OS PRIMEIROS PASSOS NO ESTUDO DO DIREITO I – Primeira Parte : A disciplina Introdução ao Estudo do Direito. Cap. I – A Sistema de idéias Gerais do Direito1 1- A necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito. Em face dos vários ramos especializados do direito (Direito Civil, Direito Penal, Direito do Trabalho, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Processual do Trabalho, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal etc.), surgiu a necessidade da criação de uma disciplina de conhecimentos gerais que servisse a todos os ramos do direito, cujo papel é definir o objeto do estudo do direito, indicar os limites da área de conhecimento, apresentando todas as características fundamentais da ciência, seus fundamentos e valores primordiais. Tal especialização do direito em seus novos ramos inspirou então a criação de uma disciplina, capaz de agrupar nela os conceitos e elementos comuns às especializações já existentes e preparar o estudioso do Direito para a vanguarda de novas especializações. Assim, a disciplina introdução ao Estudo do Direito é disciplina que agrupa todos os princípios influenciadores de cunho geral, revelando ao estudante do direito, denominadores comuns dos diversos departamentos da ciência, fornecendo uma visão global do objeto, qual seja, oferta das idéias comuns e de conjunto de todo o direito. Logo! A disciplina Introdução ao Estado do Direito é propedêutica, pois apresenta e introduz o estudando de Direito ao conhecimento dos princípios básicos a todos os ramos do direito. Notadamente, é importante esclarecer que propedêutica é uma disciplina introdutória, de introdução ou iniciática; portanto, um prolegômeno 2 de uma ciência preliminar, significando ainda, um conjunto de estudos que antecedem a um estágio preparatório para as demais disciplinas. Assim a disciplina em tela é propedêutica - porque centraliza os elementos necessários, universais do direito e seus conceitos fundamentais em um foco de reduzido diâmetro (numa disciplina). 2- A Introdução ao Estudo do Direito 2.1- Apresentação da Disciplina Conforme dito, a disciplina Introdução ao Estudo do Direito é daquelas de iniciação que fornece ao estudante as noções fundamentais para a compreensão dos fenônemos jurídicos. A disciplina Introdução ao Estudo do Direito não é a Ciência do Direito ou sinônimo do próprio Direito, é um sistema de idéias gerais estruturadas para atender as finalidades pedagógicas do Curso de Direito e dar compreensão às demais disciplinas.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2003, páginas 01 a 09. 2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª.ed. revista e ampliada – Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, página 1646: “Prolegômenos. [Do gr. Prolegómena, ‘coisa que se dizem antes’} S. m. pl. 1. Exposição preliminar dos princípios gerais de uma ciência ou arte. 2. Introdução geral de uma obra. 3. Prefácio longo.” 1
Como disciplina do curso jurídico, deve ser entendida como disciplina autônoma, pois desempenha função exclusiva que não se confunde com qualquer outra disciplina, uma vez que, possui regras gerais que a todo direito é pertinente "o que possui de específico é a sistematização dos conhecimentos gerais”, como bem ensino PAULO NADER. 2.2-Objetivo da Introdução ao Estudo do DireitoA disciplina Introdução ao Estudo do Direito, busca fornecer ao estudante uma visão global do Direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica, uma vez que analisa aqui os conceitos gerais do Direito: fato jurídico, relação jurídica, a idéia de justiça, segurança jurídica, por serem aplicáveis a todos os ramos do direito, pois todos os pontos indicados fazem parte do objeto de estudo da Introdução. Todavia os conceitos específicos como o que é crime, processo desapropriação, aviso prévio e outros temas próprios de disciplinas específicas, não serão estudados, pois conforme já dito, são especificidades ou particularidades próprias de determinado(s) ramo(s) do Direito. * Ao examinar o objeto de estudo, conceitos específicos relativos às demais disciplinas do Direito, tem-se que a disciplina Introdução ao Estudo do Direito leva os alunos a se familizarem com a linguagem jurídica. Por fim, nossa disciplina estudada, além de ser propedêutica, também é considerada como disciplina de natureza epistemológica3 ou de epistemologia, pois tem finalidade e objetivo também em explicar e conceituar os princípios basilares de um todo, bem como expressar uma teoria da ciência jurídica, enfim possui conteúdo Tríplice, abarcando: a) os conceitos gerais do Direito b) A visão de conjunto do Direito c) os lineamentos da técnica jurídica 2.3-Importância da Introdução ao Estudo do Direito. Notadamente, a disciplina Introdução ao Estudo do Direito, funcionará como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio e a cultura específica do Direito. Cabe ressaltar, com a devida vênia ou licença 4 (data venia), a importância da disciplina, não está somente na adaptação do estudante ao curso de direito ao ministrar-lhe noções gerais e essenciais para a correta formação de uma consciência jurídica. Vai além, eis que lança ao estudante, em época própria, os dados que tornarão possível o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª.ed. revista e ampliada – Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, página 780: “Epistemologia. [Do gr. Epistéme, ‘ciência’; ‘conhecimento’, + -O- + -logia.] S.f. Conjunto de conhecimentos que têm por objeto o conhecimento científico, visando a explicar os seus condicionamentos (sejam eles técnico, históricos, ou sociais, sejam lógicos, matemáticos, ou lingüísticos), sistematizar as suas relações, esclarecer os seus vínculos, e avaliar os seus resultados e aplicações. [Cf. teoria do conhecimento e metodologia (2).]”. 4 A expressão – com a devida vênia ou licença -, está escrita em português e aquela expressão dentro dos parênteses – data venia -, está escrita em latim. 3
3- OUTROS SISTEMAS DE IDÉIAS GERAIS DO DIREITO 3.1- Filosofia do Direito. É a disciplina que propõe a reflexão sobre o direito e seus postulados com o objetivo de formular o conceito do Jus e de analisar as instituições jurídicas no plano do dever ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores justiça e segurança. 3.2- Teoria Geral do Direito. A disciplina Teoria Geral do Direito é de caráter também propedêutico, buscando analisar, conceituar os elementos estruturais (formais) e permanentes do direito, como pressupostos e disposições da norma jurídica, coação, relação jurídica, fontes formais e informais da norma jurídica, bem como condições intrínsecas do Direito. Contudo, tal disciplina carece de importantes unidades que versam sobre os fundamentos, valores e conteúdo fático (experiência de vivência) do Direito; representa uma seção da Introdução, pois não fornecer aos iniciantes as várias dimensões do fenômeno jurídico, da mesma forma que a disciplina Introdução ao Estudo do Direito fornece. 3.3 - Sociologia do Direito. Estuda a relação entre a sociedade e o direito. 3.4-Enciclopédia Jurídica. Encycleos paidêia correspondia a um conjunto variado de conhecimentos indispensáveis à formação do cidadão grego. Tem por objetivo a formulação da síntese de um determinado sistema jurídico, mediante a apresentação de esquema e conceitos. Busca resumir as conclusões da ciência do direito. O que a caracteriza é seu método de exposição dos assuntos, ao dividi-los em títulos, categorias, rubricas, tenta reduzir o saber jurídico à fórmulas ou à esquemas lógicos. 4- A EVOLUÇÃO DA NOMENCLATURA DA DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO E OS CURRÍCULOS DOS CURSOS JURÍDICOS NO BRASIL.5 As recéns inauguradas Faculdades de Direito no Brasil, têm como primeira disciplina jurídica de caráter propedêutico, foi Direito Natural – denominação antiga da também iniciática disciplina Filosofia do Direito - a partir de 11 de agosto de 1827, com a criação dos cursos jurídicos em São Paulo (Universidade do Largo de São de Francisco, hoje USP) e em Olinda (Pernambuco). Em 1891, com o advento da República, o currículo do curso jurídico sofreu alterações e a disciplina Direito Natural foi substituída pela Filosofia e História do Direito, lecionada na primeira série. Em 1895, houve o desmembramento desta disciplina (Filosofia e História do Direito, figurando a disciplina Filosofia do Direito na primeira série e a História do Direito, que pouco tempo sobreviveu, na quinta série. Já em 1877, Rui Barbosa reivindicava a substituição da disciplina Direito Natural pela Sociologia Jurídica, em sua “Reforma do Ensino Secundário e Superior”).
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Todo o texto deste item é construído a partir e com base absoluta na obra de Paulo Nader, já citada, páginas 6 e 7.
Em 1912, com a reforma Rivadávia Correia, foi instituída a Enciclopédia Jurídica, que permaneceu como matéria de iniciação durante três anos, sendo posteriormente suprimida pela reforma Maximiliano. A disciplina Filosofia do Direito passou então a ser ensinada como disciplina introdutória, lecionada na primeira série até que, em 1931, com a chamada reforma Francisco Campos, passou a ser ensinada na última série e nos cursos de pós-graduação, em face de sua diferenciação pelo conteúdo 6 próprio frente à disciplina destinada à iniciação do estudante ao direito. No lugar da disciplina Filosofia do Direito, para a primeira série, foi criada a disciplina Introdução à Ciência do Direito, que permanece até os dias de hoje no currículo mínimo, com alteração apenas no nome, que passou a ser Introdução ao Estudo do Direito, por força do novo currículo, estabelecido pela Resolução n.º 3, de 2 de fevereiro de 1972, do egrégio Conselho Federal de Educação. A Portaria nº 1.886, de 30 de dezembro de 1994, do Ministério da Educação e do Desporto, que estabeleceu novas diretrizes para o curso jurídico, confirmou o caráter obrigatório do estudo da disciplina Introdução ao Estudo do Direito e alterou a sua denominação para Introdução ao Direito. Tal mudança não implica modificação do conteúdo ou enfoque da disciplina, que continua a ser Introdutória ao Estudo do Direito. Ressalta-se, por oportuno, que a Filosofia do Direito foi incluída, finalmente, no elenco das disciplinas obrigatórias do curso jurídico.
II – Segunda Parte: O Direito, o Direito positivo e suas classificações, bem como a relação entre Direito e Ciência do Direito. É importante lembrar que o temo CIÊNCIA significa o conhecimento sistematizado ou metodicamente construído sobre um objeto, com a finalidade de conhecê-lo. Por sua vez, a CIÊNCIA DO DIREITO – estuda o fenômeno jurídico indagado, com base na natureza científica do saber jurídico, qual seja, compreender um fenômeno social que reclama regulamentação ou desregulamentação, a partir do olhar do Direito. Nesse contexto, diferentemente da disciplina Introdução ao Estudo do Direito que é iniciática e propedêutica, a disciplina FILOSOFIA DO DIREITO, possibilita através de seus princípios, hipóteses e resultado, com base na característica da epistemologia jurídica, tratar dos problemas da ciência do direito, procurando resolvê-los, delimitando o sentido de ciência, a especialidade do objeto e do método da especulação jurídico-científica. “Epistemalogia- [ do gr. espistéme, ciência x -o-x- io]. S.F filos- Estudos crítico dos princípios, hipótese e resultados de ciências já constituídas e que visa determinar os fundamentos lógicos, o valor e o alcance objetivo das teoria da ciência [ c.f teoria do conhecimento e metodologia (2).]” Portanto a disciplina FILOSOFIA DO DIREITO: a) Reflete sobre o caráter teórico, prático ou crítico do Direito e da Jurisprudência. b) Apresenta distinção da ciência do direito e das demais ciências que igualmente como ciência do direito, tem por material da pesquisa os fenômenos jurídicos. c) Fazendo indagações a cerca do saber científico. 6
Quando estudamos a palavra Direito a partir de sua origem e suas possíveis compreensões ou sentidos através dos tempos ou pelas variações históricas da concepção de seu vocábulo, estamos almejando saber a etiologia e etimologia da palavra Direito, qual seja, a origem mais o significado da palavra Direito, tomando-a a partir da origem e pela sua compreensão através dos tempos até nossos dias. Importante se torna trazer à lume, a lição Goffredo Telles Júnior7, em face do estudo da palavra Direito a partir de sua etiologia e da etimologia 8, qual seja, a partir da origem, evolução e sentido da palavra Direito, constante da língua portuguesa. Assim, tem-se que a palavra Direito: “...provém do adjetivo latino directus (directus, directa, directum), que, por sua vez, deriva do particípio passado do verbo latino dirigere (dirigo, dirigis, direxi, DIRECTUM, dirigire). Este verbo significa: endireitar, tornar reto, alinhar, traçar, marcar uma divisa, dirigir, dispor, ordenar, conformar, lançar em linha reta, ir em linha reta. O adjetivo qualificativo directus designa a qualidade de ser conforme a linha reta; de se achar disposto de maneira a constituir a linha mais curta entre dois pontos; enfim, de se encontrar alinhado em reta. Neste sentido é que se diz: “Oleoe directo ordine”, “Oliveiras plantadas em linha reta”, e “Directum iter ad laudem”, “Caminho direito (ou direto) para a glória.” Tal extensão dada à palavra direito é devida ao fato de se ter sempre simbolizado o “caminho do bem”, o próprio bem, o melhor, pela imagem da linha reta. É por este motivo que a mão mais hábil se denomina “mão direita”. Em conseqüência, a palavra direito tem dois sentidos etimológicos: um sentido fundamental, referente ao mundo físico, e um sentido analogado, referente ao mundo ético. Etimologicamente, define-se o adjetivo direito nos seguintes termos: qualidade de ser conforme à linha reta ou régua, ou à linha moral ou regra (=norma). Note-se que as palavras régua e regra têm a mesma origem etimológica. Ambas provêm de regula (regula, regulae). Verifica-se imediatamente que a palavra direito, tomada em seus sentidos etimológicos, é sempre adjetivo, e não mais um substantivo, como quando ela é tomada em seus sentidos tecnicamente jurídicos, como em Direito Objetivo e Direito Subjetivo. É como adjetivo que ela TELLES JÚNIOR. Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito. – São Paulo: Editora Saraiva, 2001, págs. 375 a 376. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª ed., totalmente revista e atualizada. – Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, pág. 849: “Etimologia. [Do gr. Etymologia, pelo lat. Etymologia.] S.f. E. Ling. 1. O estudo das palavras, de sua história, e das possíveis mudanças de seu significado. 2. Origem e evolução histórica de um vocábulo. A etimologia do vocábulo português malha pode ser reconstruída até chegarse ao lat. macula”. Ainda na mesma obra de FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, supra citada, também em pág. 849, vamos encontrar a palavra etiologia que trata do estudo da origem das palavras: “Etiologia. [Do gr. aitiología, pelo lat. aetiologia.] S. f. 1. Estudo sobre a origem das coisas: “a verdade é que, no tocante à etiologia do absenteísmo [absenteísmo eleitoral], a fraude é apenas um epifenômeno; as causas reais, íntimas, fundamentais, são outras muito diversas.” (Oliveira Viana, Pequenos Estudos de Psicologia Social, p. 73).” 7 8
figura em expressões como “rua direita”, “comportamento direito”, “homem direito”.”
“tábua
direita”,
Portanto, importante anotar o entendimento de Goffredo Teles Júnior, para quem a palavra direito tem origem no adjetivo que aponta e indica uma qualificação, qualidade ou uma condição de vida ou conduta que deva ter o sujeito na vida em sociedade, a partir da idéia de retidão. Porém, tal entendimento, não despreza o sentido substantivo da palavra, pois Direito também dá nome ao conjunto de normas (escritas e não escritas) e regras indicadoras de vida em consórcio social ou em sociedade. No que pertine à análise do sentido do emprego da palavra direito, enquanto substantivo ou elemento substativador – usado para dar nome ao conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, o eminente Professor Goffredo Telles9, assim se manifestou: “ Aqui, a normalidade que nos interessa é a normalidade ética da sociedade global, o sistema a que se prendem normas especialíssimas - normas e sistema que se chamam DIREITO. Razões profundas justificam essa denominação. A etimologia da palavra direito as revela. Por que motivo damos o nome de DIREITO à norma jurídica? Essas normas se chamam Direito por um motivo só. Que motivo? Bem o conhecemos. O que todo ser normal deseja é que a norma jurídica seja direita, seja moral. Ela não o é, às vezes. E a história dos povos está cheia de alusões às normas jurídicas iníquas. Mas estas normas atentam contra as tendências naturais do ser humano, porque o afastam da ordem colimada. Não são propriamente normas, porque discrepam da normalidade. Com elas não pode concordar o cidadão comum. O cidadão comum almeja normas jurídicas direitas. Almeja um Direito que seja direito, um Direito que seja moral. E, como advertência aos legisladores, chama de Direito a todas as leis10, para que estas mereçam o nome que recebem.” Nesse passo, a compreensão do Direito hoje, soma à etimologia, a qualidade da palavra – Direito, indicando está última o conjunto de normas ou regras que regem uma determinada sociedade, como bem já definiu REALE11, vejamos: “ Direção, ligação e obrigatoriedade de um comportamento, para que possa ser considerado lícito, parece ser a raiz intuitiva do conceito de Direito. A palavra lei, segundo a sua etimologia mais provável, referese a ligação, liame, laço, relação, o que se completa com o sentido nuclear de jus, que invoca a idéia de jungir, unir, ordenar, coordenar. Podemos, pois, dizer, sem maiores indagações, que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade. É a razão pela qual um grande jurista contemporâneo, Santi Romano, cansado de ver o Direito TELLES JÚNIOR. Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito. – São Paulo: Editora Saraiva, 2001, pág. 377. É importante ressaltar que, o homem hoje chama de Direito, não só as leis, mas todas as normas de conduta escritas e não escritas, nascidas das várias matrizes da produção normativa (estatal ou popular). 11 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed., 2ª tiragem. – São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pág.02 9
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concebido apenas como regra ou comando, concebeu-o antes como “realização de convivência ordenada”. ... O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua qualidade de ser social.” Dimensionada a concepção de Direito, enquanto conjunto de normas a serem seguidas para a regulamentação mínima da vida em sociedade; tem-se, que esse conjunto de normas a ser seguido, haverá de surgir de uma fonte segura, que é o poder político (Estado mais povo), surgindo daí um Direito para todos cumprir - o Direito positivo, do qual passamos a tratar, primeiro na visão de Professor Maria Helena Diniz12, para que, “... poder-se-á dizer que o direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época.” Para Paulo Nader13: “Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Não obstante imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.” Seguindo o entendimento de Paulo Nader está a lição de MIRANDA14, a saber: “O direito positivo é o direito posto, editado para uma certa ordem jurídica pelo órgão com competência para tal – o Legislativo – o que não impede que haja, para a produção normativa dessa ordem jurídica determinada, o concurso de outras fontes: o negócio jurídico, a sentença judicial, o costume, enfim um pluralismo jurídico capaz de alimentar o ordenamento jurídico. Por ser obra humana, é contingente e mutável, varia no tempo e no espaço. O direito de hoje de um país não é o ontem e nem será o de amanhã. O direito do Brasil não é idêntico ao direito mexicano ou ao italiano.”. Apontado que o Direito Positivo como sendo aquele Direito que regula a vida em sociedade, restando diferenciado este da regra moral, religiosa, trato social e da idéia de justiça, torna-se importante trazer à baila a lição de MIRANDA15, cujos DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 10ª ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pág. 243. 13 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, páginas 01 a 09. 14 MIRANDA, Custódio da Piedade U. Teoria Geral do Direito Privado. – Belo Horizonte: Del Rey , 2003, pág. 17. 15 MIRANDA, Custódio da Piedade U. in ob. Cit, pág. 16. 12
ensinamentos indicam os limites do que seja Direito Positivo, bem como sua diferenciação das demais ordens do Direito, a partir da propriedade e característica do Direito Positivo: “Já o direito natural não é o direito de uma ordem jurídica determinada, não é contingente nem mutável, não varia no tempo nem no espaço. Não é constituído de normas jurídicas editadas por um Estado determinado, antes de princípios universais, imutáveis e perenes. O direito natural da antiguidade greco-romana ou da Idade Média é o mesmo dos tempos modernos e este não apresenta variações em confronto com o direito natural dos nossos dias. O que pode variar é modo pelo qual se tem acesso a ele, como é descoberto e formulado, a concepção de cada escola sobre a fonte dos valores e princípios em que assenta.” Novamente é oportuna a transcrição da lição de Paulo Nader 16, quando ensina sobre o Direito Natural: “... O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplos maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princípios são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico.” Apontada a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural, vem a necessidade de estudar especificamente o Direito Positivo, através de suas classificações. Notadamente, tratando do estudo do Direito Positivo, a primeira e a mais decantada classificação, para efeito de estudo, é aquela que aponta a divisão dicotômica ou dualista do Direito Positivo em Direito Positivo Público e Direito Positivo Privado, ou simplesmente Direito Público e Privado. Contudo, na atualidade, a boa doutrina do Direito, aponta uma terceira classificação ou divisão, em complementação àquela que entoa a dualidade do Direito Positivo em Público e Privado, qual seja, uma terceira divisão – trialista ou tricotômica – Direito Misto ou Social, conforme lembra respeitada lição de Paulo Nader17: “Aspectos Gerais - A maior divisão do Direito Positivo, também a mais antiga, é a representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado, peculiar aos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica. Tal distinção, familiar aos romanos, só foi conhecida pelo Direito germânico no período da Renascença, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo esta matéria, há discussões doutrinárias que se manifestam, a começar pela relevância ou não desta ordem de estudo. As dúvidas posteriores recaem sobre a NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, página 77. 17 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23.ª ed., revista e atualizada. - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, página 92. 16
natureza da matéria, quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista, que possui duas vertentes, defende a existência de apenas um domínio. Internamente, os publicistas formam o grupo majoritário, enquanto que nomes da expressão de Rosmini e Ravà, formam o grupo oposto, que procura limitar o Direito Positivo ao jus privatum. É inegável que o Direito Privado, nos sistemas jurídicos de origem romano-germânica, além de ter sido o único durante séculos, alcançou um nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. O dualismo, que sustenta a clássica divisão do Direito Positivo e constitui a corrente maior, é concebido sob diferentes critérios. Segundo Gurvitch, o jurista Holinger chegou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras, que não lograram, todavia, exatidão em seus resultados. O trialismo, que teve em Paul Roubier a sua principal figura, sustenta a existência de um tertium genus, denominado Direito Misto.” Conduzo agora vocês, para a leitura na obra citada de Paulo Nader 18, especialmente em folhas 93 a 100, em face da exposição clara da matéria, no que tange o estudo da classificação do Direito Positivo ainda em: a) Direito Público e Direito Privado; b) Direito Geral e Direito Particular; c) Direito Comum e Direito Especial; d) Direito Regular e Direito Singular e por fim e) Privilégio. Feita a leitura na obra de Paulo Nader, à luz do que restou acima indicado, temos que avançar no estudo da classificação que se faz pela análise do Direito Positivo, através do enfoque no Direito Objetivo e Subjetivo, conforme a seguir apontado.
Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Ao apresentar o tema Direito Objetivo e Subjetivo em sala de aula, tem-se, sobre o primeiro, na forma da lição do douto professor Paulo Nader, colhida na obra “Introdução ao Estudo de Direito”, 13ª. ed., pág. 356, Ed. Forense, que “O Direito Objetivo é o dever jurídico”. Maria Helena Diniz19, sobre Direito Objetivo escreve que, o “direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi).” Quanto ao segundo – Direito Subjetivo, objeto das linhas abaixo, mister se faz tecer as considerações abaixo, como preliminar de nossos estudos, na busca de se elaborar a concepção sobre o referido direito mais consentânea. A edição citada de Paulo Nader é a 23ª. edição de 2003. Há muito aluno que possuem a 30ª. edição, lançada pela Gen/Editora Forense, possuindo o mesmo tempo, apenas variando minimamente a numeração das páginas. Portanto confiram o Sumário (início do livro) ou no Índice Sistemático (final do livro) que vocês logo localizarão os temas e as numerações das páginas relativas aos respectivas temas. 19 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 17ª ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 2005, pág. 241. 18
Então, nesse propósito de chegarmos à concepção atual de Direito Subjetivo, recorremos, novamente à lição de Paulo Nader, in ob. Citada, p.355, a saber: “Direito Subjetivo: Sendo o conceito sobre tal direito, de formação recente, datando do século XIX. Apresenta então o direito subjetivo, duas facetas: a da licitude e da pretensão. No que pertine à licitude esta inscreve-se no âmbito da liberdade da pessoa, agere licere, pelo qual pode movimentar-se e atuar na vida social, dentro dos limites impostos a todos pelo ordenamento jurídico. Essa faceta representa a garantia ao indivíduo pela conduta livre, de agir livremente sem ser molestado ou impedido, por qualquer pessoa. A outra faceta do direito subjetivo, ou pretensão, significa a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial, a fim de exigir do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.” E conclui Paulo Nader: “O direito subjetivo consiste, assim, na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio.” Nessa mesma linha de raciocínio, vem a renomada lição do saudoso Prof. Edgar Godói da Mata Machado, na obra “Elementos de Teoria Geral do Direito”, Ed. Vega, pág. 276: “O direito subjetivo é a prerrogativa concedida a uma pessoa pelo direito objetivo, é a garantia por vias de direito, de dispor como dona, de um bem que se reconhece como lhe pertencendo, enquanto seu ou enquanto lhe é devido.” É importante entender que a premissa: “Um bem que se reconhece como lhe pertencendo, enquanto seu ou enquanto lhe é devido” surge da existência de uma relação jurídica. Para compreendermos a exata conceituação do que seja relação jurídica, relevante se torna, transcrever novamente a lição do Prof. Edgar Godói da Mata Machado, “ob. cit. pág. 258.”: “O direito, considerado do ângulo da pessoa que o possui e o pode exercer, direito subjetivo, supõe invariavelmente a presença de alguma coisa, que é possuída ou sobre a qual esse se exerce; ou de alguém sobre o qual pesa a obrigação de não impedir a quem possui e exerce seu direito que o possua e exerça; supõe o que se chama uma relação jurídica, em cujo quadro mais nitidamente se pode verificar a presença do direito subjetivo.” Com efeito, para existência do direito subjetivo haverá que preexistir uma relação jurídica legitimada a partir da permissão concedida pelo direito objetivo, autorizando o surgimento do elo entre o indivíduo e aquela situação jurídica, evidenciandose desse contexto indivíduo(s) e relação jurídica, a manifestação do direito subjetivo.
O mestre Edgar Godói, em sua obra supra indicada, pág. 257/258, aponta que só tomando as considerações acima apontadas, é que conseguiremos entender a modernidade da concepção vigorante de direito subjetivo, eis que, independentemente de fórmulas outrora criadas para definir Direito Subjetivo e Objetivo, importante se torna lembrar “que a pertença do direito subjetivo é fundada sobre o direito objetivo, quer seja obra da natureza (direito à vida, por ex.), quer da vontade humana, vontade dos particulares (como contrato) ou do legislador”; pertença essa, surgida da relação jurídica havida interindividuais e/ou o indivíduo e o Estado, a saber: “... Sempre, porém, o que se considera é uma faculdade, um poder, uma prerrogativa que parte da pessoa e se exerce, em virtude da existência de uma norma que o permite ou simplesmente não o veda. Direito de fazer alguma coisa, seria, pois, o direito no seu significado objetivo; direito a alguma coisa seria o direito em seu significado subjetivo. Designavam-se, antigamente, pelos termos norma agendi (norma de ação), corresponde ao direito subjetivo; e facultas agendi (faculdade de agir ou de ação), ao direito subjetivo. O direito, considerado do ângulo da pessoa que o possui e o pode exercer, direito subjetivo, supõe invariavelmente a presença de alguma coisa, que é possuída ou sobre a qual esse se exerce; ou de alguém sobre o qual pesa a obrigação de não impedir a quem possui e exerce seu direito que o possua e exerça; supõe o que se chama uma relação jurídica, em cujo quadro mais nitidamente se pode verificar a presença do direito subjetivo.” Após transcrição das doutrinas acima, importante se torna continuarmos em nossa jornada para construção da verdadeira concepção de Direito Subjetivo, e para tanto, chamamos novamente em nosso favor a lição Prof. Edgar Godói da Mata Machado, na obra “Elementos de Teoria Geral do Direito”, Ed. Vega, pág. 276, no propósito de afastar equívocos sobre o tema que ainda persistem em sobreviver:
“O primeiro deles vem do próprio termo complexo que designa essa prerrogativa do sujeito, fundada na regra. DABIN chega a insinuar que preferível seria adotar-se a terminologia dos antigos, até hoje usada por moralistas e canonistas (intérpretes do Direito Canônico). Opunham-se, então direito normativo e direito subjetivo. O primeiro corresponde à noção corrente de direito objetivo; é a regra do direito. No próprio direito subjetivo, consideram-se dois aspectos: um, precisamente o aspecto subjetivo (direito subjetivo no uso corrente da expressão), que seria a prerrogativa vista da parte do sujeito, o poder e a competência; e um aspecto objetivo, a prerrogativa vista no seu objeto, o interesse, o valor protegido. O importante em tal classificação está em que não se tomam como conceitos distintos, relacionados com realidades diversas, o objetivo e o subjetivo no direito. Porque - eis um equívoco que importa evitar - se se toma objetivo no sentido de real, observável, verificável, a regra de direito, dita direito objetivo, não é mais objetiva que o direito de propriedade e a liberdade de expressão do pensamento, as normas em que contêm tais garantias não são menos objetivas, que os direitos
(subjetivos), que elas geram. Refere-se, ainda, o autor de Le Droit Subjectif ao “risco” de vincular-se o conceito em exame a uma interpretação subjetivista (digamos, como se se tratasse de um direito criado pelo sujeito, não pela norma), ou individualista e voluntarista (veremos que essa confusão está na base da negação do direito subjetivo por DUGUIT). De nossa parte, acrescentaríamos outro equívoco a evitar: o de confundir-se direito subjetivo com direito natural. É observação que temos feito, em nossos cursos de “Introdução”: rara é a turma em que não apareça por aí uma dezena de alunos, vítimas dessa confusão. É fácil a um principiante surpreender o direito no dispositivo legal, no inciso da Constituição, no artigo de um Código, ou mesmo num Código inteiro (o Código Civil identificado com o Direito Civil, o Código Penal com o Direito Penal, etc.). A razão está em que a noção de direito objetivo, de regra de direito é a que primeiro se impõe ao observador, além de ser a que o professor deve, por motivo de ordem didática, colocar desde logo perante a inteligência do aluno. Acontece, então que, ao falar-se de um conceito do direito visto do ângulo do sujeito ou de seu titular, isto é de quem o possui e está apto a exercê-lo, começa o aluno por imaginar que se trata de direito ínsito à natureza, procedendo da pessoa como pessoa, do homem enquanto homem, isto é, pensa que está em foco o direito natural (veremos que um dos aspectos da crítica de HANS KELSEN ao conceito de direito subjetivo funda-se nessa confusão). A fim de evitar esse último equívoco, assinalemos que o direito subjetivo não se conceitua sem o direito objetivo, que este é o fundamento, a razão e ser daquele que a prerrogativa, a faculdade, o poder, reconhecidos a uma pessoa são dados pela regra de direito; e que, embora um direito natural, como o direito à vida, exista anteriormente a um direito subjetivo, o direito à vida por exemplo, resultante da norma que pune o assassinato, os dois conceitos não se confundem; a função da norma, da regra de direito, do direito objetivo é, muitas vezes, a de transformar em subjetivo, isto é, afetado, atribuído, imputado a um sujeito, no ordenamento jurídico positivo, um direito natural ou um conteúdo antes apenas natural de direito. Um exemplo concreto: em face da natureza, da constituição íntima da mulher, não há, nunca deveria ter havido, em qualquer ordem positiva, restrição ao voto feminino, uma das expressões do que se poderia chamar um direito natural do membro da comunidade de participar da organização desta; mas direito público subjetivo de votar só é dado à mulher, quando a norma objetiva o estatui ou, como na Constituição brasileira, a mulher não é incluída entre aqueles aos quais se veda o alistar-se eleitores.” Delineado os ensinamentos acima é de mister relevância sobre a dualidade da expressão Direito Objetivo e Subjetivo, a evocação novamente da doutrina de Paulo Nader in “Introdução ao Estudo do Direito”, pág. 356/357, a saber: “... Enquanto o vocábulo direito apresenta essa dualidade sentidos em várias línguas, os ingleses identificam o direito subjetivo pela palavra right e designam o direito objetivo por law que também significa lei. Na
língua alemã Recht expressa o Direito Objetivo e Berechtingung, o direito subjetivo. Nas línguas neolatinas, notadamente, o vocábulo direito apresenta esse duplo aspecto e é pelo sentido completo da frase que se distingue uma acepção da outra. Quando se diz “ter direito a...” e geralmente quando se coloca o substantivo no plural, direitos, a referência é ao direito subjetivo. Pela doutrina tradicional, enquanto o Direito objetivo era chamado por norma agendi, designando o conjunto de preceitos que organiza a sociedade, o subjetivo foi conceituado como facultas agendi, ou seja, como faculdade de agir garantida pelas regras jurídicas. Modernamente, com a distinção que se faz entre direito subjetivo e faculdade jurídica, tal colocação já se acha superada, mas conservando a virtude de indicar o Direito objeto e o subjetivo “de maneira complementar, um inseparável sem o outro.” Nesse palmilhar, com segurança, podemos indicar que a lição de Paulo Dourado de Gusmão, in “Introdução ao Estudo do Direito”, pág. 269, Ed. Forense, não condiz com a moderna doutrina definidora do direito subjetivo: “Direito subjetivo, de modo geral, pode ser entendido como a prerrogativa ou faculdade outorgada, por lei ou por contrato, a uma pessoa, para executar certo ato. Mais precisamente: faculdade, assegurada por norma jurídica, de exigir determinada conduta (ação ou omissão) de alguém, que, por lei ou por ato ou negócio jurídico, esta obrigado a observá-la. Daí ser entendido como facultas agendi...” Assim, destoante está a concepção de Paulo Dourado de Gusmão sobre o ponto do tema discutido, conforme eficientemente aponta Maria Helena Diniz, in “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, pág. 225, Ed. Saraiva, em razão desta última doutrina estar sonante com a compreensão atual de Direito Subjetivo, vejamos: “ O direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, com base na norma jurídica e em face dos demais membros da sociedade, são próprias das pessoas que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas. É comum dizer-se que o direito subjetivo é facultas agendi. Porém as faculdades humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que independem de norma jurídica para sua existência. Compete à norma jurídica ordenar tais faculdades humanas; logo, o uso dessas faculdades é lícito ou ilícito, conforme for permitido ou proibido. Portanto o direito subjetivo é a permissão para o uso das faculdades humanas...” Anunciada a definição sobre Direito Subjetivo, no que pertine às teses sobre sua natureza, ou seja, como nascem e/ou de que espécie de relação jurídica aparecem, recomendamos a leitura da obra “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, Maria Helena Diniz, pág. 224 final à 228.. Compreendidas as teorias sobre a natureza dos direitos subjetivos, adentramos em sua classificação a partir da divisão tradicional apontada pelo Prof. Edgar
Godói da Mata Machado, in Elementos de Teoria Geral do Direito; Ed. Vega, pág. 281, a saber: Pág. 281 “A divisão tradicional 206. O direito de propriedade e o direito de crédito servem de modelo à divisão tradicional dos direitos subjetivos em jus in rem ou DIREITO REAL, e jus in personam, ou DIREITO PESSOAL, o primeiro exprimindo a faculdade ou prerrogativa exercida sobre uma coisa, direito sobre uma coisa; o segundo, a faculdade ou prerrogativa exercida sobre outra pessoa, direito sobre a conduta alheia. Aqui ficamos no plano do direito privado, exatamente aquele em cujos quadros o direito subjetivo tem sido estudado mais amplamente, e o foi, sobretudo por WINDSCHEID, IHERING e a maioria dos que lhes acompanharam as teorias ou tentaram sua conciliação. Em IHERING, contudo, já encontramos, incluído entre os direitos sobre as coisas, o direito de uso geral, correspondente à utilização a que se destinam as coisas públicas. Propõe ainda ela a divisão do direito em INDIVIDUAL e COMUM: ao primeiro chama direito exclusivo, do ponto de vista do gozo, ao passo que o segundo se caracteriza pela “comunidade indivisa e indivisível ao gozo” (assim os direitos “que pertencem a uma associação que tem personalidade civil ou aos destinatários das fundações piedosas como tais”). Direitos reais e direitos pessoais, direitos individuais e direitos comuns, eis, pois, as divisões, ou a classificação, tradicionais.” Dessa divisão tradicional tomada pelo Prof. Edgar, vem a adequação moderna da divisão do direito subjetivo, tomada pelo Paulo Nader “Introdução ao Estudo de Direito”, Ed. Forense, pág. 362 e seguintes, tomando o estudo da classificação dos direitos subjetivos, não com um todo, mas pelo seu conteúdo e eficácia . Nesse passo, no que tange ao conteúdo do direito, subjetivo, aponta Paulo Nader sobre a existência do direito público e privado: “1 - Direitos Subjetivos Públicos - A distinção entre o direito subjetivo público e o privado toma por base a pessoa do sujeito passivo da relação jurídica. Quando o obrigado for pessoa de Direito Público, o direito subjetivo será público e, inversamente, quando na relação jurídica o obrigado for pessoa de Direito Privado, o direito subjetivo será privado. Esta distinção não é antiga, de vez que até há pouco tempo, relativamente, não se admitia a existência de direito subjetivo público, em face da idéia predominante de que o Estado, como autor e responsável pela aplicação do Direito, não estaria sujeito às suas normas. O direito subjetivo público divide-se em direito de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos.” Ainda da lição do autor citado, agora tratando dos Direitos Subjetivos Privados, escreve: “2 - Direitos Subjetivos Privados - Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e não-
patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os nãopatrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. Os direitos reais jura in re - são aqueles que têm por objeto um bom móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas. Os direitos subjetivos de caráter não-patrimonial desdobram-se em personalíssimos e familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e moral, nome etc. são também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar como os existentes entre os cônjuges e seus filhos.” Noutro passo, no que pertine a classificação de direito subjetivo em sua eficácia o Prof. Paulo Nader continua: “A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua eficácia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e nãotransmissíveis, principais e acessórios, renunciáveis e nãorenunciáveis. 1- Direitos absolutos e relativos - Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito ou por imposição legal. 2 - Direitos transmissíveis e não transmissíveis - Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre com os nãotransmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não-transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são transmissíveis. 3 - Direitos principais e acessórios - Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório. 4 - Direitos renunciáveis e não-renunciáveis - Os direitos renunciáveis são aqueles em que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-
lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.” Compreendidas as formas pela qual se apresentam diferentemente o direito subjetivo nas relações jurídicas. Importante se torna compreendermos como se adquire, modifica e se extinguem os direitos subjetivos, e para tanto, remetemos à leitura da obra de Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Editora Forense, página 365 e seguintes: 1 - Aquisição: Pode ocorrer por aquisição originária ou derivada. 1.1 - Determinação da lei 1.2 - Por ato de vontade 2 - Modificações 3 - Extinção 3.1 - Perecimento do objeto 3.2 - Alienação 3.3 - Renúncia 3.4 - Prescrição 3.5 - Decadência Conduzo agora vocês, para a leitura na obra citada de Paulo Nader, especialmente em folhas 98 à 100, em face da exposição clara da matéria, no que tange o estudo da classificação do Direito Positivo ainda em: a) Direito Geral e Direito Particular; b) Direito Comum e Direito Especial; c) Direito Regular e Direito Singular e por fim d) Privilégio.
