). El valor establecido en este documento permite que el afiliado cuente con un mayor capital para el otorgamiento de las prestaciones que brinda el SPP. De manera general, tienen derecho al bono los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), que cumplan con los siguientes requisitos: a) Haber estado afiliado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de 1992. b) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS durante los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de su incorporación al SPP. c) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS un mínimo de 48 meses dentro de los 10 años previos al 6 de diciembre de 1992. Para solicitar el bono, el afiliado deberá presentar una solicitud ante la ONP por intermedio de su AFP. La ONP, mediante resolución jefatural, dictará las normas complementarias que sean necesarias para la correcta aplicación del mencionado Decreto Supremo. En esta línea la ONP emitió la Resolución Nº 029-98-Jefatura/ONP la cual dispone que, al tener carácter de declaración jurada la solicitud de bono de reconocimiento, se entiende que el solicitante de dicho beneficio debe consignar en la solicitud respectiva, el total de empleadores que ha tenido durante su vida laboral, acredite o no la información que


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consigna, no pudiendo con posterioridad a la presentación de la solicitud, completar o modificar la referida información. Ingresando a la referencia del caso en particular habría que anotar que según la ONP, en estricto cumplimiento de tal resolución, considera, en efecto, que es imposible jurídicamente hablando, aceptar del recurrente los medios probatorios aportados para aumento el valor de su bono de reconocimiento. Ante el estas circunstancias el TC considera necesario cuál es del la importancia que tiene trámite del reconocimiento de dicho bono definir en el respeto derecho al debido proceso. El colegiado recuerda que solo sobre la base del valor de dicho monto, la persona podrá recibir la pensión que le corresponde en el SPP. Dicho supuesto es materia del fallo que resuelve el Exp. Nº 9381-2005-PA/TC, el cual sirve al Alto Tribunal para argumentar que es lógico asumir que el mecanismo utilizado por el ente estatal (ONP) es desproporcional para los fines que fueron creados los bonos de reconocimiento. El TC sostiene que dicho bono es el mecanismo que la propia legislación y la misma Administración establecieron para que los aportes realizados a favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Para ello resulta válido reparar en que el Sistema Privado se define como una forma de capitalización y que cada uno de sus integrantes podrá ser pensionista según los aportes realizados a su cuenta personal, la misma que se contabiliza, en buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de reconocimiento aportado. estatenga línea la resulta que, para por ladeterminar información que cuenta, sea la propia ONP En la que mejorlógico capacidad cuálcon es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona, tanto así que esta es la forma en que se presenta el aludido Decreto Supremo Nº 180-94-EF. Sin embargo, tal como está propuesta la Resolución Jefatural mencionada, no tiene otra consecuencia sino impedir en la práctica que la cuenta de capitalización de afiliados refleje realmente los aportes efectuados al Sistema Nacional de Pensiones. Agrega el TC que es excesivo e irrazonable que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados en su solicitud, cuando es la misma ONP la que está en mejor capacidad de conocer qué empleador realizó aportes o no. En conclusión, la Resolución Jefatural Nº 029-98-JEFATURA/ONP debe ser declarada inaplicable, toda vez que afecta el derecho fundamental a un debido proceso del recurrente por no tener la capacidad de aportar nuevos datos a su solicitud de bono de reconocimiento, ni tener la capacidad de interponer recursos contra su denegatoria. conclusiones le sirven al TC para elaborar un nuevo precedente vinculante que seEstas compone de dos reglas: a) Una procesal que se dirige a ordenar a la ONP que, cuando se inicie el procedimiento de evaluación de bono de reconocimiento, no rechace el pedido de determinación del valor nominal del bono recurriendo a impedimentos para acceder a tal solicitud.

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b) Una sustancial que deja expedito el derecho de los administrados para que en la ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del bono de reconocimiento. Finalmente, considera que la Resolución Jefatural Nº 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los administrados.

Consulta Isabel es una trabajadora que ha venido aportando al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) desde el inicio de sus labores (01/01/1987) sin que sus empleadores hayan dejado de realizar sus aportes. Sin embargo, luego de revisar las características del Sistema Privado de Pensiones (SPP), llegó a la conclusión de que el SNP no le brindará la pensión que ella tenía pensado recibir, por lo que ha decidido trasladarse al SPP. Para ello desea iniciar el trámite correspondiente a efectos de que se le reconozca su bono de reconocimiento, no obstante nos comenta que ha tenido conocimiento de que existe una Resolución de la ONP que señala que en la solicitud respectiva debe consignar, el total de empleadores que ha tenido durante su vida laboral, además debe acreditar la información que consigna, no pudiendo con posterioridad a la presentación de la solicitud, completar o modificar la referida información. Preocupada por esta restricción nos indica que ella no tiene toda esa información y que es posible que luego desee modificar la información inicial mientras vaya ubicando los documentos respectivos, lo cual le impediría completar su trámite a efectos de traspasarse al SPP con el bono de reconocimiento que le corresponde. Ante estos hechos, nos consulta si pese a la existencia de dicha resolución hay alguna forma de que su solicitud de bono de reconocimiento sea tramitada con éxito.

Respuesta: Según el precedente constitucional tratado en este acápite, la preocupación de Isabel puede ser despejada dado que el TC ha considerado, en primer lugar, que la Resolución Jefatural Nº 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los administrados. Asimismo, debido a que el colegiado constitucional ha dejado expedito el derecho de los administrados para que en la ONP se pueda reconocer los meses de aportes al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del bono de reconocimiento. Recordemos que además Isabel cumple con los requisitos para solicitar dicho bono, es decir, estuvo afiliada a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de 1992, apor tó a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS durante los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de su incorporación al SPP, y apor tó a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS un mínimo de 48 meses dentro de los 10 años previos al 6 de diciembre de 1992.


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SUBCAPÍTULO 4 Falta de información como causal de libre desafiliación El 27 de marzo de 2007 se publicó la Ley N° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, la cual estableció tres causales de desafiliación: a) Para todos los afiliados al SPP que ingresaron al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad. b) Para todos los afiliados al SPP que al momento de su afiliación contaban con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP. c) Para todos los afiliados (al SPP) que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud, que se encuentren bajo el alcance de la Ley N° 27252, cuando cumplan los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP. De lo anotado se aprecia que tal norma contenía solamente dos de los tres supuestos establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1776-2004-AA/TC. Ante este olvido o negligencia legislativa, el TC aprovechó la dación del fallo que resuelve el Exp. N° 07281-2006-PA/TC para emitir un nuevo precedente vinculante en relación con la causal olvidada: la falta de información como causal de desafiliación de una AFP. El TC explica que esta causal de desafiliación tiene mucha relación con el derecho de acceder a la pensión por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión radica en el libre acceso o retiro de ella, solo será posible realizar este derecho sobre la base de una decisión razonablemente informada. Asimismo, indica que la causal de desafiliación debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artículos 10, 11 y 65 de la Constitución, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisión por parte del legislador. De este modo, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante el TC, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación establecido por la Ley Nº 28991 y que será desarrollado desconocer los orequisitos establecidos en la ley y en el artículo 65en desu la reglamento, Constitución,sinreferido a la falta insuficiencia de la información, de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia del TC. Emitido el punto central del precedente, el TC señala de qué forma se daría el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliación por falta o insuficiencia de información, en tanto no existe aún un procedimiento de desafiliación para el supuesto

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de falta o deficiencia de información. Ante tal deficiencia el Alto Tribunal estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley Nº 28991, el que habrá de ajustarse, tal como lo contempla el artículo 4 de dicha ley, a los siguientes criterios: El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse. El procedimiento considerarrelevante toda la información quemenos, el afiliado tome libremente su decisión.deberá La información considera, para por lo el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros. Dicho procedimiento será establecido por el Reglamento de la presente ley, a propuesta de la SBS. Sin embargo, hasta que ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedición del Reglamento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artículo 52 de la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente. A la fecha ya se encuentra vigente el reglamento de la Ley de desafiliación, Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, en donde se establece el trámite de desafiliación respectivo, lo cual implicaría que el criterio del TC tendría que matizarse a efectos de que la aplicación supletoria del artículo 52 de la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP pierda vigencia. Además de estas consideraciones, el TC estima conveniente indicar que, en el caso de las demás causales, para el inicio del trámite de desafiliación no será necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en la Sentencia N° 1776-2004AA/TC ya viene contenida dicha petición. En este sentido, se puede apreciar que ambas medidas, al disponer la remisión de las demandas en trámite a la autoridad administrativa correspondientes como la exoneración del asegurado a presentar la solicitud de desafiliación, generarán una innecesaria saturación de carácter operativo en todas las entidades que, de una u otra manera, tienen participación en dichos trámites, como es el caso de la SBS, ONP, AFP, inclusive el Indecopi, lo cual podría perjudicar al mismo asegurado interesado en la solución de su reclamo, afectando el trámite ordenado y programado que debería darse en este tipo de procesos(47).

(47)

ABANTO REVILLA, César. “Desafiliación del Sistema Privado de Pensiones: Las causales previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y su compatibilidad con la Ley Nº 28991”. En: Revista Jus Jurisprudencia Nº 1. Grijley, junio de 2007, p. 70.


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En aplicación de este precedente vinculante y de la norma de libre desafiliación referida se puede concluir, asimismo, que ya no existen solamente 3 supuestos que le permiten al afiliado al SPP a retornar al SNP, sino que habría que adicionarle uno más a esta serie de causales: la falta de información(48). Ahora bien, en posteriores resoluciones, el TC ha desarrollado una serie de subsupuestos de desafiliación al SPP derivados de la falta de información. En esta línea puede apreciarse que el colegiado constitucional considera que la información engañosa por parte de los promotores de la AFP que motivaron la afiliación al SPP, la presión del empleador a fin de que se realice el traslado como omisión de información relevante, la información distorsionada y deficiente, etc. De esta manera, se advierte que la ausencia de la regulación del supuesto de falta de información tanto en la Ley Nº 28991 y en su reglamento ha sido respondida por el TC reafirmando su plena validez y vigencia como causa habilitante de desafiliación del SPP(49).

Consulta Jesús nos relata que está afiliado al SPP. Sin embargo desea retornar al SNP dado que considera que recibió una información engañosa de las características de este sistema. En efecto, nos comenta que en el año 1993 recibió la visita de un promotor de una entidad privada de pensiones que le indicó que el SNP estaba en crisis, que pronto quebraría, lo cual le impediría recibir una pensión al término de su vida laboral, que si se cambiaba de sistema previsional iba a recibir una pensión de jubilación millonaria sin importar cuánto dinero tenga acumulado en su cuenta individual de capitalización. Además, nos indica que dicho promotor le informó que para obtener una jubilación en el SPP solo requería acreditar que aportó por 15 años sin necesidad de llegar a una edad determinada y no esperar a cumplir 20 años de aportes y 65 años de edad como sucedía en el SNP. Atraído por tales datos, Jesús decidió finalmente incorporarse al SPP. Ante tales hechos, nos consulta si es posible su retorno al SNP.

Respuesta: Pese a que el legislador que elaboró la Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínimas y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada, no especificó expresamente la falta de información como causal de libre desafiliación, el TC ha considerado, mediante precedente vinculante, que esta última califica como habilitante de desafiliación del SPP. La situación que nos relata Jesús ingresa dentro de esta última causal en tanto la información indebida se refleja en este caso como una información totalmente distorsionada, falsa e inadecuada que indujo a Jesús decidir su traslado al SPP, es decir no se tomó una decisión razonablemente informada.

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Ídem. Un desarrollo de tales subsupuestos puede ver en: GONZÁLEZ HUNT, César. “La libre desafiliación del Sistema Privado de Pensiones en la Jurisprudencia del tribunal Constitucional”. En: Jus Constitucional Nº 3. Gr ijley, Lima, 2008, pp. 274-279.


SUBCAPÍTULO 5 Pensión vitalicia y de invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales según el Decreto Ley N° 18846 y la Ley Nº 26790 El 28 de abril de 1971 se promulgó el Decreto Ley Nº 18846, por el cual el Estado a través de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió –con carácter exclusivo– la administración del seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal obrero (excluía a los empleados, partiendo de la premisa de que sus labores eran ajenas a la actividad física). La citada norma estableció como obligación de las empresas de contratar un seguro que cubriría los referidos riesgos a favor de sus trabajadores obreros, mediante la gestión exclusiva de un ente público como era la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Fue a partir de este momento que la protección social se convirtió en un fin de la política estatal, a l incluir a los riesgos laborales dentro de un esquema perteneciente al seguro social gestionado por la Administración Pública. Esta situación, según el TC (STC N° 0141-2005-PA/TC), denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y (las) enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero (esquema de la Ley Nº 1378), hacia un modelo de seguro social (regulado por el Decreto Ley Nº 18846), en que a diferencia del anterior, la previsión sociala se convierte en del Estadoactividades al brindar de de manera obligatoria medidas reparadoras trabajadores quefin desarrollan riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público. Finalmente, la Ley Nº 26790, derogó dich o decreto ley mediante la creación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), el cual representa una cobertura adicional a favor de los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizan actividades de alto riesgo. La citada norma, que ha sido Reglamentada por el Decreto Supremo Nº 009-97-SA, viene a reemplazar al antiguo régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales existente. De esta manera el nuevo sistema se presenta como un esquema de protección de los trabajadores (empleados u obreros) por el hecho de laborar para empleadores que desarrollan las actividades de trabajo de alto riesgo, precisándose en el Decreto Supremo Nº 003-98-SA (que aprueba las Normas Técnicas del SCTR) que la cobertura se realiza en dos niveles: a) En caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cubre el riesgo de salud, pudiendo contratar libremente el empleador con EsSalud o una EPS. b) El otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente, de sobreviviente y gastos de sepelio como consecuencia de las citadas contingencias


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pueden también ser contratadas libremente por el empleador con la ONP o las empresas de seguro. Ante dicha sucesión normativa el TC consideró pertinente establecer una serie de criterios vinculantes que buscara precisar temas relativos a la prescripción de la pensión vitalicia, el ámbito de protección del Decreto Ley N° 18846 y del Decreto Supremo N° 002-72-TR, la entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional, la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad, entre otros. Dichas precisiones fueron objeto de dos fallos constitucionales recaídos en los Exp. Nºs 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC, las cuales recogemos en la siguiente tabla.

Precedente 1

No existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

Precedente 2

No se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N° 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo, debe señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990 que en su inciso d) del ar tículo 25 señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29 del Decreto Supremo N° 011-74-TR.

Precedente 3

En los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el ar tículo 26 del Decreto Ley N° 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

Precedente 4

En el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley N° 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración. Además, ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el ar tículo 115 del Decreto Supremo N° 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial srcinada por accidentes de trabajo o enferme dades profesionales.

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Precedente 5

En el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de srcen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

Precedente 6

Los montos de pensión mínima establecidos por la cuar ta disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

Precedente 7

Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-98-SA y laemplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pe nsión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

Precedente 8

La cober tura supletoria de la ONP establecida en el ar tículo 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

Precedente 9

En los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un ex trabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cober tura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

Precedente 10

i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comi siones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente. ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demand ante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitid o por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados. iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que e l demandante padece de una e nfermedad profesional.


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Se critica el hecho de que los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional no habrían sido del todo relevantes para la solución de la controversia que se presentaba en esas ocasiones, toda vez que la Sentencia Nº 6612-2005-AA /TC se refiere a la pretensión, por parte del demandante, de que se le otorgue la pensión de invalidez y, en la Sentencia Nº 10087-2005-AA/TC, se solicita la renta vitalicia, teniendo en común ambos casos la excepción del convenio arbitral propuesto, por un lado, y por otro lado la calificación como prueba sucedánea idónea el examen médico (50). presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades

Cabe destacar también que los magistrados, pertenecientes a la Segunda Sala, y que expidieron los criterios vinculantes, en la sentencias referidas anteriormente, señalaron en su fundamento de voto, que dichos precedentes se desprenden de la Sentencia Nº 10063-2006-AA/TC siendo de aquella de donde se desprende la ratio decidendi como justificación a dichos precedentes. En tal sentido, puede concluirse que el Tribunal Constitucional ha establecido dichos precedentes, en remisión a lo ya señalado en una sentencia anterior, aunque no lo haya citado en el cuerpo principal, sino en los fundamentos de voto, los cuales forman parte integrativa de la sentencia y, por lo tanto, incluyen también sus argumentos(51).

Consulta Luis laboró como obrero durante la vigencia del Decreto Ley N° 18846. De otro lado en el mismo centro de trabajo laboró luego como empleado mientras regía aún dicha norma. Sin embargo, preocupado por la dación de la Ley N° 26790 y la consecuente derogación de aquella, nos consulta si existe aún la posibilidad de solicitar el otorgamiento de la pensión a la que tiene derecho de acuerdo a las reglas del decreto ley referido.

Respuesta: De acuerdo a un precedente constitucional vinculante desarrollado en este apartado, no existe plazo de pr escripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible. En este orden de ideas, Luis podrá aún solicitar la pensión referida pese a que dicho decreto ley quedó derogado por la Ley de Moder nización y Seguridad Social. De otro lado se tiene que el TC ha estimado, también como precedente vinculante, que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N° 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero, situación laboral quedecoincide la relatada Luis, lo que permitiría que este pueda iniciar las acciones correspondientes a efectos gozar decon dicha pensiónpor vitalicia.

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MARTÍNEZ MORÓN, Alan. “Jurisprudencia vinculante y precedente vinculante: su aplicación por el Tribunal Constitucional. A propósito de los precedentes vinculantes establecidos en las Sentencias Nºs 06612-2005-AA/TC y 10087-2005-AA/TC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 112. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 48. Ídem.


Consulta Francisco fue un obrero en una mina donde se extraía hierro mientras estuvo vigente el Decreto Ley N° 18846. Años después de concluir su vínculo de trabajo, este solicita el pago de una pensión de renta vitalicia por enfermedad en tanto alega que sufre de hipoacusia neurosensorial bilateral y trauma acústico crónico debido a las labores que llevó a cabo en dicha minera. Para sustentar dicho estado físico, Francisco adjunta un certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, que especifica que existe sospecha respecto de que Francisco sufra de tales enfermedades. Preocupado por este dictamen médico nos consulta si finalmente será estimada fundada su pretensión.

Respuesta: El TC ha indicado que para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de srcen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Francisco en este caso ha presentado un certificado médico que determina la sospecha de hipoacusia, constatación médica que no resultaría suficiente para que se demuestre que efectivamente existe la relación de causalidad refer ida, lo cual implica que es más probable que su pretensión no sea estimada fundada.

Caso Rodolfo ha interpuesto un amparo con la finalidad de que se le reconozca una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 009-97-SA; sin embargo, con su demanda solo ha adjuntado un certificado médico emitido por un organismo privado. Sobre el particular, nos consulta si con dicho documento es suficiente para obtener un pronunciamiento judicial a su favor.

Respuesta: La consulta referida se condice con aquel supuesto descrito por el TC en el cual se ha determinado que en los procesos de amparo que se encuentren en trámite, en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico par ticular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia consistente en la entrega del dictamen o cer tificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, sino declarar improcedente la demanda, pues los cer tificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo que eldedemandante de una enfermedad profesional. En otras palabras, existen para pocasacreditar posibilidades que Rodolfopadece vea declarado como procedente su recurso de amparo.


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SUBCAPÍTULO 6 Arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo Nº 003-98 SA Mediante Decreto Supremo N° 001-98-SA se dispuso la expedición de Normas Técnicas sobre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo orientadas a precisar el contenido condiciones de lasnormativo, coberturas era y laspreciso normasque mínimas de contratación de dicho seguro.yBajo este contexto se aprobaran las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, lo cual se hizo mediante la emisión del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. Entre otros preceptos, se determinó que el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga coberturas por accidente de trabajo y enfermedad profesional a los trabajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que la Entidad Empleadora realiza las actividades descritas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. De esta manera se consideró que eran asegurados obligatorios de dicho seguro, la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 de dicho Decreto Supremo, sean empleados u obreros, sean eventuales, temporales o permanentes. Asimismo, se indicó que la sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los asegurados y beneficiarios a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N° 00697-SA, conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en la que se encuentren involucrados intereses de los asegurados, beneficiarios, IPSS (EsSalud en la actualidad), ONP, EPS, aseguradoras y entidades empleadoras. Esta disposición ya ha sido objeto del examen del Tribunal Constitucional en la STC N° 10063-2006-PA/TC y en sus similares N°s 6612-2005-PA/TC y 10087-2005PA/TC, concluyendo que dicho precepto resulta inconstitucional por considerar que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonomía de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural, al establecer un arbitraje obligatorio para los asegurados y beneficiarios del SCTR, la posibilidad de poderdeacceder a los órganosa jurisdiccionales solicitareliminando el otorgamiento de una pensión invalidez conforme la Ley Nº 26790para ya sus normas complementarias y conexas. Mediante un nuevo precedente vinculante, dado por la sentencia que resuelve el Exp. N° 00061-2008-PA/TC, el colegiado constitucional reitera este punto y añade un par de puntos más de la misma categoría.

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El primero de ellos se refiere básicamente al arbitraje voluntario regulado en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA el cual procede cuando se produzcan discrepancias respecto de la condición de invalidez del beneficiario. En este caso la parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución, se preceptúa, tendrá el carácter de cosa juzgada. Al respecto, el TC considera que este arbitraje voluntario se presume constitucional debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Sin embargo, a su vez, el colegiado considera que para tales efectos, el arbitraje debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalación del órgano arbitral: 1. Dar a conocer las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. 4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley General de Arbitraje. Estas disposiciones se complementan con la previsión relativa a que el ofrecimiento de la prueba que demuestre el cumplimiento de las reglas referidas le corresponde al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, bajo responsabilidad. Asimismo, debe destacarse que las reglas establecidas son de aplicación para los procesos arbitrales que se van a iniciar y para los que están en trámite, mas no para los procesos que ya cuentan con un laudo arbitral. Se precisa que el arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a él. El segundo de los precedentes novedosos que se emiten con esta sentencia apunta a definir cuándo se inicia la contingencia en el SCTR. Sobre el particular, el TC considera que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita existencia de laalenfermedad profesional, dado que elfecha beneficio deriva justamente del la mal que aqueja demandante, y es a partir de dicha que se debe abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez de la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias y conexas. Con tal precedente el TC no hace sino reafirmar una posición jurisprudencial que, específicamente en torno a la validez del arbitraje regulado en el artículo 9 del D.S. N° 003-98-SA, ya había elaborado. En efecto, es el caso del fallo que resuelve el Exp.


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Nº 3746-204 AA/TC, en donde se desestima la excepción de arbitraje debido a que en estos procesos se dilucida aspectos referidos al derecho a la salud, el cual es de carácter indisponible.

Consulta Alfredo considera que el dictamen médico del Instituto Nacional de Rehabilitación, que declara que no padece de la enfermedad profesional alegada, no es correcto y desea someter su controversia al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. Sin embargo, nos consulta si es preferible iniciar un amparo en tanto le comentaron que los arbitrajes que establece el D.S. N° 003-98-SA a llevarse a cabo ante dicha entidad han sido considerados por el TC como inconstitucionales.

Respuesta: Efectivamente, el TC se ha pronunciado respecto a este tipo de arbitrajes, no obstante habría que precisarle a Alfredo que solo uno de ellos ha sido objeto de tal consideración por el TC. Este órgano ha determinado que el arbitraje obligatorio al que hace referencia el artículo 9 del D.S. N° 003-98-SA es inconstitucional mas no ha tenido el mismo criterio respecto del arbitraje regulado en eltículo ar 25 de la misma norma el cual es justamente al que desea acudir Alfredo. Es más, ha estimado que este último se p resume constitucional. Ahora bien, tal presunción se configurará siempre que al momento de la instalación del órgano arbitral, Centro de Conciliación y Arbitraje cumpla con lo siguiente: 1. Dar a conocer las ventajas que brinda su institución. 2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. 4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley General de Arbitraje.

SUBCAPÍTULO 7 Pago de devengados e intereses La sentencia que resuelve el Exp. Nº 05430-2006 PA/TC es una muestra más de que el TC no necesariamente es un ente cuyas interpretaciones sean inmutables y perfectas. En efecto resultaba un criterio consolidado el que las llamadas pretensiones accesorias pensionarias se exigieran en la vía legal ordinaria (administrativa y judicial), por no formar ellas parte del contenido constitucional (protegido) del derecho (de acceso) a la pensión, criterio que a partir de este precedente vinculante deja de tener asidero. Con este nuevo criterio vinculante el TC señala que por la naturaleza restitutoria del amparo, y verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión,

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corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. Con ello, se acepta ahora que en la vía constitucional se analicen y diluciden aspectos de orden resarcitorio (como los intereses moratorios), de forma contraria a como lo sostuvo en el pasado, como se puede apreciar del Exp. Nº 1873-2005-PA/TC. La sentencia objeto de estas líneas contiene dos precedentes vinculantes. El primero de ellos, a su vez se conforma por seis reglas sustanciales, mientras que el segundo solo tiene una. El detalle de estos parámetros los presentamos en el siguiente cuadro. PRECEDENTES

REGLAS

Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Primero: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitad o por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC N° 1417-2005-PA), se observarán las siguientes reglas:

Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil.dejados De estimarse la pretensión, el juezyconstitucional ordenardeeloficio, pago en de los referidos montos de percibir y los intereses, de no habersedeberá demandado, aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama. Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido co nstitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC N° 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el ar tículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el ar tículo III del Código Procesal Constitucional, cono cerá el RAC para orde nar su pago; sin perjui cio de lo disp uesto en el ar tículo 56 del Código Procesal Constitucional.


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El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. Segundo

El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución.

Como se habrá apreciado, el TC encuentra vinculación estrecha entre estas reglas vinculantes y las establecidas en el Caso Anicama, ello responde en buena cuenta a que en este último se contienen los supuestos que habilitan la procedencia del amparo cuando se busca reparar el derecho a la pensión de tal manera que cuando se verifique alguno de ellos procederá, a su vez, de declararse fundada la pretensión, el pago de los devengados e intereses respectivos. De otro lado, cabe aún el cuestionamiento de si procede la aplicación de las reglas civiles sobre intereses moratorios. Sobre el particular se ha dicho que en materia de pensiones no resultan de aplicación las disposiciones del Código Civil relativas al pago de intereses y, por ende, no se pueden cobrar intereses moratorios, pues la finalidad de tales reglas es resarcir o indemnizar los aspectos particulares de relaciones jurídicas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles, por lo tanto, con un sistema jurídico (el de las pensiones administradas por el Estado) estructurado sobre la base de un fondo común de reparto en el que prima el principio de la solidaridad, y donde los intereses colectivos (léase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales(52). El criterio del Alto Tribunal, como puede apreciarse, es diametralmente opuesto a esa posición, pues no solo admite el pago de intereses moratorios pensionarios en aplicación supletoria del Código Civil en beneficio del pensionista, sino que permite su cobro en la vía constitucional, como una forma de restituir adecuadamente el derecho a la pensión. Con ello se evita que el pensionista, tras el proceso constitucional, deba acudir a otra vía para obtener la tutela integral de sus derechos, pero se mantiene la observación de si el proceso de amparo, vía urgente y de última ratio, debe ser para tal objetivo. En la sentencia en descripción no se ha establecido con carácter de precedente vinculante desde qué momento procede el pago de los intereses legales de pensiones devengadas, sin embargo podría argumentarse que los intereses corren a partir de la citación con la demanda según lo indica el artículo 1334 del Código Civil (53).

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ABANTO REVILLA, César y PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván. “La improcedencia del reclamo de pago de los devengados e intereses en materia de pensiones a través de los procesos constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 106, Gaceta Jurídica, julio de 2007, p. 291. PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván. “Análisis y críticas al nuevo criterio establecido por el tribunal constitucional. Respecto a la procedencia del pago de devengados e intereses legales en sede constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 122, Gaceta Jurídica, noviembre de 2008, p. 50.


Este precedente motiva una suerte de reflexión en torno a la posibilidad de que, en el caso de que se declare vía amparo un despido inconstitucional, se ordene también el pago de los devengados. Esta postura surge en contradicción con la reiterada jurisprudencia del TC que va más bien en sentido contrario. No vemos razón, pues, para que a efectos de una “adecuada restitución” de un derecho laboral, por ejemplo, en caso de un despido lesivo de derechos fundamentales, el juez constitucional no conceda el pago de remuneraciones devengadas, que “restituyen” adecuadamente el derecho vulnerado. Caso Mercedes interpuso un amparo a efectos de que se le otorgue una pensión de jubilación que la ONP le niega pese a cumplir con los aportes requeridos y la edad correspondiente. Sin embargo está preocupada porque olvidó solicitar en su demanda el pago de los devengados e intereses por las pensiones que no percibió por la denegatoria de la entidad referida. Al respecto, nos pregunta si cabe la posibilidad de presentar una nueva demanda o un escrito que permita ampliar su pretensión con miras a que se le paguen también dichos conceptos.

Respuesta: La preocupación de Mercedes es válida porque ella está dejando de percibir una pensión que le corresponde por derecho y seguirá sin recibirla hasta que termine el proceso respectivo. Ante dicha situación el TC ha considerado conveniente establecer un precedente vinculante que le permitirá a Mercedes y, a todos los que se encuentran en la misma situación, dejar de preocuparse por sus devengados e intereses. En efecto, el Alto Tribunal ha señalado que en los casos de estimarse fundada la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, inclusive de oficio –de no haberse demandado–, en aplicación del principio iuria novit curia.

SUBCAPÍTULO 8 Acreditación de aportaciones Mediante sentencia recaída en el Exp. Nº 04762-2007-PA/TC, el colegiado constitucional ha establecido seis reglas vinculantes cuando por la vía del proceso de amparo se examine el reconocimiento de periodos de aportaciones que no han sido considerados por la ONP. En este contexto, para que el amparo sea estimado por los jueces, las partes deberán tener en cuenta las siguientes reglas: a) El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de


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pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en srcinal, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El Juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad. b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. El TC precisa que esta regla se justifica en el hecho de que, si se está cuestionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada. c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil. e) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda “manifiestamente fundada”. Para estos efectos se considera como tal aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que fehacientemente por el demandante el argumento dehan quesido hanacreditados perdido validez; que el demandante ha tenido labajo doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar. Estas pautas parecieran entrar en contradicción con un par de fundamentos que el mismo TC tuvo en cuenta en una sentencia anterior (Caso Anicama), exactamente con

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los puntos 37, acápite f), y 51 del Exp. N° 1417-2005-AA/TC, en donde se expresaba que resultaban improcedentes las demandas incoadas a través del proceso de amparo en las cuales se pretenda el reconocimiento de las aportaciones al SNP, en la medida que para su juzgamiento resulta indispensable la realización de una actuación probatoria mínima de carácter ineludible en una etapa actual en la cual afrontamos la falsificación masiva de los documentos que sustentan dicho reclamo (certificados de trabajo, boletas de pago, libros de planillas, etc.), debiendo reconocer la competencia de los jueces eninstancia lo contencioso-administrativo para la de tramitación dichas causas, máxime si en esa se han introducido una serie medidas de para dotarla de mayor celeridad, como la creación del nuevo proceso urgente y la instauración de juzgados con especialidad en materia previsional(54). Abona a este argumento la constatación de que en un proceso constitucional la actividad probatoria es mínima, lo cual ha sido ratificado por el mismo legislador al prever que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9 del CPC). Es decir, las pruebas presentadas no pueden tener apariencia de ilegalidad o duda, ser cuestionables o dudosas, deben ser indubitables (fehacientes) en cuanto a su forma y fondo para garantizar un pronunciamiento judicial válido, sin vicios de nulidad futura o que avale una situación ilícita, como ha venido ocurriendo lamentablemente los últimos años con las demandas de amparo en materia previsional relativas a algunos reclamos sobre pensión de invalidez (a través de la falsificación de certificados médicos de incapacidad) y reconocimiento de las aportaciones (con certificados de trabajo, boletas y liquidaciones fraudulentos)(55).

(54) (55)

ABANTO REVILLA, César. “El reconocimiento de las aportacione s del Sistema Nacional de Pensiones en el amparo previsional: Las nuevas reglas establecidas por el Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 123. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 42. Ibídem, p. 41.


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Consulta Alfonso afirma que ha estado afiliado al SNP y que ha aportado por más de 20 años. Al cumplir los 65 años de edad desea iniciar su trámite ante la ONP con miras de obtener su pensión de jubilación. Sin embargo, tal entidad no da trámite favorable a su pedido dado que solo presentó copias simples de algunas boletas de pago. Ante dicha denegatoria interpone un amparo adjuntando los mismos medios probatorios a la vez que solicita al juez que ordene a la ONP presentar el expediente administrativo o copia fedateada de este. Ante estos hechos se nos consulta si Alfonso está acreditando su derecho de manera adecuada y si finalmente su pretensión será declarada fundada.

Respuesta: Cualquier persona que desee generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio pensionario puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en srcinal, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. Asimismo, el Juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él. Ambos criterios han sido objeto de pronunciamiento del TC como criterios vinculantes. En este sentido, con los medios probatorios alcanzados por Alfonso resultaría muy complicado que el juez constitucional acoja favorablemente su demanda, por el contrario todo indicaría que su demanda será declara infundada, por lo que el magistrado que aprecie la demanda no podrá exigir a la ONP presentar la copia fedateada o el srcinal mismo del expediente administrativo que se elaboró en torno a su pedido.

SUBCAPÍTULO 9 Unificación de criterios vinculantes en materia previsional Con el fallo recaído en el Exp. Nº 2513-2007-PA/TC, se confirman lo s diversos precedentes vinculantes que ha emitido a la fecha el TC en materia pensionaria, en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Entendemos que esta recopilación tiene un afán informativo y/o didáctico, aunque en uno de los precedentes reitera dos en este fallo, se hace un agregado importante que no figuraba en su versión srcinal. Es el caso del criterio relacion ado con el trámite del arbitraje voluntario regulado en el artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-98-SA. En efecto, se ha agregado que, además de la aseguradora privada, dicho arbitraje voluntario será inconstitu cional si es iniciado también por la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Sin perjuicio de ello, consideramos que lo más interesante de esta resolución lo compone la incorporación de nu evos criterios vinculantes. El primero de ellos se

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configura como una precisión clara y atendible, ve amos: para el otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR, no es exigible la percepción previa del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, en caso el vínculo laboral del asegurado haya concluido (y se determine que este padece una enfermedad profesional irreversible srcinada en la ac tividad laboral desarrollada) o, en caso de accidentes de trabajo (si las secuelas del accidente producido durante la relación laboral se presentan luego del cese). Esta regla encuentra su sustento en el hecho de que el subsidio por incapacidad noacredite es un derecho de los trabajadores cesados y por lo tanto no puede exigirse atemporal estos que n su percepción. El segundo criterio novedoso, lo constituye la consideración de la procedencia del reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad, y del monto de la pensión de invalidez de la Ley N° 26790 cuando se incremente el grado de invalidez. Este punto, por su parte, se fundamenta en tanto una enfermedad profesional puede agravarse con el tiempo, aumentando la magnitud de la incapacidad o invalidez sufrida, por lo cual se justifica el reajuste pensionario en tales casos. Los siguientes precedentes vinculantes fijados están relacionados: en el primero se señala que para los procesos de amparo iniciados antes del 19 de enero de 2008 (fecha de publicación de las sentencias vinculantes de los Exps. N°s 6612-2005-PA/ TC y 10087-2005-PA/TC), cuya pretensión sea la obtención de pensiones vitalicia o de invalidez conforme al Decreto Ley N° 18846 y a la Ley N° 26790, respectivamente, la demanda será declarada si el demandante no presenta el dictamen o certificado médico emitidoimprocedente por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades, solicitado por el juez en calidad de pericia, dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de rec epción del requerimiento. En el segun do, se deja sentado que a partir del 19 de enero de 2008 se declararán de plano impr ocedentes las demandas referidas de advertirse que no se adjuntó el dictamen o certificado médico mencionados. Ambos criterios reafirman la posici ón del TC de que estos documentos califican como el único medio atendible, a nivel procesal constitucional, para considerar acreditada la incapacidad profesional o laboral, por l o cual no tiene sentido continuar con el proceso de amparo s i es que no se adjuntaro n a la demanda ni se present aron en el plazo señalado por el tribunal, según el caso. Cabe rescatar que la diferencia de tratamiento observada es porque rec ién con los fallos que resuelven los Exps. N°s 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC adquirió carácter el criterio probatorio referido. Las nuevas reglas fijadas nos parecen vinculante adecuadas general en la medida en que a nivel constitucional el manejo probatorio es limitado y, por lo tanto, de no contarse con el dictamen o certificado médico de ley no hay razón para llevar adelante el proceso de amparo. Por último, se fijan también precedentes vinculantes de corte sancionatorio ante el incumplimiento de las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional. Sobre el particular, se apunta lo siguiente:


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a) Se impondrán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código procesal Constitucional (multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitución del agente responsable) a la ONP y compañías de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes, reiterados y nuevos, de la presente sentencia. b) Se les impondrá el pago de los costos y costas del proceso por actuación temeraria a quienes interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos . c) Se les impondrá el pago de una multa a los abogados que tengan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes. Evidentemente, estas reglas apuntan a reforzar la obligatoriedad de los precedentes constitucionales en temas pensionarios, especificándose las sanciones concretas aplicables en cada caso, en clara forma de reglamentación normativa.

Consulta Josefina labora en una fábrica de accesorios de hierro y acero y lamentablemente ha comenzado a sentir algunos efectos de una enfermedad profesional. Suempleador naturalmente tenía contratado el SCTR. Ante dicha contingencia EsSalud solo le dio cuatro semanas de descanso médico. Al término de este periodo la trabajadora en cuestión decide renunciar. Meses después de su renuncia, Josefina empieza a sentir con más fuerza los efectos de dicha enfermedad y decide iniciar el trámite para solicitar su pensión de invalidez del SCTR. Sin embargo, la empresa aseguradora aduce que dicho beneficio no le corresponde porque el pago de una pensión de invalidez del seguro complementario de trabajo de riesgo se inicia una vez vencido el periodo máximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud, según el artículo 19 de la Ley Nº 26790, situación que no se ha dado. Ante dicha negativa, Josefina nos consulta si tal fundamento es válido y si no fuera así, qué proceso o trámite tendría que iniciar para obtener dicha pensión.

Respuesta: Es cierto que el ar tículo 19 de la Ley N° 26790 establece lo que la empresa aseguradora alega para no dar trámite al pedido de Josefina; sin embargo, el TC ha determinado, a manera de precedente vinculante, que dicho requisito no es razonablemente exigible en el caso de aquellos que han terminado su relación laboral pues médicamente es posible que los efectos del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional se manifiesten después del cese laboral, como ha sucedido en el caso de Josefina. En este sentido, podría interponerse el amparo respectivo con la finalidad de que este precedente sea respetado por la empresa aseguradora. Asimismo, dicha entidad se hará acreedora a las medidas coercitivas previstas en el ar tículo 22 del Código Procesal Constitucional (multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitución del agente responsable).

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Consulta Carlos es beneficiario desde hace un par de años de una pensión por invalidez permanente parcial otorgada por una empresa de seguros en tanto el trabajo que llevaba a cabo en una fábrica de plaguicidas le provocó una enfermedad profesional degenerativa. Por la misma característica de su mal, esta se ha agravado y nos consulta si es posible que ante ello su pensión se recalcule o aumente ya que todo indicaría que su invalidez ya dejó de ser parcial y que ello le impediría laborar ahora sí de manera definitiva.

Respuesta: Una enfermedad profesional naturalmente puede caracterizarse por una aminoración progresiva del estado de salud de un trabajador, eneste sentido puede provocar paulatinamente una invalidez parcial hasta ocasionar una de carácter total e inclusive una gran invalidez al punto de ser incurable. Sobre el par ticular, el TC ha i ndicado que resulta razonable que por cada etapa de incapacidad laboral referida proceda el pago de una pensión diferenciada que permita paliar los perjuicios respectivos. En función de dicho criterio, consideramos que la consulta de Carlos admite una respuesta afirmativa. Finalmente, en caso de que la empresa de seguros se negara a reajustar su pensión por invalidez parcial permanente, ante la verificación de que esta ha pasado a ser total, Carlos podría interponer el amparo respectivo en donde el juez, de verificar dicha negativa injustificada, debería proceder con la imposición de las medidas coercitivas previstas en el ar tículo 22 del CPC (multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitución del agente responsable) a la empresa demandada.


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Jurisprudencia Exp. N° 1417-2005-AA/TC-LIMA MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada. Manifiesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con más de 20 años de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autorizó a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensión de jubilación, la entidad demandada consideró que las aportaciones efectuadas durante los años 1964 y 1965 habían perdido validez conforme al Reglamento de la Ley Nº 13640, por lo que, incluso si realizara la verificación de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a la pensión de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que los periodos de aportación no pierden validez, y que sumados sus periodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislación vigente, razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la pensión, así como los devengados e intereses generados desde la vulneración de su derecho fundamental. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demandada, por considerar que la vía del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensión del

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recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria donde existe una estación probatoria. El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declaró fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los años 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. La recurrida reformó la apelada declarándola improcedente, por estimar que es necesario que la pretensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estación probatoria.

FUNDAMENTOS 1. El inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Constitución. §1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica”. (PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General . Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín oficial del Estado, 1999, p. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación y axiológica, tanto manifiestas positivasendel principio-derecho de ética dignidad humana, en preexistente al ordenconcreciones estatal y proyectado él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). 3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha


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enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III), “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. 4. De estaymanera, la enumeración de losimplícitos derechos fundamentales previstos en la aConstitución, la cláusula de los derechos o no enumerados, da lugar que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. 5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que “[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una ‘enumeración abierta’ de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho o de la forma republicana de gobierno”. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” (STC N° 2488-2002-HC/TC, fundamentos 13 a 15). Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para “designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y

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convenciones internacionales” (PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución . 4ta. ed., Madrid, Tecnos, 1991, p. 31). 7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. §2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectación directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38 del CPConst., establece que este no procede “en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst., no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan solo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, solo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de srcen constitucional y no así para defender derechos de srcen legal. Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo. §2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de srcen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo. La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude,


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antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material ( pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”. De ahí que el artículo 79 del CPConst., establezca que “[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”. 10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente. §2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal La eficacia las disposiciones constitucionales, lugar a que puedan ser distinta divididas entre de “normas regla” y “normas principio”.daMientras que estas las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC N° 0976-2001-AA, fundamento 11 y ss) o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales. 12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no de un contenido se inmediatamente a losdepoderes públicos, puescarecen una interpretación en eseper sentido sería contraria exigible al principio fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la

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discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado Social y Democrático de Derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales. §2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC N° 00112002-AI, fundamento 9). A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que ciudadanoDisposición pueda gozar de ellos o ejercitarlos dede manera plena. Tal es el sentido de laelUndécima Final y Transitoria (UDFT) la Constitución, al establecer que “[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. 14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este. Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta. En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,


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“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas” (STC N° 2945-2003-AA, fundamento 36). En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. 16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que “toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (MORÓN DÍAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional, CIEDLA, Buenos Aires, 2000, p. 668) (...).

En la exigencia judicial de undelderecho dependerá de factores consecuencia, tales como la gravedad y razonabilidad caso, susocial vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales” (STC N° 2945-2003-AA, fundamentos 18 y 33). 19. Así las cosas, en el Estado Social y Democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos

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derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana. §2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid, McGraw-Hill, 1996, p. 41). 21. Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE, Peter.La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la vali dez de tales límites,decumplen una función los principios de interpretación constitucional de “unidad la Constitución” y devital “concordancia práctica”, cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar


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en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. §2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997), “todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. (Ob. cit., p. 80. Un criterio similar, Cfr. ALEXY, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático , D&L, N° 8, 2000, p. 12 y ss). Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos. 26. Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data).

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27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 del mismo artículo de la Constitución. En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2 constitucional. b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de lafundamental esfera subjetiva que una se aduzca violada al contenido esencial del derecho o tenga relación directapertenezca con él. Y, a contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su srcen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sustento constitucional directo. Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el fundamento 11 y ss supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.


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Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización. Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente proteg ido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana, “manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando” (VON MÜNCH, Ingo. “La dignidad del hombre en el derecho constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional . Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, N° 5, mayo - agosto, 1982, p. 21). §3. La garantía institucional de la seguridad social 28. El artículo 10 de la Constitución reconoce “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por su parte, el artículo 11 constitucional, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. 29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de las SSTC N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados) “La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’” La seguridad social “es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito

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de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones” (STC N° 00112002-AI, fundamento 14). 30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional “cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (STC N° 37/1994, fundamento 3). §4. El derecho fundamental a la pensión 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensión “tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado” (SSTC N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 74). “Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos:


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‘(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’”. De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria” (SSTC N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 76). §4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de configuración legal 33. Tal como ha referido este Colegiado “[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada su naturaleza de derecho de configuración legal” (SSTC N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 73). 34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia. En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional: “Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.

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En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran” (SSTC N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 120). 35. Así las cosas,encuando inciso 20) del delnoCPConst. establece quedeel amparo procede defensaeldel derecho a laartículo pensión,37ello supone que todos los rechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable. §4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertene cer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo:


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a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión “adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un ‘mínimo vital’, es decir, “aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder

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el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley Nº 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo invoca, en latanto que este requisito presupuestorestablecimiento procesal, a lo que se suma exigencia de tener que constituye demostrar launexistencia del acto [u omisión] cuestionado” (STC N° 0976-2001-AA, fundamento 3). g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho


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fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente. §5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, merecen protección a través del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensión en el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos ámbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión controvertida. §6. Análisis del agravio constitucional alegado 40. El segundo párrafo del artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, el artículo 1 [del] Decreto Ley Nº 25967 y el artículo 17 de la Ley Nº 24514, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que en los casos de reducción o despido total del personal, tienen derecho a pensión de jubilación los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, según sean hombres o mujeres; ii) acrediten por lo menos 20 años de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimiento previsto en la Ley Nº 24514, sustitutoria del Decreto Ley Nº 18471. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observancia obligatoria, que para la calificación de las pensiones se debe tener en cuenta que: a) A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990, los periodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley Nº 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera

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expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990. b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto Ley N° 19990 establecen, respectivamente, que: “Los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que: “Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aun cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7 de la Resolución Suprema Nº 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompañado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina lo siguiente: 42.1. Edad 1) Copia de su de Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata nació el 16 de junio 1945, y que, por tanto, cumplió la edad requerida para laque pensión reclamada el 16 de junio de 2000. 42.2 Años de aportaciones 1) Copia de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990 (Expediente Nº 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicación del artículo 95 del Decreto Supremo Nº 013-61-TR, Reglamento de la Ley Nº 13640, la ONP desconoció la validez de las aportaciones realizadas durante 1 año y 1 mes en los años 1964 y 1965, y decidió no continuar su labor inspectiva porque presumió que el demandante no acreditaría el mínimo de años de aportaciones requeridos. 2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en el año 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el año 1994 por Motor Perú S.A. en liquidación, en todos los cuales se certifica que el demandante trabajó en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 años, 2 meses y 20 días. 42.3 Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de personal 1) Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 018-92-1SD-NEC y la Resolución Directoral Nº 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorización de la Autoridad de Trabajo para que Motor Perú S.A.


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reduzca personal al haber acreditado causal económica conforme a lo señalado en la Ley Nº 24514. 2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Perú S.A. y el sindicato de trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relación del personal afectado por la reducción de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregará conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentación de las cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficientes medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Perú S.A. –corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo– y las aportaciones realizadas durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y disponer su percepción desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del Expediente Nº 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada. Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 28266. §7. Precedente vinculante 44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en el artículo 11 de la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad más flexible que aquel desarrollado en el fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente en aras proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de justificado interpretación que de permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad). 45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazón

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existente entre realidad social y Constitución en los Estados sociales y democráticos de Derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que esta tiene reciente data. Solo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del Derecho, y solo así es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración, ordenación y pacificación. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11 de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. 48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, este goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.). El artículo III del Título preliminar del CPConst. establece la obligación del juez constitucional de “adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales o interpretarlas ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales. En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estaslimitadas reglas tengan finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren por elcomo principio de separación de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya


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pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente. §8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión 50.puede No obstante, a su funcióndede ordenación, el no limitarseena atención precisar los criterios procedibilidad delTribunal amparo Constitucional constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584: “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)”. 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: “Las Actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional. 53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez

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Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante. §9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las previstos demandasendeelamparo en trámite que,, sean en aplicación deimprocedentes, los criterios de procedibilidad fundamento 37 supra declaradas deberán ser remitidas al juzgado de srcen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Estas reglas sonaldictadas virtudalusión del principio de autonomía procesal Constitucional que se haenhecho en el fundamento 48 supra . del Tribunal 55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía administrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal. 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 27584,


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los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, conforme al cual: “Principio de favorecimiento del proceso.- El juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos los que porde falta de precisión exista incertidumbre respecto delen agotamiento la vía previa. del marco legal Asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma”. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del juez recabar de oficio los medios probatorios que juzgue pertinentes; máxime si el artículo 22 de la Ley Nº 27584, establece que: “Al admitir a trámite la demanda el juez ordenará a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente (...). El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil”. Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”. Por su parte, el artículo 29 de la Ley Nº 27584, dispone: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”.

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§10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en asuntos que versen sobre materia pensionaria 59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante –en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad– que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad. En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre materia pensionaria, el juez se encuentra en la obligación de considerar el inicio del cómputo de los plazos de caducidad previstos en el artículo 17 de la Ley Nº 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningún caso, podrá declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad. §11. Jurisprudencia vinculante y exhortación 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materiasenoencuentra puedan en el futuropor serlas ventiladas en en sede constitucional, la expedidas judicatura ordinaria vinculada sentencias materia pensionaria por este Colegiado. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la República, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como consecuencia de la expedición de la presente sentencia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica,

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990. 3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los fundamentos 40 a 43 supra.


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4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, previstas en los fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el fundamento 61 supra, aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la República. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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Presedentes Vinculantes Del Tribunal Constitucional Enmateria Laboral

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