OS PRIMEIROS PASSOS NO ESTUDO DO DIREITO I – Primeira Parte : A disciplina Introdução ao Estudo do Direito
Cap. I – A Sistema de idéias Gerais do Direito 1 1- A necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito. Em face face dos vário várioss ramo ramoss espec especial ializa izados dos do direi direito to Dire Direitito o Civil Civil!! Direito "enal! Direito do #ra$al%o! Direito #ri$utário! Direito Administrativo! Direito Eleitoral! Direito "rocessual do #ra$al%o! Direito "rocessual Civil! Direito "rocessual "enal etc.&! sur'iu a necessidade da cria()o de uma disciplina de con%ecimentos 'erais *ue servisse a todos os ramos do direito! cu+o papel é definir o o$+eto do estudo do direito! indicar os limites da área de con%ecimento! apresentando todas as caracter,sticas fundamentais da cincia! seus fundamentos e valores primordiais. #al especializa()o do direito em seus novos ramos inspirou ent)o a cria()o de uma disciplina! capaz de a'rupar nela os conceitos e elementos comuns s especializa(/es +á e0istentes e preparar o estudioso do Direito para a van'uarda de novas especializa(/es. Assim! a disciplina introdu()o ao Estudo do Direito é disciplina *ue a'rupa todos os princ,pios influenciadores de cun%o 'eral! revelando ao estudante do direito! denominadores comuns dos diversos departamentos da cincia! fornecendo uma vis)o 'lo$al do o$+eto! *ual se+a! oferta das idéias comuns e de con+unto de todo o direito. o'o2 A disciplina Introdu()o ao Estado do Direito é propedutica! pois apresenta e introduz o estudando de Direito ao con%ecimento dos princ,pios $ásicos a todos os ramos do direito. 3ota 3otada dame ment nte! e! é impo import rtan ante te escl esclare arecer cer *ue *ue prope propedu dutitica ca é uma uma 7 discipli disciplina na introdu introdut4ri t4ria! a! de introdu( introdu()o )o ou iniciáti iniciática5 ca5 portant portanto! o! um prole'6m prole'6meno eno de uma cincia cincia prelimin preliminar ar!! si'nifi si'nificand cando o ainda! ainda! um con+unto con+unto de estudos estudos *ue antece antecedem dem a um está'io preparat4rio para as demais disciplinas. Assim a disciplina em tela é propedutica - por*ue centraliza os elementos necessários! universais do direito e seus conceitos fundamentais em um foco de reduzido di8metro numa disciplina&. 7- A Introdu()o ao Estudo do Direito 7.1- Apresenta()o da Disciplina Conforme Conforme dito! a disciplina Introdu()o Introdu()o ao Estudo Estudo do Direito é da*uelas de inicia()o *ue fornece ao estudante as no(/es fundamentais para a compreens)o dos fen6nemos +ur,dicos. A disciplina Introdu()o Introdu ()o ao Estudo do Direito n)o é a Cincia do Direito ou sin6nimo do pr4prio Direito! é um sistema de idéias 'erais estruturadas para atender as finalidades peda'4'icas do Curso de Direito e dar compreens)o s demais disciplinas.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro : Editora orense, 2!!3, "#$inas !1 a !%. 2 ERREIRA, Aur&lio 'uar(ue de )olanda. Novo Aur&lio *&+ulo I: o di+ion#rio da l-n$ua "ortu$uesa. 3ª.ed. revista e a"liada / Rio de Janeiro: Nova ronteira, 1%%%, "#$ina 100: Prolegômenos . Do $r. Prole$4ena, 5+oisa (ue se dize antes67 S. m. pl. 1. E8"osição "reliinar dos "rin+-"ios $erais de ua +i9n+ia ou arte. 2. Introdução $eral de ua ora. 3. Pre;#+io lon$o.< 1
Como disciplina do curso +ur,dico! deve ser entendida como disciplina aut6noma! pois desempen%a fun()o e0clusiva *ue n)o se confunde com *ual*uer outra disciplina! uma vez *ue! possui re'ras 'erais *ue a todo direito é pertinente 9o *ue possui de espec,fico é a sistematiza()o dos con%ecimentos 'erais:! como $em ensina "A;< 3ADE=. 7.7-<$+etivo da Introdu()o ao Estudo do Direito A disciplina Introdu()o ao Estudo do Direito! $usca fornecer ao estudante uma vis)o 'lo$al do Direito! *ue n)o pode ser o$tida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore +ur,dica! uma vez *ue analisa a*ui os conceitos 'erais do Direito> fato +ur,dico! rela()o +ur,dica! a idéia de +usti(a! se'uran(a +ur,dica! por serem aplicáveis a todos os ramos do direito! pois todos os pontos indicados fazem parte do o$+eto de estudo da Introdu()o. #odavia os conceitos espec,ficos como o *ue é crime! processo! desapropria()o! aviso prévio e outros temas pr4prios de disciplinas espec,ficas! n)o ser)o estudados! pois conforme +á dito! s)o especificidades ou particularidades pr4prias de determinados& ramos& do Direito. ? Ao e0aminar o o$+eto de estudo! conceitos espec,ficos relativos s demais disciplinas do Direito! tem-se *ue a disciplina Introdu()o ao Estudo do Direito leva os alunos a se familizarem com a lin'ua'em +ur,dica. "or fim! nossa disciplina estudada! além de ser propedutica! tam$ém é considerada como disciplina de natureza epistemol4'ica@ ou de epistemolo'ia! pois tem finalidade e o$+etivo tam$ém em e0plicar e conceituar os princ,pios $asilares de um todo! $em como e0pressar uma teoria da cincia +ur,dica! enfim possui contedo #r,plice! a$arcando> a& os conceitos 'erais do Direito $& A vis)o de con+unto do Direito c& os lineamentos da técnica +ur,dica 7.@-Import8ncia da Introdu()o ao Estudo do Direito. 3otadamente! a disciplina Introdu()o ao Estudo do Direito! funcionará como um elo entre a cultura 'eral! o$tida no curso médio e a cultura espec,fica do Direito. Ca$e ressaltar! com a devida vnia ou licen(a B !data venia"# a import8ncia da disciplina! não est$ somente na adapta()o do estudante ao curso de direito ao ministrar-l%e no(/es 'erais e essenciais para a correta forma()o de uma conscincia +ur,dica. ai além! eis *ue lan(a ao estudante! em época pr4pria! os dados *ue tornar)o poss,vel o desenvolvimento do racioc,nio +ur,dico a ser aplicado nos campos espec,ficos do con%ecimento +ur,dico.
ERREIRA, Aur&lio 'uar(ue de )olanda. Novo Aur&lio *&+ulo I: o di+ion#rio da l-n$ua "ortu$uesa. 3ª.ed. revista e a"liada / Rio de Janeiro: Nova ronteira, 1%%%, "#$ina =>!: Epistemologia. Do $r. E"ist&e, 5+i9n+ia6? 5+on@e+iento6, BCB Blo$ia. S.f. onFunto de +on@e+ientos (ue t9 "or oFeto o +on@e+iento +ient-;i+o, visando a e8"li+ar os seus +ondi+ionaentos GseFa eles t&+ni+o, @ist4ri+os, ou so+iais, seFa l4$i+os, ate#ti+os, ou lin$H-sti+os, sisteatizar as suas relaçes, es+lare+er os seus v-n+ulos, e avaliar os seus resultados e a"li+açes. ;. teoria do +on@e+iento e etodolo$ia G2.<. A e8"ressão / +o a devida v9nia ou li+ença B, est# es+rita e "ortu$u9s e a(uela e8"ressão dentro dos "ar9nteses / data venia -, est# es+rita e lati. 3
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Lodo o te8to deste ite & +onstru-do a "artir e +o ase asoluta na ora de Paulo Nader, F# +itada, "#$inas 0 e =.
Em 1O17! com a reforma =ivadávia Correia! foi institu,da a Enciclop)dia *ur+dica ! *ue permaneceu como matéria de inicia()o durante trs anos! sendo posteriormente suprimida pela reforma a0imiliano. A disciplina Filosofia do Direito passou ent)o a ser ensinada como disciplina introdut4ria! lecionada na primeira série até *ue! em 1O@1! com a c%amada reforma Francisco Campos! passou a ser ensinada na ltima série e nos cursos de p4s-'radua()o! em face de sua diferencia()o pelo contedo R pr4prio frente disciplina destinada inicia()o do estudante ao direito. 3o lu'ar da disciplina Filosofia do Direito! para a primeira série! foi criada a disciplina Introdu()o Cincia do Direito! *ue permanece até os dias de %o+e no curr,culo m,nimo! com altera()o apenas no nome! *ue passou a ser Introdu()o ao Estudo do Direito! por for(a do novo curr,culo! esta$elecido pela =esolu()o n. @! de 7 de fevereiro de 1ON7! do e'ré'io Consel%o Federal de Educa()o. A "ortaria n 1.MMR! de @T de dezem$ro de 1OOB! do inistério da Educa()o e do Desporto! *ue esta$eleceu novas diretrizes para o curso +ur,dico! confirmou o caráter o$ri'at4rio do estudo da disciplina Introdu()o ao Estudo do Direito e alterou a sua denomina()o para Introdução ao Direito . #al mudan(a n)o implica modifica()o do contedo ou enfo*ue da disciplina! *ue continua a ser Introdut4ria ao Estudo do Direito. =essalta-se! por oportuno! *ue a Filosofia do Direito foi inclu,da! finalmente! no elenco das disciplinas o$ri'at4rias do curso +ur,dico.
II – Se,unda Parte: O Direito# o Direito positi-o e suas classi&icaç.es# /em como a relação entre Direito e 0i1ncia do Direito M i"ortante lerar (ue o teo CIÊNCIA si$ni;i+a o +on@e+iento sisteatizado ou etodi+aente +onstru-do sore u oFeto, +o a ;inalidade de +on@e+9Blo. Por sua vez, a CIÊNCIA DO DIREITO / estuda o ;eneno Fur-di+o inda$ado, +o ase na natureza +ient-;i+a do saer Fur-di+o, (ual seFa, +o"reender u ;eneno so+ial (ue re+laa re$ulaentação ou desre$ulaentação, a "artir do ol@ar do Direito. Nesse +onte8to, di;erenteente da dis+i"lina Introdução ao Estudo do Direito (ue & ini+i#ti+a e "ro"ed9uti+a, a dis+i"lina I!OSOIA DO DIREITO" "ossiilita atrav&s de seus "rin+-"ios, @i"4teses e resultado, +o ase na +ara+ter-sti+a da e"isteolo$ia Fur-di+a, tratar dos "roleas da #i$n#ia %o %ireito , "ro+urando resolv9Blos, deliitando o sentido de +i9n+ia, a es"e+ialidade do oFeto e do &todo da es"e+ulação Fur-di+oB+ient-;i+a. E"istealo$iaB do $r. es"ist&e, +i9n+ia 8 BoB8B io. *. ;ilosB Estudos +r-ti+o dos "rin+-"ios, @i"4tese e resultados de +i9n+ias F# +onstitu-das e (ue visa deterinar os ;undaentos l4$i+os, o valor e o al+an+e oFetivo das teoria da +i9n+ia +.; teoria do +on@e+iento e etodolo$ia G2.< Portanto a dis+i"lina I!OSOIA DO DIREITO: a Re;lete sore o +ar#ter te4ri+o, "r#ti+o ou +r-ti+o do Direito e da Juris"rud9n+ia. A"resenta distinção da +i9n+ia do direito e das deais +i9n+ias (ue i$ualente +oo +i9n+ia do direito, te "or aterial da "es(uisa os ;enenos Fur-di+os. + azendo inda$açes a +er+a do saer +ient-;i+o. 0
Uuando estudamos a palavra Direito a partir de sua ori'em e suas poss,veis compreens/es ou sentidos através dos tempos ou pelas varia(/es %ist4ricas da concep()o de seu vocá$ulo! estamos alme+ando sa$er a etiolo'ia e etimolo'ia da palavra Direito! *ual se+a! a ori'em mais o si'nificado da palavra Direito! tomando-a a partir da ori'em e pela sua compreens)o através dos tempos até nossos dias. Importante se torna trazer lume! a li()o Goffredo #elles nior N! em face do estudo da palavra Direito a partir de sua etiolo'ia e da etimolo'ia M! *ual se+a! a partir da ori'em! evolu()o e sentido da palavra Direito! constante da l,n'ua portu'uesa. Assim! tem-se *ue a palavra Direito> Q...provém do ad+etivo latino directus directus! directa! directum&! *ue! por sua vez! deriva do partic,pio passado do ver$o latino dirigere diri'o! diri'is! dire0i! DI=EC#;! diri'ire&. Este ver$o si'nifica> endireitar, tornar reto, alinhar, traçar, marcar uma divisa, dirigir, dispor, ordenar, conformar, lançar em linha reta, ir em linha reta. < ad+etivo *ualificativo directus desi'na a *ualidade de ser conforme
a lin%a reta5 de se ac%ar disposto de maneira a constituir a lin%a mais curta entre dois pontos5 enfim! de se encontrar alin%ado em reta. 3este sentido é *ue se diz> “Oleoe directo ordine” ! Q
um sentido fundamental! referente ao mundo f,sico! e um sentido analo'ado! referente ao mundo ético. Etimolo'icamente! define-se o ad+etivo direito nos se'uintes termos> qualidade de ser conforme linha reta ou r!gua, ou linha moral ou regra "#norma$.
3ote-se *ue as palavras ré'ua e re'ra tm a mesma ori'em etimol4'ica. Am$as provm de re'ula re'ula! re'ulae&. erifica-se imediatamente *ue a palavra direito! tomada em seus sentidos etimol4'icos! é sempre ad+etivo! e n)o mais um su$stantivo! como *uando ela é tomada em seus sentidos tecnicamente +ur,dicos! como em Direito <$+etivo e Direito Su$+etivo. como ad+etivo *ue ela LEOOE* JNICR. Qo;;redo. Ini+iação na i9n+ia do Direito. / *ão Paulo: Editora *araiva, 2!!1, "#$s. 3=K a 3=0. ERREIRA, Aur&lio 'uar(ue de )olanda. Novo Aur&lio *&+ulo I: o di+ion#rio da l-n$ua "ortu$uesa. 3ª ed., totalente revista e atualizada. / Rio de Janeiro: Nova ronteira, 1%%%, "#$. >%: &Etimologia. Do $r. Etolo$ia, "elo lat. Etolo$ia. S.f. E. Oin$. 1. C estudo das "alavras, de sua @ist4ria, e das "oss-veis udanças de seu si$ni;i+ado. 2. Cri$e e evolução @ist4ri+a de u vo+#ulo. A etiolo$ia do vo+#ulo "ortu$u9s al@a "ode ser re+onstru-da at& +@e$arBse ao lat. a+ula<. Ainda na esa ora de ERREIRA, Aur&lio 'uar(ue de )olanda, su"ra +itada, ta& e "#$. >%, vaos en+ontrar a "alavra etiolo$ia (ue trata do estudo da ori$e das "alavras: &Etiologia. Do $r. aitiolo$-a, "elo lat. aetiolo$ia. S. f. 1. Estudo sore a ori$e das +oisas: a verdade & (ue, no to+ante S etiolo$ia do asente-so asente-so eleitoral, a ;raude & a"enas u e"i;eneno? as +ausas reais, -ntias, ;undaentais, são outras uito diversas.< GCliveira Tiana, Pe(uenos Estudos de Psi+olo$ia *o+ial, ". =3.< = >
fi'ura em e0press/es como Qrua direita” ! Qcomportamento direito:! Q%omem direito:.:
Qtá$ua
direita:!
"ortanto! importante anotar o entendimento de Goffredo #eles nior! para *uem a palavra direito tem ori'em no ad+etivo *ue aponta e indica uma *ualifica()o! *ualidade ou uma condi()o de vida ou conduta *ue deva ter o su+eito na vida em sociedade! a partir da idéia de retid)o. "orém! tal entendimento! n)o despreza o sentido su$stantivo da palavra! pois Direito tam$ém dá nome ao con+unto de normas escritas e n)o escritas& e re'ras indicadoras de vida em cons4rcio social ou em sociedade. 3o *ue pertine análise do sentido do empre'o da palavra direito! en*uanto su$stantivo ou elemento su$stativador – usado para dar nome ao con+unto de normas *ue re'ulam a vida em sociedade! o eminente "rofessor Goffredo #elles O! assim se manifestou> Q A*ui! a normalidade *ue nos interessa é a normalidade ética da sociedade global, o sistema a *ue se prendem normas especial,ssimas - normas e sistema *ue se c%amam DI=EI#<. =az/es profundas +ustificam essa denomina()o. A etimolo'ia da palavra direito as revela. "or *ue motivo damos o nome de DI=EI#< norma +ur,dicaW Essas normas se c%amam Direito por um motivo s4. Uue motivoW Hem o con%ecemos. < *ue todo ser normal dese+a é *ue a norma +ur,dica se+a direita, se+a moral. Ela n)o o é! s vezes. E a %ist4ria dos povos está c%eia de alus/es s normas +ur,dicas in,*uas. as estas normas atentam contra as tendncias naturais do ser %umano! por*ue o afastam da ordem colimada. 3)o s)o propriamente normas, por*ue discrepam da normalidade . Com elas n)o pode concordar o cidad)o comum. < cidad)o comum alme+a normas +ur,dicas direitas. Alme+a um Direito *ue se+a direito, um Direito *ue se+a moral. E! como advertncia aos le'isladores! c%ama de Direito a todas as leis 1T! para *ue estas mere(am o nome *ue rece$em.: 3esse passo! a compreens)o do Direito %o+e! soma etimolo'ia! a *ualidade da palavra – Direito! indicando está ltima o con+unto de normas ou re'ras *ue re'em uma determinada sociedade! como $em +á definiu =EAE 11! ve+amos> Q Dire()o! li'a()o e o$ri'atoriedade de um comportamento! para *ue possa ser considerado l,cito! parece ser a raiz intuitiva do conceito de Direito. A palavra lei, se'undo a sua etimolo'ia mais provável! referese a li'a()o! liame! la(o! rela()o! o *ue se completa com o sentido nuclear de %us, *ue invoca a idéia de +un'ir! unir! ordenar! coordenar. "odemos! pois! dizer! sem maiores inda'a(/es! *ue o Direito corresponde e0i'ncia essencial e indeclinável de uma convivncia ordenada! pois nen%uma sociedade poderia su$sistir sem um m,nimo de ordem! de dire()o e solidariedade. a raz)o pela *ual um 'rande +urista contempor8neo! Santi =omano! cansado de ver o Direito LEOOE* JNICR. Qo;;redo. Ini+iação na i9n+ia do Direito. / *ão Paulo: Editora *araiva, 2!!1, "#$. 3==. M i"ortante ressaltar (ue, o @oe @oFe +@aa de Direito, não s4 as leis, as todas as noras de +onduta es+ritas e não es+ritas, nas+idas das v#rias atrizes da "rodução norativa Gestatal ou "o"ular. 11 REAOE, Ui$uel. Oiçes Preliinares de Direito. 2=ª ed., 2ª tira$e. / *ão Paulo: Editora *araiva, 2!!3, "#$.!2 %
1!
conce$ido apenas como re'ra ou comando! conce$eu-o antes como “reali&aç'o de convivência ordenada” . ... < Direito é! por conse'uinte! um fato ou fen(meno social 5 n)o e0iste sen)o na sociedade e n)o pode ser conce$ido fora dela. ;ma das caracter,sticas da realidade +ur,dica é! como se v! a sua *ualidade de ser social.: Dimensionada a concep()o de Direito! en*uanto con+unto de normas a serem se'uidas para a re'ulamenta()o m,nima da vida em sociedade5 tem-se! *ue esse con+unto de normas a ser se'uido! %averá de sur'ir de uma fonte se'ura! *ue é o poder pol,tico Estado mais povo&! sur'indo da, um Direito para todos cumprir - o Direito positivo! do *ual passamos a tratar! primeiro na vis)o de "rofessor aria Pelena Diniz 17! para *ue! “... poder)se)* di&er que o direito positivo ! o con%unto de normas estabelecidas pelo poder pol+tico que se impem e regulam a vida social de um dado povo em determinada !poca. :
"ara "aulo 3ader 1@> “-ositivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. a ordem +ur,dica
o$ri'at4ria em determinado lu'ar e tempo. 3)o o$stante impr4pria! a e0press)o Direito "ositivo foi cun%ada para efeito de distin()o com o Direito 3atural. o'o! n)o %ouvesse este n)o %averia raz)o para a*uele ad+etivo. 3)o é necessário! sua caracteriza()o! *ue se+a escrito. As normas costumeiras! *ue se manifestam pela oralidade! constituem tam$ém Direito "ositivo. As diversas formas de e0press)o +ur,dica! admitidas pelo sistema adotado pelo Estado! confi'uram o Direito "ositivo. Assim! pode-se afirmar *ue! na anti'a =oma! a doutrina de al'uns +urisconsultos! como ;lpiano! "apiniano! odestino! Gaio e "aulo! constitu,a parte do Direito "ositivo da*uele povo! pois condicionava as decis/es prolatadas pelos pretores.: a sa$er>
Se'uindo o entendimento de "aulo 3ader está a li()o de I=A3DA 1B! QO direito positivo ! o direito posto, editado para uma certa ordem %ur+dica pelo rg'o com competência para tal / o 0egislativo / o que n'o impede que ha%a, para a produç'o normativa dessa ordem %ur+dica determinada, o concurso de outras fontes1 o negcio %ur+dico, a sentença %udicial, o costume, enfim um pluralismo %ur+dico capa& de alimentar o ordenamento %ur+dico. -or ser obra humana, ! contingente e mut*vel, varia no tempo e no espaço. O direito de ho%e de um pa+s n'o ! o ontem e nem ser* o de amanh'. O direito do 2rasil n'o ! idêntico ao direito me3icano ou ao italiano.” .
Apontado *ue o Direito "ositivo como sendo a*uele Direito *ue re'ula a vida em sociedade! restando diferenciado este da re'ra moral! reli'iosa! trato social e da idéia de +usti(a! torna-se importante trazer $aila a li()o de I=A3DA 1L! cu+os DINIV, Uaria )elena. o"9ndio de Introdução S i9n+ia do Direito. 1!ª ed. / *ão Paulo: Editora *araiva, 2!!3, "#$. 23. 13 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. B Rio de Janeiro: Editora orense, 2!!3, "#$inas !1 a !%. 1 UIRANDA, ust4dio da Piedade W. Leoria Qeral do Direito Privado. / 'elo )orizonte: Del Re , 2!!3, "#$. 1=. 1K UIRANDA, ust4dio da Piedade W. in ob. Cit, "#$. 10. 12
ensinamentos indicam os limites do *ue se+a Direito "ositivo! $em como sua diferencia()o das demais ordens do Direito! a partir da propriedade e caracter,stica do Direito "ositivo> Qá o direito natural n)o é o direito de uma ordem +ur,dica determinada! n)o é contin'ente nem mutável! n)o varia no tempo nem no espa(o. 3)o é constitu,do de normas +ur,dicas editadas por um Estado determinado! antes de princ,pios universais! imutáveis e perenes. < direito natural da anti'uidade 'reco-romana ou da Idade édia é o mesmo dos tempos modernos e este n)o apresenta varia(/es em confronto com o direito natural dos nossos dias. < *ue pode variar é modo pelo *ual se tem acesso a ele! como é desco$erto e formulado! a concep()o de cada escola so$re a fonte dos valores e princ,pios em *ue assenta.: 3ovamente é oportuna a transcri()o da li()o de "aulo 3ader 1R! *uando ensina so$re o Direito 3atural> Q... < Direito 3atural revela ao le'islador os princ,pios fundamentais de prote()o ao %omem! *ue for(osamente dever)o ser consa'rados pela le'isla()o! a fim de *ue se ten%a um ordenamento +ur,dico su$stancialmente +usto. < Direito 3atural n)o é escrito! n)o é criado pela sociedade! nem é formulado pelo Estado. Como o ad+etivo natural indica! é um Direito espont8neo! *ue se ori'ina da pr4pria natureza social do %omem e *ue é revelado pela con+u'a()o da e0perincia e raz)o. constitu,do por um con+unto de princ,pios! e n)o de re'ras! de caráter universal! eterno e imutável. Como e0emplos maiores> o direito vida e li$erdade. Em contato com as realidades concretas! esses princ,pios s)o desdo$rados pelo le'islador! mediante normas +ur,dicas! *ue devem adaptar-se ao momento %ist4rico.: Apontada a diferen(a entre Direito "ositivo e Direito 3atural! vem a necessidade de estudar especificamente o Direito "ositivo! através de suas classifica(/es. 3otadamente! tratando do estudo do Direito "ositivo! a primeira e a mais decantada classifica()o! para efeito de estudo! é a*uela *ue aponta a divis)o dicot6mica ou dualista do Direito "ositivo em Direito "ositivo "$lico e Direito "ositivo "rivado! ou simplesmente Direito "$lico e "rivado. Contudo! na atualidade! a $oa doutrina do Direito! aponta uma terceira classifica()o ou divis)o! em complementa()o *uela *ue entoa a dualidade do Direito "ositivo em "$lico e "rivado! *ual se+a! uma terceira divis)o – trialista ou tricot6mica – Direito isto ou Social! conforme lem$ra respeitada li()o de "aulo 3ader 1N> QAspectos Gerais - A maior divis)o do Direito "ositivo! tam$ém a mais anti'a! é a representada pelas classes do Direito "$lico e Direito "rivado! peculiar aos sistemas +ur,dicos de tradi()o romano'erm8nica. #al distin()o! familiar aos romanos! s4 foi con%ecida pelo Direito 'erm8nico no per,odo da =enascen(a! com o fen6meno da incorpora()o do Direito romano. Envolvendo esta matéria! %á discuss/es doutrinárias *ue se manifestam! a come(ar pela relev8ncia ou n)o desta ordem de estudo. As dvidas posteriores recaem so$re a NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. B Rio de Janeiro: Editora orense, 2!!3, "#$ina ==. 1= NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. B Rio de Janeiro: Editora orense, 2!!3, "#$ina %2. 10
natureza da matéria! *uando se apresentam teorias monistas! dualistas e trialistas. A corrente monista! *ue possui duas vertentes! defende a e0istncia de apenas um dom,nio. Internamente! os pu$licistas formam o 'rupo ma+oritário! en*uanto *ue nomes da e0press)o de =osmini e =av! formam o 'rupo oposto! *ue procura limitar o Direito "ositivo ao +us privatum. ine'ável *ue o Direito "rivado! nos sistemas +ur,dicos de ori'em romano-'erm8nica! além de ter sido o nico durante séculos! alcan(ou um n,vel de aperfei(oamento n)o atin'ido ainda pelo Direito "$lico. < dualismo! *ue sustenta a clássica divis)o do Direito "ositivo e constitui a corrente maior! é conce$ido so$ diferentes critérios. Se'undo Gurvitc%! o +urista Polin'er c%e'ou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras! *ue n)o lo'raram! todavia! e0atid)o em seus resultados. < trialismo! *ue teve em "aul =ou$ier a sua principal fi'ura! sustenta a e0istncia de um tertium 'enus! denominado Direito isto.: Conduzo a'ora vocs! para a leitura na o$ra citada de "aulo 3ader 1M! especialmente em &ol2as 34 a 566 ! em face da e0posi()o clara da matéria! no *ue tan'e o estudo da classifica()o do Direito "ositivo ainda em> a& Direito "$lico e Direito "rivado5 $& Direito Geral e Direito "articular5 c& Direito Comum e Direito Especial5 d& Direito =e'ular e Direito Sin'ular e por fim e& "rivilé'io. Feita a leitura na o$ra de "aulo 3ader! luz do *ue restou acima indicado! temos *ue avan(ar no estudo da classifica()o *ue se faz pela análise do Direito "ositivo! através do enfo*ue no Direito <$+etivo e Su$+etivo! conforme a se'uir apontado.
Direito <$+etivo e Direito Su$+etivo. Ao apresentar o tema Direito <$+etivo e Su$+etivo em sala de aula! tem-se! so$re o primeiro! na forma da li()o do douto professor "aulo 3ader! col%ida na o$ra QIntrodu()o ao Estudo de Direito:! 1@X. ed.! pá'. @LR! Ed. Forense! *ue Q< Direito <$+etivo é o dever +ur,dico:. aria Pelena Diniz 1O! so$re Direito <$+etivo escreve *ue! o Qdireito o$+etivo é o comple0o de normas +ur,dicas *ue re'em o comportamento %umano! prescrevendo uma san()o no caso de sua viola()o "%us est norma agendi$. :
A e%i'(o #ita%a %e Pa)lo Na%er * a 23+. e%i'(o %e 2,,3. - m)ito al)no /)e poss)em a 3,+. e%i'(o" lan'a%a pela 0enE%itora orense" poss)in%o o mesmo tempo" apenas arian%o minimamente a n)mera'(o %as pginas. Portanto #onfiram o S)mrio in4#io %o liro5 o) no 6n%i#e Sistemti#o final %o liro5 /)e o#$s logo lo#ali7ar(o os temas e as n)mera'8es %as pginas relatias aos respe#tias temas. 1% DINIV, Uaria )elena. o"9ndio de Introdução ao Estudo do Direito. 1=ª ed. / *ão Paulo: Editora *araiva, 2!!K, "#$. 21. 1>
Uuanto ao se'undo – Direito Su$+etivo! o$+eto das lin%as a$ai0o! mister se faz tecer as considera(/es a$ai0o! como preliminar de nossos estudos! na $usca de se ela$orar a concep()o so$re o referido direito mais consent8nea. Ent)o! nesse prop4sito de c%e'armos concep()o atual de Direito Su$+etivo! recorremos! novamente li()o de "aulo 3ader! in ob. Citada, p.@LL! a sa$er> QDireito Su/7eti-o> Sendo o conceito so$re tal direito! de forma()o recente! datando do século YIY. Apresenta ent)o o direito su$+etivo! duas facetas> a da licitude e da pretens)o. 3o *ue pertine licitude esta inscreve-se no 8m$ito da li$erdade da pessoa! agere licere! pelo *ual pode movimentar-se e atuar na vida social! dentro dos limites impostos a todos pelo ordenamento +ur,dico. Essa faceta representa a 'arantia ao indiv,duo pela conduta livre! de a'ir livremente sem ser molestado ou impedido! por *ual*uer pessoa. A outra faceta do direito su$+etivo! ou pretens)o! si'nifica a aptid)o *ue o direito su$+etivo oferece ao seu titular de recorrer via +udicial! a fim de e0i'ir do su+eito passivo a presta()o *ue l%e é devida.: E conclui "aulo 3ader> Q< direito su$+etivo consiste! assim! na possi$ilidade de a'ir e de e0i'ir a*uilo *ue as normas de Direito atri$uem a al'uém como pr4prio.: 3essa mesma lin%a de racioc,nio! vem a renomada li()o do saudoso "rof. Ed'ar God4i da ata ac%ado! na o$ra QElementos de #eoria Geral do Direito:! Ed. e'a! pá'. 7NR> Q< direito su$+etivo é a prerro'ativa concedida a uma pessoa pelo direito o$+etivo! é a 'arantia por vias de direito! de dispor como dona! de um $em *ue se recon%ece como l%e pertencendo! en*uanto seu ou en*uanto l%e é devido.: importante entender *ue a premissa> Q;m $em *ue se recon%ece como l%e pertencendo! en*uanto seu ou en*uanto l%e é devido: sur'e da e0istncia de uma rela()o +ur,dica. "ara compreendermos a e0ata conceitua()o do *ue se+a rela()o +ur,dica! relevante se torna! transcrever novamente a li()o do "rof. Ed'ar God4i da ata ac%ado! Qo$. cit. pá'. 7LM.:> Q< direito! considerado do 8n'ulo da pessoa *ue o possui e o pode e0ercer! direito su$+etivo! sup/e invariavelmente a presen(a de al'uma coisa! *ue é possu,da ou so$re a *ual esse se e0erce5 ou de al'uém so$re o *ual pesa a o$ri'a()o de n)o impedir a *uem possui e e0erce seu direito *ue o possua e e0er(a5 sup/e o *ue se c%ama uma rela()o +ur,dica! em cu+o *uadro mais nitidamente se pode verificar a presen(a do direito su$+etivo.: Com efeito! para e0istncia do direito su$+etivo %averá *ue pree0istir uma rela()o +ur,dica le'itimada a partir da permiss)o concedida pelo direito o$+etivo!
autorizando o sur'imento do elo entre o indiv,duo e a*uela situa()o +ur,dica! evidenciandose desse conte0to indiv,duos& e rela()o +ur,dica! a manifesta()o do direito su$+etivo. < mestre Ed'ar God4i! em sua o$ra supra indicada! pá'. 7LNZ7LM! aponta *ue s4 tomando as considera(/es acima apontadas! é *ue conse'uiremos entender a modernidade da concep()o vi'orante de direito su$+etivo! eis *ue! independentemente de f4rmulas outrora criadas para definir Direito Su$+etivo e <$+etivo! importante se torna lem$rar Q*ue a perten(a do direito su$+etivo é fundada so$re o direito o$+etivo! *uer se+a o$ra da natureza direito vida! por e0.&! *uer da vontade %umana! vontade dos particulares como contrato& ou do le'islador:5 perten(a essa! sur'ida da rela()o +ur,dica %avida interindividuais eZou o indiv,duo e o Estado! a sa$er> Q... Sempre! porém! o *ue se considera é uma faculdade! um poder! uma prerro'ativa *ue parte da pessoa e se e0erce! em virtude da e0istncia de uma norma *ue o permite ou simplesmente n)o o veda. Direito de fazer al'uma coisa! seria! pois! o direito no seu si'nificado o$+etivo5 direito a al'uma coisa seria o direito em seu si'nificado su$+etivo. Desi'navam-se! anti'amente! pelos termos norma agendi norma de a()o&! corresponde ao direito su$+etivo5 e facultas agendi faculdade de a'ir ou de a()o&! ao direito su$+etivo. < direito! considerado do 8n'ulo da pessoa *ue o possui e o pode e0ercer! direito su$+etivo! sup/e invariavelmente a presen(a de al'uma coisa! *ue é possu,da ou so$re a *ual esse se e0erce5 ou de al'uém so$re o *ual pesa a o$ri'a()o de n)o impedir a *uem possui e e0erce seu direito *ue o possua e e0er(a5 sup/e o *ue se c%ama uma rela()o +ur,dica! em cu+o *uadro mais nitidamente se pode verificar a presen(a do direito su$+etivo.: Ap4s transcri()o das doutrinas acima! importante se torna continuarmos em nossa +ornada para constru()o da verdadeira concep()o de Direito Su$+etivo! e para tanto! c%amamos novamente em nosso favor a li()o "rof. Ed'ar God4i da ata ac%ado! na o$ra QElementos de #eoria Geral do Direito:! Ed. e'a! pá'. 7NR! no prop4sito de afastar e*u,vocos so$re o tema *ue ainda persistem em so$reviver>
Q< primeiro deles vem do pr4prio termo comple0o *ue desi'na essa prerro'ativa do su+eito! fundada na re'ra. DAHI3 c%e'a a insinuar *ue prefer,vel seria adotar-se a terminolo'ia dos anti'os! até %o+e usada por moralistas e canonistas intérpretes do Direito Can6nico&. um! precisamente o aspecto su$+etivo direito su$+etivo no uso corrente da e0press)o&! *ue seria a prerro'ativa vista da parte do su+eito! o poder e a competncia5 e um aspecto o$+etivo! a prerro'ativa vista no seu o$+eto! o interesse! o valor prote'ido. < importante em tal classifica()o está em *ue n)o se tomam como conceitos distintos! relacionados com realidades diversas! o o$+etivo e o su$+etivo no direito. "or*ue - eis um e*u,voco *ue importa evitar - se se toma o$+etivo no sentido de real! o$servável! verificável! a re'ra de
direito! dita direito o$+etivo! n)o é mais o$+etiva *ue o direito de propriedade e a li$erdade de e0press)o do pensamento! as normas em *ue contm tais 'arantias n)o s)o menos o$+etivas! *ue os direitos su$+etivos&! *ue elas 'eram. =efere-se! ainda! o autor de 0e Droit 4ub%ectif ao Qrisco: de vincular-se o conceito em e0ame a uma interpreta()o su$+etivista di'amos! como se se tratasse de um direito criado pelo su+eito! n)o pela norma&! ou individualista e voluntarista veremos *ue essa confus)o está na $ase da ne'a()o do direito su$+etivo por D;G;I#&. De nossa parte! acrescentar,amos outro e*u,voco a evitar> o de confundir-se direito su$+etivo com direito natural. o$serva()o *ue temos feito! em nossos cursos de QIntrodu()o:> rara é a turma em *ue n)o apare(a por a, uma dezena de alunos! v,timas dessa confus)o. fácil a um principiante surpreender o direito no dispositivo le'al! no inciso da Constitui()o! no arti'o de um C4di'o! ou mesmo num C4di'o inteiro o C4di'o Civil identificado com o Direito Civil! o C4di'o "enal com o Direito "enal! etc.&. A raz)o está em *ue a no()o de direito o$+etivo! de re'ra de direito é a *ue primeiro se imp/e ao o$servador! além de ser a *ue o professor deve! por motivo de ordem didática! colocar desde lo'o perante a inteli'ncia do aluno. Acontece! ent)o *ue! ao falar-se de um conceito do direito visto do 8n'ulo do su+eito ou de seu titular! isto é de *uem o possui e está apto a e0erclo! come(a o aluno por ima'inar *ue se trata de direito ,nsito natureza! procedendo da pessoa como pessoa! do %omem en*uanto %omem! isto é! pensa *ue está em foco o direito natural veremos *ue um dos aspectos da cr,tica de PA3S [ESE3 ao conceito de direito su$+etivo funda-se nessa confus)o&. A fim de evitar esse ltimo e*u,voco! assinalemos *ue o direito su$+etivo n)o se conceitua sem o direito o$+etivo! *ue este é o fundamento! a raz)o e ser da*uele *ue a prerro'ativa! a faculdade! o poder! recon%ecidos a uma pessoa s)o dados pela re'ra de direito5 e *ue! em$ora um direito natural! como o direito vida! e0ista anteriormente a um direito su$+etivo! o direito vida por e0emplo! resultante da norma *ue pune o assassinato! os dois conceitos n)o se confundem5 a fun()o da norma! da re'ra de direito! do direito o$+etivo é! muitas vezes! a de transformar em su$+etivo! isto é! afetado! atri$u,do! imputado a um su+eito! no ordenamento +ur,dico positivo! um direito natural ou um contedo antes apenas natural de direito. ;m e0emplo concreto> em face da natureza! da constitui()o ,ntima da mul%er! n)o %á! nunca deveria ter %avido! em *ual*uer ordem positiva! restri()o ao voto feminino! uma das e0press/es do *ue se poderia c%amar um direito natural do mem$ro da comunidade de participar da or'aniza()o desta5 mas direito p$lico su$+etivo de votar s4 é dado mul%er! *uando a norma o$+etiva o estatui ou! como na Constitui()o $rasileira! a mul%er n)o é inclu,da entre a*ueles aos *uais se veda o alistar-se eleitores.: Delineado os ensinamentos acima é de mister relev8ncia so$re a dualidade da e0press)o Direito <$+etivo e Su$+etivo! a evoca()o novamente da doutrina de "aulo 3ader in QIntrodu()o ao Estudo do Direito:! pá'. @LRZ@LN! a sa$er>
Q... En*uanto o vocá$ulo direito apresenta essa dualidade sentidos em várias l,n'uas! os in'leses identificam o direito su$+etivo pela palavra right e desi'nam o direito o$+etivo por la5 *ue tam$ém si'nifica lei. 3a l,n'ua alem) 6echt e0pressa o Direito <$+etivo e 2erechtingung ! o direito su$+etivo. 3as l,n'uas neolatinas! notadamente! o vocá$ulo direito apresenta esse duplo aspecto e é pelo sentido completo da frase *ue se distin'ue uma acep()o da outra. Uuando se diz Qter direito a...: e 'eralmente *uando se coloca o su$stantivo no plural! direitos! a referncia é ao direito su$+etivo. "ela doutrina tradicional! en*uanto o Direito o$+etivo era c%amado por norma agendi ! desi'nando o con+unto de preceitos *ue or'aniza a sociedade! o su$+etivo foi conceituado como facultas agendi ! ou se+a! como faculdade de a'ir 'arantida pelas re'ras +ur,dicas. odernamente! com a distin()o *ue se faz entre direito su$+etivo e faculdade +ur,dica! tal coloca()o +á se ac%a superada! mas conservando a virtude de indicar o Direito o$+eto e o su$+etivo Qde maneira complementar! um inseparável sem o outro.: 3esse palmil%ar! com se'uran(a! podemos indicar *ue a li()o de "aulo Dourado de Gusm)o! in QIntrodu()o ao Estudo do Direito:! pá'. 7RO! Ed. Forense! n)o condiz com a moderna doutrina definidora do direito su$+etivo> QDireito su$+etivo! de modo 'eral! pode ser entendido como a prerro'ativa ou faculdade outor'ada! por lei ou por contrato! a uma pessoa! para e0ecutar certo ato. ais precisamente> faculdade! asse'urada por norma +ur,dica! de e0i'ir determinada conduta a()o ou omiss)o& de al'uém! *ue! por lei ou por ato ou ne'4cio +ur,dico! esta o$ri'ado a o$servá-la. Da, ser entendido como facultas agendi ...: Assim! destoante está a concep()o de "aulo Dourado de Gusm)o so$re o ponto do tema discutido! conforme eficientemente aponta aria Pelena Diniz! in QCompndio de Introdu()o Cincia do Direito:! pá'. 77L! Ed. Saraiva! em raz)o desta ltima doutrina estar sonante com a compreens)o atual de Direito Su$+etivo! ve+amos> Q < direito su$+etivo é su$+etivo por*ue as permiss/es! com $ase na norma +ur,dica e em face dos demais mem$ros da sociedade! s)o pr4prias das pessoas *ue as possuem! podendo ser ou n)o usadas por elas. comum dizer-se *ue o direito su$+etivo é facultas agendi . "orém as faculdades %umanas n)o s)o direitos! e sim *ualidades pr4prias do ser %umano *ue independem de norma +ur,dica para sua e0istncia. Compete norma +ur,dica ordenar tais faculdades %umanas5 lo'o! o uso dessas faculdades é l,cito ou il,cito! conforme for permitido ou proi$ido. "ortanto o direito su$+etivo é a permiss)o para o uso das faculdades %umanas...: Anunciada a defini()o so$re Direito Su$+etivo! no *ue pertine s teses so$re sua natureza! ou se+a! como nascem eZou de *ue espécie de rela()o +ur,dica aparecem! recomendamos a leitura da o$ra QCompndio de Introdu()o Cincia do Direito:! aria Pelena Diniz! pá'. 77B final 77M..
Compreendidas as teorias so$re a natureza dos direitos su$+etivos! adentramos em sua classifica()o a partir da divis)o tradicional apontada pelo "rof. Ed'ar God4i da ata ac%ado! in Elementos de #eoria Geral do Direito5 Ed. e'a! pá'. 7M1! a sa$er> "á'. 7M1 QA divis)o tradicional 7TR. < direito de propriedade e o direito de crédito servem de modelo divis)o tradicional dos direitos su$+etivos em %us in rem ou DI=EI#< =EA! e %us in personam ! ou DI=EI#< "ESS ao primeiro c%ama direito e0clusivo! do ponto de vista do 'ozo! ao passo *ue o se'undo se caracteriza pela Qcomunidade indivisa e indivis,vel ao 'ozo: assim os direitos Q*ue pertencem a uma associa()o *ue tem personalidade civil ou aos destinatários das funda(/es piedosas como tais:&. Direitos reais e direitos pessoais, direitos individuais e direitos comuns ! eis! pois! as divis/es! ou a classifica()o! tradicionais.: Dessa divis)o tradicional tomada pelo "rof. Ed'ar! vem a ade*ua()o moderna da divis)o do direito su$+etivo! tomada pelo "aulo 3ader QIntrodu()o ao Estudo de Direito:! Ed. Forense! pá'. @R7 e se'uintes! tomando o estudo da classifica()o dos direitos su$+etivos! n)o com um todo! mas pelo seu contedo e eficácia . 3esse passo! no *ue tan'e ao contedo do direito! su$+etivo! aponta "aulo 3ader so$re a e0istncia do direito p$lico e privado> Q1 - Direitos Su$+etivos "$licos - A distin()o entre o direito su$+etivo p$lico e o privado toma por $ase a pessoa do su+eito passivo da rela()o +ur,dica. Uuando o o$ri'ado for pessoa de Direito "$lico! o direito su$+etivo será p$lico e! inversamente! *uando na rela()o +ur,dica o o$ri'ado for pessoa de Direito "rivado! o direito su$+etivo será privado. Esta distin()o n)o é anti'a! de vez *ue até %á pouco tempo! relativamente! n)o se admitia a e0istncia de direito su$+etivo p$lico! em face da idéia predominante de *ue o Estado! como autor e responsável pela aplica()o do Direito! n)o estaria su+eito s suas normas. < direito su$+etivo p$lico divide-se em direito de li$erdade! de a()o! de peti()o e direitos pol,ticos.: "rivados! escreve>
Ainda da li()o do autor citado! a'ora tratando dos Direitos Su$+etivos
Q7 - Direitos Su$+etivos "rivados - So$ o aspecto econ6mico! os direitos su$+etivos privados dividem-se em patrimoniais e n'o) patrimoniais. QA se'unda classifica()o dos direitos su$+etivos refere-se sua eficácia. Dividem-se em a$solutos e relativos! transmiss,veis e n)otransmiss,veis! principais e acess4rios! renunciáveis e n)orenunciáveis. 58 Direitos absolutos e relativos - 3os direitos a$solutos a coletividade fi'ura como su+eito passivo da rela()o. S)o direitos *ue podem ser e0i'idos contra todos os mem$ros da coletividade! por isso s)o c%amados erga omnes. < direito de propriedade é um e0emplo.
-
Compreendidas as formas pela *ual se apresentam diferentemente o direito su$+etivo nas rela(/es +ur,dicas. Importante se torna compreendermos como se ad*uire! modifica e se e0tin'uem os direitos su$+etivos! e para tanto! remetemos leitura da o$ra de "aulo 3ader! Introdu()o ao Estudo do Direito! Editora Forense! pá'ina @RL e se'uintes> 1 - A*uisi()o> "ode ocorrer por a*uisi()o ori'inária ou derivada. 1.1 - Determina()o da lei 1.7 - "or ato de vontade 7 - odifica(/es @ - E0tin()o @.1 - "erecimento do o$+eto @.7 - Aliena()o @.@ - =enncia @.B - "rescri()o @.L - Decadncia Conduzo a'ora vocs! para a leitura na o$ra citada de "aulo 3ader! especialmente em fol%as OM 1TT! em face da e0posi()o clara da matéria! no *ue tan'e o estudo da classifica()o do Direito "ositivo ainda em> a& Direito Geral e Direito "articular5 $& Direito Comum e Direito Especial5 c& Direito =e'ular e Direito Sin'ular e por fim d& "rivilé'io.
