I LUSTRÍSSIMO
S ENHOR
P RESIDENTE
S INDICATO
DO
DOS
T RABALHADORES DA A SSISTÊNCIA T ÉCNICA , E XTENSÃO RURAL E PESQUISA DE
M ATO G ROSSO – SINTERP.
I L M O . S R . G ILMAR B RUNETTO .
P ARECER J URÍDICO I.
D O O BJETO
1.
Este Assessor Jurídico foi incitado a
pr p r o d u z ir
par ec er
jur íd ico
pe la
D i r e t o r ia
do
S INDICATO DOS
T RABALHADORES DA ASSISTÊNCIA T ÉCNICA , EXPANSÃO RURAL E P ESQUISA DE M ATO G ROSSO – SINTERP/MT sobre a validade
ju j u rí d i c a d o p a ra g ra f o s é t i mo d a c l á u su l a d é c i m a t e rc e i ra d o Acordo Coletivo 2015 – 2016.
II.
D O M ÉRITO
2.
O paragrafo sétimo da cláusula décimo
terceiro do Acordo Coletivo 2015 – 2016 faz a seguinte previsão sobre o direito a licença prêmio, vejamos:
Parágrafo sétimo - Para os funcionários que possuem mais de 3 (três) meses meses de licença prêmio, o direito ao gozo será prorrogado até Maio de 2017, de acordo com calendário a ser estabelecido pela EMPAER-MT.” EMPAER-MT.” “
3.
Pr P r i m a
f acie
teríamos uma suposta
antinomia com o que é estabelecido no parágrafo 1º do artigo 113 da Lei Complementar n.º 04/90, vejamos: “Art. 113. Para possibilitar o controle das concessões da licença, o órgão de lotação deverá proceder anualmente a escala dos servidores, a fim de atender o disposto no artigo 109, Parágrafo 4º, e garantir os recursos orçamentários e financeiros necessários ao pagamento, no caso de opção em espécie. § 1º O servidor não poderá cumular duas licenças prêmio. (Acrescentado (Acrescentado pela LC LC 293/07 293/07)).”
4.
Primeiramente, temos a esclarecer que:
1 º ) anteriormente a 2007 sequer existiam tais obrigações, que foram incluídas, ou seja, foram criadas pela Lei Complementar n.º 293/2007; 2 º ) somente foi regulamentada essa obrigação de gozo automático em 2008, quando da promulgação do Decreto n.º 1.179/2008. 5.
Os períodos aquisitivos que devem ser
considerados para efeito do acúmulo para a obrigação de gozo automático devam ser apenas aqueles posteriores a alteração da norma realizada em 2007 ou quando da regulamentação dos dispositivos
legais
em
2008,
com
fulcro
no
princípio
da
irretroatividade normativa e também em respeito ao instituto ju j u r íd i c o d o d ir e it o a d q u ir i d o ; j á q u e a c a u s a d o a c ú mu lo d o s pe p e r ío d o s a q u is it i vo s fo i d a d a p e l a p r ó p r i a A d m i n is t r a ç ã o P ú b l ic a , não podendo o servidor ser prejudicado.
II.I
D A I RRETROATIVIDADE N ORMATIVA
6.
A Lei Complementar nº 293, de 26 de
dezembro de 2007 e o Decreto n.º 1.179/2008 não poderiam ser normas aplicáveis como fundamento jurídico do ato administrativo contido relativo ao gozo automático das licenças prêmios de pe p e r ío d o s a nt e r io r e s a v i g ê nc i a no r ma t i v a ( 2 0 0 7 o u 2 0 0 8 ) - ha j a v i s t a que existe a vedação constitucional da impossibilidade de retroação normativa, vejamos a redação expressa do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfe ito e a coisa julgada;” 7.
Temos ainda que o Decreto Lei n.º
4.657/42, a chamada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, assevera bem claramente que a Lei somente perde a vigência quando é revogada, vejamos: “ Art. 2 o Não se destinando à vigência temporária, a lei lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. ”
8.
O
que
implica
em
dizer
que
as
redações originais do artigo 113 da Lei Complementar n.º 04/90 teve vigência até o momento da promulgação da Lei Complementar 293/07, ou seja, o dia 26 de dezembro de 2007.
9.
A retroação da norma é algo não
pe p e r mit mi t i d o na s is t e ma t i c i d a d e j u r íd i c a d o E st a d o D e mo c r á t i c o d e Direito. Tal determinação visa principalmente assegurar à todos os cidadãos a segurança jurídica. O doutrinador constitucionalista
J UAREZ F REITAS descreve com maestria a irretroatividade das Leis: “Ninguém nega que, junto à necessidade de garantir a estabilidade da ordem jurídica democrática, há, em contrapartida, a necessidade de modificação das leis e da própria Carta Fundamental. Em um mundo crescentemente instável, o Direito jamais poderia cumprir suas funções caso assumisse o status de instrumento imutável. O que se deve observar, todavia, é que as mudanças normativas não devem subverter a unidade finalística intrínseca à estrutura reformada. O espaço aberto ao aperfeiçoamento pela via legislativa não pode degenerar em foco de disseminação do caos, em que se permitiria uma espécie de rebelião da parte contra o todo sistemático. sistemático. No jogo concertado concertado entre mobilidade mobilidade e continuidade, não deve haver lugar quer para o imobilismo, quer para o fragmentarismo. (...) Nesse sentido, essa exigência de segurança, que constitui tônica dominante nos ordenamentos jurídicos evoluídos, é também sancionada pelo clássico princípio da não-retroatividade. Tratase de diretriz com "uma longa tradição histórica" e com alcance geral, vinculando tanto as relações constituídas sob a égide do Direito privado como as conformadas sob a tutela do Direito público. Antes, como depois da Independência americana, antes e depois da Revolução Francesa, na fase do Código Napoleônico ou no presente estágio do constitucionalismo, o desenvolvimento da ciência jurídica jamais cessou de preservar o princípio da irretroatividade como irrenunciável irrenunciável elemento de coerência e segurança. (...) É que a norma norma nova, ao se deparar com situações jurídicas formalizadas segundo os ditames da antiga, não pode, de repente, submetê-las a seu horizonte 1 normativo, sem levar em conta determinados limites e condições.” (Grifo nosso) 10.
H UGO
DE
B RITO
M ACHADO ,
Juiz
aposentado do TRF da 5a Região, Professor Titular de Direito Tributário da UFC, Presidente do Instituto Cearense de Estudos
1
Interesse Público nº 24- 2004 - CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO páginas 62, 63
Tributários ressalva a irretroatividade como fator determinante para mantença da segurança jurídica: “O Direito corporifica e realiza os valores da Humanidade, Humanidade, e ntre os quais se destaca o da segurança, indispensável mesmo para a realização de todos os demais. Indispensável à própria idéia de Estado de Direito, sendo certo que "a retroatividade da lei poderia ser encarada como contradição do Estado consigo próprio, pois que, se de um lado ele faz repousar a estabilidade das relações e direitos sobre a garantia e proteção das leis que ele próprio emana, de outro lado ele mesmo não pode retirar essa estabilidade com a edição de leis retroativas "2 (Grifo nosso). 11.
A
balizada
professora
da
USP/SP,
doutrinadora M ARIA H ELENA D INIZ leciona que somente em Estado de prepotência ou de ditadura são aqueles em que as Leis são feitas com efeitos retroativos: “Logo, sob a égide da lei nova, cairiam os efeitos presentes e futu ros de situações preteridas, com exceção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa coisa julgada, pois a nova norma, norma, salvo situações anormais de prepotência e ditadura, não pode e não deve retroagir atingindo fatos e feitos já consumados sob o império da antiga lei "3. (Grifo nosso). 12.
Temos assim que a irretroatividade
torna impossível juridicamente que o Servidor possa ver revisto o direito adquirido não só das licenças prêmios, mas inclusive o momento em que tais licenças prêmios seriam oportunamente usufruídas para efeito inclusive do planejamento com segurança de sua vida. 13.
A previsibilidade de como o fato é
valorado pela norma como efeito da segurança jurídica, sempre é o 2 3
Interesse Interesse Público nº 10 - 2001 2001 – – DOUTRINA. DOUTRINA. p.20 Conflito de normas. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p. 37.
sustentáculo de melhores condições da pessoa elaborar o próprio pr p r o je t o d e v i d a . 14.
É esta a estreita ligação da segurança
ju j u r í d i c a c o m o p r i n c íp io c o n s t it u c io na l f u n d a nt e d a d i g n id a d e humana, como pontilhada por I NGO W OLFGANG S ARLET 4. 15.
J . J G OMES C ANOTILHO ainda ressalta
que o primado comando normativo da segurança jurídica advém do valor social da confiabilidade no próprio poder público, e confiar no Estado é poder prever e calcular os efeitos jurídicos dos fatos ba b a s e a nd o - s e na s no r ma s e s t a t a i s v i g e nt e s 5. 16.
A Lei vigente a época do transcurso
dos períodos aquisitivos das das licenças prêmios, anteriormente a inclusão da obrigação em 2007, não estabelecia que tais direitos tivessem a possibilidade do gozo automático, ou seja, a Lei vigente atribuía ao direito a característica de que a escolha do momento pa p a r a g o z o e r a in e r e nt e a o d i r e it o , e t a l e s c o l h a e r a a t o a t r i bu í d o a vontade do servidor.
II.II
D O D IREITO A DQUIRIDO
17.
A redação expressa do inciso XXXVI
do artigo 5º da Constituição Federal também assegura a proteção ao direito adquirido, vejamos:
4 5
SARLET, Ingo Wolfgang.Carmem Lúcia Antunes (org.). Constituição e segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p.94. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1992. p.377.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXXVI - a lei não prejudicará o direito direito adquirido, o ato jurídico jurídico perfeito e a coisa coisa julgada;” julgada; ”
18.
Pode-se notar ainda de que o paragrafo
segundo do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro assevera bem claramente de que o direito adquirido se pr p r e s e r v a m e s m o q u a nd o o s e u e x e r c í c i o e s t á na d e p e n d ê nc i a d o arbítrio de outr em, tal qual é o da licença prêmio, vejamos: “Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.” (Grifo nosso).
19.
É exatamente o caso das férias e da
licença prêmio para efeito do acumulo, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro assegura que o direito adquirido também é o direito já adquirido, com o cumprimento da condição pr p r é - e st a be l e c id a , ma s q u e o c o me ç o d o e xe r c íc io a i n d a d e p e n d a d o arbítrio de outrem. 20.
Assim sendo as licenças prêmios foram
adquiridas pelos servidores em períodos aquisitivos até 2007 ( preenchimento
da
condição
pré-estabelecida ). O efeito de
pr p r e e nc h e r a c o nd i ç ã o p r é - e s t a be l e c i d a e m L e i v ig e nt e a é p o c a e r a adquirir o direito ao gozo que sempre dependia da escolha do servidor do momento oportuno. Essa era a condição pré-estabelecida inalterável em relação ao direito as licença prêmio: sendo o período aquisitivo completo, era inerente ao direito a licença prêmio de que havia a disponibilidade da vontade do servidor de qual era o momento oportuno para o começo do exercício. 21.
É certo que o servidor dependia do
arbítrio da Administra Pública, porém não existia até então nenhum hipótese legal que a Administração Pública não dependesse da vontade do servidor, ou seja, não existia a previsão legal de p r o g r a m a ç ã o d e o f í c i o pela Administração automaticidade mediante pr
Pública. 22.
A
geração
por
fato
idôneo,
a
po p o s s ib i l i d a d e d e e x e r c íc io a t é me s mo a p ó s u ma no v a c o n j u nt u r a legal, e consequentemente, a incorporação ao patrimônio do
Servidor são as características do direito adquirido conforme lecionou C ARLO F RANSCESCO G ABBA 6, ensinamento adotado pelo constitucionalismo brasileiro, como assevera o mestre J OSÉ A FONSO
D A S ILVA 7 .
6
“a) é conseqüência de fato idôneo a produzi -lo, em virtude da lei do tempo em que foi cumprido, ainda que a ocasião de faze-lo valer não se apresente antes da atuação de uma lei nova referente ao mesmo; b) ao termo da lei sob cujo império ocorreu o fato do qual se originou, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem adquiriu.” In: Teoria della Retroativa delle Leggi. 3.ed. 1981, v.1,p.191. 7
“A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de direito adquirido. É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo para sua produção; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular.” In: Direito Constitucional Positivo, 19ª edição, Malheir os Malheir os Editores, 2001, pág. 436
23.
Estas três características do direito
adquirido são interdependentes. A incorporação ao patrimônio do Servidor é protegida pela possibilidade de exercício ou continuação do exercício através da projeção no futuro dos efeitos de uma Lei já revogada, mas capaz ainda de salvaguardar os atos concretos originários de seus ditames. Capacidade esta oriunda do próprio núcleo da sistematicidade jurídica: a previsibilidade e a segurança, conforme lição de C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA DE M ELLO 8.
24.
Esta
salvaguarda
dos
atos
administrativos com efeitos patrimoniais ao Servidor (incorporação ao patrimônio), baseados na Lei velha, é uma limitação da retroatividade da Lei revogadora, conforme C ELSO B ASTOS 9.
25.
Assim a Lei nova revoga a Lei velha
com efeito ex nunc , impedindo assim a abstratividade futura da norma revogada, mas não a concretude passada, ou seja, o que foi
8
“Em nome da segurança e estabilidade jurídicas, valores altamente prezáveis no Direito, e a fim de evitar a álea que colocari a em permanente s obressalto as partes de um vínculo jurídico, concebe-se c oncebe-se que em certos caso a força da lei antiga projete-se no futuro envolucrando relações constituídas – mas não encerradas – sob sua égide. É a teoria do direito adquirido que se presta excelentamente para agasalhar o propósito de colocar a salvo da incidência da nova lei certas relações, que assim percorrem o tempo encasuladas no abrigo protetor das regras velhas. Estas sobrevivem para além de seu próprio tempo, com o fito específico de acobertar direitos que seriam muito frágeis e inconsistentes se não existiria este expediente jurídico. A teoria do direito adquirido e seu reconhecimento pela legislação dos povos cultos veio a se constituir na fórmula mais perfeita para a salvaguarda da tranqüilidade jurídica e para os interesses dos indivíduos. Através dela construiu-se um mecanismo de defesa contra mudanças bruscas, oriundas de a lterações legai s que teriam o condão de d e subverter su bverter as composições de interesses lesamente constituídos, por previstos ou autorizados no sistema normativo vigente ao tempo de sua instauração. Sem o amparo do direit o adquirido irromperia a álea nas relações sócias, a imprevisibilidade, o sobressalto, noções antitéticas àqueles que são os objetivos centrais do próprio Direito: a previsibilidade e segurança.” In: Revista Interesse Público. Número 38. p.16. 9
“Constitui-se “Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”. In: Dicionário de Direito Con stitucional, Saraiva, 1994, pág. 43
concretamente
feito
não
pode
ser
abstratamente
desfeito,
entendimento similar da civilista M ARIA H ELENA D INIZ 10.
26.
O direito adquirido pode ter sido
exercido, ou ainda a exercer. Nos casos dos atos administrativos de efeito patrimonial ao Servidor (concessão de licença prêmio) já existe a configuração do exercício, revelada pelo ato jurídico pe p e r fe it o d a c o nc e s s ã o , b a s e a nd o - s e no s e n s i n a m e nt o s ma g i st r a i s d o
M INISTRO C ARLOS A YRES B RITO 11.
III.
A PONTAMENTOS C ONCLUSIVOS
27.
Ante o exposto, salvo melhor juízo, o
pa p a r e c e r
he r me n ê u t i c o
d e st a
As se s s o r i a
Jur íd ic a,
é
vá l i d o
o
paragrafo sétimo da cláusula décima terceira do Acordo Coletivo 2015 – 2016 , nos termos su s u p r a argumentados. Na N a d a
ma i s
par a
o
mo me nt o ,
aproveitamos para renovar os votos de estima e apreço. Cuiabá, 10.11.15. ORIGINAL ASSINADO .
D R . B RUNO B OAVENTURA . OAB/MT n.º 9.271. 10
“É o que já se incorporou incorporo u definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem a lei nem um fato posterior pode alterar tal situação jurídica, pois há direito d ireito concreto, ou seja, subjetivo, e não direito potencial p otencial ou ab strato. Consiste, portanto, na possi bilidade de se extraírem efeitos de u m ato contrário aos previ stos pela lei atualmente vigente, ou seja, é aquele que continua a gozar dos efeitos de uma norma pretérita mesmo depois de já ter sido ela revogada.”Dicionário Jurídico, Saraiva, V olume 2, pág. 139 11 “Já no tocante àquilo que os diferencia, pensamos que tudo se hospeda é na fonte imediata de geração de cada um deles. Por hipótese, se um determinado funcionário alcança o tempo mínimo de 35 anos de contribuição previdenciária, ele ganha o direito à aposentadoria com proventos integrais, e esse direito, por fluir direta e exclusivamente de uma norma geral, se caracteriza como adquirido. Contudo, se o funcionário formaliza o seu pedido de aposentação e a Administração Pública expede o respectivo ato, com seqüenciada aprovação pelo Tribunal de Contas, o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a se chamar ato jurídico perfeito.” In:Teoria da Constituição. RJ: Forense, 2003. p.113.
