DARLAN BARROSO Mestre em Direito. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor de Processo Civil e Direito Internacional e Coordenador Pedagógico dos cursos preparatórios para o Exame de Ordem no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Autor de várias obras. Advogado.
JULIANA FRANCISCA LETTIÈRE Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil. Graduada pela PUC-SP. Professora convidada no curso de Direito de Família e Sucessões do COGEAE‑PUC- SP. Professora de Direito Processual Civil e Prática Processual Civil e Administrativa na Faculdade de Direito Damásio de Jesus e Professora na área de Concursos Jurídicos. Autora de diversas obras jurídicas. Foi professora na Fundação Armando Álvares Penteado – FAAP, no Curso de Graduação em Direito e de Pós- -Graduação Lato Sensu, em Direito Civil da Universidade Presbiteriana Mackenzie, e também no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, em Direito Processual Civil na Universidade Municipal de São Caetano do Sul. Advogada.
AGRADECIMENTOS Apesar de Leda não estar mais conosco fisicamente, parece que ela nunca se foi... Foram muitos os ensinamentos, tantos os exemplos, carinhos e demonstração de sabedoria que sua presença ficará marcada pelo resto de minha vida. Foi pela Leda que conheci a Juliana, amiga que tenho o prazer de compartilhar esse trabalho e outros que ainda virão. Ao amigo Roberto B. Dias da Silva, devo um agradecimento especial, pois foi de nosso convívio na advocacia, que aprendi a prática jurídica civil. Devo ao Roberto os ensinamentos de como escrever com simplicidade e correção técnica e gramatical. À Sandra, pela amizade sincera de sempre. Ao meu filho Pedro, já que, por muitas vezes, ficamos privados da convivência, para poder escrever, advogar, ser professor e dirigir cursos preparatórios. Aos nossos alunos e ex-alunos, com o carinho que guardo por todos, agradeço o estímulo e a troca de experiências. É um grande estímulo receber mensagens como “professor quando sairá a nova edição?”. É isso que nos motiva a escrever. Nessa edição, registro meu agradecimento especial à professora Ana Carolina Victalino por todo auxílio na atualização e contribuições nos estudos sobre o novo Código de Processo Civil. A contribuição dessa jovem processualista nos trouxe o desafio de repensar muitos institutos do processo civil que antes eram interpretados com base em uma Constituição e Código revogados. Quando paramos para escrever algo, surge a ansiedade de ver a reação de nossos leitores, a quem não podemos (autores) deixar de agradecer pela confiança, carinho e respeito de sempre com nossos trabalhos. DARLAN BARROSO À eterna mestra e amiga Leda Pereira da Mota (in memorian). Houve toda uma geração de alunos – muitos dos quais hoje professores ou profissionais atuantes do direito – que tiveram a grata honra de ter a Dra. Leda Mota como professora, seja na PUC-SP, seja na UNIP, seja no Curso Robortella ou em alguns dos inúmeros cursos e palestras por ela ministrados, e com muita felicidade fiz parte deste seleto grupo. Ter sido aluna da Leda não foi uma mera oportunidade de aprender Direito Constitucional, mas a possibilidade de aprender o direito como uma ciência em constante evolução, entender sua beleza, sua lógica e quão apaixonante seria atuar utilizando-o. Falar daquela que seria a professora paradigma de Paulo Freire, que a todos seduziu com seu amor e carinho pelo magistério, é lembrar da amiga de todas as horas, exemplo de profissional e apoio constante diante das decisões. À Prof. Betina Rizzato Lara. Somente os profundos conhecedores de uma matéria podem efetivamente inovar ou ousar, e aqui se enquadra a Prof. Betina, que inovou sem desnaturar, sem agredir o processo civil, sempre tendo em vista as raízes dos institutos processuais. Fui aluna da Betina durante a graduação e graças à sua paixão pelo direito processual civil consegui enxergar a beleza e a lógica dessa matéria, sem jamais esquecer de sua importância. Mais que isso, Betina possui o condão de traduzir a complexidade do processo, seus conceitos e fundamentos de forma extremamente clara, característica esta aliada à constante instigação ao raciocínio processual em temas polêmicos e atuais. É graças a esta lição, jamais esquecida, que procurei aperfeiçoar meus conhecimentos, o que culminou no magistério em seara tão encantadora. Em cada aula ministrada, em cada linha aqui escrita busquei tributar minha gratidão à Leda e à Betina, ao retransmitir aos alunos que tive, tenho e terei e aos leitores deste livro a lição recebida. Ao amigo Darlan, pois não basta o conhecimento jurídico, se não tivermos um grande amigo a nos incentivar e ajudar. Ao Prof. Carlos Eduardo de Abreu Boucault pela amizade e pelas oportunidades. À Fernanda Rocha Lourenço Levy, cujo profissionalismo e vasto conhecimento encantam. Agradeço a oportunidade oferecida pela vida, de ter sido sua aluna no mestrado e ante o convívio profissional. Graças a ela tive a oportunidade de vivenciar uma realidade jurídica completamente nova em minha atuação e seu profundo e sólido saber – mas acima de tudo inovador, atual e moderno – possibilitou a experiência e a crença em novas realidades jurídicas.
À Nilcea Silveira Duarte e à Lilian Mitie Higashinaka, pela ajuda inestimável na pesquisa. Sob a batuta da Profa. Fernanda fiz parte do Núcleo de Prática Jurídica da Uninove, tanto como professora, como orientadora no Serviço de Assistência Jurídica gratuita, tendo como companheiros de trabalho profissionais competentes: Sandra Regina Garcia Olivan Bayer, Cíntia Regina Béo, Marcelo de Almeida e Daniel Alberto Casagrande. A todos agradeço a oportunidade de aprendizado, pois só se aprende com quem realmente sabe e em especial à Sandra que desenvolveu um maravilhoso trabalho de mediação e conciliação, trabalho este que só foi possível pelo fato de ela e de Fernanda conhecerem como ninguém o exercício da advocacia e por terem conhecimento em psicologia suficiente para tal mister. Em razão da atuação delas, naquele momento, foi possível ver e viver o real sentido do Acesso à Justiça. Aos meus alunos, que sempre foram e serão fonte de aprendizado e inspiração. À Linda, ao Gi, ao Ângelo e a todos, por tudo, sempre. JULIANA FRANCISCA LETTIÈRE
NOTA DOS AUTORES À 7.ª EDIÇÃO A sétima edição do livro Prática Processual no Novo CPC foi totalmente revista para conter as atualizações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, com inclusão de novas petições relevantes. A edição também ganhou um nome novo. Preferimos agora incluir no nome a referência à prática processual, pois o livro se funda muito no Processo Civil, bem como incluir o “Novo CPC” (até a 6.ª edição a obra era chamada de “Prática Jurídica Civil”). O livro ganhou novo capítulo sobre as tutelas provisórias e as petições que surgiram com a sistemática introduzida pelo NCPC. Também foi totalmente reorganizado em conformidade com a nova lógica e estrutura do Código, com a revisão de todo o processo de conhecimento de rito comum, as novidades dos ritos especiais, o cumprimento de sentença e a ação de execução. As petições antigas foram atualizadas e inseridos os novos modelos. A obra conta com mais de 110 modelos (petições, requerimentos, contrato, procuração etc.). Nosso principal objetivo foi abordar a prática do Novo CPC com uma visão técnica da ciência processual civil e com enfoque no dia-a-dia dos profissionais do direito na prática civil, também com conteúdo destinado aqueles que se preparam para o Exame de Ordem e concursos públicos com exigência de peças processuais. Esperamos que a 7.ª edição – que conta com toda a tradição da Editora Revista dos Tribunais – possa auxiliar acadêmicos, estudantes que se preparam para o Exame de Ordem e concursos para a advocacia pública, e, especialmente, aos profissionais do direito, com material atualizado e de consulta didática na prática processual civil.
PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO Fiquei imensamente feliz e orgulhosa com o convite feito pelos autores para a apresentação deste trabalho. Juliana foi minha aluna na graduação e Darlan no curso de especialização, ambos na PUC-SP, na área de processo civil, e é muito gratificante como professora ver os alunos trilhando o caminho do magistério e da literatura jurídica. No exercício de anos da advocacia e hoje, como juíza de direito, posso afirmar que, apesar das dificuldades peculiares de cada atividade, a advocacia apresenta desafios maiores, a se iniciar pela escolha da ação correta a ser ajuizada a partir do problema que é trazido pelo cliente ao advogado. Após, a função de convencimento do magistrado, seja para obtenção da tutela jurisdicional pleiteada como para o acolhimento de argumentos da defesa. E para ajudar na realização dessa difícil tarefa os autores conseguiram realizar uma obra dotada de qualidade ímpar, na medida em que de forma simples, acessível e didática foram conjugadas breves lições teóricas com modelos e exemplos práticos. Na introdução são abordados alguns aspectos acerca da redação jurídica, com orientações básicas para a elaboração de uma petição, inclusive no tocante à sua formatação. Se a finalidade é sempre o convencimento, contribui muito para um resultado positivo a apresentação de uma petição de agradável leitura e fácil compreensão pelo magistrado. Após, os autores passam a analisar questões práticas e prévias ao ajuizamento de uma ação, como o contrato de honorários advocatícios, o instrumento de mandato e regras de competência. É feita, ainda, uma abordagem teórica sobre as tutelas de urgência, com destaque para as principais diferenças entre a tutela antecipada, cautelares e liminares, tema este de vital importância pela possibilidade de se evitar, com referidas tutelas, os efeitos danosos do trâmite normalmente longo de um processo. A obra segue com a análise das petições no processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar, nos procedimentos especiais, nas ações constitucionais e nas ações de direito de família, com destaque sobre os principais pontos acerca de cada tema, acompanhados dos modelos das petições. Conclui-se, após a leitura deste trabalho que, se sua finalidade precípua é auxiliar aqueles que iniciam o exercício da advocacia, as orientações nele contidas devem ser seguidas por todos os operadores do direito ao longo de sua vida profissional. BETINA RIZZATO LARA
1. REDAÇÃO JURÍDICA
1.1 O que é petição? O termo petição pode receber inúmeros significados, mas o que mais reflete a realidade da prática jurídica é que a petição representa o instrumento de comunicação do advogado com o processo. Como regra, é por meio de petições que são praticados os atos processuais das partes com o objetivo de obter um provimento jurisdicional favorável a quem peticiona. No processo civil comum, não obstante a doutrina clássica invocar a existência do princípio da oralidade, a regra é no sentido de que os atos processuais sejam praticados pelos advogados na forma escrita. Na verdade, a oralidade ficou mitigada aos atos praticados em audiência (que acabam sendo reduzidos a termo – incluídos no termo de audiência), nos juizados especiais e na jurisdição trabalhista, nos quais é admitida a propositura de ação por meio oral (reduzida a termo pelo serventuário competente). Até mesmo nos processos eletrônicos, a petição mantém a mesma importância do antigo processo físico de papel, a única diferença é que a peça processual do advogado é remetida por upload no formato digital (normalmente em PDF) no sistema fornecido pelos tribunais. Assim, a petição é o principal meio para a prática de atos processuais pelas partes no processo. Com efeito, não podemos deixar de ter em mente que as petições são instrumentos de comunicação. A redação do texto deve ter a preocupação com a finalidade de levar uma mensagem a um destinatário, esperando e confiando em uma resposta. Nesse caso, o advogado leva uma pretensão (mensagem) ao Estado-juiz (destinatário) para que possa ser oferecido um provimento jurisdicional. As petições visam a influenciar na convicção do magistrado. O advogado se vale desse poderoso instrumento para convencer o juiz de que seu cliente tem determinado direito assegurado no ordenamento jurídico. Não se trata de mera narrativa de fatos e de direitos, mas de texto articulado para atuar na inteligência do magistrado. O termo petição deriva do latim petitio (do verbo petere), que significa o ato de reclamar, invocar uma providência, solicitar ou expor alguma pretensão diante de alguma autoridade. Dessa forma, considerando a importância da petição para a prática jurídica da advocacia, inclusive sua exigência em concursos públicos e exames da Ordem dos Advogados do Brasil, nos próximos capítulos teceremos algumas regras gerais para a redação jurídica, passando, em seguida, ao estudo dos modelos das petições nas diversas modalidades de processos e procedimentos do Processo Civil. 1.2 Questão de estilo ou de técnica? Logo de início, devemos traçar as diferenças entre aquilo que é denominado de estilo e a técnica. Os profissionais do direito, comumente, têm incorrido em verdadeiras aberrações jurídicas ao confundir o estilo com a técnica. O estilo compreende a maneira ou traço pessoal de agir, ou ainda as características do comportamento individual da pessoa: o modo de falar, escrever, vestir-se etc. O estilo decorre das preferências pessoais e, portanto, cada indivíduo tem a liberdade de criar suas características próprias. Por outro lado, a técnica não é pessoal, não está disposta segundo a vontade de cada pessoa. A técnica decorre de preceitos ou normas estabelecidos pela ciência, no nosso caso, das regras estabelecidas pelo direito. TÉCNICA – encontra fundamento na ciência (o erro pode caracterizar prejuízo na prática ou mesmo em provas e concursos). ESTILO – traço pessoal de redação (sem prejuízo formal quando o interlocutor utiliza estilo diverso dos demais).
Ao confundir técnica com estilo, o profissional do direito incorre em erro ou vício que denota o despreparo e o desconhecimento das regras de sua profissão. Por exemplo, ao redigir o preâmbulo de uma petição, temos visto as seguintes formas: ( NOME DO AUTOR), já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que move em face de ( NOME DO RÉU), vem, por seu procurador, com fundamento no art. 319 do CPC/2015, expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte. ( NOME DO AUTOR), nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM proposta por ( NOME DO RÉU), vem, nos termos do art. 319 do CPC, à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o seguinte.
Ambos os preâmbulos estão corretos tecnicamente. No entanto, cada advogado optou por empregar o seu estilo (traço
Ambos os preâmbulos estão corretos tecnicamente. No entanto, cada advogado optou por empregar o seu estilo (traço pessoal) na redação e no modo de posicionar os elementos do preâmbulo. Não houve alteração da técnica. Agora, vejamos os próximos exemplos: Em um preâmbulo de petição inicial: ( NOME DO AUTOR), (qualificação), vem, por seu advogado, impetrar AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM em face de ( NOME DO RÉU), (qualificação), pelos motivos a seguir expostos.
Em um endereçamento da petição inicial: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO FÓRUM JOÃO MENDES JÚNIOR 1 EM SÃO PAULO
No primeiro caso, o redator usou equivocadamente o verbo impetrar, pois a técnica determina que tal expressão seja utilizada apenas nas ações mandamentais. O correto, como será mencionado posteriormente, seria o uso do verbo propor, como trataremos adiante. Já no segundo exemplo, o erro está no mau uso do termo fórum e da indicação do nome do prédio em que está instalado o Poder Judiciário. A técnica determina o uso da palavra foro para a indicação de competência territorial, bem como estabelece a denominação da divisão territorial da jurisdição, sendo que o correto seria: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO. Assim, tome cuidado para não dar seu estilo pessoal àquilo que contém regra técnica no direito, isso apenas demonstra que o profissional desconhece a ciência da qual se propôs estudar. Note-se que no processo civil vige o princípio da instrumentalidade das formas, afastando um rigorismo exacerbado e visando à finalidade essencial a que se destinam os atos praticados (art. 188 do CPC/2015). Contudo, isso não autoriza uma distorção interpretativa para que o profissional seja desleixado. 1.3 Orientações gerais para redação jurídica 1.3.1 Clareza, lógica e objetividade As ideias – fatos, fundamentos jurídicos e pedido – devem ser expressas sem obscuridade. A redação deverá ser simples e direta, para que o destinatário da petição a compreenda sem dificuldade. Lembre-se sempre que o objetivo da peça é convencer o magistrado de que o cliente esteve envolvido em determinado fato que desencadeou consequências jurídicas passíveis da outorga de um provimento jurisdicional favorável ao pedido para solucionar uma lide. Muitas vezes, a falta de clareza e o rebuscamento do texto – com o uso de palavras inúteis ao contexto – criam um óbice no diálogo entre advogado e juiz, o que, consequentemente, frustra a pretensão do cliente. Importante: A petição é o instrumento para o advogado atuar na convicção do magistrado de que seu cliente tem algum direito em relação ao fato narrado.
A técnica argumentativa deve estar disposta em uma ordem lógica que permita a compreensão da tese. Escreva para convicção e não apenas para demonstrar conhecimento de vocabulário rico. Indique sempre a premissa maior e depois a premissa menor. Além disso, para a obtenção da clareza, o advogado deverá ter preocupação com a lógica, ou seja, deverá ordenar as ideias de modo a permitir a compreensão coerente. Para isso: a) ordene os fatos na ordem cronológica; b) separe a petição em “Dos fatos”, “Do direito” e “Do pedido”, especialmente quando o texto for longo, isso ajuda a estabelecer a lógica no discurso jurídico; c) para cada parágrafo use apenas uma ideia ou fato; d) narre apenas os fatos relevantes para a solução do conflito ou incidente processual; e) os parágrafos devem estar atrelados ou conexos, por exemplo: Caio e Tício celebraram contrato de compra e venda pelo qual este se obrigou à entrega de 40 (quarenta) sacas de café... No entanto, Tício não cumpriu a obrigação no prazo determinado, apresentando a alegação de que a plantação não atingiu o resultado esperado.
No entanto, Tício não cumpriu a obrigação no prazo determinado, apresentando a alegação de que a plantação não atingiu o resultado esperado.
f) ao redigir a tese (do direito) o raciocínio jurídico sempre se desenvolve em um círculo vicioso (para cada tese autônoma): 1.º) Indicação do tema a ser tratado; 2.º) Citação dos fundamentos jurídicos (legislação, jurisprudência e doutrina); 3.º) Relação do direito (fundamento jurídicos) com o fato apresentado; 4.º) Conclusão da ideia com a apresentação do objetivo da peça. Vejamos: Formação do raciocínio jurídico
Redação da tese
Tema (relação jurídica) =>
A ação versa sobre responsabilidade civil (indicar o tema central que será objeto de discussão).
Fundamentos jurídicos =>
Vinculação fática =>
Conclusão =>
Nesse sentido, o art. ... do CC/2002 estabelece que: (Transcrição ou paráfrase da legislação pertinente). Na mesma linha, a Súmula “x” do STJ consolidou o entendimento que... No caso concreto, o Autor foi vítima de ato praticado pelo réu e, portanto, estamos diante de situação que evidencia a presença dos requisitos da responsabilidade subjetiva... conforme estabelece o artigo anteriormente citado, bem como a interpretação da jurisprudência. (Não basta citar o fundamento jurídico. É importante que o advogado faça a vinculação do fato com o direito alegado). Portanto, estão presentes os requisitos para a condenação do réu ao dever de indenizar o Autor pelos danos experimentados... (Fechamento da ideia).
A cada nova tese autônoma, o profissional poderá abrir um novo sub-tópico dentro do “Do direito” e reiniciar o ciclo do raciocínio jurídico. Importante: Os parágrafos e capítulos da petição devem estar dispostos de forma harmônica. O redator deve partir da narrativa de um fato, com a apresentação da problemática. Depois deverá expor o raciocínio jurídico e, por fim, dar a conclusão do que se espera do órgão jurisdicional. Por exemplo: ocorreu um acidente... (fato); a parte culpada tem o dever legal de indenizar a vítima pelos danos sofridos... (argumentos jurídicos); logo, requer a condenação ao pagamento... (conclusão).
Evite parágrafos longos e a perda do sujeito dentro do texto. Além disso, o advogado deve abster-se do uso frequente da linguagem indireta. Vejamos os exemplos: Não é outro o entendimento da doutrina... Melhor seria: O entendimento predominante... Ou ainda: O entendimento da doutrina é no sentido...
O uso da linguagem indireta, muitas vezes, dificulta a compreensão pelo leitor (magistrado ou parte adversa) e viola a clareza e a objetividade necessárias aos textos jurídicos. O advogado deve se preocupar em escrever um texto que seja de agradável leitura e fácil compreensão, caso contrário, não atingirá o objetivo a que se presta: o convencimento do magistrado. 1.3.2 Uso correto da língua portuguesa O profissional do direito deve escrever corretamente, com precisão gramatical e o emprego da linguagem culta, demonstrando conhecimento e riqueza no vocabulário. João Guimarães Rosa afirma que “não é possível dialogar com pessoas que manifestam por escrito a sua incompetência”. 2 De fato, o jurista deve escrever de forma correta e culta. No entanto, a linguagem culta não deve conter exageros capazes de tornar o texto incompreensível ou de difícil leitura. O texto deve ser claro, de fácil compreensão e sem rebuscamento. Por outro lado, também devemos advertir que o uso da linguagem culta se opõe à linguagem popular. É inadmissível que o profissional do direito se comunique no processo da mesma forma que a parte. É comum ouvirmos de alguns clientes: Quero colocar fulano no pau, quando, na realidade, eles querem expressar o desejo de propor uma ação em face de alguém. Ou ainda: Fulano catou meu imóvel, quando o cliente tem o objetivo de informar que alguém tomou posse de um determinado bem.
A boa técnica repudia a adoção de gírias ou da linguagem popular, ao menos que isso seja absolutamente necessário para o caso, por exemplo, em transcrições de depoimentos ou em referência à fala de outrem, mas nunca como linguagem própria do advogado. 1.3.3 Independência e não subordinação Ao elaborar suas petições, o advogado deve ter cuidado para não dar ao texto caráter de subordinação entre advogado e magistrado ou membros do Ministério Público. Devemos lembrar que o Estatuto da Advocacia, Lei federal 8.906/1994, determina em seu art. 6.º que não há hierarquia ou subordinação entre advogados, magistrados ou membros do Ministério Público. Evidentemente, o advogado deverá se manifestar no processo com respeito e urbanidade em relação aos demais sujeitos da relação, mas nunca atribuir ao texto jurídico ou atuação oral tom de submissão que conduza à uma posição profissional de inferioridade em relação às demais carreiras. Por essa razão, é necessário repelir, por exemplo, o uso exagerado ou constante das seguintes expressões: Ora, Excelência, com todo respeito e acatamento... Vem, respeitosamente... ou, ainda , mui respeitosamente... Data maxima venia..., data venia (com licença ou respeito) Vem o Suplicante... Se digne Vossa Excelência... r. sentença ou respeitável sentença... v. acórdão ou venerando acórdão...
Muitas vezes, tais expressões acabam sendo hipócritas e exageradas. Nota-se que o advogado está recorrendo e sustenta em suas razões recursais que o ato merece ser reformado, mas acaba rebuscando o texto com falsos elogios ao ato judicial recorrido. Assim, por que chamar de r. sentença? Na verdade, tais adjetivos abreviados são desnecessários. Repita-se que não se trata de tolerar a arrogância ou falta de educação do advogado. O advogado deve ser respeitoso, educado, mas, para isso, não precisa se colocar em situação de inferior em relação ao magistrado ou membro do Ministério Público. O advogado deve redigir suas petições com prevalência da independência e urbanidade próprias da essência de sua profissão. 1.4 Expressões ou linguagem não recomendadas Instrumento de procuração. O correto seria instrumento de mandato, uma vez que a procuração é o instrumento do negócio jurídico denominado de “mandato”. Procedência da ação. O correto é o uso da expressão procedência do pedido, já que o magistrado ao prolatar a sentença não julga a ação (que é o direito subjetivo de provocar a jurisdição), mas sim o pedido formulado na ação. Tanto o art. 487, I, 3 quanto o art. 490 do CPC/2015 4 adotaram tal terminologia. Juiz federal do trabalho. Não existe juiz federal do trabalho. A carreira de juiz do trabalho está prevista no art. 111, III, da CF/1988 e recebeu a denominação de juiz do trabalho. Por outro lado, os arts. 106 e 109 da CF/1988 tratam da Justiça Federal, que é composta de juízes federais, esses sim denominados pela Constituição de juízes federais. Na verdade, tal confusão se dá pelo fato de os magistrados da Justiça do Trabalho pertencerem ao Poder Judiciário da União, como ocorre também com a Justiça Federal. Ou seja, essas Justiças estão vinculadas à União, e não aos Estados, mas são órgãos dotados de denominações diferenciadas. A definição é da Constituição, e não da prática, vejamos: Art. 106. São órgãos da Justiça Federal: I – os Tribunais Regionais Federais; II – os Juízes Federais (destacamos). Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho: I – o Tribunal Superior do Trabalho; II – os Tribunais Regionais do Trabalho; III – Juízes do Trabalho (destacamos).
Através. Tício celebrou contrato através de seu procurador... O correto seria: celebrou contrato por meio de seu procurador. O termo através representa de lado a lado, atravessadamente ou por entre, sendo usado, portanto, em construções como: Vejo o sol através da janela. Modismos (idiotismo de linguagem). Devem ser evitadas as expressões: bem de ver; a nível de; vou estar assinando a petição... O correto seria: assinarei a petição. Atualmente, diante de uma onda de gerundismo, com o emprego do verbo estar antes do verbo principal, são usados dois verbos para expressar a mesma coisa – Vou estar falando –, quando, na realidade, bastaria o verbo falarei. Em função de. Deve ser usado apenas quando expressar dependência (por exemplo: Tício vive em função do trabalho), e não para substituir em razão de. Assim, em vez de dizer os prazos foram suspensos em função da greve, o correto seria: os prazos foram suspensos em razão da greve. É quando. Temos constatado o uso comum do termo é quando para atribuir respostas ou significados, por exemplo: o agravo de instrumento é quando ocorrer decisão interlocutória. No entanto, tal uso está errado. Quando é uma conjunção subordinativa indicativa de circunstância temporal (em que época, ocasião, momento). Cuidado com o pleonasmo! O pleonasmo é a redundância de termos com o mesmo significado. Em casos excepcionais poderá ser admitido para dar ênfase à expressão. De modo geral, no entanto, devem ser evitadas expressões como: Há muito tempo atrás... Bastaria há muito tempo. Acordo amigável... Todo acordo decorre de concessões recíprocas, portanto, é amigável ou consensual, sendo desnecessária a repetição. Meios de prova. Nos requerimentos de provas é comum o uso da seguinte frase: “Requer, provar o alegado por todos os meios de prova em Direito...”. É redundância! Basta dizer provas ou meios.
O mesmo, como prenome. Caio traiu sua mulher, pois o mesmo foi visto saindo de um motel com a amante. Não se deve usar o mesmo para substituir prenome. Preferir este, esse ou aquele, ela, ele etc. Uso de ditados ou expressões populares. Nas petições (ou qualquer outro tipo de escrito jurídico) não é recomendável o uso de ditados populares, como: a decisão caiu como uma luva, cada macaco no seu galho etc. 1.5 Expressões que exigem cuidado no uso Mandato e mandado. Mandato representa negócio jurídico pelo qual alguém outorga a outrem poderes de representação (o mandato tem por instrumento a procuração). Por outro lado, mandado equivale à ordem judicial (advém de mandar, mandatum). Foro, fórum e juízo ou vara. Foro representa competência territorial. 5 A palavra foro sempre estará relacionada a um local. Por exemplo: Foro da Comarca de Santos, Foro da Comarca da Capital de São Paulo. Fórum é o prédio no qual está instalado o órgão jurisdicional, tem conotação de estrutura física (edifício). Por exemplo: Fórum João Mendes Júnior, Fórum Pedro Lessa etc. A palavra fórum não está relacionada com competência jurisdicional, portanto, não deve ser usada no endereçamento das petições. Juízo ou vara são termos que refletem competência funcional (em razão da matéria, hierarquia ou pessoa da ação) do órgão jurisdicional. Por exemplo: Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Cível...
Propor, interpor, opor, apresentar e impetrar. Ao elaborar o preâmbulo da petição, tome cuidado com o uso do verbo adequado para cada espécie de petição. Vejamos: Propor é o verbo utilizado para ação (petição inicial). Por exemplo: NOME DO AUTOR FULANO DE TAL vem propor ação pelo rito... O verbo propor sempre estará relacionado com o ato de apresentar a petição inicial (exercício do direito de ação). Apresentar (ou oferecer) é utilizado para as petições comuns ou incidentais, como contestação (vem apresentar contestação...), exceções (que também poderão receber o termo arguir). Interpor (opor sobre) apenas será utilizado para recursos. Por exemplo: NOME DO AUTOR FULANO DE TAL vem, nos termos do art. 1.009 do CPC/2015, interpor recurso de apelação... O termo interpor denota a existência de duplo grau de jurisdição: como regra, o recurso é julgado por um órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu o julgado. Opor será usado para apresentação de embargos, nos quais não há mudança de hierarquia do grau de jurisdição. Impetrar é verbo exclusivo para referência à propositura de ações mandamentais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção.
Resumidamente: Verbo
Propor
Uso adequado Para todas as petições que tiverem natureza de
Petições
Todas as petições iniciais
Propor
Para todas as petições que tiverem natureza de ação
Arguir
Para as questões de ordem pública ou exceções
Todas as petições iniciais
Incidente de suspeição e impedimento. Preliminares em contestação Apelação Agravos
Interpor
Recursos (sujeitos ao duplo grau de jurisdição – hierarquia)
Recurso especial Recurso extraordinário Recurso ordinário
Opor
Recursos que não geram duplo grau (julgamento pelo mesmo órgão)
Embargos de declaração Embargos de divergência Mandado de segurança
Impetrar
Apenas para as ações mandamentais
Habeas corpus Mandado de injunção Habeas data
Apresentar ou oferecer
Contestação Demais peças processuais
Rol de testemunhas, quesitos dos assistentes técnicos, memoriais, contrarrazões etc.
Vem, vêm e veem. Vem e vêm são relativos ao verbo vir, que, no contexto jurídico, revelam o ato de apresentar-se, comparecer em juízo. Vem (sem acento) é usado no singular e vêm (com acento), no plural, quando fizer referência a mais de uma pessoa. Por exemplo: ( NOME DO AUTOR), por seu advogado, vem propor ação pelo rito... ( NOME DO AUTOR E SUA MULHER), representados por seu advogado, vêm propor...
Por outro lado, veem é relativo ao verbo ver, perceber com a visão (conjugação de eles veem – terceira pessoa do presente do indicativo). Portanto, veem não deve ser utilizado no preâmbulo das petições. Residente à rua ou residente na rua? O correto é o uso da preposição na (em + a), que dá noção de lugar. Face a, em face de ou contra? O autor promove a ação face ao réu, em face do réu ou contra o réu? Na verdade a expressão mais adequada seria em face de, pelo fato de que, tecnicamente, a ação é movida contra o Estado (direito de ação é o direito de movimentar a máquina judiciária) e este desenvolve sua atividade em face do réu. No entanto, não é errado o uso da expressão contra, já que, em muitos momentos, o próprio Código de Processo Civil se valeu dela. Por exemplo: execução de quantia certa contra devedor solvente. Repetição de palavras em início de parágrafo. Cuidado com a repetição exagerada dos termos destarte, com efeito, depreende-se, infere-se, outrossim, em outras palavras etc. Muitas vezes, essas expressões são desnecessárias e podem ser suprimidas sem prejuízo à compreensão do texto. Nossa melhor doutrina... A mais acertada jurisprudência... O juiz não agiu com o seu costumeiro acerto... A jurisprudência bem está a demonstrar... O douto magistrado... Não é outro o entendimento... São expressões inúteis e que reduzem a objetividade do texto, o melhor seria: A esse respeito, o Tribunal (nome) proferiu acórdão com a seguinte ementa: ou ainda, Nesse sentido Fulano de Tal... Justiça! (Não...!) É comum encontrarmos como encerramento das petições um brado por Justiça!: requer que o pedido seja acolhido por medida de lídima Justiça! (muitas vezes até com certo exagero e ênfase na exclamação “!!!!!”). O encerramento da petição com a invocação de lídima Justiça! é equivocado e demonstra o desconhecimento do real significado da palavra, além de banalizar toda discussão filosófica a respeito da conceituação. Na verdade, o que se espera do Poder Judiciário não é a aplicação da justiça, mas sim a definição do direito, ou seja, daquilo que está previsto na lei. O conceito de justiça não é universal ou absoluto, tampouco reflete na dinâmica do processo obrigatoriamente a aplicação da lei. Devemos lembrar que, em muitos casos, a aplicação da lei não é justa. A esse respeito, ao iniciar o discurso O que é Justiça?, Hans Kelsen adverte: 6
Quando Jesus de Nazaré, no julgamento perante o pretor romano, admitiu ser rei, disse ele: “Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade”. Ao que Pilatos perguntou: “O que é a verdade?”. Cético, o romano obviamente não esperava resposta a essa pergunta, e o Santo também não a deu. Dar testemunho da verdade não era o essencial em sua missão como rei messiânico. Ele nascera para dar testemunho da justiça, aquela justiça que Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justiça, morreu na cruz. Dessa forma, emerge da pergunta de Pilatos – o que é verdade? –, através do sangue do crucificado, uma outra questão, bem mais veemente, a eterna questão da humanidade: o que é justiça? Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres – de Platão a Kant – meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor (destacamos).
Vocabulários plurissignificantes. Algumas palavras possuem significados equívocos, ou seja, mais de um sentido. No direito, tal fenômeno é comum, sendo necessário ao jurista cuidado especial para não realizar a troca de conceitos. Palavras em latim. O latim apenas deve ser usado quando a expressão for essencial para a argumentação; não se deve rebuscar o texto com expressões ou frases inteiras em latim apenas para tentar embelezá-lo. Algumas expressões como periculum in mora, fumus boni juris, a quo, ad quem etc. podem ser empregadas nas petições, pois são de uso comum no cotidiano forense. No entanto, se é possível falar coisa julgada, não rebusque o texto com res judicata, e assim por diante. 1.6 Entonação das palavras O texto jurídico destina-se ao convencimento, pois aquele que escreve deseja levar o magistrado a aceitar a tese exposta na petição. Assim, cuidado com a entonação das palavras. Quando estiver se referindo às alegações da parte contrária, sempre use expressões de descrédito, que deixem em dúvida as afirmações: sustenta o réu, alega o réu, em relação à alegação de suposta violação dos deveres do casamento etc. Ou seja, “ele diz...” – não que eu concorde (ou confesse). Por outro lado, ao referir-se às suas alegações, use expressões de certeza (e não de dúvida). O réu atravessou o semáforo vermelho, e não: Parece que o réu atravessou o semáforo. 1.7 Nomenclatura das partes As partes são denominadas no processo civil de modo diverso da nomenclatura utilizada pelo direito material e, portanto, nas petições podem ser utilizadas as seguintes formas: Processo
Nomenclatura
Conhecimento
Autor / Réu
Intervenção de terceiros
Reconvenção (mesmo na contestação pelo CPC/2015)
Assistente / Assistido Denunciante / Denunciado Réu reconvinte Autor reconvindo Recorrente / Recorrido
Recursos
Apelante / Apelado Agravante / Agravado Embargante / Embargado
Execução (inclusive cumprimento de sentença)
Exequente / Executado (Credor/Devedor = nomenclatura do direito material)
Procedimentos de jurisdição voluntária
Requerente / Requerido Interessados
Mandado de segurança
Impetrante / Impetrado
Em relação à nomenclatura das partes na petição, é importante destacar que deve ser evitada a identificação repetida das partes pela terminologia atribuída pelo direito material. Na petição inicial, resposta ou recursos, o advogado deverá fazer, logo em seu início, a relação entre a nomenclatura processual e aquela dada pelo direito material (locador, locatário; comodatário, contratante, donatário etc.) para, depois, apenas referir-se às partes pelo nome processual.
Por exemplo: O Autor, na qualidade de locatário. Posteriormente, as partes não serão denominadas na petição de locador e locatário, mas sim de Autor e Réu.
Além disso, cumpre ressaltar que é correto usar letra maiúscula para Autor e Réu todas as vezes em que se estiver fazendo referência a uma pessoa determinada, já que o nome processual está substituindo um nome próprio (por exemplo: em vez de reiteradamente usar o nome Tício na petição, o redator deverá se utilizar do nome processual Autor ou Réu). 1.8 Regras de formatação e padrões da prática Em primeiro lugar, não podemos deixar de lembrar que toda e qualquer petição deve ser limpa, bem redigida e agradar ao leitor. A leitura é um ato que passa pelo sentido humano da visão, portanto, a estética e formatação devem convergir para o estímulo a ela. Ao escrever uma petição, o advogado deve ter em mente que tal texto deve ser completamente lido pelo juiz e compreendido, para que, ao final, seja assegurado ao cliente determinado provimento. É por meio da linguagem escrita que o advogado convence o magistrado de que seu cliente tem razão em determinada pendenga. Portanto, o juiz deve ter interesse por ler o texto. A redação deve ser agradável aos olhos do magistrado a ponto de instigá-lo a ler e compreender a petição inteiramente. Assim, influenciam na capacidade e vontade de leitura os seguintes aspectos: a) tamanho, espécie de fonte ou tipo de letra (a letra e seu tamanho devem ser agradáveis para a leitura); b) adequada organização do texto (o texto deve estar disposto de maneira que o leitor entenda a lógica do raciocínio proposto); c) coesão na exposição das ideias e fatos; d) papel branco; e) impressão apenas na parte frontal; f) inexistência de rasuras ou borrões; g) sobriedade no uso de cores; h) adequação das margens; i) adequação nas transcrições e indicação da fonte; j) não utilização de cores, logotipos 7 e desenhos desnecessários ou exagerados; k) o texto deve conter parágrafos e estar justificado; l) evitar o uso de abreviaturas, ao menos que sejam comuns ou oficiais (por exemplo, RE, REsp, INSS, IPC, INPI, ONU etc.); m) para petições e documentos digitalizados para processos eletrônicos é fundamental que o advogado certifique-se de que o arquivo está intacto e com leitura compatível. 1.8.1 Formatação: papel, letra e margens para processo físico Não existe norma ou previsão legal para definição das margens, espécie de papel ou tipo de letra. No entanto, a prática firmou regras de bom senso. Antes de tudo, devemos lembrar que o advogado, pelas normas do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB e do Código de Ética e Disciplina, deve ter conduta discreta e agir conforme a dignidade da profissão. Assim, sugerimos o uso apenas da frente da folha de papel branco de boa qualidade e em formato A4 (21 x 29,7 cm). Tipo de letra usual Times New Roman – com tamanho de 12 a 14 (usar letra como modelo) Arial – com tamanho de 12 a 14
Já para as margens, impera outra regra de bom senso. É necessário lembrar que a petição será furada para ser juntada aos autos; assim, a margem esquerda do papel deverá ser maior. Por outro lado, conhecendo os magníficos recursos da informática, não mais se admite a existência de petições sem a devida justificação das margens (texto blocado em ambas as margens), com rasuras e borrões, e sem recuo para cada novo parágrafo. Para os processos eletrônicos, o comum é a remessa da petição por meio de download do arquivo em formato PDF e, portanto, poderão ser utilizadas as mesmas características da petição protocolizada na forma impressa. 1.8.2 Comunicação impressa Nas petições o advogado poderá incluir como cabeçalho o seu nome ou o nome da sociedade da qual faz parte, com menção
Nas petições o advogado poderá incluir como cabeçalho o seu nome ou o nome da sociedade da qual faz parte, com menção do número de inscrição da sociedade na OAB. O art. 44 do Novo Código de Ética Profissional impõe as diretrizes para a comunicação do advogado (cartões e materiais de escritório), sendo relevante destacar: a) Deverá fazer constar o nome do advogado ou da sociedade, com os respectivos números de inscrições; b) Poderão ser referidos títulos acadêmicos do advogado e as distinções honoríficas relacionadas à vida profissional; c) Poderá haver referência às instituições jurídicas da qual o advogado faça parte e indicação de especialidades; d) É possível a indicação de endereço, e-mail, site, página eletrônica, QR-code, logotipo e fotografia do escritório, o horário de atendimento e os idiomas em que o cliente poderá ser atendido; e) Não é permitida a utilização de fotografias pessoais ou de terceiros em cartões de visita dos advogados, bem como a menção a qualquer emprego, cargo ou função ocupada, atual ou pretérita, em qualquer órgão ou instituição, salvo a de professor universitário. 1.8.3 Devo usar artigos nos preâmbulos das petições? Na maioria das vezes, as petições encontram fundamento na legislação processual e, neste caso, é recomendada a indicação do artigo que fundamenta a peça e seu nome logo no preâmbulo, inclusive como justificativa de sua utilização. Por exemplo: ( NOME DO AUTOR) Fulano de tal, (qualificação), vem, por seu advogado, nos termos do art. 700 do CPC/2015 propor AÇÃO MONITÓRIA em face de...
O cabimento da ação monitória, como foi utilizado no exemplo anterior, tem fundamento no dispositivo legal mencionado, justificando sua utilização logo no início do discurso. Na verdade, podemos afirmar que no preâmbulo das peças apenas se sugere o uso dos artigos que fundamentem a petição, e nunca aqueles relativos ao direito material, que devem ser citados quando da argumentação jurídica (no recheio da peça), como consequência dos fatos que foram narrados. 1.8.4 Transcrições e citações Para a fundamentação jurídica das petições é recomendável o uso de transcrições ou citações de textos da doutrina, da jurisprudência ou mesmo da legislação, como forma de realçar a aplicação do dispositivo legal cabível ao caso. Sabemos que a parte, por meio de seu advogado, expõe um fato ao magistrado e, simultaneamente, lhe apresenta o direito que entende aplicável ao caso, reforçando a argumentação com referências ao entendimento já aplicado pelos tribunais e as lições doutrinárias. Essa lógica é muito relevante para atuar na convicção do magistrado e fazer com que o pedido seja acolhido. Como regra, o magistrado é conhecedor do direito e, portanto, não seria necessário, em tese, levar os artigos de lei para as petições. No entanto, não estamos falando de pretender ensinar direito ao juiz, mas sim realizar citações e transcrições com a finalidade interpretativa – aplicação do direito a um caso concreto. No que se refere à legislação, não se pode esquecer que “a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz” (art. 376 do CPC/2015). As citações poderão ser realizadas por meio de paráfrase ou por transcrições literais. Na paráfrase, o redator, com suas palavras, expõe a ideia de outrem, mas sem alterar o significado original. Por exemplo: Em relação à petição inicial, o Prof. Humberto Theodoro Júnior ensina 8 que constitui ela o veículo de manifestação formal da demanda, instrumento pelo qual o autor revela ao juiz a pretensão que espera em face do réu com a finalidade de encerrar a lide. No entanto, em se tratando de transcrição, a cópia seria fiel ao original, como se vê: “O veículo de manifestação formal da demanda é a petição inicial, que revela ao juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional, frente ao réu, que o autor julga necessária para compor o litígio”. Em ambos os casos o autor da petição deverá indicar a fonte da transcrição ou paráfrase, com a seguinte fórmula: Autor. Título da Obra. Edição. Local: Editora, ano da publicação. volume, número da página (p. ou pp.). Veja o exemplo: Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 1, p. 319. Além disso, na hipótese de transcrição, o texto copiado deverá estar “entre aspas” e, preferencialmente, com margens diferenciadas do texto da petição.
diferenciadas do texto da petição. Caso deseje negritar ou destacar (sublinhado) parte relevante do texto transcrito, ao final deverá ser feita menção a tal alteração: O negrito não consta do original, O original não ostenta os negritos e sublinhados, Negritamos, Destaques não constam no original etc. A indicação da fonte é obrigatória para presentar os direitos do titular do texto ou a origem fidedigna. A fonte poderá ser indicada entre parênteses, dentro do próprio texto, ou por meio de notas de rodapé, aquilo que preferir o autor do texto em razão de estilo. Modelos de transcrições e citações: a) Jurisprudência Em se tratando de transcrição de jurisprudência, sugerimos a seguinte forma: Em relação à necessidade de provas do estado de pobreza para a concessão da assistência judiciária gratuita, o STJ tem se manifestado da seguinte forma: “Processual civil. Assistência judiciária gratuita. Comprovação da hipossuficiência. Desnecessidade. Lei 1.060/1950, arts. 4.º e 7.º. (...) Esta Corte, interpretando tais dispositivos, consolidou o entendimento de que a simples afirmação da necessidade da Justiça Gratuita é suficiente para o deferimento do benefício, visto que o mencionado art. 4.º foi recepcionado pela Constituição Federal” (STJ, 5.ª T., REsp 200390/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 24.10.2000, v.u.). (O original não ostenta os negritos).
Na indicação da fonte da jurisprudência é utilizada a seguinte formatação: (STJ, 5.ª T., REsp 200390/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 24.10.2000, v.u.) Ordem: Tribunal, órgão interno do tribunal, espécie de recurso e número, magistrado relator, data do julgamento ou publicação no diário oficial e indicação da espécie de votação (v.u. = unânime, p.m. = por maioria)
Cuidado! Inventar ou alterar julgado ou texto de doutrina constitui litigância de má-fé, nos termos dos art. 80 do CPC/2015, além de caracterizar infração disciplinar nos termos do Estatuto da OAB, nos seguintes termos: “Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) XIV – deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa”. b) Legislação A citação da lei poderá ser por transcrição literal ou por uso de paráfrase, vejamos os exemplos: O Código de Processo Civil autoriza a concessão de tutela de urgência, nos seguintes termos: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. (...) § 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (original não ostenta os grifos).
Importante sobre a transcrição: 1) O texto deve estar entre “aspas” ou em itálico, especialmente para indicar que a autoria é de terceiro ou pública (como no caso da legislação). 2) O texto transcrito deve estar com recuo de paragrafação diferenciado do texto comum. 3) A transcrição poderá ser parcial. O autor do texto não precisa transcrever todos os incisos ou alíneas. No entanto, quando houver supressão, deverá indicar de forma expressa com (...) ou omissis. 4) Eventuais negritos ou sublinhados devem ser indicados com referência no final: (original não ostenta os grifos), ou (grifo nosso), ou (grifamos), etc. Ou ainda, é possível a citação por meio de paráfrase (sem alteração da paragrafação): O art. 300 do CPC/2015 autoriza o juiz a conceder tutela de urgência quando houver evidência de probabilidade do direito e perigo de dano, bem como o risco de resultado inútil do processo.
No primeiro exemplo, a transcrição foi literal e, assim, com tabulação diferente e entre aspas (ou itálico), o texto legislativo foi transcrito ipsis litteris. No segundo caso, na paráfrase, o texto legislativo foi incluído dentro do discurso do autor da peça processual, indicando, contudo, que a ideia tem origem na lei. Em ambos os casos, não poderá o escritor adulterar o texto ou o
processual, indicando, contudo, que a ideia tem origem na lei. Em ambos os casos, não poderá o escritor adulterar o texto ou o sentido, sob pena de caracterizar a má-fé processual. A indicação da legislação deve ser feita da seguinte forma: Indicação de lei: Lei 12.016/2009 ou Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Indicação de artigos (cuidado com as vírgulas): “O art. 102, I, a, da CF/1988, determina que:”
c) Doutrina A doutrina também poderá ser citada com transcrição ou paráfrases. Em citação de doutrina, a boa técnica recomenda que a fonte seja descrita com nome da obra (em itálico), edição, local da publicação, dois pontos: nome da editora, ano da publicação e p. ou pp. para a numeração das páginas. 1.8.5 Encerramento das petições Após a conclusão, com o pedido ou requerimento, as petições poderão ser encerradas da seguinte forma: Por todo o exposto, requer à Vossa Excelência a condenação do Réu ao pagamento do valor de ... Termos em que, pede deferimento. Local e data. Advogado... (nome e assinatura) OAB...
No lugar de “Termos em que,” também é correta a expressão “Nesses termos,”. No local de indicação da assinatura do advogado, é muito comum na prática encontrarmos profissionais que incluem a expressão p.p. (abreviatura de por procuração), como se estivessem subscrevendo a petição por procuração de seu cliente. Contudo, a inclusão de p.p. antes da assinatura do advogado é errada. O advogado assina uma petição por capacidade postulatória que lhe é própria, nos termos da Constituição da República, do Código de Processo Civil e do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. A capacidade de assinar petição é do advogado; portanto, ele não pratica esse ato por procuração de seu cliente. Evidentemente o advogado está em juízo em mandato outorgado por seu cliente; no entanto, tal representação é para falar em nome dele. Lembre-se: o ato de assinar petições é prerrogativa do advogado, que não cumpre esse ato por procuração. 1.9 Orientações para concursos e exames práticos da OAB Nos exames de segunda fase da Ordem dos Advogados do Brasil ou nos concursos para cargos de advocacia pública (procuradoria dos Estados, dos Municípios, Advocacia-Geral da União), o candidato é submetido à elaboração de uma peça prática e deverá tomar o cuidado de não criar dados que o identifiquem como candidato. Ele deverá tão somente se valer dos dados e informações constantes dos problemas, sem a criação de fatos não previstos no exame, sob pena de ter a prova anulada. Assim, sugerimos que as peças sejam elaboradas na forma abstrata, sem criação de dado. Ressalte-se que o candidato deverá se valer apenas dos dados do problema. Normalmente, incluem nome e cidade de domicílio, mas não a qualificação completa. Além disso, deve o candidato evitar colocar seu nome ou número de seus documentos nas peças, em especial quando do encerramento da petição, pois, certamente, terá a prova anulada. Assim, sugerimos que a petição seja abstrata, por exemplo: nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do documento de identidade R.G. n.º (número) etc. Normalmente, a instrução contida no caderno de prova orienta o candidato como mencionar no texto os dados fáticos sem que isso gere identificação. No Exame de Ordem, por exemplo, a orientação é para o uso de reticências (...) para as lacunas.
2. MANDATO, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A atividade do advogado tem início no momento em que atende seu cliente e estabelece com ele uma relação jurídica de prestação de serviço. O cliente contrata o advogado para atividade de assessoria/consultas ou para atuação em juízo, lhe confiando poderes para falar em seu nome (por meio de típico contrato de mandato), com a contraprestação do pagamento de honorários advocatícios. Portanto, ambos os temas são de grande importância na prática profissional e demandam a formalização correta de toda a relação. 2.1 Mandato O Código Civil prevê que o mandato é modalidade de contrato ou negócio jurídico pelo qual alguém outorga a outrem poderes de representação, conforme previsão do art. 653 do referido diploma legal. O mandato poderá ser outorgado para a prática geral de atos da vida civil (ad negotia – mandato civil) ou para a representação em juízo (mandato judicial – art. 692 do CC/2002). Na prática judiciária, o mandato assume relevante importância, uma vez que o advogado age em juízo em nome de seu cliente, na qualidade de mandatário ou procurador, como determinam os arts. 103 do CPC/2015 e 5.º do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil, ou seja, é condição para o exercício da prática forense que o advogado esteja agindo em mandato, salvo quando peticionar em causa própria (situação em que constará isso logo no preâmbulo da peça processual, por exemplo. Fulano de Tal, qualificação, advogado em causa própria, vem (...)). O art. 103 do CPC/2015 fez questão de deixar expresso que a parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvando as situações legais em que a parte poderá atuar em causa própria quando a lei atribuir tal faculdade. 2.1.1 Momento e forma de exibição da procuração A regra é no sentido de que o advogado deverá exibir o instrumento de mandato no momento de seu ingresso nos autos, ou seja, o advogado apenas poderá praticar os atos processuais em nome de seu cliente se fizer prova do mandato (por meio da procuração). O art. 104 do CPC/2015 afirma que o advogado não será admitido em juízo sem procuração, salvo: a) atuação para evitar preclusão, decadência ou prescrição; e b) prática de ato que considere urgente. No mesmo sentido, está a autorização do art. 5.º, § 1.º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, pelos quais, alegando urgência, o advogado poderá praticar o ato processual sem a exibição da procuração, mas comprometendo-se em juntar tal contrato no prazo de 15 dias, que podem ser prorrogados por mais 15 dias mediante decisão judicial. O ato praticado sob o protesto de futura juntada de procuração recebeu a denominação de mandato de caução de rato. O advogado atua sem procuração, mas a ratificação de seus atos dependerá da exibição do instrumento de mandato. O ato não ratificado será considerado ineficaz, respondendo o advogado pelas despesas e eventuais perdas e danos (art. 104, § 2.º, do CPC/2015). A procuração é apresentada,1 como regra, pelo autor na petição inicial e pelo réu na contestação, mas, nada obsta que seja juntada no curso do processo por meio de mera petição. Em caso de procuração apresentada em audiência, fica dispensada a petição de juntada, uma vez que a procuração será juntada mediante autorização no termo da audiência. Em alguns Estados, a juntada de procuração poderá impor o recolhimento de custas processuais, o que não se aplica nas situações em que a parte é beneficiária da gratuidade processual (na prática, verificar as regras de cada tribunal). 2.1.2 Postulação em causa própria O art. 106 do CPC/2015 dispõe expressamente sobre a atuação do advogado em causa própria (o que não há nenhuma vedação legal ou ética).
Será fundamental observar: a) Declaração na petição inicial ou contestação de que a atuação está sendo em causa própria, por exemplo: FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na OAB sob o n..., vem, em causa própria (art. 106, I, do CPC), propor...
b) Comunicar ao juízo o endereço profissional e eventuais mudanças, especialmente para permitir intimações e atos de comunicação. 2.1.3 O instrumento do mandato A procuração é o instrumento2 do mandato, ou seja, celebrado o contrato (negócio jurídico) para a representação e administração de interesses de outrem, a parte outorgante assina a procuração ao outorgado, como meio de fazer prova do mandato, conforme estabelece o art. 653 do CC/2002. No processo civil, os instrumentos são documentos elaborados com a finalidade de fazer prova de um ato ou negócio jurídico. De fato, a procuração faz prova do mandato. Evidentemente, por ser o mandato um negócio jurídico, deverá ele estar revestido dos requisitos gerais estabelecidos no Código Civil, como capacidade, legitimidade, objeto lícito e forma legal. 2.2 Cláusulas e poderes A regra é no sentido de que a procuração com cláusula ad judicia habilita o advogado para defesa geral do cliente no processo. A cláusula geral dá capacidade postulatória ao advogado para o exercício de todos os atos ordinários do processo, como, por exemplo: promover a ação, contestar, apresentar petições incidentais, defesas em audiências, interpor recursos, promover a execução da sentença etc. (art. 5.º, § 2.º, do EAOAB). No entanto, alguns atos dependem de poderes especiais: • Procuração ad judicia et extra – autoriza o advogado atuar em juízo ou fora dele. Os poderes gerais habilitam o advogado, inclusive, para substabelecer (o que não demanda poderes especiais). • Poderes especiais – necessitam de poderes especiais (que devem ser previsto nas procurações caso seja do interesse do cliente e do advogado) os atos de (art. 105 do CPC/2015): a) Receber citação – a citação é ato que deve ser realizado na pessoa do réu, no entanto, o advogado pode receber poderes especiais da parte para subscrever o ato (poder que exige cautela no uso); b) Confessar – a confissão é a manifestação da parte em afirmar fato contrário à sua pretensão. Esse é o poder que mais exige cautela em ser incluído em uma procuração. Evidentemente, o advogado não tem o interesse comum em falar em juízo fatos contrários ao seu cliente, portanto, recomendamos que seja incluído na procuração apenas quando houver pedido expresso do cliente em tal sentido; c) Reconhecer a procedência do pedido – também é poder de cuidado extremo. O réu poderá em juízo aceitar aquilo que o autor demandar contra ele, mas isso não é comum. Portanto, o advogado apenas deverá ter tal poder quando o próprio cliente lhe demandar que reconheça o pedido do autor (tal pedido gerará a prolação de sentença, com resolução de mérito e coisa julgada material); d) Transigir – poder para fazer acordo; e) Desistir – poder para que a ação seja extinta sem resolução de mérito (com a prolação de sentença, sem resolução de mérito); f) Renunciar o direito sobre o qual se funda a ação – trata-se de situação muito diversa da desistência. A renúncia ao direito equivale ao ato de disponibilização do direito material do cliente; g) Receber e dar quitação – receber quantias e declarar a satisfação do crédito; h) Firmar compromisso – estipulação de cláusula compromissória de arbitragem; i) Assinar declaração de hipossuficiência econômica – tal previsão foi inovação trazida pelo novo Código de Processo Civil, especialmente no sentido de firmar o comando de que o próprio advogado poderá fazer a declaração de pobreza, desde que seja detentor de poderes especiais para tanto. Os poderes gerais estão implícitos na procuração ad judicia, no entanto, os poderes especiais deverão ser indicados expressamente quando necessários. Em relação aos poderes especiais, sugerimos aos profissionais que tomem cuidado ao inserilos indiscriminadamente nas procurações, pois, a inclusão leviana poderá gerar prejuízos ao cliente (como ocorre com a
confissão, renúncia do direito etc.). 2.2.1 Formalidade da procuração3 2.2.1.1 Mandato judicial O mandato para atuação em juízo poderá ser por instrumento público ou particular, sem que exista exigência legal de um ou de outro. O Código Civil estabelece no art. 692 que a formalidade das procurações ad judicia observará a previsão contida na lei processual e no Estatuto da Advocacia. A lei processual, por sua vez, no art. 105 do CPC/2015, afirma que a procuração pode ser conferida por instrumento público, realizado perante oficial de cartório, ou mesmo por meio de instrumento particular, elaborado e assinado pelos próprios interessados. Assim, surgem as seguintes indagações: é necessário o reconhecimento da assinatura do outorgante por oficial público (firma conhecida)? Por se tratar de um ato jurídico, deve a procuração ser subscrita por testemunhas? As respostas devem ser negativas. Em primeiro lugar, pelo fato de a procuração ad judicia tratar-se de uma espécie diferenciada de mandato, prevista basicamente no Código de Processo Civil, não há previsão de obrigatoriedade do reconhecimento de firma ou assinatura de testemunhas.4 O novo Código de Processo Civil trouxe expressamente os requisitos para a procuração, quais sejam: a) Pode ser assinada na forma digital, em conformidade com a lei; b) Deverá conter nome do advogado, a inscrição na OAB e o endereço completo; c) Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, com seu respectivo número de inscrição na OAB e o endereço completo; d) Referência à extensão dos poderes em relação às fases do processo, caso seja apenas para a fase de conhecimento. Na ausência de referência, a procuração é eficaz para todas as fases do processo, inclusive para cumprimento de sentença. 2.2.1.2 Mandato comum O mandato para a prática de atos civis (sem a finalidade de apresentação em juízo) como regra poderá ser por instrumento particular, salvo se houver previsão legal em sentido contrário.5 O instrumento público (procuração lavrada em cartório) apenas será exigido quando o ato a ser praticado pelo mandatário também exigir documento de natureza pública (art. 657 do CC/2002).6 A forma de um instrumento particular é simples, observando apenas os requisitos do art. 654 do CC/2002, quais sejam: a) assinatura do outorgante; b) a indicação da data e do lugar onde foi passado; c) qualificação do outorgante e do outorgado; e d) objetivo da outorga e a extensão dos poderes conferidos. Importante mencionar que o terceiro para o qual o mandatário exibirá o instrumento poderá exigir que a procuração contenha firma reconhecida, conforme estabelece o § 2.º do art. 654 do CC/2002. 2.2.2 Modelos de procurações Apresentamos três modelos de procurações que, em razão da natureza da pessoa e capacidade, podem conter diferentes conteúdos. Além disso, estão dispostos em formatações distintas que demonstram os diversos estilos de procuração. Modelo 1 – Pessoa física PROCURAÇÃO AD JUDICIA NOME DO OUTORGANTE, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG. n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), domiciliado na Capital de São Paulo, onde reside na rua (endereço completo), neste ato nomeia e constitui como seu bastante procurador o advogado NOME DO ADVOGADO, (nacionalidade), (estado civil), inscrito na OAB/Seccional sob o n. (número de inscrição na OAB), com escritório na Capital de São Paulo, na rua (endereço), integrante da Sociedade de Advogados “Nome”, inscrita na OAB sob o n..., com sede em ...., outorgandolhe os poderes gerais da cláusula ad judicia, especificamente para que
proponha ação em face de (NOME DO RÉU), podendo, ainda, exercer poderes especiais para receber, dar quitação, transigir [outros poderes em conformidade com o caso], tudo para o bom e fiel cumprimento do mandato. Local e data. NOME E ASSINATURA DO OUTORGANTE
Modelo 2 – Formulário – Pessoa jurídica PROCURAÇÃO AD JUDICIA OUTORGANTE: NOME DA EMPRESA, sociedade inscrita no CNPJ (MF) sob o n. (n. do CNPJ), com sede na avenida (endereço completo), neste ato representada por seu sócio-gerente, Sr. (NOME DO REPRESENTANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG. n. (n. do documento) e inscrito no CPF sob o n. (n. do documento), domiciliado e residente na rua (endereço completo). OUTORGADOS: NOME DO ADVOGADO, (nacionalidade), (estado civil), inscrito na OAB/Seccional sob o n. (n. de inscrição na OAB); NOME DO ADVOGADO e qualificação, ambos com escritório na Capital de São Paulo, na rua (endereço), ambos pertencentes à Sociedade de Advogados “Nome”, com inscrição na OAB sob o n. ..., com sede em ... PODERES: neste ato o OUTORGANTE constitui os OUTORGADOS como seus advogados, conferindo-lhes os poderes da cláusula ad judicia, especificamente para que defendam seus interesses em ação que lhe move (NOME DO AUTOR), podendo, ainda, exercer poderes especiais para receber, dar quitação, transigir [outros poderes em conformidade com o caso], tudo para o bom e fiel cumprimento do mandato. Local e data. NOME E ASSINATURA DO OUTORGANTE
Modelo 3 – Procuração a rogo PROCURAÇÃO AD JUDICIA A ROGO Eu, NOME, (qualificação), nomeio e constituo meus procuradores os advogados, o que faço a rogo, NOMES ADVOGADOS e qualificação, a quem confiro amplos poderes para o foro em geral, com a cláusula ad judicia, podendo representarme em qualquer juízo, instância ou Tribunal, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defender-me nas contrárias,7 até final decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os; conferindo-lhes, ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, firmar compromissos ou acordos, receber e dar quitação, prestar declarações, bem como retificálas, agindo em conjunto ou separadamente, e podendo, ainda, substabelecer esta para outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por firme e valioso e, com poderes especiais para requerer, podendo praticar todo e qualquer ato necessário ao bom e fiel desempenho deste mandato. Eu, NOME, (qualificação), assino a ROGO de NOME DO OUTORGANTE, acima qualificada pela presente procuração na presença de duas testemunhas que subscrevem este instrumento.
Assinatura testemunha 2
Local e data. Assinatura do outorgante Testemunhas: Assinatura testemunha 1
2.3 Substabelecimento O substabelecimento é o instrumento de transferência de poderes recebidos em mandato. O substabelecimento poderá se dar: a) com reservas de poderes, situação em que aquele que substabelece conserva para si os poderes que recebeu, continuando a atuar no processo. Essa modalidade de substabelecimento pode ser conferida em favor de estagiários para que possam praticar os atos previstos no Estatuto (fazer carga, despachar petições com o juiz, assinar petições de juntadas, assinar as demais petições em conjunto com o advogado etc.). b) sem reservas de poderes, nesta modalidade, o advogado que substabelece transfere todos os poderes que recebeu sem reservar nada para si, ou seja, equivale à renúncia do mandato (o advogado que substabelecer sem reservas de poderes não poderá praticar mais atos no processo). Em caso de substabelecimento sem reservas de poderes, o advogado que substabelecer deverá comunicar o seu cliente, uma vez que está deixando o processo (equivalente à renúncia do mandato). Em caso de substabelecimento sem reservas, o Código de Ética e Disciplina determina no art. 26, § 1.º, que “o substabelecimento do mandato sem reservas de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente”. 2.3.1 Modelo de substabelecimento
Modelo de Substabelecimento Substabeleço, com reservas (ou sem reservas), os poderes que me foram conferidos por NOME DO OUTORGANTE DO MANDATO, nos autos da ação de procedimento (nome do procedimento), em trâmite perante a (n.) Vara Cível do Foro, processo autuado sob o n. (dados do processo), a NOMES DOS ADVOGADOS OU ESTAGIÁRIOS SUBSTABELECIDOS, (qualificação), advogado ou estagiário inscrito na OAB sob o n. (n. de inscrição), com escritório na rua (endereço completo). Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
2.4 Contrato de honorários advocatícios A estipulação de mandato por particular para o exercício da capacidade postulatória confere ao advogado o direito de perceber honorários advocatícios. No atual sistema do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB, os honorários advocatícios poderão ser: a) convencionados: são aqueles estabelecidos contratualmente entre cliente e advogado; b) fixados por arbitramento judicial: os honorários serão arbitrados pelo juiz quando não houver contrato ou acordo entre o advogado e seu cliente (art. 22, § 2.º, do EAOAB); c) de sucumbência: os honorários de sucumbência são aqueles devidos pela parte vencida no processo, em conformidade com o disposto no art. 85 do CPC/2015, ou seja, o juiz deverá na sentença, condenar a parte vencida ao pagamento de honorários ao advogado da parte vencedora. Por sua vez, o art. 23 do referido Estatuto e agora também o art. 85 do CPC/2015 determinam que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado da parte vencedora. No caso de execução e ação monitória, os honorários são fixados no início, após o juízo de admissibilidade positivo da petição inicial (arts. 827, caput e § 2.º, e 701 do CPC/2015). O art. 48 do Código de Ética Profissional determina que a prestação de serviços profissionais por advogado, individualmente ou integrado em sociedades, será contratada, preferencialmente, por escrito. O novo regramento do Código de Ética, estabelece: a) o contrato não exige forma especial; b) deve ser claro e preciso em relação à extensão dos atos que serão praticados pelo advogado (atuação total ou parcial no processo, ou mesmo grau de jurisdição); c) previsão de valores em caso de transação ou acordo; d) eventual compensação de créditos e as questões relativas às custas e despesas processuais (lembramos que o advogado apenas poderá realizar compensação de créditos caso tenha previsão expressa no contrato nesse sentido); e) poderá prever a contratação de profissionais para serviços auxiliares; f) o valor dos honorários, com observância dos valores mínimos estabelecidos em “Tabela de Honorários” instituída por cada Conselho Seccional da OAB, sob pena de caracterizar aviltamento de honorários. A regra imposta pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Código de Ética e Disciplina é que os honorários devem ser pagos sempre em pecúnia. Entretanto, se eventualmente, por necessidade do cliente, o advogado tiver que receber honorários com a participação nos bens do cliente, admite-se a hipótese de cláusula quota litis. A cláusula quota litis, para que seja admitida sob o aspecto ético, deve cumprir alguns requisitos, que são citados pelo professor Marco Antonio Araujo Jr.:8 a) que o pagamento dos honorários seja feito sempre em pecúnia, entretanto, se não for pago em pecúnia, em razão de falta de condições financeiras do cliente, o que se admite em caráter de exceção, que conste no contrato escrito tal cláusula, informando a dificuldade financeira do cliente; b) que fique expressa no contrato a quota litis, com o percentual previamente combinado entre as partes;
c) que mesmo quando acrescido dos honorários de sucumbência, a vantagem do advogado não seja maior do que a vantagem do cliente; d) que o advogado assuma o custeio integral da demanda, em razão do pacto que entabulou com o cliente. 2.4.1 Honorários advocatícios no novo CPC A advocacia, com a participação e forte atuação do Conselho Federal na elaboração do novo Código de Processo Civil, obteve grandes conquistas processuais, inclusive em relação aos honorários advocatícios, que acabou tendo nova regulamentação, com os seguintes destaques do art. 85: a) A sentença condenará o vencido ao pagamento de honorários ao advogado do vencedor; b) Os honorários de sucumbência são devidos na reconvenção, no cumprimento de sentença (provisório ou definitivo, resistida ou não) e nos recursos interpostos. O final do § 1.º, utiliza a expressão “cumulativamente”, ou seja, em conjunto com a condenação da sucumbência principal da ação; c) Fixação entre de 10 e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizada da causa, com observância dos critérios estabelecidos nos incisos do § 2.º; d) Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários observará a tabela prevista no § 3.º; e) Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescidas de 12 (doze) prestações incendas (§ 9.º); f) Havendo perda do objeto da causa, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo (§ 10); g) Os tribunais deverão majorar os honorários em recursos, levando em consideração o trabalho exercido pelo profissional em razão do recurso, respeitando o limite máximo de 20% e para Fazenda o limite estabelecido na tabela prevista no § 3.º; h) A verba de sucumbência fixada em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes (sucumbência do executado, portanto), serão acrescidos no valor principal da execução, para todos os efeitos legais (§ 13); i) Os honorários constituem direito do advogado, com natureza alimentar, sendo assegurado o privilégio dos créditos trabalhistas, vedada a compensação em caso de sucumbência parcial (§ 14); j) O advogado poderá requerer que o pagamento dos honorários seja efetuado em favor da sociedade de advogados que este integra na qualidade de sócio (§ 15 – com a manutenção das garantias do § 14); k) Os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado quando a sentença fixar em quantia certa (§ 16); l) Os honorários de sucumbência são devidos mesmo quando o advogado atuar em causa própria (§ 17); m) Os advogados públicos receberão honorários de sucumbência nos termos da lei (§ 19); O novo Código de Processo Civil trouxe ainda a previsão no sentido de que os honorários de sucumbência poderão ser objeto de ação autônoma para sua definição e cobrança, especialmente quando a sentença transitou em julgado omissa em tal sentido (§ 18). Na verdade, o referido parágrafo torna sem eficácia a Súmula 453 do STJ que dispunha em sentido absolutamente inverso. Ainda no tocante aos honorários, válido mencionar que o novo Código de Processo Civil prevê expressamente a incidência de honorários de 10% no cumprimento de sentença se não ocorrer o pagamento voluntário nos termos do art. 523, § 1.º, do CPC/2015, com exceção no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, em que não serão devidos honorários que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada (art. 85, § 7.º, do CPC/2015), e, por fim, na ação monitória, mesmo que haja o cumprimento da ordem no prazo de 15 dias, o réu deverá pagar os honorários de 5%, ficando isento apenas das custas processuais (art. 701, caput e § 1.º, do CPC/2015). 2.4.2 Modelo de contrato de honorários advocatícios O contrato de honorários advocatícios não necessita da assinatura de testemunhas, sendo certo que o Estatuto da Advocacia não incluiu tal formalidade como condição de executoriedade do documento particular específico. “Honorários de advogado. Contrato. Título executivo. Lei 8.906/1994. 1. O art. 24 da Lei 8.906/1994 não exige a assinatura de duas testemunhas para que o contrato de honorários seja considerado título executivo. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 226.998/DF, 3.ª T., j. 03.12.1999, v.u., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
O documento assinado pelo advogado e seu cliente, por mero instrumento particular, é título executivo extrajudicial (art. 24, caput, do EAOAB).
Vejamos o modelo: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS E DE HONORÁRIOS As partes, de um lado (NOME DO CONTRATANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento), domiciliado na Capital de São Paulo, na rua (endereço completo), doravante denominado simplesmente CONTRATANTE, e, de outro lado, NOME DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU DO ADVOGADO, sociedade inscrita no CNPJ sob o n. (número); sediada na avenida (endereço completo), doravante denominado simplesmente CONTRATADO, firmam o presente CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, que será regido pelas cláusulas e condições a seguir expostas. CLÁUSULA PRIMEIRA O CONTRATANTE contrata, por este instrumento, os serviços advocatícios do CONTRATADO, para que promova ação pelo procedimento comum (ou outra ação) em face de (nome da parte contrária), que tramitará na Comarca de São Paulo. [Descriminar o objeto da contratação, eventualmente limitações de instância e fases processuais, caso seja o acordo entre as partes]. CLÁUSULA SEGUNDA Pelos serviços previstos na Cláusula Primeira, o CONTRATANTE pagará ao CONTRATADO o valor de R$ (valor) [ou o percentual de (percentual)] sobre o resultado da ação. O pagamento será realizado da seguinte forma: (forma de pagamento, parcelas etc.). No processo judicial, se houver condenação da parte contrária no pagamento de honorários advocatícios, estes reverterão, em sua totalidade, em favor do CONTRATADO, independentemente da remuneração prevista nesta Cláusula. CLÁUSULA TERCEIRA A CONTRATANTE arcará com todas as custas e despesas processuais, bem como com eventuais ônus da sucumbência. [prever eventual compensação de créditos] CLÁUSULA QUARTA As partes, de comum acordo, elegem o foro da Comarca de (Nome) como o único competente para dirimir quaisquer dúvidas ou litígios decorrentes do presente Contrato. E, por estarem certas e avençadas, as partes assinam o presente Contrato, em duas vias de igual teor e forma. Local e data. CONTRATANTE CONTRATADO Número de inscrição na OAB
2.4.3 Formas de cobrança dos honorários advocatícios O contrato de honorários advocatícios é título executivo extrajudicial, nos termos do art. 24 do EAOAB. Portanto, sendo o advogado credor de honorários por meio de contrato escrito ou em razão de sentença que arbitrou tal verba (de sucumbência ou por falta de acordo escrito os honorários arbitrados), poderá o advogado se valer do processo executivo de quantia certa. E mais, é facultado ao advogado executar seus honorários contra o cliente, nos mesmos autos em que estava constituído (art. 24, § 1.º, do EAOAB). Além disso, se o advogado juntar aos autos o contrato de honorários antes da expedição do mandado de levantamento ou precatório, o juiz determinará que os valores lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo cliente (art. 22, § 4.º, do EAOAB). Na hipótese de honorários advocatícios de sucumbência devidos pela Fazenda Pública, o advogado pode requerer que o precatório seja expedido diretamente em seu nome. Por outro lado, não havendo contrato escrito, o advogado deverá se valer de ação de conhecimento pelo procedimento comum (ou monitória caso preencha os requisitos da ação) para o fim de cobrar do cliente seus honorários, judicialmente sendo arbitrado o valor para prosseguir com o cumprimento de sentença. A ação (executiva ou de conhecimento) para a cobrança dos honorários advocatícios prescreve em cinco anos, contados da data do vencimento do contrato, se houver; do trânsito em julgado da decisão que o fixar; do término dos serviços extrajudiciais, se for o caso; da desistência da ação ou transação; ou, ainda, da data da renúncia ou revogação do mandato (art. 25 do EAOAB). A ação de execução para recebimento de honorários sucumbenciais poderá ser independente da ação de execução a ser promovida por seu cliente em face da parte contrária. Importante, nesse ponto, mencionar que caso o advogado necessite promover medida judicial contra o seu cliente para
cobrança de honorários, por questões éticas, deverá renunciar previamente o mandato que recebeu, salvo se já estiver sido extinto ou encerrado o trabalho contratado. “Mandato. Cobrança judicial de honorários. Dever de renúncia. A necessidade de promover ação de cobrança de honorários contra o cliente por serviços prestados em primeira instância quebra o liame de confiança, pedra angular a alicerçar o contrato de mandato, causando a sua ruptura, renúncia ao mesmo e cessação dos serviços, respeitados a forma e prazos previstos em lei para tal ato (art. 16 do Código de Ética e Disciplina do Advogado)” (Tribunal de Ética da Seccional de São Paulo, Proc. E – 1.446, j. 21.11.1996, v.u., rel. Dr. Paulo Afonso Lucas).
Por fim, é importante ressaltar que o Código de Ética, em seu art. 52, determina que é vedado ao advogado sacar duplicatas ou outros títulos de natureza mercantil, salvo a emissão de fatura, desde que seja requerido pelo cliente; mas fica vedada a apresentação. 2.5 Gratuidade da justiça O desenvolvimento do processo, como regra, exige que as partes adiantem as despesas dos atos processuais que demandem em seu trâmite e, ao final, o vencido é condenado ao ônus de restituir todas as despesas desembolsadas pelo vencedor, bem como honorários advocatícios de sucumbência. Dessa forma, como meio de garantir o amplo acesso à Justiça, a própria Constituição em seu art. 5.º, LXXIV, determinou como direito fundamental o dever do Estado em prestar “assistência jurídica integral e gratuita” aos que comprovarem a insuficiência de recursos. Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil trouxe um capítulo exclusivo para tratar da “Gratuidade da Justiça”, organizando aquilo que já era entendimento da jurisprudência e tratado pela antiga Lei 1.060/1950 (revogada em parte pelo novo Código de Processo Civil). 2.5.1 Objeto e abrangência da gratuidade De forma expressa, o art. 98 afirma que a gratuidade da justiça cabe: a) em favor de pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira; e b) com insuficiência de recursos de pagar custas, despesas processuais e os honorários advocatícios. Em regra, a gratuidade compreende todas as despesas processuais, nos termos do § 1.º do referido artigo, contudo, poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento (art. 98, § 5.º, do CPC/2015) e, ainda, poderá ser deferido o seu parcelamento (art. 98, § 6.º, do CPC/2015). Importante mencionar que a concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas (art. 98, § 4.º, do CPC/2015). Ainda, o benefício da gratuidade não afasta a imposição do ônus da sucumbência ao vencido. No entanto, se a parte estiver sob a garantia da gratuidade, a exigibilidade da verba de sucumbência ficará suspensa enquanto durar o estado de pobreza, nos moldes do § 3.º do mesmo artigo. 2.5.2 Forma do requerimento e momento O art. 99 simplifica a forma de requerimento da gratuidade e afirma que poderá ser realizada pela parte no primeiro momento em que ela ingressar no feito, ou ainda, se a pobreza for superveniente, o pedido poderá ser formulado por mera petição, nos próprios autos, sem suspensão do seu curso (art. 99, § 1.º, do CPC/2015). Parte
Momento e forma
Autor
Na própria petição inicial
Réu
Na própria contestação
Terceiro
Na petição de ingresso no processo
No capítulo destinado aos recursos, trataremos da gratuidade em tal fase (art. 99, § 7.º). Em síntese, em relação à forma, importante destacar: a) a parte requererá a gratuidade apresentando mera declaração de pobreza; b) a declaração de pobreza feita pela pessoa natural tem presunção de veracidade (§ 3.º do art. 99 do CPC/2015). Em contrário, podemos entender que em relação às pessoas jurídicas o magistrado poderá requerer provas da insuficiência de recursos;
c) a alegação de pobreza poderá ser feita pelo próprio advogado, desde que tenha poderes especiais para tanto. Situações práticas x Peças processuais Autor – petição inicial Pedido de gratuidade
Réu – contestação Terceiro – petição de ingresso (se superveniente, a parte poderá requerer por mera petição)
Art. 99 do CPC/2015.
Réu – na contestação, como preliminar (art. 337, XIII) Impugnação à gratuidade
Autor – em réplica Na fase recursal – nas contrarrazões de recurso
Art. 100 do CPC/2015.
Quando superveniente – por mera petição
Decisão que rejeita a gratuidade ou acolhe pedido de revogação em 1.ª instância
Decisão que aprecia a gratuidade em decisão monocrática por membro de tribunal
Agravo de instrumento (salvo se a revogação ou concessão ocorrer dentro da sentença, situação em que desafiará recurso de apelação)
Agravo interno
Art. 1.009, § 3.º, do CPC/2015. Art. 1.015, V, do CPC/2015. Art. 1.021 do CPC/2015.
MODELO – Declaração de pobreza (ou insuficiência econômica) Declaração de Pobreza – Pessoa Natural NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do documento de identidade RG ... e inscrito no CPF sob o n. ..., residente em ..., declara, nos termo da Lei, tratar-se de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, com insuficiência econômica para arcar com as despesas processuais, sob pena de sofrer prejuízo alimentar próprio ou de sua família, desde logo, requerendo a concessão em juízo dos benefícios da Gratuidade de Justiça, como autoriza o artigo 98 do Código de Processo Civil. Local e Data. Nome e assinatura
3. TUTELAS PROVISÓRIAS
3.1 Fundamento das tutelas de urgência As tutelas de urgência se fundamentam no art. 5.º, XXXV, da CF/1988, que impõe ao Judiciário a função de oferecer ao jurisdicionado uma tutela eficaz. Esse princípio veio estampado no art. 3.º do CPC/2015, reforçando a premissa constitucional. O mencionado direito fundamental assegura que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, corroborando que o Poder Judiciário tem a função de prestar tutelas reparatórias (indenizatórias contra lesão a direito) ou tutelas preventivas, ou seja, medidas que evitem a lesão ao bem jurídico. O art. 3.º do CPC/2015 também reforça o princípio constitucional (“Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”). 1 Evidentemente, maior eficiência na prestação da tutela jurisdicional é obtida quando o Judiciário (ou outros órgãos dotados de função jurisdicional) atua para evitar a lesão, o que garante a proteção do bem in natura e não uma compensação pela lesão consumada (indenização). Da mesma forma, estando o magistrado diante de alto grau de probabilidade do direito do autor, não se justifica, sob pena de gerar injustiça e forte lesão à efetividade, prolongar o tempo pelo qual ele está afastado do exercício de seu direito (que é notório, explícito, inequívoco ou evidente). Assim, ao fundamentar as tutelas provisórias, na prática, o operador do direito sempre poderá invocar a fundamentação constitucional como justificativa para as tutelas preventivas. É comum na vida prática, ao ouvir o problema narrado pelo cliente, o advogado deparar com a necessidade de usar uma medida judicial não definitiva já que não deseja aguardar até a prolação da sentença (ou mesmo o momento da execução), no entanto, ele encontra dificuldade em escolher a medida mais eficaz ou adequada para o caso concreto. São as chamadas liminares. Na verdade, no sentido lato da palavra, liminar é todo provimento jurisdicional concedido de plano, in limine, ou em momento anterior àquele que seria comum. O termo liminar decorre do latim liminaris, de limen (porta, entrada, soleira); trazido para o mundo jurídico representa a tutela que é dada em caráter não definitivo e em momento anterior ao que seria o comum (porta de entrada). As liminares poderão ser concedidas sem a ouvida da parte contrária (inaudita altera pars) ou mesmo depois do contraditório. Na verdade, todas as tutelas provisórias, no sentido lato da palavra, são consideradas espécies de liminares. Todavia, no sentido estrito, cada medida apresenta um cabimento próprio e dotado de requisitos específicos, com características práticas que dependem do momento do requerimento e do objetivo pretendido pela parte. 3.2 Aspectos gerais das tutelas provisórias no CPC/2015 O novo Código de Processo Civil trouxe nova organização às antigas medidas chamadas de urgência (liminares), para criar um gênero de tutelas denominadas como “provisórias”, com espécies que podem se fundar na urgência ou na evidência. Portanto, tutela provisória é gênero de provimento jurisdicional diverso do definitivo (sentença), em momento em que o juiz está diante de uma cognição sumária, concedida para afastar perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (tutela de urgência) ou pela existência de alta probabilidade do direito requerido pela parte (tutela de evidência). De fato, para o jurisdicionado, a tutela apenas será eficiente (com respeito aos princípios que norteiam o Processo Civil), quando prestada em tempo razoável, de modo a resolver o conflito, com garantia da utilidade do provimento (não adianta dar uma sentença que não evita a lesão ou seja capaz de repará-la), e com respeito os princípios próprios do Estado Democrático de Direito. Não podemos deixar de lembrar que o principal fundamento do direito a uma tutela eficiente (na qual a tutela provisória é um desses instrumentos) está no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 que, de forma expressa, assegura como direito fundamental o dever do Judiciário de oferecer tutelas reparatórias (quando a lesão já tiver ocorrido) e tutelas preventivas (diante de “ameaças”). Esse direito, agora também está expresso no CPC/2015 no seu art. 3.º, cuja a redação é a seguinte: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. Muitas vezes, o jurisdicionado não tem como esperar a prolação do provimento definitivo de mérito, sob pena de a sentença tornar-se inútil na vida prática (tutelas de urgência), ou ainda, em determinadas situações o grau de probabilidade do direito é tão elevado que não se justifica afastar o seu titular do exercício imediato (tutelas de evidência).
Assim, podemos verificar as tutelas provisórias da seguinte forma no novo Código de Processo Civil:
Tutela provisória (art. 294)
Urgência – fundadas no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação para neutralizar os males do tempo de duração dos processos.
Cautelar – para dar segurança de efetividade do processo (assegurar o resultado útil do processo). Antecipada – satisfativa (consiste na concessão do pedido que se pretende obter com a sentença).
Evidência – fundadas no alto grau de probabilidade do direito. Não há necessidade de comprovar o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
Mesmo não tratando de forma expressa no capítulo das tutelas de urgência, o novo Código de Processo Civil também manteve o sistema das liminares específicas. Além das tutelas de urgência ou evidência, os procedimentos especiais do Código de Processo Civil ou da legislação extravagante também poderão prever “liminares” (como nomes próprios inclusive), muitas vezes com natureza hibrida de urgência ou evidência. Outro requisito importante de se atentar é a respeito da modalidade da tutela provisória, podendo ser ela antecedente ou incidental. A distinção entre antecedente e incidental está no momento do requerimento da tutela provisória. Será antecedente quando requerida antes da petição inicial e, incidental, a requerida durante o curso do processo já existente, inclusive na própria petição inicial.
Verificada as espécies de tutelas provisórias (urgência e evidência) e as suas modalidades (antecedente e incidental), cabe agora tratar dos aspectos práticos relevantes da prática forense, tais como competência, preparo, custas, eficácia, fungibilidade, recursos etc. a) Competência: quando incidental será requerida ao juiz da causa, se antecedente ao juiz competente para conhecer do pedido (ação) principal (art. 299 do CPC/2015). Também poderá ser requerida diretamente para o Tribunal nas ações de competência originária e nos recursos (parágrafo único do art. 299 do CPC/2015). b) Custas: a tutela provisória requerida em caráter incidental não depende de custas (art. 295 do CPC/2015), contudo, se for ela antecedente, para fins de custas processuais será levado em consideração o valor da causa referente ao pedido de tutela final, devendo assim, portanto, constar na petição inicial de pedido de tutela provisória antecedente a indicação do valor da causa referente ao pedido final.(art. 303, § 4.º, do CPC/2015). c) Eficácia: as tutelas provisórias, pela própria natureza, conservam sua eficácia na pendência e suspensão do processo, mas podem ser revogadas ou modificadas a qualquer momento (art. 296 do CPC/2015), devendo o magistrado fundamentar de modo claro e preciso o seu convencimento (art. 298 do CPC/2015). d) Fungibilidade: O Código de Processo Civil de 2015 contemplou a fungibilidade de tutela cautelar para tutela antecipada (art. 305, parágrafo único, do CPC/2015), mas não estabeleceu a fungibilidade de tutela antecipada para cautelar. e) Efetivação: poderá o juiz determinar as medidas que entenda necessárias para a efetivação da tutela provisória, tais como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras etc. (arts. 297 e 536, § 1.º, do CPC/2015). f) Recurso: contra a decisão que concede, denega, modifica, revoga a tutela provisória é cabível recurso de agravo de
instrumento (art. 1.015, I, do CPC/2015), exceto se a concessão ou revogação ocorrer na sentença, ocasião em que será impugnável mediante apelação (art. 1.013, § 5.º, do CPC/2015). 3.3 Tutela provisória de urgência Para concessão da tutela de urgência é indispensável: (i) probabilidade do direito ( fumus boni iuris), e, (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ( periculum in mora) – art. 300 do CPC/2015. A tutela provisória de urgência não poderá ser concedida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3.º, do CPC/2015), e, conforme o caso, poderá o juiz exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer (a parte requerida, contra quem é proferida a decisão), podendo a caução ser dispensada se a parte for economicamente hipossuficiente (art. 300, § 1.º, do CPC/2015). A decisão de tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente sem a oitiva da parte contrária (arts. 300, § 2.º e 9.º, parágrafo único, I, do CPC/2015) ou após justificação. E, por fim, dispõe o art. 302 que independentemente de se tratar de tutela antecedente ou incidental; cautelar ou antecipada, poderá o requerente ser responsabilizado, sem prejuízo do dano processual (litigar de má-fé – arts. 79 a 81 do CPC/2015), a reparação dos prejuízos causados à parte contra quem foi proferida a decisão, nas seguintes hipóteses: (a) quando a sentença lhe for desfavorável (ao requerente); (b) obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; (c) ocorrer a cessação da eficácia da medida; e, (d) o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. 3.3.1 Tutela provisória antecipada requerida em caráter antecedente Novidade no novo Código de Processo Civil, a tutela provisória antecipada antecedente está disciplinada nos arts. 303 e 304 do CPC/2015. Como determinado no caput do art. 303 do CPC/2015, esta modalidade (antecedente) de tutela provisória somente tem cabimento na espécie urgência, ou seja, em regra, não é autorizado o pedido de tutela provisória antecedente com fundamento na espécie evidência. Este procedimento tem cabimento se a situação de urgência estiver ocorrendo quando da propositura da ação, isto é, na prática forense, quando o autor ainda não obteve toda documentação necessária para propositura da ação, mas necessita da concessão de determinada providência urgente. Assim, existente os requisitos da tutela provisória ( fumus boni iuris e periculum in mora), pode o autor, nessa situação de urgência que ainda não tenha toda a documentação necessária para propositura da ação, limitar-se ao requerimento da tutela antecipada, com a indicação do pedido da tutela final, exposição da lide e do direito que se busca realizar, além de demonstrar o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Além do cumprimento desses pressupostos, deve o autor indicar na petição inicial que pretende valer-se desse benefício (tutela antecipada antecedente) e, ainda, indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, §§ 5.º e 4.º, do CPC/2015). MODELO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE 2 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE ... Espaçamento: 5 linhas NOME DO AUTOR, estado civil..., profissão..., nacionalidade..., inscrito no CPF sob o n. ..., endereço eletrônico..., domiciliado e residente em ..., vem, por seu advogado (instrumento acostado – doc. 1), requerer PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA ANTECEDENTE, nos termos do art. 303 do Código de Processo Civil, em face de NOME DO RÉU, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o n. ..., com sede em ..., endereço eletrônico..., pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS A requerente concluiu o curso de Direito em dezembro de 2015 na instituição requerida. Até o momento, a requerida forneceu tão somente o histórico escolar e, em razão da requerente ter sido aprovada em concurso público, já foi requerido inúmeras vezes o termo de colação de grau e o diploma expedido pela instituição. Pois bem. Apesar de toda insistência para expedição dos documentos faltantes, permaneceu a requerida inerte, contudo, ocorre que nesta semana a requerente recebeu comunicação da instituição organizadora do concurso público, concedendo o prazo de 7 dias para entrega do termo de colação de grau, sob pena de não ser nomeada ao cargo público. Diante de tal fato, serve a presente para requerer que a requerida seja compelida a expedir imediatamente o termo de colação de grau da requerente.
II – DO DIREITO – EXPOSIÇÃO DA LIDE Tratase de relação jurídica de direito material que deve, necessariamente, ser regida pelas normas jurídicas preconizadas no CDC. A requerida é consumidora (art. 2.º do CDC) e, por sua vez, a instituição requerida, fornecedora, em razão da sua prestação de serviços educacionais (art. 3.º do CDC). Conforme já demonstrado pelos documentos, a requerente foi aluna da requerida no período de 2010 a 2015 e não está pendente com nenhuma matéria, tendo sido aprovada em todas as matérias. Logo, é medida de rigor que seja expedido os documentos educacionais necessários de termo de conclusão de curso, devendo a requerida ser condenada em obrigação de fazer, consoante o disposto no art. 84 do CDC e art. 497 do CPC. III – DO PERIGO DE DANO No caso em análise é claro o perigo de dano, pois se a requerente não entregar o termo de colação de grau nos próximos 7 dias, não será nomeada ao cargo público que disputou por meio de concurso. Assim, se não for deferida imediatamente ordem para que a instituição requerida faça a imediata expedição do termo de colação da requerente, de nada adiantará qualquer provimento judicial posterior, pois já terá a requerente sofrido dano irreparável. IV – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E PEDIDO FINAL Em face do exposto, é a presente para requerer imediatamente, de forma liminar, com amparo nos arts. 300, § 2.º, e 303 do CPC, a concessão de tutela antecipada antecedente para determinar que a requerida faça a emissão do termo de colação de grau no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária. Ainda, requer a requerente a citação e intimação da requerida para comparecer em audiência de conciliação e mediação a ser designada (art. 303, § 1.º, II, do CPC) e recorrer, se quiser, sob pena de estabilização da demanda (art. 304, caput, do CPC). Em atenção ao disposto no art. 303, § 1.º, I, do CPC, informa a requerente que no prazo de 15 dias aditará a petição inicial com o pedido de tutela final de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais para que a requerida faça a imediata expedição de todos documentos educacionais (termo de conclusão, ora requerido, e, diploma), bem como seja condenada ao pagamento de danos morais no importe de R$ 10.000,00. Informa ainda que está se valendo do procedimento da tutela antecipada antecedente disposto no caput do art. 303 CPC, juntando-se as custas iniciais de acordo com o pedido final, conforme determinação do art. 303, § 4.º, do CPC. Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo para recebimento de intimações
Requerida a tutela antecipada antecedente, ao magistrado é dado duas oportunidades: conceder ou negar o pedido. Se conceder, determinará o aditamento da petição inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final no prazo de 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior se necessário, ainda, citará e intimará o réu para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 do CPC/2015. Nesse aditamento não há incidência de novas custas processuais (art. 303, § 3.º, do CPC/2015). MODELO DE ADITAMENTO DO REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA [número] VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE CAMPINAS/SP. Processo n. NOME DO AUTOR, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe que move em face de NOME DO RÉU, também já qualificado, vem, por seu advogado, aditar a petição inicial de fls. ..., nos termos do art. 303, § 1.º, I, do CPC, nos termos a seguir expostos. I – BREVE SÍNTESE DO PROCESSO Conforme já exposto na petição inicial de fls. ..., trata-se de obrigação de fazer cumulada com pedido de danos morais em razão de imotivada recusa da requerida em expedir os documentos educacionais de término do curso de graduação.
Às fls. ..., foi deferida a tutela antecipada na modalidade antecedente, com cumprimento realizado (ou até o momento sem cumprimento). Assim, deve ser a tutela antecipada confirmada ao final, juntamente com a obrigação condenatória de fazer a requerida expedir todos os documentos educacionais, bem como condená-la também ao pagamento de danos morais. II – DO DIREITO Como sumariamente exposto às fls. ..., o caso trata de relação de consumo, devendo, indiscutivelmente, ser aplicada a legislação consumerista. É inaceitável a imotivada negativa da requerida em expedir os documentos educacionais de conclusão da graduação da requerente. A respeito do tema, já decidiu o E. TJSP: “TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – Determinação de fornecimento de Certidão de conclusão de curso, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, para que a autora tome posse em cargo público – Agravo de Instrumento – Decisão ‘ultra petita’ – Inocorrência – Requisitos necessários para a concessão de tutela de urgência – Presença – Demonstração de que a autora foi aprovada e convocada para a nomeação em concurso público, faltando o documento objeto da ação para sua posse – Prazo para cumprimento da ordem – Majoração – Impossibilidade – Ponderação de interesses – Arbitramento de multa diária – Admissibilidade – Art. 537 do CPC/2015 – Aplicabilidade – Situação em que somente incidirá a multa na hipótese de descumprimento – Valor que não se mostra exacerbado – Decisão mantida – Recurso não provido” (TJSP, AgIn 2074081-27.2016.8.26.0000, 38.ª Câm. de Direito Privado, j. 04.05.2016, re. Des. Spencer Almeida Ferreira). Além da obrigação de fazer da requerida em expedir os documentos educacionais necessários, também deverá ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, por expressa previsão do art. 6.º, VI, do CDC, uma vez que a existência de transtornos, aflições, stress, abalos psicológicos que a autora passou e vem passando extrapola o mero dissabor ou aborrecimento. III – DO PEDIDO Em face do exposto, a requerente requer a confirmação do pedido de tutela final de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais para que a requerida faça a imediata expedição de todos documentos educacionais, bem como seja condenada ao pagamento de danos morais no importe de R$ 10.000,00. Protesta pela juntada de novos documentos (se for o caso), e, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos pertinentes ao caso. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
Por sua vez, se o juiz não conceder a tutela antecipada antecedente, por entender que não há elementos para a concessão, determinará emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito. 3.3.1.1 Estabilização da tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente Se concedida a tutela antecipada e a parte contrária não interpor o respectivo recurso, – leia-se agravo de instrumento para os casos de concessão de tutela antecipada em primeira instância e agravo interno quando a decisão for pleiteada e concedida perante algum tribunal –, a decisão que concedeu a tutela antecipada torna-se estável (art. 304 do CPC/2015), ocasião em que o processo será extinto (art. 304, § 1.º, do CPC/2015). Apesar da estabilidade, prevê o Código a possibilidade de revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada por qualquer das partes, no prazo de 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. 3.3.2 Tutela cautelar requerida em caráter antecedente e incidental A tutela cautelar requerida em caráter antecedente é tratada nos arts. 305 a 310 do CPC/2015 e, apesar de novidade no nome, nada mais é do que praticamente cópia do processo cautelar preparatório que tínhamos no Código de Processo Civil de 1973. Constitui-se como uma espécie de tutela de urgência que decorre não só do princípio da segurança jurídica, como do direito de ação/garantia de acesso à Justiça, nos termos constitucionais: “Art. 5.º da CF/1988: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...).”
Assim, se pretende não só reparar o dano causado, como – preferencialmente – evitar que o dano ocorra. E isto decorre de uma realidade muito simples: o tempo. O processo, enquanto relação jurídica que se desenvolve por atos processuais lógicos, cronológicos e concatenados, despende necessariamente tempo para a adequada solução da lide e nem sempre esta duração atende a realidade fática e à
expectativa legal. Logo, a fim de evitar danos relacionados ao tempo necessário e adequado à solução da lide, o Código prevê possibilidades de medidas que podem ser utilizadas como meio de assegurar o resultado útil do processo em que será discutida toda a relação jurídica entre as partes. Como regra geral, para todas as tutelas provisórias de urgência, seja antecipada ou cautelar, prevê expressamente o Código em seu art. 300 a necessidade de demonstração de dois pressupostos: a) fumus boni juris, que equivale à probabilidade do direito alegado pela parte; b) periculum in mora, o que corresponde à necessidade de urgência na prestação da tutela jurisdicional, sob pena de perecimento do direito ou bem. O art. 301 do CPC/2015 traz um rol exemplificativo das medidas cautelares de urgência (arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem), contudo, nada impede de que outra medida idônea seja realizada para assegurar o direito das partes. Diferente do Código de Processo Civil de 1973 em que a cautelar antecedente (preparatória) e a ação principal tramitavam em autos apartados, embora apenso, no Código de Processo Civil de 2015, os pedidos cautelar e principal são apresentados no curso do mesmo processo, nos mesmos autos e independentemente de novas custas processuais. Ou seja, apresentada a petição inicial com pedido de cautelar antecedente e, efetivada a tutela cautelar, o autor, ao invés de distribuir a ação principal como era no Código de Processo Civil de 1973 se limitará apenas formular o pedido principal no prazo de 30 dias e não mais distribuir uma nova ação, podendo, inclusive, aditar a causa de pedir no momento de formulação do pedido principal. Com novidade apenas redacional, o art. 305 traz a estrutura da petição inicial da tutela provisória cautelar antecedente, que no Código de Processo Civil de 1973 era conhecida como medida preparatória. Nesta petição, o autor “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, entretanto, os elementos gerais da petição inicial do art. 319 do CPC/2015 aplicam-se também a esta petição inicial. Fruto do princípio da fungibilidade, o parágrafo único prevê expressamente a possibilidade da conversão do pedido de tutela cautelar de urgência antecedente em tutela antecipada, caso assim, entenda o juiz. Distribuída a petição inicial com pedido de tutela cautelar antecedente, o juiz determinará a citação do réu para que no prazo de 5 (cinco) dias, apresente defesa ao pedido cautelar e indique as provas que pretende produzir, sob pena de os fatos alegados pelo autor ser presumidos como aceitos pelo réu (arts. 306 e 307 do CPC/2015). Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal deve ser formulado pelo autor nos próprios autos no prazo de 30 dias sem o pagamento de novas custas judiciais, uma vez que estas já foram recolhidas no momento da propositura do pedido de tutela cautelar antecedente 3 e, na sequência, adotando o processo agora o procedimento comum, “as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu”. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335” (art. 308, §§ 3.º e 4.º, do CPC/2015). Após estas brevíssimas considerações, melhor verificarmos os pedidos de tutelas cautelares na prática. 3.3.2.1 Pedido cautelar de arresto antecedente É o pedido cautelar que visa a garantir a futura execução por quantia certa ou cumprimento de sentença. Assim, consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. E, uma vez julgada procedente o pedido principal, o arresto converte-se em penhora. Para a obtenção do arresto devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris consiste na probabilidade do direito, a título de exemplo a prova literal da dívida líquida e certa (a titularidade da execução por quantia certa). Já o periculum in mora consiste em assegurar o resultado útil do processo. Para a comprovação dos pressupostos, pode o requerente valer-se da prova documental, da justificação prévia ou da caução. A legitimação ativa é da pessoa que pode promover a ação de execução por quantia certa ou do credor determinado em sentença que dará início a fase do cumprimento de sentença, consequentemente, figurarão no polo passivo do arresto os sujeitos passivos da execução. Observe-se que por resolver-se em penhora, aplica-se aos bens arrestados todas as regras da penhora, como é o caso dos arts. 833 e 834 do CPC/2015 e outros exemplos citados anteriormente. MODELO DE PEDIDO DE CAUTELAR DE ARRESTO – ANTECEDENTE
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE (foro) DO ESTADO DE SÃO PAULO 4 (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) NOME DO AUTOR, brasileiro, casado, (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), residente e domiciliado na rua (endereço completo), endereço eletrônico, com base no disposto no art. 305 e seguintes do Código de Processo Civil, vem à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve para propor PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR ANTECEDENTE DE ARRESTO em face de NOME DO RÉU, brasileiro, casado, (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), residente e domiciliado na rua (endereço completo),endereço eletrônico, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS Há um ano, o autor emprestou para o réu importância em dinheiro para a realização de obras na casa de Paulo. Para garantir o pagamento da dívida, em (data), autor e réu firmaram instrumento de Confissão de Dívida (doc. 1) assinado por 2 (duas) testemunhas, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), cujo pagamento deveria ter ocorrido na data de ontem. Ocorre que, além de a obrigação não ter sido cumprida na data firmada, o Requerente tomou conhecimento de que o Requerido está, sistematicamente, alienando todos os seus bens de raiz, conforme se pode aferir por meio dos inclusos documentos, contrato de compra e venda da residência do devedor (doc. 2), contrato de compromisso de venda do imóvel localizado no litoral (doc. 3) e anúncios de jornais colocando à venda todos os demais imóveis do devedor, o que faz o Requerente temer pela dilapidação de todo o patrimônio, sem que reste algum bem suficiente para garantir a dívida contraída. II – DO DIREITO Para a concessão do arresto, impõe-se a coexistência de dois requisitos: fumus boni iuris, que consiste na probabilidade do direito invocado pelo autor, sendo este a prova literal da dívida líquida e certa; e que o devedor, que possui bens de raiz, intente aliená-los sem ficar com algum ou alguns, livres ou desembargados, equivalentes às dívidas, restando demonstrado assim, o periculum in mora, na medida em que eventual poderá tornar-se ineficaz sem a concessão da medida. Dessa forma, estão presentes os requisitos legais, como narrado anteriormente. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Em face do exposto, estando presentes os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, requer: a) seja a medida concedida liminarmente, inaudita altera parte, a fim de que não se torne ineficaz pelo decurso do tempo, para que sejam arrestados bens do devedor suficientes para o adimplemento da obrigação; b) após o deferimento da liminar, seja notificado e citado o Réu para apresentar contestação, se quiser, sob pena de presumir-se aceitos os fatos alegados pelo Autor; c) requer ao final seja julgado totalmente procedente o pedido de arresto de bens; d) requer provar o alegado por todas as provas em direito admitidas; e) informa que no prazo legal será formulado o competente pedido principal de execução. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Nesses termos, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
3.3.2.2 Pedido cautelar de sequestro O pedido cautelar de sequestro, ao contrário do pedido de arresto, visa a apreensão judicial de bens determinados do patrimônio do devedor. Portanto, não se está diante de qualquer bem a servir de indenização/pagamento para débito existente. Se está diante de bens certos, sobre os quais existe litígio, dúvida quanto à propriedade/posse destes e há perigo de dano ao bem, depreciação ou desaparecimento da coisa. Ao sequestro se aplicam todas as regras procedimentais do arresto. Apenas há que se salientar que, enquanto o arresto se transforma em penhora, o sequestro se transforma – por exemplo – em depósito, quando se está diante de pedido principal que visa a entrega de coisa certa. MODELO DE PEDIDO CAUTELAR DE SEQUESTRO – INCIDENTAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1 ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE (Inserir foro) DO ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Distribuição por dependência aos autos do processo n. (número) NOME DO AUTOR, brasileiro, casado, profissão, portador da Cédula de Identidade RG n. ... e inscrito no CPF/MF sob n. ..., residente e domiciliado na Rua ..., n. ..., Cidade, Estado de ..., endereço eletrônico, com base no disposto nos arts. 294 e 301 do Código de Processo Civil, vem à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, para propor PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR INCIDENTAL DE SEQUESTRO em face de NOME DA REQUERIDA, sociedade inscrita no CNPJ sob o n. ..., com sede na avenida ..., endereço eletrônico, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – DOS FATOS Em maio p.p., o Autor soube pelo Jornal (doc. n.) de uma promoção de venda de veículos seminovos pela Requerida. Assim dirigiu-se a loja para escolher um dos veículos. Após análise dos veículos, o Autor optou pela compra de um carro modelo, marca, ano, cor, placa, chassis. O Contrato foi assinado pelas partes e respectivas testemunhas (doc. n.), ficando estipulado na “Cláusula 7.ª” que o Autor faria o pagamento até 5 (cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, mediante transferência bancária (doc. n.). Feito o pagamento, a Empresa se comprometeria a entregar o veículo no dia seguinte ao envio do fax do demonstrativo da transferência. O demonstrativo foi enviado por fax (doc. n.) e o comprador compareceu na loja no dia seguinte conforme confirmado e agendado por telefone com o vendedor (nome). Porém, o Autor foi informado que o veículo não estava pronto, faltando concluir a limpeza interna e o polimento. Por várias vezes o Autor entrou em contato via telefone, enviou e-mails (docs. n.), cobrando o veículo e sempre havia uma desculpa para a entrega. Diante da situação narrada, o Autor promoveu a competente ação de Execução para Entrega de Coisa Certa em face do Réu, contudo, o oficial de justiça não tem obtido êxito na citação (doc. n.). No último domingo, o veículo foi anunciado no Jornal como oferta de uma mega liquidação promovida pela loja que garantia sua pronta entrega aos propensos compradores. No próprio dia, o Autor compareceu à loja e exigiu explicações, bem como a entrega imediata do veículo. O Autor foi agredido pelos seguranças da loja e ameaçado pelo vendedor que garantiu que desapareceria com o carro, nos termos do Boletim de Ocorrência anexo (doc. n.) e fotos das agressões sofridas pelo Autor (doc. n.). Ante a negativa da loja na entrega do veículo, o pagamento do total do preço pactuado e a existência de ameaça quanto ao desaparecimento do veículo, seja a ameaça verbal, seja a oferta do veículo em jornal, necessária a adoção de medida urgente em tal caso. Oportunamente informa como demonstram as fotos do veículo e do jornal de hoje (doc. n.), o veículo encontra-se exposto na loja para venda. II – DO DIREITO Para a concessão do sequestro, impõe-se a coexistência de dois requisitos: disputa quanto à posse ou propriedade de bem determinado e a existência de fundado receio de desaparecimento do bem. III – DOS REQUERIMENTOS E DO PEDIDO Face ao exposto, estando presentes os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, requer: a) seja concedida liminar inaudita altera parte, a fim de que não se torne ineficaz pelo decurso do tempo, sequestrando o bem acima descrito que se encontra no endereço da ré; b) que o carro seja entregue ao Autor, que acompanhará a diligência e ficará como depositário do bem até final decisão da ação principal. c) após o deferimento da liminar, seja notificado e citado o Requerido para, querendo, apresentar contestação, sob pena de revelia e confissão. d) requer ao final seja julgado totalmente procedente o pedido de sequestro do bem (descrever). e) requer provar o alegado por todas as provas em direito admitidas. Dá-se à causa o valor de R$ ____ (valor do bem/crédito por extenso). Nesses termos, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
3.4 Tutela de evidência O art. 311 do CPC/2015 trata da tutela provisória de evidência, concedida sem a necessidade de demonstração do perigo da demora ou de risco ao resultado útil do processo. As possibilidades de concessão da tutela provisória de evidência são quatro: (i) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; (ii) matéria de direito com tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (iii) pedido reipersecutório fundado em prova documental do contrato de depósito; e, (iv) não oposição de prova pelo réu capaz de gerar dúvida quanto aos documentos juntados com a petição inicial. Acreditamos que na prática a tutela de evidência funcionará melhor no decorrer do trâmite processual, principalmente depois da apresentação da contestação. MODELO DE PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __.ª VARA DO FORO... (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO AUTOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que move em face de NOME DO RÉU, vem, por seu advogado, nos termos do art. 311 do Código de Processo Civil, requerer a concessão de tutela de evidência, nos termos abaixo expostos. O Autor promoveu ação em face do Réu para expedição de carta de crédito sem a necessidade de cadastro de avalista, tendo em vista que diferente do que alegava o Réu este não estava inadimplente com o consórcio, juntando para tanto todos os comprovantes de pagamento das parcelas, bem como extrato atualizado em que não consta qualquer situação de inadimplência. Além disso, o Autor pleiteou a condenação do Réu ao pagamento de danos morais no valor de R$ (valor). Por sua vez, o Réu na sua contestação, diferente dos e-mails que enviados ao Autor antes da propositura da ação, nada disse da situação de inadimplência, já que esta inexiste, sustentando apenas a necessidade do cadastro de avalista para segurança do consórcio. Assim, é medida de rigor a concessão de tutela de evidência para a concessão da carta de crédito ao Autor, uma vez que o Réu não trouxe prova capaz de gerar dúvida quanto aos documentos juntados com a petição inicial. Em face do exposto, com fundamento no art. 311, IV, do CPC, é a presente para requerer a concessão da tutela provisória de evidência a fim de que seja imediatamente expedida a carta de crédito pelo Réu a fim de possibilitar a este a compra do bem móvel. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
4. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA E COMPETÊNCIA
As questões relativas à competência e organização jurisdicional também são temas absolutamente relevantes para a prática forense e que precedem ao estudo e elaboração da petição inicial. Sem o conhecimento das regras de competência é impossível a elaboração de qualquer petição inicial. Devemos lembrar que a competência é o primeiro item a ser tratado na inicial (no endereçamento). Costumamos brincar com nossos alunos ao afirmar que os advogados verificam a competência antes mesmo de fixar seus honorários. Na verdade, essa assertiva tem um fundo de razão, já que o local de cumprimento dos serviços pelo advogado (se a ação será proposta na sua cidade ou deverá ser em outra comarca) é critério que influencia até mesmo nos honorários. De fato, a primeira coisa a ser verificada para a propositura de uma demanda será a competência. 4.1 Critérios de fixação da competência Inicia-se verificando se a competência é interna ou de outro país (internacional), vez que a jurisdição é manifestação do Poder Judiciário e, portanto, está ligada à soberania de cada país. Para tanto, o Código do Processo Civil prevê as seguintes regras: 4.1.1 Competência internacional e interna a) Competência interna concorrente O Código de Processo Civil estipulou em seus arts. 21 e 22 que a ação pode ser promovida na Justiça brasileira nas seguintes hipóteses: “Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inc. I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal”. “Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I – de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional”.
Na verdade, trata-se de competência concorrente, já que não foi excluída a possibilidade de propositura da ação perante órgão judiciário de outro país. No que se refere à competência concorrente não há que se falar em litispendência entre ação proposta no Brasil e outra idêntica promovida no estrangeiro, conforme regra prevista no art. 24, caput, do CPC/2015. b) Competência interna exclusiva O art. 23, por sua vez, estabelece situações em que obrigatoriamente a ação será proposta no Brasil, excluindo a competência de qualquer outro Estado soberano nas seguintes hipóteses: “Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;
III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional”.
4.1.2 Critérios de fixação da competência interna Em caso da ação ser proposta no Brasil, seja pela competência concorrente ou exclusiva, o sistema jurídico brasileiro houve por bem adotar critérios de fixação da competência dos órgãos jurisdicionais, quais sejam: 1 a) Funcional: em razão da hierarquia; b) Territorial; c) Objetiva: em razão da matéria; em razão do valor da causa; em razão da pessoa da parte. 4.1.3 Competência funcional Quando falamos da competência funcional, a pergunta a ser formulada é: a ação será proposta em qual órgão jurisdicional? Todos os órgãos de jurisdição, quando criados pela Constituição da República, pela Constituição do Estado ou pelas Leis de Organização Judiciária, receberam uma determinada atribuição (ou função), variando essa competência pela matéria, pela hierarquia (graus de jurisdição), em razão da pessoa da parte (algumas pessoas em razão do cargo ou função têm juízos privilegiados). Portanto, localizar competência funcional nada mais é do que procurar o órgão competente dentro do organograma do Poder Judiciário brasileiro. Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, o critério funcional “é útil para definir quem tem a competência originária – se um juiz monocrático ou um tribunal”. 2 A grande maioria das ações são processadas e julgadas pelos juízes que atuam de forma monocrática, isto é, juízes de primeiro grau, já que nos tribunais de segundo grau e tribunais superiores as decisões são colegiadas, entretanto, em algumas situações excepcionais, diante de previsão expressa, algumas ações são processadas e julgadas pelos Tribunais, a título de exemplo, o art. 102, I, da CF trata da competência originária do STF. A competência originária do STJ está prevista no art. 105, I, da CF. E, o art. 108, I, da CF é responsável por determinar a competência originária dos Tribunais Regionais Federais.
A competência funcional também ocorre em razão da hierarquia, tendo em vista que pode se iniciar no juízo de primeiro grau e prolongar seu processamento perante órgãos de graus superiores em caso de recurso, caracterizando assim, a
competência funcional vertical. 4.1.4 Competência territorial Localizado o órgão jurisdicional (competência funcional), resta fixar a competência territorial: em qual local (foro) a ação será proposta? A regra geral de competência territorial observa o seguinte: Ações
Local ou Foro • Domicílio do réu – art. 46 do CPC/2015. • Caso o réu tenha mais de um domicílio ou exista mais de um réu na ação, o autor escolherá um deles.
Pessoais ou reais 3 sobre bens móveis
• Caso não tenha domicílio certo, será demandado no lugar onde for encontrado ou no domicílio do autor. • A execução fiscal será proposta no foro do domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
Reais sobre bens imóveis 4
• Local de situação da coisa – art. 47 do CPC/2015. • Local do último domicílio do autor da herança (falecido) – art. 48 do CPC/2015. • Caso o autor da herança não tenha domicílio certo (ou não tenha domicílio no Brasil), será competente o local de situação dos bens. 5
Inventários e partilhas
• Caso os bens estejam em locais distintos e o autor da herança não tinha domicílio certo, é competente qualquer foro em que estejam os bens. • Caso não haja bens imóveis, será competente o foro de qualquer dos bens do espólio.
Ações em que o ausente for réu ou para a arrecadação, inventário e partilha de seus bens.
Nas causas em que for ré pessoa jurídica (e a competência for o seu “domicílio”)
• Local de seu último domicílio.
• Competência do local de sua sede. • Todavia, poderá ser no local da filial, sucursal ou agência, quando a obrigação foi contraída por uma delas.
Não obstante a regra comum de competência territorial, existem situações em que a lei prevê foro privilegiado: Causas (natureza da lide)
Local ou Foro
Alimentos (art. 53, II, do CPC/2015)
• Domicílio ou residência do alimentando. • Domicílio do guardião de filho incapaz;
Divórcio, separação ou anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável (art. 53, I, do CPC/2015)
• Caso não haja filho incapaz, do último domicílio do casal; • Domicílio do réu se não tiver filho incapaz e se nenhuma das partes residir no último domicílio do casal.
Sociedade de fato (art. 53, III, c, do CPC/2015) Exigência do cumprimento de obrigação (art. 53, III, d, do CPC/2015) Nas ações cuja causa verse sobre direitos do Estatuto do Idoso (art. 53, III, e, do CPC/2015) Reparação de dano por ato praticado por serventia notarial ou de registro em razão do ofício (art. 53, III, f, do CPC/2015) Reparação de danos (geral) – art. 53, IV, a, do CPC/2015) Contra administrador ou gestor de negócios alheios (art. 53, IV, b, do CPC/2015)
• Local onde usualmente exerce suas atividades. • Local em que a obrigação deveria ter sido satisfeita. • Residência do idoso. • Sede da serventia notarial ou do registro.
• Local do ato ou do fato.
• Local do ato ou do fato.
Reparação de danos em razão de acidente de veículo ou de delito, inclusive de aeronaves (art. 53, V, do CPC/2015)
• Domicílio do autor ou local do fato.
Ação civil pública
• Local do dano – art. 2.º da Lei 7.347/1985.
Defesa do consumidor
• Domicílio do consumidor autor – art. 101, I, do CDC.
Ações de locação (despejo, renovatória, revisional e consignatória)
• Local de situação do imóvel, se não houver foro de eleição – art. 58, II, da Lei 8.245/1991.
Pedido de tutela de urgência antecipada ou cautelar antecedente
• Local de competência para conhecer do pedido principal (art. 299 do CPC/2015). • Domicílio do executado (seguindo a regra geral do art. 46 e agora também do art. 781 do CPC/2015, de eleição de foro constante no título ou ainda, no de situação dos bens).
Ação de execução de título extrajudicial (art. 781 do CPC/2015)
• Se o executado tiver mais de um domicílio, poderá ser executado em qualquer um deles (art. 781, II, do CPC/2015). • Havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente (art. 781, III, do CPC/2015). • No lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nela não resida mais o executado. • Domicílio do autor.
Ação em que a União for ré (art. 51, parágrafo único, do CPC/2015 e 109, § 2.º, da CF), competindo à escolha ao autor
• Local do fato ou do ato que deu origem à demanda. • Local de situação da coisa. • Distrito Federal.
Nas ações que a União for autora (arts. 51 do CPC/2015 e 109, § 1.º, da CF). Para as demais pessoas Federais (autarquias e empresas públicas) Nas ações em que o Estado ou Distrito Federal seja autor (art. 52 do CPC/2015) Ação em que o Estado ou Distrito Federal for réu (art. 52, parágrafo único, do CPC/2015)
• Domicílio do réu. • Domicílio do réu. • Domicílio do autor. • Local da ocorrência do ato ou fato que originou a demanda. • Capital do respectivo ente federado. • Da situação da coisa. • Domicílio de seu representante ou assistente.
Ações em que o incapaz for réu Cumprimento de sentença (fase de execução de título executivo judicial – art. 516, parágrafo único, do CPC/2015) Representante comercial
• Domicílio atual do executado. • Local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou onde deve ser executada a obrigação de fazer ou não fazer. • Do domicílio do representante comercial nas ações que tenham por objeto obrigações decorrentes do contrato de representação comercial (art. 39 da Lei 4.886/1965).
4.1.5 Valor da causa – Juizados Especiais O critério do valor da causa foi o dominante para a fixação da competência dos juizados especiais. No entanto, as leis que regulamentam tais órgãos se utilizaram de outros (como a matéria e a pessoa) para fins de exclusão da competência. Na atual sistemática, temos as seguintes organizações dos juizados: a) Juizado Especial Cível – Lei 9.099/1995 b) Juizado Especial das Fazendas Públicas – Lei 12.153/2009 c) Juizado Especial Federal – Lei 10.259/2001 Assim, o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal passou a ser formado pelos Juizados Especiais
Cíveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da Fazenda Pública (itens “a” e “b” anteriores). Podemos afirmar ser de competência dos juizados especiais: Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal – Lei 9.099/1995 Competências
Causas excluídas da competência
Causas cujo valor não exceder a 40 salários mínimos – art. 3.º, I, (até 20 salários está dispensada a participação de advogado – art. 9.º).
Matérias (art. 3.º, § 2.º):
Causas cuja a matéria seja: a) arrendamento rural ou agrícola; b) cobrança a condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (rural); d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) cobrança de seguro de acidente de veículo em via terrestre; f) cobrança de honorários de profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) que versem sobre revogação de doação.
b) falência;
Ação de despejo para uso próprio. Ações possessórias de imóveis cujo valor não exceder a 40 salários mínimos.
a) alimentar;
c) fiscal; d) de interesse das Fazendas Públicas; e) acidente do trabalho; f) resíduos remanescentes);
(valores
g) estado e capacidade das pessoas. Partes (pessoas que não podem ser partes – art. 8.º): a) Incapaz; b) Preso; c) Pessoa público; Execuções: a) de suas sentenças ou acórdãos; b) de títulos executivos extrajudiciais até o valor de 40 salários mínimos.
jurídica
de
direito
d) Empresa pública da União; e) Massa falida ou o insolvente civil; f) Pessoas jurídicas privadas, salvo a microempresa – ME (Enunciado 135 do Fonaje 6). Procedimentos especiais: A jurisprudência dos juizados especiais tem firmado entendimento no sentido de que não é possível a ação no juizado quando para a lide houver procedimento especial no Código de Processo Civil.
Juizados Especiais da Fazenda Pública – Lei 12.153/2009
Competências
Causas cujo valor não exceder a 60 salários mínimos – art. 2.º. Observe-se que se a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, será considerado valor da causa a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas. (§ 2.º do art. 2.º). Art. 2.º (...) § 1.º (...) I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou
Causas excluídas da competência
sanções disciplinares aplicadas a militares.
Em relação à competência dos juizados da Fazenda Pública, a competência será absoluta se no foro estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos do § 4.º do art. 2.º da lei. Juizados Especiais Federais – Lei 10.259/2001 Competências Causas até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos (art. 3.º).
Causas excluídas da competência Matérias (art. 3.º, § 1.º): a) causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada no Brasil (art. 109, II, da CF); b) as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
Execução das sentenças proferidas pelo Juizado Especial Federal.
c) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com o Estado estrangeiro ou organismo internacional (art. 109, III, da CF); d) as causas relativa à disputa de direitos de indígenas (art. 109, XI, da CF); e) causas sobre bens imóveis da União, autarquias ou empresas públicas federais; f) para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal; g) que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.
Em relação à competência dos juizados dos Estados e do Distrito Federal, esta é de natureza relativa e, portanto, a parte autora terá disponibilidade na escolha entre o uso do juizado ou da Justiça comum. No entanto, sendo competência dos Juizados Federais, não há possibilidade de escolha, uma vez que a Lei 10.259/2001, em seu art. 3.º, § 3.º, determina que a competência tem natureza absoluta, o mesmo ocorrendo no Juizado Especial da Fazenda Pública (art. 2.º, § 4.º, da Lei 12.153/2009). Além da fixação da competência dos Juizados Especiais, o critério de competência relativo ao valor da causa é importante também no que diz respeito ao primeiro grau de jurisdição, principalmente nas Comarcas de grande extensão em que pode haver os foros regionais (bairros), como exemplo do que acontece na Capital do Estado de São Paulo, em que nos foros regionais têm competência para o processamento e julgamento de ações cujo valor da causa não exceda 500 salários mínimos. Ações com valor da causa superior a 500 salários mínimos são processadas e julgadas no Foro Central, sendo esta competência, portanto, absoluta. 4.2 Regra prática para localização da competência A localização da competência, na vida prática, nada mais é do que encontrar entre todos os órgãos do Poder Judiciário brasileiro e nas diversas divisões territoriais aquele que seja o único investido pela lei para processar e julgar o conflito. Assim, a localização da competência poderá ser realizada por um critério de exclusão, sendo formuladas as seguintes perguntas (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014): 1 – A ação será proposta no Brasil ou em outro Estado soberano? As regras que disciplinam a competência internacional concorrente estão dispostas no art. 21 do CPC/2015 e, em se tratando de competência interna exclusiva, ou seja, de ação que apenas poderá ser proposta no Brasil, as hipóteses de incidência estão no art. 23 do CPC/2015. Concluído que a ação será no Brasil, passamos para a segunda questão: 2 – É competência da Justiça comum ou da Justiça especializada? Caso a ação verse acerca de relação de trabalho (art. 114 da CF), ela será proposta no aparelho judiciário do trabalho. Em se tratando de lide sobre matéria eleitoral, a ação será processada na Justiça Eleitoral. Ou ainda, envolvendo a lide matéria militar, a ação será na Justiça Militar. Por fim, não sendo caso de Justiça especializada, por um critério residual, a ação será proposta no aparelho judiciário comum (no qual está no topo o STJ). Sendo competência da Justiça comum, o que mais nos interessa na prática jurídica civil, passamos para a terceira pergunta: 3 – É competência da Justiça Federal ou da Justiça dos Estados ou do Distrito Federal? As regras que determinam a
competência da Justiça Federal estão previstas no art. 109 da CF. No entanto, por um critério residual, não sendo competência da Justiça Federal, será competência da Justiça dos Estados ou do Distrito Federal. Encontrada a Justiça, vamos para a localização do foro: 4 – Qual o foro (local de propositura da ação)? A ação será proposta no domicílio do réu? No domicílio do autor? No local da sede? Tais perguntas são respondidas pelas regras previstas no Código de Processo Civil (arts. 42 a 53), conforme tratamos anteriormente. Aqui a dúvida não é em relação ao órgão jurisdicional, mas sim quanto ao local de propositura da ação. Definido o local (comarca ou seção judiciária), devemos encontrar o juízo ou vara: 5 – Qual a vara? A definição da vara deve ser realizada após a localização da competência territorial, pelo fato de que em cada comarca ou seção judiciária existirão varas ou juízos próprios, não sendo possível definir uma regra geral. Assim, dentro das normas de organização judiciária local, o advogado deverá encontrar a espécie de vara mais adequada para a solução dos conflitos. É comum, nas grandes comarcas, encontrarmos juízos cíveis especializados (por exemplo, varas de família, de registros públicos, da Fazenda Pública, acidentes do trabalho etc.). 4.3 Competências das Justiças dos Estados – Regras locais Pela autonomia conferida pela Constituição da República, cada Estado da Federação tem o poder de organizar suas estruturas judiciárias, formando organograma com um tribunal de justiça (ou tribunais de justiça regionais) no ápice, e abaixo o juízo de direito. As varas ou juízos, com suas competências funcionais, são fixados pela Constituição de cada Estado ou na norma de organização judiciária local. Em termos territoriais, a justiça estadual é dividida em comarcas e distritos, podendo, inclusive, as comarcas conterem juízos regionais (os denominados foros regionais).
5.PETIÇÕES NO PROCESSO DE CONHECIMENTO 5.1 Petição inicial A petição inicial é o meio pelo qual o autor exerce o direito de ação. É o instrumento em que o autor expõe sua pretensão em juízo, descrevendo na petição inicial: as partes com a indicação da legitimidade, a causa de pedir (próxima e remota) e, por fim, o pedido. Assim, é na petição inicial que o autor apresenta todos os elementos da ação, exercendo o legítimo direito de movimentar o Judiciário para a obtenção de uma tutela para a solução de determinado conflito. Dessa forma, pelo fato de a petição inicial assumir relevante importância para o desenvolvimento do processo – uma vez que limita o poder de conhecimento do magistrado e, consequentemente, determina os efeitos da coisa julgada, assegura à parte a possibilidade de exercer o contraditório etc. –, ela é ato extremamente solene no direito processual civil, sendo obrigatório ao autor indicar em sua peça os requisitos previstos no art. 319 do CPC/2015. Neste capítulo, trataremos apenas das petições iniciais do processo de conhecimento pelo procedimento comum, deixando as iniciais, execuções e procedimentos especiais para abordagem em capítulo próprio. 5.1.1 Requisitos e elementos da inicial a) Endereçamento, que compreende a competência jurisdicional para o recebimento e processamento da ação. Quando da elaboração da inicial, o autor deverá indicar o órgão jurisdicional competente para a demanda, observando as regras de competência funcional (como regra, previstas na Constituição da República, Constituições dos Estados e nas leis de organização judiciária) e as de competência territorial (estabelecidas nos arts. 46 a 53 do CPC/2015), como tratamos no capítulo anterior. Além disso, é importante advertir que o advogado do autor, ao elaborar a inicial e indicar a competência, deverá utilizar-se da terminologia correta: FORO: para fazer referência à competência territorial (por exemplo, Foro da Comarca da Capital, Foro da Subseção Judiciária de Santos etc.). VARA OU JUÍZO: termo utilizado para expressar competência objetiva (por exemplo, vara de família, vara cível etc.). FÓRUM: termo que significa o prédio no qual está instalado o órgão jurisdicional. Assim, fórum nunca poderá ser usado para indicação de competência na petição inicial ou em qualquer outra petição incidental.
Quanto à divisão territorial da Justiça, também deverá ser observada a terminologia correta, ou seja: Justiça Federal: Subseção judiciária ou Seção judiciária – cada Estado da Federação corresponde a uma seção judiciária e, por sua vez, as seções podem ser divididas em subseções judiciárias. Justiça Estadual: Comarcas ou distritos (foros regionais). Além disso, deverá ser observada a nomenclatura correta em relação ao magistrado: Justiça Federal de 1.ª instância: Juiz Federal. Justiça Federal de 2.ª instância: Desembargador Federal. Justiça Estadual de 1.ª instância: Juiz de Direito. Justiça Estadual de 2.ª instância: Desembargador. Tribunais Superiores ou Supremo Tribunal Federal: Ministro. O endereçamento sempre será indicado na parte inicial superior da petição, de preferência com letras maiúsculas e sem abreviaturas, no seguinte formato:
Nas localidades em que houver mais de um juiz competente, antes da vara é comum deixar o espaço em branco, com um traço, pois no momento da propositura o autor desconhece o número da vara. Nos casos em que existir apenas um único juízo na localidade (vara única), da petição inicial poderá constar o número, sem deixar o espaço em branco no endereçamento. Por uma questão de estilo, em vez de deixar o espaço em branco, alguns advogados optam por escrever: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SANTOS – SP, A QUE ESTA FOR DISTRIBUÍDA, ou então: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DO FORO DA COMARCA DE JAÚ – SP. No entanto, apesar de corretos, quando da elaboração de petições em provas e concursos, não recomendamos tais endereçamentos, uma vez que os examinadores, frequentemente, adotam a fórmula tradicional. Podemos, ainda, citar os seguintes exemplos de endereçamento: Para a Justiça Federal: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___.ª VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DA CAPITAL DE SÃO PAULO.
Para varas especializadas da Justiça Estadual: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____.ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO DA COMARCA DE LIMEIRA ESTADO DE SÃO PAULO.
Para localidades em que houver juízos regionais: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____.ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE VILA MIMOSA DA COMARCA DE CAMPINAS ESTADO DE SÃO PAULO. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Para o Tribunal de Justiça do Estado: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO _____.
Para o Tribunal Regional Federal: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA (número) REGIÃO.
Para o Superior Tribunal de Justiça: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Para o Supremo Tribunal Federal:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
b) Preâmbulo. No preâmbulo da petição inicial, o autor deverá indicar: • Qualificação completa das partes (para pessoa física: nome, prenome, nacionalidade, estado civil, existência de união estável, profissão, número dos documentos de identidade e de inscrição no CPF, endereço eletrônico e domicílio; para pessoas jurídicas: nome da empresa, sede, número de inscrição no CNPJ, endereço eletrônico, representante da pessoa jurídica – colocar qualificação do representante, igual à da pessoa física). Quando o autor for incapaz, deverá haver indicação da pessoa que o representa (incapacidade absoluta) ou assiste (incapacidade relativa). No que se refere às pessoas interditadas a procuração deve ser firmada pelo curador e nos termos do art. 1.748, V, do CC/2002, deve ser providenciado alvará de autorização do juízo da interdição para o ajuizamento da demanda. No caso de pródigos, importante lembrar que a limitação do interditado é apenas patrimonial. Importante: na realização de petições em concursos ou exames, o candidato não deverá criar dados como endereço, número de documentos, qualificação ou qualquer outro fato não constante do problema, sob o risco de ter a prova anulada. A criação de fatos não constantes do problema pode identificar o candidato. Sugerimos a adoção de uma fórmula abstrata.
• Ação e procedimento. O autor deverá indicar a espécie de ação que está sendo proposta (ação de conhecimento ou ação de execução), bem como o procedimento escolhido (procedimento comum ou especial). 1 Neste ponto, temos de ressaltar que, no processo civil, existem as seguintes ações e ritos: Ação
Conhecimento (ou cognição)
Procedimento • Comum • Especial (nominados pela lei) • Obrigação de fazer e não fazer
Execução
• Entrega de coisa (certa e incerta) • De quantia certa • Execução Fiscal (Lei 6.830/1980)
O novo Código de Processo Civil excluiu o rito sumário que tínhamos no Código de Processo Civil de 1973, tornando-se assim, o procedimento comum como padrão para os mais variados casos. O art. 1.049, parágrafo único dispõe que: “Na hipótese de a lei remeter ao procedimento sumário, será observado o procedimento comum previsto neste Código, com as modificações previstas na própria lei especial, se houver”. Logo, as ações constantes nas leis extravagantes que tinham como rito previsto, o sumário ou sumaríssimo, serão agora regidas pelo procedimento comum, a exemplo das seguintes: a ação de acidente do trabalho (art. 129, II, da Lei 8.213/1991), a ação revisional de aluguel (arts. 68 a 70 da Lei 8.245/1991), ação de adjudicação compulsória (art. 16 do Dec.-lei 58/1937), ações discriminatórias de terras devolutas da união (art. 20 da Lei 6.383/1976), ações de cobrança de seguro obrigatório de danos pessoais causados por acidente automobilístico (art. 10 da Lei 6.194/1974) ações entre representante comercial e representado (art. 39 da Lei 4.886/1965 – Eventual ação de cobrança e/ou indenização do agente/representante em face do agenciado/representado será de competência da Justiça do Trabalho se o agente/representante for pessoa física, e da Justiça Comum se o agente/representante for pessoa jurídica, nos termos já decididos pelo STJ em função da EC 45/2004), ações de retificação de registro civil, qualquer que seja o motivo (art. 110, § 4.º, da Lei 6.015/1973) e as demais previstas em lei. Por outro lado, em caso de processo de conhecimento de procedimento especial (previsto no Código de Processo Civil – arts. 539 a 770 – ou na legislação extravagante), o procedimento é nominado, ou seja, a ação é dotada de um nome previsto na lei, por exemplo, ação possessória, ação monitória, ação de dissolução parcial de sociedade, ação de exigir contas, ação de consignação em pagamento etc. Embora estas ações tenham um procedimento próprio, poderá o procedimento comum ser aplicado subsidiariamente, conforme dispõe o parágrafo único do art. 318 do CPC/2015: “O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução”. Temos assistido a inúmeras aberrações práticas ao presenciar advogados criando nomes para ações que, pela lei, são inominadas. Por exemplo, verificamos em certa petição inicial o seguinte: (...) propor AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, CUMULADA COM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DE LUCROS CESSANTES, DANO ESTÉTICO E PENSÃO VITALÍCIA. Na verdade, no exemplo anterior, o advogado não indicou o nome da ação e o procedimento, apenas trouxe para o preâmbulo da petição inicial o pedido, ou seja, aquilo que deveria constar no final. Devemos ressaltar que não existe ação de cobrança, ação de indenização, ação de reparação de danos, ação de obrigação de fazer, reivindicatória, imissão na posse, reintegração de posse etc. Na realidade, estas não são ações, mas o pedido contido em ações de conhecimento que tramitaram pelo procedimento comum ou especial. Na prática, presenciamos a maioria dos advogados usando tal forma, que, no entanto, não é técnica ou necessária. A esse respeito, o art. 497, caput, do CPC/2015 foi absolutamente técnico ao afirmar: “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer (...)”. Veja que a ação não é de obrigação de fazer, mas sim tem por objeto (ou pedido) uma obrigação de fazer ou não fazer. A ação é de conhecimento, pelo procedimento comum. Para ser uma ação, deve haver previsão no Código de Processo ou legislação extravagante, com uma prescrição de uma sequência lógica para a prática dos atos processuais (aquilo que chamamos de procedimento). Porém, sendo uma ação de procedimento especial, aí sim o autor deverá indicar o nome que a lei atribuiu àquela ação, como nos exemplos anteriores. Não se trata aqui de exacerbar ou de preciosismo da técnica processual, isso é apenas um alerta para facilitar e simplificar a redação jurídica. Muitas vezes, o candidato no Exame de Ordem, ou mesmo o advogado, perde longo tempo tentando achar um nome para a ação (como se fossem legisladores), quando, na verdade, a lei não dá nome específico para aquela ação, bastando colocar o procedimento comum (levando em consideração que se trata de processo de conhecimento). Tudo o que é realizado na prática merece uma explicação pelas regras de processo, sob pena de ser inútil ou não ter sentido legal. Assim, perguntamos: para o magistrado, o que é mais importante saber logo de fronte para a inicial: o objeto (cobrança, indenização) ou a ação (execução ou cognição) e o procedimento? É indiferente para o magistrado conter no preâmbulo o objeto da ação. Mas é de fundamental importância que conste o procedimento, pois disso dependerá seu ato inicial: em se tratando de procedimento comum a designação de audiência de conciliação ou mediação, a citação para apresentação de defesa no prazo legal quando o direito não admitir autocomposição; a expedição de mandado de pagamento quando for ação monitória; em execução de quantia certa contra devedor solvente, a citação se dará para pagamento em três dias, e assim por diante. Repita-se, ao criticar a fórmula adotada por muitos, temos por objetivo adequar a técnica à simplicidade, e não estimular a dificuldade de criar nomes para as ações que o legislador preferiu deixar inominadas. Assim, sugerimos o seguinte preâmbulo (seguido do endereçamento): EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE SANTANA NA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), endereço eletrônico, domiciliado na cidade de Campinas, onde reside na rua (endereço completo), vem, por seu procurador (doc. n. 1), propor a presente AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO PROCEDIMENTO COMUM, nos termos do art. 319, do Código de Processo Civil, em face de NOME DO RÉU, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), endereço eletrônico, domiciliado nesta Capital, onde reside no Bairro de Santana, na rua (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS
c) Fatos Após a elaboração do preâmbulo da petição inicial, o autor deverá expor os fatos que justificam a propositura da ação. Os fatos equivalem à causa de pedir remota (por exemplo, o acidente, o contrato etc.). Aqui, é importante consignar que o autor deverá apenas, de forma objetiva e clara, narrar os fatos que tenham relevância para a procedência de seu pedido, sem a utilização de minúcias que sejam irrelevantes para a aplicação do direito ao caso concreto. Lembre-se de ser conciso e objetivo, não queira enriquecer o texto com detalhes irrelevantes à solução do conflito. Importante: em caso de Exame de Ordem, quando da narrativa dos fatos, o candidato se limitará a descrever a situação fática contida no problema, ou seja, copiará o problema com suas palavras, sem alterar ou criar novos dados, sob pena de anulação da prova.
d) Fundamentos jurídicos Da mihi factum, dabo tibi ius Curiosamente, sempre ouvimos o brocardo latino da mihi factum, dabo tibi ius, do qual se extrairia a interpretação de que bastaria narrar ao juiz o fato, que ele lhe atribuiria o direito. No entanto, tal princípio não parece estar em conformidade com o inc. III do art. 319 do CPC/2015. A Lei Processual determina ao autor que, após narrar os fatos (causa de pedir remota), apresente na petição inicial os argumentos jurídicos que o levam a entender ter direito à tutela jurisdicional (o
pedido). Não basta narrar o fato, o autor deverá indicar qual direito entende cabível àquele caso concreto levado ao juiz. Aqui não se trata de dar a fundamentação legal, citando o número do artigo da lei (fundamento legal é diferente de fundamento jurídico). A fundamentação legal seria apenas a indicação ou transcrição do artigo da lei, 2 enquanto o fundamento jurídico é mais, ao passo que representa o raciocínio lógico de aplicação do direito ao fato, levando o magistrado ao convencimento para acolher a pretensão. É na fundamentação jurídica que o autor poderá apresentar jurisprudência, doutrina e, até mesmo, a indicação do texto da lei. A fundamentação jurídica equivale à causa de pedir próxima (por exemplo, a responsabilidade civil decorrente do acidente, o dever legal de cumprir o contrato etc.). Importante: no Exame de Ordem, a fundamentação jurídica tem grande relevância no momento da correção, pois demonstra se o candidato tem articulação e capacidade de raciocínio lógico-jurídico. Por isso, sugerimos que o candidato, ao expor as teses que entender cabíveis, justifique-as ou corrobore-as com a citação ou transcrições dos dispositivos legais e súmulas pertinentes a fim de enriquecer a fundamentação.
e) Pedido O pedido representa a espécie e os efeitos práticos de tutela jurisdicional pretendidos pelo autor. No processo de conhecimento, o pedido deverá ser composto de duas partes: Pedido imediato: equivale à espécie de provimento jurisdicional esperada pelo autor, ou seja, condenação, declaração ou constituição (constituição ou desconstituição).
Pedido mediato: representa os efeitos práticos da tutela. Por exemplo: Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a procedência do pedido de CONDENAÇÃO do réu ao PAGAMENTO DO VALOR DE R$ 10.000,00 (...).
Lembre-se: Pedido imediato (processo de conhecimento)
Pedido mediato
• Condenação (para obtenção de uma obrigação). • Declaração (para obtenção da manifestação acerca da existência acerca de uma relação jurídica ou obrigação).
Efeitos práticos, por exemplo: o valor, a obrigação de fazer ou não fazer, a entrega da coisa, o conteúdo da declaração etc.
• Constituição: positiva ou negativa (para criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica ou obrigação).
A regra é no sentido de que todo pedido deve ser expresso, certo (em relação ao pedido imediato) e determinado (em relação ao pedido mediato). No entanto, o ordenamento processual dá as seguintes exceções: I) Pedidos implícitos (exceção à regra que determina que todos os pedidos sejam expressos). São modalidades de provimentos jurisdicionais que se presumem incluídos na petição inicial; assim, mesmo que o autor não os faça de forma expressa, o magistrado deverá manifestar-se na sentença. 3 São considerados pedidos implícitos: • a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios e ao reembolso das custas judiciais adiantadas pela parte vencedora, nos termos do art. 322, § 1.º, do CPC/2015; • a condenação do réu ao pagamento das prestações que se vencerem no curso da demanda, conforme prevê o art. 323 do CPC/2015; • inclui-se no pedido incidência de juros e correção monetária (art. 322, § 1.º, do CPC/2015) – art. 1.º da Lei 6.899/1981; • a cominação de astreintes nos casos de obrigações de fazer, não fazer ou entrega de coisa, nos termos dos arts. 497 e 536, § 1.º, do CPC/2015, como a imposição de multa diária, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, força policial etc. II) Pedidos genéricos. Representam exceções à regra que estabelece que o pedido deve ser determinado. O art. 324, § 1.º do CPC/2015 estabelece as circunstâncias em que o autor poderá deixar de determinar os efeitos do pedido (pedido mediato), sendo posteriormente liquidados na fase de liquidação, uma vez que esta fase tem por função detalhar os pedidos certos e genéricos. f) Requerimentos (processo de conhecimento) Obrigatório: • Meios de provas No procedimento comum, é praxe a formulação de requerimento genérico de provas, por exemplo: “Requer o autor provar o alegado pelo exercício de todos os meios em direito admitidos como forma de demonstrar a verdade dos fatos”. Tal formulação genérica é possível no procedimento comum pelo fato de que, no futuro, após o encerramento da fase postulatória (portanto, após o estabelecimento completo do contraditório), o juiz determinará às partes que especifiquem as provas que pretendem produzir. Contudo, deve se atentar que a produção da prova documental deve ser feita com a petição inicial (arts. 320 e 434 do CPC/2015), juntando o autor não só os documentos indispensáveis, mas todos e quaisquer documentos que conheça sobre os fatos, pois a juntada de documentos posteriores somente será possível se a parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente (art. 435, parágrafo único, do CPC/2015). No que se refere à prova, deve-se tomar cuidado com a prática genérica de requerer a inversão do ônus da prova, diante de quaisquer ações que versem sobre matéria consumerista e a redistribuição do ônus probatório para as demais matérias previstas no art. 373, § 1.º, do CPC/2015. A inversão prevista no art. 6.º, VIII, do CDC é ope iudicis, ou seja, poderá ocorrer a critério do juiz, ante o fato de a alegação ser verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Por outro lado, há hipóteses em que a inversão é obrigatória por força de lei, portanto, é ope legis, não está na esfera de discricionariedade do juiz. É o caso da inversão estabelecida no § 3.º dos arts. 12 e 14 do CDC, especifica para a responsabilidade civil do fornecedor. Já a redistribuição dinâmica do ônus da prova prevista no § 1.º do art. 373 do CPC/2015, somente ocorrerá nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade do autor em cumprir o seu encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. A decisão que distribuir de modo diverso o ônus da prova deverá ser fundamentada, com concessão de prazo para parte contrária se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Facultativos (que dependerão do caso em concreto): • Concessão dos benefícios da Justiça gratuita, nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC/2015 e da Lei 1.060/1950: “Requer, ainda, a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos dos arts. 98 e 99 do Código de Processo Civil e da Lei 1.060/1950, por tratar-se de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo alimentar próprio ou familiar”.
Além do requerimento, embora não seja mais obrigatória a declaração de pobreza, sugerimos que os advogados que não incluírem na procuração poder especial para assinar declaração de hipossuficiência econômica (art. 105 do CPC/2015), anexe a declaração à petição inicial nos seguintes termos: DECLARAÇÃO DE POBREZA
Nome e qualificação, nos termos do art. 98 do CPC e da Lei 1.060/1950, declara que é pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas e despesas processuais advindas da ação _____, sem que sofra prejuízo alimentar próprio ou de sua família, razão pela qual requer a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita de todos os atos processuais (ou alguns deles, já que o art. 98, § 5.º, do CPC possibilita a concessão de justiça gratuita a alguns atos, redução dos valores e etc.).
Local data
Assinatura
• Concessão da preferência ou prioridade no processamento da causa quando a parte for maior de sessenta anos de idade (art. 71 da Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso e art. 1.048, I, do CPC/2015); • Concessão de preferência em razão de doença grave (art. 1.048, I, do CPC/2015); • Concessão de preferência no processamento da causa, regulados pelo Estatuto da Criança e Adolescente (art. 1.048, II, do CPC/2015); • Concessão de preferência em razão da declaração de indício de ato de alienação parental (art. 4.º, caput, da Lei 12.318/2010);
e
• Realização dos atos de citação ou penhora fora do horário ordinário, nos termos do art. 212, § 2.º, do CPC/2015; • Outros necessários ao caso concreto (por exemplo, a expedição de ofícios, requisição de informações, preferência da lei de Alienação Parental etc.). g) Valor da causa A regra geral estabelecida no Código de Processo Civil de 2015, nos arts. 291 e 292, é no sentido de que o valor da causa corresponderá à vantagem econômica almejada na demanda, ainda que a causa não tenha conteúdo econômico direto. Assim, podemos dizer que o valor da causa será certo, quando a pretensão tiver conteúdo econômico direto (por exemplo, em uma ação em que se pretende o recebimento de quantia determinada), ou estimado, quando o pedido não tem conteúdo econômico imediato (por exemplo, em uma ação de investigação de paternidade, anulação de casamento etc.). Além disso, determina o art. 292 do CPC/2015: • na ação que tenha por objeto a cobrança de dívida, o valor corresponderá à soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação; • em caso de cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; • sendo alternativos os pedidos, o valor da causa será o maior; • havendo pedido subsidiário (aquele que é formulado na forma sucessiva), o valor será o do pedido principal; • na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida; • em ação de alimentos, corresponderá à soma de doze prestações mensais, pedidas pelo autor; • na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor da causa será o da avaliação da área ou do bem objeto do pedido; • na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; • nas ações em que se pedirem prestações vencidas e vincendas, o autor deverá tomar em consideração o valor de umas e outras para efeito de valor da causa. O valor das prestações vincendas será correspondente a uma prestação anual (12 vezes), se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a um ano; se for por tempo inferior, será igual à soma das prestações (art. 292, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015); Além disso, • na Lei de Locações, o inc. III do art. 58 (Lei 8.245/1991) estabelece que o valor da causa (regida pela Lei) corresponderá a doze meses de aluguel, ou, na hipótese de imóvel cuja locação era forma de remuneração, o valor será de três salários vigentes por ocasião do ajuizamento. h) Opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Novidade no novo Código de Processo Civil, o último requisito disposto no art. 319 do CPC/2015, é que a petição inicial tenha manifestação do autor sobre a realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação (art. 319, VIII, do CPC/2015): “Por fim, informa o Autor que possui ou não possui interesse na realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC”.
Questão controvertida se a referida audiência é obrigatória ou não, nos filiamos ao entendimento que tal audiência da forma como tratada nos arts. 334 e 335 do CPC/2015 é regra obrigatória do procedimento comum, não ocorrendo apenas em duas hipóteses: (i) quando autor e réu manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; ou, (ii) se o caso sub judice não se admitir a autocomposição. Ainda, o caput do art. 334 do CPC/2015 é claro em informar que diante do juízo de admissibilidade positivo da petição inicial e se não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação e, não determinará a citação do réu para que querendo apresente defesa, como era no Código de Processo Civil de 1973. Neste ponto, importa, inclusive, mencionar que o art. 319 do CPC/2015 não traz como requisito da petição inicial o requerimento de citação, mas sim a opção do autor pela audiência de conciliação ou mediação, portanto, entendemos que, em regra, a audiência do art. 334 é obrigatória para o procedimento comum. i) Encerramento da petição Na praxe forense estabeleceu-se a seguinte regra de encerramento das petições: “Termos em que, Pede deferimento / Pedem deferimento. Local e data. Nome e assinatura do advogado Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações”
j) Documentos Como já tratado anteriormente, a petição inicial deverá ser instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da demanda. 4 A procuração é considerada documento indispensável à propositura da demanda, salvo se o advogado estiver atuando em causa própria, se a própria parte tiver capacidade postulatória (como nos Juizados Especiais, quando a causa não ultrapassar vinte salários mínimos etc.) ou quando o patrono protestar pela juntada do instrumento no prazo de quinze dias, conforme autorizam os arts. 104, § 1.º, do CPC/2015 e 5.º, § 1.º, da Lei 8.906/1994. Em cada caso concreto serão determinados os documentos considerados indispensáveis à propositura da demanda. Como exemplo, podemos citar a ação de alimentos, para a qual é indispensável a exibição com a inicial da certidão que prove o parentesco; para a ação em que se discute propriedade, é necessária a apresentação da certidão do registro de imóveis etc. A juntada de documentos deve respeitar o disposto nos arts. 434, 435 e 437, § 1.º, do CPC/2015. Assim, como já dito, na inicial e na contestação devem ser juntados, respectivamente, os documentos indispensáveis à propositura e à defesa. Após a inicial e a contestação poderão ser juntados outros documentos aos autos, desde que respeitado o disposto nos arts. 435 e 437, § 1.º, ou seja, podem ser juntados documentos novos ou para contrapor as alegações feitas em contestação ou em réplica. Sobre a possibilidade de juntada de outros documentos, interessante transcrever lição de Frederico Marques: “Certo é que o art. 397 [1973; corresponde ao art. 435 do CPC/2015], ao dizer que será lícito à parte juntar documentos novos, fala apenas em documentos ‘destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados’, ou em documentos destinados a contrapor os que foram produzidos nos autos – pelo que parecerá que em outras hipóteses a juntada posterior de documentos será inadmissível. Não nos parece que assim seja. Se o art. 283 [1973; corresponde ao art. 320 do CPC/2015] só alude a ‘documentos indispensáveis à propositura da ação’ – evidente que os não indispensáveis a esse fim, mas necessários para a prova de fatos articulados na inicial, podem ser juntados ulteriormente” (MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. vol. 2, 1.ª parte, p. 219-220). MODELO DE PETIÇÃO INICIAL – PROCEDIMENTO COMUM EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE CAMPINAS NO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), endereço eletrônico, domiciliado nesta Comarca de Campinas, onde reside na rua (endereço completo), vem, por seu procurador (instrumento de mandato incluso, doc. 1), propor a presente AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM com PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, em face de NOME DA PARTE RÉ, sociedade inscrita no CnPJ sob o n. (número), endereço eletrônico, com sede na Comarca de São Bernardo do Campo rua (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS 5 O Autor, em abril de 2003, adquiriu da Ré veículo novo (descrição do bem) de sua própria fabricação. Ocorre que, quando da realização de uma viagem para a cidade vizinha, em (data), enquanto trafegava pela rodovia (nome da rodovia), o Autor foi obrigado a frear o veículo para não bater em um caminhão que estava na sua frente (Boletim de Ocorrência incluso, doc. 2).
Todavia, o freio do veículo não funcionou e o Autor bateu na traseira do referido caminhão. Em razão do acidente, o veículo do Autor teve perda total, não podendo ser recuperado, conforme laudo acostado (doc. 3). Em razão do acidente, o Autor ficou hospitalizado pelo prazo de 60 (sessenta) dias, como demonstra o atestado médico incluso (doc. 4), período em que deixou de exercer suas atividades comerciais e perceber o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Não obstante o dano material anteriormente mencionado, o Autor teve graves lesões corporais que resultaram em cicatrizes e incapacidade temporária para o trabalho, como demonstra o laudo médico juntado (doc. 5). Por outro lado, dias após o acidente, a Ré publicou em órgão de imprensa (jornal e revistas, docs. 6 e 7) convocação para que todos os consumidores adquirentes dos veículos da mencionada marca comparecessem às concessionárias para substituição de determinada peça do freio, uma vez que ocorreu um defeito na fabricação. II – DO DIREITO 6 Em razão dos fatos anteriormente narrados, podemos concluir que o Autor tem direito de ser totalmente indenizado pelos prejuízos que sofreu em decorrência do bem adquirido da empresa Ré. Inicialmente, há que se consignar que, no presente caso, estamos diante de uma relação de consumo, nos termos previstos nos arts. 2.º e 3.º da Lei 8.078/1990, uma vez que o Autor adquiriu o veículo na qualidade de destinatário final do bem e a Ré, por sua vez, é empresa que realizou a produção, montagem e venda do produto. A empresa Ré, na qualidade de fornecedora, colocou no mercado de consumo produto defeituoso, inclusive, reconheceu tal fato quando convocou todos os consumidores para a substituição da peça do freio. No entanto, tal convocação foi posterior ao acidente com o Autor e, portanto, ineficaz para evitar os danos narrados. Assim, o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor determina que o fornecedor é responsável pelo fato decorrente do produto e do serviço, nos seguintes termos: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” (o original não ostenta os negritos). Como se vê, na qualidade de fabricante, a Ré tem responsabilidade objetiva de reparar todos os danos decorrentes do produto que colocou no mercado de consumo. Assim, tem o Autor o direito de ser indenizado pelos danos materiais que sofreu, o que compreende o pagamento pela Ré do valor do veículo, de todos os gastos hospitalares, de pensão relativa ao tempo em que perdurar a incapacidade para o trabalho, bem como a reparação dos danos morais e estéticos experimentados por ele. III – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA 7 Em razão do acidente anteriormente narrado, o Autor ficou afastado de suas atividades profissionais e, consequentemente, não possui renda para sustentar sua família e manter o próprio tratamento médico. O Autor deve ser submetido ao tratamento de fisioterapia e ao uso contínuo de medicamentos para a diminuição da lesão causada em seus membros inferiores, conforme prescrição médica juntada (doc. 8). Todavia, por não estar trabalhando, não tem ele como custear a fisioterapia e comprar dos medicamentos necessários. Nesse sentido, o art. 300 do Código de Processo Civil determina: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Os documentos que acompanham a petição inicial comprovam que os danos experimentados pelo Autor foram decorrentes de defeito oriundo da peça (nome da peça) do freio do veículo produzido pela Ré, conforme laudo juntado. Além disso, ao convocar os consumidores para reposição gratuita, a própria Ré reconheceu que a peça estava danificada, razão pela qual está presente a probabilidade do direito, ou seja, o fumus boni iuris. Por outro lado, o Autor necessita de imediato tratamento de fisioterapia, medicamentos e da pensão relativa à sua remuneração mensal, sob pena de sofrer dano grave ou de difícil reparação, restando assim caracterizado o periculum in mora. Infere-se, portanto, que estão presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, capazes de ensejar a concessão da tutela provisória de urgência antecipada, com a máxima urgência, sem a oitiva da parte contrária, nos termos do art. 9.º, parágrafo único, I, do CPC, no sentido de obrigar a Ré a custear todo o tratamento prescrito ao Autor, bem como ao pagamento de pensão mensal. IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, o Autor requer a concessão da tutela provisória de urgência antecipada, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil para que a Ré seja compelida ao pagamento de todo o tratamento médico indicado ao Autor, em especial ao pagamento dos medicamentos e de fisioterapia, além de pensão mensal no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Requer sejam julgados procedentes os seguintes pedidos de: a) condenação da Ré ao pagamento dos danos materiais experimentos pelo Autor, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), compreendendo a indenização pelo veículo danificado e pelas despesas médicas até a presente data, bem como ao pagamento do tratamento prescrito ao Autor, cujo valor será apurado em liquidação; 8 confirmando-se assim o pedido da tutela provisória; b) condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais e danos estéticos sofridos pelo Autor, no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais); 9 c) condenação da Ré ao pagamento de pensão mensal no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pelo prazo que perdurar a incapacidade do Autor para o trabalho; confirmando-se assim o pedido da tutela provisória; d) condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos dos arts. 82, § 2.º, e 85, do Código de Processo Civil. O Autor requer a inversão do ônus da prova em relação ao defeito no produto, nos termos do art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que é hipossuficiente. Requerendo, ainda, pela produção de todos os meios de prova para a demonstração dos danos sofridos. Requer, também, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98 do CPC e da Lei 1.060/1950, por se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo alimentar próprio ou de sua família. Por fim, informa que possui interesse na realização da audiência de conciliação prevista no art. 334 do CPC. Dá à causa o valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais). 10 Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
5.2 Respostas do réu A Constituição da República assegura como direito fundamental o contraditório e a ampla defesa, como todos os meios e recursos a ela inerentes, como prevê o art. 5.º, LV, além da previsão constitucional, o Código de Processo Civil traz expressamente o contraditório e a ampla defesa no seu art. 10, impondo vedação ao juiz de decidir, em grau qualquer de jurisdição, sem dar às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Dessa forma, o ordenamento processual estabelece os seguintes meios de resposta do réu para o processo de conhecimento: a) contestação; b) reconvenção. 5.2.1 Contestação A contestação é o instrumento pelo qual o réu se defende contra a pretensão do autor (pedido e causa de pedir), além de permitir a defesa processual. Com efeito, a contestação poderá ter duas partes: defesa preliminar e defesa de mérito (defesa direta e indireta). A contestação no Código de Processo Civil de 2015 é regida pelo princípio da concentração da defesa, da eventualidade e impugnação específica (arts. 336, 337 e 341 do CPC/2015). Destaca-se que a exceção de incompetência e impugnação (ao valor da causa e benefícios da justiça gratuita) que constituíam incidentes processuais no Código de Processo Civil de 1973, passaram agora a ser preliminares de contestação. A defesa preliminar restringe-se às alegações de aspectos processuais da relação jurídica, conforme estabelece o art. 337 do CPC/2015, ou seja: a) Inexistência ou nulidade da citação: neste caso, o réu, por meio de seu advogado, vem a juízo para alegar a falta ou nulidade de citação, uma vez que tal ato constitui um pressuposto de existência e desenvolvimento válido do processo; b) Incompetência absoluta e relativa: verifica-se quando há inobservância das regras de competência. Será caso de incompetência absoluta os critérios de competência funcional e objetiva (em razão da matéria, da pessoa ou da hierarquia) e relativa a competência territorial; c) Incorreção do valor da causa: será incorreto o valor da causa quando ele não representa o valor econômico dos pedidos formulados pelo autor ou o valor atribuído à causa não observou as regras do art. 292 do CPC/2015; d) Inépcia da petição inicial: ocorre quando faltar pedido ou causa de pedir, quando o pedido for indeterminado, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido, ou quando os pedidos cumulados forem incompatíveis entre si (art. 330, § 1.º, do CPC/2015); e) Perempção: é modalidade de perda do direito de ação. Ocorre quando a parte tiver dado causa, por três vezes anteriores, à extinção do processo, sem julgamento do mérito, em razão de sua inércia
(art. 486, §§ 2.º e 3.º). Proposta pela quarta vez, o réu poderá alegar que ocorreu a perempção; consequentemente, a ação deverá ser extinta sem o julgamento do mérito; f) Litispendência: verifica-se quando a parte repete ação idêntica à outra que se encontra em curso. A ação será considerada idêntica à outra quando tiver as mesmas partes, a mesma causa de pedir e pedido, conforme estabelece o art. 337, § 2.º, do CPC/2015; g) Coisa julgada: poderá ser alegada se o autor repetir ação idêntica a outra já decidida por sentença definitiva de mérito, transitada em julgado; h) Conexão ou continência: quando, por identidade de causa de pedir ou objeto do processo, deva haver a reunião do processo com outro já em curso, para o fim de que sejam julgados simultaneamente; i) Incapacidade da parte, defeito de representação processual ou falta de autorização (art. 73 do CPC/2015); j) Convenção de arbitragem: o réu poderá alegar a existência de cláusula compromissória e/ou compromisso arbitral que impeça a discussão judicial do litígio (a arbitragem é disciplinada pela Lei 13.129/2015). Nos termos da lei, a convenção de arbitragem compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral; k) Ausência de legitimidade ou de interesse processual: quando o réu alegar não ser parte legítima para figurar no polo passivo (ilegitimidade passiva) incumbe indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento (art. 339, caput, do CPC/2015); l) Falta de caução ou outra prestação, que a lei exige como preliminar: hipótese, por exemplo, da ação rescisória que determina a prestação de caução pelo autor como pressuposto da ação; m) Indevida concessão do benefício da justiça gratuita: caso tenha provas de que a parte não é pessoa pobre. 11 Além da defesa processual – o que denominamos preliminares –, o réu deverá manifestar-se precisamente acerca do mérito, sob pena de sofrer confissão acerca dos fatos não impugnados especificamente. Importante que, ao arguir uma preliminar, o réu espera do magistrado um efeito para isso. Vejamos: Preliminar
Efeito (que deve ser pedido na peça) a) Se for alegada pelo réu, deverá requerer novo prazo para contestar;
Falta ou defeito na citação (inc. I)
b) Se for alegada por curador especial ou advogado dativo, deverá requerer nova realização do ato citatório. Incompetência absoluta e relativa (inc. II) Conexão e continência (inc. VIII) Deslocamento do processo para o juízo competente ou para o juízo em que devamficar reunidos os processos (pela prevenção). Deslocamento do processo para o juízo competente ou para o juízo em que devam ficar reunidos os processos (pela prevenção).
Inépcia da inicial (inc. IV e art. 330) Perempção (inc. V)
Extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485 do CPC/2015.
Litispendência (inc. VI) Coisa julgada (inc. VII) Convenção de arbitragem (inc. X) Ausência de legitimidade ou interesse processual (inc. XI)
Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (inc. IX)
Falta de caução ou outra garantia imposta por lei (inc. XII) Incorreção ao valor da causa (inc. III) Indevida concessão dos benefícios da justiça gratuita (inc. XIII)
Juiz deverá assinalar prazo para que o defeito seja sanado, sob pena de aplicar as disposições dos arts. 70 a 76 do CPC/2015. Juiz deverá assinalar prazo para a comprovação da caução, sob pena de extinção do processo, art. 485, III, do CPC/2015. Juiz determinará sua correção e o autor será responsável pelo pagamento de eventual diferença relativa às custas processuais. Juiz revogará o benefício e a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar.
Por outro lado, a defesa de mérito abrangerá a impugnação dos fatos narrados na inicial e a fundamentação jurídica arguida pelo autor para motivar a sua pretensão (causa de pedir e pedido). Mas, o que significa dizer que o réu tem o dever de impugnar especificamente todos os pontos da inicial? O ordenamento processual prevê que é ônus do réu impugnar os fatos narrados pelo autor, sob pena de, ao deixar de se manifestar sobre algum deles, ocorrer a presunção de veracidade, salvo se o fato depender da prova por instrumento público e o autor deixou de exibir tal documento na petição inicial. Trata-se de direito indisponível que não comporta a confissão, ou, ainda, quando a interpretação do conjunto da contestação permitir a conclusão de que todos os fatos estão impugnados. O ônus da impugnação específica não se aplica aos membros do Ministério Público e aos advogados dativos e curadores especiais (art. 72 do CPC/2015), que podem elaborar contestação por negativa geral, conforme previsão contida no art. 341, parágrafo único, do CPC/2015. O advogado dativo ou curador especial muitas vezes desconhece a parte ré (uma vez que ela foi citada fictamente) e, por essa razão, não tem condições de fazer contestação com impugnação específica a cada fato apresentado na petição inicial. Assim, basta ao advogado indicar na petição que a contestação é feita por negativa geral e, dessa forma, todos os fatos narrados na petição inicial serão tidos por controversos. 5.2.1.1 Prazo e oportunidade A contestação, no procedimento comum, é apresentada no prazo de quinze dias, contudo, seu termo inicial sofre bastante variação, devendo ser analisadas as várias hipóteses previstas no art. 335 do CPC/2015. A primeira das hipóteses é a da realização da audiência de conciliação ou mediação, à qual sendo realizada a audiência e não obtida a conciliação ou tendo as partes ou alguma delas não comparecido, inicia-se o prazo de quinze dias da data da audiência (art. 335, I, do CPC/2015). Caso seja realizada mais de uma audiência de conciliação, o prazo iniciará a partir da última audiência. Caso o autor em cumprimento ao inc. VII do art. 319 do CPC/2015, tenha manifestado o desinteresse na audiência de conciliação ou mediação e, o réu, também não tiver interesse na realização desta audiência, realizará por meio de petição o pedido de cancelamento da audiência designada, fluindo, portanto, o prazo para contestação na data do protocolo da referida petição (art. 335, II, do CPC/2015). Existindo mais de um réu (litisconsórcio passivo) e todos eles manifestarem desinteresse por meio do pedido de cancelamento da audiência (art. 334, § 6.º, do CPC/2015), o termo inicial para apresentação da contestação fluirá para cada um da data de sua respectiva petição (art. 335, § 1.º, do CPC/2015). Nos demais casos, nos termos do art. 335, III, do CPC/2015, o prazo de contestação começará a correr de acordo com as formas previstas no art. 231 do CPC/2015, quais sejam: Forma de citação
Início do prazo
Citação pelo correio
Data da juntada do aviso de recebimento (AR).
Por oficial de justiça, inclusive por hora certa
Data da juntada aos autos do mandado cumprido.
Por ato do escrivão ou chefe da secretaria
Quando o réu compareceu ao cartório ou secretaria, isto é, da ocorrência do comparecimento.
Por meio eletrônico Por carta (de ordem, precatória ou rogatória) Por edital
Dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou ao término do prazo para que a consulta se dê Da data da juntada da comunicação (eletrônica) do juízo que a cumpriu, aos autos do processo em que a carta foi expedida ou, não havendo comunicação eletrônica, da data da juntada aos autos de origem, da carta cumprida. Diaútil seguinte ao fim do prazo de sua duração.
Nas formas de citação previstas no art. 231 do CPC/2015, havendo mais de um réu, o prazo para contestar inicia-se a partir da realização do último evento citatório de todos os demais, isto é, em caso de litisconsórcio passivo com citação pelos correios, o prazo de 15 dias iniciará com a juntada do último aviso de recebimento (art. 231, § 1.º, do CPC/2015).
Nos procedimentos especiais, poderá haver prazos específicos para apresentação de defesa. MODELO DE CONTESTAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número).ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE GUARULHOS NO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO RÉU, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DO AUTOR, vem, por seu advogado (instrumento de mandato incluso, doc. 1), nos termos do art. 336 do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. I – DA AÇÃO PROPOSTA (Breve relato da ação proposta e dos principais atos processuais ocorridos até a data da contestação, como a concessão de liminar etc.) O Autor sustenta em sua petição inicial que adquiriu da empresa Ré, em julho de 1998, um fogão (marca). Por sua vez, afirma o Autor que, em agosto do mesmo ano, o referido bem teria apresentado defeito na mangueira de alimentação de gás e que, em razão do defeito, o fogão teria explodido, ocasionando danos morais e materiais ao Autor e sua família. Desta forma, o Autor, em síntese, promoveu a presente demanda em face da loja Ré, com a finalidade de obter a reparação pelo fato do produto adquirido. No entanto, como será demonstrado a seguir, a ação deve ser extinta sem resolução do mérito, pelo fato de que a Ré é parte ilegítima, bem como não assiste qualquer razão ao Autor no mérito que fundamenta o seu pedido. II – PRELIMINARMENTE – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA (Alegação das matérias do art. 337 do CPC) Sustenta o Autor que o produto defeituoso foi adquirido da loja Ré, mas, na realidade, o fogão foi fabricado pela empresa (nome). Assim, resta evidente que a Ré é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda. A esse respeito, o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor afirma que a responsabilidade pelo fato do produto é do fabricante, produtor ou construtor, não fazendo menção ao comerciante. Por outro lado, o art. 13 do referido Código dispõe as hipóteses em que o comerciante é responsabilizado pelos danos decorrentes do produto, circunstâncias não existentes no presente caso. Portanto, pelo fato de a Ré não manter vínculo com a relação jurídica posta em Juízo, uma vez que a obrigação legal é entre consumidor e fabricante, é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. Dessa forma, a Ré indica como sujeito passivo da relação jurídica a empresa (nome), requerendo assim, a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, devendo o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorários advocatícios nos termos do art. 338, parágrafo único, do CPC. III – DA DEFESA DE MÉRITO Não obstante entender a Ré que é parte ilegítima para atuar na ação, pelo princípio da eventualidade, 12 insurge-se contra a pretensão formulada pelo Autor, para que no mérito sejam os pedidos julgados improcedentes, conforme fundamentação a seguir. IV – DA PRESCRIÇÃO 13 Afirmou o Autor que o defeito que causou o acidente com o fogão ocorreu em agosto de 1998. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor estabelece que: “Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. Infere-se, portanto, que, pelo fato de ter transcorrido mais de 5 (cinco) anos da data do acidente com o fogão, está prescrita a pretensão do Autor, devendo ser extinto o processo, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil. V – DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA RÉ Mesmo que sejam superadas as defesas anteriores, não existe fundamento para a imposição de responsabilidade em face da Ré. O produto supostamente defeituoso foi fabricado pela empresa (nome) e, consequentemente, é ela a responsável pelos danos oriundos de sua utilização, já que a Ré não teve qualquer participação na fabricação do bem. (Defesa de mérito) Depreende-se, portanto, que devem ser julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Autor. VI – DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE 14 A empresa Ré celebrou com a Cia. de Seguros apólice para cobertura de eventos lesivos aos seus consumidores, conforme corrobora o documento acostado (doc. 2). Com efeito, caso a Ré seja condenada a pagar qualquer quantia ao Autor, o que se admite apenas para argumentar, terá o direito de ser restituída integralmente, nos temos do referido contrato, de todos os valores que houver de pagar. A apólice juntada demonstra que a Seguradora é garantidora da Ré nas indenizações devidas aos consumidores da loja. Portanto, nos termos do art. 125, II, do Código de Processo Civil, a Ré denuncia à lide a Cia. de Seguros, para que, caso seja condenada a pagar indenização ao Autor, na mesma sentença, fique consignada a obrigação da denunciada ao pagamento regressivo à Ré. VII – DOS REQUERIMENTOS 15 Inicialmente, a Ré requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, devendo o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorários advocatícios nos termos do art. 338, parágrafo único, do CPC, por ser parte ilegítima para atuar no polo passivo da ação. Todavia, caso seja rejeitada a preliminar, requer seja reconhecida a prescrição da pretensão do Autor, nos termos do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. Requer, outrossim, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Autor, com a imposição a ele da condenação ao pagamento das despesas adiantadas pela Ré, bem como a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil. Requer, por fim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a oitiva do depoimento pessoal do Autor, de testemunhas, juntada de documentos, e outros que se fizerem necessários à demonstração da verdade dos fatos. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab Endereço completo para recebimento de intimações
A contestação abaixo é um mero estudo didático, que visa a exemplificar as diferentes hipóteses de preliminares e defesas que podem ser alegadas numa contestação. Cada uma delas é tratada em um tópico diferente e tem por base distintas situações de fato e de direito. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __.ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO – FORO CENTRAL (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO RÉU, qualificado na inicial, por seu advogado (Procuração – doc. 01), nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DO AUTOR, vem respeitosamente, à presença de V. Exa., para, com fundamento nos arts. 336 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. I – RESUMO DA INICIAL 1. O Autor propôs a presente ação alegando ser credor da importância de R$ XX, em razão de empréstimo feito ao Réu, em moeda corrente do país, cujo pagamento prometido para 01 de janeiro do corrente ano não foi realizado. 2. Requerendo provar o alegado por todos os meios em direito admitido, pede o Autor a condenação do Réu ao pagamento do principal, mais as cominações legais, inclusive os honorários advocatícios. II – EM PRELIMINAR a) Inexistência de citação 16 3. Sabe-se que a citação do Réu é indispensável para a validade do processo, como dispõe o art. 239 do Código de Processo Civil. Sem a citação do Réu, não estará formada a relação jurídica processual, não sendo válido o processo em relação a ele. 4. Ocorre que, apesar de constar do processo certidão do Sr. Oficial de Justiça afirmando ter realizado a citação do Réu, na verdade, a pessoa citada é homônimo seu. 5. Apesar de inexistir citação válida do Réu, comparece ele, todavia, neste ato, suprindo a alegada falta, dando-se, assim, por citado, mas ficando, no entanto, esclarecido que nenhum prazo estava correndo contra ele, nem qualquer
eventual preclusão nesse sentido pode ser alegada. 17 b) Nulidade da citação 18 6. É nula a citação feita ao Réu, eis que foram desobedecidas as prescrições legais específicas. 7. Dispõe o art. 280 do Código de Processo Civil, que: “Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.” 8. No caso presente, o Réu foi citado apesar de seu grave estado de enfermidade. Verifica-se pelo atestado médico juntado (doc. n.), que o Réu se encontra sob intenso tratamento médico, em razão de grave acidente do qual foi vítima. 19 9. Inobstante, assim mesmo foi realizada a citação do Réu, em desrespeito ao art. 244, IV, da Lei Processual, que diz: 20 “Art. 244. Não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: (...) IV – de doente, enquanto grave o seu estado”. 10. Não sendo o caso de citação para evitar o perecimento do direito, o ato deve ser declarado nulo, o que se espera e requer o Réu a V. Exa. c) Incompetência absoluta 21 11. Esse MM. Juízo, para o qual a presente ação foi dirigida, é absolutamente incompetente para o exame e processamento da causa. 12. Ocorre que o Réu é empregado do Autor e a importância que se reclama em pagamento a título de empréstimo nada mais é do que adiantamento de salário resultante de relação empregatícia. 13. Consequentemente, por se tratar de questão disciplinada na Consolidação das Leis do Trabalho, o Juízo competente para a apreciação do litígio é a Justiça do Trabalho por meio de uma de suas Varas Trabalhistas, e não o Juízo Cível. 14. Por tais motivos, o Réu pede a V. Exa. que se digne de acolher a presente arguição, remetendo, assim, os autos ao Juízo competente, que, no caso, é o da Justiça do Trabalho, condenando o Autor nas custas. c.1) Incompetência relativa 15. O Autor, promoveu a apresente demanda com a finalidade de reivindicar a propriedade do imóvel descrito na petição inicial, localizado na Comarca de Taubaté, objetivando o cancelamento de registro de imóvel havido em nome do Réu. 16. Todavia, o Autor endereçou a demanda ao Foro da Comarca de São Paulo, justificando tal escolha de foro no fato de que existe cláusula contratual elegendo a Comarca da Capital como a única competente para o julgamento de causas relativas ao compromisso de compra e venda assinado entre as partes. Pela matéria, os Juízos se dividem em: a) Justiça Federal: Penal, Cível, Previdenciária, Execução Fiscal; b) Estadual: Cível, Família, Penal, Execução Fiscal, Registros Públicos, Falência e Recuperação Judicial, Fazenda Publica, Acidentes do Trabalho etc. Pela hierarquia, os Juízos se dividem em graus ou instâncias. A esse respeito, o art. 47, § 1.º, do CPC, a seguir transcrito, determina: “Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. § 1.º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. (...)”. 17. Como se vê, o artigo anteriormente transcrito prevê que o local de situação do imóvel é o competente para as ações dele decorrentes, excluindo, expressamente, a utilização do foro de eleição quando a ação versar sobre o direito de propriedade. 18. Dessa forma, deve ser acolhida a presente exceção de incompetência para que os autos sejam remetidos ao Juízo do Foro da Comarca onde está localizado o bem, ou seja, na Comarca de Taubaté. d) Incorreção ao valor da causa 22 19. O Autor promoveu ação de despejo em face do Réu, em síntese, por entender que houve descumprimento das cláusulas do contrato de locação, cujo valor mensal da locação é de R$ 500,00 (quinhentos reais). 20. Para tanto, o Autor deu à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), sob a alegação de que o valor era apenas para efeitos fiscais ou de alçada. 21. No entanto, com base no disposto no art. 58, III, da Lei 8.245/1991, o valor da causa deveria corresponder a doze vezes o valor do aluguel, ou seja, o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), valor sobre o qual incidiriam as custas judiciais e eventual condenação do Autor em pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. 22. Por tais razões, requer seja acolhida a presente impugnação, para que o valor da causa seja fixado em R$ 6.000,00 (seis mil reais), devendo ser imposto ao autor a complementação das custas. e) Inépcia da inicial 23 23. É inepta a petição inicial, eis que o Autor expôs os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mas não concluiu sua exposição dizendo o que pretende, de forma que não é possível ao Réu contestar a ação, pois não lhe foi dado conhecer a pretensão do Autor. 24. Não disse o Autor se quer a constituição ou desconstituição de uma relação jurídica, sua declaração de existência ou inexistência ou então a condenação do Réu. 25. Sem pedido, a petição é inepta, nos termos do art. 330, § 1.º, I, do CPC, devendo ser extinto o processo, por ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, condenando-se o réu nas custas processuais e nos honorários de advogado. É o que o Réu requer a V. Exa. 24 f) Perempção 25 26. O presente processo não pode prosseguir em seu curso, pois ocorreu a perempção da ação, em vista de ter sido ela proposta pela quarta vez, sendo que nas três vezes anteriores o Autor abandonou o processo por mais de 30 dias, dando motivo a sua extinção sem resolução do mérito. 27. Em razão disto, não lhe é possível ingressar em Juízo contra o Réu com o mesmo objeto, devendo ser extinto o processo com fundamento no art. 485, V, do Código de Processo Civil, condenando-se o Autor nas custas e nos honorários do advogado do Réu. g) Litispendência 26 28. Dispõe o art. 337, § 3.º, da Lei Processual, que ocorre a litispendência quando se repete a ação que está em curso. 29. Acontece que o Autor sendo demandado pelo Réu em outro processo, em curso perante o Juízo da 19.ª Vara Cível de São Paulo, apresentou em Reconvenção fundamentos jurídicos de cobrança da mesma importância que pretende nesta ação. Como prova do alegado, o Réu junta Certidão do Cartório daquele Juízo (doc. n.), pelo que se verifica que a mesma ação se repete neste Juízo. 30. Assim sendo, não podendo prosseguir duas ações entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto, deve ser extinto o processo cuja ação distribuída posteriormente enseja litispendência. 31. Espera, assim, o Réu, seja extinto o processo sem resolução do mérito, conforme dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil, com a condenação do Autor nas custas do processo e nos honorários advocatícios. h) Coisa Julgada 27 32. Ocorre a coisa julgada, nos termos do § 4.º do art. 337 do Código Processual, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso. 33. A presente ação é repetição de outra proposta pelo Autor, perante este mesmo Juízo, cuja sentença lhe foi desfavorável, decorrendo o prazo para recurso sem manifestação oportuna do Autor, permitindo, assim o trânsito em julgado da decisão. Certidão do Cartório ora juntada (doc. n.). 34. Pretendendo novamente discutir questão já decidida, encontra o Autor o óbice da coisa julgada, ora arguida, pelo que pede o Réu se digne V.Exa. a acolher esta preliminar, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos precisos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, com a condenação do Autor nos honorários advocatícios e nas custas do processo. i) Conexão 28 35. É oportuno levar ao conhecimento desse Juízo que está em curso ação declaratória proposta pelo ora Réu contra o ora Autor, perante o MM. Juízo da 3.ª Vara da Comarca de Limeira, pela qual o ora Réu pretende a declaração de inexistência da relação jurídica do empréstimo, cuja cobrança é objeto da presente ação. Certidão nesse sentido é juntada como documento desta contestação (doc. n.). 36. Havendo, portanto, conexão pela causa de pedir, a reunião das ações fica requerida pelo Réu, com o fim de serem decididas simultaneamente, evitando-se, assim, eventualmente decisões contraditórias. j) Incapacidade de parte 29 37. Ocorre no processo a incapacidade processual do Réu, eis que se trata de pessoa menor de idade. Toda pessoa tem capacidade para estar em Juízo, na defesa de seus direitos e interesses, todavia o menor de idade deve estar em juízo representado ou assistido por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. 38. No presente caso, o Autor é menor de 18 e maior de 16 anos, devendo, portanto, ser assistido por seu responsável, sendo que este deveria ter outorgado a procuração a seu advogado e comparecer a juízo representando o Autor. 39. Havendo, assim, incapacidade processual, o Réu pede a V. Exa. que se digne a suspender o processo, nos termos do art. 76 do Código de Processo Civil, marcando ao Autor prazo para sanar o defeito, sob pena de nulidade do processo e sua consequente extinção sem resolução do mérito, tudo como dispõe o art. 485, IV combinado com o § 1.º, I do art. 76, ambos da Lei Processual em vigor. k) Defeito de representação 30
40. A representação do Autor se acha com duplo defeito. 41. Em primeiro lugar, o Autor é comerciante individual que se encontra em estado falimentar, razão pela qual deveria estar representado em juízo pelo administrador judicial da massa falida. 42. Em segundo lugar, há defeito de representação do Autor por falta de capacidade postulatória de seu advogado. Com efeito, verifica-se pela Certidão da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo que o procurador do Autor, para o processo, não se encontra inscrito naquela entidade. 43. Consequentemente, o Réu pede a V. Exa. que se digne a suspender o processo, nos termos do art. 76 da Lei Processual, a fim de que o Autor regularize sua representação, sob pena de ser extinto o processo, como determina o inc. I do § 1.º do mesmo dispositivo, cumulado com o art. 485, IV, do CPC. l) Falta de autorização 31 44. Por versar a presente ação a respeito de bens imóveis 32 deveria o Autor ingressar em juízo acompanhado de seu cônjuge ou exibindo autorização deste, como dispõem os arts. 73 e 74 do Código de Processo Civil. 45. Não suprida a falta, o processo deverá ser extinto nos termos do art. 485, IV, da mesma Lei Processual, o que espera e requer o Réu. m) Compromisso arbitral 33 46. Compete ao Réu levar ao conhecimento de V.Exa. que Autor e Réu, nos termos da Lei 13.129/2015, firmaram compromisso arbitral e entregaram a responsabilidade da solução da pendência a árbitros por eles nomeados (doc. n. ). 47. Acontece que o Autor, sentindo que poderia obter resultados contrários a seus interesses se deixasse a decisão da controvérsia aos árbitros nomeados, resolveu ingressar em juízo propondo a presente ação para obter a prestação jurisdicional que as partes esperavam do juízo arbitral. 48. Ocorre, porém, que a existência de compromisso arbitral sobre o objeto da ação judicial proposta impede o prosseguimento e julgamento desta última, conforme dispõe o art. 485, VII, tenha ele ocorrido no curso da ação ou mesmo antes dela proposta. 49. Por esse motivo, o Réu pede a V.Exa. que se digne a decretar a extinção do processo sem resolução do mérito, condenando o Autor nas custas do processo e nos honorários de advogado. n) Falta de caução 34 50. O Autor ingressou em juízo se declarando brasileiro e residente em São Paulo. 51. No entanto, conforme se verifica pelo anexo de emissão do Consulado Britânico (doc. n.), o Autor é residente em Londres, na Capital da Inglaterra há mais de 3 anos, não mais tendo residência fixa no Brasil. 52. Nessas circunstâncias competia ao Autor, como dispõe o art. 83 do Código de Processo Civil, prestar caução suficiente às custas do processo e aos honorários de advogado, para a eventualidade da ação lhe ser julgada desfavoravelmente. Não prestada a caução o processo será extinto sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, X, do CPC, com a condenação do Autor nas custas e nos honorários de advogado. o) Falta de interesse processual 53. O Autor é carecedor de ação contra o Réu, por lhe faltar interesse processual. 54. De fato, não pode o Autor propor a presente ação, eis que a alegada data de vencimento da dívida ainda não ocorreu. No início da contratação, as partes estipularam o dia 10 de maio de 2011, para o pagamento do empréstimo realizado. Todavia, em razão da intervenção do Sr. NOME, figurando com garanti-dor em favor do Réu, as partes, de comum acordo marcaram o vencimento da dívida para o dia 10 de junho de 2013, termo esse que ainda não se verificou, razão pela qual falta ao Autor interesse processual em relação ao Réu. 55. Na verdade, sem que vença a dívida, não pode o Autor ingressar em juízo, pois seu direito subjetivo de ação não nasceu ainda. Portanto, seu ato de vir a juízo não está revestido dos caracteres de utilidade e necessidade que somente ocorreriam se e quando a dívida vencer e não for paga pelo Réu, fato esse que não se verificou. 56. Consequentemente, faltando ao Autor o interesse processual, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito, como dispõe o art. 485, VI, da Lei Processual, com a condenação do Autor nas custas do processo e nos honorários de advogado. p) Ilegitimidade de parte 35 57. O Réu é parte ilegítima para ser demandado, eis que não é titular da obrigação de pagar a que se refere o Autor. 58. Não foi contratado com o Réu nenhum empréstimo em dinheiro no montante mencionado na inicial. 59. O Réu serviu apenas de intermediário entre o Autor e TERCEIRO, sendo certo que este último foi o beneficiário do empréstimo, e não o Réu, que apenas aproximou os dois para o negócio. Não sendo o titular da obrigação de pagar, não pode o Réu ser acionado, sendo, isto sim, parte ilegítima neste processo. Prova é feita com a juntada do comprovante de ter o Réu recebido comissão na intermediação do negócio (doc. n.). 60. Dessa forma, o Réu indica como sujeito passivo da relação jurídica (nome), requerendo assim, a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC devendo o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorários advocatícios nos termos do art. 338, parágrafo único, do CPC. q) Indevida concessão dos benefícios da justiça gratuita 36 61. O Autor, quando da propositura da ação requereu na petição inicial os benefícios da assistência judiciária gratuita, afirmando ser pessoa pobre e que não tem condições financeiras para arcar com as custas e demais despesas processuais do presente feito, sendo concedida de plano a gratuidade por este juízo. 62. No entanto, como será demonstrado a seguir, o Réu não é pessoa pobre e, na verdade, tem condições para custear as despesas processuais da lide em questão. 63. Inicialmente, cumpre ressaltar que o Réu é empresário e sócio de grande rede de lojas, recebendo, mensalmente, pro labore no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme documentação que restou juntada à petição inicial da ação de alimentos (ou, se for o caso, juntar na impugnação). 64. Como se sabe, a situação de pobreza deve ser analisada sob o caso em concreto, para o fim de verificar se a parte terá condições de arcar com as despesas de processo determinado, sem que tal gasto importe em prejuízo alimentar próprio ou de sua família. 65. No caso em questão, as despesas deste processo não são elevadas a ponto de comprometer o sustento do Réu. Ademais, ele sustenta posição econômica de alto padrão, com viagens internacionais, compra de veículos etc. (descrever os bens e hábitos da parte), sendo medida de rigor a imediata revogação do benefício concedido. 66. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a revogação dos benefícios da assistência judiciária gratuita concedidos ao Réu, devendo o Autor arcar com as custas que deixou de adiantar, bem como condená-lo à litigância de má-fé prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. III – MÉRITO 67. Caso V.Exa. não entenda por bem acolher quaisquer das alegações feitas em preliminares, no mérito, o pedido da ação deverá ser julgado improcedente, pelos motivos que passa a expor: a) Defesa Indireta 37 i) Impeditiva 38 68. Realmente, o Réu é devedor da importância de R$ XX pretendida em pagamento pelo Autor. Ocorre, porém, que existe um impedimento contra tal exigência, eis que a dívida foi novada pelas partes, expressamente, de tal forma que, ao invés de pagar em dinheiro no prazo alegado pelo Autor, o Réu pagará em sacas de café, tão logo se inicie a colheita do produto na fazenda do Réu (doc. n.). 69. Não tendo sido ainda realizada a colheita e tendo as partes estipulado outra forma de cumprimento da obrigação, o Autor está impedido de exigir pagamento, não podendo o pedido da presente ação prosperar, devendo ser condenado o Autor ao pagamento das custas do processo e dos honorários de advogado. ii) Modificativa 39 70. O Réu reconhece que recebeu empréstimo de R$ XX do Autor e a ele está devendo dinheiro. 71. Acontece que, da importância mencionada como devida, o Réu já pagou R$ XX, como prova o recibo juntado (doc. n.). 72. Por esse motivo, não pode o pedido do Autor ser acolhido da forma como pretende, senão com a modificação do total no montante acima e com a condenação nas custas e nos honorários advocatícios pela sucumbência parcial. iii) Extintiva 40 73. De fato, como alegado pelo Autor, o Réu recebeu dele empréstimo em dinheiro no valor de R$ XX. 74. Acontece que tal empréstimo não é mais devido, eis que já houve por parte do Réu o cumprimento da obrigação por inteiro, como pode provar pelo documento, ora juntado, em que se verifica a declaração de quitação geral do débito (doc. n.). 75. Em consequência, não pode o pedido do Autor ser atendido, devendo, portanto, ser rejeitado, com a condenação nas custas do processo e nos honorários de advogado. b) Defesa Direta 41 i) Contra o fato da demanda 42 A – Negação da existência 76. Alega o Autor que emprestou ao Réu a importância de R$ XX, para pagamento em DATA, pagamento esse não realizado. 77. Todavia, o Réu desconhece por completo ter realizado qualquer contrato nesse sentido com o Autor. Realmente, jamais o Réu fez qualquer negócio financeiro com o Autor, e nunca dele recebeu algum dinheiro a qualquer título. B – Mudança da configuração 43 78. Menciona o Autor ter havido relação contratual verbal com o Réu, em razão da qual o primeiro teria emprestado ao segundo a quantia de R$ XX.
79. Na realidade nunca houve entre as partes nenhuma relação contratual de empréstimo. O Réu recebeu R$ XX, do Autor, mas não a título de empréstimo, e sim como doação, em reconhecimento de inúmeros favores recebidos do Réu. C – Contra a consequência jurídica pretendida 44 80. Em razão de todo o exposto, o Réu não pode ser condenado ao pagamento pretendido pelo Autor, devendo o pedido da ação ser julgado improcedente, com a condenação do Autor nas CUSTAS DO PROCESSO, DESPESAS PROCESSUAIS e HONORÁRIOS DE ADVOGADO, estes no montante que V. Exa. houver por bem fixar. 81. Caso, porém, entenda V. Exa. por julgar o pedido da ação procedente, o Réu requer seja realizada a compensação com o crédito do Réu contra o Autor, como demonstrado acima, e decorrente da venda de móveis usados, cujo valor foi estipulado em R$ XX. 82. Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial pelo depoimento pessoal do Autor, sob pena de confesso... P. deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo para recebimento de intimações
5.2.2 Reconvenção A reconvenção é a medida processual que possibilita ao réu manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 343 do CPC/2015). A reconvenção é a ação do réu em face do autor que será realizada dentro da própria contestação, podendo o réu propor a reconvenção independentemente de oferecer contestação (art. 343, § 6.º, do CPC/2015). A reconvenção deve ser apresentada na própria contestação (na mesma peça) e não em petição avulsa como ocorria no Código de Processo Civil de 1973. Proposta a reconvenção, nos termos do art. 343, § 1.º, do CPC/2015, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Veja o modelo a seguir: MODELO DE CONTESTAÇÃO COM RECONVENÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO RÉU, qualificado na inicial, por seu advogado (Procuração – doc. 01), nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DO AUTOR, vem respeitosamente, à presença de V. Exa., para, com fundamento nos arts. 336 e seguintes do, apresentar sua CONTESTAÇÃO e RECONVENÇÃO , pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. I – RESUMO DA INICIAL (Apresentar o resumo dos fatos da petição inicial) II – EM PRELIMINAR (Hipóteses do art. 337, I a XIII, do CPC/2015) III – MÉRITO (Defesa direta e indireta) IV – RECONVENÇÃO O Autor-Reconvindo promoveu ação em face do Réu-Reconvinte com a finalidade de obter a declaração de nulidade de cláusula contratual. Conforme já foi discutido nesta contestação nos tópicos anteriores, não há razão para declaração da nulidade pretendida pelo Autor. No entanto, o contrato deve ser rescindido, pelo fato de que o Autor não cumpriu a obrigação pactuada. Assim, com a rescisão do contrato, o Autor-Reconvindo deverá pagar ao Réu-Reconvinte valores referentes às multas contratuais, perdas e danos etc. (note a existência de conexão entre o pedido da ação e o objeto da reconvenção, isto é, na ação e na reconvenção a discussão é acerca do contrato, portanto, possuem a mesma causa de pedir remota). Na sequência deverá o Réu-Reconvinte apresentar os argumentos jurídicos da sua pretensão reconvencional. V – DO PEDIDO E REQUERIMENTOS Inicialmente, a Ré requer o acolhimento da preliminar de (art. 337, I a XIII, do CPC/2015) com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, (incs. I a X), do Código de Processo Civil, condenando o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Requer a intimação do autor, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta à reconvenção no prazo de 15 (quinze) dias. Requer, outrossim, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Autor, e, procedente o pedido reconvencional que consiste na decretação da rescisão contratual em razão do inadimplemento do Autor-Reconvindo, bem como a sua condenação ao pagamento da multa contratual, bem como de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil. Requer, por fim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a ouvida do depoimento pessoal do Autor, de testemunhas, juntada de documentos, e outros que se fizerem necessários à demonstração da verdade dos fatos. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo para recebimento de intimações
5.2.3 Impedimento ou suspeição A alegação de impedimento e suspeição deve ser feita por petição específica, diferente do que previa o Código de Processo Civil de 1973 de que o vício deveria ser alegado por exceção. Contudo, apesar da alteração do nome técnico da peça, a alegação de impedimento e suspeição não deixou de ser um incidente processual, podendo ou não ser recebido no efeito suspensivo (art. 146, § 2.º, I e II, do CPC/2015). Nesse incidente processual, o objetivo é arguir a imparcialidade da pessoa do magistrado, seja pelo impedimento (parcialidade absoluta – art. 144 do CPC/2015) seja por suspeição (parcialidade relativa – art. 145 do CPC/2015). A petição com alegação de suspeição ou de impedimento será apresentada no prazo de quinze dias, contados da data do conhecimento do fato que ocasionou a quebra da imparcialidade por parte do magistrado, sendo possível, portanto, a qualquer tempo ou grau de jurisdição. A petição será endereçada ao próprio magistrado suspeito de imparcialidade, cabendo a ele acatar a arguição e, consequentemente, determinar a remessa dos autos a seu substituto legal. Ou então, caso a rejeite, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de quinze dias, apresentará suas razões, acompanhadas de provas (documentos e rol de testemunhas se houver), remetendo imediatamente a remessa do incidente ao tribunal para julgamento (art. 146, § 1.º, do CPC/2015). A alegação de impedimento ou suspeição deverá ser apresentada em petição distinta da contestação, pois se rejeitada pelo juiz do processo, será autuada em apartado formando assim um incidente processual. MODELO DE PETIÇÃO DE ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO DA COMARCA DE (endereçar a petição ao próprio juízo ou tribunal). 45 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO RÉU, já qualificado nos autos da AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO AUTOR, vem, por seu procurador, com fundamento no disposto nos arts. 145 e 146 do Código de Processo Civil, arguir SUSPEIÇÃO, pelos seguintes fundamentos: Conforme comprovam as certidões expedidas pelo Cartório de Protesto (docs. 1 e 2), Vossa Excelência tem crédito no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em relação à parte autora.
Dessa forma, em razão do crédito citado, Vossa Excelência encontra-se suspeito para processar e julgar a presente demanda, conforme estabelece o art. 145, III, do Código de Processo Civil. Como sabemos, a imparcialidade é pressuposto processual em relação ao órgão jurisdicional, impondo a Lei Processual que, caso ocorra a suspeição ou impedimento, o magistrado deverá ser afastado do processo, encaminhando os autos ao seu substituto legal. Pelo exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da arguição de suspeição de parcialidade remetendo imediatamente os autos ao substituto legal. Caso Vossa Excelência não reconheça a suspeição, requer a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 46 para o julgamento do incidente processual que se formará. 47 Requer provar o alegado com a ouvida das seguintes testemunhas: (rol). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo para recebimento de intimações
5.3 Intervenção de terceiros Ordinariamente, o processo se instaura entre autor e réu. No entanto, a Lei Processual autoriza que terceiros venham a ingressar na relação. Assim, podemos resumir as modalidades de intervenção de terceiros com o seguinte esquema:
Finalidade
Finalidade
Requisitos
Requisitos
Forma (petição) e efeitos
Forma (petição) e efeitos
Assistência
Incidente de desconsideração da personalidade jurídica
Ingresso do terceiro no processo para auxiliar uma das partes.
O terceiro deverá demonstrar interesse jurídico.
Meio pelo qual as pessoas físicas sócias de empresas serão responsabilizadas pelos atos da pessoa jurídica. Poderá também a pessoa jurídica ser responsabilizada pelos atos das pessoas naturais que a controlam ou comandam.
Mera petição incidental no processo, com a demonstração do interesse jurídico – VIDE MODELO A SEGUIR.
Pressupostos legais específicos a depender da relação jurídica. Para as relações civis demonstrar abuso de poder, confusão patrimonial e desvio de finalidade (art. 50 do CC/2002). Consumidor (art. 28 do CDC). Tributário (arts. 134 e 135 do CTN).
Denunciação da lide
Poderá ser apresentada pelo autor ou pelo réu, com a finalidade de trazer aos autos o garantidor, ou seja, aquele que em ação regressiva tiver a obrigação de restituir a parte pelos valores que houver de pagar em razão da ação.
Requerimento na petição inicial ou incidente processual que suspenderá o processo e será apresentado por petição em qualquer fase do processo com a demonstração do preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. VIDE MODELO A SEGUIR.
Pelo autor: a denunciação será incluída na petição inicial; Hipóteses do art. 125.
Amicus Curiae
Pelo réu: será formulada dentro da contestação (como no modelo de contestação anterior).
Fornecer elementos que auxiliam na formação do convencimento do juiz a fim de proferir uma decisão justa.
Chamamento ao processo
Deverá ser observada a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia.
Meio pelo qual o réu poderá trazer ao processo os demais codevedores.
Mera petição com a demonstração da relevância da matéria, repercussão etc. Pode ocorrer de ofício pelo juiz.
MODELO DE PEDIDO DE ASSISTÊNCIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE FRANCA – SP. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO TERCEIRO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), endereço eletrônico, domiciliado nesta Comarca de Franca, onde reside na rua (endereço completo), vem, por seu advogado, nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM que NOME DO AUTOR move em face de NOME DO RÉU, nos termos do art. 119 do Código de Processo Civil, requerer seu ingresso como ASSISTENTE LITISCONSORCIAL 48 DO AUTOR, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. O Autor promoveu ação em face do Réu para pleitear a sua condenação à obrigação de reparar vazamento existente no 10.º andar do edifício em que moram. Sustenta o Autor que, em razão do vazamento existente no apartamento do Réu, no 10.º andar, surgiu mofo e umidade no apartamento do 5.º andar, de propriedade do Autor. Ocorre que o Requerente (pretenso assistente) é proprietário do apartamento localizado no 9.º andar, que também está sendo vítima do vazamento advindo do apartamento superior, de propriedade do Réu. Por tais razões, está configurado o interesse jurídico do Requerente em participar da presente demanda, já que, uma vez saindo vencedor o Autor – o que se espera –, o Requerente terá vantagem em seu bem imóvel. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a admissão do Requerente na qualidade de Assistente da parte autora, para que possa praticar todos os atos processuais capazes de auxiliá-la para a procedência do pedido (se fosse assistente do réu, o requerimento seria de improcedência). Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos (requerimento necessário para o caso de dilação probatória para demonstração do interesse jurídico). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE (endereçar a petição ao próprio juízo ou tribunal). 49 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Distribuição por dependência ao processo n. NOME DO AUTOR, já qualificado nos autos da AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que move em face de NOME DA EMPRESA, vem, por seu procurador, com fundamento no disposto nos arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil, instaurar o presente INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDE JURÍDICA, pelos motivos abaixo expostos. O Autor ingressou contra a empresa Ré com ação indenizatória por danos materiais com fundamento nos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. A ação foi julgada totalmente procedente condenando a empresa Ré a pagar ao autor o valor de R$ 10.000,00. A sentença transitou em julgado em 03.05.2015. Em junho de 2016 teve início a fase de cumprimento de sentença e até o momento o autor não conseguiu satisfazer o seu crédito. Inúmeras foram as tentativas de bloqueios de valores, penhora de bens etc., logo, não restam dúvidas do estado de insolvência da empresa. Some-se a isso, que na última semana o autor teve conhecimento de atos de má-administração da empresa por matéria veiculada em jornal (doc. 01). Assim, considerando a existência de relação de consumo em que a desconsideração da personalidade deve se dar de acordo com os pressupostos constantes no art. 28 do CDC, temos que é medida de rigor a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para inclusão dos sócios no polo passivo da ação, devendo estes responder com os seus bens. Em face do exposto requer a citação do sócio ou a pessoa jurídica para que querendo manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias, e, na sequência seja acolhido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica em razão de estar devidamente demonstrado o preenchimento dos pressupostos que autorizam tal medida.
Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4 Outras petições incidentais na primeira instância No curso do processo, outras petições podem ser exigidas ao advogado, entre as quais podemos citar: a) manifestação acerca da contestação (réplica); b) juntada de documentos ou pedido de vistas; c) requerimentos de dilação de prazos; d) especificação de provas; e) apresentação de rol de testemunhas; f) alegações finais; g) manifestação sobre documento novo juntado 50 etc. 5.4.1 Réplica (manifestação acerca da contestação) Com a vinda da defesa aos autos com a arguição de preliminares, o art. 351 do CPC/2015 determina que o juiz deve conceder ao autor o prazo de quinze dias para a réplica. A réplica é a oportunidade para que o autor rebata as alegações articuladas na contestação, reafirmando os argumentos trazidos na petição inicial. É importante esclarecer que a omissão na apresentação da réplica não gera prejuízo processual ao autor, não há uma penalidade processual (como a revelia para a falta de contestação), quando a parte deixa de se manifestar sobre a contestação. Vejamos o modelo: MODELO DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DA CONTESTAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número).ª VARA DO FORO... (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO AUTOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que move em face de NOME DO RÉU, vem, por seu advogado, nos termos do art. 351 do Código de Processo Civil, manifestar-se acerca da contestação, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. I – DA AÇÃO PROPOSTA E DA CONTESTAÇÃO O Autor promoveu ação em face do Réu pleiteando a rescisão de contrato de prestação de serviço firmado entre as partes, isso pela culpa exclusiva do Réu, que deixou de cumprir a sua parte no pacto referido. Além disso, o Autor pleiteou a condenação do Réu ao pagamento da multa contratual no valor de R$ (valor). Por sua vez, o Réu apresentou contestação arguindo, preliminarmente, inépcia da petição inicial, por falta de pedido, bem como a existência de litispendência, já que estaria em curso outra demanda sobre o mesmo objeto. No mérito, o Réu apenas contestou a inexistência do direito do Autor ao recebimento da multa contratual, deixando de impugnar especificamente o pedido de rescisão contratual. No entanto, como será demonstrado a seguir, não merecem acolhimento os argumentos de defesa do Réu. II – DA INSUBSISTÊNCIA DA PRELIMINAR Inicialmente, é importante esclarecer que a inicial trouxe expressamente os pedidos do Autor, ou seja, o pedido de desconstituição do contrato, por culpa do Réu, e o pedido de condenação ao pagamento da multa. A inépcia, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil, apenas se verifica quando a inicial não contiver pedido ou causa de pedir, quando o pedido for indeterminado, quando da narrativa dos fatos não decorrer logicamente o pedido ou quando tiver pedidos incompatíveis entre si. No presente caso, não existe nenhuma hipótese que justifique a extinção do processo por inépcia da inicial. Por outro lado, a preliminar de litispendência também não pode ser acolhida, uma vez que a ação mencionada pelo Réu não é idêntica à presente demanda. Como sabemos, pela teoria da tríplice identidade, uma ação é idêntica à outra quando coincidirem os três elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido. A ação mencionada pelo Réu – que supostamente geraria litispendência com a presente ação – versa sobre a cobrança dos serviços prestados pelo Autor e não quitados pelo Réu. Assim, não há que se falar em ações idênticas. Infere-se, assim, que devem ser rejeitadas as preliminares levantadas pelo Réu em sua contestação. III – DA DEFESA DE MÉRITO O Réu contestou apenas o pedido de condenação ao pagamento da multa contratual. Assim, nos termos do art. 341 do Código de Processo Civil, podemos afirmar que em relação ao fato do Réu ter agido com culpa para gerar a rescisão contratual é incontroverso, decorrente da confissão ficta pela falta de impugnação específica na contestação. Não sendo contestados o fato e o pedido de rescisão, devem ser considerados como incontroversos. (argumentos materiais para a rescisão do contrato e a imposição da multa) IV – DO JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO O art. 356, I, do Código de Processo Civil autoriza o julgamento parcial do mérito quando, havendo cumulação de pedidos, algum deles mostrar-se incontroverso. No presente caso, é incontroverso o pedido de rescisão contratual, já que o Réu deixou de contestá-lo, restando inequívoco o direito pleiteado pelo Autor em sua peça inicial. V – CONCLUSÃO Desta forma, desde logo, requer a Vossa Excelência o julgamento parcial do mérito, nos termos do art. 356, I, do CPC, rescindindo liminarmente o contrato havido entre as partes, no sentido de liberar o Autor da continuidade do cumprimento de suas obrigações. Por todo o exposto, reitera 51 a Vossa Excelência os pedidos formulados na petição inicial, para que sejam julgados procedentes a desconstituição do contrato de prestação de serviço e a condenação do Réu ao pagamento da multa contratual no valor de R$ (...). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4.2 Audiência de conciliação após encerramento da fase postulatória O art. 139, V, do CPC/2015 determina que é dever do magistrado, a todo tempo, tentar conciliar as partes. Portanto, o acordo em juízo poderá ser realizado a qualquer momento, isto é, em outras oportunidades além da audiência inicial do art. 334 do CPC/2015. A esse respeito, devemos diferenciar conciliação de transação. A conciliação é o acordo firmado em juízo, com a finalidade de pôr fim ao litígio e à demanda. Por outro lado, a transação é negócio jurídico civil, pelo qual as partes celebram acordo, fora dos autos, com a finalidade de pôr fim ou prevenir um conflito de interesses, acordo esse que pode ser levado para homologação judicial. Seja conciliação ou transação, os dois institutos visam que as partes façam concessões recíprocas para acabar com o conflito. Com o acordo, as partes afastam a jurisdição – o juízo não fará valoração do mérito, apenas dará sentença homologatória da vontade das partes. Ressalte-se que, a qualquer momento do processo, as partes podem apresentar o acordo para homologação judicial, e tal avença será homologada por sentença, conforme determina o art. 487, III, b, do CPC/2015, gerando um título executivo judicial (art. 515, III, do CPC/2015). O acordo poderá versar, inclusive, sobre matéria não posta em juízo, limitando-se o magistrado à verificação da existência dos requisitos de validade do negócio jurídico (capacidade, forma legal ou não proibida e objeto lícito) e da competência para homologar o acordo. O magistrado apenas poderá se recusar a homologar a vontade das partes quando não for competente (competência funcional e objetiva) ou não estiverem presentes os requisitos do negócio jurídico.
Mas é importante consignar que a conciliação e a transação apenas serão possíveis quando: a) se tratar de direito disponível (direito privado e patrimonial); b) ou, sendo indisponível, houver autorização legal (como ocorre com as ações de família – divórcio, separação, alimentos etc., e no Juizado Especial Federal, conforme determina o art. 10, parágrafo único, da Lei 10.259/2001); Diferente do Código de Processo Civil de 1973, o novo Código de Processo Civil não trouxe a obrigatoriedade da audiência preliminar (art. 331 do CPC/1973) após o encerramento da fase postulatória. Entretanto, essa audiência poderá ocorrer caso o juiz entenda ser pertinente, uma vez que a teor do art. 139, V, do CPC/2015, o juiz pode promover a qualquer tempo a autocomposição. Além disso, entendemos que essa audiência pode inclusive ser requerida pelas partes, com fundamento no princípio da cooperação processual previsto no art. 6.º do CPC/2015, caso entendam elas pela possibilidade de conciliação. É comum que os magistrados indaguem as partes se têm interesse na audiência preliminar, com o seguinte despacho: “Manifestem-se as partes se têm interesse na designação de audiência de conciliação”. Diante de tal despacho, sugerimos a seguinte petição: MODELO MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE NA DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número).ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE FORTALEZA – CE. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA PARTE, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move PARTE CONTRÁRIA, vem, por seu advogado, em cumprimento ao despacho de fls. ___, informar a Vossa Excelência que tem interesse na designação de audiência de conciliação. (Caso as circunstâncias da causa evidenciarem que não será possível a conciliação, a petição deverá informar a falta de interesse no referido ato processual). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4.3 Especificação de provas No procedimento comum, após o encerramento da fase postulatória – apresentada a manifestação acerca da contestação – e antes da decisão saneadora, não é difícil nos depararmos com o seguinte despacho: “Especifiquem as partes as provas que pretendem produzir, justificando a sua pertinência”. MODELO DE ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO FORO DA COMARCA DE SÃO ROQUE – SP. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO AUTOR E OUTRA, já qualificados nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que movem em face de NOME DO RÉU, vêm, por seu procurador, em cumprimento ao despacho de fls. (número), informar a Vossa Excelência que pretendem realizar prova pericial médica para o fim de demonstrar os danos estéticos sofridos pelos Autores em razão do ato praticado pelo Réu. Requerem, ainda, a ouvida do depoimento pessoal do Réu, bem como o de testemunhas, para demonstração da conduta do Réu, que serão arroladas oportunamente. Termos em que, Pedem deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4.4 Rol de testemunhas Após a decisão saneadora (fixação dos pontos controvertidos e dos meios de provas a serem utilizados para provar o direito), caso tenha sido deferida a produção da prova oral com a oitiva de testemunhas, o juiz fixará o prazo comum não superior a 15 dias para que as partes apresentem o rol de testemunhas. Assim, se no despacho saneador tiver sido deferida a prova oral mencionada, o advogado deverá arrolar as testemunhas que pretende ouvir. A apresentação prévia do rol de testemunhas tem dupla finalidade: permitir a intimação em tempo hábil 52 e possibilitar que o advogado da parte contrária tenha conhecimento do nome das testemunhas e possa, em audiência, arguir eventual impedimento ou suspeição (por contradita). O rol de testemunhas deverá conter “sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho” (art. 450 do CPC/2015). Cada parte poderá arrolar até dez testemunhas e, quando da audiência, o juiz poderá limitar ao número de três para cada fato. MODELO DE APRESENTAÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE OSASCO – SP. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO AUTOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que move em face de NOME DO RÉU, vem, por seu procurador, em cumprimento ao disposto no art. 450 do Código de Processo Civil, informar que pretende ouvir em audiência as seguintes testemunhas: 1) Nome completo da testemunha 1, profissão, estado civil, idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e endereço completo da residência e do local de trabalho; 53 2) Nome completo da testemunha 2, profissão, estado civil, idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e endereço completo da residência e do local de trabalho. Por oportuno, informa o Autor que seu procurador intimará a testemunha por carta com aviso de recebimento, nos termos do art. 455, § 1.º, do CPC. 54 Ou Por oportuno informa que se compromete a levar a testemunha à audiência, independentemente de intimação. 55Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4.5 Indicação de assistente técnico e quesitos Deferida a prova pericial (em despacho saneador), as partes terão o prazo de quinze dias para a indicação do assistente técnico e apresentação dos quesitos, nos termos do art. 465, § 1.º, do CPC/2015. Devemos lembrar que o assistente técnico é um profissional de confiança da parte que poderá acompanhar a perícia para, ao final, apresentar um parecer (e não laudo, uma vez que este é realizado apenas pelo perito, nomeado pelo magistrado). O parecer do assistente técnico será juntado aos autos, por meio de petição do advogado ou do próprio experto assistente, no prazo de quinze dias, contados da data da intimação das partes da juntada aos autos do laudo do perito. Na verdade, os pare-ceres também poderão ter a finalidade de manifestação acerca do laudo do perito. Caso a parte deseje que o perito ou os assistentes compareçam à audiência de instrução e julgamento, deverá requerer tal providência expressamente, com a apresentação dos quesitos de esclarecimentos. Veja a petição de indicação do assistente técnico e apresentação dos quesitos: MODELO DE PETIÇÃO PARA INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E QUESITOS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE GUARULHOS – SP. (Espaço de aproximadamente 5 linhas)
Processo autuado sob o n. (número) NOME DO RÉU, já qualificado, vem, por seu procurador, nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO AUTOR, considerando a decisão de fls. (número) que deferiu a prova pericial e nomeou o perito, informar que indica como assistente técnico o NOME DO PERITO, engenheiro civil, (qualificação), com escritório na rua (endereço completo). Por oportuno, requer sejam respondidos pelos expertos os seguintes quesitos, sem prejuízo dos quesitos suplementares que futuramente possam ser apresentados. 1) A ponte foi construída com o uso de qual material? 2) O material era adequado para o local? Requer, ainda, nos termos do art. 474 do Código de Processo Civil, sejam as partes e o Sr. Assistente Técnico intimados da data da realização da perícia. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE PETIÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DO PARECER DO ASSISTENTE TÉCNICO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE GUARULHOS – SP. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO RÉU, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO AUTOR, vem, por seu advogado, sabendo-se que o perito apresentou o laudo resultante da perícia, requerer a Vossa Excelência a juntada aos autos do parecer do assistente técnico do Réu que corrobora os fatos articulados na contestação. Por oportuno, considerando que o laudo não foi claro em relação ao acidente objeto da presente demanda, requer que o Senhor Perito seja intimado a comparecer em audiência de instrução e julgamento, conforme determina o art. 477, § 3.º, do Código de Processo Civil, para que responda os seguintes pontos: (Na hipótese da parte pretender a ouvida do perito em audiência, a petição deverá conter as perguntas que deverão ser esclarecidas diante do magistrado). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4.6 Alegações finais Encerrada a instrução, como regra em audiência, o juiz dará a palavra aos advogados para as alegações finais (art. 364 do CPC/2015). Assim, a regra é no sentido de que as alegações finais sejam realizadas na forma oral, no tempo de vinte minutos para cada advogado, prorrogáveis por mais dez minutos. Em caso de litisconsortes, o prazo será dividido entre eles. Cuidado! Lembramos que o advogado deve ir à audiência de instrução preparado para, ao final, fazer as alegações finais na forma oral (que será transcrita no termo). Os debates finais representam a oportunidade de o advogado fazer a conclusão do processo, ressaltando, evidentemente, os aspectos que lhe forem favoráveis. As alegações finais fazem uma retrospectiva do processo e da lide: começam com um breve relato da pretensão inicial; uma síntese da defesa; ressaltam as provas que foram favoráveis e, finalmente, reiteram a pretensão. No caso do autor, renova-se o pedido de procedência da pretensão inicial; pelo réu, encerram-se as alegações com o requerimento de improcedência do pedido do autor ou, se for o caso, seu pedido contraposto. Note-se que as alegações finais não devem ser cópias ou transcrições das peças anteriores, muito menos textos enormes com riqueza de detalhes dos atos processuais passados. Elas devem ser tão somente uma conclusão que reafirme a pretensão da parte, ou seja: foi pedido isso, a defesa se manifestou de tal forma, as testemunhas demonstraram tal fato e, portanto, o pedido deve ser julgado procedente para isso. Vejamos um texto extraído de termo de audiência em que houve alegação final oral: “Dada a palavra ao advogado do Autor em alegações finais, por ele foi dito: ‘O Autor pleiteou em sua inicial a condenação do réu ao pagamento de pensão alimentícia no valor de R$ 1.000,00 por mês, juntando, para tanto, os demonstrativos das despesas ordinárias, bem como cópia de documentos que comprovaram a possibilidade financeira do Réu alimentante. Por sua vez, o Réu apresentou contestação, alegando, em síntese, que está desempregado e que não poderia suportar a pensão requerida. Em audiência de instrução, o Réu confessou que exerce trabalho autônomo e que recebe mensalmente valores que variam entre R$ 3.000,00 e R$ 4.000,00. Além disso, as testemunhas arroladas pelo Autor corroboraram que o Réu exerce trabalho remunerado e que tem padrão elevado de vida, com o uso de carro importado e casa própria. Portanto, podemos concluir que o Réu tem condições de arcar com a pensão pleiteada na inicial e necessária à subsistência do Autor com dignidade. Por isso, reitero o pedido inicial para que o réu seja condenado ao pagamento do valor mensal de R$ 1.000,00 a título de alimentos ao Autor’”.
A alegação final é a oportunidade para que cada advogado reafirme e analise a questão relativa ao cumprimento do ônus da prova. É o momento para a parte afirmar que cumpriu o ônus da prova que lhe competia (art. 373 do CPC/2015) e, por outro lado, afastar as provas da outra parte. No entanto, quando a causa versar sobre questões complexas de fato ou de direito, o juiz poderá substituir o debate oral pela entrega de memoriais pelos advogados, designando o prazo para isso. Assim, sugerimos a seguinte petição: MODELO DE ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE LIMEIRA – SP. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO AUTOR, representado por sua genitora, vem, por seu advogado, nos autos da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, de número em epígrafe, que move em face de NOME DO RÉU, nos termos do art. 364, § 2.º, do CPC l, apresentar a Vossa Excelência ALEGAÇÕES FINAIS ( ou MEMORIAIS), nos seguintes termos: O Autor promoveu a presente demanda com a finalidade de obter a declaração de que o Réu é o seu genitor. (Fazer uma síntese da inicial no primeiro parágrafo). Por sua vez, o Réu apresentou contestação sustentando que nunca teve relacionamento amoroso com a genitora do Autor, razão pela qual não poderia ser declarado seu pai. (Fazer uma síntese da defesa). Em decisão saneadora foi deferida a prova pericial para a realização do exame de DNA, sendo as partes intimadas para comparecimento ao laboratório na data designada. No entanto, o Réu apresentou recusa expressa em comparecer ao exame, afirmando que não estaria ele obrigado a fazer tal exame por força de lei e, portanto, pelo princípio constitucional da legalidade, não poderia sofrer sanção pela negativa. Assim, designada audiência de instrução, as testemunhas arroladas pelo Autor confirmaram, sem deixar dúvida alguma, que a genitora do Autor manteve relacionamento conjugal com o Réu pelo período de 5 (cinco) anos, período este coincidente com a data do nascimento do Autor. E mais, as testemunhas afastaram a alegação feita pelo Réu na contestação, no sentido de que a genitora do Autor teria “vários relacionamentos”. A suposta alegação de que a genitora teria vários relacionamentos deveria ter sido provada pelo Réu, já que constitui fato modificativo de seu direito, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil. Além disso, deverá ser aplicado ao presente o disposto nos arts. 231 e 232 do Código Civil, que assim determinam: “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. Nesse sentido, aliás, mesmo antes do advento do Código Civil, a jurisprudência já estava pacificada no sentido favorável ao reconhecimento da paternidade quando houvesse a recusa do pai em submeter-se ao exame de DNA, como se vê: “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Investigação de paternidade. DNA. Recusa na realização do exame. 1. O posicionamento desta Corte é no sentido de que a recusa injustificada à realização do exame de DNA contribui para a presunção de veracidade das alegações da inicial quanto à paternidade. 2. Agravo regimental desprovido” (STJ, AR em ai 498.398/MG, 3.ª T., j. 16.09.03, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u.). (O original não ostenta os negritos.) Infere-se, portanto, que o Réu deve ser declarado pai do Autor. (conclusão) Por todo o exposto, reitera a Vossa Excelência seja julgado procedente o pedido de declaração de que o Réu é o genitor do Autor, sendo expedido mandado ao cartório de registro civil para a alteração do assentamento. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB/Seccional
5.4.7 Arguição de falsidade documental
A falsidade documental no Código de Processo Civil de 2015 é tratada como mero pedido e não mais como incidente como ocorria no Código de Processo Civil de 1973. O pedido de arguição de falsidade poderá ser feito na contestação (com relação aos documentos juntados com a inicial), na réplica (com relação aos documentos trazidos com a contestação), ou por petição no prazo de quinze dias da intimação da juntada aos autos de novo documento (art. 430, caput, do CPC/2015). No tópico de arguição de falsidade (contestação ou réplica) ou na petição para o documento novo, a parte deverá expor os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado, ocasião em que será ouvida a parte contrária no prazo de quinze dias (art. 432, caput, do CPC/2015). A falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, ocasião em que constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada. MODELO DE PETIÇÃO DE ARGUIÇÃO DE FALSIDADE EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA DO FORO DA COMARCA DE CONCHAS NO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO RÉU, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO AUTOR, vem, por seu advogado (doc. 1), nos termos do art. 430 do Código de Processo Civil, arguir FALSIDADE DOCUMENTAL pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. (Resumir a ação) Em 10.05.2016 o Autor juntou aos autos documento novo assinado pelo Réu para reforçar sua pretensão. Ocorre, no entanto, que esse documento é falso, porquanto a assinatura do Réu é falsa. Nos termos do art. 430 do Código de Processo Civil, a arguição de falsidade é cabível no prazo de quinze dias a contar da intimação da sua juntada aos autos. Visa o Réu, dessa forma, obter declaração da falsidade do documento. Pelo exposto, requer a intimação do Autor para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifeste sobre a presente arguição. Requer provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, em especial por prova pericial grafotécnica e depoimento pessoal do Autor. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
5.4.8 Exibição de documento ou coisa O pedido de exibição visa a juntada aos autos de documentos ou coisas essenciais para provar as alegações da parte que o requer e que se encontram em poder da parte ou de terceiros. Pode ser realizado antes do início do processo ou durante o trâmite processual. Observe-se que: “Em certos casos, as partes não têm condições de fornecer os documentos apontados como prova das alegações porque eles não se encontram em seu poder. (...) Surge, então, a pretensão à exibição de documento, que deve ser exercida segundo critérios estabelecidos na lei processual (João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, 2. ed., Ed. RT, 2002, p. 126). “a exibição de documento ou coisa também pode ser pedida em ação autônoma (ação exibitória) voltada exclusivamente à exibição do documento ou coisa, ajuizada por uma parte contra a outra, muitas vezes antes de ação em que se discutirá o fato objeto de prova, mas também, com o intuito de apenas ver a coisa ou o documento exibidos, com o intuito de satisfazer direito material à exibição (...)” (José Miguel Garcia Medina. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 658).
A petição inicial deverá respeitar os elementos exigidos pelos arts. 319 e 397 do CPC/2015: “Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá: I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa; III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária”.
Admitido o pedido, a parte será intimada para exibir a coisa/documento ou apresentar sua resposta. A parte é intimada para responder ou apresentar a coisa/documento em cinco dias (art. 398, caput, do CPC/2015); já o terceiro é citado para responder ou apresentar a coisa/documento em quinze dias (art. 401 do CPC/2015). MODELO I DE PETIÇÃO DE PEDIDO DE EXIBIÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA DO FORO DA COMARCA DE CONCHAS NO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Distribuição por dependência ao Processo autuado sob o n. (número) NOME DO REQUERENTE, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO REQUERIDO, vem, por seu advogado (doc. n.), nos termos do arts. 396 a 404 do Código de Processo Civil, apresentar PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. (Resumir a ação) (Fundamentar com os requisitos do art. 397) (– Se o requerido for parte no processo) Assim, requer seja intimado o Requerido para que, no prazo de 5 (cinco) dias, deposite os documentos descritos acima, em cartório, à disposição do juízo, sob pena de não o fazendo sejam admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, o Requerente pretendia provar. Requer, ainda, seja condenado o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, custas, despesas processuais e demais consectários legais, relativos ao presente pedido incidente. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do Requerido, sob pena de confissão; oitiva de testemunhas; perícias; juntada de documentos novos, além de todos os demais que sejam necessários no curso deste incidente. Informa o interesse na audiência de conciliação. Dá à presente causa o valor de R$ XX. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações MODELO II DE PETIÇÃO DE PEDIDO DE EXIBIÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA DO FORO DA COMARCA DE CONCHAS NO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 10 cm) Distribuição por dependência ao Processo autuado sob o n. (número) NOME DO REQUERENTE, já qualificado nos autos da AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO REQUERIDO, vem, por seu advogado (doc. n.), nos termos do arts. 396 a 404 do Código de Processo Civil, apresentar PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO, em face de NOME DE TERCEIRO pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
(Resumir a ação) (Fundamentar com os requisitos do art. 397) (– Se o requerido for terceiro) Assim, requer seja citado o Terceiro Requerido para que no prazo de 15 (quinze) dias deposite os documentos descritos acima, em cartório, à disposição do juízo. Caso o Terceiro negue a obrigação de exibir ou a posse do documento ou da coisa, requer seja designada audiência especial, para que o terceiro preste seu depoimento pessoal, bem como as partes e, se necessário, testemunhas, para em seguida proferir sentença. Caso o Terceiro, sem justo motivo, se recuse a efetuar a exibição, requer seja ordenado que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao Terceiro que reembolse ao Requerente as despesas que tiver; se o Terceiro descumprir a ordem, requer seja expedido o mandado de apreensão, requisitando para tanto força policial, tudo sem prejuízo da futura responsabilização por crime de desobediência. Requer, ainda, seja condenado o Terceiro Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, custas, despesas processuais e demais consectários legais, relativos ao presente pedido incidente. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do Requerido, sob pena de confissão; oitiva de testemunhas; perícias; juntada de documentos novos, além de todos os demais que sejam necessários no curso deste incidente. Informa o interesse na audiência de conciliação. Dá à presente causa o valor de R$ XX. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
6. CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS E PROCESSO DE EXECUÇÃO
6.1 Execução forçada – Ação de execução e cumprimento de sentença A execução, no sentido lato da palavra, é o instrumento pelo qual a parte movimenta o Poder Judiciário para o fim de obter a satisfação de um direito previamente reconhecido em um título executivo. A satisfação dos títulos judiciais, como regra, não mais dependem da propositura de uma ação de execução, já que, a execução dos títulos judiciais se tornou fase dentro do próprio processo de conhecimento, sendo denominada de fase do cumprimento da sentença, como modalidade de execução lato sensu. Por outro lado, a satisfação dos títulos extrajudiciais, se faz por meio de ação de execução, com autonomia procedimental e distinta do processo de conhecimento (execução stricto sensu). Além da necessidade da obrigação constante do título executivo, para a propositura de execução, há a necessidade de a obrigação deixar claro cinco elementos, quando de sua propositura: (1) an debeatur – existência obrigação, (2) cui debeatur – credor, (3) quis debeat – devedor, (4) quid debeatur – o que é devido e o (5) quantum debeatur – quanto é devido. Assim, podemos resumir os ritos executórios da seguinte forma:
Mantem-se o diálogo entre o Processo de Conhecimento, o Cumprimento de Sentença e a Execução (arts. 318 e 771 do CPC/2015). Com a nova redação do inc. I do art. 515 do CPC/2015 resta claro que tanto as decisões interlocutórias como as sentenças que forem proferidas no processo civil e que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa – são títulos executivos. Uma observação importante diz respeito à sistemática recursal, na qual o recurso adequado ao processo de execução e no cumprimento de sentença é o agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015), sendo importante mencionar que se a decisão pôr fim à execução o recurso adequado é a apelação, conforme leitura conjunta do art. 203, § 1.º e art. 1.009 do CPC/2015. 6.2 Da liquidação – Arts. 509 a 512 do CPC/2015 A liquidação é uma fase do processo de conhecimento que visa conferir a títulos executivos judiciais ilíquidos a necessária liquidez. A liquidação poderá preceder eventual cumprimento de título judicial ou ser incidente ao processo de execução. A decisão proferida na fase de liquidação serve de complemento ao título judicial, pois lhe atribui valor determinado, ou apura a obrigação, convertendo-a em perdas e danos. A liquidação está disciplinada no Código de Processo Civil e apresenta-se em duas modalidades: liquidação por arbitramento e pelo procedimento comum (antiga por artigos). Na liquidação por arbitramento é necessário que ocorra uma perícia para apuração dos valores devidos. Esta ocorrerá quando a decisão judicial o determinar, se as partes convencionarem ou a natureza da obrigação o exigir. O perito apresentará laudo ao juiz, em prazo por este fixado. Apresentado o laudo, a parte contrária se manifestará. No final, o juiz proferirá decisão apontando o valor da obrigação. Um exemplo é o caso das obrigações de fazer/não fazer ou entrega de coisa que não são adimplidas; pode ser necessária a liquidação dos valores devidos, ou seja, que haja a conversão da obrigação original em valores devidos e a ação continue como cumprimento de sentença de obrigação de quantia certa (exemplo: art. 809, § 1.º, do CPC/2015).
Tal regra também poderá ser aplicada às execuções das obrigações de fazer/não fazer ou entrega de coisa fundadas em títulos extrajudiciais. Já na liquidação pelo procedimento comum há a necessidade de apuração de valores ante a necessidade de alegar ou provar fato novo (o fato novo está relacionado ao quantum e já foi objeto da decisão judicial). Exemplo típico seria uma condenação na qual o réu devesse ressarcir ao autor todos os danos decorrentes de um acidente ocorrido, incluindo os danos com locomoção, tratamentos médicos e remédios. Neste caso, na liquidação apresentar-se-ia todas as notas e recibos para apuração dos valores devidos. A decisão proferida na liquidação é decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015). 6.2.1 Da correção monetária e dos juros nos cálculos Antes de adentrar nos modelos, é interessante mencionar duas questões que várias dúvidas suscitam: correção monetária e juros. Atualmente, graças à previsão expressa do art. 389 do CC/2002, a situação é clara: a correção monetária deve ser computada desde a prática do ato ilícito (dia do fato), nos termos do art. 398 do CC/2002 e no caso de dívidas, desde o momento que se confi-gura a mora (art. 395 do CC/2002). Artigos que refletiram a Súmula 43 do STJ. Sobre os juros devem ser feitas duas observações: qual a taxa a ser adotada e quando se inicia sua contagem. O art. 406 do CC/2002 dispõe expressamente que: “Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.” Assim, para dirimir tal previsão vaga, juristas reunidos na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), sob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., do STJ, editaram o seguinte enunciado: “Enunciado 20: A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1.º, do CTN, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.” E apresentou-se, ainda, a seguinte justificativa: “A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3.º, da CF/1988, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.” Observe-se que tal justificativa foi anterior à EC 40/2003. Sobre o início da contagem, há que se fazer algumas observações, de acordo com a natureza da obrigação: – Obrigação positiva e líquida, ou seja, mora ex re, os juros de mora contam a partir do vencimento ou termo, nos temos do art. 397 do CC/2002. – Obrigação ilíquida, ou seja, mora ex persona, os juros de mora contam deste a citação inicial ou desde a interpelação prévia (judicial ou extrajudicial), nos termos do parágrafo único do art. 397 do CC/2002 e do art. 405 do CC/2002. – Obrigação proveniente de ato ilícito (ilícito civil ou penal), computa-se os juros desde o evento, nos termos do art. 398 do CC/2002. MODELO DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE XXX DO ESTADO DE XXX (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA PARTE REQUERENTE, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DA PARTE REQUERIDA, vem, por seu advogado, nos termos do art. 509, I e 510 do Código de Processo Civil, expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte. Em sentença (ou decisão liminar) proferida às fls. ____, esse Juízo fixou a obrigação do requerido entregar ao requerente o quadro descrito na inicial.
Ocorre que até a presente data a entrega não ocorreu. Assim, às fls. ____dos autos, foi deferido o requerimento feito pelo autor para converter a obrigação em perdas e danos, apuração esta que deverá ocorrer pela liquidação por arbitramento, nos termos da decisão de fls. ____. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a nomeação de perito para elaboração do laudo de liquidação, fixando-se prazo para entrega deste. Requer mais seja determinada a intimação do requerido, na pessoa de seu procurador, para manifestar-se no prazo (fixado pelo juízo) sobre o laudo apresentado. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.2.2 Da liquidação nas ações coletivas Nas ações coletivas, como é o caso da Ação Civil Pública, comumente está-se diante de sentenças que versem sobre direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos que podem ser definidos com base nas previsões do Código de Defesa do Consumidor e na Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), da seguinte forma: – difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; – coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; e – individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do autor. Nesse caso os indivíduos também estão vinculados entre si, seja por uma afinidade de direitos comuns, seja por identidade de exercício da atividade, seja por situação especifica relacionada com o Autor da ação. No caso dos direitos individuais homogêneos é possível a individualização de cada parcela referente às pessoas substituídas na ação. Assim, em havendo uma sentença que julgue procedente um pedido decorrente de direitos individuais homogêneos, haverá a necessidade de se identificar o(s) beneficiado(s) e suas respectivas parcelas. A solução processual nestes casos é a liquidação que além de permitir a execução/cumprimento da decisão (liquidada), permitirá também auferir a legitimidade do indivíduo. MODELO DE LIQUIDAÇÃO NAS AÇÕES COLETIVAS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE XXX DO ESTADO DE XXX (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) Ref.: Relação de consumo – art. 101 do CDC NOME DA PARTE REQUERENTE, qualificação, nos termos do art. 509 e ss. do CPC/2015 promover a presente LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA em face NOME DA PARTE REQUERIDA, qualificação, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor. Foi promovida Ação Civil Publica pelo Idec – Instituto de Defesa do Consumidor em face do Banco do Brasil S.A., que tramitou perante o Juízo da 19.ª Vara Cível da Comarca de São Paulo (autos do Proc. 374/1993) e, posteriormente, ante o incidente de incompetência suscitado, foi enviada ao Juízo da 12.ª Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de Brasília (autos do proc. 1998.01.1.016798-9). Nesta ação, foi declarado que os titulares de contas de caderneta de poupança existentes na primeira quinzena do mês de janeiro de 1989 junto ao Banco do Brasil teriam direito a receber a diferença da correção monetária não creditada naquele mês, observando-se para este fim, o índice de preços ao consumidor, incidente sobre o saldo daquele mês, acrescidos dos juros remuneratórios. Em 08.06.1993, o banco réu foi regularmente citado, sobrevindo a r. sentença de procedência do pedido da Ação Civil Pública, condenando a instituição financeira a pagar aos titulares de cadernetas de poupança a diferença existente entre o índice de 71,13% apurado em janeiro de 1989 (inflação de 70,28% mais juros de 0,5% ao mês), e o creditado nas cadernetas de poupança (22,97%), com as devidas correções monetárias e juros, na forma estabelecida pelos arts. 95 a 100 do Código de Defesa do Consumidor. Em sede recursal, o STJ conheceu parcialmente do recurso do Banco para adotar o percentual inflacionário de 42,72%. Como resta claro da certidão que instruí a presente (doc. ___), a referida decisão transitou em julgado. DO CABIMENTO E DA LIQUIDAÇÃO Em casos como o presente está-se diante de título executivo judicial que precisa ser liquidado, seja para determinar o efetivo valor devido, bem como a legitimidade dos beneficiários.
“A sentença coletiva opera efeitos no plano individual, se for para beneficiar – extensão in utilibus da coisa julgada do plano coletivo para o plano individual (art. 103, § 3.º, do CDC, no caso das ações para tutela de pretensões coletivas stricto sensu e/ou difusas) e, no caso das ações que versem sobre direitos individuais homogêneos, a regra da coisa julgada secundum envtum litis (art. 103, III, do CDC). Uma vez liquidada a sentença condenatória genérica – liquidação essa que tem por objetivo verificar a extensão do dano e a identidade da vítima – poderá o prejudicado ou seus sucessores, individualmente, promover a execução da sentença (art. 97 do CDC)” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 5. ed. JusPodivm, 2010. vol. 4, p. 396-397). Mesmo que a lógica processual não apontasse para tal vereda, a Correge-doria-Geral de Justiça orienta para a importância e documentos necessários no procedimento da liquidação, que deve ser adotado: COMUNICADO CG 2044/2010. PROC. N. 2010/106104 – CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA A Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo COMUNICA, a todos os Magistrados do Estado, que os pedidos de liquidação de sentença, nas ações civis públicas para cobrança dos expurgos inflacionários em caderneta de poupança, poderão ser instruídos com singela certidão de objeto e pé contendo número do processo, data da distribuição, nome das partes, objeto da ação, data e dispositivo da sentença, data e resultado do acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, data e o resultado dos acórdãos dos E. Tribunais Superiores, com as respectivas certidões de trânsito em julgado, sendo desnecessária a juntada de cópia integral da sentença e dos eventuais acórdãos evitando-se a sobrecarga de trabalho nos Ofícios de Justiça e de custo com o arquivamento. Assim, diante da sentença genérica (art. 95 do CDC) prolatada e acima transcrita, necessário que se obtenha o valor devido e se verifique a efetiva legitimidade ativa para a execução/cumprimento de sentença. Para se obter tais dados, necessário que se oficie o Banco XXX, para que este forneça os dados necessários. OU Em respeito ao disposto o Banco XXX voluntariamente forneceu o documento anexo que aponta para os valores devidos ao Credor. OU Ante a não concordância com o valor apontado pelo Banco, requer a remessa dos autos ao contador do juízo para apuração dos valores devidos. De toda sorte, ainda há a necessidade de se acrescer ao valor apontado pelo Banco, os juros moratórios estabelecidos pelos arts. 406 e 407 do CC/2002, portanto, no valor de 1% (um por cento) ao mês, devidos desde a citação do réu que ocorreu em XXXX. OU (Caso já tenha os valores) Destarte, apresenta o cálculo anexo dos valores devidos ao Credor (doc. ___) para a devida homologação. DOS REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer seja declarada a legitimidade ativa de NOME DO CREDOR para promover a devida execução/cumprimento de sentença em face do BANCO. Requer, após a vida aos autos dos extratos apresentados pelo Banco, sejam as partes intimadas para a apresentação dos cálculos. Uma vez apresentados os cálculos, requer seja feita a devida homologação destes por V. Exa., com a declaração expressa do valor líquido devido ao Credor. OU Requer, ante a apresentação dos cálculos que seguem anexos (doc. ____), sejam estes homologados por V. Exa., com a declaração expressa do valor líquido devido ao Credor. OU Requer a Vossa Excelência seja oficiado o Banco XX para que este apresente no prazo legal os valores existentes em conta poupança nos meses de janeiro e fevereiro de 1989 e forneça a microfilmagem dos extratos. Requer, mais, seja determinada a citação do réu, na pessoa de seu procurador, para manifestar-se no prazo de (fixado pelo juiz) sobre esta liquidação. Requer a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6.º, VIII, do CDC, uma vez que o Credor é hipossuficiente. Requerendo, ainda, pela produção de todos os meios de prova para a demonstração das alegações feitas. Requer, também, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98 do CPC/2015 e da Lei 1.060/1950, por se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo alimentar próprio ou de sua família. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.2.3 Protesto das decisões judiciais e negativação do nome do executado Mais uma novidade trazida pelo CPC/2015 é o art. 517 que autoriza o protesto da decisão judicial transitada em julgado
depois de transcorrido o prazo (15 dias) para pagamento voluntário, nos termos do art. 523 do CPC/2015. Ao exequente incumbe requerer a expedição de certidão que será fornecida no prazo de três dias e indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário (art. 517, § 2.º, do CPC/2015). Além do protesto, é possível também a negativação do nome do executado, nos termos do art. 782, § 3.º, do CPC/2015, que permite ao magistrado a inserção do nome do executado no cadastro de inadimplentes até que ele pague o valor devido, garanta o cumprimento da sentença ou que o processo seja extinto por qualquer outro motivo. 6.3 Cumprimento de sentença Na busca da efetividade do processo, as reformas tiraram a autonomia processual da execução dos títulos judiciais, como regra, estes títulos possuem força executiva capaz de ensejar a imediata produção de efeitos e sem a necessidade da instauração de nova relação processual. Estes títulos são executados como fase dentro do próprio processo de conhecimento. O art. 515 do CPC/2015 define que são títulos executivos judiciais: a) as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; b) a decisão homologatória de autocomposição judicial; c) a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; d) o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; e) o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; f) a sentença penal condenatória transitada em julgado; g) a sentença arbitral; h) a sentença estrangeira homologada pelo STJ; i) a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo STJ. 6.3.1 Do contraditório No cumprimento de sentença de quantia certa, a defesa ocorre pela impugnação prevista no art. 525 do CPC/2015, cujo prazo é de 15 dias após os 15 dias que o executado tinha para proceder com o pagamento voluntário. Importante esclarecer que o início do prazo para o executado impugnar tem início independentemente de qualquer intimação e, ainda, não depende de prévia garantia do juízo, ou seja, não há necessidade de que sejam ou tenham sido penhorados bens do executado para apresentação da impugnação. A impugnação deverá ser apresentada nos mesmos autos em que está se cumprindo a sentença, podendo o executado alegar as matérias previstas no § 1.º do art. 525, quais sejam: falta ou nulidade de citação; ilegitimidade de parte; inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; penhora incorreta ou avaliação errônea; excesso de execução ou cumulação indevida das execuções; incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; causas modificativas ou extintivas da obrigação. Para as questões relativas a fatos supervenientes (por exemplo: validade e adequação da penhora, avaliação e atos executivos subsequentes) tendo já expirado o prazo de impugnação, poderá o executado arguir por meio de simples petição no prazo de 15 dias, conforme dispõe o § 11 do art. 525 do CPC/2015. Ainda, o art. 518 do CPC/2015 também autoriza a arguição de outras questões relativas à validade do procedimento de cumprimento de sentença e dos atos executivos subsequentes após o prazo de impugnação. Por fim, no que diz respeito ao efeito suspensivo, em regra não há, contudo, o § 6.º do art. 525 do CPC/2015 autoriza o juiz, desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. MODELO DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA (número) DO FORO (A petição deve ser endereçada ao magistrado do juízo em que estiver em trâmite o cumprimento de sentença)
(Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO EXECUTADO, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DO CREDOR EXEQUENTE, vem, por seu advogado, nos termos do art. 525 do CPC/2015, apresentar IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. O Autor, ora Exequente, peticionou requerendo o cumprimento de sentença para pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por entender ser este o valor devido previsto em título executivo judicial proferido por esse Juízo. No entanto, como será demonstrado a seguir, a pretensão do Autor não merece prosperar. I – DO PAGAMENTO E DO EXCESSO DE EXECUÇÃO Conforme comprova a guia acostada, no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado, antes mesmo da intimação para pagamento, o Executado depositou em juízo o valor de R$ 6.000,00, valor integral da obrigação prevista na sentença. Por essa razão, a obrigação deve ser declarada extinta. Ademais, o Exequente exige na sua petição o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que é superior àquele previsto no título judicial. Conforme se verifica da memória de cálculo, na data em que o Executado efetuou o depósito judicial, o débito era de R$ 6.000,00 (seis mil reais). (O Executado deverá apresentar memória de cálculo demonstrando o excesso na execução, sob pena de rejeição liminar – §§ 4.º e 5.º do art. 525 do CPC/2015). Infere-se, assim, que a impugnação merece acolhimento para declarar extinta a obrigação. II – DO EFEITO SUSPENSIVO O § 6.º art. 525 do CPC/2015 autoriza ao juiz conceder efeito suspensivo à impugnação quando estiverem presentes os requisitos do perigo de dano e da relevância dos fundamentos. No presente caso, ficou demonstrado de forma inequívoca que o Executado efetuou o pagamento integral da obrigação prevista na sentença, inclusive, juntou aos autos o comprovante do depósito judicial, o que justifica a garantia do juízo e relevância dos fundamentos da impugnação. Além disso, não sendo deferido o efeito suspensivo, mesmo tendo sido realizado o pagamento integral, o executado poderá ter seus bens penhorados e levados a leilão o que lhe acarretará grave prejuízo. Desta forma, estão justificados os requisitos para a concessão do efeito suspensivo à presente impugnação. III – DOS REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência seja acolhida a impugnação, no sentido de reconhecer (ou declarar por sentença) que o Executado realizou o pagamento integral da obrigação prevista no título judicial. Requer seja deferido o efeito suspensivo a presente impugnação. O Executado provará o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pela produção de prova pericial, requerendo, desde logo, a remessa dos autos ao contador para verificação dos cálculos apresentados pelas partes. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.3.2 Do cumprimento provisório O cumprimento de sentença provisório é permitido, nos termos dos arts. 1.012, § 2.º e 356, §§ 2.º e 3.º do CPC/2015 quando a decisão proferida está pendente de recurso recebido sem efeito suspensivo. Suas peculiaridades estão previstas nos arts. 520 a 522 e 527 do CPC/2015, mas, de modo geral, aplica-se as regras do cumprimento de sentença definitivo ao cumprimento provisório de sentença. Logo, no cumprimento provisório são devidos a multa de 10% e honorários de 10% se o executado não pagar quantia certa no prazo de 15 a contar da intimação (arts. 523, caput e 520, § 2.º, do CPC/2015), também, no cumprimento provisório o executado poderá apresentar impugnação se quiser (art. 520, § 1.º, do CPC/2015). No entanto, a diferença do cumprimento definitivo do cumprimento provisório não está nos atos executivos, mas sim em outros fatores, a saber: (i) responsabilidade objetiva do exequente pelos eventuais danos causados ao executado no aso de provimento do recurso interposto (art. 520, I, do CPC/2015); e, (ii) necessidade da prestação de caução em regra (art. 520, IV, do CPC/2015), lembrando que no cumprimento provisório de decisão que julga de forma antecipada e parcialmente o mérito, está dispensada a prestação de caução (art. 356, § 2.º, do CPC/2015).
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Autos do Proc. n. (número) Ref.: Cumprimento de Sentença Provisório – Liquidação por Cálculos EXEQUENTE, já qualificada nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que move em face de EXECUTADO, vem, por seu advogado nos termos dos arts. 520 a 523 do CPC/2015, requerer o CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROVISÓRIO. Na presente ação foi proferida sentença condenando o Executado a pagar ao Exequente o valor de R$ 50.000,00, bem como as custas processuais e honorários advocatícios de 10% incidente sobre a condenação (fls. ___dos autos – doc. ___). Contra esta decisão, na data de ____, o executado interpôs o presente recurso de apelação recebido sem efeito suspensivo. Logo, a teor do que dispõe o § 1.º do art. 520 do CPC/2015, cabível o início do cumprimento de sentença provisório. Desta forma, considerando a memória de cálculo anexa, elaborada de acordo com os parâmetros do art. 524 do Código de Processo Civil, é a presente para requerer a intimação do Executado na pessoa do seu advogado para a pagar a quantia de R$ (valor atualizado) no prazo de quinze dias, sob pena de incidência da multa de 10% e honorários advocatícios, nos termos dos arts. 520, § 2.º e 523, § 1.º do CPC/2015. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência seja recebida a presente petição para dar início a fase de Cumprimento de Sentença Provisório, com a imediata intimação do executado na pessoa do seu advogado para pagar o valor de R$ (valor atualizado) no prazo de quinze dias. Não cumprida a obrigação de pagamento no prazo de quinze dias, requer o Exequente a incidência de multa de 10% e honorários advocatícios também de 10%, com a imediata expedição de mandado de penhora para que sejam penhorados os bens do Executado. Porfim, considerando que os autos são eletrônicos, deixa o Exequente de cumprir a exigência do art. 522 do CPC/2015. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.3.3 Competência para o cumprimento de sentenças O art. 516 do CPC/2015 determina a competência para o cumprimento dos títulos judiciais da seguinte forma: Origem do título judicial
Sentença ou acórdão oriundo do processo civil
Acórdão de ação originária do tribunal Sentença arbitral ou sentença penal condenatória, acórdão proferido pelo Tribunal marítimo Sentença estrangeira homologada pelo STJ
Competência para cumprimento A escolha do executado: juízo de primeira instância onde teve início o processo, atual domicílio do executado, juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer (art. 516, parágrafo único do CPC/2015).
O cumprimento se dará no tribunal em que a ação teve origem.
Atual domicílio do executado, juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer (art. 516, parágrafo único, do CPC/2015).
Juízo federal de primeira instância do local de cumprimento da obrigação ou domicílio do devedor.
6.3.4 Cumprimento de sentença de obrigação de fazer ou não fazer O art. 497 do CPC/2015 determina que, ao proferir uma sentença (ou tutela provisória) com obrigação de fazer ou não fazer, o juiz deverá fixar a tutela específica para garantir o resultado equivalente ao adimplemento. A execução se faz por meio de astreintes ou tutelas inibitórias. Neste caso, a execução não tem natureza de ação autônoma, mas apenas de fase após a prolação do título. Vejamos o exemplo da petição: MODELO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTANA NA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO
(Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA PARTE REQUERENTE, já qualificado nos autos da AÇÃO DE GUARDA E FIXAÇÃO DE VISITAS, PELO PROCEDIMENTO ESPECIAL, que lhe move NOME DA PARTE REQUERIDA, vem, por seu advogado, nos termos do art. 536 do Código de Processo Civil, expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte. Em sentença (ou decisão liminar) proferida às fls. ____, esse Juízo fixou a guarda dos filhos do casal em favor da Requerida, assegurando ao genitor, ora Requerente, o direito de visitas. As visitas do Requerente ficaram fixadas da seguinte forma: a) nos finais de semana alternados; b) dias dos pais; c) e a primeira quinzena do período das férias escolares dos filhos. No entanto, a Requerida não vem autorizando que o Requerente exerça o direito de visitas fixado na sentença proferida nos presentes autos (especificar os fatos). A esse respeito, o artigo 536, § 1.º, do Código de Processo Civil, determina: “§ 1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. Desta forma, compete a esse Juízo a fixação da tutela específica necessária ao cumprimento da obrigação de fazer, atribuindo multa diária pelo inadimple-mento ou, caso persista, que seja determinada a busca e apreensão ou a remoção dos filhos para que o genitor possa exercer o direito que lhe assegura o título judicial. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a intimação da Requerida para que cumpra a obrigação de fazer, permitindo ao Requerente que exerça regularmente seu direito de visita aos filhos, sob pena da incidência de multa a ser arbitrada por esse Juízo. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.3.5 Cumprimento de obrigação de entrega de coisa Da mesma forma que a obrigação de fazer e não fazer, a execução de obrigação para entrega de coisa fixada em título executivo judicial se faz por meio de tutelas específicas, permitindo o art. 538 a expedição em favor do credor de mandado de busca e apreensão (para coisas móveis) ou mandado de imissão na posse (para bens imóveis). 6.3.6 Cumprimento de sentença de obrigação de quantia certa O art. 523 do CPC/2015 dispõe acerca do cumprimento das sentenças que contenham obrigação de pagamento de quantia certa, mantendo o instituto como mera fase dentro do processo de conhecimento (processo sincrético – conhecimento e execução em uma única relação processual). Assim, estando a obrigação do título judicial exigível (seja com o trânsito em julgado ou pendente de julgamento de recurso sem efeito suspensivo que possibilita a execução provisória) e líquida (com a determinação do quantum debeatur), o processamento se dará da seguinte forma: a) o devedor terá o prazo de 15 dias para o cumprimento voluntário (art. 523 do CPC/2015); 1 b) havendo o cumprimento voluntário no prazo legal, o juiz proferirá sentença de extinção da obrigação, nos termos do modelo a seguir; Em caso de adimplemento voluntário, não incidirá sobre o montante devido a multa de 10% e os honorários de 10%; caso seja efetuado o pagamento parcial, a multa de 10% e os honorários também de 10% incidirão sobre o restante (art. 523, § 2.º, do CPC/2015). c) poderá o Executado, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer espontaneamente em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. Concordando o Exequente com o valor depositado, não incidirão multa de 10% e honorários de 10%. Se o Exequente alegar insuficiência e o juiz acolher a alegação, sobre a diferença incidirão multa de 10% e honorários advocatícios, também fixados em 10%, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes (art. 526, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015). d) não realizado o pagamento de forma voluntária, tratando de decisão transitada em julgado, o credor apresentará petição com o valor atualizado do cálculo, com inclusão dos honorários de 10% e multa de 10% e poderá requerer a expedição do mandado de penhora, avaliação para realização dos atos expro-priatórios, bem como protesto da sentença e inclusão do nome do devedor no cadastro de inadimplentes (Modelo de petição a seguir); e) transcorrido o prazo de 15 dias para pagamento voluntário, independentemente de penhora ou intimação, terá início o
prazo de 15 dias para a apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença (Conforme Modelo de petição a seguir); f) a impugnação será juntada aos autos. O efeito suspensivo não é automático no cumprimento da sentença, dependerá de concessão judicial quando estiverem presentes os requisitos do perigo de dano e da relevância dos fundamentos e garantia do juízo (§ 6.º do art. 525 do CPC/2015). MODELO DE COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO PARA OFERECIMENTO DE PAGAMENTO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA (número) DO FORO (A petição deve ser endereçada ao magistrado do processo em que se encontra o título executivo judicial.) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO DEVEDOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DO CREDOR, vem, por seu advogado, nos termos do art. 526 do Código de Processo Civil, antes da intimação para cumprimento voluntário, oferecer em pagamento o valor de R$ (valor que entender devido sem a incidência da multa de 10% e honorários de 10%), apresentando memória discriminada do cálculo, nos termos do art. 524 do CPC/2015. Em cumprimento ao disposto no § 1.º do art. 526 do CPC/2015, requer a intimação do CREDOR para manifestar-se sobre o depósito e, na sequência, com ou sem manifestação do CREDOR, a declaração de satisfação da obrigação com a extinção do processo. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE INFORMAÇÃO DO CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA (número) DO FORO (A petição deve ser endereçada ao magistrado do processo em que se encontra o título executivo judicial.) (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO DEVEDOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que lhe move NOME DO CREDOR, vem, por seu advogado, nos termos do art. 523 do Código de Processo Civil, informar a Vossa Excelência que, no prazo legal de 15 dias, o Requerente realizou depósito em juízo do valor integral do débito conforme cálculo apresentado pelo CREDOR. Diante do integral cumprimento da obrigação, requer a Vossa Excelência, após oitiva da parte adversa, que profira sentença de extinção da obrigação. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA (número) DO FORO (a petição deve ser endereçada ao magistrado do processo em que se encontra o título executivo judicial) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA PARTE CREDORA, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que move em face de NOME DO DEVEDOR, vem, por seu advogado, expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte. Nos autos da presente ação, foi proferida sentença condenando o Réu ao pagamento do valor de R$ (...), com acréscimo de juros e correção monetária. Ocorre que, durante o curso da ação, o Réu devedor transferiu seu domicílio para a Comarca do Guarujá, Estado de São Paulo, local onde também se encontram os bens que poderão ser expropriados para o cumprimento da sentença. Assim, nos termos do artigo 516, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o Autor credor requer a modificação da competência, com a remessa dos autos à Comarca do Guarujá, Estado de São Paulo, para que lá ocorra o processamento do cumprimento da sentença. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO
Número de inscrição na OAB MODELO DE PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DEFINITIVO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA (número) DO FORO (A petição deve ser endereçada ao magistrado do processo em que se encontra o título executivo judicial) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO CREDOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO, que move em face de NOME DO DEVEDOR, vem, por seu advogado, nos termos do artigo 523 do Código de Processo Civil, requerer o CUMPRIMENTO DA SENTENÇA de fls. ____. Na presente ação foi proferida sentença condenando o Réu nos seguintes termos: “Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o Réu ao pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com acréscimo de juros legais desde a data da citação e correção monetária desde a data do vencimento da obrigação. Condeno, ainda, ao pagamento das custas processuais adiantadas pelo Autor, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 20% sobre o valor total do débito apurado. P. R. I.” A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça e transitou em julgado em (data), conforme certidão lançada às fls. ____. Desta forma, considerando a memória de cálculo anexa, elaborada de acordo com os parâmetros do art. 524 do Código de Processo Civil, é a presente para requerer a intimação do Executado na pessoa do seu advogado para pagar a quantia de R$ (valor atualizado) no prazo de quinze dias, sob pena de incidência da multa de 10% e honorários advocatícios, nos termos do art. 523 do CPC/2015. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE PEDIDO DE INCIDÊNCIA DE MULTA E HONORÁRIOS, PROTESTO DE SENTENÇA E INSCRIÇÃO DO NOME DO EXECUTADO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA (número) DO FORO (A petição deve ser endereçada ao magistrado do processo em que se encontra o título executivo judicial) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO CREDOR, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que move em face de NOME DO DEVEDOR, vem, por seu advogado, nos autos em epígrafe, ora em fase de cumprimento de sentença, requerer os seguintes atos executivos, nos termos do artigo 523, §§ 1.º, 3.º, 517 e 782, §§ 3.º e 5.º, do Código de Processo Civil, abaixo deduzidos. O DEVEDOR foi intimado na pessoa do seu advogado na data de (...) para realizar o pagamento voluntário do valor da condenação, conforme consta às fls. Contudo, o DEVEDOR deixou transcorrer in albis o prazo de 15 dias, logo, é medida de rigor a incidência de multa de 10% e honorários advocatícios de 10%, nos termos do art. 523, § 1.º, do CPC/2015. Assim, considerando a incidência da multa e honorários, temos que o valor atualizado do débito é de R$ ... Desse modo, é a presente para requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação, para que sejam expropriados tantos bens quanto bastem para a satisfação do valor executado. Por oportuno, nos termos do VII do art. 524 do CPC/2015, o credor indica à penhora os seguintes bens do devedor: (Descrição do bem penhorável – verificar rol dos artigos 833, 834 e 835, do Código de Processo Civil.) O credor poderá também requerer que seja realizada a penhora de dinheiro em conta-corrente em nome do devedor – penhora on-line, conforme determina o art. 854 do CPC/2015. E, por fim, serve a presente para requerer a certidão de protesto da sentença nos termos do art. 517 do CPC/2015 com a indicação do nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário, bem como a inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes, conforme dispõe o art. 782, §§ 3.º e 5.º, do CPC/2015. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4 Ação de execução
6.4.1 Aspectos gerais do processo de execução Aqui, ao tratar de títulos extrajudiciais, estamos falando de típica modalidade de ação, que goza de autonomia procedimental (começa com petição inicial, há a citação etc.). A ação de execução, como regra, visa à satisfação de um título executivo extrajudicial, ou seja, aqueles arrolados no art. 784 do CPC/2015: “Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defen-soria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; V – o c ontrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; VI – o c ontrato de seguro de vida em caso de morte; VII – o c rédito decorrente de foro e laudêmio; VIII – o c rédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. § 1.º A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. § 2.º Os título s executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro não dependem de homologação para serem executados. § 3.º O título estrangeiro só terá eficácia executiva quando satisfeitos os requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e quando o Brasil for indicado como o lugar de cumprimento da obrigação”.
Evidentemente, é documento essencial à instrução de uma inicial de execução, a apresentação do título executivo extrajudicial (original), como prevê o art. 798, I, a, do CPC/2015. Excepcionalmente, o credor exequente poderá justificar a impossibilidade da apresentação do título e, consequentemente, juntar cópia e fazendo a indicação do local em que se encontra a cártula. 6.4.1.1 Competência jurisdicional A competência para as ações de execução no Novo CPC está expressamente prevista no art. 781, logo, antes de ingressar com uma ação executiva, é obrigatória a leitura do art. 781 do CPC/2015: “Art. 781. A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente, observando-se o seguinte: I – a execução poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos; II – tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles; III – sendo incer to ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente; IV – havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente; V – a execução poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado”.
6.4.1.2 O pedido nas ações de execução Antes de adentrar nas petições de execução propriamente ditas, é interessante apontar que na execução não há pedido de tutela, nem se cogita em seu deferimento ou apresentação de defesa. No processo de execução, o pedido é a citação, que tem por finalidade a satisfação da obrigação imposta no título executado.
No processo de execução não há que se falar em procedência do pedido ou da ação, pois sempre o pedido corresponderá ao desejo de citação do executado para cumprir a obrigação. A obrigação, no caso de ação executiva, deve ser certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. Quando uma ação de execução é proposta, não se espera do Estado nenhuma condenação, declaração ou constituição, não há nada para se julgar procedente ou improcedente, mas o exequente espera que do Estado emane uma ordem, uma força coercitiva capaz de compelir o suposto devedor ao cumprimento de uma obrigação previamente reconhecida em um título. Essa coerção para o cumprimento da obrigação se faz com a ordem de citação. Por isso, enquanto no processo de conhecimento a citação é mero requerimento, aqui a citação é o pedido principal, pois corresponde à tutela coercitiva para busca do adimplemento. Assim, podemos falar que nos ritos do processo de execução são admitidos os seguintes pedidos: Rito executório
Execução de obrigação de fazer ou não fazer
Pedido da inicial e prazo para cumprimento Citação para cumprir a obrigação no prazo designado pelo juiz ou fixado no título – art. 815 do CPC/2015. Oferecimento de embargos no prazo de 15 dias – art. 915 do CPC/2015.
Execução para entrega de coisa
Citação para entrega da coisa no prazo de 15 dias. Oferecimento de embargos no prazo de 15 dias – art. 915 do CPC/2015.
Execução de quantia certa contra devedor solvente
Citação para pagamento no prazo de três dias. Oferecimento de embargos no prazo de 15 dias – art. 915 do CPC/2015.
Coerção no caso de não cumprimento do mandado
Sob pena de aplicação de multa nos termos do art. 814 do CPC/2015. Sendo a obrigação fungível, poderá o credor requerer que ela seja realizada por terceiro, caso contrário, a obrigação será convertida em perdas e danos.
Sob pena de busca e apreensão ou imissão na posse (art. 806, § 2.º, do CPC/2015). Pode ser requerida a aplicação de multa astreinte (art. 806, § 1.º, do CPC/2015).
Sob pena de penhora (art. 829 do CPC/2015).
Por fim, é importante consignar que no processo executivo não há que se falar na extinção do feito com julgamento do mérito (art. 487 do CPC/2015). A extinção do feito deve ser declarada por sentença e será regida pelo art. 924 do CPC/2015, com os seguintes conteúdos, quando: (i) a petição inicial for indeferida; (ii) a obrigação for satisfeita; (iii) o executado obtiver, por qualquer outro meio, a extinção total da dívida; (iv) o exequente renunciar ao crédito; (v) ocorrer a prescrição intercorrente; ou, ainda, quando os embargos à execução forem julgados procedentes. Podendo, ainda, o magistrado proferir sentença de extinção formal do processo, nos termos do art. 485 do CPC/2015, quando verificar a existência de algum daqueles vícios processuais que impeçam o prosseguimento da ação de execução (por exemplo, carência de ação, litis-pendência com outra execução etc.). 6.4.1.3 Dos prazos Uma vez citado o exequente, contará da data da juntada aos autos do mandado de citação o prazo de 15 dias para que o réu ofereça embargos (art. 915 do CPC/2015). Todavia, contará da efetivação da citação, e não da juntada, o prazo de três dias para o adimplemento da obrigação. 6.4.1.4 Dos honorários Nas ações de execução para entrega de coisa, de obrigação de fazer e não fazer e para pagamento de quantia, os honorários sãofixados no juízo de admissibilidade da petição inicial. Nos termos do art. 827 do CPC/2015, “ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado”. Entretanto, o valor dos honorários poderá ser elevado até 20%, quando rejeitados os embargos à execução, podendo a majoração, caso não opostos os embargos, ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente. Nos termos do art. 827, § 1.º, do CPC/2015, havendo o pagamento integral do valor exequendo no prazo de três dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade, isto é, o executado pagará apenas 5% de honorários. Importante mencionar que para ação de execução contra a Fazenda Pública o percentual de honorários deverá obedecer a regra específica da tabela constante no § 3.º do art. 85 do CPC/2015. 6.4.2 Execução de obrigação de fazer e não fazer A execução de obrigação de fazer e não fazer se iniciará por petição inicial e tramitará em processo autônomo quando fundada em título extrajudicial. Vejamos o modelo de inicial:
MODELO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE (FORO) NO ESTADO DE SÃO PAULO (art. 781 do CPC/2015) (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) NOME DO EXEQUENTE, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, domiciliado em (local), onde reside na rua (endereço completo), vem, por seu procurador (doc. ___), propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, nos termos do art. 815 do CPC/2015, que promove em face de NOME DO EXECUTADO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, domiciliado em (local), onde reside na rua (endereço completo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. O Exequente e o Executado firmaram em (data) contrato de prestação de serviços, subscrito por 2 (duas) testemunhas (doc. ___), no qual o Executado se comprometia a pintar a residência do Exequente, e cujo pagamento ocorreria em ___ parcelas. O Executado iniciou o serviço, entretanto, quando do pagamento da última parcela, abandonou o local da obra, não cumprindo a obrigação firmada. Como se vê, o Exequente é detentor de título executivo extrajudicial, com base no artigo 784, II, do Código de Processo Civil e, por outro lado, o Executado encontra-se inadimplente com a sua obrigação, o que justifica a presente ação de execução. Diante do exposto, requer a citação do devedor para, no prazo a ser fixado por Vossa Excelência, satisfazer a obrigação avençada, sob pena de, não o fazendo, ser arbitrada multa por dia de atraso na execução da obra. Não sendo cumprida a obrigação pelo Executado, mesmo com a fixação da astreinte, por tratar-se de obrigação fungível, requer seja deferida a realização por terceiro, conforme determina o art. 819 do CPC/2015. (Pode-se, ainda, requerer a conversão da obrigação em perdas e danos e ocorrer a liquidação de valores). Dá à causa o valor de R$ (valor da obrigação). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
6.4.3 Execução para entrega de coisa A execução para a entrega de coisa se subdivide em entrega de coisa certa e de coisa incerta (determinada apenas pelo gênero e quantidade), sendo que neste último caso a coisa deverá ser individualizada para ser entregue ao credor. Assim, se a escolha couber ao exequente, ele deverá fazê-la na petição inicial. Por sua vez, se a escolha couber ao executado, este será citado para entregá-la já individualizada. Cuidado, a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Nestes casos, se não houve disposição expressa em contrário, a escolha pertence ao devedor (arts. 243 e 244 do CC/2002). Seja quem for responsável pela individualização, a parte contrária poderá, em 15 dias (art. 812 do CPC/2015), impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação. A Execução para entrega de coisa somente se iniciará por petição e tramitará em processo autônomo quando fundada em título extrajudicial. MODELO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA (art. 781 do CPC/2015) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO EXEQUENTE, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, domiciliado em (local), onde reside na rua (endereço completo), vem, por seu procurador (doc. ___), com fulcro no art. 806 do CPC/2015, propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA, que o faz em face de NOME DO EXECUTADO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, domiciliado em (local), onde reside na rua (endereço completo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
O Exequente e o Executado firmaram em (data) contrato de compra e venda do automóvel (modelo, cor, placa, chassis), subscrito por duas testemunhas (doc. ___). O valor pactuado foi pago em sua integralidade, na data de (data), conforme demonstra recibo anexo (doc. ___). Todavia, até a presente data, o veículo não foi entregue ao Exequente. O Exequente é detentor de título executivo no qual o Executado se obrigou à entrega de coisa certa e, mesmo passado o vencimento, o Executado não cumpriu a sua obrigação. Assim, deve ser coagido ao cumprimento da obrigação. Diante do exposto, nos termos do art. 806 do CPC/2015, requer a citação do Executado para, no prazo de 15 (qinze) dias, satisfazer a obrigação entregando a coisa, sob pena da expedição do mandado de busca e apreensão. Requer, também, nos termos do § 1.º do art. 806 do Código de Processo Civil, seja fixada multa diária para a hipótese do devedor deixar de cumprir o mandado de entrega da coisa executada. (Pode-se, ainda, requerer a conversão da obrigação em perdas e danos e ocorrer a liquidação de valores – art. 809 do CPC/2015). Dá à causa o valor de R$ (valor da coisa). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
A execução de quantia, como o próprio nome demonstra, é a modalidade de processo em que se busca a satisfação de uma obrigação pecuniária, ou seja, uma obrigação de entrega de dinheiro. Em se tratando de obrigação de pagamento de quantia, o Código de Processo Civil estabelece procedimentos diferenciados, como: execução de devedor de alimentos; execução contra a Fazenda Pública; e execução fiscal (Lei 6.830/1980). Como ocorre em toda execução, a petição da execução de quantia deverá ser instruída com o título executivo (cuja obrigação nele constante deve ser líquida, certa e exigível), seja judicial (art. 515 do CPC/2015) seja extrajudicial (art. 784 do CPC/2015), bem como com a memória discriminada do débito atualizado (conforme estabelece o art. 798, I, b do CPC/2015). 6.4.4 Execução por quantia certa A execução por quantia certa contra devedor solvente tem por finalidade a expro-priação de bens do executado para pagamento do exequente. Nesse procedimento executório, o Estado se apossa dos bens do devedor para entregá-lo ao credor como forma de pagamento (adjudicação) ou levá-lo a venda (por iniciativa particular ou em leilão) para, convertido o bem em dinheiro, fazer o pagamento que deveria ter sido realizado ao credor espontaneamente pelo devedor, isso como típica atividade de substituição. A execução de quantia – de título extrajudicial – é uma ação e, portanto, terá início obrigatoriamente por meio de uma petição inicial do credor. Na hipótese de execução de quantia certa prevista em título judicial, contra devedor solvente, a satisfação se dará por meio de cumprimento de sentença, nos termos do art. 525, cuja natureza não é de ação, mas sim de nova fase processual. Por se tratar de execução de quantia, nos termos do art. 798, do CPC/2015, o exequente deverá apresentar petição inicial acompanhada de memória de cálculo (demonstrando o valor atualizado e acrescido de juros até a data da propositura da ação). Apresentada a petição inicial (atendido os requisitos dos arts. 798 do CPC/2015) e havendo juízo de admissibilidade positivo, proceder-se-á a citação. Em caso de juízo de admissibilidade negativo pode ocorrer emenda em 15 dias (art. 801 do CPC/2015) ou o indeferimento por inépcia. Com a propositura e juízo positivo, interrompe-se a prescrição (art. 802 do CPC/2015) e a citação ocorrerá nos termos dos arts. 240 e 241 do CPC/2015. O réu é citado para, em três dias, pagar o débito reclamado, sob pena de serem penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do valor principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios (arts. 829, 835 e 831 do CPC/2015). Decorrido o prazo, e não efetuado o pagamento, o Oficial de Justiça, munido da segunda via do mandado, procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto, e de tais atos intimando o(s) executado(s) (art. 829, § 1.º, do CPC/2015). Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o Oficial de Justiça certifi-cará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o Juiz poderá dispensar a intimação ou determinar novas diligências (art. 841, § 4.º, do CPC/2015).
A avaliação será feita pelo Oficial de Justiça. Caso sejam necessários conhecimentos especializados, será nomeado avaliador. Advertir-se-á que é dever do executado (art. 774, V, do CPC/2015) indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 77 do CPC/2015), considerando-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que, intimado, não indica ao Juiz quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores (art. 774, V, do CPC/2015). O executado poderá, no prazo de 10 dias após a intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, nos termos dos arts. 805, parágrafo único, e 847 do CPC/2015, incumbindo a ele, neste caso, atribuir valor aos bens indicados para a penhora (arts. 847, § 1.º, V, do CPC/2015). Poderá(ão) o(s) devedor(es), querendo, apresentar defesa, sob a forma de embargos, independentemente de penhora, depósito ou caução (arts. 914 e 915 do CPC/2015), no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (vide art. 231 do CPC/2015), ciente(s) de que o prazo de embargos é individual para cada um dos devedores e se conta da juntada do respectivo mandado citatório de cada qual, salvo tratando-se de cônjuge (art. 915, § 1.º, do CPC/2015). Os embargos do executado não terão efeito suspensivo (art. 919 do CPC/2015), salvo se deferido pelo Juízo (art. 919, § 1.º, do CPC/2015). A eventual concessão do efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante (art. 919, § 4.º, do CPC/2015), e tal concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e avaliação dos bens (art. 919, § 5.º, do CPC/2015). No prazo para embargos, o devedor, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% do valor em execução, inclusive custas e honorários advocatícios poderá requerer o pagamento do restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês, observando-se, no mais, os termos do art. 916, §§ 1.º a 7.º, do CPC/2015. Esta opção de parcelamento não se aplica ao cumprimento de sentença (§ 7.º). Não encontrando o devedor, o Oficial de Justiça, certificando as diligências, arres-tar-lhe-á tantos bens quantos necessários, procurando-o por duas vezes distintos no decêndio (art. 830, § 1.º do CPC/2015). Negativa a diligência, autoriza-se citação por hora certa. Se as tentativas de citação (inclusive hora certa) forem frustradas, deverá proceder a citação por edital a pedido do credor, e aperfeiçoada a citação, converter-se-á automaticamente, independente de despacho, o arresto em penhora (art. 830, § 3.º, do CPC/2015). Se desse edital não constar intimação, outro deverá ser realizado para ter início o prazo para embargos. MODELO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DO FORO (art. 781 do CPC/2015) (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) NOME DO EXEQUENTE, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), endereço eletrônico, com domicílio e residência (endereço completo), vem, por seu advogado (instrumento de mandato incluso – doc. ___), com fundamento no art. 824 do Código de Processo Civil, propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA, em face de NOME DO EXECUTADO, (qualificação completa), pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostos. O Exequente é credor da nota promissória emitida pelo Executado no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com vencimento previsto para 8 de dezembro de 2007, que segue acostado (doc.___). Ocorre que, na data avençada, o devedor Executado não efetuou o pagamento do título. Como se vê, o Exequente é detentor de título executivo extrajudicial, com alicerce no art. 784, I, do CPC/2015 e, por outro lado, o devedor não cumpriu a obrigação no prazo ajustado e está inadimplente até o presente momento, justificando a presente ação de execução. O Executado, conforme demonstra a memória de cálculo a seguir, é devedor da quantia de R$ (...). Memória de cálculo (art. 798, I, do CPC/2015). Por todo o exposto, nos termos do art. 829 do CPC/2015, o Exequente requer a Vossa excelência a citação 2 do Executado para que, no prazo de 3 (três) dias, pague o valor de R$ (...), sob pena de sofrer a penhora dos bens necessários à satisfação integral da obrigação. Requer, outrossim, recebida a inicial de execução, Vossa Excelência fixe os honorários advocatícios de sucumbência, como determina o art. 827 do CPC/2015. Oportunamente, o Exequente requer que, não sendo efetuado o pagamento no prazo legal, o Senhor Oficial de Justiça penhore os seguintes bens do Executado (descrever os bens, conforme art. 829, § 2.º, do CPC/2015). (O Exequente poderia ainda requerer a penhora on-line – art. 854 do CPC/2015 e/ou a intimação do Executado para que indique os bens passíveis de penhora, sob pena de, neste caso, incidir multa por prática de ato atentatório à dignidade da Justiça – art. 774, IV, do CPC/2015). (Nesta petição não há a necessidade de formular requerimento de provas, pois, apesar de ser uma petição inicial, na execução não haverá dilação probatória – a prova principal, o título, já está sendo anexado à inicial). Dá à causa o valor de R$ (valor total da execução).
Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
6.4.4.1 Pedido de arresto Citado o executado, terá ele o prazo de três dias para pagar o débito executado ou nomear bens à penhora (art. 829 do CPC/2015). Na hipótese de o executado ser citado e permanecer omisso, o ato de penhora será realizado pelo oficial de justiça. Lembre-se: não encontrando o devedor, nos termos do art. 830 do CPC/2015, o oficial de justiça realizará o arresto dos bens do executado, para, depois da publicação do edital de citação, ser convertido pelo juiz o arresto em penhora (logo, nos termos do art. 830 do CPC/2015, o único requisito para que haja o arresto é o fato do devedor não ter sido localizado). Portanto, esgotadas as tentativas de citação, para garantir o contraditório e a ampla defesa, caso não se encontre o devedor, é comum o seguinte despacho: “Manifeste-se o exequente acerca da certidão do oficial de justiça que deixou de proceder a citação por não ter encontrado o executado”. Nesse caso, o exequente deverá apresentar petição no seguinte sentido: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SANTOS NO ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO EXEQUENTE, já qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA, proposta em face de NOME DA EXECUTADA, vem, por seu procurador, considerando as informações do Sr. Oficial de Justiça, expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte. A Executada não foi localizada pelo Sr. Oficial de Justiça para receber a citação do presente processo executório. Assim, nos termos do art. 830 do CPC/2015, requer seja determinado ao Sr. Oficial de Justiça, que realize o arresto dos bens do executado necessários à satisfação do crédito executado. Por oportuno, informa o Exequente que a Executada é proprietária do veículo (...). (O exequente poderá indicar bens na petição, para o fim de facilitar o ato de arresto. No entanto, isso não é obrigatório.) Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4.4.2 Nomeação de bens à penhora pelo executado O Executado, citado, no prazo de três dias poderá nomear bens à penhora, observando a ordem do art. 835 do CPC/2015. 3 Neste caso, é sugerida a seguinte petição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SANTOS NO ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO EXECUTADO, já qualificada nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA, que lhe move NOME DO EXEQUENTE, vem, por seu procurador, em cumprimento ao disposto no art. 847 do Código de Processo Civil, nomear à penhora os seguintes bens: 1) 1 (um) veículo, marca (...), no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 2) 1 (um) aparelho televisor (...), no valor de R$ 200,00 (duzentos reais); (...) (...) (O executado deverá descrever os bens, comprovar a propriedade, bem como dar o valor de avaliação.) Assim, após manifestação do Exequente, aguarda a intimação da efetivação da penhora. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4.4.3 Penhora on-line Nos termos do art. 854 do CPC/2015, é possível a penhora on-line de valores existentes em contas do devedor. Para tanto, necessário que se faça o requerimento e – em alguns Estados, como ocorre em São Paulo – é necessário que se recolha a taxa correspondente. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 13.ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO (Nota: a petição será apresentada no processo em que houve a penhora dos bens do executado.) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Autos do Processo n. (número) Ação de Execução NOME DO EXEQUENTE, já qualificado anteriormente, na AÇÃO DE EXECUÇÃO promovida em face de NOME DO EXECUTADO, vem, por sua advogada, em atenção ao despacho de fls. ___, apresentar cálculo atualizado dos valores devidos. A ação foi distribuída em DATA, e instruída com demonstrativo do débito (fls. ___da inicial) e do cálculo e atualização 4 (fls. ___da inicial). Assim, atualizando os valores, até a data presente, tem-se o total de R$ VALOR (valor por extenso). Dessa forma, requer determine-se a penhora on-line das contas dos devedores, para quitação do crédito existente. Para tanto, requerer a juntada das inclusas 3 (três) guias referentes ao sistema BacenJud. Assim, informa os dados dos devedores solidários: – Devedor 1, inscrito no CPF sob o n., – Devedor 2, inscrito no CPF sob o n., e – Devedor 3, inscrito no CPF sob o n., Termos em que, pede deferimento. Loca e Data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4.4.4 Penhora Na execução vige o princípio da responsabilidade patrimonial, estampado no art. 789 do CPC/2015, sendo assim, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei, ou seja, há bens absolutamente e relativamente impenhoráveis. Assim, a regra é a penhorabilidade, serão impenhoráveis se houver previsão legal. Os arts. 833 e 834 do CPC/2015 excetuam a regra da penhorabilidade dos bens do devedor, vez que tratam de bens impenhoráveis (art. 833 do CPC/2015) e, somente na falta de outros bens, poderá ser penhorado os previstos no art. 834 do CPC/2015. Além disso, a Lei 8.009/1990 (Lei do Bem de Família) trata de hipóteses de impe-nhorabilidade absoluta (art. 1.711 do CC/2002). Outro exemplo é a Lei 4.075/1962 que torna impenhoráveis exemplares da bandeira nacional não reservados ao comércio, os bens públicos, a pequena propriedade rural (art. 5.º, XXVI, da CF/1988), bens objeto de penhor e hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural (art. 69 do Dec.-lei 167/1967) e a parte do produto dos espetáculos destinada ao autor e aos artistas (art. 76 da Lei 9.610/1998). Caso a penhora recaia sobre bens impenhoráveis previstos no art. 833 e nele não excetuados, tal alegação pode ser feita a qualquer tempo, mediante simples petição e independentemente da apresentação de embargos à execução. Já no caso de bens previstos no art. 834, como a nulidade é relativa, a alegação somente poderá ser feita pelos embargos pertinentes ou impugnação e no seu respectivo prazo. MODELO DE PETIÇÃO REQUERENDO LIBERAÇÃO DE BENS IMPENHORÁVEIS EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ, ESTADO DE SÃO PAULO (Nota: a petição será apresentada no processo onde houve a penhora dos bens do executado.) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Autos do Processo n. (número) Ação de Execução NOME DO EXECUTADO, já qualificado anteriormente, na AÇÃO DE EXECUÇÃO promovida pelo NOME DO EXEQUENTE, vem pela presente alegar a IMPENHORABILIDADE de seus bens penhorados às fls. ___, nos termos que seguem.
Como se nota às fls. ___, foi bloqueado o valor de R$ 1.119,96 (um mil, cento e dezenove reais e noventa e seis centavos) na conta de titularidade do executado, junto ao Banco, na conta-corrente n. ___, agência ___. Todavia, a referida conta presta-se exclusivamente para o depósito dos vencimentos do Executado. O Executado, atualmente, é funcionário da EMPRESA Y Ltda., e percebe remuneração no valor de R$ 1.298,00 por mês. Observando o holerite do Executado, resta claro que os vencimentos dele são depositados em sua totalidade na referida conta. Nos termos do art. 833, IV, do CPC/2015, os vencimentos são absolutamente impenhoráveis, portanto, necessário que se reconheça a impenhorabilidade absoluta da quantia penhorada e a libere em favor do Executado. Alegar tal situação em mera petição, neste momento, está em harmonia com a jurisprudência nacional que esclarece: “A alegação de que determinado bem é absolutamente impenhorável pode ser feita a todo tempo (STJ, REsp 679.842, 3.ª T., rel. Min. Menezes Direito), mediante simples petição e independentemente da apresentação de embargos à execução” (STJ, REsp 443.131/PR, 4.ª T., Min. Ruy Rosado, v.u.). E “Em se tratando de nulidade absoluta, a exemplo do que se dá com os bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC) [art. 833 do CPC/2015], prevalece o interesse de ordem pública, podendo ser ela arguida em qualquer fase ou momento, devendo inclusive ser apreciada de ofício” (STJ- RT 787/215). Ante o exposto, requer seja declarada a impenhorabilidade absoluta dos valores penhorados em nome do Executado e, então, cancele-se a referida penhora, liberando os valores, com a consequente expedição da respectiva guia de levantamento. Requer, mais, seja informado o Banco da referida liberação. Termos em que, Pede deferimento. Santo André, DATA. ASSINATURA NOME DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4.4.5 Pedido de parcelamento A reforma da legislação processual passou a prever a possibilidade do devedor executado, ao invés de pagar ou se defender, requerer o parcelamento do débito (art. 916 do CPC/2015). O parcelamento deverá ser requerido pelo executado no prazo de 15 dias da juntada aos autos do mandado de citação. O pedido deverá estar acompanhado do depósito equivalente a 30% do débito total (inclusive honorários advocatícios e custas processuais). O parcelamento do saldo será em até seis parcelas iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais e correção monetária. O exequente será intimado para manifestar-se sobre o atendimento do disposto no caput do art. 916 CPC/2015. Antes de apreciado o requerimento, o executado deverá continuar depositando as parcelas vincendas. Se o juiz deferir o parcelamento, serão suspensos os atos executivos e o exequente poderá levantar os valores. Caso não seja deferido o parcelamento, o depósito feito será convertido em penhora e prosseguir-se-á com os atos executivos. Mas, cuidado. O inadimplemento de qualquer uma das parcelas gera a antecipação do saldo devedor, com a aplicação da multa de 10%, sendo que a opção pelo parcelamento importa renúncia ao direito de opor embargos (§ 6.º do art. 916 do CPC/2015). Sugerimos a seguinte petição: MODELO DE PEDIDO DE PARCELAMENTO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número) VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA (Endereçar ao juízo da execução) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO EXECUTADO, já qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA, que lhe move NOME DO EXEQUENTE, vem, por seu advogado, fundado no art. 916 do CPC/2015, requerer a Vossa Excelência o parcelamento do débito executado. Para tanto, o Executado comprova o depósito do valor de R$ (...) relativo ao percentual de 30% sobre o débito total (atualizado, honorários advocatícios e acrescido de juros), requerendo o deferimento do saldo devedor em 6 (seis) parcelas iguais e sucessivas com acréscimo de juros legais
e correção monetária. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO. Número de inscrição na OAB
6.4.5 Execução por quantia certa contra devedor de alimentos A execução de alimentos pode ter como base título executivo judicial, ou seja, sentença ou decisão interlocutória (no caso de alimentos provisórios ou aqueles de natureza provisionais deferidos em liminar) que tenha condenado o executado à obrigação alimentar. Neste caso a ação de execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados. Já o cumpriment o definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença. Observe-se que a competência, nos termos do art. 528 é detalhada da seguinte forma: “§ 9.º Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exequente pode promover o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia no juízo de seu domicílio”. “Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: (...) II – o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. Parágrafo únic o. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem”.
Como o advento da Lei 11.441/2007, a separação e o divórcio poderão ser realizados por meio de escritura pública, desde que seja amigável e celebrada entre capazes. Assim, poderá a escritura pública de separação ou divórcio fixar alimentos, o que constitui título executivo extrajudicial capaz de ensejar a execução de alimentos. Dessa forma, o credor poderá se valer das seguintes formas para a satisfação do crédito: cumprimento de sentença (arts. 528 a 533 do CPC/2015) execução de título extrajudicial (arts. 911 a 913 do CPC/2015). Nestes casos, poderá ocorrer desconto em folha de pagamento (arts. 529 e 912 do CPC/2015), execução que se valha da penhora como meio de coerção e, na esteira da Sumula 309 do STJ, poder-se-á usar a prisão como coerção apenas para as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso desta (art. 528 e parágrafo único do art. 911 do CPC/2015). Em todas, o não pagamento autoriza o protesto do pronunciamento judicial. De toda forma, caso o juiz entenda que o executado apresenta conduta procrasti-natória, poderá oficiar o Ministério Público por indícios de crime de abandono material (art. 532 do CPC/2015). Petição inicial da execução do art. 528 do CPC/2015: MODELO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – PROCEDIMENTO DO ARTIGO 528 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE PINHEIROS DA COMARCA DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS Distribuição por dependência ao processo autuado sob o n. (número) NOME DA EXEQUENTE, (qualificação), absolutamente incapaz, representada por sua mãe e guardiã, (NOME DA REPRESENTANTE), (qualificação), vem, nos termos do art. 528 do CPC/2015, por seus procuradores (doc. ___), propor a presente EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS em face de NOME DO EXECUTADO, (qualificação), pelos motivos expostos a seguir. I – OS FATOS A Exequente ingressou com ação de alimentos e pediu a condenação do Executado a pagar o valor mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em valor equivalente ao número de salários mínimos de pensão. Pediu, também, a fixação desta mesma quantia a título de alimentos provisórios (doc. ___).
Às fls. (números), Vossa Excelência arbitrou os alimentos provisórios em quantia correspondente a 4 (quatro) salários mínimos, conforme cópia autenticada. Por sua vez, o Executado foi citado em (data) para apresentar defesa e intimado a pagar a quantia fixada a título de alimentos provisórios a partir da citação. Contudo, o Executado até o momento não realizou nenhum depósito. A omissão do Executado inviabiliza a existência digna de sua filha, ora Exequente, e, quiçá, a própria subsistência dela. Assim é que, atualmente, o Executado deve a importância de R$ 2.182,95 (dois mil, cento e oitenta e dois reais e noventa e cinco centavos), conforme demonstrativo abaixo: (Memória de cálculo) II – O DIREITO A Constituição Federal prevê, em seu art. 5.º, a possibilidade de decretação da prisão do devedor de alimentos nos seguintes termos: “LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” O art. 528 do CPC/2015, que rege a execução de prestação alimentícia, por seu turno, dispõe o seguinte: Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1.º Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517. (...) § 3.º Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1.º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. § 4.º A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns. § 5.º O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas. (...) § 7.º O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Uma vez que o Executado não paga os alimentos provisórios fixados, não resta à Exequente alternativa senão a de propor a presente execução, com fundamento nas disposições normativas acima transcritas, sob pena de se ver privada de uma vida digna. III – PEDIDO Ante o exposto, a Exequente requer a citação do Executado para que, no prazo de 3 (três) dias, pague as pensões vencidas nos dias 19 de janeiro, 19 de fevereiro e 19 de março de 2016, no valor de R$ 2.182,95 (dois mil, cento e oitenta e dois reais e noventa e cinco centavos), além das parcelas que se vencerem no curso da presente Execução, acrescidas de juros e correção monetária, contados do dia em que deveriam ser pagas, até a data do efetivo cumprimento da obrigação, prove que o fez ou justifique a impossibilidade de fazê-lo, sob pena de ser decretada sua prisão, nos termos do art. 528 do CPC/2015. Por fim, para a realização da citação do Executado, a Exequente requer que Vossa Excelência autorize o Sr. Oficial de Justiça a se valer das prerrogativas previstas no art. 212 do CPC/2015. Dá à causa o valor de R$ 2.182,95 (dois mil, cento e oitenta e dois reais e noventa e cinco centavos). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
6.4.5.1 Justificativa do executado No procedimento da execução do art. 528, o Código de Processo Civil autoriza ao executado o oferecimento de justificativa da impossibilidade de pagamento. Na verdade, não se trata de contestação ou defesa contra o mérito, pois no julgamento da justificativa, como regra, o juiz não desconstituirá o crédito, mas, tão somente, afastará o decreto de prisão. A justificativa visa a demonstrar a impossibilidade da realização do pagamento.
Tal petição é uma exceção aos demais procedimentos de execução, pois, como regra, para apresentar defesa, o executado deverá se valer dos embargos, que representam ação autônoma. No entanto, em razão da gravidade da medida imposta no procedimento do art. 528 do CPC/2015, o legislador houve por bem facilitar a defesa do executado e permitir a petição nos próprios autos da execução. Vejamos o modelo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTANA NA COMARCA DA CAPITAL (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO EXECUTADO, já qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS, de número em epígrafe, que lhe move NOME DO EXEQUENTE, vem, por seu procurador, nos termos do artigo 528 do Código de Processo Civil, apresentar JUSTIFICATIVA, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. O Executado foi citado para, no prazo de 3 (três) dias, pagar a quantia de R$ (valor) ou apresentar sua justificativa pelo suposto inadimplemento da obrigação alimentar assumida em ação de alimentos, cujas prestações são relativas ao período (informar o período). No entanto, como será demonstrado a seguir, o Executado não tem condições para efetuar o pagamento exigido, bem como não é possível ao Exequente se valer do rito do artigo 528 para cobrança do débito em questão. Inicialmente, é importante ressaltar que o Executado está incapacitado para o trabalho (...) (Narrativa da impossibilidade). Por outro lado, o Exequente não poderia se valer do rito do art. 528 do CPC/2015 para cobrança de todo o período constante na inicial. A esse respeito, o STJ editou a Súmula 309 no seguinte sentido: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à propositura da ação e as que vencerem no curso do processo.” Aliás, o art. 528, deixa claro que: “§ 7.º O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Como se vê, a presente execução apenas poderia versar acerca das últimas 3 (três) parcelas devidas pelo Executado anteriores à propositura e as parcelas que venceram no curso da ação, e não das parcelas acumuladas no tempo pela inércia do Exequente em promover a medida cabível. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da presente justificativa para que sejam excluídos da presente execução os valores cobrados na inicial que antecedem os 3 (três) meses anteriores à citação, bem como seja acolhida a justificativa de impossibilidade de o Executado realizar o pagamento, em razão de seu estado de saúde. Requer, ainda, caso não seja acolhida a justificativa, o que se admite apenas para argumentar, seja deferido o parcelamento em___ vezes, já que se encontra desempregado, doente e sem condições de arcar com o débito atrasado e as prestações vincendas. Requer, outrossim, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98 do CPC/2015 e da Lei 1.060/1950, por tratarse de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo alimentar próprio. Termos em que, pede deferimento. Data e local. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4.5.2 Inclusão do devedor de alimentos no Serasa/SPC Como já exposto em item anterior, o novo Código de Processo Civil traz previsão do protesto de sentença, que para o caso de alimentos a previsão está no § 1.º do art. 528, bem como a inclusão do nome do executado no cadastro de inadimplentes (art. 782, §§ 3.º a 5.º do CPC/2015). “Art. 528. (...) § 1.º Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517”. “Art. 782. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá. (...) § 3.º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.
§ 4.º A inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer outro motivo. § 5.º O disposto no s §§ 3.º e 4.º aplica-se à execução definitiva de título judicial”. MODELO DE PETIÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ, ESTADO DE SÃO PAULO (A petição será apresentada no processo de execução de alimentos.) (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Autos do Processo n. (número) Ação de Execução de Alimentos Nome do Exequente, representado por sua genitora NOME, na AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL DE ALIMENTOS que promove em face de NOME DO EXECUTADO, vem pela presente expor e alegar o quanto segue. O devedor foi condenado ao pagamento de pensão alimentícia nos termos da sentença de fls. ___. Contudo, há mais de 24 meses não é feito o pagamento de pensão devida. Em sendo assim, em atenção ao art. 528, § 1.º e 782, §§ 3.º e 5.º, requer o imediato protesto da sentença, bem como a inclusão do nome do pai do devedor no cadastro de inadimplentes (SPC e Serasa). Ocorre, que o, requer seja o nome do Executado inscrito no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e no Serasa. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.4.6 Execução por quantia certa contra a Fazenda Pública Em razão da indisponibilidade dos bens públicos, as Fazendas Públicas – União, Estado, Distrito Federal, Municípios e autarquias – não estão sujeitas à execução por meio de expropriação de bens. O art. 100 da CF/1988 outorga a essas pessoas de direito público uma execução privilegiada, na qual seus bens não estão sujeitos à penhora. Na verdade, a execução visa à formação de um precatório, ou seja, a inclusão do crédito a ser quitado pelo ente público em uma ordem cronológica (uma lista). Portanto, quando da elaboração da petição de execução (art. 910 do CPC/2015) ou cumprimento de sentença (art. 534 do CPC/2015), o exequente deverá requerer a citação (se ação de execução) ou intimação (se cumprimento de sentença) da Fazenda para, no prazo de 30 dias, apresentar embargos à execução (se ação de execução) ou impugnação (se cumprimento de sentença), para que, ao final, seja expedido ofício requisitório ao tribunal para inclusão do crédito na ordem dos precatórios. Observe-se que no cumprimento de sentença em face da Fazenda Pública não há que se falar na multa de 10% em caso de não pagamento voluntário, uma vez que a Fazenda não é intimada para pagar, mas sim para impugnar. Ainda, conforme dispõe o art. 85, § 7.º, do CPC/2015, não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. MODELO DE PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA Xª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA PARTE E OUTROS, já qualificados nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que movem em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, vêm, por seus procuradores, promover o presente CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇAO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA, nos termos do art. 534 do CPC, pelo que expõem e requerem a Vossa Excelência o seguinte. Conforme consta das fls. (números) dos autos da presente demanda, foi proferida sentença – confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – com o seguinte dispositivo: “Isto posto, JULGO PROCEDENTE o presente feito, para condenar a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento das diferenças de vencimentos devidas aos Autores, no valor mensal de R$ 1.000,00, no período de abril a dezembro de 1999, devidamente corrigidas monetariamente desde a data do mês de referência, e acrescidas de juros legais desde a citação, consignando-se que o crédito tem natureza alimentar, em razão de ser
vencimento de servidor público. Condeno, outrossim, a Ré ao pagamento das custas processuais em devolução e no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o montante total da condenação (art. 20, § 4.º, do CPC), tudo devidamente corrigido monetariamente.” Assim, conforme o demonstrativo descriminado e atualizado do crédito incluso, a Fazenda Estadual Paulista é devedora da quantia de R$ (valor total, com atualização e juros), conforme demonstrativo anexo elaborado de acordo com o art. 534 do CPC/2015. Considerando que a Fazenda Pública é isenta de custas, não há que se falar em incidência no disposto no art. 4.º, II, da Lei Estadual 11.608/2003. Por todo o exposto, requerem a intimação da Executada na pessoa de seu representante judicial para que, nos termos do art. 534 do CPC/2015, responda pelo débito anteriormente descrito, podendo impugnar a execução no prazo legal, para que, ao final, seja expedido o competente ofício requisitório para a inclusão do crédito dos Exequentes na ordem cronológica dos precatórios. Por fim, requerem seja o crédito executado incluído na ordem dos precatórios de natureza alimentar, nos termos previstos no art. 100 da CF/1988. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.5 Defesas contra o processo de execução Além das defesas aqui tratadas, interessante que se veja a ação de embargos de terceiro no Capítulo dos Procedimentos Especiais.
Antes de se falar dos embargos de devedor, é interessante salientar que ele pode ocorrer como embargos à execução até a fase da penhora e os embargos de segunda fase ou embargos à arrematação, à adjudicação e à alienação – que ocorrem após a penhora. 6.5.1 Embargos à execução O processo de execução envolve uma atividade jurisdicional diferenciada, que pode ser chamada de “jurissatisfativa”, vez que se destina a atuar um direito já declarado, parte de uma certeza consignada no título executivo, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, que visa a declarar se um direito existe ou não existe ( juris dicere – jurisdição). Dessa forma, como regra, no processo de execução não existe defesa ( stricto sensu) a ser apresentada nos próprios autos da execução. Excepcionalmente, ante a ausência de pressupostos processuais e ausência de condição da ação – que podem ser apontadas por mera petição –, a parte executada poderá formalizar sua defesa nos próprios autos da execução, por meio da “objeção de pré-executividade”. O instrumento processual adequado para o devedor se opor à execução contra ele promovida são os embargos à execução, que possuem natureza jurídica de ação de conhecimento e se prestam à desconstituição ou declaração de nulidade ou inexistência do crédito, nos termos do art. 914 do CPC/2015. Os embargos, nos termos do §1.º do art. 914 do CPC/2015, serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com as cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade. Nos embargos à execução o art. 917 do CPC/2015 apresenta o rol das matérias a serem arguidas, sendo certo que o inc. VI deixa claro seu caráter exemplificativo. No caso da Fazenda Pública, haveria um rol ampliativo pelo art. 910, § 2.º, do CP C/2015 ante a existência de título extrajudicial, sob pena de se ferir o contraditório e a ampla defesa. 6.5.1.1 Prazo e segurança do juízo Nos termos do art. 915 da Lei Adjetiva , o prazo de apresentação é de 15 dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citação da execução (e outras hipóteses do art. 231). No caso dos embargos à execução não se aplica o disposto no art. 229 do CPC/2015. Nos termos dos §§ 1.ºe 3.º do art. 915 do CPC/2015, quando da existência de mais de um executado, o prazo para cada executado embargar contar-se-á da respectiva juntada do mandado citatório. A regra é excetuada apenas aos cônjuges. Resta completamente afastada a segurança do juízo (com a penhora ou depósito) como requisito de propositura dos embargos, conforme estabelece o art. 914 do CPC/2015.
Importante ressaltar que a segurança do juízo ainda existe, mas como um dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo nos embargos (art. 919 do CPC/2015). 6.5.1.2 Contraditório Ocorre por meio da impugnação da parte embargada, que deverá ser apresentada no prazo de 15 dias, contados da intimação (na pessoa do advogado do exequente). Não há citação nesse caso (art. 920 do CPC/2015). 6.5.1.3 Efeitos Os embargos à execução, conforme determina o art. 919, não terão efeito suspensivo. A concessão do efeito suspensivo é medida excepcional e dependerá do preenchimento dos seguintes requisitos: a) estiverem presentes os requisitos para a tutela provisória; e b) esteja a execução garantida pela penhora, depósito ou caução (segurança do juízo), para eventual deferimento de efeito suspensivo. Há de se salientar, nos termos do art. 919: – Cessando as circunstâncias que motivaram o efeito suspensivo, a decisão poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. – Se o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apena a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. – A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. – A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. MODELO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número)ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS NO ESTADO DE SÃO PAULO Espaçamento aproximado de 5 linhas Distribuição por dependência aos autos do Processo de Execução n. (número) NOME DO EMBARGANTE, qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO (esclarecer o rito), que lhe promove NOME DO EMBARGADO, vem, por seu advogado, nos termos do art. 914 do CPC/2015, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir apontados. Foi proposta ação de Execução (rito) por NOME DO EMBARGADO, fundada em título executivo extrajudicial visando ao cumprimento da obrigação (determinar). Por exemplo: no caso em questão, dois motivos impedem o prosseguimento da ação de Execução: 1) o título de crédito não foi juntado, contrariando o disposto no art. 798, I, a, do CPC/2015, que determina que cumpre ao credor instruir a petição inicial com o título executivo, salvo no caso de sentença; 2) o valor devido foi quitado mediante depósito bancário, nos termos do comprovante anexo. (São exemplos de fatos ou matéria de defesa). Diante de todo o exposto, requer o Embargante a Vossa Excelência se digne julgar procedente o pedido dos presentes Embargos para reconhecer a inexistência do crédito. Ante a relevância dos fundamentos acima apresentados e por já ter ocorrido a garantia da execução, ante o pagamento efetuado, some-se ainda o fato do prosseguimento da execução poder gerar o enriquecimento do Autor, requer seja deferido o efeito suspensivo aos presentes Embargos. Informa que os embargos estão sendo instruídos com as seguintes cópias do processo de execução (lista de peças) que são autênticas e conferem com o original, declaração feita sob a responsabilidade do advogado que subscreve a presente peça, nos termos do §1.º do art. 914 do CPC/2015. Por derradeiro, requer a intimação da Embargada, para, querendo, possa apresentar impugnação aos presentes embargos. Requer seja a Embargada condenada em honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações de estilo. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceção de nenhum. Dá à causa o valor de R$ (valor da execução). Termos em que, Pede deferimento.
Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimação.
6.5.2 Embargos à alienação, à adjudicação e à arrematação O prazo para estes embargos será de cinco dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, e se fundarão em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora. “Art. 903. (...) § 4.º Após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário”. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS NO ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Distribuição por dependência aos autos do Processo de Execução n. (número) NOME DO EMBARGANTE, qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO (esclarecer o rito), que lhe promove NOME DO EMBARGADO (qualificação) e NOME DO EMBARGANTE (qualificação), vem, por seu advogado, nos termos do artigo 914 do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS À ARREMATAÇÃO (ou À ALIENAÇÃO – ou À ADJUDICAÇÃO), com fundamento no artigo 903, § 4.º, do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir apontados. (Apontar a nulidade ou nulidades ocorridas na fase da penhora, da adjudicação, da alienação, da arrematação, eventual novação, prescrição, desde que supervenientes à penhora). Diante de todo o exposto, requer o Embargante a Vossa Excelência se digne julgar procedente o pedido dos presentes Embargos para reconhecer a (nulidade da penhora ou da adjudicação ou da alienação ou da arrematação ou a ocorrência de fato superveniente que nulifica a execução). Informa que os embargos estão sendo instruídos com as seguintes cópias do processo de execução (lista de peças) que são autênticas e conferem com o original, declaração feita sob a responsabilidade do advogado que subscreve a presente peça, nos termos do parágrafo único do art. 914 do CPC/2015. Por derradeiro, requer a intimação da Embargada para, querendo, possa apresentar impugnação aos presentes embargos. Requer seja a Embargada condenada em honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações de estilo. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceção de nenhum. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da alienação, da adjudicação ou da arrematação). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.5.3 Exceção ou objeção de pré-executividade A objeção é criação doutrinária que visa evitar danos ao devedor, diante de vícios de ordem pública, quando se exige a segurança do juízo para opor embargos. Ora, se assim o é, a utilização da objeção em ações de execução autônoma e cumprimento de sentença ficam relegadas a um segundo plano, pois perderam sua vantagem processual. Talvez ficasse relegada a uma eventual complementação dos Embargos ou a perda de prazo (desde que versassem sobre matéria de ordem pública e que não exigisse ilação probatória). Contudo, nada impede que continuem a ser usadas fora das duas ultimas hipóteses aventadas. No que se refere ao cumprimento de sentença, apenas de não haver a nominação expressa do instituto, podemos verificar a objeção de pré-executividade no art. 518, cuja redação é a seguinte: “Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz”. Já na execução, a objeção de pré-executividade pode ser tirada da leitura do art. 803, parágrafo único: “A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução”. Ressalte-se que será possível a apresentação desta defesa fundada em prescrição, decadência, matérias de ordem pública ou
nulidades que não necessitem de dilação probatória para sua confirmação. Portanto, devem ser provadas documentalmente na petição, já que neste incidente não haverá fase para instrução. MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA CAPITAL DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO EXECUTADO, já qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL, que lhe move o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, vem, por seus procuradores (instrumento juntado aos autos), nos termos do art. 803, parágrafo único e inc. VI e § 3.º do art. 485 do CPC/2015, apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. A Autarquia Exequente propôs a presente medida, inicialmente, em face de SOCIEDADE X, com a finalidade de obter a satisfação das contribuições previdenciárias devidas pela referida pessoa jurídica relativas ao período de (informar período), conforme certidão da dívida ativa juntada às fls. ___ a ___. Posteriormente, sem nenhuma fundamentação, muito menos sem o necessário incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a Autarquia Exequente requereu a citação dos sócios (denominados por ela de corresponsáveis), considerando a negativa de citação da pessoa jurídica. Com efeito, Vossa Excelência determinou a citação dos sócios da referida pessoa jurídica, sendo realizado arresto de bens que supostamente pertenciam ao Executado NOME DO EXECUTADO. No entanto, como será demonstrado a seguir, a presente ação de execução está maculada de grave vício de legitimidade, não podendo prosseguir em relação ao Executado NOME DO EXECUTADO, devendo ser extinta nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. I – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTADO O contrato social da Sociedade X, conforme cópia acostada, prevê que o Executado NOME DO EXECUTADO não detinha poderes de gerência, poderes estes que competiam com exclusividade à sócia NOME DA SÓCIA EXECUTADA. Como se sabe, a responsabilidade tributária, capaz de determinar a legitimidade do sócio na ação de execução fiscal, está fixada no texto legal, em especial no art. 135 do CTN, nos seguintes termos: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” (negritamos.) No mesmo sentido fixado no Código Tributário Nacional, a legislação que regula as Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada – Dec. 3.708/1919 –, ao estabelecer a responsabilidade pessoal do sócio, determina: “Art. 10. Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.” Infere-se, portanto, que, por expressa determinação legal, a pessoa do sócio apenas será responsabilizada pelos débitos da pessoa jurídica quando esta – que exerce a gerência da sociedade – incorrer em excesso de mandato e violação da lei. Assim, o mínimo que se poderia esperar da Autarquia Exequente é que demonstrasse tal requisito legal para a inclusão do Executado NOME DO EXECUTADO no polo passivo da ação, o que não se verifica em seu pedido de fls. (números). Como vimos, o Executado NOME DO EXECUTADO nunca exerceu nenhuma atividade de gerência da Sociedade Executada, portanto, não pode ter seus bens pessoais comprometidos na presente execução, já que é parte ilegítima para figurar como Executado. A esse respeito, corroborando o entendimento anteriormente exposto, o ilustre professor e magistrado Hugo de Brito Machado ensina: “Destaque-se desde logo que a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN é a condição de administrador de bens alheios. Por isto, a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta” (o original não ostenta os grifos). Também não basta ser diretor, ou gerente, ou representante. É preciso que o débito tributário em questão resulte de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. À esse respeito, o STJ firmou entendimento no seguinte sentido: “Responsabilidade tributária. Sócio gerente. Limites. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei 6.404/1976). De acordo com o nosso ordenamento jurídicotributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato derivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos
termos do art. 135, III, do CTN. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal, inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatuto, não há falar-se em responsabilidade tributária dos ex-sócios, a esse título ou a título de infração legal, inexistente de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior. Recurso provido” (STJ, REsp 308.195/RS, 1.ª T., rel. Min. José Delgado, DU 25.06.2001). Em relação à forma de inclusão do sócio na demanda, ao contrário da arbitrariedade ocorrida neste processo, o STJ se manifestou: “ Execução fiscal. Diretores. Não apuração de ato ilícito. Não se pode atribuir a responsabilidade substitutiva para sócios, diretores ou gerentes, prevista no art. 135, III, do CTN, sem que seja antes apurada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Não ocorre a substituição tributária pela simples circunstância de a sociedade achar-se em débito para com o fisco. Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com este, a empresa. A responsabilidade tributária solidária prevista nos arts. 134 e 135, III, do CTN alcança o sócio-gerente que liquidou irregularmente a sociedade limitada. O sócio-gerente responde por ser gerente, não por ser sócio. Ele responde não pela circunstância de a sociedade estar em débito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa jurídica” (STJ, REsp 260.524/RS, 1.ª T., j. 01.10.2001, v.u., rel. Min. Gomes de Barros). Como se vê, a inclusão do sócio no polo passivo da demanda depende de comprovação do excesso de poderes no exercício da administração da pessoa jurídica, o que, sem dúvida, não ocorreu no presente caso, já que o Executado não exercia poderes de gerência. Por essa razão é que se torna possível ao Executado, no bojo do próprio processo de execução e sem a necessidade de oposição de embargos do devedor, arguir tal vício insanável por meio da presente objeção de pré-executividade. O cabimento da exceção ou objeção de pré-executividade para arguição de vícios relacionados aos pressupostos processuais e condições da ação vem sendo reiteradamente aceito por nossa jurisprudência, nestes termos: “Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Admissão excepcional. Excepcionalmente admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação” (STJ, ROMS 9980-SP, v.u., rel. Min. Ari Pargendler, DU 05.04.1999). Infere-se, portanto, absolutamente cabível a presente medida de objeção de pré-executividade, com a finalidade de obter a declaração de ilegitimidade passiva do Executado NOME DO EXECUTADO, sem a necessidade de oposição de embargos do devedor. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Executado NOME DO EXECUTADO, considerando que ele nunca exerceu função de gerência da sociedade Executada ou tenha agido com excesso de poderes, extinguindo o feito em relação a ele, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, sob pena de negativa de vigência dos arts. 135 do CTN e 10 do Dec. 3.708/1919, impondo condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios à Autarquia Exequente, conforme dispõe o art. 85 do CPC/2015. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
6.6 Obrigação de emitir declaração de vontade Trata-se de verdadeira ação de conhecimento o disposto no art. 501 do CPC/2015. Neste caso o juiz ao proferir a condenação do réu a emitir uma declaração de vontade, acaba a sentença por substituir a vontade não manifestada, já que transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração. São os casos típicos dos pré-contratos ou dos contratos que versam sobre promessa, como ocorre no compromisso de compra e venda que autoriza a ação de adjudicação compulsória: “O compromisso de compra e venda gera dupla obrigação: de um lado, deve o compromissário comprador quitar o preço do bem; de outro, obriga- se o compromissário vendedor a entregar ao contratante a posse do imóvel e outorgar-lhe a escritura definitiva de venda. Há nos autos comprovação do cumprimento da obrigação pelos recorrentes que receberam a quitação. Se assim é, não pode a recorrida deixar de cumprir a obrigação aqui requerida de outorgar-lhes as escrituras definitivas dos bens (...)” (TJSP, Ap 9122467-57.2002.8.26.0000, 9.ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, DJ 06.09.2011). É importante observar que no caso da ação de adjudicação compulsória, nos termos do art. 16 do Dec.-lei 58/1937, a ação deveria tramitar pelo rito sumário, contudo, o CPC/2015 adotou apenas o procedimento comum, logo, a ação de adjudicação compulsória adotará o procedimento comum (art. 1.049, parágrafo único, do CPC/2015). Uma vez proferida a sentença com base no art. 501 do CPC, esta passa a ser título judicial de aquisição, assim, “a sentença proferida deverá passar pela qualificação registral e eventual recusa do registrador em fazer o registro do título deverá ser dirimida no âmbito da corregedoria permanente do Cartório de Registro de Imóveis” (TJSP, Ap 0127891-15.2011.8.26.0100). MODELO DE AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas)
NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, domiciliado em (local), onde reside na rua (endereço completo), vem, por seu procurador (doc. ___), vem à presença de Vossa Excelência propor ação de ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA, observando-se o procedimento comum, consoante art. 501 do CPC/2015, em face de NOME DO RÉU, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, domiciliado em (local), onde reside na rua (endereço completo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. Em 11 de maio de (ano), o autor firmou com o réu compromisso de compra e venda do imóvel, loja n. ___, localizada no Edifício Galerias (nome), na 5.ª Circunscrição Imobiliária, 7.º Subdistrito – Consolação, através de Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Direitos e de Venda e Compra, com registro em microfilme n. (numero) no 9.º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica, conforme cópia anexa (doc. ___). O imóvel foi compromissado pelo valor de R$ 121.000,00 (cento e vinte e um mil reais), que foi pago à vista em uma única parcela no ato da assinatura do instrumento (recibo – doc. ___) O aludido imóvel possui à margem das inscrições n. (números) a averbação de n. ___, feita em (data) pelo instrumento particular de compromisso de venda e compra realizado entre o réu e o Autor, porém, não lhe foi outorgada a Escritura Definitiva de Compra e Venda, permanecendo como proprietário o réu. O contrato de compromisso de compra e venda gera ao compromitente-comprador a obrigação de quitar o preço, e, de outro lado, ao promitentevendedor a obrigação de conceder-lhe a posse, bem como a de outorgar-lhe escritura definitiva uma vez recebida a totalidade do preço. Como devidamente demonstrado acima, o Autor, ora compromissário-comprador, pagou o valor integral referente ao imóvel no ato da assinatura do instrumento, mas o réu não adimpliu sua parte na obrigação. E é em situações como esta que se aplica o disposto no art. 501 do CPC/2015, in verbis: “Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. Dessa forma, vem o Autor perante este juízo buscar a devida tutela jurisdicional. Ante o exposto, e considerando o previsto nos arts. 1.417 e 1.418 do CC/2002, requer: a) a citação do réu, por Oficial de Justiça e com os benefícios do art. 212 do CPC/2015, para que apresente defesa; b) ante o fato de o réu ter se comprometido a concluir um contrato e não ter cumprido a obrigação, é a presente para requerer seja julgado procedente o pedido para que o juízo determine que o imóvel seja registrado em nome do Autor, ou seja, para que a sentença produza o mesmo efeito do contrato firmado, expedindo-se o competente mandado para o Cartório de Registro de Imóveis desta Comarca, nos termos dos arts. 501 do CPC. Requer, outrossim, a ouvida do depoimento pessoal do réu, para o fim de comprovar as alegações acima feitas. Dá à causa o valor de R$ 121.000,00 (cento e vinte e um mil reais). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
7. PETIÇÕES DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Com a nova sistemática do Processo Civil, deixa de existir um processo cautelar, restando apenas o processo de conhecimento e o processo de execução. O processo de conhecimento possui como procedimentos: comum e os procedimentos especiais. O Código de Processo Civil passa a ser dividido em Parte Geral e Parte Especial, na Parte Especial, no Título III, especificase os Procedimentos Especiais cujo rol foi reduzido de forma considerável e apropriada, pois os procedimentos especiais existentes no Código de 1973 decorriam de um amálgama entre elementos de processo de conhecimento (inclusive com elementos de uma sumariedade ritual), executivo e cautelar, sendo que muitas vezes o elemento cautelar adiantava parte da tutela pretendida e se presumia a urgência na tentativa de proteger situações eleitas pelo legislador. Assim, com as alterações no processo de conhecimento e no processo de execução, bem como com a nova disciplina da Tutela Provisória, muitos dos procedimentos especiais deixam de ser previstos passando para o procedimento comum e muitas vezes são agasalhados por tutelas especificas, como é o caso da ação de depósito que é prevista dentro do procedimento comum no qual se faz a previsão da tutela específica, no caso o art. 498 do CPC/2015. Note-se que os procedimentos especiais são típicos exemplos de normas ectópicas (que se encontra ou produz fora do lugar habitual), ou seja, normas que tratam de matérias estranhas à legislação processual, porém foram processualmente previstas em razão da importância cultural ou histórica que determinado instituto possui. 7.1 Procedimento de consignação em pagamento A ação de consignação em pagamento é o meio processual hábil para efetuar a consignação em pagamento, enquanto meio de extinção de obrigação. Portanto, é direito do devedor de se livrar de dívida existente, através de depósito em juízo, desde que por motivo justo que enseje o cabimento. São hipóteses de cabimento: (art. 335 do CC) • recusa do credor em receber (se dívida portável – o devedor vai ao credor pagar); • inércia do credor, que não foi e nem mandou receber (se dívida quesível – o credor deveria buscar o pagamento com o devedor); • ausência, desconhecimento ou inacessibilidade (lugar incerto, acesso perigoso ou difícil) do credor; • insegurança ou risco de ineficácia do pagamento, em razão de: – recusa do credor em fornecer quitação; – dúvida quanto à pessoa do credor (quanto à titularidade); – litigiosidade da prestação entre terceiros; – falta de representante legal de credor incapaz. A competência será sempre a do lugar do pagamento ou, caso haja, no foro de eleição. A legitimidade ativa é do Devedor. Admitida a inicial em juízo de admissibilidade, o juiz determinará que se efetue o depósito em 5 dias (ex. “Defiro a consignação. Providencie-se o depósito da importância atualizada monetariamente, a partir da data da emissão do cheque (fl. 06), no prazo de cinco dias, .... Efetuado o depósito, cite-se o réu para receber, por carta (por cautela), lavrando-se, nesse caso, o termo necessário, ou, para contestar, no caso de não recebimento, no prazo de quinze dias, ciente de que não oferecida a contestação ou caso receba e dê quitação, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos alegados na inicial, .... Int.”.). Se o depósito não for realizado no prazo, o processo será extinto sem resolução do mérito (parágrafo único do art. 542 do CPC/2015). A citação, no caso, é para levantar o depósito ou apresentar contestação. A defesa poderá ser apresentada no prazo de 15 dias. Contudo, a contestação somente poderá versar sobre as seguintes questões (art. 544):
• não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; • foi justa a recusa; • o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; • o depósito não é integral, devendo o réu indicar o montante que entende devido, sob pena de inadmissibilidade; • matérias de ordem pública. No caso da insuficiência do depósito, o devedor terá a faculdade especial de complementar o valor, desde que o efetue em 10 dias e o negócio jurídico não esteja sujeito à cláusula comissória.1 Nas situações em que está presente a mora accipiendi, a sentença apenas declara a extinção da obrigação e condena o réu nas custas processuais. Somente haverá hipótese de sentença condenatória se reconhecer a insuficiência do depósito e, então, apontar o valor devido, sentença esta que será um título executivo e autoriza execução. Nas hipóteses de dúvida quanto à titularidade do crédito, se o valor depositado for o valor correto, o autor se desobrigará da dívida e, consequentemente (art. 547 e 548 do CPC/2015): • não comparecendo nenhum pretendente, o depósito será convertido em arrecadação de coisas vagas; • comparecendo apenas um pretendente (sedizente), o juiz decidirá de plano; • comparecendo mais de um pretendente (sedizente), o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, caso em que se observará o procedimento comum. MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – RECUSA NO RECEBIMENTO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO2 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, brasileiro, advogado, (estado civil e/ou informar união estável), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), domiciliado nesta Comarca da Capital, onde reside na rua (endereço completo), (endereço eletrônico), vem, em causa própria, nos termos do artigo 539 do Código de Processo Civil, propor a presente AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, em face de NOME DO RÉU, (qualificação), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Autor, na qualidade de advogado, recebeu mandato outorgado pelo Réu para a propositura de ação em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, conforme demonstra o instrumento acostado (doc. 1). Para tanto, foi firmado contrato de honorários, no qual o Autor teria a participação de 20% sobre o resultado da demanda (doc. 2). Com efeito, o Autor promoveu a referida ação e obteve êxito na condenação do Estado ao pagamento da indenização de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Ocorre que, por força de mandado expedido pela Vara da Fazenda Pública, cuja cópia segue juntada (doc. 3), o Autor levantou a quantia anteriormente descrita, mas não localizou o Réu para lhe entregar o valor a que ele tem direito, ou seja, R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Ocorre que o réu se recusa a receber e dar a respectiva quitação ao valor. Assim, tendo o Autor interesse em obter a desoneração da obrigação de pagar a quantia mencionada ao Réu, tem direito, nos termos do artigo 539 do Código de Processo Civil, de se valer da presente consignação. II – DO DIREITO (Fundamentação jurídica, artigo 335 do Código Civil) III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência autorização para realização do depósito judicial do valor devido, para que possa ocorrer a citação do Réu para que realize o levantamento do depósito ou ofereça resposta no prazo legal.3 Requer, ainda, seja proferida sentença declarando a extinção da obrigação do Autor, bem como para condenar o Réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios. O Autor pretende provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pela juntada de documentos e expedição de ofícios para a tentativa de localização do Réu. Dá à causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).
Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONSIGNAÇÃO POR DÚVIDA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, nacionalidade, estado civil e/ou informar união estável, portador do documento de identidade RG n. SSP/SP e inscrito no CPF sob o n. , domiciliado nesta Comarca da Capital, onde reside no, (endereço eletrônico), vem, por sua advogada, nos termos dos artigos 539, 547, 548 do Código de Processo Civil, propor a presente AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (fundada em dúvida), em face de NOME DO RÉU, com todas qualificações ignoradas, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos (em caso de dúvida é comum a existência de mais de um “suposto” credor, neste caso, todos deverão ser citados). I – DOS FATOS O Autor foi informado pelo Banco no qual tem conta que possuía restrições quanto aos serviços bancários, pois havia cheque seu que havia sido devolvido por falta de fundos. Ocorre que ao consultar suas anotações, não obteve êxito em descobrir para quem tinha entregado o cheque. Diante de tal dado, o Autor requereu junto ao Banco (NOME) microfilme do cheque, para descobrir quem era o credor e tentar quitar a dívida pendente. Ao receber o microfilme – que infelizmente não é muito legível – foi possível constatar que o Autor além de não conhecer o credor, não sabia como encontrá-lo, nem o conhecia. Acresça-se o fato do suposto credor possuir nome extremamente comum, havendo chance certa de homônimos. Assim, ante a dúvida existente e tendo o Autor interesse em obter a desoneração da obrigação de pagar a quantia mencionada ao Réu, tem direito, nos termos do artigo 539 do Código de Processo Civil, de se valer da presente consignação. II – DO DIREITO Fundamentação jurídica. O cheque é de R$ XXX e data de agosto de 2007. (microfilme – doc. 01). Atualizando a dívida pela tabela Depre, para DATA, encontra-se o valor de R$ XXX. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência autorização para a realização do depósito judicial do valor devido, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias, bem como que seja determinada a citação do Réu para que realize o levantamento do depósito ou ofereça resposta no prazo legal. O Autor não conhece o Credor, não conhece seus dados, assim, requer que se oficie o banco, para que este informe eventual dado que detenha do suposto credor. Ante a dúvida existente e caso assim entenda Vossa Excelência, requer sejam citados o credor ou os supostos credores para que venham a juízo demonstrar a que título entendem ser credores. Caso não compareça nenhum pretendente, requer converta-se o depósito em arrecadação de coisas vagas. Caso compareça apenas um, requer seja decidido de plano. Caso compareçam os supostos credores, requer seja declarado que foi efetuado o depósito e extinta a obrigação, requerendo continue o processo a correr unicamente entre os credores, pelo rito comum. Requer mais seja oficiado o Banco XXX, agência xxx (agência nome e endereço) para que este providencie a baixa no sistema do cheque, ante a extinção da obrigação do Autor. Requer, por fim, seja realizada a citação do suposto Réu e eventuais credores por edital, uma vez que se encontra em local incerto e não sabido. O Autor pretende provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, em especial pela juntada de documentos e expedição de ofícios para a tentativa de localização do Réu. Requer, ainda, seja deferido ao Autor os benefícios justiça gratuita, nos termos do art. 98 do CPC e da Lei 1.060/1950 (junta prova de isenção doc. 2 e 3). Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da dívida atualizada).
Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
7.2 Procedimento de exigir contas O novo Código de Processo Civil mantém como procedimento especial apenas o procedimento de exigir a prestação de contas. Quem pretende prestar contas deve adotar o procedimento comum. A prestação de contas é a ação de procedimento especial que visa à apresentação de documentação comprobatória de todas as receitas e de todas as despesas referentes à administração de bens e valores de terceiro. Seu cabimento ocorre toda vez que se torna necessário esclarecer a situação resultante da administração de bem de outrem. Não há necessidade de vínculo legal ou contratual, basta a situação de fato (administração de bens alheios). Como exemplo, podemos citar os seguintes casos de obrigação de prestar contas: (a) mandatário, (b) advogado, (c) curador ou tutor, (d) administrador, (e) síndico etc. A ação visa a apurar um saldo nas contas; assim, ao fim, o juiz condenará a parte devedora ao pagamento do saldo. Valor este que será recebido pelo procedimento da execução. 7.2.1 Competência Adota-se a regra geral da Lei Adjetiva; todavia, o art. 553 do CPC/2015 estabelece regra de competência de natureza funcional: “As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Parágrafo único. Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda, glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo.”
7.2.2 Legitimação “Art. 550. Aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas requererá a citação do réu para que as preste ou ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias.” Na ação promovida por quem tem o direito de exigir as contas, há mais de uma fase: (1) a primeira, em que se verifica a existência do dever de prestar contas, tendo natureza de processo de conhecimento condenatório; (2) a segunda, que ocorre quando do exame das contas; e (3) a terceira, que seria a fase do procedimento de execução (art. 552), caso haja saldo credor. Observe-se que lei exige que na petição inicial, o autor especifique detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem. Com a prestação de contas, o autor terá 15 dias para se manifestar, prosseguindo-se o processo para julgamento. Caso haja impugnação das contas pelo réu, esta deverá ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado. Se o réu não contestar o pedido, haverá o julgamento antecipado do mérito. Se julgado improcedente, o réu fica desobrigado de prestar contas e o Autor responderá pelo ônus da sucumbência. A decisão que julgar procedente o pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15 dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar. Se o réu apresentar as contas no prazo de 15 dias, o Autor poderá se manifestar em 15 dias, caso contrário, o autor apresentá-las-á no prazo de 15 dias, podendo o juiz determinar a realização de exame pericial, se necessário. As contas do réu serão apresentadas na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver. Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá prazo razoável para que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados.
As contas apresentadas pelo autor deverão ser apresentadas na forma adequada, já instruídas com os documentos justificativos, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver, bem como o respectivo saldo. Observe -se que há o ônus para o Autor instruir as contas com os documentos justificativos, já o réu só o fará se houver impugnação pelo Autor e apenas daquilo que for impugnado. A sentença que apurar o saldo, se constituirá em título executivo judicial. MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE PRESTAÇÃO DE CONTAS4 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE CANHAMBEBE DO ESTADO DE (Estado) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) SILAS, (nacionalidade), (estado civil e/ou informar união estável), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), residente e domiciliado na rua (endereço completo), Canhambebe, endereço eletrônico, vem, por seu advogado (instrumento de mandato doc. n. ), com base no disposto nos artigos 550 e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 668 do Código Civil, propor a presente AÇÃO DE EXIGIR CONTAS em face de ALCEBÍADES, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, residente e domiciliado na rua (endereço completo), Canhambebe, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Autor, por questões particulares, resolveu ausentar-se do país pelo período de um ano e, nesse ínterim, constituiu Alcebíades como seu bastante procurador. Para tanto, por meio de procuração lavrada no Cartório de Notas desta cidade (doc. n. ), conferiu ao Réu poderes gerais para representá-lo nos atos da vida civil. A procuração foi outorgada pelo mesmo prazo da viagem, ou seja, por um ano. Informou ao Réu que, caso houvesse necessidade, possuía saldo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) no Banco (nome do banco) (doc. n. ). Ao retornar ao país, o Autor procurou Alcebíades para se inteirar das novidades e, muito solícito, o Réu informou que não havia sido necessário utilizar o mandato, uma vez que nada havia ocorrido. Contudo, o Autor, ao se dirigir ao banco em que mantinha conta-corrente, percebeu que seu saldo estava devedor em R$ 100.000,00 (cem mil reais), pois a conta havia sido movimentada por Alcebíades, com uso da procuração (doc. n. ). Preocupado, o Autor novamente procurou Alcebíades, visando a obter informações sobre a situação, mas este vem se esquivando de dar qualquer demonstração das despesas pagas no período. Não resta, portanto, outra alternativa, senão valer-se da via judiciária, para coagir o réu a satisfazer as contas devidas. II – DO DIREITO O artigo 668 do Código Civil determina o seguinte: “Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”. Por sua vez, o artigo 667 do Código Civil estabelece que é dever do mandatário indenizar o mandante pelos prejuízos decorrentes de sua culpa ou negligência. Assim, deve o Réu prestar contas de seus atos e, caso não comprove a regularidade de seus atos, ser condenado à restituição do valor integral. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Em face do exposto, requer a citação do Réu para, no prazo de 15 (quinze) dias, prestar contas ou contestar a presente ação, prosseguindo o feito até sua condenação a prestar contas em 15 dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que lhe forem apresentadas. Requer, ainda, sejam julgadas as contas apresentadas pelo Réu, sendo, ao final, procedente o pedido de condenação do Réu ao pagamento do saldo apurado, acrescido de juros e correção monetária e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Nesses termos, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
7.3 Procedimento das possessórias As ações possessórias visam a garantir a posse àquele que a tem violada. Nessas ações, é defeso às partes que se discuta o domínio, apenas se discute a violação da posse. Todavia, não é qualquer posse que desfruta as garantias possessórias, somente a posse justa5 pode ser protegida. Nosso sistema processual prevê a existência de três interditos distintos: A reintegração de posse visa a recuperar a posse perdida, em caso de esbulho, ou seja, quando, por meio do esbulho, o possuidor perdeu sua posse na totalidade. A manutenção de posse se destina a proteger o possuidor dos atos de turbação. Os atos de turbação atrapalham o exercício da posse, todavia não retiram o possuidor de sua posse. Já o interdito proibitório possui caráter preventivo, por meio dele se evita atentado à sua posse. Nesse diapasão, o juiz deferirá ordem judicial proibitória, na qual haverá a cominação de pena pecuniária para hipótese de violação. A existência de três institutos distintos decorre da necessidade de tutelas judiciais diversas ante as possibilidades de violação da posse. Como a pertinência no cabimento das ações está diretamente ligada à ofensa à posse e como nessas situações o estado de fato muda rapidamente, a prestação jurisdicional deve se adaptar à realidade. Assim, o pedido possessório caracteriza-se pela fungibilidade, ou seja, “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.”6 As ações possessórias têm sempre natureza dúplice (art. 556). Nas ações possessórias, é possível que se cumule pedidos de: condenação em perdas e danos, cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho, desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse – sem que haja a perda da especialidade do rito. Deferida ou não a liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação em 15 dias (art. 564). Caso seja ordenada a justificação prévia (art. 562), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar (parágrafo único do art. 564). De toda a sorte, após esta fase, o processo seguirá pelo rito comum. 7.3.1 Competência Aqui deve ser observado se o bem é móvel ou imóvel. No caso dos bens imóveis, a competência absoluta será do foro em que se localiza o bem em litígio (art. 47, § 2.º, do CPC/2015). Caso se trate de bem móvel, é competente o foro do domicílio do réu (art. 46 do CPC/2015). 7.3.2 Legitimidade A legitimidade ativa é do possuidor, “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”7 e, como tal, “tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”.8 Já a legitimidade passiva é do agente do esbulho, da turbação ou da ameaça da posse. Apenas deve ser observado se o agente o faz por iniciativa própria, caso em que figurará como réu, ou se o faz por determinação de outrem, caso em que figurará como réu o verdadeiro causador da violação à posse. O cônjuge apenas deverá figurar como litisconsorte necessário nos casos de composse, conforme estabelece o art. 73, § 2.º, do CPC/2015. Observe-se que este modelo processual adotado pelo Código é destinado a questões individuais. Em caso de invasões por movimentos sociais, o que se admite é que o movimento seja representado em juízo por seu líder ou líderes, às vezes por um grupo de pessoas, já que a exigência de citações individuais inviabilizaria a ação. 7.3.3 Pressupostos possessórios Na petição inicial das ações possessórias deverá estar provada: 1) a posse (direta ou indireta) do autor (não poderá invocar a proteção possessória aquele que nunca esteve nela); 2) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
3) a data da turbação ou do esbulho; 4) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração. Nas ações possessórias não há a necessidade de provar o periculum in mora para o deferimento da liminar. O fundamental é que se aponte a data (da turbação ou do esbulho), pois assim será definido o tipo do interdito: se ação de força velha ou nova. Sendo que, nas ações de força nova, há a possibilidade de deferimento de medida liminar. 7.3.4 Ações de força nova e força velha De acordo com o tempo em que vem se perpetuando a violação, poderá ocorrer diferença no rito da ação possessória (apenas nas ações de manutenção e reintegração), nos termos do art. 558 do CPC/2015: “Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial. Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório”.
Somente será adotado o procedimento especial no caso de ação de força nova, ou seja, dentro de ano e dia da turbação ou esbulho. Observe-se, então, que a ação de interdito possessório sempre terá procedimento especial. Surge daí a necessidade de atentar para o fato de que, ocorrendo o esbulho ou a turbação há menos de ano e dia, o autor terá direito de ser restaurado na posse antes mesmo da contestação, ou seja, pode haver o deferimento liminar. O deferimento liminar ocorrerá nos termos do art. 562. O juiz poderá deferir a liminar: • sem ouvir o réu, desde que estejam documentalmente provados os requisitos do art. 561; ou • ocorrerá audiência de justificação, em que será colhida a prova oral (testemunhal e interrogatório das partes), sendo o réu citado para comparecer à audiência que for designada. Caso trate-se de ação de força velha, não será possível deferir a liminar prevista no procedimento especial. Neste caso, a ação seguirá pelo rito comum e apenas será possível o deferimento de tutela provisória de urgência antecipada nos termos do art. 300 do CPC/2015. O Novo Código trouxe previsão específica para as ações possessórias em que há um grande número de réus: “Art. 554. (...). § 1.º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. § 2.º Para fim da citação pessoal prevista no § 1.º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados. § 3.º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1.º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios. Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2.º e 4.º. § 1.º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2.º a 4.º deste artigo. § 2.º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. § 3.º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdictional. § 4.º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório. MODELO DE PETIÇÃO INICIAL POSSESSÓRIA – REINTEGRAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (foro), DO ESTADO DE (Estado) (Espaço de aproximadamente 5 linhas.)
NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil e/ou informar união estável), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), residente e domiciliado na rua (endereço completo), endereço eletrônico, com base no disposto nos artigos 554 e seguintes do Código de Processo Civil, vem à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, para propor AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE em face de NOME DO RÉU, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, residente e domiciliado na rua (endereço completo),9 pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Autor reside na casa situada no endereço citado desde 1985, como se demonstra pelas contas e correspondências recebidas (docs. n. ). O referido imóvel se encontrava abandonado e, em que pese a busca junto ao Registro de Imóveis competente, não possui registro imobiliário. Aliás, o local da residência do Autor é antigo loteamento de companhia de urbanização que foi abandonado depois da falência da empresa responsável, sendo toda a área tomada por posseiros, desde a mesma época, como demonstram as matérias jornalísticas que ora se juntam (docs. n. ). A posse, antes existente, foi sempre pacífica e mansa, nunca havendo nenhum problema com a permanência dos posseiros na área, como pode ser provado pelas certidões do Judiciário que ora se apresentam (docs. n. ) ou pelo testemunho de outros vizinhos. Há dois meses, o Autor acolheu em sua residência o Réu, que havia chegado do interior e, não possuindo lugar para morar, passou a ocupar, provisoriamente, um dos quartos da casa. O Réu estudava no período noturno e trabalhava no período vespertino, sendo que, em suas manhãs, ajudava o Autor nos afazeres domésticos. No mês anterior, o Autor viajou para o Estado de (estado), onde permaneceu por 15 (quinze) dias, como demonstram as passagens anexas (docs. n. ). Quando retornou, foi surpreendido por obra feita pelo Réu, que ampliou a casa, tendo trazido esposa, filhos, seus pais e sogros para residir com ele. Além de ter na garagem da casa instalado mesas, cadeiras e toda a estrutura para acondicionar um restaurante self-service para venda de comida a quilo, conforme demonstram as fotografias anexas (docs. n. ). O Autor tentou, amigavelmente, que o réu desocupasse a casa e desmanchasse as obras feitas, entretanto, não obteve sucesso. Ocorre que as obras feitas e os novos moradores impedem que o Autor retorne e continue a residir em seu imóvel. II – DO DIREITO (Fundamentação jurídica de proteção da posse do autor.) III – DA LIMINAR (Se a ação for proposta dentro de ano e dia do esbulho abordar a liminar de acordo com os arts. 561 e 562 do CPC; se for proposta mais de ano e dia é possível abordar tutela provisória). IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante de todo o exposto, requer: 1) seja liminarmente deferida a reintegração na posse de toda a área do imóvel, posto que o esbulho ocorreu em menos de ano e dia, deixando o imóvel livre de bens e pessoas; 2) ao final, seja o pedido da presente ação julgado procedente para reintegrar na posse definitiva o Autor, determinando a desocupação do imóvel pelo Réu e por eventuais ocupantes, bem como para condenar o Réu ao desfazimento da obra realizada, retornando o imóvel ao seu estado anterior. Requer a citação do Réu para que possa apresentar defesa e acompanhar o feito até a sua extinção. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Caso Vossa Excelência entenda necessária a realização de audiência de justificação, o Autor apresenta o rol de testemunhas que compareceriam em juízo independentemente de intimação: 1) Nome da primeira testemunha, (qualificação), residente à rua (endereço completo); 2) Nome da segunda testemunha, (qualificação), residente à rua (endereço completo); (...) Dá-se à causa o valor de R$ (valor de avaliação da área ou bem objeto do pedido).10 Nesses termos, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
7.4 Procedimento de usucapião No novo CPC, a ação de usucapião deixa de apresentar um procedimento especial, adotando assim para todas as espécies de usucapião o procedimento comum. 7.4.1 Das espécies de usucapião 1. Bens móveis (incluindo semoventes) 2. Bens imóveis Usucapião Extraordinária (art. 1.238, caput e parágrafo único, do CC) Usucapião Ordinária (art. 1.242, caput e parágrafo único, do CC) Usucapião (Constitucional) Especial Rural ou pro labore (art. 191 da CF/1988 e 1.239 do CC) Usucapião (Constitucional) Especial Urbana ou pro misero (art. 183 da CF/1988 e 1.240 do CC) Usucapião Indígena (art. 33 da Lei 6.001/1973)
A denominada usucapião familiar encontra-se no capítulo que versa sobre direito de família. 7.4.2 Da usucapião11 Usucapião é a forma de aquisição originária de propriedade decorrente da somatória de dois elementos: a inércia do titular do domínio e o tempo de posse. Também denominada de prescrição aquisitiva, uma vez que a propriedade se extingue para o seu titular em favor do usucapiente.12 7.4.3 Dos requisitos Os requisitos que autorizam a usucapião deverão estar demonstrados na ação, para que a sentença declaratória seja de procedência. 7.4.3.1 Dos requisitos comuns Quaisquer das espécies exigem: a) Requisitos pessoais do possuidor e do proprietário; b) Requisitos reais dizem respeito às coisas e direitos que podem ser usucapidos. Os bens públicos, por serem imprescritíveis, não podem ser objeto de usucapião. Para ser usucapida, a coisa deve ser hábil e se encontrar no comércio. Não é objeto de usucapião o bem de absolutamente incapaz, uma vez que contra ele não corre prescrição. c) Requisitos formais dizem respeito à posse e ao tempo. No que se refere ao tempo: – a contagem se inicia no primeiro dia da posse; – o tempo transcorrido entre o ajuizamento da ação e a sentença não pode ser computado para efeito de usucapião (REsp 30.325/SP). No que se refere à posse: – admite-se a acessão – soma do tempo de posse do atual possuidor com o antecessor (desde que sejam contínuas e pacíficas); – a posse deve ser contínua – sem interrupção; – a posse deve ser mansa, pacífica e tranquila – não haver por parte do proprietário qualquer oposição ou contestação. 7.4.3.2 Dos requisitos específicos a cada espécie de usucapião Usucapião Extraordinária – hipótese 1 (art. 1.238 do CC) – prazo: 15 anos
– posse contínua – posse mansa, pacífica e tranquila Usucapião Extraordinária
– dispensa justo título e boa-fé Usucapião Extraordinária – hipótese 2 (parágrafo único do art. 1.238 do CC) – prazo: reduzido para 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo – posse contínua – posse mansa, pacífica e tranquila – dispensa justo título e boa-fé Usucapião Ordinária – hipótese 1 (art. 1.242 do CC) – prazo: 10 anos – posse contínua – posse mansa, pacífica e tranquila – exige justo título e boa-fé
Usucapião Ordinária
Usucapião Ordinária – hipótese 2 (parágrafo único do art. 1.242 do CC) – prazo: reduzido para 5 anos, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico – posse contínua – posse mansa pacífica e tranquila – exige justo título e boa-fé – prazo: 5 anos – posse contínua – posse mansa pacífica e tranquila
Usucapião Especial Rural
– animo de dono - dispensa justo título e boa-fé – área rural não superior a 50 hectares – possuidor a tornou produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia – o possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural – somente pessoa física, sendo brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro residente no país. Hipótese 1 – Individual ou Familiar – prazo: 5 anos – posse contínua – posse mansa pacífica e tranquila – animo de dono - dispensa justo título e boa-fé – área urbana não superior a 250 m² – possuidor ou sua família a utilizam para sua moradia – o possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural
Usucapião Especial Urbana
– somente pessoa física, sendo brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro residente no país. Hipótese 2 – Coletiva, art. 10 do Estatuto da Cidade
– prazo: 5 anos – posse contínua – posse mansa pacífica e tranquila – animo de dono - dispensa justo título e boa-fé – área urbana superior a 250 m² – possuidor: população de baixa renda, com moradores de aglomerados urbanos precários – o possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel – aos usucapientes será estabelecida forma especial de condomínio – prazo: 10 anos Usucapião Indígena
– animo de dono – área rural e particular inferior a 50 hectares
Observações: Justo título – não é o documento hábil, pois possui algum vício ou nulidade; porém, se assim não o fosse, seria o documento ideal. Boa-fé – é desconhecimento do possuidor que prejudique direito alheio. 7.4.4 Da ação de usucapião A ação de usucapião deixa de apresentar um procedimento especial, logo a petição inicial deverá ser elaborada conforme os requisitos do art. 319 do CPC/2015. Assim, adota-se o procedimento comum, mas com três observações: 1) a necessidade de publicação de edital: “Art. 259. Serão publicados editais: I – na ação de usucapião de imóvel;”
2) a especificação da citação dos confinantes e a exceção a regra: “Art. 246. A citação será feita: (...) § 3.º Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada”.
3) não há mais previsão específica para a participação do MP nas ações que visem a usucapião, passando-se, se for o caso, apenas a adotar a regra geral do art. 178 “Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social; II – interesse de incapaz; III – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.”
Também é importante mencionar que o Novo Código de Processo Civil instituiu a usucapião extrajudicial, alterando assim a Lei de Registros Públicos. “Art. 1.071. O Capítulo III do Título V da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 216-A.” “Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdictional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias; II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes; III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente; IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.”
7.5 Procedimento de Embargos de Terceiro Trata-se de ação, de procedimento especial contencioso, que visa à proteção da posse ou propriedade de bens de terceiro, uma vez que estes sofreram ameaça de constrição ou constrição judicial indevida e o ato judicial originou-se de relação processual da qual o terceiro não participou. Os embargos de terceiros são possíveis em qualquer dos procedimentos. No que se refere aos fundamentos dos embargos de terceiro, não cabe ao embargante discutir o direito das partes ou os demais atos processuais praticados, o embargante apenas deve demonstrar que o ato processual que gerou a constrição de seus bens era incompatível. Observe-se que nos termos do parágrafo único do art. 675: “Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.” 7.5.1 Pressupostos • Ato judicial que violou posse ou propriedade de terceiro (terceiro é aquele que não é parte no processo); • Impropriedade do ato judicial, que decorreu de processo em curso. Observe-se que, em regra, o terceiro não é responsável pelo adimplemento da obrigação e é estranho ao processo. Além disto, o ato constritivo decorre de qualquer espécie de procedimento e gerou esbulho, turbação ou mera ameaça na posse. 7.5.2 Oportunidade • Processo de conhecimento: a qualquer tempo no processo de conhecimento, enquanto não transitada em julgado a sentença. • Processo de execução e cumprimento de sentença: até cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular, da arrematação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. 7.5.3 Competência Distribuição por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a constrição (art. 676 do CPC/2015). 7.5.4 Legitimidade ativa Nos termos do art. 674 do CPC/2015, a legitimidade ativa é de: “Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1.º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2.º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;13 II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.”
7.5.5 Legitimidade passiva
Todas as partes que têm interesse no ato processual emanado do processo e que ameace a posse ou a propriedade dos bens do embargante. O Autor da ação da qual emanou o ato de constrição sempre figurará no polo passivo. O réu da ação da qual emanou o ato, só figurará se concorreu para o ato de constrição. Poderá ainda figurar no polo passivo o terceiro adquirente do bem (exemplo: adquiriu em hasta pública). O réu nos embargos de terceiro deverá ser citado pessoalmente, se não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. Caso haja procurador, este será intimado no lugar do réu. 7.5.5.1 Casos especiais de responsabilidade patrimonial Há casos em que embora não seja devedor, o terceiro responde pela dívida. a) cônjuge: responderá se a dívida for em proveito da família; b) sócio: responderá por dívidas tributárias, por dívidas de sociedade de responsabilidade limitada se o capital não foi integralizado e se gerar dívida decorrente de lesão de terceiro ou obtenção de vantagem indevida alcançadas por abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou o contrato social. 7.5.6 Procedimento A petição inicial atende aos requisitos do art. 677 do CPC/2015: o embargante deverá respeitar o disposto no art. 319 do CPC/2015, além de fazer a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecer documentos e rol de testemunhas, requerer a liberação dos bens e dar como valor da causa o valor do bem constrito. Em juízo de admissibilidade, caso esteja presente o requisito, qual seja, elementos suficientes para conduzir a um juízo provisório sobre a posse e/ou propriedade do bem do embargante, o Juiz deferirá liminar para suspender as medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Se o juiz desejar, poderá determinar audiência de justificação (oitiva do autor e de suas testemunhas). Após o recebimento da inicial, o juiz determinará a citação do Embargado para se defender em 15 dias. Vencendo o prazo de contestação – seja ela apresentada ou não –, o processo seguirá pelo rito comum (art. 679 do CPC/2015). Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante (art. 681). MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE EMBARGOS DE TERCEIRO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA14 ___ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Por dependência ao processo n. (número) EMBARGANTE, (nacionalidade), (estado civil e/ou informar união estável), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), endereço eletrônico, residente e domiciliado na rua (endereço completo), vem, por sua advogada (doc. 1), com fundamento no disposto nos artigos 674 e seguintes do Código de Processo Civil opor EMBARGOS DE TERCEIRO contra EMBARGADO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), residente e domiciliado na rua (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Embargado promoveu Ação de Conhecimento pelo procedimento comum em face da Empresa X S/C Ltda. para cobrar indenização por perdas e danos correspondente a 2% ao mês do valor reajustado de um imóvel, o apartamento de n. (número) do Edifício (nome), valor a ser apurado desde a data de (data) (doc. 2). Em (data), a Empresa X S/C Ltda. apresentou defesa e, em (data), foi condenada ao pagamento do valor pleiteado (doc. 3). O Egrégio Tribunal manteve a r. decisão. Iniciada o cumprimento de sentença, o Embargado requereu e obteve a penhora dos seguintes bens:
1) casa localizada na rua (endereço); 2) conjunto comercial , localizado na rua (endereço) (doc. 4). Posteriormente, o Embargado, verificando que os imóveis pertenciam ao sócio da empresa Fulano de Tal, pediu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para a inclusão de seu sócio no polo passivo da ação. A pretensão do Embargado foi deferida em (data) pelo r. despacho de fls. 228 (doc. 5). O sócio da empresa (Fulano de Tal) foi citado e intimado da referida penhora por meio de editais publicados em (data) (docs. 7, 8 e 9). Após apresentação de Impugnação ao Cumprimento da Sentença, foi expedida carta de sentença e encontra-se agora na fase de avaliação dos imóveis. Entretanto, entre os imóveis penhorados existe um que não pode e não deve continuar a garantir o presente cumprimento de sentença, trata-se do imóvel situado na rua (endereço), casa de propriedade do Embargante. É o que se passa a demonstrar. Com efeito, o Embargante adquiriu por meio de escritura pública de compra e venda o referido imóvel de Fulano de Tal e sua esposa em (data). Note-se que a aludida escritura de compra e venda do imóvel foi lavrada em (data), antes da propositura da ação pelo Embargado. Ressalte-se, assim, que a escritura deu-se cerca de 7 (sete) meses antes de o sócio ser incluído no polo passivo da demanda e quase 1 (um) ano antes de sua citação como devedor. E mais, não havia à época da aquisição realizada pela Embargante, como não há até a presente data, nenhuma notícia de arresto ou penhora do imóvel em sua matrícula imobiliária. É, pois, o que se constata pelos docs. 10 e 11, ora anexados. Portanto, o negócio de compra e venda celebrado é anterior à inclusão do sócio da empresa no polo passivo da ação de conhecimento. Ademais, o imóvel pertencia ao patrimônio pessoal da esposa do sócio. Não há, pois, que se falar em fraude ou simulação do negócio realizado, pois, repita-se, à época em que o Embargante adquiriu o imóvel penhorado pelo Embargado, o sócio da empresa Ré não tinha contra si nenhuma ação ou pendência. II – DO DIREITO Com efeito, na espécie pode-se afirmar, sem nenhum exagero ou receio, que o Embargante, terceiro de absoluta e cristalina boa-fé, não pode ser prejudicado por ato desprovido de amparo legal praticado pelo Embargado, pois inexiste a fraude, que, a princípio autorizaria a penhora do imóvel alienado ao Embargante, por força do disposto no artigo 792, IV, do Código de Processo Civil, que dispõe da seguinte forma: “A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramita contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”. Como é curial, para a caracterização da fraude de execução, prevista no art. 792, IV, do CPC, é necessária e imprescindível a existência de dois pressupostos, tais sejam: ação em curso, com citação válida, e o estado de insolvência em virtude da alienação. Com base nos elementos referidos, no que dispõe a Lei Processual e a jurisprudência dominante, é possível afirmar que a posse e a propriedade exercidas pelo Embargante desde (data) devem ser protegidas, por meio desses embargos. Assim, provada a qualidade de terceiro de boa-fé, legítimo o direito do Embargante de vir, por meio destes embargos, pleitear que o imóvel de sua propriedade fique livre da constrição judicial realizada nos autos da Ação de conhecimento pelo procedimento comum,ora em fase de Cumprimento de Sentença, que os Embargados promovem em face da Empresa X S/C Ltda., impondo-se a procedência do pedido destes Embargos. III – DO PEDIDO Posto isso, requer a citação do Embargado para, querendo, apresentar defesa à presente ação, que ao final deverá ter seu pedido julgado procedente para o fim de desconstituir e levantar a penhora do bem pertencente ao patrimônio particular do Embargante, acima caracterizado, e condenar o Embargado ao pagamento das custas e despesas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais. Requer, por último, a distribuição por dependência à Ação de Conhecimento pelo procedimento comum que tramita nesse M.M. Juízo sob o n. (número), ora em fase de cumprimento de sentença. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ (valor da causa). Nesses termos, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
7.6 Procedimento monitório É por meio do procedimento monitório que o credor – que não possui título executivo, apenas prova escrita – provocará a formação do título e, assim, procederá à execução forçada de sentença.
Um exemplo seria a ação monitória baseada em cheque prescrito há mais de dois anos sem demonstrar origem da dívida – Sumula 299 do STJ. Será objeto da ação monitória, nos termos do art. 700: • soma em dinheiro; • entrega de coisa fungível ou infungível; • entrega de bem móvel ou imóvel; • adimplemento de obrigação de fazer e não fazer. Diante das peculiaridades da ação monitória, a inicial deverá conter, além dos requisitos do art. 319: • constituição do crédito, ou seja, a demonstração da causa debendi – sempre por meio de prova escrita (A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381); • exigibilidade do crédito, uma vez que houve o vencimento do prazo de cumprimento da obrigação e esta não foi satisfeita. • explicitar, conforme o caso: I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II – o valor atual da coisa reclamada; III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. • o valor da causa deverá corresponder à importância explicitada nos termos do item acima. Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2.º do art. 700. Se houver dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública (neste caso, será aplicável o art. 496). Na ação monitória admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum. Após o deferimento da petição inicial, o juiz determina15 a expedição de “mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer”, por meio do qual o réu será citado para se defender ou para cumprir a obrigação, no prazo de 15 dias. Uma vez citado, o réu poderá: • cumprir a obrigação, no prazo de 15 dias; obrigação que será acrescida do pagamento de honorários advocatícios de 5% do valor atribuído à causa; • permanecer inerte (revelia); • oferecer embargos. • optar pelo parcelamento/moratória previsto no art. 916 do CPC/2015 que assim dispõe: “No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês”. Caso o réu cumpra a obrigação, ficará isento das custas processuais e o processo será extinto. No caso da revelia fica constituído o título executivo judicial que se opera de pleno direito, independentemente de sentença. (sendo nesta hipótese cabível ação rescisória). Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916, isto é, a possibilidade do parcelamento judicial possível nas execuções de título executivo extrajudicial. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de 1% ao mês.). Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. Saliente-se que quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o
valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. Se não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. A oposição dos embargos suspende a eficácia do mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para a execução de obrigação de fazer e não fazer até o julgamento em primeiro grau. O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias. Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa. Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial. Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até 10% sobre o valor da causa. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até 10% sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor. MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE MONITÓRIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DA PARTE REQUERENTE, sociedade inscrita no CNPJ sob o n. (número de inscrição), com sede na avenida (endereço completo), São Paulo, Capital, endereço eletrônico, vem, por seus advogados, nos termos do artigo 700 do Código de Processo Civil, propor a presente AÇÃO MONITÓRIA, face a NOME DA REQUERIDA, sociedade inscrita no CNPJ sob o n. (número de inscrição), endereço eletrônico, com sede na avenida (endereço completo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – OS FATOS A Requerente é credora da Requerida na importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), representada pelos títulos a seguir descriminados. a) b) Título estes que devidamente atualizados apontam os seguintes valores: (Cálculo) Os referidos títulos têm por fundamento compra e venda mercantil celebrada pelas partes, por meio das quais a Requerida adquiriu da Requerente (...), constantes das inclusas Notas Fiscais e comprovantes de entrega das referidas mercadorias. A Requerida, no entanto, sem relevante razão de direito ou de fato, deixou de pagar nos devidos vencimentos a obrigação expressa nos títulos. Tendo restado infrutíferas as tentativas para o recebimento dos créditos, a Requerente houve por bem protestar as duplicatas, conforme demonstram as inclusas certidões de protesto com as respectivas despesas havidas, configurando a impontualidade da devedora. Em razão da não localização da devedora por parte da Requerente, os títulos perderam a força executiva, restando-lhe a via desta ação monitória. II – O DIREITO Nos termos do art. 700 do CPC, resta claro que o caso vertente encaixa-se à previsão legal. Com efeito, busca a Autora, com a presente ação, o pagamento de quantia certa que lhe é devida pela Ré, referente às duplicatas não pagas e às custas advindas do protesto em cartório. Vê-se, então, que a pretensão da Autora está calcada em inquestionável prova escrita sem eficácia de título executivo, posto que prescritos os aludidos títulos. III – OS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, a Autora requer a Vossa Excelência seja deferida a expedição do competente MANDADO DE PAGAMENTO, para que a Ré seja citada para pagar a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizada e acrescida dos juros legais até o dia do pagamento e 5% de honorários advocatícios sobre o valor da causa, em 15 (quinze) dias, ou ofereça embargos, sob pena de conversão do mandado inicial em mandado executivo, constituindo-se, de pleno direito, o título executivo judicial, hipótese em que serão acrescidos ao valor as custas processuais. A Autora requer que Vossa Excelência defira ao Sr. Oficial de Justiça as prerrogativas previstas no artigo 212 do Código de Processo Civil, bem
como, não sendo possível a citação no endereço da sede da empresa Requerida, que a diligência seja realizada no endereço do sócio NOME DO SÓCIO, ou seja, na avenida (endereço completo). Pretende a Autora demonstrar a verdade dos fatos acima alegados por todos os meios em direito admitidos, especialmente pela juntada de documentos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de confissão e perícia. Informar a opção do Autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. Dá à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
7.7 Alienações judiciais O art. 730 do CPC/2015, dentre os procedimentos de conhecimento de jurisdição voluntária, estipula a existência de rito especial para o requerimento de alienação de bens, utilizado nos casos em que a alienação depende de autorização judicial (como, por exemplo, a venda de bens de incapazes, ou dos bens que estiverem depositados em juízo e possam ser deteriorados). Esse procedimento também poderá ser utilizado no caso de extinção de bens em condomínio (decorrentes de partilha, coisa indivisível etc.) e dos bens de órfãos nos casos em que a lei permitir. A regra de competência deverá observar o local de situação da coisa, nos termos do art. 47 do CPC/2015. Segue modelo de petição para a venda de bem de menores: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA CÍVEL DO FORO (Local de situação do imóvel) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DA AUTORA, brasileira, maior por emancipação, portadora da cédula de Identidade RG n. ___ e inscrita no CPF/MF sob n. ___, endereço eletrônico, e NOME DO AUTOR, brasileiro, menor impúbere nascido aos DATA, neste ato representados por seus genitores NOME DA MÃE, brasileira, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG n. ___ e inscrita no CPF/MF sob n. ___, e seu marido NOME DO PAI, brasileiro, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG n. ___ e inscrita no CPF/MF sob n. ___, endereço eletrônico, todos domiciliados nesta Capital de São Paulo, onde residem na rua ___, vêm, por seus procuradores, propor a presente AÇÃO DE ALIENAÇÃO DE BENS DE INCAPAZ, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. Os Autores, irmãos, são proprietários em condomínio, do imóvel constante da matrícula ___ do ___ Cartório de Registro de Imóveis, conforme comprova a certidão acostada (doc. ). O imóvel é de propriedade dos Autores, sendo certo que seus genitores são titulares do usufruto, nos termos do título aquisitivo (doc. ). No entanto, em razão da emancipação da Requerente NOME DA FILHA, não há mais interesse na continuidade do condomínio estabelecido entre os irmãos, pretendendo as partes a alienação do referido bem e a aquisição de um novo para o filho menor. A existência do condomínio impede que o bem seja aproveitado pela Requerente NOME DA FILHA, muito menos poderá ser proveitoso ao irmão menor. A Municipalidade, para o exercício de 2006, lançou para o imóvel o valor venal de R$ ___ (valor por extenso), como demonstra o documento acostado (doc. ). Por outro lado, em avaliações realizadas por corretores, em solicitação a pedido formulado pelos genitores dos requerentes, o imóvel foi avaliado em R$ ___ (valor). O interesse na venda do bem, também se justifica pelo fato de que foi apresentada proposta pela Imobiliária XXXX Imóveis S/C Ltda., sendo oferecido o preço de R$ ___ (valor). Assim, as partes têm interesse em alienar o bem, conforme a proposta apresentada, liberando o valor da metade à filha maior, e a outra metade liberada para aquisição de novo imóvel em nome do filho menor. A aquisição de novo imóvel para o filho menor, após autorização judicial, permitirá que os genitores realizem a locação do referido bem, e os aluguéis sejam utilizados em proveito do próprio filho menor. Havendo a autorização judicial, o que se espera, os genitores renunciarão ao usufruto, ficando livre o bem para a alienação. Por todo exposto, os Autores requerem a procedência do pedido para, após ouvido o Ministério Público, seja autorizada a alienação do bem
descrito anteriormente, nos termos da proposta e avaliação juntada aos autos. Requerem, ainda, uma vez autorizada a alienação, seja a metade do valor liberado à Requerente, e a outra metade deferida integralmente para aquisição de novo imóvel ao Requerente menor, com a comprovação nos autos. Os Requerentes requerem provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor por extenso), relativo ao valor de alienação do bem do menor. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
8. AÇÕES CONSTITUCIONAIS
A Constituição, com o objetivo de assegurar a eficácia dos direitos fundamentais, estabeleceu em seu corpo garantias processuais, como: Habeas corpus – instrumento de tutela da liberdade de ir e vir, cabível contra ato de autoridade que gere lesão ou ameaça de lesão a essa modalidade de liberdade. É ação própria da jurisdição penal. Mandado de injunção – ação que tem por objeto o reconhecimento da mora do Poder Legislativo em regulamentar dispositivo constitucional. Os aspectos procedimentais do mandado de injunção foram regulamentados pela Lei 13.300/2016. A nova Lei trouxe aquilo que já era interpretação da jurisprudência, especialmente incluindo novidades acerca do mandado de injunção coletivo e do processamento geral da ação. Habeas data – garantia eficaz para tutela do direito de informação pessoal, contra banco de dados público. Mandado de segurança – ação cabível contra ato de autoridade que esteja causando lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo. As questões processuais do mandado de segurança foram abordadas na Lei 12.016/2009. Ação popular – ação de legitimidade de cidadão, com a finalidade de afastar ato de lesão ao patrimônio público. Ação civil pública – ação própria para a defesa de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, de legitimidade concentrada. Reclamação constitucional – medida para a garantia da competência ou autoridade dos Tribunais. Ações de controle da constitucionalidade – Ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental – ação destinadas ao controle abstrato da constitucionalidade, de legitimidade restrita às pessoas do art. 103 da CF/1988. Ver quadro ao final que compara as ações de mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular. 8.1 Ação popular A ação popular, além de se configurar em garantia constitucional, é elemento de democracia participativa, pois há uma participação direta e pessoal do cidadão na formação e fiscalização dos atos de governo, nos exatos termos do art. 5.º, LXXIII, da CF/1988: “(...) LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada máfé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
8.1.1 Competência É determinada de acordo com a origem do ato ou omissão a ser impugnados. Deve-se observar a quem pertence o patrimônio ameaçado. Lei 4.717/1965, art. 5.º: “Art. 5.º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.”
Logo, se o patrimônio pertence à União, a competência será da Justiça Federal. Se o patrimônio pertence ao Estado ou ao Município, a competência será da Justiça Estadual. Observe-se, ainda, na Lei 4.717/1965, os parágrafos do art. 5.º: “§ 1.º Para fins de competência, equiparam-se a atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial. § 2.º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3.º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
§ 4.º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado” (destacamos).
8.1.2 Taxas judiciárias Nos termos do art. 5.º, LXXIII, da CF/1988, há a isenção de custas judiciais. De acordo com a Lei da Ação Popular (art. 12), uma vez julgada procedente a ação, a sentença incluirá sempre na condenação dos réus o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como os honorários do advogado. 8.1.3 Contraditório Pela Lei da Ação Popular, art. 7.º, § 2.º, IV: “O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.”
8.1.4 Pressupostos 1) Lesividade: o autor popular deverá demonstrar cabalmente que a ação ou a omissão do administrador gerou ou ameaça gerar lesão ao patrimônio público ou à moralidade administrativa. Os arts. 2.º, 3.º e 4.º da LAP trazem um elenco exemplificativo de atos lesivos. 2) Cidadania: a legitimidade ativa da ação popular é privativa do cidadão que é o indivíduo nacional (nato ou naturalizado) no gozo de seus direitos políticos. A aquisição da cidadania ocorre com o alistamento eleitoral. Tal exigência decorre do fato de a ação popular ser um direito político. 8.1.5 Objeto da ação Ato ilegal e lesivo ao patrimônio público (arts. 2.º, 3.º e 4.º da LAP). 8.1.6 Legitimidade ativa Cidadão: brasileiro (nato ou naturalizado), no gozo de seus direitos políticos. A prova da cidadania e realizada, nos termos da LAP por meio de cópia do título de eleitor ou certidão eleitoral (que deverá instruir a inicial). Importante ressaltar que, excepcionalmente, os Portugueses (estrangeiros, portanto) que estiverem amparados pelo Estatuto da Igualdade de Direitos Políticos e Civis, será considerado cidadão brasileiro e, assim, portando título de eleitor, também está legitimado à propositura da ação. 8.1.7 Legitimidade passiva A ação popular prevê a formação de um litisconsórcio necessário, já que obrigatoriamente deverão figurar no polo passivo da demanda: a) entidade lesada – pessoa jurídica de direito público que sofreu a lesão; b) autoridade que deu causa ao ato lesivo (omissivo ou comissivo); c) terceiros beneficiados com o ato. 8.1.8 Da liminar Por se tratar de procedimento especial e com previsão específica, tecnicamente o termo adequado para a tutela de urgência neste caso é liminar, podendo ser concedida, nos termos do art. 6.º da LAP, quando presentes os seguintes requisitos: • relevante o fundamento (o direito); e • ineficácia da medida se a providência a ser adotada tardar (periculum in mora). Deve estar presente a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que demonstra a lesividade ou a ilegalidade, e restar provado que a demora pode acarretar dano irreparável ao patrimônio público ou à moralidade administrativa. Sugere-se, então, que na petição seja feito um parágrafo ou tópico para demonstrar a existência de cada um desses requisitos. 8.1.9 Do Ministério Público
Por ser ação de natureza coletiva, a participação do Ministério Público é obrigatória como fiscal da lei. Segundo Hely Lopes Meirelles:1 “O Ministério Público tem posição singular na ação popular: é parte pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção de prova e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados. Como parte pública autônoma, o Ministério Público tem liberdade para manifestar-se, a final, a favor ou contra a procedência da ação, pois o que a lei veda (art. 6.º, § 4.º) é que assuma a defesa do ato impugnado ou dos réus, isto é, que contradite a inicial, promova provas ou pratique outros atos processuais contra os autores. Mas, na manifestação final, deverá opinar no sentido em que a prova indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar de conduta característica da Instituição. Se houver abandono da ação, caber-lhe-á promover seu prosseguimento, em lugar do autor omisso, se reputar de interesse público seu julgamento (art. 9.º). Isso não impede que o autor popular desista expressamente da ação e com isso concorde o Ministério Público, para sua homologação regular, se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu prosseguimento e houver concordância dos réus.”
8.1.10 Efeitos da sentença Uma vez julgado procedente o pedido, o ato impugnado deverá ser decretado inválido. No que se refere aos agentes que praticaram o ato, somente serão responsáveis pela indenização ou reparação do dano se restar provado dolo ou culpa ao atuar. Os beneficiários, aqueles que auferiram vantagens diretas ou indiretas, deverão indenizar ou reparar o dano causado. Saliente-se que a ação popular prevê a coisa julgada secundum eventum probationis, nos termos de seu art. 18. MODELO DE AÇÃO POPULAR EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE (foro) (Regra comum de competência) (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), título de eleitor n. (número do documento), zona X, seção Y (doc. 1), residente e domiciliado na rua (endereço completo), endereço eletrônico, com base no disposto no artigo 5.º, LXXIII, da Constituição Federal, e na Lei 4.717/1965, vem, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, para propor AÇÃO POPULAR, COM PEDIDO DE LIMINAR em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE (localidade), representada por seu Prefeito Municipal, SR. NOME DO PREFEITO, com endereço na Rua (endereço completo), endereço eletrônico, e em face de NOME DO TERCEIRO BENEFICIADO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento) residente e domiciliado na rua (endereço completo), endereço eletrônico, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Prefeito Municipal de (localidade) nomeou como servidor público municipal em comissão, por meio das Portarias n. XXX, seu irmão NOME DO TERCEIRO BENEFICIADO. II – DO DIREITO A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, LXXIII, traz como objeto da ação popular, entre outros, a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Outrossim, a Lei 4.717/1965, em seu artigo 2.º, elenca, entre outros atos nulos, aqueles que trouxerem ilegalidade do objeto, que ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. Dentro desse contexto, a nomeação de parentes para cargos de provimento em comissão enquadra-se, à perfeição, nas hipóteses gizadas pelo legislador, tanto no que se refere à lesividade causada ao patrimônio municipal, como no tocante à ilegalidade e à inconstitucionalidade do objeto. Isso porque a nomeação de parentes afins, consanguíneos ou por adoção até 3.º grau, cônjuge ou companheiro, configurando aquilo que se denomina nepotismo, está a violar os princípios cardeais da Administração Pública, quais sejam, a impessoalidade e a moralidade, afrontando, ainda, o princípio da igualdade e o princípio geral estampado nas inelegibilidades previstas no artigo 14 da Carta Maior. (Transcrever doutrina e jurisprudência harmônicas com a tese defendida) III – DO PEDIDO LIMINAR Face ao exposto, o deferimento da medida liminar que ora se pleiteia se impõe por estarem presentes os dois requisitos necessários e suficientes para tanto. Destarte, o fumus boni iuris encontra-se caracterizado em razão dos aportes legais colacionados. Isso porque, como visto, a nomeação de parentes consanguíneos, afins ou por adoção, cônjuge ou companheiro do Prefeito está a afrontar os princípios constitucionais e legais informadores da matéria como citado anteriormente. De outra parte, igualmente caracterizado o periculum in mora em razão da lesão ao patrimônio público.
Com efeito, não se pode permitir a dilapidação do patrimônio público, fato este que, inexoravelmente, está ocorrendo com o pagamento dos vencimentos dos servidores municipais que se enquadram no nepotismo ora rechaçado, antes da decisão judicial transitada em julgado. Isso porque, se o pedido ora requerido for acolhido por ocasião do julgamento do mérito, o prejuízo ao erário já terá se consumado, gerando uma situação incontornável. Por outro lado, a concessão da liminar pleiteada não importará em prejuízo de espécie alguma ao erário, posto que o servidor titular de cargo de provimento em comissão poderá ser nomeado sem motivação e exonerado ad nutum. O que não se concebe é a manutenção do nepotismo no poder público, em desacordo com as normas constitucionais, gerando gravame ao erário público. Em razão de todo o exposto, requer que Vossa Excelência conceda medida liminar para determinar à Prefeitura Municipal que exonere o irmão do Prefeito Municipal. IV – DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS Requer, ao final, sejam julgados procedentes os pedidos no sentido de: 1) decretar inválido o ato de nomeação do irmão do Prefeito para cargo de provimento em comissão no Executivo municipal; 2) condenar os Réus populares a reparar o dano causado, devolvendo aos cofres públicos os valores de vencimento ilegalmente percebidos, ante a total violação aos princípios da impessoalidade, moralidade, previstos no artigo 37, ao princípio estampado no artigo 14, § 7.º, e ao princípio da igualdade previsto no artigo 5.º, todos da Constituição Federal. Requer, também, a citação da Prefeitura Municipal, bem como de seu representante legal, e dos Réus, para que, caso queiram, apresentem em sua defesa as alegações que julgarem necessárias. Por fim, requer a intimação do representante do Ministério Público para acompanhamento do feito. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente, depoimento pessoal do representante legal da Requerida e dos demais Réus populares, sob pena de confesso, pericial, juntada ulterior de documentos e os demais que se fizerem mister. Requer, mais, o benefício da isenção de custas judiciais, previstas no artigo 5.º, LXXIII, da Carta Magna. Dá se à causa o valor de (valor da causa). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
8.2 Mandado de segurança 8.2.1 Cabimento O mandado de segurança é garantia constitucional contra ato de autoridade que lese direito líquido e certo, nos exatos termos do art. 5.º, LXIX, da CF/1988 (cujo conteúdo foi levado também para o art. 1.º da Lei 12.016/2009): “(...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
Assim, para o cabimento do mandado de segurança será necessário: a) ato de autoridade – pessoa no exercício de uma função pública e, nos termos do art. 1.º da Lei 12.016/2009 serão equiparadas às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições; b) lesão ou ameaça a direito – cabível na forma repressiva (lesão consumada) ou preventiva (diante da ameaça de lesão); c) direito líquido e certo – é o direito em relação a um fato que pode ser demonstrado de plano, sem a necessidade de dilação probatória (tutela da evidência); d) não cabimento de outra garantia constitucional – o mandado de segurança tem caráter residual, pois, sendo caso de tutela à liberdade de locomoção caberá a impetração de habeas corpus ou, na violação do direito de informação pessoal, caberá habeas data. Importante observar que a própria Lei 12.016/2009 determina em seu art. 5.º situações de não cabimento do mandado de segurança, em especial, nas seguintes hipóteses:
a) contra ato administrativo passível de recurso com efeito suspensivo e independentemente de caução; b) contra ato judicial que tenha cabimento recurso processual com efeito suspensivo; c) contra ato judicial com trânsito em julgado; Além disso, a jurisprudência sumulou entendimento do não cabimento do mandado de segurança: d) contra lei em tese (como forma de controle da constitucionalidade) – Súmula 266 do STF; e) para substituir ação popular – Súmula 101 do STF. 8.2.2 Classificações A própria Constituição de 1988 criou uma variação para a ação de mandado de segurança. Hodiernamente, ela classifica o mandado de segurança – quanto à legitimidade ativa e aos efeitos da ação – em mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo. Além disso, estabeleceu em seu art. 5.º, LXX, a possibilidade de interposição, por meio da figura da substituição processual, por: 1) partido político com representação no Congresso Nacional, 2) organização sindical, 3) entidade de classe, 4) associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros. Por outro lado, o mandado de segurança também poderá ser classificado quanto ao momento da lesão, neste caso em mandado de segurança preventivo (impetrado para evitar a ocorrência de lesão iminente) e repressivo (impetrado para afastar ato já ocorrido), em total consonância com o direito de ação estampado no art. 5.º, XXXV, da Lei Maior: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Classificações do mandado de segurança Preventivo – diante da ameaça
Quanto ao momento do ato coator
Repressivo – diante da lesão Individual – situação em que o próprio titular do direito, em nome próprio, demanda em juízo
Quanto à legitimidade ativa
Coletivo – o ente legitimado à propositura da ação não é o titular do direito, agindo, assim, como substituto processual – art. 21 da Lei 12.016/2009
8.2.3 Competência para o mandado de segurança É determinada em função da autoridade. Em se tratando de autoridade federal, a competência será da Justiça Federal, por outro lado, sendo a autoridade de âmbito estadual ou municipal, o mandamus será impetrado perante a Justiça do Estado correspondente. Um cuidado especial deverá ser tomado a esse respeito, pois determinadas autoridades possuem juízo privilegiado, podendo o mandado de segurança ser de competência originária dos tribunais, conforme o seguinte quadro (Darlan Barroso e Luciano Alves Rossato, Mandado de segurança, Ed. RT, 2009, p. 58-60): Autoridade
Competência
Presidente da República Ministro do STF Presidente da Mesa da Câmara Presidente da Mesa do Senado Presidente do Tribunal de Contas da União
Supremo Tribunal Federal Art. 102, I, d, CF/1988 Súmula 623 do STF
Procurador-geral da República Ministro de Estado (salvo se for ato de órgão colegiado) Súmula 177 do STJ Comandante da Marinha, Aeronáutica e Exército Ministro do STJ
Superior Tribunal de Justiça Art. 105, I, b, da CF/1988 Súmula 624 do STF
Desembargador federal ou estadual (membro de Tribunal)
Competência do próprio Tribunal a que pertence o magistrado Súmula 41 do STJ
Juiz de primeira instância Governador de Estado Mesa de Assembleia Legislativa Procurador-geral de Justiça
Atos relacionados com a jurisdição da Justiça do Trabalho
Autoridade federal – ato suportado pela União ou entidade por ela controlada
Autoridade estadual ou municipal
Juiz do Juizado Especial
Ato do Juizado contestando a competência desse órgão jurisdicional
Competência do Tribunal ao qual o magistrado estiver vinculado Tribunal de Justiça do Estado como regra, nas Constituições dos Estados Por exemplo, art. 74, III da Constituição de SP Justiça do Trabalho Art. 114, IV, da CF/1988 Juízo Federal Art. 109, VIII, da CF/1988 Juízo de Direito (Justiça estadual) Constituições Estaduais Colégio Recursal ou Turma recursal Súmula 376 do STJ Tribunal de Justiça do Estado REsp 17.524/BA
8.2.4 Prazo decadencial O art. 23 da Lei 12.016/2009 determina que o direito de impetrar o mandado de segurança decai após 120 dias contados da data em que o interessado tomou ciência do ato coator. Evidentemente, o prazo decadencial apenas tem aplicação no mandado de segurança repressivo, já que na modalidade preventiva não ocorreu a prática ou ciência de ato. 8.2.5 Contraditório no mandado de segurança A autoridade coatora é notificada para, no prazo de 10 dias, apresentar suas informações acerca dos fatos narrados na inicial do mandado de segurança. Observe-se que as informações não têm a natureza da contestação do processo comum. Sua falta não gera confissão ou revelia. A diferença está na natureza desse ato de notificação – no mandado de segurança a autoridade tem o dever de prestar as informações, sob pena de responsabilidade penal e administrativa, o que não ocorre no processo comum com o réu, já que para este a legislação conferiu o ônus da defesa (em caso de não haver contestação, o réu é revel). No mandado de segurança, o representante judicial da pessoa jurídica de direito público é intimado da impetração da ação e também das decisões proferidas na ação, isso para permitir que o ente público possa intervir na ação e inclusive interpor recurso contra aos atos judiciais que lhe cause prejuízo. 8.2.6 Forma da petição inicial do mandado de segurança O mandado de segurança é ação civil, típica modalidade de processo de conhecimento com rito especial. Desta forma, não podemos deixar de destacar que, como regra, a inicial observará os requisitos do art. 319 do CPC/2015. Importante mencionar que a Lei 12.016/2009 regulamentou o procedimento do mandado de segurança, revogando as leis anteriores que tratavam dessa modalidade de ação (Leis 1.533/1951 e 4.348/1964). A Lei do Mandado de Segurança prevê que a inicial do mandado de segurança deverá observar as seguintes regras: a) competência – determinada em função da autoridade (conforme quadro anterior); b) preâmbulo – deverá indicar o impetrante e sua qualificação, bem como a autoridade impetrada e a pessoa jurídica de direito público a qual a autoridade está vinculada, por exemplo: Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil, órgão da União; c) caberá pedido de liminar com a demonstração de preenchimento dos requisitos do fundamento relevante e do perigo
de dano; d) direito líquido e certo – o mandado de segurança tem cabimento diante de ato de autoridade que seja lesivo à direito líquido e certo não amparado por outra garantia, assim, toda a fundamentação da peça (Do Direito) será baseada na demonstração do principal requisito para a impetração e obtenção da segurança; e) pedido – formulado no sentido de que seja procedente para concessão da segurança; f) requerimento de provas – não deve ser formulado no mandado de segurança, já que é modalidade de ação que exige prova pré-constituída. No mandado de segurança não há dilação probatória para, por exemplo, ouvir testemunhas ou realizar perícia. Excepcionalmente, o art. 6.º, § 1.º da Lei 12.016/2009 admite apenas que seja realizada a requisição de documentos que se encontrem em poder de autoridade ou repartição; g) formação do contraditório – o impetrante deverá requerer a notificação da autoridade para prestar as informações e a cientificação (ou intimação) do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que suportará os efeitos da ação. Importante: no mandado de segurança não é usado o termo citação; h) intimação do Ministério Público – após a manifestação das partes, o juiz deverá encaminhar os autos para manifestação do Ministério Público; i) valor da causa – seguir a regra dos arts. 291 e 292 do CPC/2015. Importante que, como o mandado de segurança não tem fim econômico direto, a regra é que o valor da causa será estimado pelo Impetrante. No mandado de segurança coletivo, como trata a Constituição e a Lei 12.016/2009, a legitimidade é concentrada apenas em algumas pessoas, assim, por se tratar de situação que foge à regra, a sugestão é que o impetrante faça um capítulo ou item preliminar informando da legitimidade extraordinária. 8.2.7 Recursos no mandado de segurança2 Instância
Pronunciamento
Liminar (deferimento indeferimento)
Recurso
ou
Agravo de instrumento
Efeito Suspensivo ou tutela antecipada recursal (art. 1.019, I, do CPC/2015)
1.ª instância Duplo efeito Sentença
Apelação Apenas devolutivo
MS Impetrado diretamente no Tribunal (competência originária)
Julgamento do pedido de liminar pelo relator
Agravo para o órgão colegiado – art. 16, parágrafo único, da Lei 12.016/2009
Julgamento do mérito – Acórdão denegatório – recurso do impetrante
Recurso ordinário constitucional – art. 102, II, a e art. 105, II, b da CF/1988 e art. 1.027, I e II, a, do CPC/2015.
Julgamento do mérito – Acórdão concessivo da segurança – recurso do ente público
Recursos especial e extraordinário
Sem efeito suspensivo
Duplo efeito (devolutivo e suspensivo)
Apenas devolutivo
efeito
8.2.8 Modelo de mandado de segurança MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito (ou) Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justiça (Espaço de aproximadamente 5 linhas.) IMPETRANTE, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF/MF sob o n. (número do documento), residente e domiciliado na rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu procurador, nos termos do artigo 5.º, LXIX, da Constituição Federal e Lei 12.016/2009, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato do Sr. NOME DA AUTORIDADE vinculado à NOME DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, com endereço na Rua (endereço completo), endereço eletrônico, o que faz com fundamento nos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DOS FATOS O Impetrante (...). Ocorre que a Autoridade coatora, ora Impetrada, por meio de ato administrativo (descrever o ato coator). No entanto, como será demonstrado a seguir, o ato viola direito líquido e certo do Impetrante. (No caso de mandado de segurança coletivo, o Impetrante deverá justificar a sua legitimidade, por se tratar de legitimidade extraordinária) II – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO Os fatos descritos caracterizam a agressão a direito líquido e certo do Impetrante (apresentar a tese com a fundamentação jurídica acerca da violação a direito líquido e certo pelo ato da autoridade). III – DO CABIMENTO DA LIMINAR O art. 7.º, III, da Lei 12.016/2009 autoriza o magistrado a suspender liminarmente o ato coator quando, diante de fundamento relevante, verificar a possibilidade do ato gerar lesão grave ou de difícil reparação ao Impetrante. No presente caso, como ficou demonstrado anteriormente, o Impetrante tem direito líquido e certo a (...), o que corrobora a relevância dos fundamentos. Por outro lado, caso não seja concedida a tutela de urgência, o Impetrante sofrerá dano grave, ao passo que (descrever a situação de perigo de dano). Infere-se, portanto, preenchidos os requisitos que autorizam a concessão de liminar no mandado de segurança. IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Ante todo o exposto, desde logo, requer o Impetrante seja concedida medida liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de (narrar o efeito pretendido na liminar), sob pena dos efeitos previstos no art. 77, § 2º, do Código de Processo Civil. Requer que, ao final, seja confirmada a liminar anteriormente requerida, com a procedência do pedido de concessão da segurança para (narrar os efeitos pretendidos). (No mandado de segurança não há a possibilidade de condenação em honorários advocatícios, por expressa previsão no artigo 25 da Lei 12.016/2009). Requer, também, a notificação da Autoridade coatora para, no prazo de 10 dias, prestar suas informações, bem como a cientificação do representante judicial da pessoa jurídica (nome), nos termos do artigo 6.º da Lei 12.016/2009. Requer, por fim, a oitiva do Ministério Público conforme estabelece o artigo 12 da Lei do Mandado de Segurança. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da causa). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para recebimento de intimações.
8.2.9 Modelo de recurso ordinário constitucional Impetrado o mandado de segurança diretamente no tribunal – nos casos de competência originária dos tribunais de justiça, tribunais regionais federais ou do STJ – havendo a prolação de acórdão denegatório da segurança, o recurso cabível para o impetrante será o recurso ordinário constitucional. O recurso ordinário é interposto na origem e, após a admissibilidade, remetido ao órgão superior para julgamento. Observe-se que o recurso ordinário respeita os requisitos de admissibilidade e processamento da apelação e dos Regimentos Internos do STF e STJ. No que se refere à competência, esta está delineada no art. 1.027 do CPC/2015. Recurso ordinário constitucional Origem do acórdão (órgão que exerceu a competência originária)
Órgão competente para julgamento do mérito do ROC
Tribunal de Justiça (do Estado) Tribunal Regional Federal
STJ – art. 105, II, da CF/1988 e art. 1.027, II, do CPC/2015.
Superior Tribunal de Justiça
STF – art. 102, II, da CF/1988 e art. 1.027, I, do CPC/2015.
MODELO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (recurso do TJ para o STJ) (Petição de interposição) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob n. (número) RECORRENTE, já qualificado nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, de número em epígrafe, impetrado em face do PREFEITO DA CAPITAL DE SÃO PAULO (Constituição Estadual SP estabelece que MS contra o prefeito da capital é de competência originária do Tribunal de Justiça), vem, por seu advogado, inconformado com o acórdão que denegou a segurança pleiteada proferido às fls. (número), dele interpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, com fundamento no artigo 105, II, da Constituição da República e nos termos dos artigos 1.027 e 1.028 do Código de Processo Civil, cujas razões e guia comprobatória do preparo seguem acostados. Por oportuno, requer a intimação da parte contrária para apresentação de resposta e na sequência a sua remessa ao Superior Tribunal de Justiça. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL Recorrente/Autor: NOME Recorrido/Autoridade Coatora: DENOMINAÇÃO DO CARGO e PESSOA JURÍDICA Origem: ___ Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, autos n. (número). EGRÉGIO TRIBUNAL EMÉRITOS JULGADORES I – DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PROPOSTA E DO ACÓRDÃO DENEGANDO A SEGURANÇA O Autor, ora Recorrente, impetrou mandado de segurança contra ato do Senhor Prefeito Municipal de São Paulo, ante a lacração ilegal do estabelecimento comercial (...) ocorrida em novembro passado. Como exibido por várias emissoras de televisão, o Prefeito dirigiu-se à região e nesse passou a proceder pessoalmente a lacração de estabelecimentos comerciais sob diversas alegações. Formalizando o ato, conforme documento juntado. No que se refere a lacração do imóvel do autor, esta ocorreu diante da alegada ausência de alvará de funcionamento. Contudo, a empresa sempre possuiu Alvará de Funcionamento (doc. ...). (Resumo das demais alegações da inicial.) (Resumo das Informações prestadas pela autoridade coatora das manifestações dos procuradores da Fazenda Municipal – em razão da Lei 10.910/2004) Por sua vez, o Juízo a quo proferiu acórdão revogando a liminar anteriormente concedida e denegou a segurança pleiteada em sede de julgamento final de mérito. II – DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA II. 1 – DO MÉRITO DA DEMANDA (Argumentar a legalidade do funcionamento e demonstrar a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora) III – DO PEDIDO DE REFORMA Por todo o exposto, requer a esse Superior Tribunal de Justiça o conhecimento do presente recurso ordinário constitucional e, quando do julgamento do mérito, lhe seja dado total provimento para reformar o acórdão recorrido no sentido de reconhecer a legalidade do funcionamento do estabelecimento afastando o ato da autoridade Impetrada. Termos em que, pede deferimento. Local e data.
NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
8.3 Habeas data A ação tem fundamento no art. 5.º, LXXII, para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante em registro de banco de dados públicos (de entidade governamental privada de caráter público), ou ainda, para a retificação de dados, quando o impetrante não preferir fazê-lo por meio de processo sigiloso, judicial ou administrativo. A Lei 9.507/1997 regulamentou a ação de habeas data que, em seu art. 8.º, determina que a ação apenas terá cabimento após o esgotamento das vias administrativas ou ante o esgotamento do prazo administrativo sem a manifestação do ente público3 (exceção ao art. 5.º, XXXV, da CF/1988), isso como requisito relativo ao interesse de agir. A inicial observará os requisitos do art. 319 do CPC/2015, devendo ser encaminhado à entidade governamental cópia da inicial e dos documentos que instruíram a inicial ou informações de acesso a estas informações por meio eletrônico (número do processo digital, senha de acesso etc.). A competência no habeas data – art. 20 da Lei do HD – leva em consideração a autoridade impetrada, competindo: a) ao Supremo Tribunal Federal – contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara ou do Senado, do Tribunal de Contas da União, Procurador-Geral da República e do próprio STF; b) ao Superior Tribunal de Justiça – contra atos de Ministro de Estado ou do próprio STJ; c) aos Tribunais Regionais Federais – contra ato de juiz federal ou do próprio TRF; d) ao juízo federal – contra ato de autoridade federal, salvo os casos de competência do TRF; e) ao juízo estadual – nos demais casos. MODELO DE HABEAS DATA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL (Espaço aproximado de 5 linhas) NOME DO IMPETRANTE, (nacionalidade), estudante, (solteiro), portador do documento de identidade RG. (número) e inscrito no CPF sob o n (número), residente e domiciliado na Rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu advogado (instrumento de mandato acostado – doc. 1), nos termos do inciso LXXII, do artigo 5.º, da Constituição da República, impetrar HABEAS DATA com pedido de LIMINAR, contra omissão do Sr. PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS – INEP, autarquia federal, com endereço na Rua (endereço completo), endereço eletrônico, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Impetrante, estudante, realizou prova do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), com a finalidade de obter nota necessária para a participação no PROUNI – Programa Universidade para Todos, conforme demonstra documento juntado (doc. 2). Ocorre que, por razões desconhecidas, a nota do Impetrante não foi publicada dentre os demais candidatos, conforme demonstra cópia do edital (doc. 3). O Impetrante apresentou requerimento administrativo requerendo a divulgação da nota, mas, até o momento, não foi dada nenhuma resposta, superando o prazo de 10 dias previsto na Lei 9.507/1997. Dessa forma, não resta ao estudante outra alternativa senão a de Impetrar a presente ação para ter acesso à suas informações pessoais. II – DO DIREITO DE INFORMAÇÃO Inicialmente, importante esclarecer que o INEP é autarquia federal, por força da Lei 9.448/1997, com função de organizar o ENEM em todo o território nacional. Assim, a autoridade impetrada é a responsável por banco de dados, de natureza governamental, tendo a obrigação de fornecer a nota do Impetrante. Estão presentes todos os requisitos para a impetração do presente mandamus, inclusive, foi formulado pedido administrativo para a obtenção das informações perante a autoridade coatora, mas, até o momento não houve resposta. (Justificar os requisitos da ação e o direito de receber a informação pessoal) Infere-se, portanto, cabível a concessão da segurança para determinar à autoridade que apresente a nota do Impetrante. III – DA LIMINAR
(Justificar com base no perigo de dano e fundamento relevante) Desde logo, requer a concessão de liminar no presente habeas data, com a finalidade de evitar dano irreparável ao Impetrante, bem como diante da fundamentação relevante, isso para que seja determinada à autoridade que ... IV – DO PEDIDO Por todo o exposto, requer a procedência do pedido no sentido de conceder a segurança para que a autoridade seja compelida a informar a nota da Impetrante, conforme prevê o artigo 13 da Lei 9.507/1997. Requer, ainda, a notificação da autoridade impetrada para que apresente suas informações, bem como a intimação do Ministério Público para que se manifeste nos autos da presente demanda. (Não há requerimento de provas, já que toda prova deverá ser juntada com a inicial) Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da causa será estimado pelo Impetrante). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações. (No habeas data deverá haver capacidade postulatória de advogado.)
8.4 Ação civil pública A ação civil pública está inserida na Constituição, no art. 129, III, como instrumento do Ministério Público para a defesa de direitos e interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. Além disso, a ação está regulamentada na Lei 7.347/1985, outorgando legitimidade às seguintes pessoas (art. 5.º): a) Ministério Público; b) Defensoria pública (União e Estados, no âmbito de suas atribuições); c) União, Estados, Distrito Federal e Municípios; d) Autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e) Associação que, concomitantemente, esteja constituída regularmente há pelo menos 1 (um) ano, e inclusa entre suas finalidades institucionais a defesa ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Como se vê pela legitimidade ativa, o objeto da ação civil pública é a defesa de direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos (art. 1.º da LACP), assim definidos pelo art. 81 do CDC. A ação civil pública será proposta, obrigatoriamente, no local onde ocorreu o dano, sendo modalidade de competência absoluta, nos termos do art. 2.º da LACP. Evidentemente, sendo a lesão de bem federal (ligado às pessoas federais), a ação será proposta na Justiça Federal, em sentido oposto, envolvendo estados ou municípios, a ação será promovida na justiça de cada Estado. MODELO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE (local do fato) (Espaço aproximado de 5 linhas) ASSOCIAÇÃO X DE DEFESA DO CONSUMIDOR, sociedade inscrita no CNPJ sob o (número), com sede (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu advogado (doc. 1), nos termos do artigo 5.º, inciso V, da Lei 7.347/1985, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de LIMINAR, em face de EMPRESA Y, sociedade privada inscrita no CNPJ sob o n. (número), com sede na rua (endereço completo), endereço eletrônico, pelos motivos de fato e de Direito a seguir exposto. I – DA LEGITIMIDADE ATIVA A Associação Autora, nos termos do artigo 5.º da Lei de Ação Civil Pública detém legitimidade para a presente demanda, pois, preenche os requisitos estabelecidos na legislação específica. Conforme demonstram os documentos acostados, a Associação está regularmente constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano.
(Excepcionalmente, o juiz poderá dispensar o requisito do tempo de pré-constituição, nos termos do § 4.º do artigo 5.º, assim, nessa situação, o autor da Ação Civil Pública deverá demonstrar a situação de excepcionalidade) Além disso, o estatuto da associação prevê expressamente dentre as suas finalidades o objetivo de defesa dos direitos do consumidor, tendo sido realizada assembleia e autorização para a propositura da medida. Assim, a Associação autora está legitimada à propositura da ação. II – DO DIREITO (Tese de discussão do direito protegido na ação – no presente caso, consumidor. Importante que a discussão seja restrita aos bens protegidos no artigo 1.º da Lei de Ação Civil Pública) III – DA LIMINAR (Artigo 12 da Lei de Ação Civil Pública. Justificar perigo de dano e fundamento relevante. Se a liminar for requerida contra o poder público, incluir no final pedido de oitiva prévia da entidade estatal – artigo 2.º da Lei 8.437/1992). IV – DO PEDIDO E REQUERIMENTOS Desde logo, requer a concessão de liminar para determinar que a Ré (descrever a obrigação de fazer ou não fazer, inclusive com requerimento de astreinte – artigo 497, 536, § 1.º e 537 do Código de Processo Civil e artigo 11 da Lei de Ação Civil Pública). Por todo o exposto, requer: a) a procedência do pedido de condenação da Ré à obrigação de fazer (ou não fazer), sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência; b) a procedência do pedido de condenação da Ré ao pagamento de indenização ao Fundo de Defesa do Consumidor (dependendo do objeto da ação, a condenação para reparação de dano difuso será revertida ao fundo específico), em valor a ser arbitrado judicialmente, nos termos do artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública; c) a procedência do pedido de condenação da Ré ao pagamento das indenizações devidas às vítimas (vício ou fato no caso de relação de consumidor), cujo valor será apurado individualmente em liquidação de sentença; d) a intimação do Ministério Público, nos termos do § 1.º do artigo 5.º da Lei da Ação Civil Pública; e) a citação da Ré para que, querendo, possa apresentar defesa e acompanhar o feito até a sua extinção (na hipótese de ação civil pública por improbidade administrativa, o réu será citado, inicialmente, para a apresentação de defesa prévia e, sendo recebida a ação, haverá nova intimação para contestação de mérito). O Autor provará o alegado por todos os meios em Direito admitidos, em especial (descrever a provas necessárias). Dá à causa o valor de R$ ___ (valor estimado). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
8.5 Reclamação Com a vigência do Novo Código de Processo Civil a reclamação deixou de ser utilizada apenas nos Tribunais Superiores, como ocorria no CPC/1973 e na Lei 8.038/1990. O CPC/2015 regulamentou expressamente a reclamação em um capítulo específico (Título I do Livro III da Parte Especial), revogando expressamente os arts. 13 a 18 da Lei 8.038/1990 (art. 1.072, IV, do CPC/2015) que disciplinava a reclamação apenas perante o STF e STJ. Não quer dizer que a reclamação constitucional para a garantia da competência ou autoridade das decisões dos Tribunais Superiores deixou de existir, mas o CPC/2015 foi responsável por ampliar a utilização da reclamação perante qualquer tribunal, não apenas perante ao STF e STJ, mas para qualquer órgão cuja competência e autoridade se busca garantir. A natureza jurídica da reclamação é controvertida entre a doutrina, figurando para alguns como direito de petição e, para outros, como modalidade de ação de competência originária dos tribunais. No entanto, diante do tratamento que recebe pela legislação e pelos regimentos, preferimos nos aliar àqueles que atribuem natureza de ação à reclamação. As hipóteses de cabimento da reclamação estão previstas no art. 988 do CPC/2015: “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”
Qualquer pessoa ou o Ministério Público poderá promover a reclamação que será dirigida sempre ao Presidente do Tribunal (art. 988, § 2.º, do CPC/2015) que estiver tendo sua competência usurpada ou autoridade ignorada (art. 988, § 1.º, do CPC/2015). O art. 988, § 5.º, do CPC/2015 expressamente inadmite a reclamação para os casos em que (i) a decisão reclamada já tenha transitado em julgado e, (ii) para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Essa segunda hipótese de necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias consiste em que das decisões dos Presidentes dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais relativas à admissibilidade de recursos extraordinários e especiais quando já houver sua afetação como repetitivos ou com repercussão geral contrária já conhecida ou não conhecida em casos análogos (art. 1.030, I, a e b, do CPC/2015), deverá o recorrente primeiramente interpor agravo interno do art. 1.021 para combater a decisão monocrática do Presidente do Tribunal que não admitiu o recurso extraordinário ou especial (art. 1.030, § 2.º, do CPC/2015) e, do acórdão do agravo interno, poderá propor a reclamação para chegar aos Tribunais Superiores, tendo por fundamento o art. 988, § 5.º, II do CPC/2015, uma vez que foi esgotada as instâncias ordinárias. Recebida a reclamação, o relator prevento pela distribuição requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado e, se necessário, ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável. O julgamento de procedência da reclamação terá como consequência a cassação pelo tribunal da decisão exorbitante e a determinação da medida adequada à solução da controvérsia (art. 992 do CPC/2015), com o imediato cumprimento da decisão e posterior lavratura do acórdão (art. 993 do CPC/2015). Vejamos o exemplo e características na peça seguinte (exemplo de desrespeito à Súmula vinculante 25 que veda a prisão do depositário infiel). MODELO DE RECLAMAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Espaço aproximado de 5 linhas) NOME DO REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), residente e domiciliado na Rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu advogado (instrumento de mandato, doc. 1), com fundamento no artigo 102, I, l, da Constituição da República e artigo 988 do Código de Processo Civil , propor a presente RECLAMAÇÃO contra ato do Sr. JUIZ DE DIREITO DA X VARA DA COMARCA DE ____ (indicar a autoridade que está causando ato), pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostos: Em ação de depósito que tramita perante a X vara da Comarca de ____, o Requerente teve sua prisão decretada em razão de contrato de depósito inadimplido, conforme demonstra a cópia do mandado de prisão acostada (doc. 2). Ressalte-se que a prisão se deu em absoluto desrespeito ao conteúdo da Súmula 25 desse Egrégio Supremo Tribunal Federal que, determina: “É ilícita a prisão de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Assim, diante da súmula vinculante, não poderia o magistrado ter decretado a prisão do requerente. No presente caso, ocorreu total violação da autoridade do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, por se tratar de súmula vinculante, todas as autoridades do judiciário e da administração estão obrigadas a respeitar, cabendo a presente reclamação constitucional. Por todo o exposto, requer a esse Supremo Tribunal Federal o acolhimento da reclamação constitucional, no sentido de determinar à autoridade que revogue o ato que decretou a prisão de depositário infiel, restabelecendo a autoridade desse Tribunal prevista na Súmula 25 (o pedido deverá ser adequado ao fundamento, já que a reclamação tem por objetivo determinar o restabelecimento da competência ou autoridade do tribunal). Por se tratar de medida de urgência, considerando o fundamento relevante e o perigo de dano, requer a concessão de ordem liminar para determinar o cumprimento imediato pela autoridade reclamada. Requer seja intimada a autoridade para prestar suas informações, bem como a intimação do Ministério Público para que se manifeste nos presentes autos. (Não há requerimento de provas, diante da cognição sumária e de tutela da evidência)
Dá à causa o valor de R$ ___ (valor estimado). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para recebimento de intimações. Mandado segurança
Dispositivos para fundamentação
de
Art. 5.º, LXIX e LXX, CF Art. 1.º Lei 12.016/2009
Mandado injunção
de
Art. 5.º, LXXI, CF Lei 13.300/2016 (LMI) Art. 24, parágrafo único da Lei 8.038/1990
Habeas data
Art. 5.º LXXII, CF Lei 9.507/1997
Ação Popular
Art. 5.º, LXXIII, CF Art. 1.º 4.717/1965
Lei
Proteção a direito líquido e certo contra ato de autoridade quando não cabível outra garantia
Reconhecimento da ausência total ou parcial de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 2.º da LMI)
Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou ainda para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Requisito
Prazo de 120 dias para impetração, contados da data da ciência do ato coator
Inicial observará os requisitos da lei processual (CPC/2015) + indicação do órgão impetrado e a pessoa jurídica a qual este estiver vinculado (art. 4.º LMI)
Recusa ou omissão administrativa (art. 8.º da LHD – requisito da inicial a juntada da recusa administrativa)
Prova da cidadania: realizada com juntada do título de eleitor ou documento equivalente (§ 3.º, do art. 1.º, LAP)
Competência
Como regra, fixada em razão da pessoa da autoridade. Atenção às autoridades com juízo privilegiado: Comp. originárias: a) STF, art. 102, I, d e r, CF; b) STJ, art. 105, I, b, CF; Justiça Federal: art. 109, VIII, da CF.
Objeto
Legitimidade ativa
MS Individual: qualquer pessoa física ou jurídica MS coletivo (art. 5.º, LXX, CF e art. 21 da LMS): a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organismo sindical; c) entidade de classe; d) associação regularmente constituída há pelo menos 1 ano.
Competências originárias: a) STF, art. 102, I, q, CF; b) STJ, art. 105, I, h,
Art. 20, Lei 9.507/1997 + STF, art. 102, I, d, CF STJ, art. 105, I, b, CF Justiça Federal, art. 109, VIII, da CF
Justiça Federal: art. 109, I Justiça residual
Estadual:
CF;
MI individual – pessoas naturais ou jurídicas – art. 3.º da LMI MI coletivo (art. 12 LMI) – a) MP; b) partido com representação no Congresso Nacional; c) organização sindical, entidade de classe ou associação (com mais de 1 ano); e) Defensoria Pública
Qualquer pessoa física
Apenas cidadão (art. 1.º e § 3.º da LAP)
Legitimidade passiva
Autoridade coatora (art. 1.º, § 1.º e art. 2.º da Lei 12.016/2009).
Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora (art. 3.º LMI)
Autoridade de banco de dados de caráter público Litisconsórcio
necessário: art. 6.º LAP – proposta contra a) pessoa pública ou privada do art. 1.º (lesada pelo ato); b) autoridade ou funcionário que praticou o ato; c) beneficiários direto do ato. Cabível pelo
Liminar
Cabível – art. 7.º, III, da Lei 12.016/2009
Sem previsão legal
Indicação da autoridade + a pessoa a qual ela integra (art. 6.º). Requerimento de liminar Cabe aplicação da multa do § 2.º, art. 77 do CPC/2015. Requerimento de notificação da autoridade para apresentar informações em 10 dias. Peculiaridades da peça inicial
Ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica a qual a autoridade integra. Ouvida do Ministério Público (art. 12) Não há, como regra, requerimento de dilação probatória, salvo a requisição de documento (§ 1.º do art. 6.º). Apresentação vias.
Honorários de sucumbência
em
O art. 4.º da LMI determina os requisitos da inicial em conformidade com o CPC e a indicação do órgão + a Pessoa Jurídica. Na inicial o impetrante requererá a “notificação” do impetrado e a “ciência” ao órgão de representação judicial da PJ. Aplicação subsidiária das regras do mandado de segurança
§ 4.º, do art. 5.º da LAP. Também se admite a utilização da tutela provisória antecipada – art. 300 do CPC/2015.
Cabível
Indicação da autoridade Instrução da inicial com prova da recusa (parágrafo único, art. 8.º LHD). Requerimento de notificação do coator para informações em 10 dias. Cabe aplicação da multa do §2.º, do art. 77 do CPC/2015. Ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica a qual a autoridade integra. Ouvida do Público (art. 12)
Ministério
Não há, como regra, requerimento de dilação probatória, salvo a requisição de documento (§ 1.º do art. 6.º).
2
Art. 25 da LMS afirma que não cabe na ação a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Admitindo sanções por litigância de má-fé.
Sem previsão. Aplicação da regra do MS que não admite honorários de sucumbência
Art. 21 LHD – Procedimentos administrativo e judicial para obtenção de informações são considerados gratuitos.
Cabimento STF: 101, 625, 429, 270, 269, 268, 267, 266, 101 STJ: 333, 460, 213 Prazo decadencial STF: 430, 632
STF, AC 124, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, 2005 (impossibilidade de liminar em mandado
liminar
Súmula 2 do STJ – não cabe habeas data se não houve recusa de informações. STF, HD 92, rel. Min.
Além das peculiaridades relativas à legitimidade ativa e passiva, a ação popular segue o procedimento comum e, portanto, aplicam-se as regras dos arts. 319 e 320 do CPC/2015. Ao despachar a inicial juiz determinará (art. 7.º LAP): Citação dos réus para defesa no prazo de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 mediante requerimento. Intimação do Ministério Público. Requisição de documento às entidades indicadas na inicial.
Art. 5.º, LXXIII, CF: autor ficará isento de custas e ônus da sucumbência, salvo comprovada a má-fé. Para os réus, poderá haver imposição do ônus da sucumbência.
Súmulas julgados relevantes
/
Procedimento competência
/
STF: 631, 627, 626, 624, 623, 597, 512, 511, 510, 433, 405, 330, 304, 272, 271, 248 STJ: 376, 202, 177, 169, 105, 41 MS Coletivo
de injunção). STF, MI 712, rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, 2007 (Concessão de efetividade à norma veiculada pelo art. 37, VII, da CF acerca do direito de greve no serviço público).
Gilmar Mendes, 2010 (não cabe habeas data para viabilizar pedido de certidão – inidoneidade do meio). STJ, REsp 1128739/RJ, Min. Castro Meira, 2009 (Cabimento de HD para acesso a extratos de FGTS. Caixa Econômica Federal).
STF: 630 Cuidado com Súmula cancelada: STJ 217
Quadro publicado no site [www.darlanbarroso.com.br] – direitos autorais reservados.
Legitimidade – Sum 365 STF (PJ não tem legitimidade). MS não substitui AP – Sum 101 STF
9. AÇÕES DA LEI DE LOCAÇÕES
A Locação é a cessão de uso e gozo de um bem, infungível, móvel ou imóvel, a outrem mediante pagamento de aluguel. Pode ser regida pela Lei 8.245/1991, que trata das locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, ou pelo próprio Código Civil. “(...) regem-se pelo Código Civil vigente: a locação de coisas móveis, de imóveis de propriedade da União, dos Estados, dos Municípios e de suas respectivas autarquias ou fundações; dos ‘apart-hotéis’, hotéis residência ou os equiparados por estarem autorizados a assim funcionar, prestando serviços a seus usuários; as vagas de garagem autônomas ou de espaço para estacionamento de veículos; o espaço destinado à veiculação de publicidade e o arrendamento mercantil (ressalvada regulação em lei esparsa diversa). (...) “Já a Lei Federal 8.245/1991 regula a locação predial urbana, de imóveis residenciais, de locação para temporada e de locação não residencial, incluindo-se neste conceito armazéns, estabelecimentos comerciais e ‘shopping centers’ (centros comerciais).”1
Neste livro, serão abordadas apenas as ações da Lei 8.245/1991. Nesta lei, o que caracteriza o imóvel como urbano é a sua destinação. No aspecto processual, a Lei 8.245/1991 prevê a existência de ações próprias referentes à locação. São elas: – Ação de Despejo (arts. 59 e ss.): visa à restituição do prédio locado livre e desimpedido de pessoas e coisas, possui natureza executiva pessoal. Como regra, funda-se no descumprimento das obrigações contratuais. – Ação Revisional de Aluguel (arts. 68 e ss.): visa à atualização do valor locativo, bem como o equilíbrio do valor pago, aproximando-o do valor real de mercado, diante de circunstâncias valorizadoras ou depreciativas do aluguel. – Ação Renovatória (arts. 71 a 75): ação de natureza constitutiva, visa à renovação da locação, proposta pelo inquilino, em razão da negativa do locador ou ante sua intenção de retomada. Deve ser proposta no período de no máximo um ano e de no mínimo seis meses anteriores à data da finalização do contrato em vigor. – Ação de Consignação de Aluguel e Acessórios da Locação (art. 67): presta-se ao depósito do pagamento em favor do locador, pois, por algum motivo legalmente previsto, não conseguiu o locatário efetuar o pagamento.
Antes de se falar de cada uma das ações locatícias, interessante observar o disposto no art. 58 da Lei de Locações – que esclarece as regras gerais do procedimento das ações regidas pela Lei 8.245/1991: “Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1.º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar-se-á o seguinte: I – os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas; II – é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato; III – o valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel, ou, na hipótese do inciso II do artigo 47,2 a três salários vigentes por ocasião do ajuizamento; IV – desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação far-se-á mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex ou fac-símile, ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil; V – os recursos interpostos contra as sentenças terão efeito somente devolutivo.”
Ao se conferir aos recursos interpostos apenas o efeito devolutivo, permitiu-se a execução provisória da sentença (especialmente nos casos de despejo e ausência de pagamento). Contudo, salvo as exceções legais, para que se proceda à execução faz-se necessária a prestação de caução – nos termos do art. 63 e 64 da Lei – cujo valor é fixado na sentença que decretar o despejo (o valor da caução não poderá ser inferior a seis meses nem superior a doze meses de aluguel, atualizado até a data do depósito). A caução, real ou fidejussória, será prestada nos autos da execução provisória. Tal instituto visa proteger o executado, vez que ocorrendo a reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo, o valor da caução reverterá em favor do réu, como indenização mínima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ação própria, a diferença pelo que a exceder (art. 64, § 2.º, da Lei 8.245/1991). A caução não será devida nas hipóteses do art. 9.º, quais sejam: (1) mútuo acordo;
(2) em decorrência da prática de infração legal ou contratual; (3) em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; (4) para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las. 9.1 Ação de despejo A ação de despejo vem definida na própria lei: “Art. 5.º. Seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo”, ou seja, é por meio da ação de despejo que se retira o locatário do imóvel. A legitimidade ativa é exclusiva do locador. Contudo, a referida ação possui dois ritos: a) rito especial – no caso do despejo por falta de pagamento; b) rito ordinário – nos demais casos. (agora, pelo CPC/2015, procedimento comum) Fala-se em rito especial quando o despejo for motivado na falta de pagamento,3 pois a lei traz algumas peculiaridades: – A concessão de liminar para desocupação em 15 dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo (vide inc. IX do § 1.º art. 59); – Autorização da cumulação do pedido de despejo com o pedido de cobrança dos aluguéis não pagos (art. 62, I); – Exigência de apresentação de cálculo discriminado do valor do débito na inicial nos termos do art. 62, I (para garantir o exercício do direito de purgação da mora); – Purgação da mora – possibilidade do devedor pagar o valor devido – que deve ser requerida no prazo da contestação (incs. III e IV do art. 62). Aqui se autoriza que o inquilino, em sua defesa, questione o valor cobrado na inicial; contudo, deverá fazer o depósito da parte que entende devida para que evite a rescisão contratual.4 O depósito judicial (o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo) poderá ser feito no prazo de 15 dias contado da citação (art. 62, II). Caso o locador alegue que o valor não foi integral, autoriza-se a complementação no prazo de 10 dias, contado da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador. Porém, não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 meses imediatamente anteriores à propositura da ação. Caso já haja liminar, esta poderá ser elidida (§ 3.º do art. 59) se, dentro dos 15 dias concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, for efetuado depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inc. II do art. 62. No que se refere ao rito ordinário há que se falar em denúncia vazia e em denúncia cheia, ou seja, a grande diferença está na causa de pedir. Seguem situações em que se adota o rito ordinário: 1. Nas locações residenciais, aplicam-se as seguintes regras: Denúncia vazia – prazo do contrato é igual ou superior a 30 meses (nas locações em que o prazo do contrato é igual ou superior a 30 meses, se o inquilino não desocupar o imóvel no prazo do vencimento ou se ocorrer a prorrogação por prazo indeterminado, deverá ser notificado para que efetue a desocupação no prazo de 30 dias; se não desocupar, cabível a ação de despejo por denúncia vazia, nesta não há necessidade de motivar o despejo, vez que extinguiu o tempo) – art. 46 da Lei de Locações. Denúncia cheia:5 (1) quando a locação é por prazo indeterminado e ocorrer umas das hipóteses arroladas no art. 47; (2) ocorrerá quando o contrato tem prazo inferior a 30 meses (aqui precisa ser apontado o motivo, que deverá ser um dos elencados pela lei). “Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel: I – nos casos do artigo 9.º; “II – em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário estiver relacionada com o seu emprego;
III – se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio; IV – se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída em, no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado à exploração de hotel ou pensão, em cinquenta por cento; V – se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos. § 1.º Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente demonstrada, se: a) o retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando, com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado na mesma localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel anteriormente; b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel próprio. § 2.º Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.”
Na denúncia “cheia”, não é necessária a notificação ao inquilino, salvo determinação contratual. 2. Nas locações não residenciais, aplicam-se as seguintes regras: Prazo determinado: “Art. 56. Nos demais casos de locação não residencial, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. Parágrafo único. Findo o prazo estipulado, se o locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação nas condições ajustadas, mas sem prazo determinado.”
Prazo indeterminado: “Art. 57. O contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação.”
Quando a locação não residencial for por prazo determinado, deve-se esperar o fim do prazo contratual e pedir a restituição do imóvel.6 Nada impede que durante a vigência do contrato, haja despejo por descumprimento de cláusula contratual. Na locação por prazo determinado há a possibilidade de ocorrer a propositura de ação renovatória por parte do inquilino, fato que impediria o despejo – se a ação já tiver sido proposta. Os requisitos para a ação renovatória serão estudados mais à frente. No caso da locação por prazo indeterminado, aplica-se a regra do art. 57. 9.1.1 Liminar na ação de despejo A Lei de Locações prevê expressamente a possibilidade de pleitear uma liminar para desocupação do imóvel, sem a oitiva da parte contrária, a qual é regrada pelo art. 597 da Lei. Assim, somente será cabível desde que tenha sido prestada caução no valor equivalente a três meses de aluguel e que as ações que tenham por fundamento (§ 1.º do art. 59): “§ 2.º Qualquer que seja o fundamento da ação dar-se-á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes. § 3.º No caso do inciso IX do § 1.º deste artigo, poderá o locatário evitar a rescisão da locação e elidir a liminar de desocupação se, dentro dos 15 (quinze) dias concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62.”
Nas demais hipóteses somente haverá decreto de despejo após a instrução do feito. 9.1.2 Concordância com o pedido do autor Nos termos do art. 61,8 permite-se que o locatário, no prazo da contestação, manifeste sua concordância com a desocupação do imóvel, o juiz acolherá o pedido fixando prazo de seis meses para a desocupação, contados da citação, impondo ao vencido a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor dado à causa. Se a desocupação ocorrer dentro do prazo fixado, o réu ficará isento dessa responsabilidade; caso contrário, será expedido mandado de despejo. Note-se que tal possibilidade somente é possível nas ações fundadas no § 2.º do art. 469 e nos incs. III e IV do art. 47.10 MODELO DE AÇÃO DE DESPEJO (COM FIADOR) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – ESTADO
DE SÃO PAULO.11 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) LOCADOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG (número) e inscrito no CPF/MF sob (número), residente e domiciliado na rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu advogado (doc. 1), com fundamento na Lei 8.245/1991, propor a presente AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO, CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS, em face de LOCATÁRIO,12 (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG (número) e inscrito no CPF/MF sob n. (número), residente e domiciliado na rua (endereço completo) e em face de NOME DO FIADOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG (número) e inscrito no CPF/MF sob n. (número), residente e domiciliado na rua (endereço completo), (e sua mulher, se for o caso) – na qualidade de fiadores e principais pagadores do locatário – sendo contra estes ajuizada apenas a ação de cobrança de aluguéis e acessórios da locação, pelos motivos de fato e de direito a seguir apontados. I – DOS FATOS O Autor e o Réu mantêm contrato de locação escrito, relativo ao imóvel onde reside o requerido, atualmente por tempo indeterminado e com aluguel mensal de R$ (valor), conforme documento anexo (doc. 2). O Réu deixou de pagar o aluguel estipulado há 3 meses, conforme documentos anexos (recibos não quitados e cálculo do valor total devido até hoje – docs. 3 a 6).13 II – DO DIREITO Como não foram pagos os aluguéis de _____meses, referentes a: mês tal, tal etc., a dívida atual apresenta-se no montante de R$ ___, como fica claro pelo cálculo descriminado abaixo: Memória de cálculo (...) A falta de pagamento de aluguel enseja a propositura de ação de despejo (art. 9.º, III, da Lei 8.245/1991); o pedido de despejo assim embasado pode ser cumulado com pedido de cobrança de aluguéis não pagos (art. 62, I, da mesma Lei). Caso assim desejem, o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação com a consequente decretação do despejo, efetuando no prazo de 15 dias, contados da citação, o pagamento integral do débito atualizado, com juros e correção monetária, independente de cálculo do contador e mediante depósito judicial que deverá incluir: – os aluguéis e acessórios da locação que se venceram até a sua efetivação; – as multas contratuais/legais de 10%; – juros de mora de 1% ao mês; – custas, despesas de oficial de justiça, demais despesas processuais, honorários advocatícios sobre o montante devido; – devendo ser depositados os aluguéis que forem vencendo até a sentença, mensalmente nos respectivos vencimentos. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Ante o exposto, requer sejam os pedidos da presente ação julgados procedentes para determinar a rescisão contratual, fixando-se o prazo de 15 dias para a desocupação do imóvel pelo Locatário, sob pena de ser expedida a ordem de despejo, sem a fixação de caução; bem como sejam condenados Locatário e Fiador no pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos até a efetiva desocupação do imóvel, além de honorários advocatícios e custas processuais. Requer sejam citados os réus, por oficial de justiça, para vir purgar a mora, relativamente ao pedido de cobrança de aluguéis não pagos, ou contestar ambos os pedidos, no prazo legal. Requer, ainda, os benefícios do art. 212 do CPC. Informar a opção do Autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da causa).14 Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
9.2 Ação renovatória A ação renovatória, cujos requisitos estão previstos no art. 71 da Lei de Locações, tem como fim assegurar ao empresário o direito de permanecer no imóvel que se tornou comercialmente conhecido em face de seus méritos e do seu trabalho. Assim, a
lei visa impedir que o locador se valha do esforço do locatário para se locupletar, retomando o imóvel valorizado por um ponto comercial. Portanto, a legitimidade ativa é exclusiva do locatário. A ação renovatória não se aplica a hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas. “A Lei 8.245/1991 ampliou a proteção da ação renovatória, de maneira que ela não só protege o comércio, mas também as locações destinadas à indústria e às sociedades civis com fins lucrativos”.15 As exigências da ação encontram-se apontadas no art. 51 e são as seguintes: “Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.”
Apontando, ainda, o prazo para a propositura da ação: “§ 5.º Do direito à renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”
A inicial deverá apontar, além dos requisitos do art. 319 do CPC/2015, os requisitos do art. 71 da Lei de Locações: “I – prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II – prova do exato cumprimento do contrato em curso; III – prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV – indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira; VI – prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizada por seu cônjuge, se casado for; VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário. Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação.”
Da Contestação (art. 72) A contestação – apresentada pelo locador – comporta pedido contraposto de desocupação ou de despejo do locatário, ante a natureza dúplice da ação. A contestação poderá versar sobre questões de direito que possam caber e, no que se refere à matéria de fato, será limitada ao seguinte: 1. Não preencher o locatário-autor os requisitos estabelecidos na Lei de Locações; 2. A proposta do locatário não atender ao valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida pelo locatário ao ponto ou lugar. Nesse caso, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel; 3. O Locador poderá alegar que tem proposta de terceiro para a locação, em condições melhores. nesta hipótese, locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida; 4. O locador poderá alegar que não está obrigado a renovar a locação (“Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I – por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II – o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente”). No caso do inc. I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de
valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado; 5. Na contestação, o locador, ou sublocador, poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não excedente a 80% do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel. Se houver pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato renovando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel.16 Da Sentença (arts. 73-75) Se a sentença julgar procedente o pedido da ação renovatória, as diferenças dos aluguéis vencidos serão executadas nos próprios autos da ação e pagas de uma só vez. Se a sentença julgar improcedente o pedido da ação renovatória, há três alternativas: a) o juiz fixará o prazo após o trânsito em julgado da sentença para desocupação, se houver pedido na contestação; b) o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 dias para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação; ou c) existindo proposta de terceiro para a locação, em condições melhores, a sentença fixará desde logo a indenização devida ao locatário em consequência da não prorrogação da locação, solidariamente devida pelo locador e o proponente (terceiro). MODELO DE AÇÃO RENOVATÓRIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE ____ (ação deve ser proposta segundo a regra do foro de eleição ou, na sua ausência, no local do imóvel). (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO LOCATÁRIO, sociedade inscrita no CPNJ sob o (número), como seda na rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu advogado (instrumento de mandato – doc. 1), nos termos do artigo 51 da Lei 8.245/1991, propor a presente AÇÃO RENOVATÓRIA, em face de NOME DO LOCADOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG n. (número) e inscrito no CPF/MF sob n. (número), residente e domiciliado na rua (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir apontados. I – DOS FATOS A sociedade Autora e o Réu mantêm contrato de locação escrito, relativo ao imóvel ..., no qual a Autora sempre atuou no ramo de ..., o que sempre fez de forma ininterrupta, nos termos dos documentos anexos (doc.). O contrato foi firmado por prazo determinado de ..., o qual se iniciou em ..., há 4 anos e cinco meses. A Autora sempre pagou pontualmente o aluguel mensal, conforme demonstram os recibos (docs.) e atualmente o valor locatício é de ... Como a Autora pretende permanecer no imóvel e, assim, pretende renovar a locação, e até a presente data não conseguiu retorno favorável do réu, oferece como valor locativo o valor de R$ ___, correspondente ao valor de mercado do imóvel. Informa, ainda, que as demais cláusulas contratuais serão mantidas na íntegra, inclusive quanto ao fiador. II – DO DIREITO Fundamentação jurídica A Autora propõe a presente ação pois preenche todos os requisitos legais que lhe são impostos pela lei, que lhe garante a ação renovatória. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Ante o exposto, requer seja o pedido da presente ação julgado procedente para determinar a renovação compulsória da locação, nos termos propostos, quais sejam: ..., por igual prazo, bem como a condenação do réu nos ônus da sucumbência. Requer, por fim, a citação da Ré, para que, querendo, possa apresentar resposta e acompanhar o feito até a sua extinção. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Informar a opção do Autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor correspondente a 12 vezes o valor do aluguel). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO
Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
9.3 Ação revisional de aluguel A ação revisional “tem por finalidade resguardar, na medida do possível, o equilíbrio econômico da locação dos prédios urbanos”17 e está prevista nos arts. 68 a 70 da Lei. Nesta ação são partes legítimas ativas tanto o locador, como o locatário. Para a propositura da presente ação, a lei estabelece as seguintes exigências: – não pode haver acordo após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado (art. 19 da Lei de Locações); – não cabe revisional durante a pendência de prazo para desocupação de imóvel (art. 68, § 1.º); – não deve existir acordo para desocupação, seja judicial, seja extrajudicial.
Além do exposto, a petição inicial deve atender as exigências dos arts. 319 do CPC/2015 e do art. 68 da Lei de Locações, todavia, frise-se que o rito será comum, nos termos do novo CPC: – requerimento de fixação de aluguel provisório (liminar) não excedente a 80% do pedido; – pedido do valor do aluguel cuja fixação é pretendida.
Pode ser pedida pelo locador ou sublocador a fixação de periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato revisando, bem como a adoção de outro indexador para reajustamento do aluguel. Da liminar Em juízo de admissibilidade, desde que haja pedido que atenda aos requisitos legais e prova convincente, o juiz fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% do pedido; b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% do aluguel vigente. Pedido de revisão da liminar O réu poderá pedir – antes da audiência de conciliação – a revisão do aluguel provisório, fornecendo os elementos para tanto, sem prejuízo da contestação. O pedido de revisão interrompe o prazo para interposição de recurso (agravo) contra a decisão que fixar o aluguel provisório. O aluguel provisório será reajustado na periodicidade pactuada em contrato ou na fixada em lei. Audiência preliminar O juiz designará audiência, na qual haverá tentativa de conciliação. Se esta restar infrutífera, a contestação deverá ser apresentada em audiência. Contestação A lei determina que na contestação haja contraproposta, caso haja discordância quanto ao valor pretendido pelo autor (art. 68, IV). Da perícia Apresentada contestação, o juiz determinará a realização de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento (art. 68, IV). Da sentença e execução No caso de julgamento pela procedência do pedido, “o aluguel fixado na sentença retroage à citação, e as diferenças devidas durante a ação de revisão, descontados os alugueres provisórios satisfeitos, serão pagas corrigidas, exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o novo aluguel” (art. 69, caput, da Lei 8.245/1991). Caso haja pedido pelo locador, ou sublocador, “a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato revisando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel” (art. 69, § 1.º). No caso de sentença homologatória de acordo de desocupação, este será executado mediante expedição de mandado de
despejo. “A execução das diferenças será feita nos autos da ação de revisão” (art. 69, § 2.º). MODELO DE AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE ____ (competência segundo foro de eleição ou local do imóvel) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG n. ... e inscrito no CPF/MF sob n. ..., endereço eletrônico, residente e domiciliado na rua ..., n. ..., Cidade de ... , Estado de ..., vem, por sua advogada (doc. 1), com fundamento na Lei 8.245/91, propor a presente AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL, em face de NOME DO RÉU, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG n. ... e inscrito no CPF/MF sob n. ..., endereço eletrônico, residente e domiciliado na rua ..., n. ..., Cidade de ... , Estado de ...,, pelos motivos de fato e de direito a seguir apontados. I – DOS FATOS O Autor e o Réu mantêm contrato de locação escrito, relativo ao imóvel onde reside o requerido, atualmente por tempo indeterminado e com aluguel mensal de R$ (valor), conforme documento anexo (doc. 2). O Autor sempre pagou pontualmente o aluguel mensal, conforme demonstram os recibos (docs.). Ocorre que o valor atual da locação, apesar de se encontrar em conformidade com o previsto contratualmente, excede o valor praticado no mercado imobiliário, conforme demonstram as 3 avaliações anexas (docs.) emitidas por imobiliárias de notória atuação no mercado. O Autor por diversas vezes procurou o Réu para alterar o valor locatício, porém, tais tentativas restaram infrutíferas. II – DO DIREITO Fundamentação jurídica A Lei de Locações garante a ação revisional de aluguel como forma de manter o equilíbrio econômico do contrato, nem se pode olvidar que não se encontra presente no caso concreto nenhuma das hipóteses impeditivas da ação. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Ante o exposto, requer seja o pedido da presente ação julgado procedente para determinar a fixação do aluguel mensal no valor de R$ ___, condenando o Réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Requer, ainda, a fixação do valor provisório de R$ ___, requerendo que este valor prevaleça sobre o atual valor contratual. Requer, também, a citação do Réu para apresentar sua defesa. Requer, outrossim, a produção de prova pericial para verificação do valor locatício praticado no mercado imobiliário em imóveis semelhantes, bem como a ouvida de testemunhas e do depoimento pessoal, para o fim de comprovar o alegado na presente ação. Informar a opção do Autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da causa). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
9.4 Ação de consignação em pagamento A legitimidade ativa é exclusiva do locatário. O procedimento desta ação é semelhante ao procedimento especial da consignação em pagamento (art. 539 e ss.) anteriormente narrado, inclusive a petição inicial. Devendo apenas serem observadas as seguintes peculiaridades: Em que pesem as hipóteses de cabimento serem as mesmas, haverá algumas alterações no rito, previstas no art. 67 da Lei: 1. Depósito judicial (“II – determinada a citação do réu, o autor será intimado a, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o depósito judicial da importância indicada na petição inicial, sob pena de ser extinto o processo”); 2. Prestações vincendas: abrange as prestações vencidas e vincendas e não há necessidade de pedido expresso na petição inicial. Contudo, uma vez proferida a sentença não mais será possível prosseguir com os depósitos (“III – o pedido envolverá a
quitação das obrigações que vencerem durante a tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de primeira instância, devendo o autor promover os depósitos nos respectivos vencimentos”); 3. Revelia (“IV – não sendo oferecida a contestação, ou se o locador receber os valores depositados, o juiz acolherá o pedido, declarando quitadas as obrigações, condenando o réu ao pagamento das custas e honorários de vinte por cento do valor dos depósitos”); 4. Contestação (“V – a contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, a: a) não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida; b) ter sido justa a recusa; c) não ter sido efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; d) não ter sido o depósito integral”); 5. Reconvenção (“VI – além de contestar, o réu poderá, em reconvenção, pedir o despejo e a cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, na hipótese de ter sido alegado não ser o mesmo integral”); 6. Complementação do depósito após a contestação (“VII – o autor poderá complementar o depósito inicial, no prazo de cinco dias contados da ciência do oferecimento da resposta, com acréscimo de dez por cento sobre o valor da diferença. Se tal ocorrer, o juiz declarará quitadas as obrigações, elidindo a rescisão da locação, mas imporá ao autor-reconvindo a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de vinte por cento sobre o valor dos depósitos;”) 7. Levantamento do depósito (“Parágrafo único. O réu poderá levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não penda controvérsia.”). 8. Execução – Se o locador, em sede de reconvenção, cumular os pedidos de rescisão da locação e cobrança dos valores objeto da consignatória, a execução dos valores somente poderá ter início depois de obtida a desocupação do imóvel, caso ambos os pedidos tenham sido acolhidos (VIII – havendo, na reconvenção, cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos valores objeto da consignatória, a execução desta somente poderá ter início após obtida a desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos”). 9.5 Ação de exoneração de fiança locatícia A legitimidade ativa é exclusiva do fiador. A ação de exoneração é uma ação de conhecimento pelo rito comum. Para que ocorra a exoneração, deve se estar diante de uma das hipóteses de exoneração previstas em lei (arts. 837 a 839 do CC/2002): “Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor. Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.”
Caso a exoneração não ocorra de forma voluntária, faz-se necessário a propositura de ação. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____.ª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SANTOS NO ESTADO DE SÃO PAULO18 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade rG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), domiciliado nesta Comarca de Santos, onde reside na rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu procurador (instrumento de mandato incluso, doc.___), nos termos do art. 319 do CPC, propor a presente AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM (EXONERAÇÂO DE FIANÇA) em face de NOME DA RÉ, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade rG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), endereço eletrônico, domiciliado nesta Comarca de Santos, onde reside na rua (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS Em (data) foi firmado contrato de locação comercial (doc. ___), por prazo determinado, entre o Locador (nome) e o Locatário (nome), no qual o Autor constou como fiador. O contrato de locação comercial refere-se ao imóvel de propriedade do Réu e é localizado nesta cidade de Santos, no endereço (endereço) e findou-
se em (data). Ocorre que o fiador, nos termos da Cláusula (número), se obrigou pelo ônus tão somente por prazo determinado e específico. Findo o prazo, o contrato de locação foi aditado e prorrogado por novo período sem a anuência do fiador. O locador e o locatário foram notificados pelo Fiador (docs. ___) para que adotassem as medidas cabíveis para garantir a locação mencionada, exigindo novo fiador ou substituindo a modalidade de garantia, nos termos do art. 40, IV e X, da Lei de Locações, ou retomar/entregar o imóvel, conforme lhes convinha. Todavia, o locador quedou-se inerte. II – DO DIREITO A posição adotada pelo fiador encontra respaldo no entendimento firmado pelo STJ, no sentido de que “1. O fiador responderá pelos encargos decorrentes do contrato de locação tão somente pelo período inicialmente determinado, ainda que exista cláusula estendendo a sua obrigação até a entrega das chaves. 2. O contrato acessório de fiança obedece à forma escrita, é consensual, deve ser interpretado restritivamente e no sentido mais favorável ao fiador. Assim, a prorrogação por tempo indeterminado do contrato de locação, compulsória ou voluntária, desobriga o fiador que não anuiu. Precedentes” (STJ, AgRg no Ag 702.676/SC, rel. Min. Laurita Vaz, DO 20.03.2006). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 721.122/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DO 17.10.2005; STJ, REsp 471.356/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DO 10.10.2005; STJ, REsp 754.329/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DO 19.09.2005; STJ, REsp 678.737/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DO 12.09.2005; STJ, AgRg no Ag 633.522/PR, rel. Min. Paulo Gallotti, DO 29.08.2005. III – DO PEDIDO E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a procedência do pedido para que seja declarada a exoneração do contrato de fiança firmado entre as partes a partir da notificação extrajudicial promovida pelo autor em (data), condenando-se, ainda, a ré nos honorários advocatícios e demais cominações legais. Requer, também, a notificação do locatário, (Nome), para que fique ciente da presente ação, em razão de seu evidente interesse no pedido; Requer, ainda, a citação da Ré para que compareça à audiência preliminar a ser designada e, não restando frutífera a conciliação, possa apresentar resposta e acompanhar o processo até a sua extinção. Informar a opção do Autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. Dá à causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).19 Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
10. AÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA
10.1 Generalidades Este capítulo foi escrito após a alteração da Constituição e diante da nova redação do § 6.º do art. 226. Contudo, a referida alteração trouxe dúvidas e divergências. Em razão de tal situação, optou-se por colocar as petições ao final dos textos e não as intercalando, para não interromper a leitura. Direito de Família é a seara do direito que trata da “própria família, embora contenha normas concernentes à tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não são seus genitores; à curatela, que não tem qualquer relação com o parentesco” 1 e à ausência. Assim, se a família é o objeto deste ramo do direito, resta conceituar o que é família. Grande parte da doutrina se filia ao entendimento “clássico”, que adota o rol do art. 226 da CF/1988 como taxativo, dessa forma, apenas poder-se-ia considerar família: (1) aquela formada pelo casamento; (2) a oriunda da união estável; e (3) família monoparental, que é a formada por qualquer dos pais com seus descendentes. Contudo, a mais moderna doutrina, com fundamento no art. 1.º da CF/1988, em especial no inc. III (dignidade da pessoa humana), leciona no seguinte sentido: “A família, hoje, rege-se pelo chamado eudemonismo que vem da eudaimonía de Aristóteles e que significa a satisfação, o bem viver de cada uma das pessoas que a integram. A família é o lócus existente para o desenvolvimento e a busca da felicidade de cada um de seus componentes. É o espaço da inter-relação afetiva, de múltiplas interdependências entre seus membros. (...) e”, continua: “Em toda casa em que houver pessoas, ligadas por laços de sangue ou não, unidas em busca da concretização das aspirações de cada uma delas e daquela comunidade como um todo, aí tem-se uma família”. 2
Este mesmo conceito é compartilhado por Maria Berenice Dias que afirma: “O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo”. 3
Para os doutrinadores que perfilham o mesmo entendimento, o rol constitucional é meramente exemplificativo, e também deve ser considerado família: (4) a universidade dos filhos; e (5) as uniões homoafetivas. Não se pode olvidar que, em julgamento ocorrido em 25.10.2011, o STJ admitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1.183.378), e, em maio, o STF já havia reconhecido a união estável entre pessoas do mesmo sexo (em julgamento, a ação de descumprimento de preceito fundamental – ADPF 132, proposta pelo governo do Rio de Janeiro, em fevereiro de 2008, e a ação de inconstitucionalidade – ADIn 4.277, ajuizada pela Procuradoria-Geral, em abril de 2009). Em que pese a importância dessa discussão, o presente trabalho versará apenas sobre questões processuais e, por assim dizer, mais usuais no dia a dia. O direito processual civil comparece nessas situações – quando há lide – para garantir institutos ou direitos intimamente ligados à família, ele regulamenta algumas ações específicas que serão a seguir apontadas. Para que possamos iniciar este estudo e falar de separação, divórcio ou declaração de união estável, é interessante que se conceitue cada um dos institutos a seguir apontados. O casamento é a união legal entre pessoas de sexo diferente, ou seja, homem e mulher, que tem por finalidade o auxílio mútuo, seja material, seja espiritual. Desse vínculo jurídico surge a família “dita” legítima. O casamento é um instituto jurídico por meio do qual se regula a vida dos cônjuges. A sociedade conjugal é um instituto menor que o casamento, fazendo parte deste, e se refere apenas ao regime patrimonial de bens, frutos civis do trabalho e ao complexo de direitos e deveres dos cônjuges. Já a união estável é a união duradoura entre homem e mulher que não estão vinculados juridicamente pelo casamento. O Código Civil permite a união estável entre pessoas de sexos diferentes. O ordenamento atual admite a união estável entre pessoas solteiras, viúvas, divorciadas, separadas judicialmente ou separadas de fato. O relacionamento amoroso entre pessoas impedidas de se unir – por impedimento quanto ao parentesco ou por serem casadas (e não estarem separadas de fato) – é denominado concubinato. Voltar-se-á a falar da união estável mais a frente, nas ações tratadas em itens à frente. Antes de adentrar nas ações propriamente ditas, é interessante observar que, nas ações contenciosas, tem sido
Antes de adentrar nas ações propriamente ditas, é interessante observar que, nas ações contenciosas, tem sido comum o juiz marcar audiência de tentativa de conciliação e se esta restar infrutífera, aí sim se iniciará o prazo para contestação. Portanto, há uma alteração no procedimento comum. 10.2 Casamento – Alteração do regime de bens Durante a constância do casamento, com o advento do Código Civil de 2002 é possível alterar o regime de bens nos termos do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002. Todavia, tal alteração necessita de autorização judicial. Para tanto, é necessário: a) pedido formulado por ambos os cônjuges, ou seja, petição inicial de procedimento de jurisdição voluntária consensual; b) razões relevantes, c) ressalva de direitos de terceiro. O grande problema para a propositura da ação é a motivação, que deve ser relevante, alguns exemplos são as exigências constantes dos arts. 977 e 978 do CC/2002, nos quais se trata da capacidade do empresário. O art. 977 do CC/2002 faculta aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. Por outro lado, como exemplifica Carlos Roberto Gonçalves, 4 a alteração do regime legal de comunhão parcial para o de separação de bens, é possível “na hipótese de os consortes passarem a ter vidas econômicas e profissionais próprias, mostrando-se conveniente a existência de patrimônios distintos, não só para garantir obrigações necessárias à vida profissional, como para a incorporação em capital social de empresa”. Aliás, a jurisprudência permite, inclusive, que tal alteração atinja casamentos celebrados antes do advento do CC de 2002, como já decidiu o STJ: “ Civil. Casamento. Regime de bens. Alteração judicial. Casamento celebrado sob a égide do CC/1916 (Lei 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei 10.406). Precedentes. Art. 1.639, § 2.º, do CC/2002. I. Precedentes recentes de ambas as Turmas da 2.ª Seção desta Corte uniformizaram o entendimento no sentido da possibilidade de alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2.º do art. 1.639 do CC atual. II. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos às instâncias ordinárias, para que, observada a possibilidade, em tese, de alteração do regime de bens, sejam examinados, no caso, os requisitos constantes do § 2.º do art. 1.639 do CC atual”. (STJ, REsp 1.112.123/DF, Processo 2009/0041144-7, 3.ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 13.08.2009). “ Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/1916. Alteração do regime de bens. Possibilidade. A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2.º, 2.035 e 2.039 do CC/2002, admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido. Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida. – Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico. Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/2002, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/2002 a reger a nova relação do casal. Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5.º, XXXVI, da CF/1988, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial não conhecido”. (STJ, REsp 821807/PR, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13.11.2006, p. 261).
No caso concreto, para a elaboração da petição, além de se atender aos requisitos legais, ideal que se junte as certidões negativas de ações e protestos – para deixar claro que não se pretende prejudicar terceiro. Sugere-se, ainda, que seja dada a devida publicidade à ação, por editais. MODELO DE AÇÃO PARA A ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ DO ESTADO DE SÃO PAULO 5 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DA MULHER, nacionalidade, portadora da cédula de identidade RG sob o n. , inscrita no CPF/MF sob o n. , endereço eletrônico, e seu marido NOME DO MARIDO, nacionalidade, portador da cédula de identidade RG sob o n. , inscrito no CPF/MF sob o n. , endereço eletrônico , ambos residentes e domiciliados em CIDADE, na Rua, vêm, por sua advogada, propor AÇÃO DE CONHECIMENTO CONSENSUAL (PARA MODIFICAÇÃO DE REGIME DE BENS), nos termos que seguem. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS Os Requerentes contraíram matrimônio em DATA, estando o casamento registrado no Livro xxxx, f. xxx, sob n. xxxx, perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais de xxxx, em CIDADE (doc. xx). Não houve pacto antenupcial, dessa forma, o regime de bens foi estabelecido como de Comunhão Parcial.
Não houve pacto antenupcial, dessa forma, o regime de bens foi estabelecido como de Comunhão Parcial. Ocorre que os Requerentes há pouco tempo resolveram ter vidas profissionais e econômicas próprias. Cada qual estabelecendo seu próprio negócio. Assim, se torna necessária e conveniente a existência de patrimônios distintos, não só para garantir as obrigações necessárias à vida profissional de cada um, bem como, para proteger futura prole e o patrimônio de cada cônjuge, situação que torna necessária a alteração para o regime de separação de bens. Diante dos fatos e para deixar claro que não haverá dano a terceiro, os Requerentes instruem a presente com: Em nome da Requerente, nas quais nada consta: a) Certidão da Justiça Federal, subseção judiciária de CIDADE; b) Certidão de Distribuição Criminal (Estadual – Comarca de XX); c) Certidão de Distribuição Cível, Família e Executivos Fiscais (Estadual – Comarca de XX); d) Certidão de Distribuição Cível – Falência, Concordata e Recuperação Judiciais e Extrajudiciais (Estadual – Comarca de XX); e) Certidão do Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de XX; f) Certidão do Primeiro Oficial de Registro de Imóveis de XX; g) Certidão do Segundo Oficial de Registro de Imóveis de XX h) Certidão da Justiça do Trabalho; i) Atestado de antecedentes. Em nome do Requerente, nas quais nada consta: a) Certidão da Justiça Federal, seção judiciária de São Paulo; b) Certidão de Distribuição Criminal (Estadual – Comarca de XX); c) Certidão de Distribuição Cível, Família e Executivos Fiscais (Estadual – Comarca de XX); d) Certidão de Distribuição Cível – Falência, Concordata e Recuperação Judiciais e Extrajudiciais (Estadual – Comarca de XX); e) Certidão do Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de XX; f) Certidão do Primeiro Oficial de Registro de Imóveis de XX; g) Certidão do Segundo Oficial de Registro de Imóveis de XX; h) Certidão da Justiça do Trabalho; i) Atestado de antecedentes. (Faz-se necessário, ainda, informar se são sócios de alguma pessoa jurídica e qual a participação. Em caso positivo, apresentar Xerox autenticada do contrato social e certidões em nome da empresa – no local de sua sede: Xerox simples do CNPJ, certidão do distribuidor cível e família da comarca, certidão do distribuidor de falência/concordata/recuperação judicial e ou extrajudicial da comarca, certidão do distribuidor dos executivos fiscais da comarca, certidão do distribuidor cível federal da subseção judiciária, certidão de todos os Registros de Imóveis da Comarca, certidão de todos os Cartórios de Protesto). Portanto, resta claro que não há dívidas nem bens imóveis. Nos termos do art. 1.639, § 2.º, do CC, para que o regime de bens do casamento possa ser modificado, são necessários quatro requisitos: pedido formulado por ambos os cônjuges, autorização judicial, razões relevantes e a ressalva de direitos de terceiros, elementos estes plenamente atendidos nesta ação. Os Requerentes optam pelo regime da Separação de Bens, estabelecem também que os frutos e eventuais benfeitorias nos bens incomunicáveis também não se comuniquem, mesmo que tenham sido produzidos por esforço comum. II – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS Ante o exposto, requer seja julgado procedente o pedido para alterar o regime de casamento dos requerentes para o Regime da Separação de bens, constando ainda que não se comuniquem os frutos e eventuais benfeitorias nos bens incomunicáveis, mesmo que tenham sido produzidos por esforço comum. Requer, também, sejam ressalvados os direitos de terceiros, conferindo ao presente efeito ex nunc. Requer seja expedido o competente mandado de averbação para o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do INFORMAR DADOS, para que se proceda às alterações necessárias. Requer, ainda, seja o Ministério Público intimado, nos termos do art. 82 do CPC. Requer provar o alegado por todas as provas previstas em lei e, caso seja necessário, com a designação de audiência para a oitiva dos Requerentes. Caso Vossa Excelência entenda necessário, requer seja publicado Edital para tornar pública a presente ação. Dá a causa o valor de R$ 500,00, para efeitos de alçada.
Dá a causa o valor de R$ 500,00, para efeitos de alçada. Termos em que, pede deferimento. Local e data. _______________________________
_____________________________
Assinatura da requerente
Assinatura do requerente
NOME DA MULHER
NOME DO MARIDO
NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
10.3 Casamento e sociedade conjugal – Dissolução 10.3.1 O pedido de tutela provisória cautelar de separação de corpos Com a extinção do procedimento cautelar. A separação de corpos, embora constante em capítulo do Livro de Procedimentos Especiais, poderá ser requerida pelo procedimento comum, por tutela de urgência: É possível – em razão da impossibilidade da manutenção do dever de convivência entre o casal – que se utilize a tutela de urgência em procedimento comum para o afastamento temporário da morada conjugal, também denominada de separação de corpos. Com esta ação, busca-se a retirada de um dos cônjuges do lar conjugal sem que haja quebra do dever conjugal de coabitação ou para que se preserve a integridade física e psicológica dos filhos e do outro cônjuge. Interessante notar que não é apenas por motivo de grave ameaça que se autoriza a ação que visa a separação de corpos, possível também em situações amigáveis (ou seja, como ação consensual) em que se visa afastar alegações como o abandono do lar, evitar que se aplique a presunção de paternidade e, ainda: “Separação de corpos. Casal separado de fato. Mesmo já havendo um dos cônjuges se afastado do lar conjugal, cabível o pedido de separação de corpos, pois sua concessão serve não só de marco inicial para a contagem do prazo para a conversão da separação em divórcio, como também deixa evidenciado o fim dos deveres de coabitação e fidelidade e do regime de bens. Agravo provido” (TJRS, AgIn 70005972906, 7.ª Câm. Civ., j. 09.04.2003, rel. Des. Maria Berenice Dias).
Com a alteração do § 6.º do art. 226, não há mais exigência temporal para a conversão. 10.4 A atual divergência sobre divórcio e separação A discussão atual em direito de família diz respeito à extinção ou não no ordenamento jurídico do instituto da separação. Tal situação decorre da alteração no § 6.º do art. 226 da CF/1988: Redação anterior: “§ 6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
Redação após EC 66/2010: “§ 6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
O grande problema é que a Ementa da Emenda apenas pontua que: “Dá nova redação ao § 6.º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.”
Em suma, a alteração foi feita de forma pouco clara, permitindo dúvidas na interpretação. O ideal seria que ficasse claro se houve ou não a extinção. Para o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), que propôs a referida emenda, a separação foi extinta, como afirma seu presidente, Rodrigo da Cunha Pereira: “A emenda produz três efeitos básicos: acabar com os prazos para o divórcio; acabar com a separação judicial e, consequentemente, acabar com a
“A emenda produz três efeitos básicos: acabar com os prazos para o divórcio; acabar com a separação judicial e, consequentemente, acabar com a discussão de culpa. Essa foi a intenção do IBDFAM ao propor a emenda e é justamente o que consta da justificativa. Nós propusemos a emenda para atingir a esses três objetivos”. 6
Contudo, um pouco mais a frente, deixa claro a omissão da emenda: “O texto não diz expressamente que acabou a separação, mas este conteúdo está implícito nos pareceres que balizaram as discussões e votações nas duas casas legislativas, suprimindo de vez o anacrônico instituto da separação como forma de dissolução do casamento”.
Como o art. 226 é uma norma formalmente constitucional, e não materialmente constitucional, e como não houve a revogação expressa do Código Civil ou da separação, há quem entenda que a separação passou a ser uma opção da parte. Para a separação, aplicar-se-iam as previsões do Código Civil e, tanto para a separação como para o divórcio, acabaria a imposição dos prazos anteriormente previstos. Esta dúvida fica clara na manifestação do CNJ e nas orientações de alguns colégios notariais transcritos no final do capítulo. Para evitar lacunas, opta-se por manter no capítulo sobre família tanto orientações para a petição de separação como do divórcio. Note-se que o novo Código de Processo Civil, nos arts. 693 a 699, ainda mantém a expressão “separação”. De toda forma, nada impede que se discuta guarda, alimentos, eventuais indenizações, partilha etc., em ações autônomas. Entre as formas de término da sociedade conjugal, podemos apontar a separação judicial, enquanto o divórcio é a forma de término do casamento. A separação, após a EC 66/2010, passou a ser uma opção da parte – para alguns – que por questões de foro íntimo, assim optariam. Outros entendem que a separação foi um instituto banido do ordenamento. Tanto a separação como o divórcio podem ocorrer judicialmente ou extrajudicialmente (em cartório de notas). A Lei 11.441/2007 permitiu a separação e o divórcio consensual em cartório, desde que não haja filhos menores ou incapazes e desde que observados os requisitos legais. Na escritura pública deverão constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. A referida escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Observe-se que o tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Para aqueles que defendem a não revogação da separação, esta separação judicial poderá ser: 1) Separação consensual (art. 1.574 do CC/2002): • ocorre por acordo entre as partes; • trata-se de procedimento de jurisdição voluntária; • a única exigência: é que o casal esteja casado há mais de um ano. Ainda não há um posicionamento certo sobre esta questão de prazo. 2) Separação contenciosa ou litigiosa (art. 1.572 do CC/2002): Atualmente não há mais que fazer as seguintes distinções: a) separação-falência, art. 1.572, § 1.º: “A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano [ainda não há um posicionamento certo sobre esta questão de prazo] e a impossibilidade de sua reconstituição”; (Grifo nosso.) b) separação-remédio, art. 1.572, § 2.º: “O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável”; c) separação-sanção: ocorre pela quebra dos deveres conjugais. Observe-se que diante das dúvidas existentes, na separação litigiosa, nada impede que a parte contrária apresente defesa e nela faça o pedido de divórcio. Quanto ao divórcio, este poderá ser: 1) Divórcio direto (art. 1.580, § 2.º, do CC/2002): a tendência é que se trate das mesmas cláusulas necessárias para a separação judicial. Contudo, este poderá ser requerido a qualquer tempo. Cuidado, pois as partes que estão separadas de fato têm por estado civil: casado (a).
Aqui, como não houve separação anterior, a petição deverá tratar da partilha de bens, guarda de filhos, pensão para os filhos e para os cônjuges, nome da mulher (ou do marido) etc. 2) Divórcio indireto (art. 1.580, § 1.º, do CC/2002) ou conversão em divórcio: “§ 1.º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou”. ( não há mais que se falar em prazo). A conversão se dará da sentença transitada em julgado a qualquer tempo da decretação da separação judicial, ou da decisão concessiva da separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio (art. 1.580 do CC/2002). Em ambas as hipóteses, admitem-se as modalidades litigiosa ou consensual. 10.5 Separação e divórcio – Da petição inicial Na petição de separação ou divórcio direto consensual, devem estar presentes, nos termos do art. 731 do CPC/2015: I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III – o acordo rel ativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV – o valor da c ontribuição para criar e educar os filhos. Parágrafo único. Se os cônjuges nã o acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórc io, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.
Bem como preve r se haverá alteração do nome do cônjuge. No que se refere à guarda, esta pode ser fixada apenas para um dos cônjuges, como pode ser compartilhada, nos termos da Lei 13.058/2014 que alterou a redação dos arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do CC/2002. No que se refere às visitas, sempre deve ficar claro às partes envolvidas que a visita é um direito do filho e um direito-dever dos pais. Portanto, o fato do não pagamento correto de alimentos não impede que o pai ou a mãe esteja com seus filhos. A partilha de bens não é requisito para deferimento do pedido da ação de separação ou de divórcio, podendo ser feita posteriormente em ação de conhecimento: “Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.
Nas ações mencionadas, deve-se apontar a regra de competência territorial específica do CPC/2015: Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. A rt. 53. É competente o foro: I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;
10.6 Petição de separação ou divórcio consensual EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DO JABAQUARA N A COMARCA DE SÃO PAULO. 7 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO REQUERENTE (SEPARANDO/DIVORCIANDO), brasileiro, casado, (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrito no CPF sob o n. (número do documento), domiciliado nesta Capital de São Paulo, onde reside na avenida (endereço completo), endereço eletrônico , e sua mulher, NOME DA REQUERENTE (SEPARANDA/DIVORCIANDA), brasileira, casada, (profissão), portadora do documento de identidade RG n. (número do documento) e inscrita no CPF sob o n. (número do documento), domiciliada na rua (endereço completo), Jabaquara, endereço eletrônico , não sendo mais possível manter a vida em comum, vêm, por seu procurador (docs. 1 e 2), requerer a SEPARAÇÃO/DIVÓRCIO CONSENSUAL, 8 estabelecendo, para tanto, o seguinte acordo. I – OS FATOS I.1 – O CASAMENTO
Os Requerentes casaram-se em (data), adotando o regime de comunhão parcial de bens, como demonstra a inclusa Certidão de Casamento atualizada (doc. 3). 9 I.2 – OS FILHOS Os Requerentes tiveram três filhos: 1) NOME, nascido em 25 de agosto de 1978, atualmente com 27 (vinte e sete) anos de idade (doc. 4); 2) NOME, nascida em 05 de dezembro de 1989, atualmente com 16 (dezesseis) anos de idade (doc. 5); 3) NOME, nascido em 29 de fevereiro de 1997, contando hoje com 08 anos de idade (doc. 6). I.3 – OS BENS DO CASAL Integram atualmente o patrimônio do casal os seguintes bens: I.3.1) Apartamento de n. (descrição do bem) (docs. 7 e 8); I.3.2) Imóvel situado na Comarca de Santos (descrição do bem); I.3.3) Automóvel da marca (descrição do bem). II – O DIREITO Fundamento para separação O art. 4.º da Lei 6.515, de 26.12.1977, prescreve o seguinte: “Art. 4.º Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado”. Revelando-se absolutamente inviável a reconstituição da vida em comum e estando preenchidos os requisitos legais pertinentes à matéria, pretendem os Requerentes se separar, estabelecendo, então, o seguinte acordo. Fundamento para divórcio O § 6.º do art. 226 da CF/1988 estabelece a possibilidade de se requer o divórcio sem qualquer exigência de prazo para tanto. Assim, se revelando absolutamente inviável a reconstituição da vida em comum e estando preenchidos os requisitos legais pertinentes à matéria, pretendem os Requerentes se divorciar, estabelecendo, então, o seguinte acordo. III – O ACORDO III.1 – A GUARDA DOS FILHOS E O REGIME DE VISITAS Tendo em vista o bem-estar, as necessidades e os interesses dos filhos, os Requerentes estabelecem que a guarda dos filhos menores ficará com a genitora, como de fato já ocorre. As visitas do genitor serão exercidas nos seguintes termos: 1) quinzenais, podendo retirar os filhos menores às 8 horas do sábado e devolvendo às 20 horas do domingo; 2) no Dia dos Pais os filhos permanecerão com o genitor; no Dia das Mães, com a genitora; 3) nas festas natalinas dos anos pares os filhos permanecerão com o pai, e, no mesmo ano, nas festividades de fim de ano, com a mãe, invertendose a situação nos anos seguintes; 4) no aniversário dos filhos, permanecerá um ano com o pai e no outro, com a mãe; 5) nas férias escolares dos filhos menores, permanecerão a primeira quinzena de janeiro e julho com a mãe, e a segunda, com o pai. (Interessante que se detalhe ao máximo as datas tidas como importantes, levando inclusive em consideração datas religiosas de qualquer religião já que o Brasil é um país laico, ex.: Páscoa, Pesach...) O estabelecimento anterior das visitas não impede que os genitores entrem em acordo posterior acerca de eventuais alterações necessárias ao atendimento do interesse dos filhos ou dos próprios genitores. III.2 – OS ALIMENTOS O pai arcará com alimentos para os filhos menores no valor mensal de R$ XXX (valor por extenso), equivalente a 133,33% do salário mínimo vigente no País. Quando um filho completar a maioridade ou deixar os estudos, a pensão será integralmente atribuída ao filho que restar na menoridade. O pagamento dos alimentos se dará por meio de depósito bancário junto à conta-corrente n. (número da conta) do banco X. No presente ato, os cônjuges renunciam reciprocamente ao direito dos alimentos eventualmente devidos um ao outro, isso pelo fato de que guardam condições de subsistência própria. III.3 – A PARTILHA DOS BENS O imóvel descrito no item I.3.1 acima ficará para o Varão, o que corresponde a 50% do patrimônio do casal.
O imóvel descrito no item I.3.1 acima ficará para o Varão, o que corresponde a 50% do patrimônio do casal. Considerando que a Varoa encontra-se residindo no referido imóvel, terá ela o prazo de 90 (noventa) dias para a desocupação voluntária, sob pena de expedição de mandado para desocupação. Os bens descritos e individualizados nos itens I.3.2 e I.3.3, acima, ficarão para a Varoa, correspondendo a 50% do patrimônio do casal. Os cônjuges deixam consignado que todos os demais bens móveis de propriedade deles já foram partilhados e já se encontram em nome de seus respectivos donos, sendo certo que os móveis que guarnecem a residência do casal também já foram partilhados amigavelmente. III.4 – DO USO DO NOME A Virago-Requerente voltará a usar o nome de solteira, ou seja, NOME DE SOLTEIRA. IV – O PEDIDO E OS REQUERIMENTOS Face ao exposto e uma vez que se encontram preenchidos os requisitos previstos em lei, pedem os Requerentes, após ouvido o representante do Ministério Público, que o presente acordo seja homologado por sentença para pôr termo à sociedade conjugal (se separação),ou para pôr termo ao Casamento (se divórcio), expedindo-se, após o trânsito em julgado, o competente mandado de averbação. Os Requerentes pretendem provar a verdade dos fatos acima alegados por todos os meios em direito admitidos, especialmente pela juntada de documentos. As partes, nos termos da Lei 1.060/1950, requerem a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, por serem pessoas pobres na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo alimentar próprio, em especial, dos valores devidos como alimentos aos filhos menores. Dão à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Termos em que, pedem deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB NOME E ASSINATURA DOS REQUERENTES 10 Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
10.7 Conversão da separação em divórcio Aqueles que se já se encontram separados judicialmente ou por ação de separação de corpos, poderão requerer a qualquer tempo. MODELO DE PETIÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE PINHEIROS NA COMARCA DE SÃO PAULO 11 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) AUTOR, (qualificação), vem, por seu procurador (doc. 1), propor a presente AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO, em face de sua ex-mulher, NOME, (qualificação), pelos motivos a seguir expostos. 1) Requerente e Requerida estão separados judicialmente há mais de 1 (um) ano, conforme se comprova com o documento incluso (doc. 2). 2) Nos termos dos arts. 35 e 36 da Lei 6.515/1977 e do art. 1.580, § 1.º, do CC/2002, autoriza-se o pedido de conversão de separação em divórcio. 3) Não havendo acordo, requer o prosseguimento deste pelo rito ordinário nos termos do art. 40 da Lei 6.515/1977. 4) Diante do exposto, requer: a) a citação da requerida para, querendo, contestar o pedido; b) que seja julgado procedente o pedido da presente ação para se converter a separação em divórcio; c) a condenação da parte contrária em honorários e despesas processuais; d) a intimação do Ministério Público. Dá à causa o valor de R$ (valor da causa). Termos em que, pede deferimento. Local e data.
Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
10.8 Extinção da sociedade conjugal, reconciliação, extinção do casamento, novo matrimônio Para os defensores da não extinção da separação, pesaria a seu favor a possibilidade de reconciliação, pois os efeitos da separação e do divórcio são diferentes: 1) Como a separação não extingue o casamento, possível será a reconciliação nos seguintes termos da Lei 6.515/1977: “Art. 46. Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens” (grifo nosso).
Portanto, deverá ser peticionado nos autos informando a reconciliação e requerendo o restabelecimento da sociedade conjugal. Não se pode olvidar que, mesmo com a separação, permanecem os deveres de mútua assistência e sustento, guarda e educação dos filhos. 2) No divórcio, há a extinção do casamento, logo, na Lei 6.515/1977: “Art. 33. Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento” (grifo nosso). MODELO DE PETIÇÃO DE RECONCILIAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2.ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTANA DA COMARCA DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob n. (NOME DA MULHER) e (NOME DO MARIDO), já qualificado nos autos da Ação de Separação, de número em epígrafe, vêm, por sua advogada, informar a RECONCILIAÇÃO DO CASAL, e, então, requerer o restabelecimento da sociedade conjugal, nos termos do art. 46 da Lei 6.515/1977. Requer a expedição do competente mandado de averbação. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB (Assinatura e nome da mulher)
(Assinatura e nome do marido)
10.9 Dos alimentos e suas ações Os alimentos visam a garantir ao alimentando: lazer, instrução, vestuário, moradia, remédios e alimentação (propriamente dita) que deverão ser pagos pelo Alimentante. Para tanto deverá ser considerado o binômio “necessidade x possibilidade”: necessidade de quem requer, possibilidade de quem paga. Os alimentos podem ser tratados na ação de alimentos, na ação cautelar de alimentos, na ação de união estável, na ação de separação/divórcio, na escritura que verse sobre separação ou divórcio. No caso de filhos, ao requerer alimentos e demonstrar a necessidade, deve-se lembrar que, do valor necessário, a mãe é responsável por 50% e o pai, pelos outros 50%. Os alimentos podem recair sobre remuneração em decorrência do trabalho ou benefício previdenciário (na hipótese de aposentadoria ou afastamento), incluindo, se for o caso, férias, 13.º salário, horas-extras, gratificações, verbas rescisórias, exceto FGTS, e após realizados os descontos legais obrigatórios (IR e INSS). Na tentativa de se obter os reais vencimentos do Alimentante, é possível requerer: 1. Pesquisas on-line ao “BacenJud” e “InfoJud” acerca de ativos financeiros do requerido e de suas três últimas declarações de renda junto à Receita Federal;
2. Expedição de ofício às administradoras de cartões de crédito (Amex, Visa, Credicard, Mastercard, Diner, Elo) para que enviem ao Juízo as faturas dos três últimos anos porventura existentes em nome do requerido; 3. Expedição de ofício ao INSS, para que este informe se o Requerido possui vínculo empregatício e em qual empresa, bem como qual o salário sobre o qual é feito o cálculo da contribuição previdenciária. Antes de adentrar na ação de alimentos propriamente dita, é necessário que se diferenciem alimentos definitivos, provisórios e provisionais. Não há mais a previsão de cautelar de alimentos provisionais. Dessa forma, nas hipóteses não agasalhadas pela lei de alimentos (que exige prova de parentesco ou do dever alimentar), poder-se-ia pedir alimento provisionais por ação de conhecimento pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência diante das situações necessárias. Os alimentos provisórios e definitivos são concedidos em sede de ação de alimentos, prevista na Lei 5.478/1968. No que se refere ao dever-direito de alimentos, sua fixação ocorre com base no binômio: possibilidade-necessidade, ou seja, possibilidade de quem paga, necessidade de quem requer. Creio que no caso concreto, a seguinte orientação poderia ser adotada: os alimentos com natureza provisional restariam para situações em que não há certeza do dever, como é o caso da investigação de paternidade biológica ou socioafetiva ou da pendência de ação declaratória da união estável. Além da possibilidade de se pleitear alimentos, é possível que se proponha ação de oferta de alimentos. No caso dos alimentos, caso haja inadimplência decorrente de obrigação prevista em título executivo, é possível promover execução pelo rito dos arts. 528, 529, 911, 912 e 913 do CPC/2015. O art. 528, §§ 3.º a 7.º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de prisão do devedor de alimentos. O art. 528, § 1.º, prevê a possibilidade de o juiz mandar “protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517”. Caso o inadimplente seja contumaz, o TJSP prevê a possibilidade de inclusão do nome do devedor no Serasa e no SCPC, nos seguintes termos: “ Agravo regimental. Alimentos. Execução. Pretensão do exequente de inscrever o nome do devedor contumaz de alimentos nos cadastros do Serasa e SCPC. Negativa de seguimento por manifesta improcedência. Impossibilidade. Medida que se apresenta como mais uma forma de coerção sobre o executado, para que este cumpra sua obrigação alimentar. Inexistência de óbices legais. Possibilidade de determinação judicial da medida. Inexistência de violação ao segredo de justiça, uma vez que as informações que constarão daqueles bancos de dados devem ser sucintas, dando conta apenas da existência de uma execução em curso. Privacidade do alimentante que, ademais, não é direito fundamental absoluto, podendo ser mitigada em face do direito do alimentado à sobrevivência com dignidade. Ausência de violação ao art. 43 do CDC, uma vez que tal artigo não faz qualquer restrição à natureza dos débitos a serem inscritos naqueles cadastros. Cadastros que, ademais, já se utilizam de informações oriundas de distribuidores judiciais para inscrição de devedores com execuções em andamento, execuções estas não limitadas às relações de consumo. Argumento de que o executado terá dificuldades de inserção no mercado de trabalho que se mostra fragilizado, ante a possibilidade de inscrição de outros débitos de natureza diversa. Manifesta improcedência não verificada. Agravo de instrumento que deverá ser regularmente processado e apreciado pelo Órgão Colegiado, para que se avalie se estão presentes as condições para concessão da medida. Recurso provido” (TJSP, AgRg 990.10.074378-3/50001). MODELO DE AÇÃO DE ALIMENTOS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO (local do domicílio do alimentado) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, (qualificação), domiciliado nesta Capital de São Paulo, onde reside na rua (endereço completo) neste ato representado (ou assistido) por sua genitora, estado civil..., profissão..., nacionalidade..., inscrito no CPF sob o n. ..., endereço eletrônico..., domiciliado e residente em ...., vem, por seu procurador (instrumento de mandato anexo), com fundamento na Lei 5.478/1968, propor a presente AÇÃO DE ALIMENTOS em face de NOME DO RÉU, estado civil..., profissão..., nacionalidade..., inscrito no CPF sob o n. ..., endereço eletrônico..., domiciliado e residente em ..., pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Alimentando é (provar relação de parentesco, casamento ou relação concubinária) do Alimentante. II – DO DIREITO Fundamentação jurídica (Demonstrar a situação atual, após a separação, divórcio ou afastamento, justificando o pedido de alimentos: necessidade do Alimentando e possibilidade jurídica do Alimentante) III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Ante o exposto requer: a) seja o Requerido citado, para comparecer em audiência de conciliação a ser designada, iniciando da realização desta o prazo para, querendo,
a) seja o Requerido citado, para comparecer em audiência de conciliação a ser designada, iniciando da realização desta o prazo para, querendo, contestar a presente ação; b) provar o alegado por todos os meios em direito admitidos; c) nos termos do art. 4.º da Lei 5.478/1968, a fixação dos alimentos provisórios no valor de R$ (valor) e, ao final, seja julgado procedente o pedido de alimentos, fixando o valor definitivamente 12, condenando-se ao final o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Dá à causa o valor de R$ (valor correspondente a 12 vezes o valor da prestação alimentar pleiteada). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço do advogado para recebimento de intimações
10.10 Ação de exoneração de alimentos Desde 2008, deve ser observado o disposto na Súmula 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DO JABAQUARA NA COMARCA DA CAPITAL (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO ALIMENTANTE, estado civil..., profissão..., nacionalidade..., inscrito no CPF sob o n. ..., endereço eletrônico..., domiciliado e residente em ... , vem, por seus procuradores (instrumento de mandato anexo), nos termos do art. 15 da Lei 5.478/1968, propor a presente AÇÃO DE EXONERAÇÃO E REVISIONAL DE ALIMENTOS com pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, em face de NOME DA ALIMENTADA, (qualificação); NOME DA ALIMENTADA, (qualificação); e NOME DA ALIMENTADA, (qualificação), todas domiciliadas nesta Capital de São Paulo, onde residem na rua (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – DOS FATOS O Autor e a primeira Ré tiveram seu casamento dissolvido pelo divórcio, em (data), por força de sentença proferida pelo Juízo da ___ Vara da Família e das Sucessões do Foro Regional de Santo Amaro, autos n. (número), conforme demonstram as cópias inclusas (doc. 2). Com efeito, a referida sentença de divórcio, fazendo referência aos termos de acordo celebrado em separação judicial, ratificou a obrigação do Réu ao pagamento de alimentos no valor equivalente a 30% (trinta por cento) do total de sua remuneração, em favor de sua ex-esposa e filhas. Curiosamente, mesmo após as filhas terem atingido a maioridade e a ex-mulher ter contraído novo casamento, o Autor continua a pagar os alimentos a elas, especialmente pelo fato de tal obrigação ser descontada diretamente de sua folha de pagamento (doc. 3). No entanto, como será demonstrado a seguir, os alimentos devem ser revistos, exonerando o Autor de qualquer pagamento às Rés. II – DO DIREITO II.1 – A MAIORIDADE DAS FILHAS Conforme demonstram os documentos acostados, as filhas do Autor já completaram a maioridade plena. (Confirmar maioridade com referências aos documentos) Evidentemente, com o advento da maioridade das filhas, cessou a obrigação do Autor de contribuir para o sustento delas, não podendo persistir o desconto em sua folha de recebimento de salário. Nesse sentido, o E. TJSP pacificamente tem entendido o seguinte: “Alimentos. A maioridade civil do filho faz cessar o dever de alimentar (arts. 399 e 401 do CC). Obrigação legal da pessoa maior e capaz de sustentar-se. Recurso improvido” (Bauru, Ap 127.188-4, 3.ª Câm., j. 23.11.1999, v.u., rel. Des. Ênio Zuliani). Infere-se, assim, que o Autor não tem mais obrigação de prestar alimentos às suas filhas maiores, devendo cessar o desconto em seu salário. II.2 – DO NOVO CASAMENTO DA EX-MULHER Como se não bastasse, mesmo após contrair novo casamento, como prova a inclusa certidão (doc. 4), a primeira Ré continua a receber a pensão descontada da remuneração do Autor. Da certidão de casamento do Autor com a Ré, expedida pelo Cartório de Registro Civil de (comarca), consta o seguinte registro: (Registro de casamento.) A esse respeito, o art. 29 da Lei 6.515/1977, ao disciplinar os alimentos à mulher, em razão do divórcio, determina: “Art. 29. O novo casamento do cônjuge credor da pensão extinguirá a obrigação do cônjuge devedor”. (O original não ostenta os negritos.)
Da mesma forma, conclui-se que o Autor não tem nenhuma obrigação de prestar alimentos à Ré pelo fato de ter ela contraído novo casamento. III – TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA Evidentemente, conforme restou demonstrado acima, a obrigação do Autor de prestar alimentos às Rés (filhas e ex-mulher) cessou em razão da maioridade das filhas e do novo casamento da ex-cônjuge, tornando-se explícita a probabilidade do direito do autor, isto é, o fumus boni iuris, capaz de autorizar a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Além disso, o Autor contraiu novo casamento, inclusive tendo com a atual mulher um filho de 18 (dezoito) anos. Atualmente, o Autor percebe mensalmente a quantia líquida de R$ (valor) e ainda sofre o desconto do valor de R$ (valor), a título de pensão alimentícia. É notório que o Autor necessita de um provimento jurisdicional, urgente, para desobrigá-lo totalmente ou reduzir os alimentos que recebem indevidamente as Rés, sob pena de prejudicar o sustento dele e de sua atual família, portanto, devidamente demonstrado o perigo da demora. Com efeito, estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência antecipada, como prevê o art. 300 do CPC. IV – DO PEDIDO E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a concessão da TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, para que, desde logo, o Autor seja totalmente exonerado de pagar qualquer valor às Rés. O Autor requer a procedência do pedido de revisão dos alimentos que atualmente paga às Rés, para que seja exonerado de qualquer pagamento em razão da maioridade de suas filhas e do novo casamento de sua ex-mulher, bem como para que sejam condenadas ao pagamento das custas desembolsadas e honorários advocatícios. Requer, ainda, a citação das Rés para que, querendo, possam apresentar defesa e acompanhar o feito até a sua extinção. Requer, outrossim, sejam deferidos ao Oficial de Justiça os benefícios previstos no art. 212 do CPC/2015. O Autor protesta provar os fatos alegados por todos os meios em direito admitidos, especialmente pela oitiva dos depoimentos pessoais das Rés, sob pena de confissão, de testemunhas, documentos, e outros meios que se fizerem necessários à instrução da demanda. Dá à causa o valor de R$ (doze vezes o valor dos alimentos). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para recebimento de intimações
10.11 Dos alimentos gravídicos A Lei 11.804/2008 trouxe a positivação para o ordenamento nacional dos alimentos gravídicos, que se constituem “nos valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”. Porém, os alimentos gravídicos devem ser custeados pelo pai e pela mãe. Afinal, o próprio parágrafo único do art. 2.º da Lei esclarece: “Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos”. Se o juiz se convencer da existência de indícios da paternidade, fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Uma vez ocorrendo o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. A contestação da ação de alimentos gravídicos tem prazo específico: “Art. 7.º O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.” Fora tais peculiaridades, aplicam-se supletivamente nos processos regulados pela Lei de Alimentos Gravídicos o disposto na Lei de Alimentos e no CPC/2015. MODELO DA AÇÃO DE OFERTA DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO DA COMARCA DE SÃO PAULO NO ESTADO DE SÃO PAULO. 13 (Espaço de aproximadamente 5 linhas)
(Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO ALIMENTANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade RG n. (documento número) e do CPF n. (documento número), endereço eletrônico , domiciliado na comarca de , onde reside na Rua , vem por sua advogada (conforme procuração anexa – doc. 01) propor AÇÃO DE OFERTA DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS, que promove em face de NOME DA ALIMENTANDA nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da cédula de identidade RG n. (documento número) e do CPF n. (documento número), endereço eletrônico , domiciliada na comarca de , onde reside na, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS O Autor namora a Sra. NOME DA ALIMENTANDA desde 2006. Desse relacionamento ela engravidou e atualmente se encontra no 2.º (segundo) mês de gravidez (doc. 02 – ultrassom). No momento, a relação dos dois está estremecida. Como futuro pai e extremamente zeloso, o Autor se vê na obrigação de ofertar alimentos gravídicos à Sra. NOME DA ALIMENTANDA, para colaborar com os gastos decorrentes das despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto. Contudo, há que se lembrar que os alimentos gravídicos referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, no caso o Autor, sem se esquecer da contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, no caso a Sra. NOME DA ALIMENTANDA que é PROFISSÃO, na proporção dos recursos de ambos. Portanto, não se pode deixar de considerar o binômio necessidade-possibilidade. O Autor possui atualmente renda mensal de aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais). Dessa forma, oferta a título de alimentos 1/3 de suas rendas, ou seja, R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) mensais. II – DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS Visando desde já ajudar nos gastos da gravidez, o Autor requer sejam fixados alimentos gravídicos provisórios. Justifica-se tal pedido pelo fato da gravidez já se encontrar no 2.º mês de gestação. III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Requer sejam imediatamente fixados os alimentos gravídicos provisórios no valor de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) mensais. Requer, mais, seja o pedido julgado procedente para fixar os alimentos gravídicos definitivos em R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) mensais que perdurarão até o nascimento da criança. Após o nascimento, requer sejam os alimentos gravídicos convertidos em pensão alimentícia em favor do menor. Requer seja a Sra. NOME DA ALIMENTANDA citada e intimada por oficial de justiça, para manifestar-se nos termos da lei, sendo ainda deferidos os benefícios do art. 212, § 2.º, do CPC. O Autor propõe depositar os alimentos mensalmente, todo dia 15 (quinze) na conta-corrente de titularidade da gestante, qual seja: C/C n. , agência n. , junto ao Banco... . Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente a oitiva de testemunhas, juntada de documentos e depoimento pessoal da Ré, sob pena de confissão, além de outros meios, que se fizerem necessários, sem exceção de nenhum. Por fim, requer a condenação da Requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Atribui-se à causa o valor de R$ 7.920,00 (sete mil, novecentos e vinte reais). 14 Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO. Número de inscrição na OAB. Endereço completo do advogado para recebimento de intimações.
10.12 União estável No que se refere à união estável, ela não possui formalidades maiores para acontecer. Contudo, é possível que se faça – perante o cartório de notas – uma escritura de declaração de convivência (também denominado pacto de convivência), na qual se declara a união estável, se regulamenta o patrimônio etc. Hodiernamente, os Cartórios de Registro de imóveis permitem que seja feito o registro da escritura de pacto de conviventes na circunscrição do imóvel, caso este bem seja objeto da escritura de declaração de convivência. Caso não haja a escritura e ocorram problemas referentes ao período em que houve a união estável ou seu reconhecimento, será necessário se socorrer da via judicial, seja para a dissolução, seja para a declaração de sua existência, pois somente assim será possível gozar dos direitos que a lei assegura: meação, sucessão, alimentos, nome, previdência social etc.
será possível gozar dos direitos que a lei assegura: meação, sucessão, alimentos, nome, previdência social etc. Assim, tanto é possível que se declare que a união estável ocorreu e já terminou e se busque os direitos decorrentes do período em que a união perdurou. (Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável). Como, em situações excepcionais em que não haja litígio, mas um dos companheiros tenha falecido, é possível promover uma ação em face de seus herdeiros para tal fim (Ação Declaratória de União Estável). Apenas para evitar dúvidas, deve-se ter em mente que em tais casos, a representação do falecido será feita por seus herdeiros: “A ação de reconhecimento de união estável post mortem deve ser proposta contra os herdeiros do falecido e não contra seu espólio, pois o interesse na preservação da herança é de todos os sucessores habilitados. Contra eles, pois, é que se dirige a ação do ex-companheiro do autor da herança, e daí a necessidade de que todos sejam chamados a integrar a lide, não bastando a simples presença do espólio representado pelo inventariante, que nem sempre tem o mesmo procurador de todos os herdeiros”. 15 “Há algumas ações – de caráter não patrimonial -, no entanto, em que o morto não é sucedido pelo espólio, mas pelos herdeiros ou sucessores, ainda que não tenha havido a partilha de bens. P. ex., na ação de investigação de paternidade, quando houver a morte do réu, a sucessão será feita pelos herdeiros e sucessores e não pelo espólio”. 16
Observe-se, ainda, que nestas ações devem ser respeitados os requisitos da inicial de separação ou divórcio, ou seja, previsão de guarda de filhos, alimentos, visita etc. 10.13 Ação de reconhecimento e dissolução de união estável MODELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTANA DA COMARCA DE SÃO PAULO/ESTADO DE SÃO PAULO 17 (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DA AUTORA, brasileira, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG n. (número do documento) e inscrita no CPF/MF sob n. (número do documento), residente e domiciliada na Rua, n. , Bairro, Cidade, Estado de , endereço eletrônico , por seus procuradores que esta subscrevem (doc. 01), vem, com fundamento no art. 226, § 3.º, da CF/1988 e nos arts. 1.723 e ss. do CC/2002, à presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL em face de NOME DO RÉU, brasileiro, solteiro, profissão, portador da Cédula de Identidade RG n. (número o documento) e inscrito no CPF/MF sob n. (número do documento), endereço eletrônico , residente e domiciliado na Rua , n. , Bairro , Cidade, Estado de , pelos motivos de fato e de direito que seguem. I – DOS FATOS A Requerente e o Requerido iniciaram sua convivência em 1974 e, então, passaram a formar uma unidade familiar estável, residindo, inicialmente, na casa de uma irmã do Requerido, situada em Pirituba. Além da Requerente e do Requerido, a família era formada por dois filhos que a Requerente possuía de um casamento anterior (doc. 02). Ambos os filhos, NOME (nascido aos DATA) e NOME (nascida aos DATA), foram aceitos e formaram uma entidade familiar com a Requerente e o Requerido. Atualmente, ambos são maiores de idade, tendo o filho se casado e constituído família e a filha desde DATA, residência independente. A família mudou-se para um imóvel adquirido por compromisso de compra e venda, situado à Rua ENDEREÇO, São Paulo, Estado de São Paulo, no ano de DATA. Todas as prestações do imóvel foram quitadas. O casal teve uma filha em comum NOME, nascida aos DATA. Esta filha, que também é maior de idade, casou-se aos DATA e reside com seu marido. Assim, é possível vislumbrar que as partes formaram uma entidade familiar estável, que possuíram uma convivência duradoura e pública, similar ao casamento, pois tiveram uma filha em comum, adquiriram um imóvel e móveis para guarnecer a residência. Os documentos em anexo comprovam tal convivência (doc. 03). A Requerente sempre auxiliou o Requerido nas despesas do lar, pois trabalhava. É certo que em razão de enfermidade que afetou sua coluna vertebral recebeu por alguns períodos auxílio-doença, mas sempre possuiu renda própria para auxiliar nas despesas do lar. Desde DATA encontra-se aposentada, percebendo mensalmente a quantia de R$ (doc. 04). O relacionamento entre as partes, entretanto, deteriorou-se há alguns anos. A convivência do casal vinha se tornando cada vez mais difícil, principalmente nos últimos anos. Assim, se separou, ficando o Requerido na moradia que fora do casal e a Requerente foi morar com sua filha. II – DO DIREITO Considerando-se a vida em comum do casal, há que se verificar se os requisitos para a caracterização da união estável encontram-se devidamente preenchidos. Em verdade, tem-se que a união estável ou convivência (designação também utilizada pelo legislador) é uma união informal, que não necessita do reconhecimento estatal. Caso este ocorresse, estar-se-ia diante de um casamento. Nesse sentido, afirma o Euclides de Oliveira: “Da união estável como espécie de entidade familiar pode afirmarse que somente existe e perdura enquanto traduzir uma ‘união feliz’. Consiste numa relação de puro afeto entre homem e mulher. A comunhão de vida que se estabelece por essa via informal tem por objetivo a mútua felicidade e a formação de uma família, sem necessidade de intervenção cartorária ou judicial”. ( União estável: do concubinato ao casamento – Antes e depois do novo Código Civil. 6. ed., p. 17)
novo Código Civil. 6. ed., p. 17) A convivência pública e duradoura, com a finalidade de constituir família restou comprovada pelos fatos narrados, como a compra do imóvel e a construção de duas casas, pela existência de uma filha em comum do casal, entre outros elementos de prova. Ademais, poderá ser demonstrada e confirmada através da prova testemunhal, que confirmará que a Requerente e o Requerido viviam como se casados fossem. Quanto aos impedimentos, é certo que os companheiros não podem estar impedidos de casar, já que conforme os arts. 1.726 e 1.727 do CC vigente, a união estável deve ser passível de conversão, a qualquer momento, em casamento. No caso em tela, o Requerido é solteiro e a Requerente é separada judicialmente. Destarte, ambos preenchem os requisitos do art. 1.723, § 1.º, do CC. Ainda que a Requerente fosse apenas separada de fato de seu primeiro casamento, seria possível o reconhecimento da união estável nos termos legais. No mesmo passo a doutrina e a jurisprudência. “Não obstante as controvérsias que o tema suscita, predominante se mostra o entendimento doutrinário e jurisprudencial de necessária distinção entre casamento e união estável, para que a esta se apliquem unicamente os impedimentos matrimoniais absolutos, decorrentes de parentesco (incesto) ou de anterior casamento (bigamia), com as exceções decorrentes de separação de fato ou judicial de um ou de ambos os conviventes. A matéria veio de receber solução disciplinadora no novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vigência após um ano). Seu art. 1.723, § 1.º, contém regra precisa no sentido de que a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos absolutos, semelhantes aos previstos no art. 183 do Código anterior, incs. I a VI e VIII. Outros impedimentos, agora chamados de causas suspensivas, não se aplicam à união estável”. (OLIVEIRA, Euclides. União estável: do concubinato ao casamento – Antes e depois do novo Código Civil. 6. ed., p. 34). É necessário, uma vez demonstrada a convivência, comprovar a dissolução ou rompimento da união. “Assim, além dos fatos necessários para configurar a ‘convivência’, que não se presume (salvo a hipótese de contrato escrito, conforme se depreende do art. 5.º, caput, e § 2.º, da Lei 9.278/1996), deverá também ser feita prova das causas de sua dissolução, não havendo acordo, ou seja, deverá o convivente fazer prova do período bom e do período ruim da união (os motivos da dissolução, como a quebra dos deveres de convivência) em um mesmo momento fático (discussão judicial), apesar do antecedente lógico daquela em relação a essa” (LAZZARINI, Alexandre Alves. A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução de união estável. 2. tir., p. 79). Encontram-se plenamente demonstrados os motivos da ruptura da vida em comum e a dissolução em si da União Estável. Dentre os deveres que devem ser respeitados em união estável, encontram-se o respeito e a assistência (art. 1.724 do CC/2002). Destarte, preenchidos os requisitos legais, passe-se a examinar as consequências legais da dissolução da união estável, em relação aos seus efeitos pessoais e patrimoniais. A única filha comum do casal é maior de idade, casada, com filho e família próprios. Não há, portanto, que se disciplinar qualquer questão relativa à guarda ou a alimentos em relação à sua pessoa. Passe-se a examinar a partilha dos bens do casal e os alimentos a serem prestados à Requerente. II.1 – DOS BENS E DE SUA PARTILHA Durante a união as partes adquiriram os seguintes bens: 1 – Um imóvel situado à LOCAL, com duas casas construídas no local, no valor de R$ (doc. 07); 2 – Móveis que guarnecem a residência: um jogo de sofá, um rack, um guarda-roupas, uma cama de casal, um jogo de armários de cozinha, uma geladeira, um fogão, um forno de micro-ondas, um televisor de 14 polegadas, usados, avaliados em R$___. Considerando-se que todos os bens foram adquiridos na constância da união, tem-se que aplicar ao caso em tela as regras jurídicas pertinentes à comunhão parcial de bens, em razão da inexistência de qualquer pacto prévio entre as partes. Antes mesmo do reconhecimento da União Estável como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988, o STF reconhecia tais relacionamentos como “sociedades de fato” e lhes aplicava a partilha de bens adquiridos na constância da união, conforme dispõe a Súmula 380 do STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. O Código Civil de 2002, em seu art.1.725, veio a disciplinar a matéria de forma clara, aplicando o regime da comunhão parcial de bens à união, ressalvada a existência de contrato escrito, que, como se afirma, não ocorreu. Considerando-se que o Requerido colocou o imóvel à venda, havendo até placas no local, (doc. – fotos) este deverá pagar a Requerente a metade de tudo que foi adquirido, do bem imóvel e dos bens imóveis. II.2 – DOS ALIMENTOS Como já se demonstrou nos autos, a Requerente é aposentada, e seus proventos são de R$ ___ (doc. 04), sendo insuficientes para seu sustento. O Requerido, por sua vez, trabalha como vendedor autônomo e recebe em média R$ ___ por mês. Assim, há o binômio necessidade-possibilidade presente, requisito essencial para a formulação do pedido de alimentos. Destarte, a Requerente pleiteia, considerando suas necessidades, a prestação de uma pensão alimentícia no valor de um salário mínimo nacional. Este valor deverá ser pago através de depósito em conta bancária ___, todo dia 10 (dez) do mês, servindo o comprovante de depósito como recibo de quitação. A pensão alimentícia será reajustada anualmente de acordo com o aumento do salário mínimo. III – DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer seja julgada procedente o pedido da presente demanda, para reconhecer a existência e a dissolução da união estável e
Diante do exposto, requer seja julgada procedente o pedido da presente demanda, para reconhecer a existência e a dissolução da união estável e consequentemente: condenar o Requerido a pagar à Requerente, a título de partilha de bens, a quantia de R$ ___; condenar o Requerido a pagar pensão alimentícia no valor de um salário mínimo. Requer seja o Requerido citado para em querendo, contestar o presente feito, sob pena de todos os fatos narrados serem tidos como verdadeiros. Requer, também, sejam concedidos, os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 98 do CPC e da Lei 1.060/1950, haja vista que a Requerente não possuir condições de pagar as custas e despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. A Requerente provará o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial prova documental e testemunhal. Para tanto, informa que pretende ouvir as seguintes testemunhas em audiência: 1. Nome, qualificação completa e endereço para intimação. 2. Nome, qualificação completa e endereço para intimação. Requer seja o Requerido condenado ao pagamento de todas as custas, despesas processuais e demais cominações de estilo. Informar a opção do Autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. Dá-se à causa o valor de R$ ___ (valor da causa). Nestes termos, pede deferimento. Local e data NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
10.14 Ação declaratória de existência de união estável MODELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DE FAMÍLIA DO FORO REGIONAL DE PINHEIROS DA COMARCA DE SÃO PAULO/ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DA AUTORA, brasileira, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG n. (número do documento) e inscrita no CPF/MF sob n. (número do documento), residente e domiciliada na Rua , n. , Bairro , Cidade , Estado de , endereço eletrônico , por seus advogados e bastantes procuradores infra-assinados (doc. 01), vem, à presença de Vossa Excelência, propor a presente: AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL em face de NOME DA FILHA DO CASAL e NOME DO FILHO DO CASAL, ambos menores, residentes e domiciliados na Rua, n. , Bairro, Cidade, Estado de, representando o espólio de NOME DO COMPANHEIRO FALECIDO, que faleceu em DATA. I – DA LEGITIMIDADE PASSIVA A representação do polo passivo é feita pelos herdeiros do falecido, quais sejam NOME DA FILHA e NOME DO FILHO. Como o falecido não deixou bens, não se fez necessária a abertura de inventário. Caso houvesse inventário em trâmite, a representação passiva da demanda seria efetuada na pessoa do inventariante. Inexistindo inventário, os herdeiros representam o espólio do falecido. Sendo os filhos do falecido seus únicos herdeiros, nos termos do art. 1.829, I, do CC/2002, são partes legítimas para figurarem no polo passivo da demanda. Em razão dos herdeiros e Requeridos na presente demanda serem filhos da Requerente e menores incapazes, necessário se faz nomear curador especial à lide, para que este possa representar o interesse dos menores que, em algum momento, porventura, possam ser colidentes com os interesses da Requerente, nos termos do art. 72, I, do CPC/2015. II – DOS FATOS A requerente viveu maritalmente durante 6 (seis) anos com seu companheiro, ou seja, do início do ano de (data) até o falecimento deste em (data). Do referido relacionamento nasceram dois filhos: NOME DO FILHO em DATA e NOME DA FILHA em (data). Ambos os companheiros viviam uma relação de muito respeito e mútua assistência, tendo os filhos do casal nascidos como fruto desta união, facilmente comprovada pelos documentos em anexos (doc. 03). Contudo, fatalmente em (data), o companheiro da Requerente veio a falecer por asfixia mecânica, decorrente de afogamento, como demonstra a certidão de óbito em anexo (doc. 02). Há que se reconhecer que ambos viviam em união estável, o que claramente é visto como uma relação jurídica, pois esta convivência é reconhecida como entidade familiar conforme art. 226, § 3.º, da CF/1988. Dela decorrem direitos e deveres previstos constitucionalmente e na legislação civil. III – DO DIREITO O interesse processual pode cingir-se à mera declaração da existência de uma relação jurídica, pois esta gera direitos e deveres para as partes. O
O interesse processual pode cingir-se à mera declaração da existência de uma relação jurídica, pois esta gera direitos e deveres para as partes. O Código de Processo Civil pátrio expressamente garante este direito no art. 19, I, havendo, portanto, interesse jurídico dos pedidos da Requerente. A união estável, conforme previsto no Código Civil de 2002, nos arts. 1.723 a 1.727, gera direitos e deveres na esfera patrimonial, como relativo à partilha de bens, direito de moradia, alimentos e até mesmo direitos sucessórios. Assim, há uma relação jurídica, um liame que uniu a Requerente e o pai dos Requeridos, com várias consequências jurídicas que ocorrem normalmente ou que, inúmeras vezes, geram demandas perante o Poder Judiciário, v.g, ações de alimentos, pedidos de sucessão, ações de reconhecimento e dissolução de união estável, entre tantas outras possíveis. “Ação declaratória. Reconhecimento de sociedade de fato c/c meação de bens. União estável comprovada. Existência de prova de que o patrimônio foi adquirido pelo esforço comum. Participação da concubina na partilha dos bens – Recurso não provido”. (ApCiv. 57.246-4/Lorena, 9.ª Câm. de Direito Privado, j. 18.08.1998, v.u., rel. Silva Rico). “União estável. Concentração de pedidos com ação declaratória de reconhecimento de sociedade de fato, partilha de bens, guarda de filho e direito a alimentos. Admissibilidade, ainda que se processem por ritos diferentes. Hipótese em que as ações prosseguirão pelo rito ordinário (TJSP) RT 767/236”. Conforme se vislumbra do acima exposto, a Requerente e o falecido, representado por seus filhos nesta demandam, viveram maritalmente. A presente união estável deverá ser declarada respeitando o direito que a ela se resguarda como se as partes casadas fossem. A ação declaratória ora proposta visa reconhecer a relação jurídica existente para que esta possa produzir seus regulares efeitos. Assim, eventuais verbas trabalhistas ainda não pagas poderão ser exigidas; saques de valores depositados poderão ser efetuados, e, até mesmo, caso a Requerida preencha os requisitos legais cabíveis, poderá ser requerida pensão perante o Instituto Nacional de Seguridade Social. Ou seja, a declaração da existência da união estável entre a Requerente e o falecido consiste no reconhecimento judicial da existência de uma relação jurídica, já que a união estável não é um mero fato, mas uma relação jurídica com diversas consequências, como demonstramos no item anterior. IV – DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer, preliminarmente, seja nomeado curador especial da lide em vista dos Requeridos serem menores e incapazes e seus interesses poderem ser conflitantes com os de sua representante legal, Requerente na presente demanda, nos termos do art. 72, I, do CPC/2015 e a citação seja efetuada na pessoa do curador designado. Requer, outrossim, que, após a regular manifestação do douto Representante do Ministério Público, nos termos do art. 178 do CPC/2015, que se digne Vossa Excelência, julgar procedente o pedido da presente ação, para o fim de, na sentença declarar a existência de união estável havida entre a Requerente e NOME, no período de DATA a DATA, data de falecimento do companheiro. Requer, também, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, conforme a Lei 1.060/1950 e art. 98 do CPC/2015, por se tratar de pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme inclusa declaração de pobreza (doc. 04). Protesta provar o alegado mediante todas as provas em Direito admitidas, oitiva de testemunhas abaixo arroladas, bem como juntada de demais documentos que se fizerem necessários à melhor elucidação do feito. Para tanto, informa que pretende ouvir as seguintes testemunhas em audiência: Nome, qualificação completa e endereço para intimação. Nome, qualificação completa e endereço para intimação. Dá-se à causa o valor de R$ ___ (valor da causa). Nestes termos, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para recebimento de intimações
10.15 Da investigação de parentalidade Trata-se de assunto extremamente instigante, posto que falar de parentalidade é falar de verdade biológica, de filiação socioafetiva, ou seja, uma das várias possibilidades trazidas pelo Código Civil atual, corroborada e ampliada pela doutrina e jurisprudência que vem se formando graças, dentre outros, ao IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Assim, neste momento, traz-se a ação de reconhecimento de paternidade decorrente da busca da verdade biológica, apenas. E esta, atualmente, conta com os grandes avanços da engenharia genética, permitindo-se a identificação pelo DNA. O que se pretende em ações como tais é o reconhecimento do pai biológico e desse reconhecimento decorrerá direitos e deveres, tanto por parte do filho, como do pai. Com o atual ordenamento, a negativa de um homem em se submeter a um exame de DNA gera a presunção de paternidade:
Código Civil “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.
Aliás, no que se refere à Investigação de paternidade, há doutrina e jurisprudência – ainda minoritárias – que relativizam a coisa julgada. As teorias favoráveis à relativização da coisa julgada, baseiam-se nos estudos da Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier, e do Prof. Araken de Assis, nas seguintes obras: O Dogma da Coisa Julgada e Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo, 18 respectivamente. Postura esta esposada por Maria Berenice Dias. 19 Em sentido oposto, afastando a referida tese, pode ser citado o Prof. Nelson Nery. 20 Os defensores da relativização o fazem sob o seguinte argumento: No ordenamento jurídico vigente, a busca pela verdade biológica é direito personalíssimo tanto dos genitores como dos filhos e fundar-se-ia na dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988). Caso haja interesse em se questionar a paternidade existente (que pode ter ocorrido por presunção legal ou ato voluntário ou sentença transitada em julgado), não haveria limite temporal decorrente seja de prescrição ou decadência, além de estar dentre os direitos humanos universais – art. 7.º da Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) – direito de conhecer seus pais. Tal afirmação é possível posto que, por um lado, nos termos do art. 27 do ECA e da Súmula 149/STF, 21 tal direito é imprescritível, não se pode também olvidar que – caso já exista sentença anterior transitada em julgado – por se tratar de ação de estado, apenas haverá coisa julgada formal. No mesmo sentido se posiciona parte da doutrina, entendendo que a prova pericial nova estaria contida na previsão de documento novo, nos seguintes termos: “Assim, se é possível o ajuizamento da ação rescisória com fulcro em ‘documento novo’, deve-se admitir, a fortiori, o manejo da mesma ação com base em exame pericial novo”. 22 Continuando sua exposição, Tereza Arruda Alvim ainda salienta que a rescindibilidade é possível por ausência de condições da ação, em especial da legitimidade: “vez que se ausente as condições da ação nula é a ação, o processo e sua sentença”. 23 No caso destas ações haveria ilegitimidade – vez que o pai-réu não seria pai biológico do autor da ação, se não é o pai, não poderia ser o réu. Afinal, legitimidade e mérito se sobrepõem na ação de investigação de paternidade. De acordo com este último raciocínio sequer haveria de se falar em coisa julgada material. No mesmo sentido, o REsp 226.436, de 28.06.2001 esclarece que “de nada adianta canonizar-se o instituto da coisa julgada em detrimento da paz social, já que a paternidade biológica não é de interesse apenas do investigante ou investigado, mas de toda a sociedade”. Em igual sentido se posiciona Belmiro Pedro Welter em seu artigo “Relativização do princípio da coisa julgada na investigação de paternidade”. 24 Nelson Nery Junior afasta estas alegações e leciona em sentido contrário, pois critica o fato da maioria dos doutrinadores “desconsideracionistas” apenas admitirem a relativização proposta pelo filho, entende que para que houvesse coerência deveria ser admitir a propositura tanto pelo pai como pela criança e continua: “Assim, para serem coerentes, os desconsideracionistas teriam de admitir que se deveria abrir oportunidade para a propositura de milhares de ações no Brasil, tanto de filhos quanto de pais que quiserem rediscutir sua eventual relação de parentesco. Atendido esse alvitre, instalar-se-ia o caos e a total insegurança jurídica. (...) Há quem entenda que as duas ações (a improcedente transitada em julgado e a nova) seriam distintas, pela diversidade de causae petendi ( RSTJ 137/419; JSTJ 136/74). Essa solução não é a ideal, mas é melhor do que relativiza a coisa julgada porque, pelo menos, submete-se ao estado democrático de direito e não pretende impor comportamento nazista ao Poder Judiciário e aos cidadãos brasileiros e residentes no país”. 25
Continuando sua exposição o Prof. Nery afasta, ainda, a ideia de que nova perícia seria novo documento, pois não há previsão legal para tanto. Por ser exceção, deveria haver a previsão legal, o que não ocorre. A coisa julgada secundum eventum probationis é prevista apenas no CDC, na ação popular e na ação civil pública. 10.16 Ação de reconhecimento de paternidade c/c pedido de alimentos MODELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTANA DA COMARCA DE SÃO PAULO DO ESTADO DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO AUTOR, brasileiro, menor impúbere nascido aos (data), representado por sua mãe NOME DA MÃE, brasileira, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG n. ... e inscrita no CPF/MF sob n. ..., residente e domiciliada na Rua ..., n. ..., Cidade, Estado de ..., endereço eletrônico, por seus procuradores que esta subscrevem (doc. 01), vem, com fundamento no art. 227, § 6.º, da CF, no art. 1.607 e ss. do CC, à presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PEDIDO DE ALIMENTOS em face de NOME DO RÉU, demais qualificações ignoradas, residente e domiciliado na ..., pelos motivos de fato e de direito que seguem.
qualificações ignoradas, residente e domiciliado na ..., pelos motivos de fato e de direito que seguem. I – DOS FATOS A mãe do Requerente conheceu o Requerido em (data/época). Iniciaram um relacionamento amoroso que não se caracterizou como união estável, pois não houve uma convivência duradoura e sim, na verdade, um namoro. Entretanto, apesar de o relacionamento em nenhum momento ter tido a finalidade de formação de família e ter sido breve, tem-se fotos do casal e outros documentos que demonstram que houve um envolvimento amoroso entre a mãe do Requerente e o pai do Requerido (doc. 02) Apesar de se tratar de uma relação efêmera, a Sra. NOME DA MÃE engravidou e deu à luz ao Requerente aos (data) (doc. 03). À época do nascimento do Requerente, a mãe deste e o Requerido já não mais mantinham um relacionamento amoroso. A mãe do Requerente comunicou ao Requerido a sua gravidez e, consequentemente, que este iria ser pai de seu filho. Contudo, o Requerido quedou-se inerte. Quando do nascimento do Requerente, o Requerido não o visitou e nem assumiu sua paternidade. Assim, mesmo sabendo ser pai do Requerente, nunca contribuiu com as despesas normais que uma criança tem, tais como alimentação, vestuário, assistência médica, educação, entre outras. Em verdade, o Requerido desde ... não mantém contato com seu filho, ora Requerente. Diante da recusa do legítimo pai, o Requerido, em espontaneamente assumir a paternidade do menor, não houve outra solução senão ser proposta a presente demanda para que sejam efetuadas todas as provas e o Requerente tenha o pleno exercício de seus direitos de personalidade, como o direito ao nome, com o patronímico de família e dos direitos patrimoniais decorrentes da relação de parentesco que se demonstrará nestes autos. II – DO DIREITO A Constituição Federal, em seus arts. 226 a 230 dispõe sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso, sendo que o art. 227, em seu § 6.º, impõe: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Outrossim, prevê a Carta da República, na parte inicial do art. 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...)”. No caso sub judice, o Requerente afirma ser filho do Requerido e de sua mãe, que com este manteve um relacionamento. Além de afirmar, pode comprovar tais fatos. Suas assertivas encontraram-se respaldadas pelos documentos trazidos aos autos, mas também poderão ser confirmadas pela oitiva das testemunhas oportunamente arroladas e pelo exame de Investigação Genética de Paternidade por Impressões Digitais de DNA, que desde já resta requerido. Como se expôs anteriormente, o fato de o Requerente haver nascido de uma relação não conjugal não pode ser uma pecha que este deva suportar, independentemente de seu pai ser casado ou não. A dignidade do Requerente e seu direito ao reconhecimento suplanta qualquer eventual relação extraconjugal ou furtiva. Caso o Requerente não seja reconhecido devidamente continuará a ser “filho de pai desconhecido” e a carregar este estigma em toda sua documentação, por toda sua vida. Já passa por estas circunstâncias, pois já se encontra em idade escolar, mas seus documentos não possuem a indicação de seu pai, como se depreende da certidão de nascimento e de sua cédula de identidade (doc. 02 e doc. 03). Trata-se de uma situação vexatória para a qual a ação de investigação de paternidade é o remédio cabível. Desde logo, para que seja provada de forma cabal a paternidade do Requerente, além dos documentos acostados aos autos, requer-se a realização de Investigação Genética de Paternidade por Impressões Digitais de DNA. Com a certeza que este imprime pelo exame genético dos pais e do filho, será afastada qualquer dúvida que possa ser alegada pelo Requerido. Há que se ressaltar, entretanto, que a mãe do Requerente é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas processuais e nem com despesas como a de realização de tal exame pericial. Trata-se de profissional autônoma, que ganha em média apenas R$ por mês e reside em um imóvel cedido por seus pais. Assim, recorreu à Assistência Jurídica Gratuita prestada por esta Instituição e requererá, oportunamente, os benefícios da Justiça Gratuita. Assim, mesmo o Requerente pleiteando a realização desta prova pericial sem condições financeiras para arcar com seus custos, há que se ressaltar que esta deve ser efetuada gratuitamente, conforme se demonstrará. A Lei estadual 9.934/1998 (doc. 05) determina a gratuidade dos exames de DNA em ações de investigação de paternidade, desde que comprovada a hipossuficiência ou pobreza daquele que o requer. O Decreto estadual 44.336/1999 (doc. 06), que regulamenta a referida lei, determina que os exames periciais de DNA sejam realizados pelo IMESC – Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo. Caso este Instituto não dê conta da demanda, a regulamentação da lei permite que sejam firmados convênios para a realização do exame gratuitamente. Ademais, nossos Tribunais têm se manifestado reiterada e uniformemente pela realização gratuita do exame. “Justiça gratuita. Perícia. Despesas. Código de Processo Civil, art. 19 e Lei 1.060/1950, arts. 3.º, V, 9.º e 14. É dever do Estado prestar ao necessitado assistência jurídica integral e gratuita (CF/1988, art. 5.º, LXXIV). I – A isenção legal dos honorários há de compreender a das despesas, pessoais ou materiais, com a realização da perícia. Caso contrário, a assistência não será integral. Assiste aos necessitados, a proteção do Estado que deve diligenciar meios para provê-los ou criar dotação orçamentária para tal fim. II – Antes de determinar prova pericial do “DNA”, deve o Dr. juiz produzir outras que objetivem a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida. Ainda assim, julgada indispensável, poderá determiná-la às expensas do Estado, que proverá os meios necessários. III – Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”
III – Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (REsp 83.030/MS, 2.ª Seção, j. 24.09.1997, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 20.04.1998, p. 14; grifos nossos). Destarte, desde logo, requer-se a realização do exame pericial de DNA gratuitamente, nos termos da lei estadual, a ser realizado pelo Imesc ou entidade conveniada pelo governo do Estado de São Paulo. Por fim, quanto ao exame de DNA, há que se salientar a questão relativa à possível recusa do Requerido em realizar o exame. Certamente, sob os ditames da Constituição Federal, ninguém poderá ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo em virtude de lei, sobretudo quando tal ato possa resultar em prova contra si próprio. Porém, a jurisprudência do E. STJ vem reiteradamente afirmando que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA torna-se uma prova a ser considerada – juntamente com o restante do conjunto probatório – para ser declarada a paternidade do investigado. Tanto que exarou a Súmula 301, com o seguinte teor: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade” (destacamos). Certamente se tem uma presunção que, aliada aos demais elementos de prova carreados aos autos, como no caso ora examinado, são bastante contundentes e suficientes a demonstrar que o Requerido é pai do Requerente. Portanto, por derradeiro, caso o Requerido se recuse a realizar o exame de DNA, deverá ser aplicada a presunção iuris tantum preconizada pelo E. STJ, para que o Requerido seja declarado pai do Requerente. III – DOS ALIMENTOS Inegável que o Requerente, como filho, possui o direito de receber assistência material de seu pai, ora Requerido. Incontestável, por sua vez, o dever do pai de prestar assistência material e moral a seus filhos. Estas conclusões defluem das claras disposições a respeito dos deveres dos pais em relação aos filhos previstas no art. 1.583 e ss. do CC/2002. Como o Requerido nunca reconheceu como seu filho o Requerente, a guarda do menor está com a mãe que sustentou este desde seu nascimento, sem nenhuma ajuda do Requerido. Ainda que a mãe do Requerente possuísse condições de suprir todas as necessidades a serem satisfeitas, de índole material, para seu pleno desenvolvimento, prescreve nosso ordenamento que as despesas com o sustento dos filhos devem ser supridas por ambos os pais. Assim, o Requerido deve arcar com sua obrigação alimentar, já que se está diante de uma relação em que há necessidade do menor e possibilidade do pai, réu na presente demanda. O menor necessita de assistência material, que deve ser provida por seu pai, ora Requerido. As necessidades do Requerente são estimadas como supríveis minimamente pelo pagamento de um salário mínimo. Saliente-se, por oportuno, que o Requerente desconhece se o Requerido possui vínculo empregatício e renda que possibilite pensão de valor superior, dentro de suas possibilidades. Necessário se faz, portanto, oficiar à Previdência Social para verificar se são efetuados recolhimentos em nome do Requerido e a que título (como autônomo ou empregado), a fim de apurar se há possibilidade de prestação de uma pensão alimentícia em valor maior e que atenderia melhor às necessidades do Requerente. Caso o Requerido possua renda superior fixa, os alimentos deverão ser fixados em 30% de seus rendimentos líquidos e descontados diretamente de sua folha de pagamento. Entretanto, há um fator impeditivo de que a prestação de alimentos se efetue de imediato, já que o Requerente não possui a comprovação do vínculo familiar com o Requerido. Assim, os alimentos ora pleiteados possuem caráter provisional, conforme o disposto no art. 7.º da Lei federal 8.560/1992, e devem ser fixados na sentença que julgar procedente a presente demanda. Por derradeiro, então, há que se ressaltar que o termo inicial para pagamento dos alimentos fixados na sentença deverá ser a citação do Requerido. Assim, os alimentos provisionais deverão ser fixados em sentença no valor de um salário mínimo, retroagindo à data da citação. Os alimentos definitivos deverão ser fixados em razão dos valores percebidos efetivamente pelo Requerido, caso possua vínculo empregatício e haja comprovação de renda superior. IV – DO PEDIDO E DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer seja julgado procedente o pedido da presente demanda para declarar que NOME DO AUTOR é filho de NOME DO SUPOSTO PAI, expedindo-se o mandado para o Cartório de Registro Civil para efetuar a alteração no assento de nascimento do Requerente para fazer constar deste o nome do pai e agregar ao nome do Requerente o patronímico de família do Requerido. Ademais, requer seja NOME DO SUPOSTO PAI condenado a pagar alimentos ao Requerente, a partir da sentença de reconhecimento, mesmo que haja recurso desta, no valor de, pelo menos um salário mínimo, a ser pago todo dia 10 (dez) de cada mês, depositando-se o valor na conta-corrente da representante legal do Requerente, BANCO CONTA, retroativamente à data da citação. Requer seja citado o Réu, para, em querendo, vir contestar a presente demanda, sob pena de revelia. REQUER, outrossim, a oitiva e a intervenção no processo do ilustre Representante do Ministério Público. Requer, também, sejam concedidos, os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei 1.060/1950 e do art. 98 do CPC/2015, pois a Requerente não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. Requer sejam expedidos ofícios para a Previdência Social e para a Receita Federal, para apurar qual é a renda do Requerido e se este possui vínculo empregatício. A Requerida provará o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial através de prova testemunhal e documental. Para tanto,
A Requerida provará o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial através de prova testemunhal e documental. Para tanto, informa que pretende ouvir as seguintes testemunhas em audiência: – Nome, qualificação completa e endereço para intimação. – Nome, qualificação completa e endereço para intimação. Por fim, requer a condenação do Requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Dá-se à causa o valor de R$ ___ (valor da causa). Nestes termos, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações.
10.17 Da relação avoenga Os avós também possuem direitos e deveres na relação com os netos. Merece destaque o direito de visita, em especial ante a valorização do afeto pela legislação e jurisprudência em direito de família. Bem como o direito e o dever alimentar. Nos termos do art. 1.698, tanto os avós podem pleitear o direito de receber alimentos dos netos, como os netos podem pleiteá-los dos avós. Todavia, a referida obrigação é sempre suplementar: “Alimentos. Ação de exoneração. Pensão paga pelos avós paternos. Sentença de procedência. Caráter subsidiário da obrigação alimentar dos progenitores, ademais, só exigível ante a comprovada impossibilidade de proverem os genitores (ambos) o sustento da filha. Imperatividade da observância como regra de direito do princípio qui fait l’enfant doit le noutrir. Julgamento de procedência mantido. Recurso desprovido” (TJSP, Ap c/ Revisão 994080506270/Santos (6194324400), 2.ª Câm. de Direito Privado, j. 17.02.2009, rel. Des. A. Santini Teodoro).
10.18 Ministério Público Nas ações de família, a participação do Ministério Público deixa de ser obrigatória, afinal só o seria se houvesse interesse de incapaz: Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social; II – interesse de incapaz; III – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.
Destarte, importante informar que em São Paulo e em vários Estados da Federação, há Ato do Procurador Geral da Justiça e do Corregedor Geral do Ministério Público que, em regra, dispõe de forma semelhante. Observe-se o Ato existente no Estado de São Paulo: “Ato (N) N. 313/03 – PGJ-CGMP, de 24 de junho de 2003 (Pt. n. 55.615/03) Dispõe sobre a racionalização da intervenção do Ministério Público no processo civil. O Procurador-geral de Justiça e o Corregedor-geral do Ministério Público, no uso das atribuições que lhe são conferidas pela Lei Complementar Estadual 734, de 26 de novembro de 1993, considerando: 1. A necessidade de racionalizar a intervenção do Ministério Público no Processo Civil, notadamente em função da utilidade e efetividade da referida intervenção em benefício dos interesses sociais, coletivos e individuais indisponíveis; 2. Como decorrência, a imperiosidade de reorientar a atuação ministerial em respeito à evolução institucional do ministério Público e ao perfil traçado pela Constituição da República (artigos 127 e 129), que nitidamente priorizam a defesa de tais interesses na qualidade de órgão agente; 3. A justa expectativa da sociedade de uma eficiente, espontânea e integral defesa dos mesmos interesses, notadamente os relacionados com a probidade administrativa, a proteção do patrimônio público e social, a qualidade dos serviços públicos e de relevância pública, a infância e juventude, as pessoas portadoras de deficiência, os idosos, os consumidores e o meio ambiente; 4. A iterativa jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive sumuladas, em especial dos Egrégios Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça; e 5. A exclusividade do Ministério Público na identificação do interesse que justifique a intervenção da Instituição na causa;
5. A exclusividade do Ministério Público na identificação do interesse que justifique a intervenção da Instituição na causa; Resolvem editar, na forma dos artigos 10, XII, da Lei Federal 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, e artigos 19, inciso I, letra ‘d’ e 42, inciso XI, da Lei Estadual Complementar 734 de 26 de novembro de 1993, respeitada a independência funcional dos membros da Instituição e, portanto, sem caráter vinculativo, o seguinte Ato: Art. 1.º Em matéria cível, intimado como órgão interveniente, poderá o membro da Instituição, ao verificar não se tratar de causa que justifique a intervenção, limitar-se a consignar concisamente a sua conclusão, apresentando, neste caso, os respectivos fundamentos. Art. 2.º Em se tratando de recurso interposto pelas partes nas situações em que a intervenção do Ministério Público é obrigatória, o órgão ministerial de primeiro grau deve se manifestar sobre os pressupostos de admissibilidade recursal. Art. 3.º Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, fica facultada a intervenção ministerial nas seguintes hipóteses: I – Separação judicial e divórcio, onde não houver interesse de incapazes; II – Ação declaratória de união estável e respectiva partilha de bens; III – Ação ordinária de partilha de bens, envolvendo casal sem filhos menores ou incapazes; IV – Ação de alimentos e revisional de alimentos, bem como ação executiva de alimentos fundada no artigo 732 do CPC/2015, entre partes capazes; V – Ação relativa às disposições de última vontade, sem interesse de incapazes, excetuada a aprovação, cumprimento e registro de testamento ou que envolver reconhecimento de paternidade ou legado de alimentos; VI – Procedimento de jurisdição voluntária em que inexistir interesse de incapazes ou não envolver matéria alusiva aos registros públicos; VII – Ação de indenização pelo direito comum, decorrente de acidente do trabalho; VIII – Requerimento de falência, na fase pré-falimentar; IX – Ação individual em que seja parte sociedade em liquidação extrajudicial; X – Ação de desapropriação, direta ou indireta, entre partes capazes, desde que não envolvam terras rurais objeto de litígios possessórios ou que encerrem fins de reforma agrária (art. 18, § 2.º, da LC. 76/93); XI – Ação em que, no seu curso, cessar a causa de intervenção. XII – a ação acidentária ou a ação revisional do valor do benefício e respectivas execuções, propostas por advogado regularmente constituído ou nomeado, salvo nos casos em que o beneficiário seja incapaz ou idoso em condições de risco. (Inciso acrescentado em razão do Ato Normativo 354PGJ-CGMP, DOE de 05.05.2004). Art. 4.º O exame mencionado no artigo 1.º deverá ser renovado em toda vista dos autos, podendo também ser realizado a qualquer momento. Art. 5.º O presente Ato entrará em vigor da data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.
10.19 Da curatela dos interditos A personalidade jurídica das pessoas físicas se inicia com o nascimento com vida. Uma vez adquirida a personalidade, adquire-se também a capacidade de direito ou de gozo, que não se relaciona com a capacidade mental (é a possibilidade de aquisição de direitos). Com o passar do tempo e amadurecimento, ao se atingir determinados parâmetros, 26 a pessoa passa a ter a capacidade de exercício ou de ação, o que garante à pessoa que exerça os atos da vida civil de forma independente (sem a necessidade de ser representado ou assistido). Contudo, algumas pessoas, apesar de atingidos os requisitos do art. 5.º do CC/2002 não possuirão esta capacidade, podendo ser: – absolutamente incapazes ( art. 3.º do CC/2002): os menores de 16 anos; – relativamente incapazes (art. 4.º do CC/2002): 27 – os maiores de 16 e menores de 18 anos; – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; – os pródigos. Observe-se que – salvo o parâmetro de idade – somente serão consideradas relativamente incapazes após a decretação pela sentença da interdição. No que se refere ao idoso, há regras próprias:
– Lei do Idoso (Lei 8.842/1994): “Art. 10. Na implementação da política nacional do idoso, são competências dos órgãos e entidades públicos:
(...) § 1.º É assegurado ao idoso o direito de dispor de seus bens, proventos, pensões e benefícios, salvo nos casos de incapacidade judicialmente comprovada. § 2.º Nos casos de comprovada incapacidade do idoso para gerir seus bens, ser-lhe-á nomeado Curador especial em juízo”.
– Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) “Art. 17. Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é assegurado o direito de optar pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável. Parágrafo único. Não estando o idoso em condições de proceder à opção, esta será feita: I – pelo curador, quando o idoso for interditado; II – pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo hábil; III – pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a curador ou familiar; IV – pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá comunicar o fato ao Ministério Público.”
Ausentes as hipóteses particulares citadas acima, ao idoso se aplicam as regras gerais do Código Civil e do Código de Processo Civil. Como se nota a capacidade é a regra. Como a incapacidade é a exceção, necessário que haja a intervenção judicial para declará-la e nomeação de alguém para administrar-lhe os bens, defender os interesses do interditando e lhe reger a vida. Pelo Código Civil (art. 1.767), estão sujeitos à curatela: I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; III – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; V – os pródigos.
Percebe-se pelo cotejo do art. 1.767 com os arts. 3. º e 4.º do CC/2002, que, dentre as pessoas sujeitas à curatela, encontram-se pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. Portanto, o juiz poderá, ao pronunciar a interdição, assinar os limites da curatela. Cite-se como exemplo o caso do pródigo, pois a “(...) interdição do pródigo só interfere em atos de disposição e oneração do seu patrimônio. Pode inclusive administrá-lo, mas ficará privado de atos que possam desfalcá-lo, como ‘emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (CC/2002, art. 1.782). Tais atos dependem da assistência do curador”. 28
O procedimento da interdição respeita o disposto nos arts. 747 a 763 do CPC/2015 e os dispositivos da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973). • Competência: A competência territorial segue a regra do art. 46 do CPC/2015, ou seja, o domicílio do interditando. No que se refere à competência material, será da Vara de Família, onde houver. • Legitimidade ativa (arts. 747 e 748 do CPC/2015): A interdição deve ser promovida: pelos pais ou tutores; pelo cônjuge, ou por qualquer parente; pelo Ministério Público ou entidade em que se encontra abrigado o interditando. No caso do Ministério Público, este somente poderá promover a interdição em caso de doença mental grave e se os legitimados ativos não existirem, não promoverem a interdição ou forem incapazes. Quando a interdição for requerida pelo órgão do Ministério Público, o juiz nomeará ao interditando curador à lide (art. 1.770 do CC/2002). • Do procedimento A petição inicial deverá c onter os requisitos do arts. 319 do CPC/2015, bem como deverá provar a legitimidade do interessado, especificará os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou. O requerente deverá juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou informar a impossibilidade de fazê-lo. Após o juízo de admissibilidade positivo pelo juiz, será determinada a citação do réu (interditando), para que este, em dia designado, compareça perante o juiz ( inspeção judicial do interditando), que o examinará e procederá ao seu interrogatório minucioso acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para verificação do seu estado mental, reduzidas a termo as perguntas e respostas. Neste caso, se não for possível que o interditando compareça, possível que se
reduzidas a termo as perguntas e respostas. Neste caso, se não for possível que o interditando compareça, possível que se proceda à inspeção judicial, no local onde o interditando se encontra. Nada impede que diante da situação do interditando – desde que devidamente demonstrada – seja deferida liminarmente a curatela provisória. (art. 749, parágrafo único, do CPC/2015). A entrevista poderá ser acompanhada de especialista, art. 751, § 2.º, do CPC/2015. Dentro do prazo de 15 dias contados da entrevista, poderá o interditando apresentar impugnação (que mais se assemelharia a uma contestação) ao pedido. Esta impugnação poderá ser elaborada por advogado constituído pelo interditando ou por parente do interditando, por curador ou, ainda, pelo Ministério Público. Neste caso não se aplicam os efeitos da revelia. Nos termos do art. 752, § 1.º, do CPC/2015, o Ministério Público intervirá como fiscal. Haja ou não a impugnação, findo o prazo para sua apresentação, dar-se-á início à fase instrutória e o juiz nomeará perito para proceder ao exame do interditando. (O laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de curatela). Apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Na audiência de instrução e julgamento não será necessário o depoimento pessoal do réu, que ocorreu no interrogatório, poderá, porém, ocorrer a oitiva de testemunhas. Encerrada a instrução, será prolatada sentença. Caso seja decretada a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito; a sentença ainda considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências. A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita à apelação, mas sem efeito suspensivo (art. 1.012, § 1.º, VI, do CPC/2015). Esta sentença deverá ser inscrita no Regi stro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela. 29 “Para assegurar a sua eficácia erga omnes, a sentença deve ser registrada em livro especial no Cartório do 1.º Ofício do Registro Civil da comarca em que for proferida e publicada três vezes na imprensa local e na oficial.” 30
Art. 755, § 3.º A sentença de interdição será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente. Uma vez ocorrida a nomeação do curador, este será intimado para prestar compromisso em cinco dias. Compromisso que é prestado por termo em livro próprio rubricado pelo juiz. O curador, antes de entrar em exercício da curatela, requererá, dentro em 10 (dez) dias, a especialização em hipoteca legal de imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração. Caso o requerimento não tenha sido feito no prazo legal, será incumbência do órgão do Ministério Público promover a especialização de hipoteca. Enquanto não for julgada a especialização, incumbirá ao órgão do Ministério Público reger a pessoa do incapaz e administrar-lhe-á os bens. Poderá o juiz dispensar a garantia ou permitindo que ela seja feita posteriormente se o curador for de reconhecida idoneidade moral. 10.20 Ação de interdição e nomeação de curador MODELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTANA DA COMARCA DE SÃO PAULO (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DA AUTORA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portadora do documento de identidade RG n. (número) e inscrita no CPF sob o n. (número), domiciliada nesta Comarca de São Paulo, onde reside na rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu procurador (instrumento de mandato incluso – doc. 1), propor a presente AÇÃO DE INTERDIÇÃO E NOMEAÇÃO DE CURADOR em face de NOME DO INTERDITANDO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), domiciliado nesta Comarca de São Paulo, onde reside na rua (endereço completo), pelas razões de fato e de direito a seguir expostos. I – DA LEGITIMIDADE ATIVA
A Autora é irmã do Interditando, como demonstram as certidões de nascimento inclusas (docs. n. ) e tanto o pai como a mãe de ambos já são falecidos e não deixaram outros herdeiros, como demonstram as certidões de óbito (docs. n.__). II – DOS FATOS O Interditando exercia a função XXXX, na empresa XXXX. Em (data), o Interditando mergulhava no Atol das Rocas em Fernando de Noronha, porém devido a acidente sofrido decorrente de descompressão e formação de bolhas de gás no tecido e no sangue, houve grande lesão ao sistema nervoso central, que deixou o interditando em estado vegetativo. O interditando não se encontra em estado de coma; todavia, tem grandes dificuldades de movimento, não fala e não consegue expressar sua vontade. Atualmente, o Interditando mora na casa de sua irmã e além de acompanhamento médico constante, precisa de assistência de enfermeiros por 24 horas, vez que não realiza nenhum ato da vida comum sozinho. Como demonstram os laudos médicos que ora acosta a inicial (docs. n. ), o estado do interditando é irreversível, devido à extensão das lesões. Por outro lado, o Interditando possui dois imóveis alugados, o apartamento no qual morava e aplicações financeiras (docs. n. ). Bens estes que poderiam ajudar a fazer frente aos altos gastos mensais indispensáveis para uma vida digna ao interditando (docs. n. ). III – DA LIMINAR – CURATELA PROVISÓRIA Aqui é necessário demonstrar de forma clara e certa a situação do interditando e a urgência na obtenção da liminar. IV – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS Requer seja deferida a liminar, para que se nomeie como curadora provisória NOME DA AUTORA. Ante todo o exposto, requer seja julgado procedente o pedido para declarar a interdição de NOME DO INTERDITANDO e nomear como curadora NOME DA AUTORA. Requer, mais, seja a sentença inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela. Requer, também, seja determinada a citação do réu, para que compareça pessoalmente perante o juiz. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pela determinação de prova pericial, pela oitiva de testemunhas oportunamente arroladas e juntada de novos documentos. Dá à causa o valor de R$ ___ (valor da causa). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
10.21 Da usucapião familiar A usucapião familiar foi disciplinada pela Lei 12.424/2011, que trata também do programa “Minha casa, minha vida” e da regularização de assentamentos urbanos. Graças à lei, houve a inclusão no Código Civil do art. 1.240-A. Todavia, para que haja a declaração da usucapião, há a necessidade da propositura de ação de conhecimento, pelo procedimento comum. “Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1.º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”
Hipótese de cabimento: – prazo: 2 anos; – posse contínua; – posse mansa, pacífica e tranquila; – posse direta e com exclusividade;
– posse direta e com exclusividade; – área urbana não superior a 250 m²; - propriedade dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro, que abandonou o lar; – o possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; – imóvel para moradia do requerente ou de sua família; – somente pessoa física; – o direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. A primeira decisão sobre a questão foi proferida pelo juiz Geraldo Claret de Arantes, em cooperação na 3.ª Vara de Família de Belo Horizonte e tomou como base a recente Lei 12.424/2011. 31 A ação deixa de ter rito especial, passa a ter procedimento comum e deve se observar o seguinte: 1) a necessidade de publicação de edital: Art. 259. Serão publicados editais: I – na ação de usucapião de imóvel;
2) a especificação da citação dos confinantes e a exceção à regra: Art. 246. A citação será feita: § 3.º Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada.
3) Não há mais previsão específica para a participação do MP nas ações que visem a usucapião, passando-se, se for o caso, apenas a adotar a regra geral do art. 178. Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social; II – interesse de incapaz; III – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.
10.22 Das orientações do CNJ e dos cartórios sobre separação e divórcio 10.22.1 Parecer do Conselho Nacional de Justiça sobre a EC 66/2010 ACÓRDÃO Pedido de providências. Proposta de alteração da Res. CNJ 35 em razão do advento da EC 66/2010. Supressão das expressões “separação consensual” e “dissolução da sociedade conjugal”. Impossibilidade. Parcial procedência do pedido. – A EC 66, que conferiu nova redação a o § 6.º do art. 226 da CF, dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio , para suprimir o requisito de prévia separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 02 (dois) anos. – Divergem as interpretações doutrinárias quanto à supressão do instituto da separação judicial no Brasil. Há quem se manifeste no sentido de que o divórcio passa a ser o único meio de dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, outros tantos, entendem que a nova disposição constitucional não revogou a possibilidade da separação, somente suprimiu o requisito temporal para o divórcio. – Nesse passo, acatar a proposição feita, em sua integralidade, caracterizaria avanço maior que o recomendado, superando até mesmo possível alteração da legislação ordinária, que até o presente momento não foi definida. – Pedido julgado parcialmente procedente para propor a modificação da redação da Res. CNJ 35, de 24.04.2007, que disciplina a aplicação da Lei 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, nos seguintes termos: (a) seja retirado o art. 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto e; (b) seja conferida nova redação ao art. 52, passando o mesmo a prever: “Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento”. VISTOS, Trata-se de Pedido de Providências instaurado a requerimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família, em face do Conselho Nacional de Justiça, em que requer sejam promovidas as alterações necessárias na Res. CNJ 35, de 24.04.2007, que disciplina a aplicação da Lei 11.441/2007, pelos serviços notariais e de registro.
serviços notariais e de registro. O requerente sustenta que a EC 66/2010 modificou o § 6.º do art. 226 da CF, suprimindo a prévia separação judicial ou separação de fato por mais de dois anos, como requisitos para o divórcio. Informa que tal norma constitucional possui aplicação imediata em razão de sua natureza, e requer, para que sejam evitadas dúvidas pelos interessados e pelos notários, ante a redação atual da Res. CNJ 35, a urgente modificação da redação atual, sugerindo: a) a supressão, em todos os artigos, as referências à separação consensual e à dissolução da sociedade conjugal, considerando-as no divórcio consensual e na dissolução do vínculo matrimonial; b) a supressão da Seção IV, que trata especificamente da separação consensual; c) a supressão do art. 53, que trata do lapso de tempo de dois anos para o divórcio direto; d) que seja dada nova redação ao art. 52, sugerindo: “Os cônjuges separados judicialmente, na data da publicação da EC 66/2010, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as”. É, em síntese, o relatório. VOTO A questão pautada versa acerca da alteração da redação da Res. CNJ 35, em razão da modificação do texto constitucional, proveniente da EC 66, cuja publicação se deu em 14.07.2010. A EC 66, que conferiu nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF, dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, para suprimir o requisito de prévia separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 02 (dois) anos. O parágrafo em menção possuía a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Com a alteração trazida pela EC 66, a nova redação restou assim definida: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Nesse passo, alguns trechos da Res. CNJ 35, merecem ser revisados, como bem observa o requerente, sob pena de tornarem-se inaplicáveis ao novo contexto trazido por força de EC 66. Para tanto, entendo adequado considerar, em parte, as sugestões trazidas nesse procedimento com o propósito de que sejam evitadas dúvidas e incongruências na aplicação da norma vigente, seja pelo jurisdicionado ou mesmo pelos notários e registradores. Contudo, nem todas as questões encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria. Tem-se que, mesmo com o advento da EC 66, persistem diferenças entre o divórcio e a separação. No divórcio há maior amplitude de efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno a separação admite a reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente. Divergem as interpretações doutrinárias quanto à supressão do instituto da separação judicial no Brasil. Há quem se manifeste no sentido de que o divórcio passa a ser o único meio de dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, outros tantos, entendem que a nova disposição constitucional não revogou a possibilidade da separação, somente suprimiu o requisito temporal para o divórcio. Parece razoável que ainda exista a busca por separações, o que incide na vontade do jurisdicionado em respeito às disposições cuja vigência ainda é questionada e objeto de intensos debates pelos construtores do direito pátrio. Nesse passo, acatar a proposição feita, em sua integralidade, caracterizaria avanço maior que o recomendado, superando até mesmo possível alteração da legislação ordinária, que até o presente momento não foi definida. O amadurecimento dos efeitos jurídicos da nova redação trazida pela EC 66, suscitam prudência na aplicação de preceitos de caráter infraconstitucional. Assim, julgo parcialmente procedente o pedido para propor a modificação da redação da Res. CNJ 35, de 24.04.2007, que disciplina a aplicação da Lei 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, para que: a) seja retirado o art. 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto e; b) seja conferida nova redação ao art. 52, passando o mesmo a prever: “Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento”. Submeto a proposta de alteração do texto da Res. CNJ 35 à análise dos demais Conselheiros, em sessão plenária, onde novas alterações e sugestões podem ser observadas. CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o PLENÁRIO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: “O Conselho, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do voto do relator. Ausente, justificadamente, a Conselheira Morgana Richa. Presidiu o julgamento o Min. Cezar Peluso. Plenário, 14.09.2010”. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Ministro Cezar Peluso, Min. Eliana Calmon, Min. Ives Gandra, Milton Nobre, Leomar Barros Amorim, Nelson Tomaz Braga, Paulo Tamburini, Walter Nunes, José Adonis Callou de Araújo Sá, Felipe Locke Cavalcanti, Jefferson Luis Kravchychyn, Jorge Hélio Chaves de Oliveira, Marcelo Nobre e Marcelo Neves. Ausentes, justificadamente, o Procurador-Geral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CNJ, Pedido
Ausentes, justificadamente, o Procurador-Geral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CNJ, Pedido de Providências 0005060-32.2010.2.00.0000, rel. Conselheiro Jefferson Luis Kravchychyn, Requerente: Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, Requerido: Conselho Nacional De Justiça, 12.08.2010). Assessoria de Imprensa. 32
10.22.2 Orientação dos Colégios Notariais – apenas para conhecimento 10.22.2.1 Orientação do Colégio Notarial do Rio Grande do Sul “Como se vê, a discussão provavelmente irá longe, mas os notários de todo o Estado necessitam dar respostas imediatas aos clientes. Apesar de algumas contestações à nota emitida aos colegas pelo Colégio Notarial, optamos por mantê-la até que a Corregedoria ou o CNJ se manifeste oficialmente, eis que nos dá segurança jurídica. Portanto, devemos privilegiar a vontade das partes. Caso optem pelo divórcio, não necessitamos mais cumprir o lapso temporal nem mesmo exigir testemunhas, cumprindo assim a EC 66. Caso a opção seja pela separação consensual, devemos observar o lapso temporal de um ano do casamento, pois assim estaremos cumprindo a legislação ordinária, que até prova em contrário não foi revogada. Nos casos de divórcio indireto (conversão da separação) também não necessitamos cumprir o lapso temporal de um ano, pois a EC 66 não faz distinção de divórcio direito ou indireto.” 33
10.22.2.2 Orientação do Colégio Notarial do Rio de Janeiro 34 • ENUNCIADOS EC 66/2010 O Colégio Notarial do Brasil – Seção Rio de Janeiro, por sua diretoria, considerando a publicação em 14.07.2010, da EC 66 que dá nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos para a realização do divórcio e tendo em vista os inúmeros questionamentos levantados por Notários de nosso Estado relativos à nova legislação, resolveu editar os ENUNCIADOS que seguem: A Presidente do Colégio Notarial do Brasil – Seção Estado do Rio de Janeiro, Considerando o dever de orientação e auxílio que tem esta instituição para com as serventias extrajudiciais com atribuição de notas neste Estado, Considerando a necessidade de uniformização dos procedimentos adotados na lavratura de escrituras de separação e divórcio consensuais, especialmente no que se refere à aplicação da EC 66/2010, que tratou do divórcio como meio de dissolução do casamento, Considerando as discussões travadas no âmbito desta entidade, que levaram em conta as divergências de posicionamentos quanto à eficácia imediata das alterações havidas no art. 226, § 6.º, da CF/1988, Considerando a interpretação histórica como meio legítimo para se descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica, baseando-se na investigação dos antecedentes da norma através de pesquisa das circunstâncias que nortearam a sua elaboração, além da análise dos fatos que a precederam e lhe deram origem, dos projetos de lei, das justificativas e das exposições de motivos, Considerando , por fim, que a Constituição da República veiculava requisitos para obtenção do divórcio direito e para o divórcio-conversão, requisitos estes que deixaram de existir na nova redação, RECOMENDA Aos notários do Estado do Rio de Janeiro que, em suas atividades envolvendo a lavratura de escrituras de separação e divórcio consensuais e até que haja regulamentação da matéria pelo órgão correcional, observem os seguintes Enunciados: Enunciado 1: A EC 66/2010 tem aplicação imediata, não estando os seus efeitos condicionados à necessidade de qualquer alteração no Código Civil brasileiro. As modificações que eventualmente sejam feitas neste, terão a finalidade única e exclusiva de adaptá-lo à nova ordem constitucional. Enunciado 2: O prazo mínimo de 2 (dois) anos de separação de fato exigido para a obtenção do divórcio direto e o prazo mínimo de 1 (um) ano da separação para a obtenção do divórcio-conversão deixaram de ser exigidos por força da EC 66/2010. Como decorrência, não há mais a necessidade de testemunhas para a lavratura da escritura de divórcio direto, mantendo-se todos os demais requisitos que não sejam de caráter meramente temporal até então exigidos para a lavratura de ambas as modalidades de escrituras de divórcio. Enunciado 3: Tendo em vista que a separação (consensual ou judicial) não é tão somente uma etapa prévia do divórcio, mas possui efeitos diferentes do mesmo (como a manutenção, por qualquer motivo, do vínculo matrimonial) e o fato de que dela não tratou a EC 66/2010, continua sendo possível, como uma faculdade concedida aos cônjuges, a lavratura de escrituras de separação consensual, desde que assim requeiram, alertados que sejam pelo tabelião ou escrevente da possibilidade de realização do divórcio direto, tudo a ser consignado no corpo da escritura. Enunciado 4: Em interpretação sistemática e teleológica, tendo em vista que o aspecto temporal deixou de figurar como exigência para a obtenção do divórcio em qualquer de suas modalidades, o prazo mínimo de um ano de casamento, previsto no art. 1.574 do CC como requisito para a separação consensual deixa igualmente de ser aplicado, podendo os cônjuges,
art. 1.574 do CC como requisito para a separação consensual deixa igualmente de ser aplicado, podendo os cônjuges, independentemente do tempo de casados, obterem a separação consensual, observando-se as premissas lançados no enunciado 3 (Rio de Janeiro, 17.08.2010, Presidente Fernanda Leitão).
11. SUCESSÕES - INVENTÁRIO, PARTILHA E ALVARÁS
Com A Morte de alguém ocorre a transmissão da posse e da propriedade de seus bens para os herdeiros ou sucessores. Contudo, é necessário que ocorra o inventário e partilha dos bens, seja judicialmente ou extrajudicialmente. Pelo inventário se apura e descreve a totalidade de bens, direitos e obrigações deixados pelo de cujus. Terminada esta apuração (inventário), dar-se-á início à divisão e atribuição do patrimônio a quem de direito (partilha). O inventário judicial pode ocorrer por três procedimentos diferentes: • Inventário comum ou tradicional – arts. 610 a 658 do CPC/2015; • Arrolamento sumário – art. 659 do CPC/2015 (e 660 a 663 do CPC/2015); • Arrolamento comum – art. 664 do CPC/2015. Desde a vigência da Lei 11.441/2007, o inventário e a partilha podem ser realizados extrajudicialmente, por meio de escritura pública lavrada por tabelionato e com a presença de um advogado. Observe-se que as regras do inventário comum se aplicam subsidiariamente aos demais. 11.1 Cabimento de cada procedimento • Inventário extrajudicial: apenas será cabível quando os herdeiros forem capazes e concordes com a partilha (partilha amigável), bem como quando não houver testamento. Deve ser feito por escritura pública, lavrada por tabelião e com a assistência de advogado (todas as partes interessadas devem estar assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial). Ressalte-se que o uso da via extrajudicial é faculdade conferida aos sucessores, podendo optar pela via judicial. • Inventário comum (judicial): deverá ser realizado diante da existência de testamento ou quando as partes forem incapazes ou não houver concordância entre os sucessores (desde que não seja possível o arrolamento comum). • Arrolamento comum (judicial): quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos. Pode ocorrer diante da existência de herdeiros incapazes. Quando preenchidos os requisitos deste procedimento, não é possível optar por outro. • Arrolamento sumário (judicial): quando os herdeiros forem capazes E a partilha for amigável. Nos casos de inventário judicial, estamos diante de procedimento especial de jurisdição contenciosa, mas não há autor ou réu, contestação, produção de provas, sentença de procedência/improcedência; e as denominadas questões de alta indagação são dirimidas em via processual própria. 11.2 Inventário negativo É procedimento meramente declaratório no qual o interessado ingressa em juízo para obter a manifestação acerca da inexistência de bens do falecido para evitar futuras cobranças dos herdeiros ou para autorizar novo casamento de viúvo (a), sem as limitações do art. 1.523, I, do CC/2002. A petição inicial conterá: – nome, qualificação e último endereço do falecido; – dia, hora e local do óbito; – todas as informações sobre cônjuge ou companheiro e demais herdeiros. Após lavrado o termo das declarações será intimada a se manifestar a Fazenda Pública (sempre) e o Ministério Público (apenas se houver interesse de incapaz), que poderão apresentar impugnação. Se for necessário haverá a oitiva de testemunha. Caso se confirme a inexistência de bens, será proferida sentença meramente declaratória. 11.3 Alvará – Dispensa de inventário
A regra contida na Lei 6.858/1980 torna desnecessária a propositura de inventário para determinados direitos deixados pelo falecido, podendo ser feita a atribuição do direito ao titular por mero pedido de alvará; contudo, não poderá haver outros bens a serem inventariados. Caso haja, proceder-se-á da forma acima e o alvará será um mero incidente no curso do processo. Caberá pedido de alvará para liberação de bens existentes em nome do falecido em relação: a) aos valores devidos pelos empregadores ao empregado falecido; b) montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-Pasep, não recebidos em vida pelos respectivos titulares; c) restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física; d) aos saldos bancários e de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional. Sugerimos o seguinte modelo de alvará: MODELO DE ALVARÁ PARA LEVANTAMENTO DE BENS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO CENTRAL DA CAPITAL DE SÃO PAULO (Observância das regras do art. 96 do CPC) (Espaço aproximado de 5 linhas) NOME DA REQUERENTE, brasileira, viúva, do lar, portadora do documento de identidade RG n. (número) e inscrita no CPF sob o n. (número), domiciliada na Cidade de Barueri, Estado de São Paulo, na rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu procurador (doc. 1 e 2), requerer a concessão de ALVARÁ para o levantamento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e demais verbas rescisórias deixados por sua filha NOME DA FALECIDA, que era brasileira, solteira, (profissão), portadora do documento de identidade RG. n. (número) e inscrita no CPF sob o n. (número), teve seu último domicílio na Capital de São Paulo, onde residia na rua (endereço completo – o que justifica a competência), (conforme consta da certidão de óbito), pelo que expõe e requer o seguinte. A Requerente é genitora e única herdeira de NOME DA FALECIDA, falecida em (data). A filha falecida não tinha filhos e o seu genitor era prémorto quando de seu óbito. Ocorre que a falecida era funcionária da empresa (NOME) e, consequentemente, deixou depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, bem como do PIS, conforme demonstram os documentos acostados (doc.). No entanto, até o presente momento, a genitora da falecida, ora Requerente, não conseguiu receber os valores depositados na Caixa Econômica Federal, bem como não conseguiu realizar a rescisão do contrato de trabalho e receber as verbas rescisórias junto à empresa empregadora. Ressalte-se que a Requerente é a única herdeira de sua filha. Portanto, tem ela o direito autônomo ao levantamento dos valores existentes na Caixa Econômica Federal a título de Fundo de Garantia, PIS e verbas rescisórias, nos termos do art. 2.º da Lei 6.858/1980. Assim sendo, nos termos da Lei 6.858/1980, requer a Vossa Excelência seja julgado totalmente procedente o pedido com a consequente expedição de ALVARÁ em favor da Requerente à Caixa Econômica Federal, para que sejam autorizados os levantamentos de todos os valores depositados em favor de NOME DA FALECIDA a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e PIS, depositados pela empresa empregadora. Requer, também, a concessão de alvará para que a empregadora realize a homologação da rescisão do contrato de trabalho e pague as verbas rescisórias diretamente à Requerente. Requer, outrossim, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/1950 e do art. 98 do CPC, vez que a Requerente é pensionista e pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas do processo. No entanto, caso Vossa Excelência entenda não cabível a gratuidade, requer o deferimento para pagamento das custas ao final, vez que no presente momento a Requerente não dispõe de recursos para o referido pagamento. Dá à causa o valor de R$ (valor das quantias a serem levantadas). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para o recebimento de intimações
11.4 Procedimento do Inventário 11.4.1 Competência
O art. 23, II, do CPC/2015 estabelece que, em relação aos bens situados no Brasil, a competência para o inventário é exclusiva da jurisdição brasileira. “Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;”
Internamente, a competência territorial está estabelecida no art. 48 do CPC/2015, respeitando a seguinte ordem de foros: a) local do domicílio do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro; b) local da situação dos bens imóveis, se o autor da herança não possuía domicílio certo; c) se houver bens imóveis em foros diferentes, em qualquer destes; d) não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. Em relação aos juízos, a competência material é conferida às varas da família e sucessões, onde houver. No que se refere à conexão, importante frisar que: “O juízo universal do inventário atrai as ações propostas contra o espólio. Isso não é bastante para modificar as regras de competência absoluta, pois só se refere àquelas ações relacionadas com direito sucessório e que, de alguma forma, repercutam sobre o inventário ou a partilha. As reais imobiliárias, as possessórias, as de petição de herança envolvendo bens imóveis, as de usucapião, não serão atraídas pelo juízo do inventário. Também não o serão as que não tenham relevância sucessória, ainda que o espólio integre o polo passivo. As ações de investigação de paternidade, ajuizadas por pretensos herdeiros do de cujus, não serão igualmente atraídas, porque o réu não será o espólio, mas os herdeiros do falecido”. (GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 2, p. 358, nota de rodapé; o negrito não consta do original).
11.4.2 Prazo para abertura Nos termos do art. 611 do CPC/2015, o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 2 (dois) meses a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento da parte. A não obediência do prazo poderá gerar multa no imposto a recolher e problemas quanto à ordem para nomeação do inventariante (art. 617 do CPC/2015), conforme legislação de cada Estado ou do Distrito Federal (que têm competência tributária na referida matéria – imposto de transmissão de bens causa mortis – art. 155, I, da CF/1988). 11.4.3 Resolução de questão de alta indagação Entende-se por questões de alta indagação as questões de fato que dependem de outro meio de prova que não seja o documental. No inventário, o magistrado poderá conhecer todas as questões de fato e de direito que forem conexas à verificação dos bens deixados pelo falecido, o reconhecimento dos títulos apresentados por cada pretenso sucessor e a partilha dos bens. No entanto, se a resolução dessas questões incidentais depender de dilação probatória (testemunhal ou pericial), será a matéria remetida para os meios ordinários, isso para que seja resolvida pelo juiz da causa (art. 612 do CPC/2015). A matéria será considerada de alta indagação quando depender de dilação probatória, não sendo suficiente apenas a demonstração dos fatos por meio documental. 11.4.4 Legitimidade para propositura A legitimidade pertence a quem estiver na posse e administração do espólio (art. 615 do CPC/2015). Também terão legitimidade concorrente (art. 616 do CPC/2015): “I – o cônjuge ou companheiro supérstite; II – o herdeiro; III – o legatário; IV – o testamenteiro; V – o cessionário do herdeiro ou do legatário; VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
VII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; VIII – a Fazenda Pública, quando tiver interesse; IX – o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite”. Os legitimados apresentam petição de abertura do inventário, cujo modelo será estudado a seguir. Distribuída a petição inicial, será ela encaminhada para o juízo de admissibilidade e, sendo positivo, o juiz nomeará o inventariante que deverá prestar compromisso. 11.4.5 Inventariante O Código prevê a ordem (que deve ser respeitada) para nomeação de inventariante (art. 617 do CPC/2015): – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; – o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados; – qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio; – o herdeiro menor, por seu representante legal; – o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; – o cessionário do herdeiro ou do legatário; – o inventariante judicial, se houver; – pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função. O Inventariante pode ser removido (punição para quem não cumpriu o encargo nos termos da lei) ou destituído (fato externo ao processo que impede o exercício). A remoção do inventariante poderá ser requerida conforme petição a seguir. 11.4.6 Primeiras declarações Dentro do prazo de 20 (vinte) dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações (art. 620 do CPC/2015). As primeiras declarações deverão conter: “I – o nome, estado, idade e domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento; II – o nome, estado, idade, o endereço eletrônico e residência dos herdeiros e, havendo cônjuge ou companheiro supérstite, além dos respectivos dados pessoais, o regime de bens do casamento ou da união estável; III – a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado; IV – a relação completa e individualizada de todos os bens do espólio, inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação, e dos bens alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se: a) os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das matrículas e ônus que os gravam; b) os móveis, com os sinais característicos; c) os semoventes, seu número, suas espécies, suas marcas e seus sinais distintivos; d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso e a importância; e) os títulos da dívida pública, bem como as ações, as quotas e os títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o número, o valor e a data; f) as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, os títulos, a origem da obrigação e os nomes dos credores e dos devedores; g) direitos e ações; h) o valor corrente de cada um dos bens do espólio .”
Adiante, apresenta-se modelo de petição para as primeiras declarações. 11.4.7 Citações Nos termos do art. 626 do CPC/2015, feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, o companheiro, os herdeiros, os legatários e intimar a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento. A citação ocorrerá da seguinte forma: O cônjuge ou o companheiro, os herdeiros e os legatários serão citados pelo correio, observado o disposto no art. 247, sendo, ainda, publicado edital, nos termos do inc. III do art. 259. A citação será acompanhada de cópia das primeiras declarações. 11.4.8 Impugnações Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, para manifestaremse sobre as primeiras declarações, podendo, se omitir, concordar ou apresentar impugnação, que poderá ter por conteúdo: I – arguição de erros e omissões e sonegações de bens; II – reclamação contra a nomeação do inventariante; III – contestação da qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.
Se o juiz julgar procedente a impugnação referida no n. I, o juiz mandará retificar as primeiras declarações. Se acolher o pedido, de que trata o n. II, nomeará outro inventariante, observada a preferência legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o n. III, constitui matéria de alta indagação, remeterá a parte para os meios ordinários e sobrestará, até o julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido. Tudo em conformidade com o art. 627 do CPC/2015. Durante o prazo acima (para impugnação), é possível que ocorram as colações (arts. 639 a 641 do CPC/2015).1 Sugerimos, adiante, modelo de petição de impugnação às primeiras declarações. 11.4.9 Avaliações Findo o prazo do art. 627, sem impugnação ou decidida a que houver sido apresentada, o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio, se não houver na comarca avaliador judicial. Nos termos dos arts. 630 a 638 do CPC/2015, nem sempre a avaliação será necessária, podendo haver a dispensa. A avaliação será feita por perito (art. 630 do CPC/2015), não se tratando de perícia; logo, não será possível a nomeação de assistente técnico pelas partes. Entregue o laudo de avaliação, o juiz mandará que sobre ele se manifestem as partes no prazo de 15 (quinze) dias, que correrá em cartório (art. 635 do CPC/2015). Nada impede que – nos termos da lei – a avaliação seja repetida. 11.4.10 Últimas declarações “Art. 636. Aceito o laudo ou resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declarações, no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou completar as primeiras. Art. 637. Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de 15 (quinze) dias, proceder-se-á ao cálculo do tributo. Art. 638. Feito o cálculo, sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias, que correrá em cartório, e, em seguida, a Fazenda Pública.”
Com a apreciação do cálculo do imposto, coloca-se fim ao inventário e dá-se início a partilha. Caso haja único herdeiro, não haverá partilha, mas sim pedido de adjudicação. 11.4.11 Do pagamento das dívidas (arts. 642 a 646 do CPC/2015) Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis, bem como poderá o espólio cobrar o que lhe é devido (de seus devedores). 11.4.12 Procedimento da partilha (arts. 647 e ss. do CPC/2015)
Findo o inventário e após o pagamento das dívidas, iniciará a partilha que é mero procedimento declaratório de propriedade. Após o levantado do total a ser partilhado, o juiz facultará às partes que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, formulem o pedido de quinhão. Recebido os pedidos, proferirá o despacho de deliberação da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário. “O juiz poderá, em decisão fundamentada, deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir de determinado bem, com a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a cota desse herdeiro, cabendo a este, desde o deferimento, todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos.” (parágrafo único do art. 647) “Art. 648. Na partilha, serão observadas as seguintes regras: I – a máxima igualdade possível quanto ao valor, à natureza e à qualidade dos bens; II – a prevenção de litígios futuros; III – a máxima comodidade dos coerdeiros, do cônjuge ou do companheiro, se for o caso. Art. 649. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver acordo para que sejam adjudicados a todos. Art. 650. Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento. Art. 651. O partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão judicial, observando nos pagamentos a seguinte ordem: I – dívidas atendidas; II – meação do cônjuge; III – meação disponível; IV – quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho. Art. 652. Feito o esboço, as partes manifestar-se-ão sobre esse no prazo comum de 15 (quinze) dias, e, resolvidas as reclamações, a partilha será lançada nos autos.”
Nos termos do art. 653 do CPC/2015, a partilha constará: “Art. 653. A partilha constará: I – de auto de orçamento, que mencionará: a) os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge ou companheiro supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos; b) o ativo, o passivo e o líquido partível, com as necessárias especificações; c) o valor de cada quinhão; II – de folha de pagamento para cada parte, declarando a quota a pagar-lhe, a razão do pagamento e a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, as características que os individualizam e os ônus que os gravam. Parágrafo único. O auto e cada uma das folhas serão assinados pelo juiz e pelo escrivão. Art. 654. Pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha. Parágrafo único. A existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha, desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido. Art. 655. Transitada em julgado a sentença mencionada no art. 654, receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do qual constarão as seguintes peças: I – termo de inventariante e título de herdeiros; II – avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro; III – pagamento do quinhão hereditário; IV – quitação dos impostos; V – sentença. Parágrafo único. O formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando esse não exceder a 5
(cinco) vezes o salário-mínimo, caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado. Art. 656. A partilha, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, pode ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens, podendo o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a qualquer tempo, corrigirlhe as inexatidões materiais.”
11.4.13 Procedimento da sobrepartilha (arts. 669 e ss. do CPC/2015) Após finda a partilha do inventário, caso haja algum bem que não tem sido arrolado, será necessário ocorrer a sobrepartilha, nos termos dos arts. 669 e 670 do CPC/2015. “Art. 669. São sujeitos à sobrepartilha os bens: I – sonegados; II – da herança descobertos após a partilha; III – litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa; IV – situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário. Parágrafo único. Os bens mencionados nos incisos III e IV serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e a administração do mesmo ou de diverso inventariante, a consentimento da maioria dos herdeiros. Art. 670. Na sobrepartilha dos bens, observar-se-á o processo de inventário e de partilha. Parágrafo único. A sobrepartilha correrá nos autos do inventário do autor da herança.” Modelo de Ação EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5.ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO (Espaço aproximado de 5 linhas) Autos do Processo nº Ação de inventário A Inventariante Nome, na qualidade de viúva meeira e, Nome, na qualidade de herdeira-filha, já qualificadas às fls. 02 e reiterado às fls. 219/221, nos autos do Inventário dos bens deixados por falecimento de Nome de cujus, por sua advogada e bastante procuradora, constituída no instrumento de mandato de fls. 221, vêm à presença de V. Exa., com a finalidade de arrolar mais os seguintes bens a serem sobrepartilhados: 201 ações livres, ordinárias e escriturais da magnesita refratários S/A Neste ato junta o comprovante recentemente recebido, que demonstra a propriedade dessas ações adquiridas pelo de cujus (doc. 01, 02 e 03), enviado pelo BANCO. Assim, requer a emenda das primeiras declarações, a fim de fazer constar entre os bens deixados pelo de cujus nos seguintes termos: Dos bens da Sobrepartilha A presente ação, versa exclusivamente sobre 201 ações livres, ordinárias e escriturais da magnesita refratários S/A, no valor total de R$ 1.445,19 (um mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e dezenove centavos). Da Partilha dos bens I – À cônjuge supérstite, 50% do total das ações acima descritas, no valor de R$ 722,60 (setecentos e vinte e dois reais e sessenta centavos); II – À única herdeira (Nome, anteriormente qualificada), 50% do total das ações acima descritas, no valor de R$ 722,60 (setecentos e vinte e dois reais e sessenta centavos). Dos Requerimentos Considerando que neste ato junta avaliação de uma corretora de Títulos e Valores, anexa guias de custas recolhidas no valor de R$ (valor) e do imposto de transmissão causa mortis devido, ambas em conformidade com o demonstrativo de Cálculo do ITCMD. Dessa forma, é a presente para REQUERER a homologação da SOBREPARTILHA ocorrida e o deferimento para formação do Formal de Partilha exclusivamente dos bens sobrepartilhados. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO
Número de inscrição na OAB
11.4.14 Procedimento do arrolamento sumário O procedimento é regulado pelos (arts. 659 a 663 do CPC/2015). A abertura se dará por requerimento de todos os herdeiros ou por apenas um, desde que haja concordância dos demais. Na petição inicial, já se apresenta quem será o inventariante, bem como: – o nome, estado, idade e domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento; – o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento; – a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado; – a relação completa e individuada de todos os bens do espólio e dos alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se: “a) os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam; b) os móveis, com os sinais característicos; c) os semoventes, seu número, espécies, marcas e sinais distintivos; d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso e a importância; e) os títulos da dívida pública, bem como as ações, cotas e títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o número, o valor e a data; f) as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, títulos, origem da obrigação, bem como os nomes dos credores e dos devedores; g) direitos e ações; h) o valor corrente de cada um dos bens do espólio”. – a comprovação do pagamento do imposto; – o plano de partilha. Neste caso, a Fazenda será apenas cientificada para acompanhar. Após homologação, expede-se o formal de partilha. Neste caso, nos termos do caput do art. 649, “A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos da lei, será homologada de plano pelo juiz, com observância dos arts. 660 a 663.”. 11.4.15 Procedimento do arrolamento comum O procedimento é muito assemelhado ao inventário comum. Apresenta-se a abertura, nomeia-se o inventariante, porém este não presta compromisso. O inventariante apresenta as primeiras declarações e o plano de partilha. Ocorre a citação, como no inventário, para eventual impugnação. Pode ocorrer avaliação dos bens deixados pelo falecido. Para que ocorra a partilha, deve estar demonstrado o pagamento do imposto. 11.5 Petições do inventário MODELO I – PEDIDO DE ABERTURA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO DA COMARCA (Regra de competência do art. 48 do CPC) (Espaço de aproximadamente 5 linhas) NOME DO REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, número de documentos de identificação, endereço eletrônico, casado com NOME DO CÔNJUGE, qualificação (deverão constar todos os requerentes da abertura do inventário, inclusive seus cônjuges), vêm, por seus procuradores (docs. 1 e 2), em razão do falecimento de NOME DO FALECIDO, requerer a abertura e o processamento do INVENTÁRIO dos bens por ele deixados, sob a forma de ARROLAMENTO SUMÁRIO, nos termos dos arts. 659 a 663 do CPC, declarando, desde logo, o seguinte.
O de cujus faleceu em (data) (doc.), tendo seu último domicílio na rua (endereço completo para justificar a competência), sendo certo que deixou bens e herdeiros necessários, todos maiores e capazes, inexistindo, tampouco, testamento ou qualquer outra disposição de última vontade. Como se nota das certidões anexas (docs.), o falecido era casado com (nome da cônjuge supérstite ou pré-morta), tendo deixado os filhos (nomes). Ante o exposto, requerem a nomeação do filho (nome) como Inventariante, independente da assinatura de termo de compromisso, conforme o disposto no art. 660 do CPC. Protestam pela apresentação, no prazo legal, das declarações e do plano de partilha. Dão à causa o valor de R$ (valor do monte-mor = totalidade dos bens deixados pelo falecido).2 Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo para o recebimento de intimações MODELO II – PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E PEDIDO DE ADJUDICAÇÃO3 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número)ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO (Endereçar para o juízo em que foi requerida a abertura do inventário) (Espaço aproximado de 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO INVENTARIANTE, inventariante já qualificada nos autos do INVENTÁRIO PELO RITO DE ARROLAMENTO SUMÁRIO, dos bens deixados em razão do falecimento de NOME DO FALECIDO, vem, por seus procuradores, apresentar as inclusas PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E PEDIDO DE ADJUDICAÇÃO. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E ADJUDICAÇÃO Inventariante: (Nome) Inventariado: (Nome do falecido) I – DO FALECIMENTO No dia (data), conforme comprova certidão de óbito juntada aos autos, em São Paulo, faleceu (nome do falecido). O falecido residia em São Paulo, na rua (endereço completo). II – DO TESTAMENTO O falecido não deixou testamento ou qualquer manifestação de última vontade. III – DA HERDEIRA NECESSÁRIA O falecido era solteiro e não deixou filhos. A única herdeira do falecido é sua genitora, ou seja, a Senhora (nome), sendo certo que o genitor do Autor da Herança era pré-morto (conforme certidões de nascimento e de óbito acostadas – docs. 1 e 2). IV – DOS BENS 1) Imóvel “descrição do bem conforme consta na certidão de propriedade”. O imóvel está devidamente registrado na matrícula n. (número) do Cartório de Registro de Imóveis da Capital. Na Prefeitura do Município de São Paulo o imóvel recebeu o n. de contribuinte (número), com valor venal (ano do falecimento) de R$ (valor), conforme documentos acostados (docs. 3 e 4). 2) Veículo (marca, modelo, ano etc.), Placa (número), RENAVAM (número), com valor estimado em R$ (valor), conforme documento acostado (doc. 5). 3) Valores em contas-correntes, fundões de ações e aplicações: (banco, número da conta, agência e valor total). Portanto, o falecido deixou bens no valor total de R$ (valor = monte mor).
V – DAS DÍVIDAS O falecido não deixou dívidas. VI – DA ADJUDICAÇÃO (Caso o falecido tenha deixado mais que um sucessor, o termo será partilha e não adjudicação.) Depreende-se, portanto, que sendo a Inventariante (nome) única sucessora do falecido (nome), todos os bens devem ser adjudicados a ela. VII – DO PEDIDO E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência que a adjudicação seja homologada por sentença, sendo todos os bens deixados por (nome do falecido) à sua genitora, única e exclusiva sucessora. Requer, ainda, sejam expedidos os seguintes alvarás: a) ao Detran, para permitir a alienação do veículo descrito e individualizado no item IV, dos bens; b) aos Bancos (conforme contas mencionadas), para que possam ser levantados todos os créditos e valores existentes em nome do falecido, permitindo o encerramento das referidas contas. Requer, outrossim, que todos os Alvarás seja expedidos para ser exercidos pela Inventariante ou por seus procuradores, já que detém poderes especiais. Requer, finalmente, seja expedido formal de partilha, para que a herdeira possa registrar a adjudicação junto ao competente Cartório de Registro de Imóveis. Por oportuno, requer a juntada dos seguintes documentos: a) Certidão Negativa de Tributos Imobiliários; b) Declaração do ITCMD e comprovante do pagamento do imposto (ou isenção se for o caso); c) Certidão negativa de débitos com a Fazenda Nacional. Termos em que, pede deferimento. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO III – PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E ESBOÇO DE PARTILHA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número)ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO NA COMARCA DA CAPITAL (Espaço aproximado de 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO INVENTARIANTE, já qualificado nos autos da AÇÃO DE INVENTÁRIO, de número em epigrafe, dos bens deixados em razão do falecimento de (NOME DO FALECIDO), vem, por seus procuradores, apresentar a Vossa Excelência as inclusas PRIMEIRAS DECLARAÇÕES e o ESBOÇO DE PARTILHA. Requer, ainda, a concessão do prazo de 30 dias para a apresentação das certidões pessoais do falecido, bem como a declaração da Fazenda Estadual acerca de eventual ITCMD. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E PLANO DE PARTILHA I – O AUTOR DA HERANÇA E DO ÓBITO (Nome do falecido) faleceu em São Paulo, no dia (data). II – DA VIÚVA MEEIRA O Autor da herança, quando do falecimento, era casado com (nome da viúva), sob o regime da comunhão universal de bens, cuja certidão foi juntada às fls. ___.
III – DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS O Autor da herança deixou os filhos: a) Nome do filho Fulano de tal (qualificação completa e, se casado for, nome do cônjuge); b) Nome do filho Beltrano de tal (qualificação completa e, se casado for, nome do cônjuge). IV – DA INEXISTÊNCIA DE TESTAMENTO O falecido não deixou testamento ou qualquer outra disposição de última vontade. V – DOS DIREITOS DEIXADOS PELO AUTOR DA HERANÇA Em razão do falecimento, o Autor da herança deixou os seguintes bens: (Descrição dos bens) Total de créditos e bens do espólio: R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). VI – DA INEXISTÊNCIA DE DÍVIDAS O Autor da herança não deixou dívidas. VII – PARTILHA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA MEAÇÃO Considerando que restaram comprovados apenas os direitos sucessórios dos herdeiros necessários e da viúva meeira, os créditos deixados pelo Autor da herança serão partilhados e individualizada a meação da seguinte forma: a) A metade dos bens descritos são de titularidade da viúva meeira, como meação decorrente do regime de casamento. O valor da meação corresponde a R$ 100.000,00. Saldo a partilhar: R$ 100.000,00 entre os herdeiros necessários; b) 50% do saldo dos bens descritos para o filho Fulano de Tal, no valor de R$ 50.000,00; c) 50% do saldo dos bens descritos para o filho Beltrano de Tal, no valor total R$ 50.000,00. (A partilha deverá individualizar os bens que ficarão para cada sucessor, havendo abatimento de valores entre o monte mor a ser partilhado = valor sem a meação e o valor do quinhão de cada herdeiro) Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência, após a apresentação das certidões e da manifestação da Fazenda do Estado e dos herdeiros, seja homologada a partilha para que produza seus efeitos regulares. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO IV – PETIÇÃO DE IMPUGNAÇÃO ÀS PRIMEIRAS DECLARAÇÕES EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número)ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO NA COMARCA DA CAPITAL (Espaço aproximado de 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO SUCESSOR, já qualificado nos autos da AÇÃO DE INVENTÁRIO, de número em epigrafe, dos bens deixados em razão do falecimento de NOME DO FALECIDO, cujo inventariante é NOME DO INVENTARIANTE, vem, por seus procuradores, nos termos do art. 627 do CPC, apresentar IMPUGNAÇÃO ÀS PRIMEIRAS DECLARAÇÕES, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. I – ERROS E OMISSÕES Ao apresentar as primeiras declarações, o Inventariante deixou de informar a existência do seguinte bem: (Descrição do bem) Conforme demonstra a documentação acostada, o bem anteriormente descrito era de propriedade de falecido e, portanto, deve ser incluído no rol de bens que serão partilhados entre os herdeiros. (A impugnação também porderá versar sobre o pedido de remoção do inventariante ou quanto à qualidade de quem foi incluído no título de herdeiros). II – DO PEDIDO Por todo o exposto, requer seja acolhida a presente impugnação, isso para determinar a retificação das primeiras declarações (ou, se a
fundamentação for para remoção do inventariante, o pedido será no sentido de nomeação de outro inventariante, segundo a ordem legal, ou ainda, sendo impugnação contra o título do herdeiro, requerer a retificação para corrigir a qualidade do sucessor nas primeiras declarações). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO V – IMPUGNAÇÃO PARA REMOÇÃO DE INVENTARIANTE EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número)ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO NA COMARCA DA CAPITAL (Espaço aproximado de 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO SUCESSOR, já qualificado nos autos da AÇÃO DE INVENTÁRIO, de número em epígrafe, dos bens deixados em razão do falecimento de (NOME DO FALECIDO), vem, por seus procuradores, na qualidade de filho do autor da herança, apresentar IMPUGNAÇÃO CONTRA NOMEAÇÃO DA INVENTARIANTE, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência o seguinte. Em decisão proferida às fls. __, este Juízo nomeou como inventariante a Sra. (nome), considerando ter alegado ela a condição de companheira do Autor da herança, sendo prestado compromisso às fls. __. Com efeito, conforme se verifica da petição juntada às fls. ___, a Inventariante prestou as primeiras declarações, relatando os bens deixados pelo falecido, bem como indicando a existência do Requerente como sucessor na herança. No entanto, como se verá a seguir, a Inventariante deve ser removida da função conferida nestes autos, vez que, nos termos do art. 622, VI, do CPC, vem sonegando ou ocultando bens do espólio. A Inventariante, às fls. ___, declarou que o falecido deixou os seguintes bens: (Transcrição dos bens previstos nas primeiras declarações) No entanto, a inventariante deixou de indicar nas primeiras declarações o seguinte bem: (descrição). Desta forma, está absolutamente claro que a Inventariante — repita-se que mesmo estando o bem sonegado em seu poder — deixou de indicálo para partilha no presente inventário. A esse respeito, o art. 622 do CPC, determina: “Art. 622. O inventariante será removido de ofício ou a requerimento: (...) VI – se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio”. (O original não ostenta os negritos). Infere-se, portanto, que a Inventariante deve ser removida de sua função em razão de ter ocultado ou sonegado do inventário a existência de bens cuja existência conhecia, mesmo depois da apresentação das últimas declarações. Como se não bastasse a ocultação de bens, a Inventariante vem agindo no processo com a formulação de requerimentos impertinentes à ação sucessória, cabendo, também, a sua remoção pelo fundamento previsto no art. 622, II, do CPC. A Inventariante pleiteou no inventário a partilha de seguro deixado pelo falecido em nome do filho Requerente. Ainda, pleiteou a Inventariante a expedição de ofício ao INSS para que a pensão por morte fosse paga integralmente a ela, na condição de companheira. No entanto, tais questões são estranhas ao inventário, devendo ser decididas em ações autônomas. É evidente que a Inventariante está formulando pretensões estranhas ao objeto do inventário, pretensões estas que constituem direito próprio de pessoas vivas e não bens deixados pelo falecido. Cumpre esclarecer à Inventariante que o suposto direito à “pensão por morte”, “mútua” e “auxílio funeral” são direitos próprios dos sucessores, não constituindo bens deixados pelo espólio e passíveis de discussão nos autos do inventário. Como se vê, Excelência, a Inventariante não guarda condições de administrar, mesmo que em caráter provisório, os bens deixados pelo falecido. A desídia da Inventariante não para nas considerações anteriores, sendo certo que ela não vem cumprindo os prazos e formalidades impostas ao Inventariante por força do art. 620 do CPC. O ordenamento processual é absolutamente claro em afirmar que a Inventariante deverá apresentar as primeiras declarações no prazo de 20 (vinte) dias contados da data em que prestou o compromisso, o que não ocorreu nestes autos. Encontra-se juntado às fls. __, termo subscrito em (data), em que a Inventariante assumiu o dever de desempenhar, conforme determina a lei, a função de inventariante dos bens deixados em razão do falecimento de (nome do falecido), posteriormente, requereu a prorrogação do prazo e
mesmo assim não cumpriu. No entanto, tal compromisso não foi cumprido, já que a Inventariante apenas apresentou as primeiras declarações 4 meses depois do prazo fixado em juízo. As últimas declarações também foram apresentadas intempestivamente. Em relação à conduta da Inventariante, a legislação processual é implacável em determinar a sua remoção, impondo: “Art. 622. O inventariante será removido de oficio ou a requerimento: I – se não prestar, no prazo legal, as primeiras ou as últimas declarações;” (negritamos). Não resta dúvida de que a Inventariante não apresentou as primeiras declarações no tempo previsto na lei processual, sendo obrigatória a sua remoção. Depreende-se, portanto, que a Inventariante não guarda condições de ser mantida na função de Inventariante, bem como vem agindo em desacordo os deveres legais impostos no art. 620 do CPC. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a destituição ou remoção da Inventariante por estarem comprovadas as hipóteses previstas nos incs. I, II e VI do art. 622 do CPC, sendo nomeado o filho herdeiro, ora Requerente. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
12. PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS
O novo Código de Processo Civil reorganizou a sistemática anterior com a previsão de um livro específico (Livro III do Código) para tratar dos “processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais”. Assim, trouxe dois títulos diversos: I – para tratar da ordem dos processos nos tribunais e os processos de competência originária dos órgãos de 2.ª instância e tribunais superiores; II – meios de impugnação contra os atos judiciais (os recursos). Adotando a sistemática do NCPC, também organizamos os dois últimos capítulos da obra com a mesma estrutura lógica do Código, estudando antes dos recursos, os processos (ações e incidentes) que tramitam diretamente nos Tribunais. Para a prática, é fundamental a definição da natureza jurídica do instituto, especialmente para que se possa definir como será elaborada a peça processual de início. Em relação aos processos de competência originária dos tribunais, parte dessas medidas possuem natureza de “ação” e, consequentemente seu início se dará por meio de petição inicial, e outras, são denominadas pela própria lei como sendo “incidentes” processuais (ocorrem dentro de processos já instaurados) e, portanto, não há que se falar em necessidade de uma petição inicial, com as solenidades próprias. Vejamos: AÇÕES a) Homologação de sentença estrangeira e concessão de exequatur à carta rogatória; b) Ação rescisória; c) Reclamação; Em razão da natureza de ação, o início de tais medidas se dará sempre por meio de petição inicial, com observância dos requisitos comuns do art. 319 e os elementos específicos de cada uma delas.
INCIDENTES d) Incidente de assunção de competência; e) Incidente de arguição de inconstitucionalidade; f) Conflito de competência; g) Incidente de resolução de demandas repetitivas. Por se tratarem de meros incidentes processuais, o início dessas medidas se dará por meio de simples petição (sem necessidade de petição inicial), com o requerimento de instauração do incidente e demonstração dos requisitos específicos de cada medida.
Veja no final do capítulo QUADRO RESUMO das ações e incidentes de competência originária dos tribunais. 12.1 Homologação de sentença estrangeira e de rogatórias O ordenamento processual nacional ao tratar de competência, inicia delimitando matérias de competência interna exclusiva (ou seja, exclui-se a jurisdição de qualquer outro país – previsão do art. 23 do CPC/2015), e as matérias de competência concorrente (ou seja, admite-se que autoridade estrangeira competente decida sobre a matéria – previsão dos arts. 21 e 22 do CPC/2015). Saliente-se que nos termos do art. 24 do CPC/2015 a ação proposta perante autoridade estrangeira não impede a propositura de ação idêntica no Brasil, ou seja, não induz litispendência. Contudo, para que uma decisão proferida por órgão de Poder Judiciário de outro Estado soberano produza efeitos (tenha eficácia) no Brasil, há necessidade de ela ser homologada pelo STJ.1 Com o novo Código de Processo Civil de 2015, além da homologação das sentenças estrangeiras, o STJ é responsável pela concessão de exequatur a cartas rogatórias para execução de decisões interlocutórias estrangeiras no Brasil. Ressalte-se que o STJ apenas poderá homologar sentença e conceder exequatur à carta rogatória de decisão proferida por tribunal ou juízo estrangeiro quando não violar as competências privativas previstas no art. 23 do CPC/2015, pois de acordo com o art. 964 do CPC/2015, “não será homologada a decisão estrangeira na hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira”. Nos casos de competência exclusiva, apenas o Poder Judiciário brasileiro poderá proferir provimento jurisdicional. Com a homologação pelo STJ, a sentença estrangeira passa a ser título executivo judicial (art. 515, VIII, do CPC/2015) e, no
mesmo caminho, a decisão interlocutória após a concessão do exequatur também se constituirá em título executivo judicial, nos termos do art. 515, IX, do CPC/2015. A regra é pela necessidade homologação da sentença estrangeira ou concessão de exequatur para as decisões interlocutórias, contudo, importante exceção está contida no § 5.º do art. 961 do CPC/2015, que expressamente exclui a obrigatoriedade de homologação de sentença estrangeira de divórcio consensual realizado em outro país, contudo, o § 6.º do art. 961 do CPC/2015 deixa claro a possibilidade de validação da decisão em caráter principal ou incidental, quando a questão surgir em processo de sua competência. 12.1.1 Procedimento da homologação da sentença estrangeira e concessão de exequatur à carta rogatória Por disposição do art. 961 do CPC/2015 a homologação da sentença estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira. No que se refere aos requisitos para eficácia da decisão estrangeira, estes foram disciplinados pelo art. 963 do CPC/2015, cuja redação é bem parecida com a do art. 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, que assim dispõe: “Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I – ser proferida por autoridade competente; II – ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia; III – ser eficaz no país em que foi proferida; IV – não ofender a coisa julgada brasileira; V – estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI – não conter manifesta ofensa à ordem pública. Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2.º”. “Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar m que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal”.
O CPC/2015 não trouxe disposição a respeito do procedimento a ser adotado no STJ para homologação de sentença estrangeira ou concessão de exequatur a carta rogatória, contudo, a análise do Regimento Interno do STJ (RISTJ) deve ser observada, a despeito do que dispõe o art. 960, § 2.º, do CPC/2015. O procedimento de homologação de sentença estrangeira inicia-se por petição inicial endereçada ao presidente do STJ que além dos requisitos do art. 319 do CPC/2015 e 216-D do RISTJ, deve ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da decisão estrangeira e com outros documentos indispensáveis, acompanhados de tradução oficial (tradução juramentada) e chancelados pela autoridade consular brasileira competente (art. 216-C do RISTJ). Caso necessário, é admissível a emenda a petição inicial nos termos do art. 216-E do RISTJ, que, se não acolhida no prazo concedido pelo presidente do STJ, importará no seu arquivamento. Caso seja necessário, admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação das decisões estrangeiras (art. 216G do RISTJ e art. 961, § 3.º, do CPC). Após o juízo de admissibilidade positivo da petição inicial, a parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira (art. 216-H do RISTJ). A defesa (leia-se contestação = modelo a seguir) somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos do art. 216-C, D e F do RISTJ. Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo (art. 216-K do RISTJ). Se houver contestação, é possível nova manifestação do requerente (réplica) seguida de manifestação do requerido (tréplica), ambas em cinco dias (art. 216-J do RISTJ).
Em caso de revelia ou incapacidade do requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado. O Ministério Público é parte obrigatória no processo e terá vista dos autos pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las (art. 216-L do RISTJ). Das decisões do presidente na homologação de sentença estrangeira cabe agravo. Por sua vez, o procedimento para a concessão do exequatur a carta rogatória cujo pedido seja de cumprimento de decisão interlocutória é idêntico ao do pedido de homologação de sentença estrangeira, com apenas duas exceções. A primeira é que não há possibilidade de réplica nem tréplica e, a segunda, é que é possível a concretização da medida antes da oitiva da parte contrária (art. 216-Q, § 1.º, do RISTJ). 12.1.2 Execução das decisões estrangeiras Após a homologação ou concessão do exequatur à carta rogatória, o título executivo judicial (art. 515, VIII e IX, do CPC/2015), será executado perante o primeiro grau da Justiça Federal, nos termos do art. 109, X, da CF/1988. Conforme disposição do art. 965 do CPC/2015, o cumprimento da decisão estrangeira far-se-à da mesma forma que o cumprimento da decisão nacional, devendo o pedido de execução estar acompanhado com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur, conforme o caso. 12.1.3 Modelos em HSE A homologação de sentença estrangeira tem início no STJ por meio de uma petição inicial que, em síntese, seguirá os requisitos comuns da lei processual, previstos no art. 319, bem como as peculiaridades desse rito especial de competência originária de Tribunal. MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA2 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Espaço aproximado de 5 linhas) NOME DA REQUERENTE, brasileira, casada, portadora dos documentos (número do RG e CPF), residente e domiciliada em Fortaleza, Capital do Ceará, endereço eletrônico, vem, por seus procuradores (instrumento de mandato incluso), nos termos do art. 960 e ss. do CPC, propor a presente AÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, em face de PRÓTESES X, sociedade inscrita no CNPJ sob o número, com sede na Capital de São Paulo, endereço completo, endereço eletrônico, pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostos. A Requerente realizou procedimento cirúrgico para a colocação de prótese mamária, de fabricação da empresa Ré nos Estados Unidos da América. Ocorre que, em razão de defeito na referida prótese, a Requerente sofreu graves danos estéticos e materiais. Por sua vez, a Requerente promoveu ação de indenização perante o Poder Judiciário dos Estados Unidos da América, isso para pleitear a devida indenização pelos danos experimentados (conforme cópia da inicial que segue acostada). A empresa, em sua sede nos Estados Unidos, foi regularmente citada (doc. __), apresentando defesa no prazo previsto na legislação daquele país (doc. ___). Assim, após o regular processamento do feito, o magistrado americano proferiu sentença condenando a empresa Ré ao pagamento de indenização no valor de U$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares). No entanto, a empresa encerrou suas atividades nos Estados Unidos, mantendo a filial no Brasil (onde ocorreu o fato). Desta forma, estão presentes todos os requisitos para que a sentença estrangeira seja homologada por esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para que possa ser executada no Brasil, nos termos do art. 109, X, da CF. Ressalte-se que, nos termos das normas americanas, a sentença foi proferida pela autoridade competente, após regular citação da empresa Ré, havendo o trânsito em julgado do título que ora se pretende a homologação. Por todo o exposto, requer a esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça a integral homologação da sentença estrangeira apresentada em anexo, para que possa ser executada no Brasil. Requer a citação da empresa Requerida para que, querendo, possa apresentar contestação no prazo legal. Informa a Requerente que todos os documentos juntados estão autenticados pelo consulado brasileiro do local em que o título foi proferido, bem como pela tradução juramentada. Dá à causa o valor de R$ (valor correspondente em reais na data da propositura). Termos em que, pede deferimento. Local e data.
NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo para recebimento de intimações MODELO DE CONTESTAÇÃO À HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Espaço aproximado de 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO REQUERIDO, já qualificado nos autos de número em epígrafe, da AÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, requerida por NOME DA PARTE REQUERENTE, vem, por seus procuradores (instrumento acostado doc. 1), apresentar CONTESTAÇÃO nos seguintes termos. I – BREVE RELATO DOS FATOS A Requerente e o Requerido, brasileiros, casaram-se no Brasil em (data). Posteriormente, fixaram residência nos Estados Unidos da América – EUA e, em (data), divorciaram-se por meio de processo contencioso, isto é, sem ser de forma consensual, perante o Tribunal Distrital da Comarca de Harris, no Estado do Texas, EUA. Agora, a Requerente pretende a homologação da Sentença de Divórcio proferida naquele Tribunal. Todavia, a sentença estrangeira contém vícios que impedem sua homologação conforme se verá a seguir. II – DOS MOTIVOS PARA A IMPROCEDÊNCIA3 DA HOMOLOGAÇÃO II.1 – O REGIME DE BENS E A PARTILHA Conforme se verifica nos autos, o regime de bens adotado por ocasião do casamento é o da comunhão parcial. Assim, estão excluídos da meação, por determinação expressa do art. 1.659, I, do CC, os bens adquiridos por doação ou sucessão, bem como os sub-rogados em seu lugar. Ocorre que o Requerido recebeu de seu pai, por doação (doc.), 25% do imóvel situado à Rua (descrição do imóvel), conforme Escritura de Doação lavrada no Tabelionato de Notas da Capital. A referida doação configura, portanto, adiantamento de legítima e em última análise torna o bem incomunicável para os efeitos do regime de bens adotado na sociedade conjugal. Posteriormente, a parte remanescente do referido imóvel foi doada ao Requerido por suas irmãs, com cláusula de impenhorabilidade e incomunicabilidade, extensiva aos frutos e rendimentos. Assim, a incomunicabilidade se estendeu à totalidade do bem em questão. Todavia, a sentença de divórcio americana determinou a transferência da propriedade do imóvel à Requerente, desrespeitando a cláusula de incomunicabilidade do bem. Nota-se, portanto, que a sentença fere a soberania nacional no que tange à partilha dos bens, pois contraria o disposto no art. 8.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, que impõe a aplicação das leis do país em que estiverem situados os bens, bem como do art. 964 do CPC que veda a homologação de decisão cuja competência é exclusiva da autoridade judiciária brasileira. II.2 – A COMPETÊNCIA INTERNA EXCLUSIVA O § 1.º do art. 12 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, bem como o art. 23, I, do CPC, excluem da competência de todas as autoridades judiciárias internacionais as ações relativas a imóveis situados no Brasil. Assim sendo, a autoridade judiciária americana extrapolou sua competência ao conferir a propriedade do imóvel em questão à Requerente, de maneira que a homologação deste ato deve ser negada, sob pena de desrespeitar o disposto nos arts. 1.º, I, e 4.º, I, da CF, que consagram a soberania nacional. II.3 – REQUERIMENTO DE IMPROCEDÊNCIA Por todo o exposto, o Requerido requer que Vossas Excelências indefiram o pedido de homologação da presente Sentença Estrangeira, por violar a soberania nacional. Caso Vossas Excelências não entendam pelo indeferimento total, requer a homologação parcial, excluindo a cláusula que decreta a transmissão da propriedade do bem imóvel partilhado no exterior, restringindo-se apenas ao divórcio. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente documental, testemunhal e demais que se fizerem necessárias. Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
Endereço completo para recebimento de intimações
12.1.4 Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ) Considerando que todo procedimento do pedido de homologação e concessão de exequatur está disciplinado no RISTJ, abaixo transcrevemos os artigos do referido regimento que tratam do tema. Título VII-A: DOS PROCESSOS ORIUNDOS DE ESTADOS ESTRANGEIROS Capítulo I – Da Homologação de Sentença Estrangeira Art. 216-A. É atribuição do presidente do Tribunal homologar sentença estrangeira, ressalvado o disposto no art. 216-K. § 1.º Serão homologados os provimentos não judiciais que, pela lei brasileira, tiverem natureza de sentença. § 2.º As sentenças estrangeiras poderão ser homologadas parcialmente. Art. 216-B. A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação do Superior Tribunal de Justiça. Art. 216-C. A homologação da sentença estrangeira será proposta pela parte requerente, devendo a petição inicial conter os requisitos indicados na lei processual, bem como os previstos no art. 216-D, e ser instruída com o original ou cópia autenticada da decisão homologanda e de outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos por tradutor oficial ou juramentado no Brasil e chancelados pela autoridade consular brasileira competente, quando for o caso. Art. 216-D. A sentença estrangeira deverá: I – ter sido proferida por autoridade competente; II – conter elementos que comprovem terem sido as partes regularmente citadas ou ter sido legalmente verificada a revelia; III – ter transitado em julgado. Art. 216-E. Se a petição inicial não preencher os requisitos exigidos nos artigos anteriores ou apresentar defeitos ou irregularidades que dificultem o julgamento do mérito, o presidente assinará prazo razoável para que o requerente a emende ou complete. Parágrafo único. Após a intimação, se o requerente ou o seu procurador não promover, no prazo assinalado, ato ou diligência que lhe for determinada no curso do processo, será este arquivado pelo presidente. Art. 216-F. Não será homologada a sentença estrangeira que ofender a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e/ou a ordem pública. Art. 216-G. Admitir-se-á a tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentença estrangeira. Art. 216-H. A parte interessada será citada para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido. Parágrafo único. A defesa somente poderá versar sobre a inteligência da decisão alienígena e a observância dos requisitos indicados nos arts. 216-C, 216-D e 216-F. Art. 216-I. Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial, que será pessoalmente notificado. Art. 216-J. Apresentada contestação, serão admitidas réplica e tréplica em cinco dias. Art. 216-K. Contestado o pedido, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo. Parágrafo único. O relator poderá decidir monocraticamente nas hipóteses em que já houver jurisprudência consolidada da Corte Especial a respeito do tema. Art. 216-L. O Ministério Público Federal terá vista dos autos pelo prazo de dez dias, podendo impugnar o pedido. Art. 216-M. Das decisões do presidente ou do relator caberá agravo. Art. 216-N. A sentença estrangeira homologada será executada no Juízo Federal competente, mediante pedido instruído com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur, conforme o caso. Capítulo II – Da Concessão de Exequatur a Cartas Rogatórias Art. 216-O. É atribuição do presidente conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no art. 216-T.
§ 1.º Será concedido exequatur à carta rogatória que tiver por objeto atos decisórios ou não decisórios. § 2.º Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo deliberatório do Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados de carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto. Art. 216-P. Não será concedido exequatur à carta rogatória que ofender a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e/ou a ordem pública. Art. 216-Q. A parte requerida será intimada para, no prazo de quinze dias, impugnar o pedido de concessão do exequatur. § 1.º A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte requerida, quando sua intimação prévia puder resultar na ineficiência da cooperação internacional. § 2.º No processo de concessão do exequatur, a defesa somente poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da decisão e a observância dos requisitos previstos neste Regimento. Art. 216-R. Revel ou incapaz a parte requerida, dar-se-lhe-á curador especial. Art. 216-S. O Ministério Público Federal terá vista dos autos nas cartas rogatórias pelo prazo de dez dias, podendo impugnar o pedido de concessão do exequatur. Art. 216-T. Havendo impugnação ao pedido de concessão de Exequatur a carta rogatória de ato decisório, o presidente poderá determinar a distribuição dos autos do processo para julgamento pela Corte Especial. Art. 216-U. Das decisões do presidente ou do relator na concessão de Exequatur a carta rogatória caberá agravo. Art. 216-V. Após a concessão do exequatur, a carta rogatória será remetida ao Juízo Federal competente para cumprimento. § 1.º Das decisões proferidas pelo Juiz Federal competente no cumprimento da carta rogatória caberão embargos, que poderão ser opostos pela parte interessada ou pelo Ministério Público Federal no prazo de dez dias, julgando-os o presidente deste Tribunal. § 2.º Os embargos de que trata o parágrafo anterior poderão versar sobre qualquer ato referente ao cumprimento da carta rogatória, exceto sobre a própria concessão da medida ou o seu mérito. Art. 216-W. Da decisão que julgar os embargos cabe agravo. Parágrafo único. O presidente ou o relator do agravo, quando possível, poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada. Art. 216-X. Cumprida a carta rogatória ou verificada a impossibilidade de seu cumprimento, será devolvida ao presidente deste Tribunal no prazo de dez dias, e ele a remeterá, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade estrangeira de origem. 12.2 Ação rescisória A ação rescisória, de competência originária dos tribunais, tem por finalidade a desconstituição da coisa julgada material e a prolação de novo julgamento que substituía aquele rescindido (duplo pedido: de rescisão e de prolação de novo julgamento se for o caso). Na prática, trata-se de petição inicial para a instauração de um verdadeiro procedimento especial, sendo relevante destacar: Previsão legal
Art. 966 Desconstituir coisa julgada material, quando: 1. se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; 2. for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; 3. resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
Objeto situações cabimento
e de
4. ofender a coisa julgada; 5. violar manifestamente norma jurídica; 6. for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na
própria ação rescisória; 7. obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; 8. for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. A rescisória poderá ser parcial ( art. 966, § 3.º). 1. Decisão de mérito; 2. Trânsito em julgado; Requisitos
3. Hipótese de cabimento (incisos do art. 966 ou § 5.º). 4. Prazo de 2 anos (art. 975). Atenção que o início da contagem do prazo segue as regras dos parágrafos do art. 975 do CPC/2015. Podem propor rescisória (art. 967): 1. Parte do processo ou sucessor da parte;
Legitimidade
2. Terceiro juridicamente interessado; 3. Ministério Público nas situações do inc. III, do art. 967. 4. Aquele que não foi ouvido no processo em que era obrigatória a intervenção (litisconsórcio necessário). 1. STF – art. 102, I, j, da CF – de seus próprios julgados; 2. STJ – art. 105, I, e, da CF – de seus próprios julgados;
Competência
3. TRF – art. 108, I, b da CF – de seus próprios julgados ou dos juízos federais da região; 4. TJs – dos julgados do próprio TJ ou de juízos de 1.ª instância vinculados ao tribunal (previsão nas constituições estaduais). 1. Petição inicial (natureza de ação) – observância dos arts. 319 + 968 2. Pedido: cumulação de rescisão e prolação de novo julgamento (se for o caso);
Aspectos processuais relevantes
3. Caução: depósito de 5% do valor da causa (limite de 1.000 salários mínimos). Isenção da caução para pessoas de direito público e justiça gratuita; 4. Cabimento de tutela provisória (art. 299, parágrafo único). 5. Participação do MP – nas situações do art. 178. 6. Improcedência liminar – tem cabimento na rescisória (art. 332 + § 4.º do art. 968).
MODELO DE PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO RESCISÓRIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ... [endereçamento para o tribunal] (Espaço aproximado de 5 linhas) NOME DO AUTOR, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do documento de identidade RG n... e inscrito no CPF sob o n. ..., residente e domiciliado em..., com endereço eletrônico ..., vem, por seu advogado (instrumento de mandato incluso), propor a presente AÇÃO RESCISÓRIA com pedido de TUTELA ANTECIPADA, com fundamento no artigo 966 do Código de Processo Civil, em face de NOME DO RÉU, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do documento de identidade RG n... e inscrito no CPF sob o n. ..., residente e domiciliado em..., com endereço eletrônico ..., pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostos. I. DOS FATOS O Autor promoveu ação de investigação de paternidade em face do Réu, que tramitou perante a ... Vara de Família e Sucessões da Comarca de ... [indicar a ação que foi proposta e o juízo de origem do julgado rescindendo]. Assim, após regular andamento processual, fundamentando a sentença em laudo pericial que manifestava a negativa da paternidade, o juízo de primeira instância prolatou sentença de improcedência do pedido. A sentença de mérito teve trânsito em julgado. Por sua vez, o Autor tomou conhecimento de que o exame era falso e, consequentemente, não logrou êxito na demanda em decorrência exclusiva de tal elemento probatório. Dessa forma, como será demonstrado a seguir, a sentença merece ser rescindida e, em seu lugar, proferido novo julgamento com o
reconhecimento da paternidade. II. DO CABIMENTO DA RESCISÓRIA A ação preenche todos os requisitos de admissibilidade. De plano, cumpre destacar que estamos diante de decisão de mérito, transitada em julgado, conforme demonstra a cópia acostada (doc. 2), nos termos do caput do artigo 966 do Código de Processo Civil, sendo certo que o Autor era parte na ação originária e, dessa forma, também é detentor de legitimidade para a propositura da presente medida, como prevê o artigo 967, I, do mesmo Código. Além disso, estamos diante da situação prevista no inciso VI, do artigo 966, uma vez que a sentença rescindenda foi baseada em prova falsa ... [fundamental demonstrar na rescisória o inciso de enquadramento do cabimento no artigo 966 – o rol é taxativo e, portanto, isso deve ser evidenciado de plano pelo autor]. Também é possível a propositura da ação com base no inciso VII, isso pelo fato de que o Autor obteve documento novo... Como se não bastasse, a sentença teve trânsito em julgado em ___/ ____/____ e, portanto, a ação está sendo proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos previsto no artigo 975 do Código de Processo Civil. No presente caso, por se tratar de ação fundada no inciso VII, do artigo 966, o termo inicial do prazo de 2 anos também tem início da data da descoberta da prova nova, o que ocorreu em ___ / ____/ ____, como se verifica do documento acostada (doc. ...). Por fim, cumpre destacar que segue acostada a guia com o depósito da caução de 5% sobre o valor da causa, estabelecida no artigo 968, II, do Código de Processo Civil [ou demonstrar a isenção por se tratar de pessoa de direito público ou beneficiário da gratuidade de justiça]. Depreende-se, portanto, presentes todos os requisitos de admissibilidade da ação rescisória, permitindo a análise do mérito. III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A RESCISÃO [do mérito ou do direito] O Autor recebeu sentença de improcedência de ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, fundada em falso exame de DNA. [justificar o ocorrido] A esse respeito, o artigo 966, VI, afirma que a decisão de mérito, transitada em julgado, poderá ser rescindida quando o autor (da rescisória) obtiver nova prova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso no processo. Como se vê, o Autor obteve novo exame de DNA, cuja existência ignorava e que, por si só, tem o poder de infirmar toda a base de julgamento da sentença rescindenda. Além disso, também cabe a rescisão com base no inciso VII, do mesmo artigo, já que a sentença rescindenda foi baseada em exame de DNA falso ... [justificar o fato em relação ao direito alegado]. Portanto, a sentença merece ser rescindida e em seu lugar proferido novo julgamento. IV. DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA Como sabemos, a mera propositura da sentença não impede a execução do julgado. No entanto, a própria legislação processual, em seu artigo 969 admite a concessão de tutela provisória. No presente caso ... [fundamentar os requisitos de cabimento] V. DO PEDIDO E REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a procedência do pedido de rescisão da sentença proferida pelo juízo da .. Vara de Família de ..., bem como a prolação de novo julgamento em seu lugar, no sentido de julgar procedente a investigação de paternidade, com a declaração de que o Réu é pai do Autor, bem como a sua condenação ao pagamento de alimentos ... Requer, também, seja concedida desde logo a tutela provisória para ... [incluir os efeitos em conformidade com o caso concreto] Por oportuno, requer a citação do réu, nos termos do artigo 970 do Código de Processo Civil para que, querendo, possa apresentar defesa dentro do prazo fixado. Os fatos alegados pelo Autor já estão provados por documentos que seguem acostados. No entanto, caso seja cabível por entendimento do douto relator, requer a designação do juízo de primeira instância, em conformidade com o artigo 972 do Código de Processo Civil, para a colheita de novas provas [nesse caso teria cabimento, por exemplo, eventual prova sobre os fatos que envolvem a fixação dos alimentos]. Requer, também, julgada procedente a rescisão, seja autorizado o levantamento da caução (art. 974, parágrafo único, do CPC). Dá à causa o valor de R$ (valor por extenso). Termos em que, pede deferimento. Local e data.
Advogado... OAB n.... Endereço profissional do advogado para intimações.
12.3 Reclamação A reclamação é medida extrema destinada a levar ao conhecimento do tribunal a existência de grave violação à sua autoridade ou violação de competência. Trata-se de ação que visa, de certa forma, denunciar ao tribunal a ocorrência de um ato – do próprio Judiciário ou de órgão da Administração Pública – que implique desrespeito à sua autoridade. O fundamento originário dessa “reclamação” tem base na própria Constituição que, como meio de preservação da autoridade dos tribunais, inclui dentre suas competências originárias, o poder de processar e julgar tais medidas, como se vê: Competência para julgar a reclamação
Fundamentos
STF
Art. 102, I, l da CF
STJ
Art. 105, I, f da CF
Evidentemente, terá atribuição para julgar a reclamação o tribunal cuja autoridade ou competência tiver sido violada. O art. 103-A, § 3.º, da Constituição da República já estabelecia de forma expressa que caberá reclamação constitucional contra ato administrativo ou decisão judicial que contrariar interpretação dada em Súmula Vinculante. Nesse caso, sendo julgada procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, com a correta aplicação da Súmula Vinculante. No entanto, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil a reclamação deixou de ser utilizada apenas nos Tribunais Superiores, como ocorria no CPC/1973 e na Lei 8.038/1990. O CPC/2015 regulamentou expressamente a reclamação em um capítulo específico (Título I do Livro III da Parte Especial), revogando expressamente os arts. 13 a 18 da Lei 8.038/1990 (art. 1.072, IV, do CPC/2015) que disciplinava a reclamação apenas perante o STF e STJ. O CPC/2015 foi responsável por ampliar a utilização da reclamação perante qualquer tribunal, não apenas perante o STF e STJ, mas para qualquer órgão cuja competência e autoridade se busca garantir, com a finalidade de dar suporte e eficácia ao sistema de precedentes do novo sistema. A natureza jurídica da reclamação é controvertida entre a doutrina, figurando para alguns como direito de petição e, para outros, como modalidade de ação de competência originária dos tribunais. No entanto, diante do tratamento que recebe pela legislação e pelos regimentos, preferimos nos aliar àqueles que atribuem natureza de ação à reclamação (na prática isso gera relevante reflexo, pois o início se dará por meio de petição inicial, de rito especial). As hipóteses de cabimento da reclamação estão previstas no art. 988 do CPC/2015: “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.
Qualquer pessoa ou o Ministério Público poderá promover a reclamação que será dirigida sempre ao Presidente do Tribunal (art. 988, § 2.º, do CPC/2015) que estiver tendo sua competência usurpada ou autoridade ignorada (art. 988, § 1.º, do CPC/2015). O art. 988, § 5.º, do CPC/2015 expressamente inadmite a reclamação para os casos em que (i) a decisão reclamada já tenha transitado em julgado e, (ii) “para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”. Essa segunda hipótese de necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias consiste em que das decisões dos Presidentes dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais relativas à admissibilidade de recursos extraordinários e especiais quando já houver sua afetação como repetitivos ou com repercussão geral contrária já conhecida, ou não conhecida em casos análogos (art. 1.030, I, a e b, do CPC/2015), deverá o recorrente primeiramente interpor agravo interno do art. 1.021 para combater a decisão monocrática do Presidente do Tribunal que não admitiu o recurso extraordinário ou especial (art.
1.030, § 2.º, do CPC/2015) e, do acórdão do agravo interno, poderá propor a reclamação para chegar aos Tribunais Superiores, tendo por fundamento o art. 988, § 5.º, II do CPC/2015, uma vez que foi esgotada as instâncias ordinárias. Recebida a reclamação, o relator prevento pela distribuição requisitará informações da autoridade a quem for imputado à prática do ato impugnado e, se necessário, ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável. O julgamento de procedência da reclamação terá como consequência a cassação pelo tribunal da decisão exorbitante e a determinação da medida adequada à solução da controvérsia (art. 992 do CPC/2015), com o imediato cumprimento da decisão e posterior lavratura do acórdão (art. 993 do CPC/2015). Vejamos o exemplo e características na peça seguinte (exemplo de desrespeito à Súmula Vinculante 25 que veda a prisão do depositário infiel). MODELO DE RECLAMAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Espaço aproximado de 5 linhas) NOME DO REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do documento de identidade RG n. (número) e inscrito no CPF sob o n. (número), residente e domiciliado na Rua (endereço completo), endereço eletrônico, vem, por seu advogado (instrumento de mandato, doc. 1), com fundamento no artigo 102, I, l, da Constituição da República e artigo 988 do Código de Processo Civil , propor a presente RECLAMAÇÃO contra ato do Sr. JUIZ DE DIREITO DA X VARA DA COMARCA DE ____ (indicar a autoridade que está causando ato), pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostos: Em ação de depósito que tramita perante a X vara da Comarca de ____, o Requerente teve sua prisão decretada em razão de contrato de depósito inadimplido, conforme demonstra a cópia do mandado de prisão acostada (doc. 2). Ressalte-se que a prisão se deu em absoluto desrespeito ao conteúdo da Súmula Vinculante 25 desse Egrégio Supremo Tribunal Federal que, determina: “É ilícita a prisão de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Assim, diante da Súmula Vinculante, não poderia o magistrado ter decretado a prisão do requerente. No presente caso, ocorreu total violação da autoridade do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, por se tratar de súmula vinculante, todas as autoridades do judiciário e da administração estão obrigadas a respeitar, cabendo a presente reclamação constitucional. Por todo o exposto, requer a esse Supremo Tribunal Federal o acolhimento da reclamação constitucional, no sentido de determinar à autoridade que revogue o ato que decretou a prisão de depositário infiel, restabelecendo a autoridade desse Tribunal prevista na Súmula Vinculante 25 (o pedido deverá ser adequado ao fundamento, já que a reclamação tem por objetivo determinar o restabelecimento da competência ou autoridade do tribunal). Por se tratar de medida de urgência, considerando o fundamento relevante e o perigo de dano, requer a concessão de ordem liminar para determinar o cumprimento imediato pela autoridade reclamada. Requer seja intimada a autoridade para prestar suas informações, bem como a intimação do Ministério Público para que se manifeste nos presentes autos. (Não há requerimento de provas, diante da cognição sumária e de tutela da evidência) Dá à causa o valor de R$ ___ (valor estimado). Termos em que, pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB Endereço completo do advogado para recebimento de intimações. Ações de competência originária dos tribunais
a) Previsão legal
Homologação de sentença estrangeira e concessão de exequatur à carta rogatória
Ação rescisória
Reclamação
Arts. 960 do CPC/2015 e 216-A do RISTJ
Art. 966 do CPC/2015
Art. 988 do CPC/2015
b) Objeto
c) Requisitos
Obter a validação de sentença ou decisão estrangeira para eficácia e execução no Brasil
Art. 963 do CPC/2015, desde que a decisão: a) proferida por autoridade competente; b) citação regular; c) eficaz no país de origem; d) não viole a coisa julgada brasileira; e) tradução oficial; f) não ofender a ordem pública.
Desconstituir coisa julgada material. A rescisória poderá ser parcial (art. 966, § 3.º, do CPC/2015).
1. Decisão de mérito; 2. Trânsito em julgado; 3. Hipótese de cabimento (incisos do art. 966 do CPC/2015 ou § 5.º do mesmo artigo); 4. Prazo de 2 anos (art. 975 do CPC/2015).
Caberá reclamação para: Preservar competência do tribunal; Garantir autoridade das decisões do tribunal; Garantir observância de súmula vinculante ou decisão proferida em controle de constitucionalidade pelo STF.
Podem propor rescisória (art. 967 do CPC/2015): 1. Parte do processo ou sucessor da parte;
d) Legitimidade
Qualquer interessado no reconhecimento da eficácia da decisão estrangeira e sua execução no Brasil.
2. Terceiro juridicamente interessado; 3. Ministério Público nas situações do inciso III, do art. 967 do CPC/2015;
Parte interessada ou Ministério Público – art. 988 do CPC/2015.
4. Aquele que não foi ouvido no processo em que era obrigatória a intervenção (litisconsórcio necessário).
e) Competência
Homologação: competência originária do STJ (art. 105, I, i, da CF/1988). Petição dirigida ao Presidente do STJ. Execução: perante juízo federal de 1ª instância (art. 109, X, da CF/1988 + art. 965 do CPC/2015).
STF – art. 102, I, j, da CF/1988 – de seus próprios julgados; STJ – art. 105, I, e, da CF/1988 – de seus próprios julgados; TRF – art. 108, I, b da CF/1988 – de seus próprios julgados ou dos juízos federais da região; TJs – dos julgados do próprio TJ ou de juízos de 1.ª instância vinculados ao tribunal (previsão nas constituições estaduais).
Competência originária do próprio tribunal que teve a sua competência ou autoridade violada (perante qualquer tribunal – § 1.º do art. 988 do CPC/2015). Petição dirigida ao Presidente do Tribunal. Petição inicial (natureza de ação) com instrução com prova documental.
Petição inicial (natureza de ação) – observância dos arts. 319 + 968 do CPC/2015:
f) Aspectos processuais relevantes
Petição inicial (natureza de ação), com observância dos requisitos do art. 319 do CPC/2015. Tem cabimento pedido de tutela provisória de urgência – art. 216-G do RISTJ MP – será ouvido – art. 216-L do RISTJ
1. Pedido: cumulação de rescisão e prolação de novo julgamento (se for o caso); 2. Caução: depósito de 5% do valor da causa (limite de 1.000 salários mínimos). Isenção da caução para pessoas de direito público e justiça gratuita; 3. Cabimento de tutela provisória (art. 968 do CPC/2015). 4. Participação do MP – nas situações do art. 178 do CPC/2015. 5. Improcedência liminar – tem cabimento na rescisória (arts. 332 + § 4.º art. 968 do CPC/2015).
Requerimentos da inicial com base no art. 989 do CPC/2015: 1. requisição informação autoridade;
de da
2. suspensão do processo ou do ato (tutela de urgência); 3. citação de eventual beneficiário para contestação; 4. ouvida do MP (quando não for autor) – art. 991 do CPC/2015. 5. Pedido: procedência da reclamação para cassar a decisão (art. 992 do CPC/2015).
Incidentes nos Tribunais
Fundamento
Assunção competência
de
Art. 947 CPC/2015
do
Quando o julgamento de recurso, remessa necessária ou de processo de competência originária envolver (cumulativamente): Cabimento
a) questão relevante de direito; b) grande repercussão social;
Arguição de inconstitucionalidade
Conflito de competência
Resolução demandas repetitivas
de
Art. 948 do CPC/2015
Art. 951 do CPC/2015
Art. 976 CPC/2015
do
Julgamento de conflito de competência nos termos do art. 66 (positivo ou negativo).
Quando houver cumulativamente:
Havendo arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, em sede de controle difuso, a questão poderá ser submetida à turma ou câmara. Acolhida a arguição a questão será levada ao julgamento pela plenário do tribunal ou seu órgão especial (se rejeitada, o processo terá julgamento regular).
c) sem repetição em múltiplos processos.
Legitimidade / Iniciativa
Aspectos processuais relevantes
Relator de ofício, partes, MP ou Defensoria – art. 947, § 1.º, do CPC/2015 Pedido para que a questão seja julgada pelo órgão colegiado que o regimento interno indicar (o órgão assume o julgamento). Também tem cabimento quando ocorrer relevante questão de direito que seja conveniente a prevenção de divergência entre órgãos internos do tribunal.
Relator, após ouvir as partes e o MP.
Objetivo: fazer com que a tese de inconstitucionalidade seja apreciada pelo órgão especial ou pleno (e não pela turma). Processamento: remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente designará julgamento; As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato poderão se manifestar no incidente; A parte legitimada à propositura de ação do art. 103 da CF/1988 poderá se manifestar por escrito no incidente; Relator poderá admitir manifestações de outros órgãos ou entidades.
Não pode suscitar o incidente aquele que arguiu incompetência relativa – art. 952 do CPC/2015.
Partes, MP ou de ofício pelo juiz – art. 951 do CPC/2015.
MP – apenas será ouvido nos casos do art. 178 do CPC/2015. Forma: a) Por petição – quando suscitado pelas partes ou pelo MP; b) Por ofício – quando de iniciativa do magistrado. Efeito:
Efeito
Acórdão proferido vinculará todos os juízes e órgãos fracionários (salvo se houver posterior revisão da tese) – § 3.º do
Não há previsão de efeito vinculante
Ao decidir o conflito o tribunal declarará qual o juízo competente e se manifestará sobre a validade dos atos praticados pelo incompetente – art. 957 do
a) repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito; b) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
Partes, MP ou de ofício pelo juiz (ou relator) – art. 977 do CPC/2015.
Competência: pedido se instauração seja dirigido ao Presidente do Tribunal. Julgamento caberá ao órgão indicado no regimento interno como responsável pela uniformização da jurisprudência. Custas – sem incidência (§ 5.º, do art. 976 do CPC/2015). Prazo: incidente será julgado em até 1 ano e terá preferência. Requerimentos: art. 982 do CPC/2015. Efeito (art. 985 do CPC/2015) julgado o incidente a tese será aplicada: a) A todos os processos individuais ou
art. 947 CPC/2015.
do
CPC/2015. Autos serão remetidos ao juízo competente.
coletivos que versem sobre idêntica questão (no âmbito de jurisdição); b) Aos casos futuros que venham a tramitar no âmbito de jurisdição do tribunal.
13. RECURSOS
A estrutura do novo CPC contemplou os recursos, dentro do livro dos processos nos tribunais e meios de impugnação contra atos judiciais, apenas na parte final de todo o Código, isso em expressa mensagem de que a sistemática recursal deve ser aplicada a todo o ordenamento. Os recursos são aplicáveis ao processo de conhecimento (rito comum e especiais), na execução e cumprimento de sentença, bem como aos procedimentos estabelecidos na legislação extravagante, desde que não contenham regras específicas. Os recursos são instrumentos processuais para a obtenção de um novo julgamento ou revisão de um ato judicial, ou seja, os recursos previstos no art. 994 do CPC/2015 são meios de defesa da parte contra os atos judiciais (decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos, conforme conceituam os arts. 203 e seguintes do CPC/2015). Além dos recursos previstos no art. 994, há o recurso inominado da Lei do Juizado Especial (Lei 9.099/1995). A elaboração de qualquer recurso depende da observância dos seguintes pressupostos genéricos (cada recurso terá pressupostos específicos): a) Legitimidade: apenas podem interpor recurso os sujeitos que estiverem vinculados ao processo. A Lei Processual determina que podem recorrer: as partes, o Ministério Público (enquanto fiscal da Lei) e o terceiro prejudicado pelo ato judicial (art. 996 do CPC/2015); b) Interesse: a interposição de um recurso depende do fato de a parte recorrente ter sido prejudicada pelo ato jurisdicional. Apenas poderá recorrer aquele que foi sucumbente, no sentido de não ter extraído ou obtido do Judiciário tudo aquilo que esperava; c) Adequação: para cada decisão existe apenas um recurso adequado, como regra. Para determinar a adequação, é necessário conhecer as espécies de atos do juiz (conforme os arts. 203 e ss.). Vejamos a síntese abaixo: Ato judicial
Despachos
Decisões interlocutórias em primeira instância
Efeito para o processo Não geram prejuízos às partes. São atos de mero impulso processual. Aprecia questões incidentais (ex. tutela provisória, exclusão de litisconsorte, apreciação de impugnação ao valor da causa etc.).
Decisão monocrática do relator.
Recursos cabíveis
Embargos de declaração.
Agravo de instrumento1 Embargos de declaração Agravo regimental / agravo interno Embargos de declaração.
Decisões interlocutórias nos Tribunais
Decisão do Presidente que nega seguimento a recurso especial ou extraordinário.
Agravo contra decisão denegatória de admissibilidade de RE ou REsp. Agravo interno Embargos de declaração
Sentenças
Ato de encerramento do processo em primeiro grau de jurisdição (arts. 485 e 487 do CPC/2015).
Embargos de Declaração. Apelação. Embargos de declaração.
Acórdãos
Ato proferido pelos órgãos colegiados dos tribunais.
Recurso ordinário (quando se tratar de mandado de segurança impetrado originariamente no Tribunal e for denegada a segurança). Recurso Especial – art. 105, III, da CF. Recurso Extraordinário – 102, III, da CF. Embargos de declaração
Como se vê, a adequação está estritamente ligada ao tipo de ato judicial. Portanto, para sabermos qual o recurso cabível, primeiro será necessária a identificação da espécie de ato jurisdicional a ser atacado.2 a) Tempestividade. O Código de Processo Civil de 2015 foi responsável pela unificação dos prazos recursais, isso significa que com exceção dos embargos de declaração, cujo o prazo é de 5 dias, todos os recursos devem ser interpostos no prazo de 15 dias (art. 1.003, § 5.º, do CPC/2015).3 b) Motivação. Todo recurso deverá conter as razões pelas quais entende a parte recorrente haver a necessidade de reforma ou anulação do ato recorrido. Na prática, tal motivação recursal é denominada “razões” (ou “minuta” para o caso de agravo) e, consequentemente, a resposta do recorrido é denominada “contrarrazões” (ou “contraminuta” para o caso de agravo). Nesse ponto, é relevante fazer a seguinte indagação: quando é necessária a elaboração distinta de petição de interposição4 do recurso e de razões recursais?5 Por uma questão prática, acreditamos que a distinção entre petição de interposição e razões recursais, como será o exemplo seguinte no recurso de apelação, é necessária apenas quando o recurso é interposto em órgão diferente daquele em que é julgado. Na apelação, por exemplo, o recurso é interposto na primeira instância e, posteriormente, encaminhado ao tribunal para o julgamento. Nesse caso, por haver distinção de juízos de interposição e julgamento, é necessária a elaboração de petição de interposição. A contrario sensu, sendo o recurso interposto no mesmo órgão em que será julgado, é dispensada a petição de interposição. Importante: no processo civil as razões recursais sempre serão apresentadas no momento da interposição do recurso, sob pena de não conhecimento por insuficiência ou inexistência de motivação.6
c) Preparo. Equivale à obrigação da parte recorrente de comprovar, no ato da interposição do recurso, o pagamento: • das custas judiciais: corresponde à taxa judiciária, que é estabelecida por cada órgão jurisdicional; • do porte de remessa e de retorno: são as despesas para a locomoção do processo para fora da comarca ou seção judiciária, por exemplo, remessa dos autos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para o Supremo Tribunal Federal. Como ocorre com as custas, cada tribunal tem competência para fixar o valor do porte de remessa e de retorno de seus recursos. Nos termos do art. 1.007, § 3.º, do CPC/2015, “é dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos”. • No novo Código de Processo Civil, se o objeto do recurso for a concessão/revogação da justiça gratuita o recorrente estará dispensado do recolhimento das custas no ato de interposição do recurso (art. 101, § 1.º, do CPC/2015: “O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso”. • Outra novidade no novo Código de Processo Civil, é que ante a falta de preparo, ao invés do relator não conhecer do recurso, deverá conceder prazo de 5 dias para que seja sanada a falha. Todas as regras do preparo estão dispostas no art. 1.007 do CPC/2015, que em resumo dizem o seguinte: a) ausência de preparo: o recorrente será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção (art. 1.007, § 4.º, do CPC/2015), e, se houver nesta situação de recolhimento em dobro a insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, o recurso será deserto (art. 1.007, § 5.º, do CPC/2015), não podendo ser o recorrente intimado novamente para complementação. b) insuficiência do preparo: juiz concederá prazo de cinco dias para que o recorrente complemente o preparo, sob pena de deserção (art. 1.007, § 2.º, do CPC/2015). c) justo impedimento: quando provado o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo (art. 1.007, § 6.º, do CPC/2015). d) equívoco no preenchimento da guia de custas: não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias (art. 1.007, § 7.º, CPC/2015). As pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas) e o Ministério Público estão isentos do recolhimento do preparo, inclusive, porte de remessa e retorno (art. 1.007, § 1.º, do CPC/2015). d) Forma. O recorrente deverá respeitar os requisitos próprios de cada recurso, com a observância da formalidade estabelecida para cada espécie recursal. 13.1 Apelação O recurso de apelação (arts. 1.009 e ss. do CPC/2015), como foi anteriormente mencionado, é adequado para a impugnação de sentenças, sejam elas com resolução de mérito (sentenças definitivas, art. 487 do CPC/2015) ou proferidas sem a resolução do mérito (sentenças meramente terminativas, art. 485 do CPC/2015).
mérito (sentenças meramente terminativas, art. 485 do CPC/2015). Por expressa determinação legal, o recurso de apelação deverá ser exercido por petição, contendo: a) Petição de interposição, na qual a parte indica o inconformismo e o desejo de recorrer. A petição de interposição é endereçada ao juízo de primeira instância que proferiu a sentença. Ao final, a petição é assinada pelo advogado. A regra é que, no recurso de apelação, o magistrado não poderá exercer juízo de retratabilidade. No entanto, excepcionalmente, a lei processual civil admite retratação nas seguintes hipóteses: • sentença de indeferimento da inicial: arts. 485, I, e 331, do CPC/2015; • sentença de total improcedência sem a citação do réu – fundamento no art. 332 do CPC/2015; • sentença proferida com base no art. 198, VII, do ECA. Assim, nos casos excepcionais em que a legislação processual civil autoriza juízo de retratabilidade na apelação, a parte recorrente poderá inserir parágrafo na petição de interposição requerendo a retratação do magistrado. Conforme modelo: MODELO DE RETRATABILIDADE NA HIPÓTESE DO ART. 332 “Considerando as razões recursais e a permissão contida no artigo 332 do Código de Processo Civil, requer a Vossa Excelência a retratação da sentença proferida, no sentido de declarar sem efeito o julgado para que o processo retome seu curso normal na primeira instância, com a citação do Réu para apresentar contestação. Caso Vossa Excelência não entenda dessa forma, o que se admite apenas para argumentar, requer a citação do Réu para que possa apresentar contrarrazões de apelação”. MODELO DE RETRATABILIDADE NA HIPÓTESE DO ART. 331 “Por oportuno, requer a Vossa Excelência a retratação da sentença proferida às fls. ..., para que a inicial seja considerada apta e o processo tenha o seu curso normal restabelecido, com a citação do Réu para apresentar defesa. Caso Vossa Excelência não entenda dessa forma, o que se admite apenas para argumentar, requer a citação do Réu para que possa apresentar contrarrazões de apelação”.
b) Razões recursais: trata-se da motivação do recurso e do pedido de reforma7 ou anulação.8 O art. 1.010 do referido Código de Processo afirma que deverá conter na apelação o nome e a qualificação das partes. Todavia, tem-se entendido que, se as partes já estiverem qualificadas, basta a indicação dos nomes. A qualificação apenas será necessária quando se tratar de terceiro prejudicado (que ainda não estava no processo).9 Preliminar de apelação: com a restrição do uso do recurso de agravo de instrumento no Código de Processo Civil de 2015, poderá o apelante suscitar em preliminar de apelação às questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportou agravo de instrumento. MODELO DE APELAÇÃO10 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número).ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE PENHA DE FRANÇA DA COMARCA DA CAPITAL. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) (PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO) Processo autuado sob n. (número) SÓLON, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, de número em epígrafe, que lhe move CLIO, figurando também no polo passivo QUÍLON, vem, por seu advogado, inconformado da sentença proferida às fls. (número), dela interpor RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do art. 1.009 do Código de Processo Civil. Requer a intimação da parte contrária para apresentação de contrarrazões e na sequência a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.11 Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab RAZÕES DE APELAÇÃO Apelante/Réu: NOME
Apelante/Réu: NOME Apelada/autora: NOME Origem: ___ Vara Cível do Foro Regional de Penha de França, autos n. (número). EGRÉGIO TRIBUNAL12 EMÉRITOS JULGADORES I – DA AÇÃO PROPOSTA E DA SENTENÇA RECORRIDA A Autora, ora Apelada, promoveu a presente demanda, pelo procedimento comum, com a finalidade de obter a condenação dos Réus ao pagamento de indenização em razão da morte de seu filho. Em síntese, a Autora sustentou que o objeto lançado do apartamento de propriedade do Apelante teria atingido o seu filho Pitaco e, consequentemente, lhe causado a morte. Por essa razão, pleiteou a Autora a condenação do Apelante e do corréu Quílon ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. (Resumo da defesa, se houvesse a informação no problema) (Resumo da instrução processual) Por sua vez, o Juízo a quo proferiu sentença condenando os Réus, solidariamente, ao pagamento das despesas com o funeral, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); danos morais, em valor correspondente a 50 salários mínimos; bem como ao pagamento de pensão mensal equivalente a 10 salários mínimos, pelo tempo de duração provável da vida do menor, estimado em 65 anos. Além disso, a sentença recorrida impôs aos Réus o pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 20% sobre o valor total da condenação, e a obrigação de constituição de patrimônio hábil para garantir o cumprimento das prestações mensais (art. 602 do Código de Processo Civil).13 No entanto, como será demonstrado a seguir, a sentença recorrida deve ser reformada. II – PRELIMINAR Em audiência de instrução e julgado, conforme consta do termo juntado às fls. ..., o magistrado indeferiu a oitiva de três testemunhas (nomes). A oitiva dessas testemunhas era imprescindível para provar a falta de culpa do Apelante, ocasião em que seria afastada a sua responsabilidade civil e por consequência qualquer tipo de condenação (e demais argumentos). Não podendo agravar desse ato de indeferimento, por a matéria não comportar a interposição de recurso de agravo de instrumento, ao Apelante não resta outra alternativa a não ser abordar tal ponto em preliminar de apelação. Assim, considerando tratar-se de matéria de prova requerida pelo Apelante, imprescindível para o justo deslinde do feito, requer o Apelante o julgamento da preliminar antes da análise do mérito do recurso e, se acolhida, o retorno dos autos ao juízo a quo para produção da referida prova. III – DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA (Teses para reforma da sentença – condução para a reforma ou anulação do julgado) III.1 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA A Autora promoveu ação em face do Apelante e de Quílon. Ocorre que, conforme demonstra o contrato de locação juntado aos autos, o Apelante alugou o imóvel em questão ao Réu Quílon e, portanto, não se encontrava na posse direta do bem. É importante consignar que a posse direta do imóvel, por força do mencionado contrato de locação, foi transferida ao Réu Quílon, não tendo o Apelante legitimidade passiva para figurar no polo passivo da presente demanda. Por tais razões, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, a ação deverá ser extinta, sem resolução do mérito, em relação ao Apelante, uma vez que, na época do acidente narrado na inicial, não tinha ele a posse direta do imóvel. III.2 – DO MÉRITO DA DEMANDA Caso não seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, o que se admite apenas para argumentar, no mérito, o pedido da Autora deverá ser julgado improcedente, havendo a reforma da sentença para esse fim. (Argumentar a inexistência dos requisitos para a imposição da responsabilidade civil, nos termos do Código Civil vigente: não há nexo de causalidade entre a ação ou omissão do Réu Apelante em relação aos danos experimentados pela vítima) III.3 – DO EXCESSO DA CONDENAÇÃO E DA INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE (Pelo princípio da eventualidade – toda matéria deve ser alegada na apelação –, argumentar no sentido de que o valor da condenação é excessivo) (Requerer a exclusão da solidariedade, uma vez que esta decorre da lei ou de expressa previsão contratual) IV – DO PEDIDO DE REFORMA Em face do exposto, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja acolhida a preliminar de apelação para o fim de dar continuidade a instrução probatória com a oitiva das testemunhas (...). Caso não seja esse o entendimento, requer a esse Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo o conhecimento do presente recurso de apelação e, quando do julgamento do mérito, lhe seja dado total provimento para reformar a sentença recorrida no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do Apelante para extinguir o processo nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
do Apelante para extinguir o processo nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Todavia, caso não entenda dessa forma, requer o provimento do recurso de apelação para que o pedido seja julgado improcedente em relação ao Réu Apelante, condenando a Autora Apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil.14 Por fim, informa que segue acostada ao presente recurso a guia de custas devidamente quitada. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab MODELO DE CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (número).ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... (Espaço aproximado de 5 linhas) Autos do Processo n. ... NOME DA PARTE APELADA, qualificada anteriormente, por sua advogada que esta subscreve, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM que foi promovida em face de NOME DO APELANTE, apresentar suas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, com fundamento nos arts. 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos que expõe, nos termos dos motivos que seguem acostados. Requer, oportunamente, a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, devendo o recurso não ser recebido e conhecido pelo Tribunal em razão dos vícios formais apontados.15 Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO Apelada: NOME DA PARTE APELADA Apelante: NOME DO APELANTE Origem: processo em trâmite perante a ... .ª Vara Cível da Comarca de ... , autos n. ... EGRÉGIO TRIBUNAL ILUSTRES DESEMBARGADORES I – BREVE RELATO DO OCORRIDO (Narrativa dos fatos, na ordem cronológica) II – DA FALTA DE PRESSUPOSTOS RECURSAIS (Demonstração da falta dos pressupostos recursais, falta de legitimidade, interesse recursal, adequação, preparo, tempestividade, motivação, forma. A consequência pela falta de pressuposto recursal é o não conhecimento do recurso) Pelo exposto, desde logo, requer que o recurso não seja conhecido, em razão da falta de pressuposto processual indispensável para que ocorra o julgamento do mérito recursal. III – DAS RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA (Tese – fundamentar no sentido de demonstrar o acerto da sentença proferida em primeira instância, com conclusão de que o recurso deve ser improvido) Infere-se, portanto, que a sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, com a condenação (Expor o conteúdo pretendido). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
13.2 Embargos de declaração Os embargos de declaração encontram-se no rol taxativo dos recursos disciplinados pelo Código de Processo Civil e sua disciplina está prevista nos arts. 1.022 a 1.026 da Lei Adjetiva. O significado da palavra embargo é obstar, obstruir, ou seja, os embargos obstam a decisão judicial quando esta apresenta um dos vícios apontados nos incisos do art. 1.022, quais sejam: omissão, obscuridade, contradição ou erro material. Entende-se por omissão a ausência de manifestação sobre pedido ou ponto suscitado por qualquer das partes. Obscuridade é a falta de clareza, que torna a decisão ambígua ou confusa. A contradição é o desacordo entre o motivo e a conclusão da decisão proferida. Por fim, o erro material “deve ser compreendido como aquelas situações em que a decisão não se harmoniza, objetivamente, com o entendimento de que se pretendia exprimir ou que não condiz, também objetivamente, com os elementos constantes dos autos”.16 É o próprio juiz que proferiu a sentença ou o tribunal que proferiu o acórdão que é competente para julgar os embargos declaratórios. Dessa forma, opõem-se os embargos por petição simples, não sendo necessária a elaboração de petição de interposição. Por determinação expressa do art. 1.023 do CPC/2015, os embargos não estão sujeitos a preparo. Como regra não há contraditório; a parte contrária não é intimada para se manifestar, uma vez que os embargos não possuem finalidade infringente (reformar a decisão). Todavia, pode ocorrer de, ao corrigir eventual omissão, obscuridade ou contradição (principalmente no caso de contradição entre a fundamentação e o dispositivo), ocorrer a alteração considerável da decisão, a ponto desta apresentar efeito infringente, assim, caso o eventual acolhimento dos embargos de declaração implique na modificação da decisão embargada, o juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos (art. 1.023, § 2.º, do CPC/2015). Os embargos são opostos em petição escrita que deve conter fundamentação vinculada. Assim, deve-se indicar em qual das hipóteses se fundam os embargos de declaração (omissão, obscuridade, contradição ou erro material) e demonstrar de forma clara e precisa o motivo dos embargos, cotejando a decisão proferida com a razão da omissão, obscuridade, contradição ou erro material, que pode ser uma manifestação ou um pedido desconsiderado da parte, um trecho da sentença que conclui de forma diversa da fundamentação probatória feita etc. Outro aspecto relevante dos embargos é que eles possuem efeito interruptivo, posto que interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Portanto, independentemente do resultado dos embargos, somente com a publicação da decisão deste recurso os prazos para os demais recursos começam a fluir na íntegra. Ressalte-se, todavia, que a Lei 9.099, de 26.09.1995 (Lei dos Juizados Especiais Estaduais), em seu art. 50 foi alterada pelo Código de Processo Civil de 2015, possuindo agora os embargos de declaração no Juizado Especial efeito interruptivo em relação ao curso do prazo para demais recursos. Em razão do efeito interruptivo dos embargos, eles podem ser manejados com o intuito de procrastinar o processo. Visando a evitar e coibir a má-fé por parte dos embargantes, o Código prevê expressamente a aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa e, no caso de reiteração, esta pode ser elevada ao patamar de 10%, nesta última situação, deverá ser depositada como requisito de interposição de qualquer outro recurso e, “não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios” (art. 1.026, § 4.º, do CPC/2015). Em regra, os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo, contudo, a eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.026, § 1.º, do CPC/2015). • Do prequestionamento na hipótese de interposição de recurso especial e extraordinário Ao discorrer sobre os embargos de declaração, não se pode olvidar do prequestionamento, que se apresenta como pressuposto recursal para a interposição de recurso extraordinário e especial. O prequestionamento se traduz pela necessidade de que as matérias apontadas como fundamento dos recursos mencionados já tenham sido apontadas e debatidas como violadas pelas partes, além de terem sido apreciadas pelo Judiciário, por meio de sua manifestação expressa. Tal situação será melhor detalhada abaixo. MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EM PRIMEIRA INSTÂNCIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (foro) DO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Autos do Processo n. (número) NOME DO AUTOR, qualificado anteriormente nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM (DE REVISÃO DE APOSENTADORIA), que
NOME DO AUTOR, qualificado anteriormente nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM (DE REVISÃO DE APOSENTADORIA), que promove em face da FAZENDA MUNICIPAL DE (localidade) E OUTROS, vem, por seu advogado, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pelo que expõe e requer a Vossa Excelência. O Autor promoveu a presente ação visando à fixação de sua aposentadoria com base na contribuição efetuada, portanto, devendo o servidor perceber os valores devidos calculados sobre os vencimentos de “motorista especial”. Com efeito, a sentença de primeira instância, ao aplicar os princípios fundamentais do ordenamento jurídico vigente, reconheceu o direito do autor de se aposentar com os vencimentos a maior como realmente são devidos. Contudo, a sentença omitiu-se quanto à data inicial a partir da qual o Autor faz jus ao pagamento legalmente previsto, bem como ao qualificativo “especial” que integra a denominação do cargo. Como o ato administrativo de aposentação ocorreu eivado de erro, posto que desconsiderou não só a legislação municipal, como todos os princípios constitucionais e legais referentes aos direitos previdenciários, é a presente para requerer que conste da sentença que “julgo parcialmente procedente o pedido, para o fim de determinar às Rés a fixação e pagamento proporcional dos proventos do Autor sobre os vencimentos de motorista especial, a serem pagos desde a data de sua aposentadoria e (...)”. Por tais razões, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração, no sentido de haver manifestação expressa quanto à data inicial a partir da qual deve ser paga a aposentadoria legalmente devida bem como quanto à correta denominação do cargo de motorista especial – suprindo assim as omissões apontadas. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – NO TRIBUNAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR RELATOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DO AUTOR, já qualificada nos autos da AÇÃO DE ALIMENTOS, de número em epígrafe, que move em face de NOME DO RÉU, vem, por seu procurador, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. No julgamento do recurso de apelação interposto pela Autora, ora Embargante, esse Egrégio Tribunal de Justiça houve por bem condenar o Apelado ao pagamento de alimentos no valor mensal de 1 (um) salário mínimo e meio. Todavia, o acórdão foi omisso no que se refere à data mensal para pagamento da pensão, bem como em relação ao termo inicial da obrigação alimentar. Como bem sabemos, o art. 13, § 2.º, da Lei de Alimentos, Lei 5.478/1968, determina que os alimentos definitivos sempre retroagem à data da citação do alimentante. No entanto, por ausência expressa de manifestação jurisdicional a respeito, fica a Autora Embargante impossibilitada de promover a execução de tais valores devidos desde a data da citação do Réu. Por essa razão, considerando a omissão apontada, requer o conhecimento e o provimento dos presentes Embargos de Declaração para que seja fixado o dia exato para o cumprimento da obrigação alimentar, bem como para que seja fixado o termo inicial dos alimentos, ou seja, nos termos do referido art. 13, § 2.º, da Lei 5.478/1968, corresponda à data da citação do Réu. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab/Seccional
• Embargos para prequestionamento Os embargos declaratórios também podem ser opostos com a finalidade de prequestionamento, que representa requisito para os recursos especial e extraordinário. O prequestionamento equivale dizer que a matéria objeto do recurso (especial ou extraordinário) tenha sido apreciada expressamente no acórdão recorrido. Assim, quando o acórdão violar a Constituição ou a lei federal de forma implícita, para implementar o prequestionamento, a parte deverá opor embargos declaratórios. No caso anterior, a negativa de retroatividade dos alimentos à data da citação, se mantida, viola expressamente dispositivo da lei federal, valendo a inserção do seguinte texto:
da lei federal, valendo a inserção do seguinte texto: MODELO DE EMBARGOS PARA PREQUESTIONAMENTO A negativa de retroatividade dos alimentos à data da citação configura ofensa ao artigo 13, § 2.º, da Lei de Alimentos. Dessa forma, o embargante requer o conhecimento do recurso, com manifestação expressa acerca do referido dispositivo legal, como meio de prequestionamento capaz de viabilizar a interposição de recurso especial (ou extraordinário) caso seja mantida a ofensa à Lei Federal (ou à Constituição, no caso de extraordinário).
13.3 Agravos O agravo é uma espécie de recurso destinado à impugnação de decisões interlocutórias, sejam elas de primeira ou de segunda instância. Como decisão interlocutória, o § 2.º do art. 203 do CPC/2015 estabelece como “todo pronunciamento judicial de natureza decisória” que não seja sentença. Assim, agravo é gênero recursal que comporta as seguintes espécies: Interlocutórias de 1.ª instância Agravos
Agravo de instrumento Agravo interno
Interlocutórias de tribunais Agravo contra decisão denegatória de RE ou REsp
13.3.1 Agravo de instrumento O agravo de instrumento é recurso extremamente eficaz, uma vez que é interposto diretamente no tribunal e, em regra, tem julgamento imediato. O recurso de agravo de instrumento poderá ser interposto somente se a decisão interlocutória abordar alguma das matérias presente no rol taxativo do art. 1.015: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1.º; XII – (VETADO); XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”.
A nomenclatura “de instrumento” advém do fato de que a interposição do recurso depende da formação de um novo instrumento, isso pelo fato de que o recurso é interposto no tribunal e os autos permanecem na primeira instância. Dessa forma, para a formação do instrumento (que constituirá novos autos no tribunal), a parte agravante deverá extrair cópias dos autos principais. Com efeito, é necessária a juntada das cópias previstas no art. 1.017 do CPC/2015, que podem ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, nos termos do art. 425, IV, do CPC/2015. Cópias do agravo de instrumento: 1) Obrigatórias: petição inicial, contestação, petição que ensejou a decisão agravada, decisão agravada; certidão de intimação da decisão agravada (para que o tribunal possa verificar a tempestividade do recurso) ou outro documento oficial que comprove a tempestividade; procurações outorgadas nos autos (para que o tribunal tenha conhecimento dos patronos que atuam na causa e seja garantido o contraditório);
2) Facultativas: aquelas relevantes ao julgamento do mérito, o que não significa dizer que o agravante tem o poder absoluto de decisão sobre as cópias. Ele deverá analisar o caso concreto e verificar as demais cópias, além das obrigatórias, que serão necessárias ao julgamento do agravo. a) Informações: Além da apresentação das cópias, a petição de agravo deverá conter as seguintes informações: • Relação das cópias que formam o instrumento – na petição do agravo, a parte recorrente deverá informar quais as cópias que estão instruindo o recurso. Nos termos do § 5.º do art. 1.017, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se a juntada das peças referidas obrigatórias e facultativas, facultando-se ao recorrente anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. • Se na data da interposição do recurso de agravo de instrumento não conter nos autos algumas das peças obrigatórias, cabe ao agravante, por seu procurador, declarar a inexistência de qualquer das peças, por exemplo: “Informa a agravante por seu procurador a inexistência da peça de contestação em razão da Ré ainda não ter sido citada”. • Indicação do nome e do endereço dos advogados constituídos nos autos (art. 1.016, IV, do CPC/2015). Caso a parte contrária ainda não tenha sido citada ou não tenha constituído advogado, é importante que a agravante informe tal fato, por exemplo: “A parte agravante deixa de informar o nome e o endereço do advogado da Ré, uma vez que ela ainda não foi citada”. Pelo fato de a parte ré não ter sido citada, não figurará ela no agravo de instrumento. b) Efeitos do agravo de instrumento: O art. 1.019, I, do CPC/2015 afirma que o relator, havendo pedido da parte agravante, poderá conceder ao agravo: • Efeito suspensivo, com a finalidade de paralisar a produção de efeitos da decisão agravada. Por exemplo, contra a decisão que decretou a prisão do devedor de alimentos, o agravo requer que liminarmente o tribunal suspenda a decisão recorrida. • Tutela antecipada recursal. Trata-se de modalidade de liminar concedida no agravo, com o objetivo de adiantar os efeitos do julgamento do recurso. Por exemplo: vamos imaginar que, em primeira instância, houve o indeferimento de uma liminar para realização de um transplante. Neste caso, como a decisão de primeira instância foi negativa, não adiantaria o pedido de efeito suspensivo. Na verdade, a parte agravante terá que requerer a concessão da tutela antecipada em sede recursal. Em ambos os casos, a concessão da liminar no agravo – de efeito suspensivo ou de tutela antecipada recursal – dependerá da demonstração dos seguintes requisitos (art. 1.019, I, do CPC/2015): a) perigo de dano irreparável ou de difícil reparação; b) fundamento relevante. Ao receber o agravo de instrumento – após a distribuição incontinenti – o Relator poderá: a) negar seguimento – art. 932, IV, do CPC/2015; b) atribuir efeito da tutela recursal – art. 1.019, I, do CPC/2015; c) intimar agravada para contraminuta, no prazo de quinze dias – art. 1.019, II, do CPC/2015. MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO17 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3.ª REGIÃO. (Espaço de aproximadamente de 5 linhas) NOME DO AGRAVANTE, já qualificado nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, em trâmite perante a (número) Vara Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto, processo autuado sob o n. (número), que move em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – inss, vem, por seu procurador, inconformado com a decisão exarada às fls. (número), interpor o presente RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, com fundamento no art. 1.015, V, do CPC, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir. I – BREVE RELATO DO OCORRIDO O Autor, ora Agravante, na condição de servidor público aposentado, ajuizou ação para o recebimento de determinada gratificação, requerendo para tanto a concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que é pobre na acepção jurídica da palavra e não possui condições para arcar com as custas do processo. Ocorre que, após a distribuição da ação, o Magistrado a quo de plano indeferiu o pedido sob o fundamento de que o Autor estava representado por advogado particular, em total desrespeito ao art. 99, §§ 2.º, 3.º e 4.º, do CPC, que determina ao juiz que antes de indeferir o pedido, intime à parte para comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. Todavia, o MM. Juízo a quo não intimou a parte para comprovação da sua situação de hipossuficiente e de plano indeferiu o pleito, logo impõe a reforma da aludida decisão, pois contraria frontalmente o disposto no art. 99, §§ 2.º, 3.º e 4.º, do CPC. II – DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Como restou demonstrado anteriormente, o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de justiça gratuita do Agravante e determinou que o mesmo recolha as custas processuais no prazo de 5 dias, sob pena. Desta forma, não restou ao Agravante outra alternativa senão a de interpor o presente recurso de agravo de instrumento, situação está abordada pelo rol taxativo do art. 1.015 do CPC: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: (...) V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; (...)”. Ademais, a situação é de urgência, pois, não poderia a parte aguardar até o momento da apelação para ver a decisão reformada, razão pela qual, no presente caso, apenas tem cabimento o recurso de agravo de instrumento. III – DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA DECISÃO Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que nos termos do art. 99, 3.º, do CPC, o pedido de justiça gratuita para a pessoa jurídica necessita apenas de declaração do Requerente, confira-se: “Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3.º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (...)”. Some-se a isso que o Agravante é mesmo pessoa pobre na acepção jurídica da palavra, pois percebe o valor mensal de R$ 2.000,00 e só com medicamento e plano de saúde desembolsa o valor de R$ 1,500,00, necessitando de ajuda frequente dos seus filhos. Ademais, a decisão está eivada de crasso erro, pois o fato do agravante estar assistido por procurador particular, não o retira o direito aos benefícios da justiça gratuita, conforme dispõe o art. 99, § 4.º, do CPC. Além disso, não deveria o juiz de plano indeferir o pedido, mas sim, determinar a intimação da parte para juntada de outros documentos, a fim de comprovar a necessidade dos benefícios. (Outros fundamentos pertinentes ao caso) IV – DO CABIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO O Relator pode, nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, atribuir efeito suspensivo ao agravo, nos seguintes termos: “Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...)”. Sabe-se que para a concessão do efeito suspensivo ao agravo, deve estar presente a existência de perigo de dano irreparável ante a execução da decisão agravada, bem como deve ser relevante o fundamento do recurso. No caso em questão, se for negada a suspensão da execução da decisão agravada, o processo será extinto sem resolução do mérito e, consequentemente, o Autor Agravante sofrerá sérios danos, tendo em vista que o bem almejado com a propositura da presente ação tem caráter alimentar, daí a evidência da existência de dano irreparável. Portanto, estão presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso. V – DOS REQUERIMENTOS E INFORMAÇÕES DO AGRAVO Ante o exposto, o Agravante requer que o presente recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de determinar o prosseguimento do processo sem a obrigatoriedade de recolhimento das custas processuais. Requer, ainda, considerando a existência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao Autor, nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, seja determinada a suspensão da decisão agravada, com o objetivo de impedir que o juiz decrete a extinção do processo sem a resolução do mérito. Requer que tal efeito suspensivo seja para determinar o prosseguimento do feito. Informa que nos termos do art. 101, § 1.º, do CPC, o recorrente deixa de recolher as custas judiciais em razão da dispensa prevista na Lei Adjetiva. Por oportuno, o Agravante informa que estão constituídos nos autos da ação os seguintes advogados: 1) Pelo Agravante: Nome do advogado, número de inscrição na OAB e endereço completo. 2) Pelo Agravado ainda não há advogado constituído nos autos, tendo em vista que ainda não foi expedido o mandado de citação. Da mesma forma, esclarece que o presente recurso está sendo instruído com as cópias obrigatórias previstas no art. 1.017, I, do Código de Processo Civil, quais sejam: a) petição inicial; b) decisão agravada; c) certidão de intimação e d) procuração outorgada aos advogados do Agravante, bem como com algumas peças facultativas18. Por fim, declara nos termos do art. 1.017, II, do CPC que inexiste contestação e procuração do Agravado, em razão do ato citatório ainda não ter sido realizado.
sido realizado. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
Endereço do advogado para recebimento de intimações c) Informação ao juízo de primeira instância O art. 1.018 do CPC/2015 estabelece que a parte agravante poderá para o processo eletrônico e deverá para o processo físico (§ 2.º do art. 1.018 do CPC/2015), no prazo de três dias, informar ao juízo de primeira instância a interposição do recurso de agravo de instrumento no tribunal, inclusive, devendo juntar cópia das razões e da relação das peças que instruíram o recurso. Considerando que o agravo é interposto diretamente no tribunal competente, o artigo em questão tem as seguintes finalidades: a) dar ciência ao magistrado agravado da interposição do recurso para que, com isso, possa ele exercer o juízo de retratabilidade que lhe é permitido; b) facilitar o acesso da parte contrária ao agravo, já que os tribunais, como regra, têm sede na capital dos Estados (sendo juntada a cópia do recurso nos autos de primeira instância, no prazo de três dias, a parte agravada não precisará se locomover até o tribunal para conhecer do recurso e exercer o contraditório). A falta de cumprimento do disposto no art. 1.018 para os processos físicos é causa de não conhecimento do recurso de agravo, caso a parte agravada alegue19 e prove20 tal descumprimento (art. 1.018, § 3.º, do CPC/2015). MODELO DE PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DO ART. 1.018 DO CPC EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (foro) DO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Autos do Processo n. (número) NOME DA PARTE AGRAVANTE, qualificado anteriormente nos autos da AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM, que promove em face de NOME DO AGRAVADO, vem, por seu advogado, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao disposto no art. 1.018 do Código de Processo Civil, requerer a juntada da inclusa cópia da petição do Agravo de Instrumento, em que consta o comprovante de sua interposição, bem como informar que os documentos que instruíram o recurso foram os seguintes: • petição inicial; • contestação; • réplica; • decisão que ensejou a decisão agravada; • decisão agravada; • certidão de intimação da decisão agravada; • procuração outorgada pelo Agravante; • procuração outorgada pelo Agravado. Por oportuno, considerando os fundamentos das razões recursais, requer a retratação desse Juízo. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE PETIÇÃO DE CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCELENTÍSSIMO SENHOR RELATOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE (a contraminuta poderá ser endereçada diretamente ao relator, uma vez que quando da intimação já ocorreu a distribuição). (Espaço aproximado de 5 linhas)
(Espaço aproximado de 5 linhas) Agravo autuado sob o n. ... NOME DO AGRAVADO, já qualificado nos autos do recurso de Agravo de Instrumento interposto por NOME DO AGRAVANTE, vem, por seu advogado, apresentar sua CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelo que expõe e requer o seguinte. I – BREVE RESUMO DOS FATOS E DO RECURSO INTERPOSTO (Resumo dos fatos e fundamento apresentado no recurso) No entanto, como será demonstrado a seguir, o recurso não merece provimento. II – DAS RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA (Tese – fatos e direito para a manutenção da decisão interlocutória agravada) III – DOS REQUERIMENTOS Por todo o exposto, requer a esse Egrégio Tribunal que seja negado provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto, determinando a manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
13.3.2 Agravo interno O agravo interno (ou para o órgão colegiado) é cabível contra as decisões interlocutórias proferidas pelos membros dos tribunais, em decisões monocráticas, exclusivamente no Código de Processo Civil: “Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1.º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. § 2.º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. § 3.º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. § 4.º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. § 5.º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4.º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.
Também caberá agravo interno das decisões do Presidente do Tribunal de Justiça que negarem seguimento ao recurso especial ou extraordinário com fundamento ao art. 1.030, I e III, do CPC/2015. Notem que neste caso o recurso adequado contra a decisão do Presidente é o agravo interno e não o agravo de decisão denegatória. No entanto, considerando que com o agravo de despacho denegatório o recorrente consegue chegar aos Tribunais Superiores, uma vez que a análise do recurso será realizada pelos próprios Tribunais Superiores, entendemos que para as negativas de seguimento com fundamento no art. 1.030, I e III, do CPC/2015, recorríveis por agravo interno, se não houver retratação ou se o mesmo não for provido pelo Tribunal, poderá o recorrente fazer uso da Reclamação com fundamento no art. 988, § 5.º, II, do CPC/2015, pois estarão esgotadas as vias ordinárias. “Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: I – negar seguimento: a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (...) III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;
(...) § 2.º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”.
O agravo interno deverá ser interposto no prazo de quinze dias, endereçado ao relator. Admitido o agravo, a parte contrária será intimada para contrarrazões também no prazo de 15 dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, ao qual competia o julgamento do recurso. O agravo regimental, por sua vez, encontra fundamento nos regimentos dos tribunais. O modelo seguinte é cabível para todos os agravos denominados internos, havendo apenas a necessidade de adequação da nomenclatura. MODELO DE AGRAVO INTERNO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR nome21 MD. RELATOR DA APELAÇÃO22-23 n. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Autos da Apelação n.º __.ª Câmara Sala n.24 NOME DO AGRAVANTE, já qualificado nos autos da APELAÇÃO, de número em epígrafe, na qual figura como Apelado NOME DO AGRAVADO, vem, por sua advogada, interpor o presente AGRAVO INTERNO, pelos motivos expostos. O Autor promove Ação de Conhecimento pelo procedimento comum em face da Agravante visando: a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura, a declaração da ilegalidade da tarifa e a condenação da ré à sua restituição em dobro ao autor. O pedido da ação foi julgado improcedente e o Autor recorreu da decisão por meio do recurso de apelação, ocasião em que requereu os benefícios da justiça gratuita nesta petição de recurso. Em decorrência desse requerimento, foi prolatada a seguinte decisão monocrática: “(...) não conheço do recurso de apelação em razão da sua deserção (...)”. Contudo, a referida decisão encontra-se em dissonância com a legislação e a jurisprudência pacificada em nossos tribunais, sendo, portanto, merecedora de reforma, como a seguir será demonstrado. I – DAS RAZÕES PARA REFORMA Em total afronta ao Código de Processo Civil vigente o Desembargador Relator não conheceu do recurso de apelação pela falta de preparo. Ocorre que antes de não conhecer do recurso, deveria ter sido concedido prazo de 5 dias para o recorrente sanar eventual vício: “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. Além disso, em sentido totalmente contrário ao disposto no Código não era caso de não conhecimento do recurso por falta de comprovação do preparo, pois o art. 101, § 1.º, do CPC autoriza a interposição de recurso sem o recolhimento das custas na hipótese do pedido estiver sendo realizado no pedido: “O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso”. Nesse sentido é a doutrina e a jurisprudência: (Citar doutrina e jurisprudência). Some-se a isso que antes de não conhecer do recurso, deveria o Relator aplicar uma das hipóteses do art. 1.007 do CPC para o recolhimento das custas. Ante todo o narrado e o que dos autos consta a reforma da decisão é medida que se impõe. II – DOS REQUERIMENTOS Ante o exposto, o Agravante requer que o presente recurso seja conhecido e provido para que seja deferida a gratuidade processual requerida em sede de apelação. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
MODELO II DE AGRAVO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO (nome do Ministro) – RELATOR DO AGRAVO (número do agravo) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (Espaço de aproximadamente 10 cm) Ref.: Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento Denegação de Recurso Especial N. (numero do recurso) Recorrente: Nome da recorrente Recorridos: Nome dos recorridos NOME DA AGRAVANTE, já qualificada anteriormente, vem perante V. Exa. interpor AGRAVO da decisão que conheceu e acolheu os Embargos de Declaração opostos, nos termos que seguem e com fundamento no art. 258 do RISTJ. O Recurso Especial interposto, o foi com base no art. 105, III, alíneas a e c da Constituição. Como o Acórdão embargado não se manifestou expressamente sobre o fato de ter dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal, foi apresentado o recurso. Na manifestação monocrática dos Embargos, foi apontado que o Recorrente não teria atendido aos requisitos para o dissídio pretoriano. Contudo, ao se analisar os autos, nota-se que os seus requisitos, além de estarem presentes, foram atendidos em sua integralidade, inclusive no Recurso Especial e no Agravo, nos quais foram feitos os cotejos analíticos. Por tais razões, requer sejam conhecidos e providos o presente AGRAVO para que a decisão seja reconsiderada ou, se assim não se entender, requer seja o recurso levado a mesa para o colegiado se manifestar no sentido de haver manifestação expressa quanto ao fato do Acórdão recorrido ter dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal – mais especificamente com o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, que já decidiu contrariamente, em inúmeros casos idênticos aos autos, vez que entendeu que se a substituição ocorrida o foi com respaldo em lei, os direitos decorrentes desta substituição devem ser garantidos ao servidor, como ocorre na Apelação (número) (RT número/número – repertório oficial de jurisprudência) rel. Des. Nome relator, DJU data do julgamento, cuja cópia do repertório autorizado instruiu o Agravo da decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
13.4 Recurso ordinário O recurso ordinário foi tratado juntamente com o mandado de segurança no capítulo das ações constitucionais, item 8.2.9. 13.5 Recursos especial e extraordinário Os recursos especial e extraordinário são destinados à revisão de acórdãos, exclusivamente, no que se refere às teses jurídicas apreciadas nos julgamentos colegiados dos tribunais. Os recursos especial e extraordinário não se prestam para a revisão de fatos, mas, tão somente, de matéria de direito, ou seja, eventual violação à lei federal ou à Constituição da República. Em síntese, os recursos têm cabimento nas seguintes hipóteses: a) Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça – STJ – art. 105, III, da CF, quando acórdão proferido por Tribunal de Justiça Estadual, do Distrito Federal ou Tribunal Regional Federal: • contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; • julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; • der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal – é o que se denomina acórdão paradigma. b) Recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal – STF – art. 102, III, da CF, quando o acórdão decidido em única ou última instância: • contrariar dispositivo da Constituição da República; • declarar a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado; • julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da República;
• julgar válida lei local contestada em face da lei federal (previsão inserida pela EC 45/2004 – até então, tal era previsão para cabimento do recurso especial, conforme antiga alínea b do art. 105, III, da Constituição da República). Além dos pressupostos recursais genéricos a todos os recursos, a interposição dos recursos especial e extraordinário deverá observar:25 Para o recurso especial: a) esgotamento de todos os recursos ordinários, ou seja, o recurso especial somente poderá ser interposto após a interposição dos recursos inferiores; b) que o acórdão tenha sido proferido por Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Estado-membro; c) existência e demonstração de uma das hipóteses de cabimento do art. 105, III, da Constituição da República; d) prequestionamento, o que quer dizer que o acórdão recorrido deve ter apreciado expressamente a questão a ser objeto do recurso especial. O recurso especial apenas será viabilizado se a matéria objeto do recurso tiver sido discutida nas instâncias inferiores. Para o recurso extraordinário: a) decisão proferida em única ou última instância por qualquer órgão jurisdicional, o que quer dizer que devem ter sido esgotados todos os meios ordinários de impugnação da decisão recorrida. Observe-se que nos termos da Súmula 281 do STF, “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”; b) existência e demonstração de uma das hipóteses de cabimento previstas no art. 102, III, da Constituição da República; c) prequestionamento, como anteriormente comentado para o recurso especial; d) arguição de relevância (art. 102, § 3.º, da CF). A EC 45/2004 determinou que o recorrente deverá demonstrar no recurso extraordinário a relevância ou repercussão geral da matéria impugnada. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal adotaram entendimento no sentido de que os recursos apenas são cabíveis a matéria de lei federal ou da Constituição da República, apontados como violados, se tiverem sido apreciados de forma expressa pelo acórdão recorrido. Nesse sentido, José Miguel Garcia Medina explica o prequestionamento:26 “Daí haver na jurisprudência diversas concepções acerca do que se deve entender por prequestionamento. Grosso modo, podemos sistematizar tais entendimentos em três grupos: a) prequestionamento como manifestação expressa pelo tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipóteses em que o mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte; c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de expressa manifestação do tribunal a respeito.”
Acerca do prequestionamento, o novo Código de Processo Civil trouxe expressamente em seu art. 1.025 a possibilidade de oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento: “Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Além disso, no caso de acórdão não unânime, o voto vencido é considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento (art. 941, § 3.º, do CPC/2015). Também sobre o assunto, temos as seguintes súmulas: STF 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. STF 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. STJ 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”. Deve ser cancelada em razão do art. 1.025 do CPC/2015. STJ 320: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”. Superada em razão do art. 941, § 3.º, do CPC/2015.
13.5.1 Regularidade formal Os recursos especial e extraordinário são interpostos no próprio tribunal que proferiu o acórdão recorrido, por meio de petição de interposição (endereçada ao presidente do tribunal recorrido) e razões de recurso (endereçadas ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso), apresentadas simultaneamente na instância a quo. Quando da elaboração dos recursos, o advogado deverá apontar:
Quando da elaboração dos recursos, o advogado deverá apontar: • exposição do fato e do direito (nestes recursos não se admite a discussão de fatos, apenas da aplicação do direito, de teses jurídicas acerca da interpretação da lei em relação ao fato concreto); • demonstração do cabimento do recurso interposto; • a fundamentação do pedido de reforma, ou seja, a parte recorrente deverá demonstrar a efetiva violação à lei federal ou à Constituição da República, sob pena de não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação;27 • o pedido de reforma e suas razões; • quando o recurso se fundar em dissídio jurisprudencial (alínea c, do art. 105, III, da CF), o recorrente deverá juntar cópia autenticada ou citação do repositório oficial, para comprovar a divergência da jurisprudência dos tribunais (devem ser tribunais diferentes, não pode ser divergência interna do tribunal e a divergência deve ser atual), conforme determina § 1.º do art. 1.029 do CPC/2015. Nesse caso, a interposição do recurso dependerá da demonstração do suposto dissídio pretoriano por meio: “prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”. 13.5.2 Repercussão geral O § 3.º do art. 102 da Constituição da República determina que o recurso extraordinário poderá não ser conhecido quando a matéria alegada não contiver repercussão geral. Por sua vez, no novo Código de Processo Civil a matéria está regulada nos arts. 1.035 e 1.036, permitindo ao Supremo Tribunal Federal não conhecer do extraordinário quando a questão não for relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Também haverá repercussão geral quando a decisão recorrida for contrária à súmula ou jurisprudência dominante no Supremo. Assim, o recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso extraordinário, a existência da repercussão geral. No site do Supremo Tribunal Federal – [www.stf.jus.br] – encontram-se as súmulas das matérias reconhecidas como de repercussão geral. MODELO DE RECURSO ESPECIAL28 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA PARTE, já qualificada nos autos da AÇÃO DE ALIMENTOS, de número em epígrafe, que move em face de PARTE RÉ, vem, por seu procurador, nos termos do art. 105, III, a e c, da Constituição da República,29 interpor RECURSO ESPECIAL, cujas razões recursais seguem acostadas. Por oportuno, informa que seguem inclusas as guias comprobatórias do recolhimento do preparo, requer a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões e na sequência o encaminhamento dos autos ao Superior Tribunal de Justiça Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL Recorrente: NOME DA PARTE Recorrido: NOME DA PARTE Origem: (Informações como número do processo na instância inferior, vara etc.) SUPERIOR TRIBUNAL ILUSTRES MINISTROS I – RELATO DO OCORRIDO A Autora, ora Recorrente, propôs ação de alimentos em face de seu genitor, requerendo, em síntese, a sua condenação ao pagamento de 2 (dois) salários mínimos mensais. Por sua vez, o magistrado de primeira instância julgou improcedente o pedido; isso por entender que a Autora, apesar de ser maior de idade e
Por sua vez, o magistrado de primeira instância julgou improcedente o pedido; isso por entender que a Autora, apesar de ser maior de idade e estar cursando faculdade, não poderia ter acolhida a sua pretensão pelo fato de que o genitor não tinha condições financeiras para pagamento da pensão. Inconformada, a Autora Recorrente interpôs recurso de apelação, sendo que o Egrégio Tribunal de Justiça houve por bem condenar o Apelado ao pagamento de alimentos no valor mensal de 1 (um) salário mínimo e meio. No entanto, o referido acórdão foi omisso em relação à condenação do Réu ao pagamento desde a data da citação, razão pela qual foram opostos embargos de declaração. Com efeito, o Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu julgamento determinando que os alimentos fossem devidos desde a data da prolação do acórdão, negando a retroatividade da condenação à data da citação. II – DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL Ao afirmar que os alimentos não são devidos desde a data da citação, o acórdão recorrido contrariou expressamente o disposto no art. 13, § 2.º, da Lei Federal 5.478/1968, além de ter dado interpretação ao mencionado artigo divergente do que já foi decidido por outro Tribunal. Por tais razões, está configurado o cabimento do recurso especial com base nas alíneas a e c, do art. 105, III, da Constituição da República. Por outro lado, é importante consignar que a matéria foi apreciada de forma expressa pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em razão da oposição dos embargos de declaração pela Recorrente, manifestou-se pela não aplicação do disposto no artigo anteriormente citado. Portanto, está implementado o requisito do prequestionamento. Assim, espera a Recorrente que o presente recurso especial seja conhecido. III – DAS RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO Como se sabe, o art. 13, § 2.º, da Lei de Alimentos, Lei 5.478/1968, determina que os alimentos definitivos sempre retroagem à data da citação do alimentante. A esse respeito, o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu acórdão com a seguinte ementa: “Alimentos. Definitivos. Fixação em sentença de separação. Omissão do termo inicial. Alimentos provisórios não concedidos. Irrelevância. Verba que retroage, em qualquer caso, à data da citação. Embargos à execução rejeitados. Improvimento ao recurso. Inteligência do artigo 13, § 2.º, da Lei 5.478/68. Os alimentos definitivos fixados sem sentença de separação judicial, ainda que omissa a respeito do termo inicial, retroagem à data da citação. Os provisórios, quando os haja, são devidos desde a data de sua concessão” (Ap 199.684-4/3, Monte Alto, 2.ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Cezar Peluso, j. 26.02.2002, v.u.). No entanto, o acórdão recorrido contrariou expressamente o disposto na Lei Federal, determinando que a condenação ficasse restrita à data da prolação do acórdão. O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo é divergente, em relação aos mesmos fatos, de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme demonstra a ementa a seguir transcrita (cópia do acórdão segue acostada):30 “Alimentos. Hipótese de redução. Citação válida. Fixação do dies a quo a partir da citação. Recurso provido. A citação realizada validamente marca o termo a quo da obrigação de prestar alimentos”. Infere-se, portanto, que está configurada a divergência jurisprudencial, uma vez que o acórdão recorrido negou vigência à Lei Federal, enquanto o acórdão paradigma deu correta aplicação ao disposto na lei em questão. IV – DO PEDIDO DE REFORMA Por estas razões, requer seja conhecido o presente recurso especial e, quando do seu julgamento, lhe seja dado integral provimento, no sentido de reformar o acórdão recorrido, determinando que a condenação do réu ao pagamento de alimentos tenha como termo inicial a data de sua citação, nos termos do art. 13, § 2.º, da Lei de Alimentos. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB MODELO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Ref.: Recurso Extraordinário Apelação cível n. (número) NOME DO RECORRENTE, já qualificado nos Autos da Apelação Cível de número em epígrafe, em que também figura como parte NOME DA PARTE CONTRÁRIA, vem, por seus advogados que a esta subscrevem, tempestivamente, nos termos do art. 102, III, a, da Constituição da República, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, pelos motivos expostos nas razões acostadas. Informa, ainda, que seguem acostadas as guias comprobatórias do preparo.
comprobatórias do preparo. Assim, uma vez exaurido o prazo das contrarrazões, requer sejam deferidos o processamento e o envio do presente recurso ao Egrégio Supremo Tribunal Federal. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Apelação Cível com Revisão n. (número) Origem: __ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo autuado sob o n. [número] – ___ª Vara Cível da Comarca de [localidade]) Recorrente: NOME Recorrido: NOME EGRÉGIO TRIBUNAL (ou Supremo Tribunal) EMÉRITOS JULGADORES (ou Eméritos Ministros) I – BREVE RELATO O Autor, ora Recorrente, promoveu ação em face do Estado de São Paulo para pleitear o fornecimento de medicamentos necessários à manutenção de sua vida em razão da realização de procedimento médico de transplante. Por sua vez, o Estado Réu apresentou defesa afirmando que não existe previsão legal que o obrigue ao fornecimento de medicamentos de alto custo. Em primeira instância, o magistrado proferiu sentença acolhendo o pedido do Autor, determinando o fornecimento ininterrupto dos medicamentos prescritos ao paciente. Inconformado, o Estado de São Paulo interpôs recurso de apelação, sendo certo que o Tribunal de Justiça proferiu acórdão afastando a obrigatoriedade do fornecimento dos medicamentos. Assim, diante da ofensa à Constituição da República, o Autor opôs embargos de declaração para o fim de que o Tribunal de Justiça se manifestasse expressamente acerca da violação ao art. 23, II da Carta Constitucional. Os embargos foram conhecidos e o Tribunal afirmou não ser a norma autoaplicável, tratando-se de norma constitucional meramente programática. No entanto, como será demonstrado a seguir, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo merece ser reformado. II – DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Demonstrar o preenchimento dos requisitos para cabimento do recurso extraordinário, bem como o enquadramento em uma das hipóteses do art. 102, III, da Constituição da República)
O acórdão recorrido violou expressamente dispositivo da Constituição da República, razão pela qual tem cabimento o recurso extraordinário com base no disposto no art. 102, III, a, da referida Carta. Além disso, a matéria foi apreciada de forma expressa pelo Tribunal local, em especial, quando do julgamento dos embargos de declaração. Assim, está presente o requisito do prequestionamento. Por outro lado, nos termos do § 2.º do art. 102 da Constituição, o recurso extraordinário apenas tem cabimento quando a ofensa ao texto constitucional gerar repercussão geral, assim definida pelo art. 1.035 do Código de Processo Civil como a agressão que ultrapassa os limites subjetivos da causa. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu (RE 566.471/RN): “Saúde. Assistência. Medicamento de alto custo. Fornecimento. Possui repercussão geral controvérsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo”. Portanto, estão presentes todos os requisitos necessários ao conhecimento do recurso extraordinário. III – DA OFENSA AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (Exposição das razões de mérito do recurso. Discussão da tese jurídica constitucional) IV – DO REQUERIMENTO DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO Por todo o exposto, requer que o presente recurso extraordinário seja conhecido e provido para, no mérito, reformar o acórdão recorrido, no sentido de (...).
Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab
13.6 Agravo contra decisão denegatória de seguimento a RE ou REsp Os recursos especial e extraordinário são interpostos perante o próprio tribunal que prolatou o acórdão recorrido e, após as contrarrazões da parte recorrida, os autos são conclusos ao presidente do tribunal (ou àquele magistrado que o regimento interno determinar), para a realização do juízo de admissibilidade. Com efeito, preenchendo os pressupostos recursais genéricos e específicos, os recursos serão admitidos. Primeiramente serão remetidos ao STJ para julgamento do especial e, depois, ao STF para apreciação do extraordinário (podendo essa ordem ser invertida por questão de prejudicialidade – art. 1.031 e parágrafos). No entanto, não preenchidos os requisitos para o especial ou extraordinário, o presidente do tribunal recorrido dará decisão denegatória de seguimento (típica decisão interlocutória). Ainda, com o novo Código de Processo Civil que valoriza os precedentes judiciais, nos casos dos incs. I e III do art. 1.030 do CPC/2015 deverá o Presidente do Tribunal negar seguimento aos recursos especial e extraordinário. Contra a decisão que nega seguimento ao especial ou extraordinário, cabem então duas possibilidades de agravos, quais sejam: das decisões que negarem seguimento com fundamento no art. 1.030, I e III, do CPC/2015, caberá agravo interno previsto no art. 1.021 do CPC/2015 (estrutura já vista acima), já as decisões que negar seguimento com fundamento no art. 1.030, V, caberá agravo nos próprios autos (art. 1.042 do CPC/2015). “Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: I – negar seguimento: a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (...) III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (...) V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos; b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação. § 1.º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042 § 2.º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”. “Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. § 2.º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação. § 3.º O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias. § 4.º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente. § 5.º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. § 6.º Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não
§ 6.º Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. § 7.º Havendo apenas um agravo, o recurso será remetido ao tribunal competente, e, havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 8.º Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado”. MODELO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ... (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Processo autuado sob o n. (número) NOME DA AGRAVANTE, já qualificada nos autos da AÇÃO ... em que foi interposto RECURSO ESPECIAL, de número em epígrafe, em que figura como Recorrida NOME DA PARTE AGRAVADA, vem, por seu procurador, nos termos do art. 1.042 do Código de Processo Civil, inconformada com a decisão de fls. (número), interpor o presente AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL cujas razões recursais seguem acostadas. Requer, por oportuno, a intimação da parte contrária para apresentação da contraminuta de agravo, sendo, posteriormente, remetidos os autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça (ou ao STF se fosse caso de agravo contra negativa de extraordinário). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab RAZÕES DO AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL Agravante: NOME DA PARTE Agravada: NOME DA AGRAVADA Origem: EGRÉGIO TRIBUNAL ILUSTRES MINISTROS I – RESUMO DO OCORRIDO A Ré, ora Agravante, suporta ação promovida pela Autora, ora Agravada, na qual se objetiva a cobrança de determinadas mercadorias contratadas em importação. (Narrativa dos fatos relevantes) Por sua vez, a Agravante juntou aos autos contrato firmado entre a Ré e a Empresa X, no qual esta se colocou na condição de devedora solidária das mercadorias, caso os produtos não fossem aceitos no Brasil. Assim, a Agravante, sendo cobrada pela Autora das mercadorias, realizou chamamento ao processo da empresa constante no contrato como devedora solidária, o que, todavia, foi indeferido pela decisão atacada no agravo de instrumento. No entanto, quando do julgamento do agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça do Estado negou provimento ao recurso. Com efeito, a Agravante opôs embargos de declaração como forma de fazer suprir o equívoco material que negava a ela a qualidade de Ré, bem como para prequestionamento da explícita violação ao comando previsto no art. 130, III, do Código de Processo Civil, que prevê expressamente a possibilidade de chamamento ao processo do devedor solidário que é demandado isoladamente, como é o caso da ação reconvencional. Por fim, a Agravante interpôs recurso especial como forma de fazer afastar a expressa violação ao dispositivo legal mencionado, sendo certo que o Presidente do Tribunal recorrido proferiu a seguinte decisão: “Recurso especial interposto contra v. acórdão da Egrégia Quinta Câmara (números), no qual se alega negativa de vigência aos arts. 5.º, XXXV e LV, da Constituição Federal e 130, III, 132 e 336 do Código de Processo Civil. Houve contrarrazões (fls. ___). O recurso não merece prosperar. (...) Por outro lado, longe de negar vigência, deram-lhes inteira aplicação os dignos Magistrados ao concluírem, por meio dos elementos carreados aos autos, ser descabido o pretendido chamamento ao processo, já que caracterizado na espécie a ausência da indispensável solidariedade. (...)
(...) Posto isso, indefiro o recurso especial”. No entanto, como será demonstrado a seguir, a decisão agravada merece ser reformada, visto que o Presidente do Tribunal recorrido usurpou as suas funções quando da prolação da decisão de juízo de admissibilidade. II – DA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA E ERRO NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL A decisão agravada apresenta grave vício de usurpação de competência jurisdicional, trata-se de ato que realiza a atividade própria do órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Como bem sabemos, o juízo de admissibilidade recursal tem como limite a verificação dos pressupostos genéricos e específicos para o processamento e julgamento dos recursos, não podendo, em hipótese alguma, adentrar no mérito recursal. Dessa forma, o Presidente do Tribunal recorrido deveria se limitar à verificação dos pressupostos recursais, em especial, com relação ao recurso especial, constatar nas razões recursais se houve a alegação de violação à Lei Federal, conforme requisito estampado no art. 105, III, da Constituição da República, bem como apontar se o acórdão recorrido tratou expressamente da matéria objeto do recurso especial, isso para a implementação do prequestionamento. Mas foi além. Afirmou em seu juízo de admissibilidade que o acórdão não teria violado a Lei Federal, ou seja, realizou verdadeiro juízo de mérito do recurso especial. Ressalte-se que o Presidente do Tribunal recorrido não tem competência, em sede de juízo de admissibilidade recursal, para apreciar o mérito do recurso, ou seja, deve limitar-se à verificação dos pressupostos recursais. Pela simples leitura da decisão agravada, pode-se concluir que o Presidente do Tribunal recorrido manifestou-se acerca do mérito do recurso especial – no sentido de que não houve a violação alegada – quando na realidade deveria limitar-se à verificação dos pressupostos recursais. III – OS REQUERIMENTOS Por todo o exposto, a Autora requer o conhecimento e provimento do presente recurso de agravo para que seja reformada a decisão recorrida e determinado o processamento do recurso especial interposto. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
13.7 Embargos de divergência A finalidade dos embargos de divergência é uniformizar a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e STF), porém a referida uniformização será sempre interna corporis, nos termos do art. 1.043 do CPC/2015: “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia; § 1.º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. § 2.º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 3.º Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. § 4.º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados”. “Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior. § 1.º A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. § 2.º Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação”.
Dessa forma, são requisitos dos embargos de divergência: a) tempestividade, o prazo para oposição é de quinze dias;
a) tempestividade, o prazo para oposição é de quinze dias; b) a existência de acórdão divergente proferido pelo tribunal. Porém, a referida decisão tem que ser decisão de mérito e não poderá ser uma decisão monocrática, nos termos das Súmulas 315 e 316 do STJ; c) a divergência deve ser atual e não estar superada; d) o acórdão utilizado como argumento da divergência não pode ter sido usado como acórdão paradigma para a interposição do recurso especial (art. 105, III, da CF); e) na fundamentação do recurso, deve ficar claro o dissídio. MODELO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (Espaço de aproximadamente 5 linhas) Ref.: Recurso Especial n. (número) NOME DO RECORRENTE, já qualificado nos Autos do Recurso Especial de número em epígrafe, em que também figura como parte NOME DA PARTE CONTRÁRIA, vem, por seus advogados que esta subscrevem, tempestivamente, nos termos do art. 1.043, I, do CPC opor EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, contra o acórdão proferido pela (número) Turma desse Egrégio STJ, que conheceu e negou provimento ao Recurso Especial interposto, nos termos dos motivos expostos nas razões acostadas. Assim, requer que o recurso seja conhecido e, dessa forma, que seja levado para julgamento pela 1.ª Seção deste Egrégio Tribunal. Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na oab RAZÕES DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EGRÉGIO TRIBUNAL (ou Supremo Tribunal) EMÉRITOS JULGADORES (ou Eméritos Ministros) I – BREVE RELATO (Fazer breve resumo do feito e detalhar o acórdão proferido no recurso especial ou extraordinário) II – DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA II.a – Da Tempestividade (Deixar claro que o recurso está sendo interposto no prazo de 15 dias) II.b – Da Divergência Existente (Apontar quais os acórdãos paradigmas) (Juntar cópia dos Acórdãos e declarar a autenticidade destas) (Demonstrar que os Acórdãos são atuais) (Deixar claro que a questão fática do acórdão paradigma é idêntica ou semelhante ao Acórdão que se pretende reformar) (Detalhar como foi o entendimento do Acórdão paradigma) III – DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM QUE O ACÓRDÃO PARADIGMA DEVE PREVALECER Fundamentar por quais motivos o acórdão paradigma deve prevalecer sobre o Acórdão que se pretende reformar. IV – DO REQUERIMENTO Diante do exposto requer seja o presente Recurso de Embargos de Divergência conhecido e provido no sentido de fazer prevalecer o entendimento esposado no acórdão paradigma, no sentido de (...). Termos em que, Pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB
Número de inscrição na OAB
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Prática processual no novo processo civil OUTRAS OBRAS DOS AUTORES
OUTRAS OBRAS DOS AUTORES DARLAN BARROSO Coleção Mini Vade Mecuns – Legislação Selecionada para OAB e Concursos (coord.) Direito em áudio RT. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. (coautor) Direito internacional. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. (Coleção Elementos do Direito – vol. 11). Mandado de segurança. São Paulo: Ed. RT, 2009. (coautor). Manual de direito processual civil – Recursos e processo de execução. Barueri: Manole, 2007. vol. 2. Manual de direito processual civil – Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 2. ed. Barueri: Manole, 2007. vol. 1. Manual de redação jurídica e língua portuguesa para a OAB. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. (Coleção Prática Forense – vol. 8.) (coautor). Processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2012. (Coleção Elementos do Direito – vol. 6) (coautor). Prática processual civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. (Coleção Prática Forense – vol. 4) (coautor). Questões comentadas dos Exames da OAB – 1.ª Fase. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. (coautor e coord.). Questões comentadas dos Exames de Magistratura e Ministério Público do Trabalho. (coautor). Questões comentadas dos Exames de Analista Judiciário dos Tribunais. (coautor). Reta final OAB – Revisão unificada. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. (coord.). Vade Mecum – Legislação selecionada para OAB e concursos. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. (coord.). JULIANA FRANCISCA LETTIÈRE Carreiras Específicas – OAB 1.ª Fase: Questões Comentadas – Estratégias de Estudo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. (coautora). Direito constitucional – Temas atuais. São Paulo: Método, 2007. (coautora). Estudos dirigidos para OAB. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. (coautora). Questões comentadas dos Exames da OAB – 1.ª fase. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. (coautora).
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Prática processual no novo processo civil MODELOS
MODELOS 1. Procuração – pessoa natural – p. 57 2. Procuração – pessoa jurídica – p. 57 3. Procuração a rogo – p. 58 4. Contrato de honorários advocatícios – p. 63 5. Declaração de pobreza (Justiça Gratuita) – p. 67 6. Substabelecimento – p. 59 7. Tutela antecipada antecedente – p. 74 8. Aditamento de tutela antecipada antecedente – p. 76 9. Cautelar antecedente – p. 81 10. Cautelar incidental – p. 83 11. Tutela de evidência (requerimento) – p. 85 12. Endereçamentos – diversas competências (item 5.1.1) – p. 90 13. Preâmbulo de inicial – rito comum – p. 105 14. Encerramento de petição – p. 112 15. Petição inicial – p. 113 A) PROCEDIMENTO COMUM – p. 113 16. Contestação 1 – p. 122 17. Contestação 2 – p. 125 18. Reconvenção – p. 136 19. Impedimento ou suspeição – p. 139 20. Assistência – p. 141 21. Desconsideração da personalidade jurídica – p. 142 22. Réplica (manifestação acerca da contestação) – p. 144 23. Audiência preliminar – manifestação de interesse – p. 148 24. Especificação de provas – p. 148 25. Rol de testemunhas – p. 150 26. Indicação de assistente técnico e quesitos de perícia – p. 151 27. Apresentação de parecer de assistente técnico – p. 152 28. Alegações finais – memoriais – p. 154 29. Arguição de falsidade de documento – p. 156 30. Exibição de documento ou coisa – p. 158 31. Pedido de retratação em apelação – p. 409
32. Apelação – p. 410 33. Contrarrazões de Apelação – p. 414 34. Embargos de declaração em 1.ª instância – p. 418 35. Embargos de declaração nos Tribunais – p. 419 36. Embargos de declaração para prequestionamento – p. 420 37. Agravo de instrumento – p. 424 38. Informação à primeira instância no AI – art.1018 – p. 428 39. Contraminuta de agravo de instrumento – p. 429 40. Agravo interno – p. 432 41. Agravo interno (no STJ) – p. 433 42. Recurso ordinário – p. 265 43. Recurso especial – p. 439 44. Agravo contra decisão denegatória de REsp e RE – p. 446 45. Embargos de divergência – p. 450 46. Liquidação por arbitramento – p. 164 47. Liquidação em ações coletivas – p. 165 48. Cumprimento de sentença de quantia – provisório – p. 172 49. Cumprimento de sentença de quantia – definitivo – p. 179 50. Impugnação ao cumprimento de sentença – p. 170 51. Cumprimento de sentença de obrigação de fazer – p. 174 52. Comparecimento espontâneo para pagamento – cumprimento voluntário – p. 177 e 178 53. Pedido de multa, honorários protesto da sentença e inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes – p. 180 54. Pedido de modificação de competência em cumprimento de sentença. – p. 179 55. Ação de execução de fazer e não fazer – p. 185 56. Ação de execução de entrega de coisa – p. 187 57. Ação de execução de quantia certa – p. 190 58. Pedido de arresto em execução – p. 192 59. Nomeação de bens à penhora – p. 193 60. Requerimento de penhora on line – p. 194 61. Pedido de liberação de bens impenhoráveis – p. 196 62. Pedido de parcelamento – p. 198 63. Execução de alimentos – p. 200 64. Justificativa do devedor em execução de alimentos – p. 202 65. Pedido de inclusão do devedor em órgão de proteção de crédito – p. 204 66. Execução de quantia contra a Fazenda Pública – p. 206 67. Embargos à execução – p. 209 68. Embargos à arrematação ou à adjudicação – p. 211
69. Exceção (ou objeção) de pré-executividade – p. 212 70. Ação de adjudicação compulsória (obrigação de emitir declaração de vontade) – p. 217 71. Consignação em pagamento – recusa – p. 221 72. Consignação em pagamento – dúvida – p. 223 73. Prestação de contas – exigir – p. 226 74. Possessória – reintegração – p. 232 75. Embargos de terceiro – p. 242 76. Monitória – p. 247 77. Alienação judicial – p. 249 78. Ação popular – p. 255 79. Mandado de segurança – p. 263 80. Recurso ordinário constitucional – p. 265 81. Habeas data – p. 269 82. Ação civil pública – p. 271 83. Reclamação constitucional – p. 275 84. Ação de despejo – p. 286 85. Ação renovatória – p. 291 86. Ação revisional de aluguel – p. 294 87. Exoneração de fiança – p. 298 88. Ação para alteração de regime de bens – família – p. 304 89. Separação/Divórcio consensual – p. 312 90. Conversão de separação em divórcio – p. 316 91. Informação de reconciliação – p. 317 92. Ação de alimentos – p. 320 93. Exoneração de alimentos – p. 321 94. Alimentos gravídicos – p. 325 95. Reconhecimento e dissolução de união estável – p. 328 96. Declaratória de reconhecimento de união estável – p. 333 97. Investigação de paternidade – p. 338 98. Ação de interdição – p. 350 99. Alvará para levantamento de bens – p. 363 100. Inventário – comum – p. 372 101. Inventário – pedido de abertura – p. 375 102. Inventário – primeiras declarações e pedido de adjudicação – I – p. 376 103. Inventário – primeiras declarações e esboço de partilha – II – p. 378 104. Impugnação às primeiras declarações – p. 380 105. Remoção de inventariante – p. 381
106. Homologação de sentença estrangeira – p. 389 107. Contestação à homologação de sentença estrangeira – p. 390 Revisão e diagramação eletrônica: Textos & Livros Proposta Editorial S/C Ltda., CNPJ 04.942.841/0001-79 Impressão e encadernação: Edelbra Indústria Gráfica e Editora Ltda., CNPJ 87.639.761/0001-76
