Monografia de Contrato de Permuta Suministro y Mutuo

CAPITULO I CONTRATO DE PERMUTA 1. ASPECTOS GENERALES GENERALES DE LA PERMUTA PERMUTA 1.1 DEFINICIÓN 1.2 ELEMENTOS ESENCIALES 1.3 CARACTERES PROPIOS

2. ¿COMPRAVENTA O PERMUTA? PERMUTA? 2.1 LA PERMUTA PERMUTA COMO UNA ESPECIE ESPECIE DE COMPRAVENTA 2.2 LA PERMUTA PERMUTA COMO COMO UNA DOBLE VENTA VENTA 2.3 LA PERMUTA PERMUTA COMO UN CONTRATO CONTRATO AUTÓNOMO AUTÓNOMO

3. ALGUNOS PROBLEMAS RESPECTO A LA CLASIFICACIÓN CLASIFICACIÓN DE LA PERMUTA 3.1 PERMUTA SIMPLE SIMPLE VS. PERMUTA ESTIMATORIA ESTIMATORIA 3.2 INTERPRETACIÓN CONFORME A LA INTENCIÓN INTENCIÓN DE LAS PARTES 3.3 EL PROBLEMA PROBLEMA CON LA LESIÓN 3.4 PROBLEMA DEL TRUEQUE TRUEQUE DIRECTO DIRECTO E INDIRECTO

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PERMUTA

En los últimos años, mucho se ha escrito y criticado acerca de las viejas figuras f iguras  jurídicas del Código Civil peruano. Es el caso del contrato de permuta que tradicionalmente ha sido concebido como el antecesor de la compraventa y, aparentemente, absorbido por esta última. Sin embargo, a través de estas líneas mostraremos la variedad de definiciones propuestas por la doctrina  jurídica mayoritaria a efectos de poder compararlas y conocer mejor, entre otras cosas, la manera cómo se valoran los bienes que se intercambian.

1. Aspectos generales de la permuta 1.1 Definición

Según el artículo 1602 del Código Civil Peruano: “ Por la permuta los  permutantes se obligan a transferirse transferirse recíprocamente la propiedad propiedad de bienes”. bienes”. Para Miranda Canales: “La “ La permuta, es un contrato bilateral, oneroso, que  puede asumir las modalidades de conmutativo o aleatorio, por el cual ambos contratantes, como recíprocos acreedores, se obligan a entregar con transferencia de dominio uno al otro, una cosa”. cosa”.1  Al respecto Luzzatto explica: “ Los jurisconsultos romanos abandonaron a una discusión que a nosotros, los modernos, verdaderamente puede parecer un  poco extraña: se sostenía por los Sabinianos que también debía considerarse como una venta el cambio de un objeto por cosa distinta di stinta del dinero, en atención a los orígenes de la venta, que es derivada de la permuta; los Proculeyanos, en cambio, sostenían que en tal caso no se trataba de venta, sino de permuta (...)”. (...)”.2 Declara Larenz que: “Como “ Como ya hemos indicado, la permuta o entrega de una cosa determinada a cambio de otra tiene solamente un reducido papel en el ámbito de la economía dineraria actual, al menos en tanto que el dinero cumpla su función de medio general de cambio. A esto se debe que el BGB dedique a la regulación de esta figura contractual únicamente un artículo, que dispone que serán de correspondiente aplicación a la permuta las normas de la compraventa (...)”. (...)”.3

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 Miranda canales, manuel (1995): derechos de los contratos.lima. ediciones juridicas pág. 230. 2 Luzzatto, Ruggiero (1953): La Compraventa. Según el Nuevo Código civil Italiano (Madrid, Instituto Editorial Reus) pág. 71. 3 Larenz Karl (1939): Derecho de Obligaciones (Madrid, Editorial Revista de Derecho privado) Tomo II. pág. 12. 2

PERMUTA

En los últimos años, mucho se ha escrito y criticado acerca de las viejas figuras f iguras  jurídicas del Código Civil peruano. Es el caso del contrato de permuta que tradicionalmente ha sido concebido como el antecesor de la compraventa y, aparentemente, absorbido por esta última. Sin embargo, a través de estas líneas mostraremos la variedad de definiciones propuestas por la doctrina  jurídica mayoritaria a efectos de poder compararlas y conocer mejor, entre otras cosas, la manera cómo se valoran los bienes que se intercambian.

1. Aspectos generales de la permuta 1.1 Definición

Según el artículo 1602 del Código Civil Peruano: “ Por la permuta los  permutantes se obligan a transferirse transferirse recíprocamente la propiedad propiedad de bienes”. bienes”. Para Miranda Canales: “La “ La permuta, es un contrato bilateral, oneroso, que  puede asumir las modalidades de conmutativo o aleatorio, por el cual ambos contratantes, como recíprocos acreedores, se obligan a entregar con transferencia de dominio uno al otro, una cosa”. cosa”.1  Al respecto Luzzatto explica: “ Los jurisconsultos romanos abandonaron a una discusión que a nosotros, los modernos, verdaderamente puede parecer un  poco extraña: se sostenía por los Sabinianos que también debía considerarse como una venta el cambio de un objeto por cosa distinta di stinta del dinero, en atención a los orígenes de la venta, que es derivada de la permuta; los Proculeyanos, en cambio, sostenían que en tal caso no se trataba de venta, sino de permuta (...)”. (...)”.2 Declara Larenz que: “Como “ Como ya hemos indicado, la permuta o entrega de una cosa determinada a cambio de otra tiene solamente un reducido papel en el ámbito de la economía dineraria actual, al menos en tanto que el dinero cumpla su función de medio general de cambio. A esto se debe que el BGB dedique a la regulación de esta figura contractual únicamente un artículo, que dispone que serán de correspondiente aplicación a la permuta las normas de la compraventa (...)”. (...)”.3

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 Miranda canales, manuel (1995): derechos de los contratos.lima. ediciones juridicas pág. 230. 2 Luzzatto, Ruggiero (1953): La Compraventa. Según el Nuevo Código civil Italiano (Madrid, Instituto Editorial Reus) pág. 71. 3 Larenz Karl (1939): Derecho de Obligaciones (Madrid, Editorial Revista de Derecho privado) Tomo II. pág. 12. 2

Conforme a Josserand: “El “ El Código Civil define a la permuta diciendo que es “un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa a cambio de otra” (Art. 1704); dichas cosas, o una de ellas, pueden por lo demás consistir

en monedas, permuta de monedas o de billetes de cierto tipo que tengan valor de colección, o también permuta de un capital por una renta vitalicia, pero no  permuta de una suma de dinero, considerada genéricamente, por un cuerpo cierto; la operación revestiría entonces naturaleza jurídica diferente; se conduciría a una venta”. venta ”. 4  Algunos, sin embargo, justifican la poca importancia que se le ha dado a la permuta debido a que han ido desapareciendo las diferencias entre el contrato de compraventa y permuta. 5 1.2 Elementos esenciales

 Al igual que el caso de la compraventa el criterio mayoritario de la doctrina  jurídica tradicional considera como elementos esenciales de la permuta el bien y otro bien que viene a reemplazar al precio. 6 Sobre el particular, Albaladejo piensa que “la “ la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a transmitir al otro una cosa (o derecho) a cambio de la (o del) que éste se obliga a transmitirle a él ”. ”.7  A juzgar por los Mazeaud “como “como en la compraventa (...), el derecho transmitido, que debe ser patrimonial, no es necesariamente un derecho de propiedad. Puede ser otro derecho real, o un derecho de crédito, o también un derecho intelectual ”. ”.8 Según Puig Peña: “Las “ Las mismas cosas que pueden venderse pueden también  permutarse; por lo que el objeto, en la permuta, permuta, se la han de aplicar también las reglas generales que sobre la cosa se estudian en la compraventa (no hay, en cambio, términos hábiles para proyectar aquí las normas que regulan el otro elemento real de la compraventa: el precio)”. precio)”.9

Josserand, (1952): Derecho Civil (Buenos Aires, Editorial Bosch) Tomo II, Vol. II. pág. 120. 5  Esta posición es sostenida por Badenes (2000) pág. 233, apoyándose en Castán. Cfr. Wayar (1984) p. 622, Borda (1985) pág. 290, entre otros. 6 Treviño (1995) pág. 80. 7  Albaladejo,  Albaladejo, Manuel (1980): (1980): Derecho Civil (Barcelona, Bosch) Tomo II, Vol. II. pág. 104. 8 Mazeaud Henri, León y Jean (1959): Tratado de Derecho Civil (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Jurídicas Europa América) América) Parte III, Volumen Volumen III. pàg. 17. 9 Puig Peña, Federico (1974): Tratado de Derecho Civil Español (Madrid, Editorial Revista de Derecho Derecho Privado) Privado) Tomo IV, Vol. II. pag. 168. 4

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Finalmente, según Arias-Schereiber: “Tal como se desprende del artículo 1602, la permuta tiene por objeto la transferencia recíproca de la propiedad de bienes. El concepto de ‘bienes’ comprende no sólo las cosas materiales, sino

también los derechos susceptibles de comercio”.10 Entonces siguiendo el criterio de la doctrina jurídica tradicional mayoritaria los bienes que las partes contratantes se obligan a transferirse mutuamente en el contrato de permuta son los mismos que pueden transferirse en el contrato de compraventa. 1.3 Caracteres propios

Tradicionalmente la doctrina mayoritaria considera como caracteres propios de este tipo contractual el ser: obligatoria, bilateral, onerosa y ordinariamente conmutativa.  A) Obligatorio  A este respecto, Lete del Rio nos dice que el contrato de permuta: “Es meramente obligatorio, pues sólo produce obligaciones entre las partes. Por sí misma, no transmite la propiedad; es decir, es sólo un título, que requiere de la entrega o tradición para que haya legar a la adquisición del dominio (...). Pero es un título que obliga a transmitir la propiedad (...)”.11 Wayar comenta que: “Como consecuencia de la vigencia de nuestro derecho de la teoría del título y el modo (...), la permuta sólo es declarativa y no traslativa de dominio. El trueque es título, que si bien tiene finalidad traslativa, no opera per se ninguna mutación real. Para que tal efecto tenga lugar, se requiere la tradición o la inscripción”.12 Por su parte, Vidal Ramírez en la exposición de motivos y comentarios del artículo 1602 del Código explica que: “La norma que no tiene antecedente en el Código Civil de 1936, atendiendo al criterio adoptado por el Código, establece una noción de la permuta y, en consonancia con la idea elemental de todo contrato, la presenta, obviamente, como una fuente de obligaciones, siendo un contrato con prestaciones recíprocas y oneroso, que puede ser conmutativo o aleatorio. Los permutantes como recíprocos acreedores y deudores se obligan a entregarse, con traslación del dominio, un bien uno al otro”.13  Arias-Schereiber pezet, max (1984) Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 (Lima, Gaceta Jurídica) Tomo II. pág. 162. 11 Lete del Río, José M. (1990): Derecho de Obligaciones (Madrid, Editorial Tecnos S.A.) Vol. III. pág. 56. 12 Wayar (1984) pág. 624. 13 Revoredo de Debakey, Delia (1985): Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios (Lima, Okura Editores S.A.) Tomo VI. pag. 250. 10

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Tal como lo establece el artículo 1603 del Código Civil, según el cual: “ la  permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que le sean aplicables”, la permuta también sería un contrato obligatorio como la compraventa de cuyo análisis se deducen las siguientes ideas.  Así el artículo 1529 de nuestro Código Civil establece: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a  pagar su precio en dinero”.  Acerca de este tema, interpreta Torres Méndez que: “El Código Civil peruano ha optado por el sistema legislativo de la Unidad del Contrato en la modalidad de Yuxtaposición de los Principios de la Unidad y la Tradición (título y modo), ello significa entonces que la compraventa no transfiere derecho alguno, sino obliga a transferir un derecho. Es decir, la compraventa se limita a crear una relación jurídica obligatoria que no produce efectos reales, simplemente crea la obligación de transferir, pero no transfiere”.14 De acuerdo con Arias-Schereiber la compraventa : “Es un contrato obligacional y no traslativo de dominio, puesto que el vendedor se obliga a que la propiedad del bien sea transferida al comprador. La traslación de dominio constituye, por tanto, un efecto o consecuencia del perfeccionamiento del contrato”.15 Con arreglo a la exposición de motivos de De La Puente y Lavalle dice: “Este artículo declara el carácter de la compraventa al establecer que consiste en la obligación por parte del vendedor de transferir la propiedad de un bien y en la obligación recíproca del comprador de pagar el precio en dinero. La compraventa, como se ha dicho en la introducción de este Título, no transfiere  por si sola la propiedad de los bienes muebles y si bien se obtiene a través de ella la transferencia de la propiedad de los bienes inmuebles no es porque la compraventa sea traslativa de dominio sino porque según el art ículo 949 del Código, la sola obligación de enajenar (que es el objeto de compraventa) un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él ”.16 B) Bilateral Sobre el particular, Wayar comenta que “ puesto que el trueque impone obligaciones recíprocas y correspectivas a cada uno de los copermutantes, es un contrato bilateral (...).

Torres Méndez, Miguel (1992): Estudio sobre el Contrato de Compraventa (Lima, Editorial Griley) Parte I. pag. 154. 15  Arias-Schereiber pezet, max (1984) Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 (Lima, Gaceta Jurídica) Tomo II. pag. 20. 16 Revoredo de Debakey, Delia (1985): Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios (Lima, Okura Editores S.A.) Tomo VI. pag. 213. 14

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Es claro, la obligación de dar la cosa que incumbe a una parte, se explica y corresponde con idéntica obligación de la otra parte ”.17 Considera Merino Hernández que “la permuta es un contrato sinalagmático: Como dice Peyron, la palabra ‘respectivamente’ (usada por el Código civil

francés) nos indica claramente un contrato sinalagmático, es decir, una de las convenciones que hacen nacer, al mismo, tiempo, dos obligaciones principales y correlativas de las que una es la causa de a otra”.18  Al parecer de Vidal Ramírez “la permuta es un contrato bilateral en cuanto se  perfecciona con la confluencia de las manifestaciones de la voluntad de los  permutantes”.19 Finalmente, Castillo Freyre acerca de la permuta nos dice que “ por la  prestación, se trata de un contrato bilateral o sinalagmático, hoy en día, bajo nuestro Código Civil vigente, hablaríamos de un contrato con prestaciones recíprocas (artículos 1426 a 1434 del Código). En el contrato de permuta ambas partes se obligan recíprocamente a transferirse la propiedad de bienes”.20 Entonces, podemos concluir que la permuta, conforme a la doctrina tradicional mayoritaria, es bilateral, pues implicaba que ambas partes están mutuamente obligadas, pero esta definición ha sido mejorada y se plantea que es un contrato bilateral, porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades de ambas partes, y es de prestaciones reciprocas, porque cada parte debe ejecutar una prestación principal para satisfacer sus intereses mutuamente. C) Oneroso Con relación a este tema, Wayar comenta que el contrato de permuta “ es también un contrato oneroso, secuela de lo anterior, porque si bien cada parte se sacrifica patrimonialmente, recibe a cambio una ventaja o beneficio equivalente”.21 En opinión de Etcheverry el contrato de permuta “es oneroso, puesto que la  prestación de cada una de ellas es prometida en vistas de la contraprestación de la otra”.22 Sostiene Lete del Río que el contrato de permuta “ es oneroso, porque la obligación de cada una de las partes tiene su equivalencia en la de la otra”.23 17

Wayar (1984) pag. 623. Merino (1978) pag. 36. 19 Vidal Ramírez, Fernando (1993): La Permuta en el Código Civil Peruano. Anuario de la Real Academia Peruana de Derecho (Lima, EDES A) pag. 42. 20 Castillo Freyre, Mario (1996): El Precio en el Contrato de Compraventa y Permuta (Lima, Fondo Editorial de la PUCP) pag. 109. 21 Wayar (1984) pag. 624. 22 Etcheverry (1981) pag. 82. 18

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Estima Merino Hernández que la permuta “es contrato oneroso. Y ello como consecuencia lógica de la reciprocidad de las prestaciones”.24 Entonces, podemos concluir que, como el caso de la compraventa, la permuta es onerosa, porque cada copermutante se obliga a ejecutar una prestación principal de dar un bien con la intensión de recibir otro cambio. D) Conmutativo Sobre el particular dice Borda que el contrato de permuta “ es conmutativo  porque las contraprestaciones recíprocas con por naturaleza equivalentes”.25  Aprecia Merino Hernández que la permuta es un contrato generalmente conmutativo, en el sentido que cada una de las partes entiende normalmente recibir el equivalente aproximadamente de lo que ella entrega a cambio. 26 Piensa Arias-Schereiber que la permuta: “Es conmutativa, ya que ordinariamente cada parte entiende que el valor de lo que entrega es más o menos equivalente al valor de lo que percibe. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que nada impide que la permuta se convierta en un contrato aleatorio  para alguna o para ambas partes”.27 Comenta Vidal Ramírez que la permuta: “Puede ser conmutativa, en la medida en que las prestaciones recíprocas estén en una relación de equivalencia o que su posibilidad pueda ser prevista desde el momento mismo de la celebración del contrato, o aleatoria, cuando falta esa relación de equivalencia o se asume concientemente el riesgo de la imposibilidad del cumplimiento de una de las  prestaciones”.28 En opinión de Castillo Freyre la permuta “ por el riesgo, debemos decir, que es fundamentalmente, un contrato conmutativo, ya que la existencia y cuantía de las prestaciones que deben cumplir las partes son ciertas, vale decir, conocidas de antemano”.29

Lete del Río, José M. (1990): Derecho de Obligaciones (Madrid, Editorial Tecnos S.A.) Vol. III. pag. 56. 24 Merino (1978) pag. 37. 25 Borda (1983) pag. 291. 26 Merino (1978) pag. 37. 27  Arias-Schereiber Pezet, Max (1984): Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 (Lima, Gaceta Jurídica) Tomo II.pag. 20. 28 Vidal Ramírez, Fernando (1993): La Permuta en el Código Civil Peruano. Anuario de la Real Academia Peruana de Derecho (Lima, EDES A)pag. 42. 29 Castillo Freyre, Mario (1996): El Precio en el Contrato de Compraventa y Permuta (Lima, Fondo Editorial de la PUCP) pag. 109. 23

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Finalmente, conforme a Wayar “al igual que la venta, la permuta puede ser concebida como contrato conmutativo o aleatorio”.30 Entonces podemos concluir que, según la doctrina mayoritaria, al igual que el caso de la compraventa, la permuta también sería conmutativa y por excepción aleatoria. Sin embargo, al igual que el caso de la compraventa, consideramos que la definición de conmutativo no debería relacionarse con el conocimiento de los beneficios o pérdidas. Esto debido a que el precio que pactan las partes contratantes es siempre una apreciación absolutamente subjetiva y que, por tanto, aquellas no pueden saber con exactitud y de manera objetiva cuál es el beneficio o la pérdida económica que resultará de dicha transacción.

2. ¿Permuta o Compraventa?  A este respecto veamos algunas opiniones encontradas acerca de los que se entiende doctrinariamente por permuta y su asimilación a la compraventa.  2.1 La permuta como una es pecie de compraventa

Un importante sector doctrinario considera que la permuta es una especie de compraventa. Así, por ejemplo, Josserand considera que “ (...) la permuta ha sido, históricamente, la engendradora de la venta, que no es más que una  permuta perfeccionada, ejecutada en dos tiempos, mediante la moneda; su importancia práctica quedó considerablemente reducida con la aparición del contrato de venta; (...)”.31 Badenes Gasset señala que: “La permuta es una forma jurídica del cambio directo o de cosa a cosa y el antecedente histórico de la compraventa (...). Al no haber precio en la permuta, no pueden distinguirse en ella las cualidades del comprador y el vendedor (en realidad cada uno de los permutantes ha de ser considerado como vendedor frente al otro”.32 Explica Rodríguez Velarde que: “Uno de los contratos más antiguos es  precisamente la Permuta, considerado en una etapa superior de la civilización en donde las personas realizaban sus actos de comercio intercambiándose bienes, facilitando el trueque de mercancías, utilizando una unidad de medida que posteriormente sería el dinero (...)

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Wayar (1984) pag. 624. Josserand (1952) Derecho Civil (Buenos Aires, Editorial Bosch) Tomo II, Vol. II. pag. 120. 32 Badenes Gasset, Ramón (2000): Conceptos Fundamentales del Derecho (12ª edición, Barcelona, Boixareu Editores) pag. 148. 31

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Bajo esta concepción, se regula el contrato de permuta, mediante el cual, ambas partes son a la vez vendedores y compradores, de dos o más bienes que se intercambian”.33  Al parecer de Beudant la venta es, en realidad, un contrato derivado de una variedad de la permuta, siendo ésta, por así decir, el contrato originario o matriz. Finalmente, de acuerdo con Collas la permuta es el género y la compraventa es la especie. 34  2.2 La permuta como una doble venta

Otro sector doctrinario considera que la permuta es una doble venta.  Así, por ejemplo, conforme a Troplong “cada una de las partes (en la permuta) reúne las dos condiciones (de comprador y vendedor); y cada una de las cosas cambiadas constituye el precio de la que es dada en contraprestación”.35  Al parecer de Puig Brutau “la permuta es una compraventa doble con precios compensados”.36  Afirma Pothier: “La principal diferencia entre la permuta y la venta es que en el contrato de venta se distingue la cosa y el precio, se distingue entre los contratantes, el comprador y el vendedor. Por el contrario, en el contrato de  permuta, cada una de las cosas es a la vez la cosa y el precio, cada uno de los contratantes es a la vez el vendedor y el comprador ”.37  2.3 La permuta como un contrato autónomo

Contrariamente al sector mayoritario de la doctrina, existen quienes defienden el carácter autónomo de la permuta respecto a la compraventa.  A juzgar por Bianca: “Como la venta, la permuta entra dentro de la categoría de los contratos de cambio, caracterizándose por una autonomía causal que se funda sobre el diverso significado económico-social que asume el contrato de transmisión (alienazione en el texto italiano) según que ésta venga a causa de la atribución de un precio o por otra transmisión (...) A la autonomía funcional de la permuta corresponde el relieve de la distinta naturaleza jurídica de las  prestaciones pecuniarias. La posibilidad de identificar permuta y venta, estimando en aquella como precio una obligación traslativa genérica, debe de todo punto rechazarse sobre la base de la diversidad de encuadramiento y de

Rodríguez Velarde, Javier (1998): Contratación Empresarial (Lima, Editorial Rodhas) pag. 103. 34 Merino (1978) pag. 38. 35 Ídem., pag. 37. 36 Puig Peña, Federico (1974): Tratado de Derecho Civil Español (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado) Tomo IV, Vol. II. pag. 219. 37 Ibídem. 33

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reglamentación de las prestaciones pecuniarias respecto de las prestaciones traslativas”.38 Finalmente, los Mazeaud observan que: “Sin embargo, sería inexacto descubriren la permuta una variedad, una modalidad de la compraventa. La situación respectiva de los dos contratos se halla marcada por su origen; es la compraventa la que, salida de la permuta, es una variedad, una modalidad de ésta; la compraventa es una permuta transformada por la sustitución del precio en dinero en lugar del objeto de la obligación de una de las partes.

3. Algunos problemas respecto a la clasificación de la permuta Las diversas interpretaciones del contrato de permuta han dado origen a una serie de categorías y presupuestos que por su particularidad pueden convertirse en importantes problemas tal como veremos a continuación.  3.1 Permuta s imple vs . Permuta es timatori a

Conforme a un sector de la doctrina jurídica se ha clasificado al contrato en permuta simple y permuta estimatoria.  Acerca del tema Etcheverry comenta: “En la primera no se determina el precio de ninguna de las cosas intercambiadas. No es forzoso que haya igualdad entre las prestaciones, y no podría invocarse el vicio de lesión, salvo casos de dolo o fraude. Se acerca al supuesto de las donaciones mutuas. En la permuta estimativa, se hace valuación de las cosas permutadas, lo que a veces resulta necesario por razones fiscales. No deja de ser permuta, que en este caso tiene mayor aproximación a la compraventa”.39 Finalmente, advierte Wayar que habrá que indagar la intención de las partes y el fin económico perseguido: así, en la permuta, cada contratante espera recibir una cosa de valor equivalente a la que entrega por él; en consecuencia, si hay equivalencia en las prestaciones, se estará ante una permuta. En cambio, si los contratantes se dan mutuamente una cosa cada uno, sin tener en cuenta el valor de la cosa, se estará ante una donación mutua y no ante una permuta. 40 Como puede desprenderse de lo expuesto, según la doctrina jurídica mayoritaria en la permuta simple no se realizaría la valoración de los bienes que se intercambian, lo que sí sucedería en la permuta estimatoria, teniendo ésta una mayor aproximación a la compraventa.  3.2 Interpretaci ón confor me a la intención de las partes

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Merino (1978) pag. 42. Etcheverry (1981) pag. 84. 40 Wayar (1984) pag. 625. 39

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Con relación a la calificación del contrato en referencia a la intención de las partes, Merino Hernández manifiesta que: “ (…) para calificar un determinado contrato de compraventa o de permuta, en puridad de criterios habría que atender primordialmente a la real intención de las partes, al ánimo serio que les ha movido a realizar la transacción. Si éste ha sido esencialmente la obtención de una determinada cantidad en metálico, lo cual suele ir unido a la intención de lograr un concreto lucro proveniente de la plusvalía del objeto transmitido o a transmitir, parece entonces debería calificarse el contrato, sin duda alguna, como compraventa. Por el contrario, si esta intención crematística no existe, o existe pero con un carácter podríamos llamar secundario; si lo que realmente hay es una clara voluntad de acomodar dos anhelos adquisitivos de dos cosas concretas y determinadas, cuyos propietarios se ponen en relación, lo que de ello resulta, también a las claras, es un contrato de permuta (…)”.41 Ripert, por su parte, expone que en el caso de la permuta con compensación es raro que las cosas permutadas tengan un mismo valor, por lo que es necesario recurrir a la compensación, la misma que consiste en una suma de dinero que pagará el copermutante que recibe el bien más importante. En principio esto no altera la naturaleza de este contrato.  Algunos estudiosos del Derecho como Wayar, Lafaille, Bonnecasse, Mazeaud, Gasca, Colín y Capitant, Barandiarán relacionan el precio inmediatamente con el dinero. Pero otros como Rezzónico, Rubino, Sánchez, en algunos casos, lo relacionan con el valor pecuniario, definición que por cierto se acercaría más a su verdadero significado. 42  3.3 E l problema con la les ión

La interpretación de la doctrinaria mayoritaria acerca de lo que se entiende por permuta ha traído también como consecuencia una interpretación distinta respecto de la lesión.  Así entiende Degni, quien analizando las características de la permuta dice: “Puede suceder que la contraprestación este constituida por una cantidad de dinero y por una cosa mueble o inmueble. ¿Se tendrá de venta o permuta? La cuestión no es de importancia teórica, sino práctica, porque de la diversa definición del contrato derivan consecuencias prácticas muy relevantes, entre las cuales basta recordar la lesión ultra dimidium, la cual es aplicable a la venta 41

Diario El Peruano, diciembre de 1989, pp. 4 y 5, Exposición de Motivos del Código Civil. 42 Vid. Wayar (1984) pp. 248 y 249, Lafaille (1928) p. 64, Bonnecasse (1945) p. 529, Mazeaud (1959) p 138, Badenes (2000) pp. 153 y 188, León BARANDIARAN (1965) p. 16, Rezzónico (1967) p. 153, Sánchez (1899) pag. 557. 11

mobiliaria, pero no a la permuta entre los inmuebles, porque los copermutantes tuvieron en consideración las cosas, no su valor ”.43 Igualmente De Ruggiero, pese a equiparar la permuta a la compraventa señala que: “La inaplicabilidad de la rescisión por lesión a este contrato resulta clara si se tiene en cuenta que en la permuta no hay una cosa estimada en un cierto  precio y sí dos cosas que aunque tengan económicamente un valor distinto son consideradas subjetivamente por las partes como equivalentes”.44 Como puede desprenderse del análisis de las opiniones doctrinarias expuestas tendríamos que la lesión no existe en la permuta simple, pues las partes no toman en cuenta el valor de los bienes que intercambian, no siendo claro si en la permuta estimatoria existiría la lesión, pues en palabras de dichos autores al tratarse de una valoración subjetiva debería haber una equivalencia entre los bienes que se intercambian siendo esta apreciación de manera absolutamente subjetiva, quedando descartada así la lesión. La otra posibilidad es que se haya utilizado el dinero como unidad de valor o cuenta o incluso como medio de cambio, como el precio mixto, resultando el tratamiento de la lesión, que se presenta en la compraventa, más cercado al caso de la permuta estimatoria.  3.4 Problema del trueque directo e indir ecto

Otra clasificación que amerita interés es la de considerar la permuta como directa y como indirecta: a) Trueque directo: El cual consiste en el intercambio directo de mercancías que son utilizadas para el consumo directo, en el cual no existe un medio de cambio, y b) Trueque indirecto: El cual consiste en el intercambio de mercancías donde una de ellas es utilizada como medio de cambio.  A fin de entender los problemas que presenta esta clasificación pasaremos a exponer algunos ejemplos acerca de las permutas o trueques que al realizarse en distintos contextos complican su categorización.

 Así, por ejemplo, si hiciéramos un intercambio de bienes en una economía de mercado, donde se utiliza el dinero como medio de intercambio y como unidad de valor o cuenta, entonces las partes contratantes seguramente valorarían los bienes que intercambian utilizando el dinero como unidad de valor o cuenta. Degni, Francisco (1957): La Compra-venta (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado) pag. 150. 44 De Ruggiero, Roberto (1944): Instituciones del Derecho Civil (Madrid, Instituto editorial Reus) Tomo II, Vol. I, pag. 353. 43

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Si por el contrario hiciéramos el mismo intercambio en una economía de subsistencia donde no se utiliza el dinero como medio de cambio ni como unidad de valor o cuenta, entonces sucedería que las partes contratantes seguramente no tendrían ningún medio de cambio que les serviría como unidad de valor o cuenta para valorar los bienes que intercambian, por lo que se dejarán guiar por su simple percepción. En este ejemplo podemos observar que un mismo intercambio directo de bienes, es decir un trueque directo, en distintos contextos hará variar nuestra percepción de si estamos ante un contrato de compraventa o de permuta. Justamente, bajo la concepción jurídica de quienes consideran que la permuta es un intercambio de un bien por otro bien, no habría duda de que estamos ante un contrato de permuta en ambos casos. En ese orden de ideas, la concepción doctrinaria de quienes defienden el criterio objetivo para determinar la calificación del contrato en el caso del  precio mixto no podría ser aplicada en el primer caso de nuestro ejemplo, pues es evidente que las partes contratantes que realizan un trueque directo en el contexto de una economía de subsistencia, no utilizarían el dinero como medio de cambio ni como unidad de valor o cuenta. Pero el mundo económico es mucho más complejo que esta división entre economía de mercado y de subsistencia 45, pues la realidad presenta una serie de matices que hará más complicada esta identificación. Esta complejidad ocurrirá no sólo en los casos de trueques directos sino con mayor intensidad cuando se realicen trueques indirectos.

BIBLIOGRAFIA 1. Albaladejo, Manuel (1980): Derecho Civil (Barcelona, Bosch) Tomo II, Vol. II. 2. Arias-Schereiber Pezet, Max (1984): Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 (Lima, Gaceta Jurídica) Tomo II. 3. Barandiarán, José León (1965): Contratos en el Derecho Civil Peruano (Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Tomo I. 4. Castillo Freyre, Mario (1996): El Precio en el Contrato de Compraventa y Permuta (Lima, Fondo Editorial de la PUCP) 5. Vidal Ramírez, Fernando (1993): La Permuta en el Código Civil Peruano.  Anuario de la Real Academia Peruana de Derecho (Lima, EDES A) 45

Vid. Heilbroner y Milberg (1999). 13

CAPITULO II CONTRATO DE SUMINISTRO 1.DEFINICIÓN DE SUMINISTRO 1.1.EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SU IMPORTANCIA EN LA ECONOMÍA ACTUAL 1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL SUMINISTRO 1.3. CARACTERES DEL NEGOCIO 2.FORMA DEL SUMINISTRO 2.1.EL SUMINISTRO GRATUITO ES FORMAL SOLEMNE 3. VOLUMEN Y PERIODICIDAD DEL SUMINISTRO 4.LÍMITES MÁXIMOS Y MÍNIMOS 5.PAGO DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO PERIÓDICO 5.1. DETERMINACIÓN DEL PRECIO 6.PAGO DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO PERIÓDICO 7. DETERMINACIÓN DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO PERIÓDICO 8. PAGO DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO CONTINUADO 9. PLAZO PARA PRESTACIONES SINGULARES 10. VENCIMIENTO DE LAS PRETENSIONES SINGULARES 11. SUMINISTRO A PLAZO INDETERMINADO. 12. CLÁUSULA DE PREFERENCIA 13. COMUNICACIÓN DE LAS PROPUESTAS DE TERCEROS 14. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRANTE 15. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRADO 1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXCLUSIVA 2. CLASES DE EXCLUSIVA 3. FINALIDAD DE LA EXCLUSIVA 4. RELACIÓN ENTRE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVA Y EL CONTRATO FUNDAMENTAL 5. CLÁUSULA DE EXCLUSIVA A FAVOR DEL SUMINISTRANTE 6. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRADO 16. INCUMPLIMIENTO DE PROMOVER LA VENTA 17. SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO POR INCUMPLIMIENTO DE ESCASA IMPORTANCIA 18. INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES SINGULARES

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SUMINISTRO 1. Definición de Suministro.Art. 1604.  – Definición Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes.  Antecedentes normativos: Código Civil Italiano: Art. 155946  ANIBAL TORRES VASQUEZ dice que, “por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado prestaciones periódicas o continuadas de bienes, a cambio de una retribución o título de liberalidad. A falta de pacto, el suministro se presume oneroso. El contrato administrativo de suministro se regula por su legislación especial.  Así, por ejemplo, el contrato de suministro de energía eléctrica se regula por el DL Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, su reglamento y disposiciones complementarias dadas por el Ministerio de Energía y Minas.” 47

JURISPRUDENCIA: El contrato de suministro es de tracto sucesivo, perfeccionándose en el tiempo, donde si bien es un contrato único, las prestaciones se desenvuelven independientemente, por lo que el pago y la responsabilidad por el incumplimiento se pueden referir a cada entrega, las que son autónomas e independientes, siendo posible preverse las ventajas y riesgos existentes para cada una de las partes, además, en el suministro es necesario que se dé un factor de indeterminación que puede ser indistintamente, el volumen, la periodicidad o el plazo de duración del contrato. (Cas. Nº 2363-99-Lima. Publicada el 01/09/00).

1.1.

El contrato de suministro y su importancia en la economía actual

La evolución de nuestra sociedad, su complejidad, la evolución de la tecnología, el surgimiento e nuevas necesidades, entre otras, han determinado que instituciones como el contrato de suministro, al que s ele atribuye una vetusta (Española) raigambre, se constituyan en negocios de suma importancia en la actualidad. La necesidad de obtener abastecimiento periódico o continuado de bienes ha generado figuras como este contrato se constituyan determinantes en la economía de nuestra época. Mediante contratos como este, las personas buscan satisfacer, de la manera más adecuada posible, sus diversas necesidades. S e pretende este resultado interrelacionándose con los titulares de los bienes que se demanden .Visto desde una perspectiva mayor, mediante el contrato de suministro se pretende asegurar el aprovisionamiento de materias primas, mercaderías y productos imprescindibles para la continuación de la producción y el desarrollo. En pocas palabras, se garantiza con este contrato la disponibilidad constante de 46 (Torres 47 (Torres

Vasquez, pág. 753) Vasquez) 15

elementos indispensables para la actividad económica. 48  Para ello el suministrante dependiendo de la moralidad pactada en el negocio, deberá cumplir prestaciones periódicas o continuadas durante un término, sea este determinado o indeterminado. La evolución de este contrato ha ido siempre de la mano con el crecimiento e la producción ye l tráfico industrial por cuanto con este surgieron mayores necesidades que satisfacer. Dicha evolución determina que no podamos referirnos en los mimos términos ala a pretendida idea del suministro en la Grecia antigua, en Roma o durante el medioevo .El suministro moderno, así, dista mucho de sus referentes históricos. 1.2. Naturaleza jurídica del suministro No hay unanimidad respecto a la naturaleza jurídica de la institución. Sobre el particular se indica, por un lado, que, n estricto, el suministro no es un contrato si no que es una actividad autónoma sometida a normas especiales devenidas, sobre todo, de las particularidades económicas del medio. En sentido contrario del anterior, se afirma que el suministro surge como un negocio particular con individualidad propia. Empero, según sea el caso, se considera que: primero está formado por una pluralidad de contratos, sea de igual o distinta naturaleza; o segundo, que es un solo negocio constituido por di verdad actividades que le son propias pero que tienen una causa común. Esta multiplicidad divide tanto a la doctrina como a los diversos ordenamientos  jurídicos que contemplan la figura. (Fernandez del Moran, 1992) E líneas generales, por el contrato de suministro el titular de los medios, el suministrante, se obliga a proveer al suministrado los bienes que este le requiera en la medida que le resulta 1.3. Caracteres del negocio El contrato de suministro que ha llegado hasta nuestros días tiene una multiplicidad de caracteres que, tal y como indicamos, lo constituyen en un negocio autónomo y particular distinto de otros contratos típicos. A l respecto, se pueden considerar entre sus particularidades, a las siguientes:  A) Es un contrato nominado y típico de carácter principal que goza de autonomía normativa en nuestro ordenamiento .Como hemos visto, en nuestro sistema se configura como un contrato único. B) Es un negocio conmutativo por cuanto las partes desde el momento de su celebración son conscientes de los sacrificios y beneficios que serán generados en sus correspondientes esferas jurídicas a partir de su celebración. C) Puede configurarse como un contrato con prestaciones reciprocas, por cuanto la prestación a cargo del suministrante (entregar los bienes) se corresponde con la prestación a cargo del suministrado (pagar el precio).  A hora bien, puede configurarse también como un negocio con

48 (Stiglitz,

1989) 16

prestaciones unilateralmente, supuesto en el que el suministrado no está obligado a pagar un precio ni efectuar otro tipo de contraprestación. D) En nuestro sistema es posible celebrarlo tanto a título gratuito como oneroso. E) Puede configurarse como un negocio jurídico consensual o formal. Cuando surja como un contrato a título oneroso será un negocio de forma libre. En esta medida, su configuración se dará a partir del consenso de las partes no estableciéndose que deba usarse una forma determinada bajo sanción de unidad. Esta condición de la forma del negocio, ad probationem, se confirma el contenido del artículo 1605. F) Es un contrato de duración porque su cumplimiento se va desarrollando a lo largo de la vigencia de la relación jurídica generada por el negocio, sea que el referido cumplimiento consista en la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas.49

Forma del Suministro Art. 1605.  – Prueba y formalidad del suministro La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. Cuando el contrato se celebra a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad. Para ANIBAL TORRES VASQUEZ el suministro oneroso es consensual, pero si las partes han elegido la forma escrita, el instrumento respectivo tiene solamente valor probatorio (forma ad probationem) para demostrar la existencia y el contenido del contrato. Resulta exagerado el disponer que cuando el suministro se ha celebrado por escrito, “el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios”. Para resolver las divergencias que con frecuencia se dan en la práctica entre la voluntad y su declaración, estamos por la teoría de la declaración como principio rector exigido por la seguridad en las relaciones contractuales, pero no al extremo de hacerla prevalecer aun cuando se demuestre que la común intención de las partes es distinta a la que aparece en la escritura. Razones de justicia aconsejan que la teoría de la declaración tenga que ser complementada con la teoría de la voluntad y las teorías intermedias de la responsabilidad y la confianza. Si las partes han escogido la forma escrita, el mérito del respectivo instrumento prevalece sobre todos los otros medios probatorios admitidos en Derecho, para demostrar la existencia y el contenido del contrato de suministro. Pero la forma escrita elegida por las partes no es exigida sino únicamente a título de prueba.50

49 (Lobmann 50 (Lobmann

Luca de Tena, 2008) Luca de Tena, 2008) 17

Si se llega a demostrar con certidumbre que la voluntad de las partes es distinta a la que aparece declarada en la escritura, razones de verdad, buena fe y justicia nos dicen que debe prevalecer la primera. Solo así el Derecho Positivo es útil, caso contrario resulta un estorbo para las sanas relaciones sociales.

1. El suministro gratuito es formal solemne El suministro solemne constituye una excepción al principio del consensualismo. La validez del suministro gratuito está subordinada a la redacción de un documento, el mismo que puede ser privado o público. S i falta el documento el contrato es nulo. Nos encontramos aquí frente a una forma solemne o sustancial, exigida de modo inexcusable sin la cual el acto jurídico de suministro no existe, por tanto, no produce efectos de ninguna clase, debido a que la escritura no es algo añadido exteriormente al negocio, sino que es uno de sus requisitos esenciales o sustanciales, dotado por tanto de un valor constitutivo, es decir, que sin forma escrita no hay contrato. 51 La ESCRITURA PUBLICA o privada , a elección de las partes, es un requisito exigido ad solemnitatem sin el cual el contrato de suministro gratuito se tiene por no perfeccionado debido a que la forma la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad constituye elemento esencial del acto , por tanto , su inobservancia esta sancionada con la nulidad absoluta, la misma que puede ser alegada no solamente por las partes contratantes , sino también por cualquier tercero que tenga legítimo interés en el contrato o por el Ministerio Publico o puede declarase de oficio por el juez , no siendo posible la subsanación por confirmación. No interesa el valor de los bienes objeto de la prestación para la observancia de la forma escrita exigida por la ley. téngase en cuenta que solamente se exige como solemnidad la escritura, por lo que es suficiente la escritura privada para que el contrato puede válidamente perfeccionado. S i las partes han optado por utilizar la escritura pública, si luego esta se anula, su nulidad conlleva también la del contrato de suministro, porque en los actos jurídicos solemnes la nulidad el continente anula también el contenido. El suministro gratuito es solemne por voluntad de las partes. Así, el contrato de suministro oneroso que por disposición de la ley es consensual, las partes pueden levarlo a la categoría de formal solmene, cuando acuerdan someter su perfeccionamiento a la inobservancia de ciertos requisitos formales, por ejemplo, el otorgamiento de la escritura pública, con la intención clara e que el contrato no excusa en tanto tales requisitos no se cumplan, evitando de este modo las dudas que pueden surgir sobre los derechos de los herederos o de los acreedores o lo problemas relativos a la prueba de la existencia y contenido del contrato.52

51 (De

Cossio, 1977) Luca de Tena, 2008)

52 (Lobmann

18

El suministro gratuito es un contrato formal solemne que debe celebrarse por escrito, bajo sanción de nulidad del acto. 53

Volumen y periodicidad del suministro Art. 1606.  – Volumen y periodicidad Cuando no se haya fijado el volumen del suministro o su periodicidad, se entiende que se ha pactado teniendo en cuenta las necesidades del suministrado, determinadas al momento de la celebración del contrato.  Antecedentes Normativos: Código Civil Italiano: Art. 1560  ANIBAL TORRES VASQUEZ comenta que, cumpliendo el contrato de suministro una función de satisfacción de las necesidades duraderas del suministrado, en proporción y conforme estas se vayan presentando, asume relevancia decisiva en la relación entre las partes, las normales necesidades del suministrado existentes al momento de la celebración del contrato, las mismas que, a falta de estipulación contractual, sirven de criterio objetivo en base al cual se determina el volumen y la periodicidad del suministro. 54 El estudio del contrato de suministro pasa por el análisis y la regulación de tres de sus elementos esenciales, a saber: el precio, la periodicidad y el volumen. E s alrededor de estos tres factores, concordados entre sí, que se regula la complejidad de las relaciones generadas a partir de la celebración de este tipo de contrato. Bajo esta premisa, la norma bajo comentario se aplica de manera supletoria a los supuestos en que las partes hayan omitido regular dos de los elementos esenciales del suministro, esto es , el volumen o la periodicidad con que deberán ejecutarse las prestaciones materia del contrato. En relación con este artículo, en la Exposición de Motivos del Código Civil se consigna que muchas veces no puede fijarse de antemano el volumen o periodicidad del suministro vinculando con las necesidades del mercado y otros factores. Por esta razón, de producirse esta hipótesis, se entenderá que uno u otro fueron pactados de conformidad con las necesidades del suministrado, entendidas como normales y teniendo en cuenta el momento en que se celebró el contrato y no con posterioridad. En consecuencia, el suministrante debera encontrarse en actitud de cubrir la necesidad normal de su contratante. 55 Pero no se piense que el suministro tiene como única causa la satisfacción de las necesidades del suministrado, puesto que analizado desde la posición del suministrante, este, a través del contrato, asegura la demanda del bien que produce o comercializa. Así por ejemplo, en el caso de un suministro de combustible, el suministrado asegura una fuente de abastecimiento constante conforme al precio, volumen y periodicidad pactados. Lo propio ocurre respecto del suministrante, quien de igual manera asegura una demanda del

53 (Torres

Vasquez, pág. 756) Vasquez) 55 (Fernandez del Moran, 1992) 54 (Torres

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combustible del cual es productor o intermediario, según el precio, volumen y periodicidad pactados con el suministrado. Bajo estas premisas podría firmarse qua a través del suministro se eliminan dos riesgos igualmente trascendentes: en el caso del suministrado, el riesgo de desabastecimiento en el caso del suministrante, el riesgo de falta de demanda de sus productos.  A hora bien, dentro de este contexto, EL Código Civil ha considerado importante establecer normas supletorias para los supuestos en que as partes omitan regular el volumen y o la periodicidad e las prestaciones que contiene el contrato. Conforme hemos señalado, la solución adoptada por nuestro Codigo ha sido tomar en cuenta las necesidades del suministrado como criterio para establecer la periodicidad o volumen en caso que las partes hayan omitido regular estos elementos. Entonces es imprescindible que el proceso de determinación de volumen y periodicidad se lleve a cabo en el marco de la buena fe. Sera también de acuerdo a la buena fe y la equidad contempladas en cada caso concreto, como deberá cuantificarse la necesidad del suministrado y el periodo en que debe ejecutarse la prestación. 56

Límites mínimos y máximos Art. 1607.  – Limites mínimos y máximos Si los contratantes determinan únicamente los límites mínimos y máximos para el suministro total o para las prestaciones singulares, corresponde al suministrado establecer dentro de estos límites el volumen de lo debido.  Antecedentes Normativos: Código Civil Italiano: Art. 1560  ANIBAL TORRES VASQUEZ habla que, habiéndose fijado solamente limites mínimos y máximos para el suministro total o para las prestaciones singulares, corresponde al suministrado, por ser quien tiene necesidad por ser satisfecha, el determinar el volumen de la prestación, debiendo el suministrante estar preparado para satisfacerla íntegramente. Nuestro código civil no contempla, como si lo hace el último párrafo del art. 1560 del CC italiano, el caso en el cual habiéndose fijado limites mínimos, el suministrado está obligado a retirar la cantidad correspondiente a sus efectivas necesidades, aun cuando estas superen el mínimo pactado. Frecuentemente en ciertos suministros como el de energía eléctrica, agua potable, el suministrante es obligado a tener una cantidad mínima del bien material del suministro a disposición del suministrado, quien puede consumir en todo o en parte o en volumen mayor, según sus necesidades, con la obligación de que en caso no haya consumido nada o haya consumido una cantidad menor al mínimo, siempre deberá pagar un precio igual a ese mínimo. 57 La ventaja que este distintivo confiere al suministrado radica en que, en los supuestos en que tenga una necesidad mayor de lo establecido como mínimo, estará en condiciones de solicitar lo que equivale a su necesidad, no estando 56 (Lobmann 57 (Torres

Luca de Tena, 2008) Vasquez, pág. 757) 20

poblado asimilarse al mínimo pactado. E l suministrado es finalmente el mejor  juez de sus propias necesidades. 58 Lo concreto es que el articulo bajo comentario salva el cuestionamiento planteado contra el criterio dela artículo 1606, en el sentido de que el suministrante se encuentra librado a las necesidades del suministrando. Cuando se pactan límites máximos y mínimos, en cambio, los costos que implica ofrecer disponibilidad son asumidos voluntariamente por el suministrante quien se encontrara en condiciones de trasladarlo al suministrado a través del precio. (De Cossio, 1977).

Pago del precio en el suministro periódico Art. 1608.  – Pago en el suministro periódico En el suministro periódico, el precio se abona en el acto de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas.  Antecedentes Normativos: Código Civil Italiano: Art. 1562 TORRES VASQUEZ menciona que, en el suministro periódico de bienes en propiedad a cambio de un precio, cada prestación singular, considerada en sí, constituye un acto de venta. Por tanto, a la prestación del suministrante de entregar el bien corresponde la contraprestación del suministrado de pagar el precio. 1. Determinación del precio El precio del suministro es establecido por las partes contratantes. A falta de pacto se aplican las reglas de la compraventa. Si el suministro es periódico, a falta de convenio el precio se paga en el momento de la ejecución y en proporción a cada una de las participaciones; si es continuado, el precio se paga al vencimiento de cada periodo de prestación singular establecido por la partes o en su defecto, por los usos del mercado. El código de Comercio colombiano, establece que si la partes no señalan el precio del suministro , en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades m se presumirá que aceptan el precio medio de la cosas o servicios que tengan ene l lugar y el dia del cmplimiento de cada prestación; o en el domicilio el condumidor, si la spartes se encuentran en lugares distintos.En caso de mora del proveedor, se tomara el precio del dia qn que haya debido cumplirse la prestación. Si las partes señalan precio para una prestación, se conviene igual precio para las demás de la misma especie.59 2. Pago del precio en el suministro periódico La mayoría de las veces el contrato establecerá el precio, los criterios para su determinación y la forma de pago. En ausencia de pacto, la ley ha previsto que 58 (Fernandez 59 (Fernandez

del Moran, 1992) del Moran, 1992) 21

en el suministro periódico, el precio se abona en el acto de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas. Similar es la solución del Código de Comercio colombiano que en su artículo 971, primer párrafo, establece que si el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía y debe pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes. En efecto, cuando el suministro tienen el carácter de periódico, cada una de las prestaciones singulares son consideradas individualmente como actos autónomos, tal como si se tratara de una compraventa, por tanto, a cada prestación del suministrante le corresponde la respectiva contraprestación del suministrado consistente en el pago del pecio, el cual, a falta de pacto, se cancelara tan luego como se verifique cada entrega de bienes y en proporción a cada una de ellas. Los contratantes pueden estipular que el precio se pague en forma unitaria por la suma de todas las prestaciones singulares o por cada prestación periódica, solamente a falta de estipulación expresa se aplica la regla supletoria del artículo 1608.60

Indeterminación del precio en el suministro periódico Art. 1609.  – Determinación del precio en el suministro periódico Si en el suministro periódico de entrega de bienes en propiedad, no se ha determinado el precio, serán aplicables las reglas pertinentes de la compraventa y se tendrán en consideración el momento del vencimiento de las prestaciones singulares y el lugar en que estas deben ser cumplidas.  Antecedente Normativo: Normativo: Código Civil Italiano: Art. 1561  ANIBAL TORRES VASQUEZ comenta, que si en el suministro periódico de bienes en propiedad no se ha fijado f ijado el precio, este se determina conforme a las reglas de la compraventa, esto es, si se trata de bienes que el suministrante vende o suministra en propiedad habitualmente, no habiendo las partes determinado el precio ni convenido el modo de determinarlo, rige el precio normalmente establecido por el vendedor. Tratándose de bienes que tienen precio de bolsa o de mercado, a falta de indicación expresa del precio, rige el del lugar en que debe hacerse la entrega (art. 1547). Las partes contratantes pueden confiar a un tercero, designado en el contrato o a designarse posteriormente, la determinación del precio de las prestaciones singulares (art. 1544). También pueden convenir que el precio será el que tuvieren los bienes en bolsa o en el mercado de determinado día y lugar. (Art. 1545). En el ámbito de las prestaciones singulares de prestación y contraprestación son aplicables los principios sobre las obligaciones de saneamiento por 60 (Lobmann

Luca de Tena, 2008) 22

evicción, vicios ocultos y hecho propio del transferente; la excepción del contrato no cumplido; ejecución forzada, etc. 61 El artículo 1609 establece que si en el suministro periódico de entrega de bienes en propiedad, no se ha determinado el precio, serán aplicables las reglas pertinentes de la compraventa y se tendrá en consideración el momento del vencimiento de las prestaciones singulares y el lugar en que estas deben ser cumplidas. Esto explica que el contrato de suministro es válidamente perfeccionado aun cuando todavía no exista convenio sobre la determinación del precio de los bienes que son objeto de las prestaciones singulares, las cuales comúnmente se cumplen en diversos momentos y a veces en lugares diversos, razón por la cual si se trata de bienes que el suministrante enajena habitualmente, no habiendo las partes determinado el precio ni el modo de determinarlo, rige el precio normalmente establecido por el suministrante y si se trata de bienes cotizables en bolsa o en el mercado, a falta de indicación expresa, el precio será el del lugar y día en que se ejecute cada una de las prestaciones singulares. El código patrio prohíbe bajo sanción de nulidad, el pacto por él se deja la determinación del precio al arbitrio de una de las partes, porque la suerte del contrato no puede quedar confiada totalmente a la voluntad de uno solo de los contratantes, pues faltaría el consentimiento. Si el precio de los bienes es fijado por peso, a falta de convenio se entiende que se refiere al peso neto, o sea sin considerar las empaquetaduras y embalajes. Es el precio neto, no el bruto, el que tiene interés para las partes y el que corresponde al bien en consideración al fin al cual va a ser destinado por el adquiriente. El precio no está determinado pero es determinable si las partes dejan su determinación a un tercero, caso en el cual si las partes no han querido someterse a su libre arbitrio, el tercero debe hacer una apreciación de carácter equitativo; en cambio, si la determinación esta librada al mero arbitrio del terceo, el precio fijado por el tercero no puede impugnarse si o se prueba su mala fe; si el tercero no determina el precio y las partes no se ponen de acuerdo para determinarlo ellas mismas o para sustituir al tercero, el contrato es nulo.62

Pago del precio en el suministro continuado En el suministro continuado, el precio se paga, a falta de pacto, de acuerdo con los usos del mercado.  ANIBAL TORRES VASQUEZ señala que, en el suministro continuado, el precio se paga a determinados vencimientos (mensualmente, trimestralmente, etc.); esto es, el contrato se divide en tantos periodos, cada uno de los cuales tiene su propia autonomía, del mismo modo como lo tienen los actos singulares de 61 (Torres

Vasquez, pág. 758) Luca de Tena, 2008)

62 (Lobmann

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prestación en el suministro periódico. Si las partes no han determinado los vencimientos de los periodos singulares, se aplicaran los vencimientos de uso. Por ej., el suministro de energía eléctrica, en nuestro medio, se paga mensualmente. Los usos sirven para determinar los vencimientos de las prestaciones singulares en el suministro continuado y no para establecer el precio; primero se individualiza el que se va a adquirir y luego se le fija el precio y no al contrario. Determinado el vencimiento de cada periodo singular de prestación, si las partes no han acordado el precio, este se determinara aplicándole las reglas pertinentes del contrato que más se asemeja. Para una modificación al art. 1610 proponemos el texto siguiente: “en el suministro continuado, el precio se paga, a falta de pacto, según los vencimientos de uso”. 63 En el suministro continuado, si las partes no han cordado un modo de destino de cancelación, el pecio se paga de acuerdo con los usos del mercado (art 1610). Como en el suministro continuado la presentación del suministrante se cumple ininterrumpidamente la relación entre las partes se regula frecuentemente a determinados vencimientos parciales, los cuales son concretados en el contrato y , a falta de pacto , por los usos de mercado (aquí la ley le concede a los usos efectos normativos ) la presentación continuada del suministrante se divide en periodos que pueden ser mensuales , quincenales , semanales ,semestrales,etc. Cada uno de los cuales tienen su propia autonomía, dando lugar a que existan singulares actos de prestaciones y contraprestaciones tal como los hay en el suministro periódico. El vencimiento de los periodos singulares loa acuerdan las partes en el contrato y a falta de convenio rigen los plazos usuales. Establecido el plazo de duración de los periodos singulares, contrato o por costumbre en caso de que las partes hayan determinado el precio, dispone el código que este se determinara “de acuerdo con los usos del mercado”, lo cual cua l constituye un error, ya que los usos de mercado rigen para determinar, a falta de pacto el vencimiento de los periodos, el vencimiento de los periodos singulares y no el periodo de estos. Y no el precio de estos una vez individualizados los vencimientos de los periodos singulares, las reglas aplicables al precio no determinado de cada periodo singular de ejecución deben ser las mismas que para el suministro periódico, razón por la cual es conveniente que el artículo 1610 se modifique en los términos siguientes: sigu ientes: 2 “en el suministro continuado el precio se paga según los vencimientos de uso”. Por ejemplo, en las diversas ciudades del Perú, los vencimientos de uso para el pago de suministros de agua potable, energía eléctrica, teléfonos, son mensuales. El segundo segundo párrafo del artículo del C.c.colombiano prescribe “si el suministro es de carácter continuo el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre si las partes nada acuerdan sobre el particular. El suministro diario se tendrá por continuo”. 64 63 (Torres

Vasquez) del Moran, 1992)

64 (Fernandez

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Presunción del plazo Art. 1611.  – Plazo para prestaciones singulares El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés de ambas partes.  Antecedentes Normativo: Código Civil Italiano: Art. 1563 Para ANIBAL TORRES VASQUEZ, el plazo establecido para el vencimiento de las prestaciones singulares se presume en interés de ambas partes contratantes (presunción juris tantum), lo que significa que ni el suministrante puede pretender cumplir, ni el suministrado puede exigir que se le entreguen los bienes antes de los términos señalados.65 En el suministro periódico las prestaciones singulares pueden tener predeterminados sus respectivos vencimientos. Por ejemplo se conviene que el suministrante proveerá al suministrado doscientos quintales de trigo mensuales, durante dos años; o puede ser de duración indeterminada, verbigracia (ejemplo) 66  el suministrante se obliga a proveer tantas unidades como necesite el suministrado contra el pago de un precio en forma unitaria por la suma de todas las prestaciones singulares o por casa prestación periódica. Los plazos predeterminados en el contrato para el vencimiento de las prestaciones singulares deben entenderse, a falta de estipulación contraria, pactados en interés de ambas partes, lo que significa que el suministrante no puede pretender cumplir, ni el suministrado puede pretender recibir la prestación, antes del término establecido. Así aparece del artículo 1611 que dispone: “El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés de ambas partes”. S e trata de una presunción legal iuris tantum y admite, por consiguiente, prueba en contrario. El principio de que el plazo convenido para las prestaciones se presume pactado en beneficio del suministrante y del suministrado, constituye una regla de equidad que resguarda el interés de ambos contratantes, evitándose así entregas inesperadas que el suministrado no puede estar en condiciones de recibirlas por falta de medios de transportes espacio en sus almacenes, mano de obra, etc. Así como por los riesgos de deterioro o perdida; o exigencias de entrega de los bienes antes del término convenido, cuando el suministrante no puede estar todavía en condiciones de cumplirlas. Las prestaciones deben ejecutarse al vencimiento de los respectivos plazos y no antes ni después, salvo que el pacto sea contrario, esto es, que expresamente se estipule que el plazo es a favor del deudor, caso en el cual este puede pagar antes del vencimiento, pero el acreedor no podrá exigir el pago antes de esa fecha, o que se convenga que el plazo es a favor del acreedor, entonces este puede exigir el cumplimiento de la obligación en cualquier momento.

65 (Torres 66 (Real

Vasquez) Academia Española) 25

El pacto en contrario nos demuestra que la regla sobre el beneficio del plazo de las prestaciones singulares a favor de ambas partes contratantes es simplemente supletoria, debido a que pueden convenir que el plazo opere a favor de una de ellas; en todo caso, no hay inconveniente para que las partes renuncien al beneficio del plazo Si por ejemplo se pacta que el plazo para el vencimiento de las prestaciones singulares es en beneficio del suministrante, si este paga antes del vencimiento, se entiende que está renunciando al beneficio, por tanto, no puede repetir lo pagado, salvo que demuestre que el pago prematuro lo ha efectuado por ignorancia acerca de que gozaba del beneficio del plazo, caso en el cal tiene derecho a la repetición , ya que todo aquel que por error de hecho o derecho entrega a otro un bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien recibió. La regla del artículo 1611 que dispone que el plazo de las prestaciones singulares del contrato de suministro se presume establecido en beneficio de ambas parte contratantes constituye una excepción al principio general establecido en el artículo 179 por el cual el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio de ambas partes contratantes, constituye una excepción al principio general establecido en el artículo 179 por el cual el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias , resultase haberse puesto en favor del acreedor o de ambos Como apreciamos, la redacción de este dispositivo legal es deficiente debido a que el plazo en favor del acreedor o de ambas partes no puede resultar solamente del instrumento que contiene el acto jurídico o de las circunstancias dentro de las cuales se celebra o ejecutar , sino también , tal como vemos que sucede con el contrato de suministro. 67

Vencimiento de las prestaciones singulares Art. 1612.  – Vencimiento de las prestaciones singulares Cuando el beneficiario del suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, debe comunicar su fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete días.  Antecedente Normativo: Código Civil Italiano: Art. 1563  ANIBAL TORREZ VASQUEZ menciona que, si en el contrato se ha dejado al suministrado la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, la ley exige que debe comunicar su fecha con un aviso previo no menor de siete días; de este modo se evitan exigencias intempestivas que pueden ser lesivas a los intereses del suministrante. La exigencia de que el aviso se dé con una anticipación no menor de siete días nos parece una regla demasiado rígida que en la práctica puede resultar contraria a los intereses de las partes cuando estas tengan necesidad por naturaleza de sus actividades, de que el aviso se dé con una anticipación menor a siete días, por lo que es conveniente utilizar una regla más flexible 67 (Lobmann

Luca de Tena, 2008) 26

agregando al art. 1612 la frase final: “ salvo pacto en contrario” o también sustituyendo la frase del código: “un aviso previo no menor de siete días” por la frase: “un aviso previo prudencial”. 68

Suministro a plazo indeterminado Art. 1613.  – Suministro a plazo indeterminado Si la duración del suministro no se encuentra establecida, cada una de las partes puede separarse del contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o, en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta días.  ANIBAL TORREZ VASQUEZ dice; como en todo contrato de tracto sucesivo a plazo indeterminado, si no se ha establecido la duración del suministro, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante el aviso previsto en el plazo pactado, o, a falta del mismo, en un plazo no menor de treinta días. La forma del aviso será la que elijan las partes; no se aplica aquí la regla contenida en el art. 1365 que exige que el aviso previo sea remitido por vía notarial.69

Cláusula de preferencia Art. 1614.  – Cláusula de preferencia En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor. Para ANIBAL TORRES VASQUEZ, la cláusula de preferencia es un pacto especial por el cual se concede a uno de los contratantes, prioridad para la estipulación de un nuevo contrato a la extinción del que está en curso. Como en el plazo de hasta cinco años de duración de la obligación de dar la preferencia puede resultar un ligamen intolerable y exorbitante para las partes y dado a que el texto del art. 1614 es demasiado confuso, proponemos el siguiente texto modificatorio: “ En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante o el suministrado, para la celebración de un sucesivo contrato con el mismo objeto, la duración de la obligación no excederá de seis meses y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor. La violación del pacto expone al obligado a dar la preferencia, al resarcimiento de los daños, pero no a la ejecución forzada de la obligación. 70

1. La Cláusula de preferencia Es licito, siempre que no dure más de cinco años, el pacto de preferencia por el cual se concede prioridad al suministrante o al suministrado, para una vez finalizado el contrato de suministro, celebrar uno nuevo con el mismo objeto y en las mismas condiciones ofrecidas por un tercero. Si la duración de la 68 (Torres

Vasquez, pág. 760) Vasquez) 70 (Torres Vasquez, pág. 760) 69 (Torres

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obligación se ha estipulado por un tiempo mayor de cinco años, se reduce, a este límite.  A diferencia del código anterior que admitía el pacto de preferencia en la compraventa, el vigente código dispone en el artículo 1582: Pueden integrar la compraventa cualquier pacto licito con la excepción d ellos siguientes, que son nulos… 2.- el pacto de preferencia en virtud del cual se impone al comprador la obligación de ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo “. El artículo 1614 admite el pacto de preferencia ene l contrato de suministro como clausula accesoria, debido a su accesoriedad para que exista no se presume sino tiene que ser estipulado expresamente. El lenguaje técnico que ha utilizado el legislador para la redacción del artículo 1614 puede ser entendido solamente por personas conocedoras del Derecho, debido a que no se dice en que consiste tal pacto como si lo hace otro código italiano, es por ello que estimamos que el articulo 1614 debe modificarse y decir lo siguiente: “ Si se ha pactado la cláusula de presencia en favor del suministrante o del suministrado para la celebración de un sucesivo contrato con el mismo objeto, la duración de la obligación no excederá de cinco años y se reduce s este límite se ha fijado un plazo mayor” . En fin, hay mil maneras de expresar la misma idea e modo que sea inteligible para cualquier persona. 71

Comunicación de las propuestas de terceros Art. 1615.  – Comunicación de las propuestas de terceros En el caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer valer la preferencia.  ANIBAL TORRES VASQUEZ nos habla que, el pacto obliga al que otorga la preferencia a comunicar al beneficiario las condiciones propuestas por terceros para la celebración del nuevo contrato y el beneficiario debe indicar en el plazo prestablecido en el contrato su deseo de valerse del derecho de preferencia. La comunicación de las condiciones ofrecidas por terceros para la celebración del nuevo contrato es dado por la parte que otorga la preferencia y no por la que tiene la preferencia, razón por la cual la frase: “la parte que tenga preferencia…” contenida en el art. 1615, por errónea, debe modificarse por la frase: “la que otorga la preferencia...”. 72 La ley se limita a establecer que la comunicación de las condiciones propuestas por terceros deber ser hecha en forma indubitable, pero no indica el modo en que debe hacerse, por lo que puede usarse cualquier forma 71 (Lobmann 72 (Torres

Luca de Tena, 2008) Vasquez) 28

fehaciente, sea mediante comunicación notarial, carta simple, en forma verbal, por e-mail, judicialmente o cualquier otra forma, siempre que se pueda probar de modo fidedigno. El pacto de preferencia es un derecho personal no real; si el obligado por el pacto celebra el nuevo contrato de suministro sin saber comunicado previamente al beneficiario de la preferencia, salvo que exista mala fe del tercero, el contrato es válido, pero tendrá que indemnizar los daños y perjuicios que ha causado al haber incumplido el contrato. 73

Cláusula de exclusividad a favor del suministrante Art. 1616.  – Exclusividad del suministrante Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación.  Antecedentes Normativos: Código Civil Italiano: Art. 1567  ANIBAL TORREZ VASQUEZ nos dice, para reforzar la posición del uno o del otro contratante o de ambos, en la práctica se introducen en el contrato pactos particulares encaminados a garantizar una posición de exclusiva por el periodo de duración del contrato o por el que fijan las partes. La exclusiva importa la inserción en el contrato, de un pacto de no concurrencia. Si la exclusiva es pactada a favor del suministrante, el suministrado no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza ni proveer con sus propios medios, salvo pacto en contrario, a la producción de los bienes que son materia del contrato. Para que exista congruencia en la terminología utilizada en el Código, el término “cosas” que usa el art. 1616 debe modificarse por el de “bienes”. 74

Cláusula de exclusividad a favor del suministrado Art. 1617.  – Exclusividad del suministrado Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar.  Antecedentes Normativos: Código Civil Italiano: Art. 1568  ANIBAL TORRES VASQUEZ comenta que, a través de la cláusula de exclusiva a favor del suministrado, este se asegura, en la zona en la cual desarrolla sus actividades, que debe ser señalada con toda precisión en el contrato, una posición de exclusiva, de modo que sea el único que pueda proveer determinados productos o mercancías. El suministrante no podrá proveer a 73 (Fernandez 74 (Torres

del Moran, 1992) Vasquez, pág. 761) 29

terceros ni directa ni indirectamente los bienes que son objeto de su prestación en la zona asignada al suministrado. El art. 1617 prohíbe al suministrante a efectuar prestaciones de igual naturaleza de las que son materia del contrato, “en ningún otro lugar”. La extensión de la prohibición a todo ámbito geográfico puede resultar lesiva a los intereses del suministrante y, de otro lado, hay que preguntarse qué interés puede tener el suministrado en que no se efectúen prestaciones iguales (a las que el recibe en un ámbito geográfico donde él no tiene injerencias en el desarrollo de sus actividades; la respuesta es obvia, el suministrado no tiene interés en que esas prestaciones se cumplan en una zona distinta de la cual él tiene la exclusiva. Por ejemplo, si la zona que tiene en la exclusiva es Lima, le es indiferente que el suministrante efectué las mismas prestaciones en Cusco o en Nueva York. Por las razones expuestas se debe modificar el art. 1617 sustituyendo la frase: “en ningún otro lugar” por la frase: “en la zona por la cual se concede la exclusiva”.  Así mismo, para evitar interpretaciones antojadizas en cuanto a la duración de la exclusiva, que por ser un acto accesorio su duración es igual a la del contrato de suministro al cual accede, es conveniente que la ley estipule que a falta de pacto expreso, la duración de la exclusiva es por el plazo que dure el contrato principal.75 1. Naturaleza jurídica de la exclusiva Doctrinariamente se debate el problema de si por su naturaleza, el pacto de exclusiva debe ser considerado como un pacto autónomo o accesorio. La tesis de la autonomía ha sido sostenida por autores como Corrado 76, para quien la concesión d exclusiva como un pacto con contenido suficiente para disciplinar un particular conflicto de intereses, debe ser antes aun todo considerado como un negocio autónomo y luego como un elemento constitutivo de un acuerdo más complejo. A agrega que cabe la posibilidad de hablar de la obligación de exclusiva independientemente del contrato fundamental y que cabe sobre todo y en todo caso sostener que la obligación de exclusiva tiene una finalidad propia, que se cumple dentro o con independía de la obligación principal. Para Teresa Puente 77 cabe la posibilidad de que el pacto de exclusiva exista como pacto autónomo y también que parezca formando parte de otro contrato; afirma que el primer supuesto se da cuando la actividad del obligado viene limitada en un pacto que no tenga otro contenido sino el limitar la competencia para futuras relacionadas de compra o venta entre las partes, o cuando la duración del pacto de exclusiva es distinta de la relación fundamental, por ejemplo, en el supuesto de que la existencia de la exclusiva se pacte para un periodo de tiempo superior , que comprenda varias relaciones distintas, o 75 (Torres

Vasquez, pág. 762) 1954) 77 (Puente, 2000) 76 (Corrado,

30

porque la exclusiva pactada con independencia haga referencia contemporánea a varias relaciones entre las partes que tengan diferente origen contractual y finalmente , señala esta autora como otro tipo frecuente de pacto autónomo de exclusiva que puede venir estipulado antes o durante la ejecución de los contratos a que hacen referencia y que , en todo caso, se considera independientes de los mismos. La cláusula de exclusividad viene siempre encuadrada dentro de un contrato fundamental, definitivo o preparatorio al cual califica. La exclusiva no existe sin que haga referencia a la obligación de no cumplir prestaciones de la relación fundamental, sino solamente a alguna de ellas, o que la duración del pacto se menor o mayor a la del contrato principal no es suficiente como para considerarla como un contrato independiente. 78 2. Clases de exclusiva La exclusiva puede ser de dos clases: a) simple o unilateral; y b) doble o bilateral o recíproca. Exclusiva simple es cuando solamente una de las partes contratantes asume el compromiso de no recibir de terceros prestaciones idénticas a las convenidas o a o realizarlas en favor de personas distintas a su con contratante, o a ambas obligaciones a la vez. Una sola de las partes se obliga a no contratar en el futuro con terceros respecto de las prestaciones que son objeto de la obligación contractual. La exclusiva bilateral es aquella por la cual ambas partes contratantes se obligan recíprocamente a no recibir de terceros prestaciones iguales a las entre ellas convenidas, o a no ejecutarlas en favor de terceros, o también a ambas obligaciones a la vez. E n una palabra, ambas partes recíprocamente se obligan a no contratar con terceros sobre tales prestaciones. 3. Finalidad de la exclusiva En la doctrina no existe uniformidad de criterios sobre este problema. Par una corriente de opinión, la exclusiva tiene por la finalidad limitar el fenómeno concurrencia; para otros, con este pacto se mira no a limitar la concurrencia, sino, por el contrario, a obtener una representación económica; y para una tercera posición, no es posible identificar una función practica que constituya el común denominador de todas las posibles manifestaciones del fenómeno de exclusiva. Según la primera corriente doctrinaria, la cláusula tiene como finalidad económica- social restringir la libertad de concurrencia mediante la limitación de la libertad de contratar; de la que el contenido dela obligación sumida, en favor del beneficiario de la exclusiva y automáticamente en contra de todos los concurrentes de este, consiste siempre en no dar o no hacer, no pudiendo

78 (Lobmann

Luca de Tena, 2008) 31

surgir inmediatamente entre las partes contratantes obligaciones positivas de dar o hacer 79. 4. Relación entre la cláusula de exclusiva y el contrato fundamental Deslindando las esferas del desarrollo de la relación principal y de la cláusula de exclusiva, tenemos que la primera determina el contenido de las obligaciones de los contratantes y como tal domina la vida del contrato, en tanto que la exclusiva es solamente ya pacto accesorio que viene a reformar uno de los aspectos de la relación fundamental, imponiéndole a una de las artes o a ambas la obligación de no contratar en el futuro sobre los bienes o servicios materia de la exclusiva sino únicamente con su contratante. 5. Clausula de exclusiva a favor del suministrante La exclusividad puede ser estipulada a cargo del suministrante o del suministrado o de ambos, con las obligaciones previstas en los artículos 1616,1617 y 1618 y no constituye, como ya hemos visto, la celebración de otro contrato, sino solamente una clausula accesorio del contrato de suministro que tiende a reforzar las prestaciones de uno o del otro contratante o de ambos, por el tiempo convenido, por el periodo de duración del contrato La exclusiva en favor del suministrante puede comprender, además de la obligación del suministrado de recibir todo lo necesario para su establecimiento, la de recibir otras cantidades de bienes enviados por el suministrante para revenderlas, a su vez, a terceros.

6. Cláusula de exclusividad a favor del suministrado Si se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor en favor del suministrado, el suministrante no puede efectuar prestaciones de igual naturaleza de que las que son materia de contrato, en ningún otro lugar. Con esta cláusula el contrato cumple una función de integración económica y el suministrador deviene en un auxiliar independiente del suministrante. S i la cláusula de exclusiva e pactada en favor del suministrado , el suministrante está obligado a abstenerse por toda la duración del contrato de proveer a terceros, dentro de la zona para la cual ha sido concedida, prestaciones de la misma naturaleza que las debidas al suministrado. 80

Cláusula de exclusividad a favor del suministrado con la obligación de promover la venta de los bienes recibidos  Artículo 1618.- El beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños y perjuicios si incumple esa obligación, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada. Según Aníbal Torres Vásquez a la cláusula de exclusiva a favor del suministrado se agrega con frecuencia aquella por la cual este sume, como un 79 (Ascarelli,

80 (Lobmann

1960) Luca de Tena, 2008) 32

con respectivo de la exclusiva que se le ha concedido, la obligación de promover (en la zona que se le ha asignado en exclusiva) la venta de los bienes que se le proveen. El incumplimiento de esta obligación expone al beneficiario del suministro al resarcimiento de los daños, aun cuando haya ejecutado el contrato en la cantidad mínima que se haya fijado. La prueba de que el suministro no ha desarrollado la actividad necesaria para la venta de los viene incumbe al suministrante. 81 (Corrado, 1954).

Suspensión del suministro por incumplimiento de escasa importancia  Artículo 1619.-Si el beneficiario del suministro no satisface la obligación que le corresponde y este incumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puede suspender la ejecución del contrato sin darle aviso previo. Un incumplimiento de leve entidad no puede extender sus efectos más allá del ámbito del acto singular en el cual se ha verificado, es por ello que la ley expresamente ha previsto que la suspensión del suministro no se puede llevar a cabo sino después de un expreso requerimiento precio de cumplimiento con la conminación de que en caso contrario se suspenderá la ejecución. 82 Para efectos del análisis del artículo 1619 del Código Civil es preciso conceptualizar al contrato de suministro como un mecanismo de dilución de riesgos tanto a nivel de suministrado como de suministrante (sobre el particular, envase, nuestros comentario al artículo 1606 en esta misma obra). En este sentido, más que como un mecanismo d intercambio de bienes por contraprestación el suministro tiene por función, fundamentalmente, la generación de confianza en el suministrado de que el suministrante se hará cargo de diluir el riesgo de des aprovisionamiento M y en el caso del suministrante, de que el suministrado garantizara la existencia de una demanda constante de sus productos en las condiciones pactadas. El Código Civil considera que la confianza depositada por el suministrante en el suministrado no debería verse acatada por el incumplimiento de este, a menos que dicho incumplimiento logre trascender al sinalgama genético; caso contrario , el suministrante no podrá suspender la ejecución de la prestación a su cargo.83

Resolución del contrato por incumplimiento de importancia  Artículo 1620.- Cuando alguna de las partes incumple las prestaciones singulares a que está obligada, la otra puede pedir la resolución del contrato si el incumplimiento tiene una importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos. El contrato de suministro se celebra en función de los cumplimientos actuales y futuros de las prestaciones singulares, por eso que un incumplimiento actual , 81

Fuente especificada no válida. Vasquez, pág. 763) 83 (Lobmann Luca de Tena, 2008) 82 (Torres

33

por las circunstancias en que se ha verificado y aun cuando sea cuantitativamente grave, si no , pone en peligro los cumplimientos futuros, si no en el ámbito de la prestación singular en la cual ha tenido lugar; sin embargo , cuando el incumplimiento actual, aun cuando no sea de grave entidad o solamente consista en un cumplimiento defectuoso , por las circunstancias en que se ha producido, pone en peligro los cumplimientos futuros, entonces las consecuencias afectan a todo el contrato que puede ser resuelto por esa causa. Naturalmente la resolución tiene efectos ex nene y no ex tunc; las prestaciones ya ejecutadas no pueden ser afectadas por un sucesivo incumplimiento. 84 Cabe precisar que la trascendencia del incumplimiento constituye una cuestión de hecho que tendrá que ser establecida en cada caso, salvo que las partes hayan prefijado soluciones sobre este particular, pues el artículo 1620 no es imperativo .En este sentido, no escapa a nuestra comprensión que la disminución de confianza como consecuencia del incumplimiento de una de las prestaciones singulares del contrato de suministro puede convertirse en un término plurisignificante sujeto a las interpretaciones que le otorguen cada una d las partes, y en caso que no puedan resolver la discrepancia por sí mismas, de acuerdo a la apreciación del órgano jurisdiccional. Sobre le par4ticular el incumplimiento de una de las prestaciones singulares será susceptibles de generar una disminución e confianza que justifique la relación del contrato cuando, analizado de manera objetiva tenido en cuenta las características el mercado en que se ejecuta ello contrato y las particulares características del mercado en que se ejecuta el contrato y ellas particulares características de la parte que ha incumplido, pueda dudarse de su capacidad para cumplir con las prestaciones sucesivas. 85

84 (Torres

Vasquez, pág. 764) Luca de Tena, 2008)

85 (Lobmann

34

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Ascarelli, T. (1960). Teoria delle concorrenza e dei beni inmateriale.Institucion di Diritto Industriale. Juristas.

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Stiglitz, R. (1989). Comision de reforma de Codigos del Congreso de la Republica. La Ley .



Torres Vasquez, A. (s.f.).

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Capítulo III CONTRATO DE MUTUO CAPÍTULO III: EL MUTUO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 2. 3. 4. 5. 6.

GENERALIDADES DEFINICIÓN CARACTERES JURÍDICOS CAPACIDAD DE LAS PARTES OBJETO DE LA PRESTACIÓN: BIENES FUNGIBLES 7. CAUSA 8. FORMA Y PRUEBA 9. OBLIGACIONES DEL MUTUATARIO 10. INNOVACIONES DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL

CONSUMIBLES

Y

11. ARTÍCULOS DE CÓDIGO CIVIL PERUANO

EL MUTUO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: El mutuo ha sido el primero de los contratos nominados del derecho romano. Por eso su vigencia de veinticinco siglos torna interesante determinar sus caracteres en el derecho civil romano. En primer lugar el mutuatario se hacía propietario de la cosa prestada y se obliga a devolver una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad. Soportaba la pérdida de caso fortuito porque era deudor de cosas fungibles y, según el adagio tradicional, el género nunca podía perecer. En segundo lugar, podía convenirse que el mutuatario devolviera menos, pero no más de lo que había recibido por que la razón de ser de su obligación estaba en la tradición. 36

En tercer lugar, en razón de ser el contrato de mutuo un convenio del derecho estricto, no permite al mutuante adquirir una acción por intereses y había que realizar un contrato real distinto del préstamo. En cuarto lugar, para el derecho estricto romano el mutuo era un contrato exclusivamente unilateral; por ello producía una sola acción, la conditio certi o actio mutui , otorgaba e favor el prestador o mutuante.  86 En quinto lugar, debió tenerse presente el senado consultó macedoniano por el cual se puso en vigencia la prohibición de hacerle préstamo a los hijos de la familia, en dinero, sin el consentimiento de los respectivos páter familias para crear un obstáculo a las prodigalidades de estos púberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a las vigencia y control del paterfamilias. La disposición del código civil sobre esta materia aparece vinculada por la naturaleza de las cosas que son objeto de contrato mutuo. 87

2. GENERALIDADES: Uno de los contratos que tiene mayor trascendencia y versatilidad es el mutuo o préstamo de consumo, pues es la más significativa fuente de financiamiento nacional e internacional, y se emplea también para satisfacer necesidades de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones. La industria, el comercio, la minería, la agricultura, la pesquería y, en general, todas las actividades productivas y económicas requieren de este contrato y, más aún, no pueden privarse de él. Esta demanda se extiende, por lo demás, a cualquier persona que viva en sociedad. El mutuo presenta una diversidad de matices, que van desde el préstamo de bienes fungibles y de carácter domestico; pasan por el crédito a corto plazo, inspirado generalmente en razones de amistad y cooperación; siguen con toda la gama de financiamiento por entidades bancarias, financieras, mutuales y similares; y se extienden a los empréstitos de la actividad privada y pública, dentro de las más variadas alternativas y formas. A lo expuesto se agrega un factor adicional, que lo hace particularmente sensible, y es el hecho de que siendo un contrato temporal y de colocación de capitales, ordinariamente existe como contrapartida el pago de intereses por cuenta del mutuatario, lo que inevitablemente conduce al antiguo problema de la usura y la necesidad de evitarla en beneficio de la colectividad.88

3. DEFINICIÓN: Lo conveniente para estructuras en definitiva el concepto de este contrato presupone la necesidad de indicar el texto de las principales disposiciones legales vinculadas con el mutuo. Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de bienes que esta última está autorizada a consumir, 86 LAVALLE

ZAGO, Eduardo: Contratos Civiles y Comerciales. Pág. 144-145 VAZQUEZ , Aníbal 2011 Pág: 627 88ARIAS SCHREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II Contratos  Nominados. Editorial: Gaceta Jurídica. Lima 2011 Pág. 209 87 TORRES

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devolviéndole el tiempo convenido, igual cantidad de bienes de la misma especie y calidad. El bien que se entrega por el mutuante al mutuatario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible. Se ha caracterizado a las cosas fungibles aunque no sea consumible. Se ha caracterizado a las cosas fungibles y a las consumibles. A primera disposición indica que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especia equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituiré la unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Son bienes consumibles aquellos cuya existencia termina por el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlos por no distinguirse en su individualizada. El dar puede tener un objeto la entrega de un bien, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ello derechos reales o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirlo a su dueño. El concepto y finalidad de la entrega se dice que antes de la tradición e bien, el acreedor no adquiere sobre e ningún derecho real. El caso de pérdida del bien o de destrucción parcial o total cuando se ha tenido la finalidad de transferir sobre el mismo determinado derecho real. No ha precisado con exactitud la finalidad de la entrega; si bien puede estimarse implícita cuando determina la autorización a consumo, para lo cual es necesario el desplazamiento del derecho de propiedad; no es lo mismo cuando se indica que el mutuo comprende el supuesto de entrega de bienes fungibles aunque no sean consumibles. En base a los antecedentes reseñados del derecho romano, nuestra doctrina ha estimado que esta definición resulta insuficiente y que el concepto debió ser más competo. Por eso consideramos que existirá contrato real de mutuo o empréstito de consumo cundo una persona entregue a la otra en propiedad una cantidad de bienes consumibles o fungibles y que esta última está autorizada a consumir o utilizar en la forma que estime conveniente, debiendo devolver, en el tiempo convenido igual cantidad de bienes muebles, fungibles o consumibles, de la misma especie o calidad. Hemos considerado adecuado poner de relieve en este concepto los siguientes aspectos: a) La transmisión del bien por entrega es con emplazamiento del derecho de propiedad; es decir, técnicamente es tradición. b) Los bienes son muebles pero pertenecen a la categoría de consumibles y fungibles; por lo tanto no pueden ser objeto del mutuo un acto contractual referido a un inmueble. c) En tercer lugar, la entrega de bienes consumibles, sin formular ninguna aclaración, importa cuando es con la finalidad ya indicada, la constitución de un préstamo de consumo; únicamente una estipulación en contrario puede evitar este alcance. 38

d) En cuarto lugar, si el bien entregado es un bien fungible corresponde se estipule que se transmite la propiedad del bien; de no ser así, como cuando se entrega un caballo o un buey, se trataría de un préstamo de uso o de comodato, por no existir desplazamiento del derecho de propiedad.89 El artículo 1648 define el mutuo, estableciendo que por el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de las misma especie, calidad o cantidad. Son bienes fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de a misma especie y que pueden sustituirse los unos por los otros de la misma calidad y en igual cantidad. Son bienes consumibles aquellas cuya existencia termina por el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad90 El contrato de mutuo pertenece al género contractual conocido como contrato de crédito, del cual existen un sin número de especies, tales como apertura de crédito, carta fianza, avances en cuenta, avances contra facturas, tarjeta de crédito, etc. Desde el punto de vista económico, el crédito es entendido como la utilización de fondos de otra persona a cambio de la promesa de devolverlos (normalmente con intereses) en fecha posterior. En realidad, la razón de ser del crédito son precisamente los intereses, es decir, la renta por el uso del dinero prestado, el beneficio económico del prestamista. Sin esta ventaja, el crédito, tal como lo conocemos actualmente, no existiría. El mutuo es el principal contrato de préstamo, pero este no solo es celebrado por los agentes involucrados en el sector bancario y financiero. El mutuo es un contrato que connota prácticamente todos los aspectos de la vida diaria, siendo empleado en diversos ámbitos y por diferentes clases de sujetos, desde una gran empresa hasta un individuo común y corriente.  91

4. CARACTERES JURÍDICOS: Son caracteres jurídicos del mutuo, los que siguen: I.

Es un contrato autónomo, ya que tiene vida propia. Con frecuencia se le unen contratos accesorios de garantía, como la prenda, hipoteca, anticresis, fianza y el aval en los títulos valores). En otras palabras es un contrato principal por cuanto tiene subsistencia propia. No depende de la existencia de otro. 92

89 ANIBAL

TORRES VAZQUEZ AÑO 2011 ZAGO, Eduardo: Contratos Civiles y Comerciales. Pág. 143 91 Comentario por: Walter Gutierrez Camacho y Nelwin Castro Trigoso. En: Código Civil Comentado. Tomo VIII. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 552 92 ESCOBAR Iván: Curso de Contratos. Editorial Hispamer. Segunda Edición. Managua. 1988. Pág. 221 90LAVALLE

39

II.

Tiene naturaleza temporal, o sea que es de duración, pues el mutuatario está en la obligación de devolver una suma de dinero o de bienes consumibles en la cantidad, especie y calidad de los recibidos en préstamo.93

III.

Es un contrato obligacional con efectos traslativos de dominio, pues por tratarse de dinero o bienes consumibles, el mutuatario adquiere su propiedad para disponer de ellos. Por un lado, el mutuante, quien es el sujeto que da en préstamo de consumo el bien, está obligado a la entrega y, por el otro, el mutuatario, quien es el sujeto beneficiario del préstamo, está obligado, tanto a la restitución de un bien de la misma especie, calidad o cantidad, como al pago de los correspondientes intereses, salvo que se haya estipulado que el mutuo no sea oneroso. De allí que del mutuo pueda predicarse una ulterior característica: su efecto meramente obligacional. Por tal motivo, el acto de entrega de la cosa viene a constituir un comportamiento de ejecución del contrato, mas no de su perfeccionamiento. 94

IV.

Es, en principio, oneroso, desde que el mutuatario está en el deber de pagar intereses al mutuante, salvo que haya sido liberado de ellos. Esta es una de las características que diferencia a nuestro Código Civil de otros que consagran el principio inverso, es decir, aquel en virtud del cual el mutuo es normalmente gratuito y excepcionalmente oneroso. El viraje de posición plasmado en el vigente ordenamiento civil, es una clara consecuencia de la creciente importancia del mutuo en las sociedades contemporáneas. Iniciado como un contrato de empleo, por decirlo de alguna manera, doméstico, muy pronto se consolidó como el principal instrumento de colocación de capitales en el mundo de los negocios. De allí que se haya decidido incorporar la regla de su natural onerosidad, la cual es hallada en función de si en el contenido contractual se ha fijado, además de la restitución del equivalente del bien prestado, los intereses que se devenguen al tiempo de la devolución.95

V.

Es de prestaciones recíprocas, ya que el mutuante asume la obligación de entregar el dinero o el bien consumible que presta en tanto que el mutuatario se encuentra sujeto, a su vez, a efectuar la restitución dentro de las condiciones propias de su naturaleza. el mutuo es un contrato con prestaciones recíprocas, pudiéndosele, en consecuencia, aplicar las normas sobre resolución por incumplimiento, resolución por excesiva onerosidad de la prestación, resolución por imposibilidad sobrevenida de

93 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 210 Tulio. Panorama del Derecho Comercial. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949. Pág.

94 ASCARELLI,

138 95 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993. Pág. 379 40

la prestación, excepción por incumplimiento y excepción de caducidad de término.96 VI.

Es conmutativo, desde que parte de hechos ciertos y sus efectos y resultados son previsibles desde su celebración. Nada impide, empero, que por pacto se convierta en aleatorio.

VII.

Es un contrato consensual, pues se perfecciona con el acuerdo de voluntades y no está sujeto a ninguna formalidad (libertad de forma), de modo que el mérito del documento a que se remite el artículo 1649 del Código Civil solo tiene efecto "ad probationem”. Como excepción, es formal cuando se celebra entre cónyuges (artículo i 650). En efecto, con la proscripción de la categoría de los contratos reales por obra de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, todos los contratos han adquirido la calidad de consensuales, es decir, que aquellos se perfeccionan con el solo consentimiento, con el mero acuerdo de voluntades. Como consecuencia de ello, este contrato está sujeto al principio de libertad de forma, salvo, por disposición del articulo 1650 del Código Civil, que sea celebrado entre cónyuges. Corolario de esta característica es la relación jurídica que se genera tras la celebración.97

VIII.

Es un contrato Real: es un contrato esencialmente real que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa. No basta el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato. La entrega también produce la traslación del dominio al mutuario y, como consecuencia, para él perece de cualquier manera que se pierda. De aquí que en la doctrina se clasifique entre los contratos de enajenación: es productor de derechos reales. Por el contrario, en el comodato no existe traslación de la propiedad. El carácter real y unilateral se ha perdido en algunas legislaciones modernas, pasando a ser bilateral y consensual, como por ejemplo, en México. Por otra parte, admiten la promesa de mutuo. 98 Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega del bien.

IX.

Es un contrato unilateral: cumplido con la entrega del bien por el mutuante, solo subsiste la obligación del mutuario de restituir la misma cantidad de bienes consumibles o de bienes fungibles de la misma calidad y especie.

X.

No es formal, si bien indica que mutuo puede ser contratado verbalmente, dice no podrá probarse si no por instrumento público, o

96 LEÓN

BARANDIARÁN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 11, Lima, 1975. Pág. 295 97 Comentario por: Walter Gutierrez Camacho y Nelwin Castro Trigoso. En: Código Civil Comentado. Obra cit. Pag 553 98 ESCOBAR Iván: Curso de Contratos. Obra cit. Pág. 221 41

por instrumento privado de fecha cierta. Esta limitación probatoria ha generado la discrepancia entre Llerena y Machado. En opinión de Llerena, si la demanda lo es invocando el contrato mutuo, debe acreditarlo pero es posible que la cosa, dada en calidad de préstamo, se encuentre en poder del deudor y el acreedor acredite que le ha pertenecido en propiedad si demanda su entrega de equivalencia. El considera en ese caso el demandado pretenderá invocar que ha existido donación o venta, o cualquier otro título legítimo de transmisión del dominio y que, entonces, será necesario recurrir a toda clase de pruebas llegando a decir que la donación o a venta no ha existido y que la posición del demandado es a título de mutuatario.

5. CAPACIDAD DE LAS PARTES: Por tratarse de un contrato y con mayor razón desde que existe un acto de disposición en la entrega como en la devolución, los sujetos del contrato, esto es, el mutuante y el mutuatario, tienen que gozar de plena capacidad de ejercicio, lo que se examina con mayor detalle en el comentario del artículo 1651.99 Por ejemplo el Código Civil argentino nos dice que deben aplicarse los principios generales. Se ha dicho que como el mutuo envuelve un acto de disposición, se requiere la capacidad de enajenar, 100 pero la afirmación de que implica un acto de disposición constituye una mera petición de principio, ya que puede ser, también, un acto de administración,

6. OBJETO DE FUNGIBLES:

LA

PRESTACIÓN: BIENES

CONSUMIBLES Y

Los bienes que sé que se entregan por el mutuante al mutuario deben ser consumibles, o fungibles aunque no sean consumibles, con lo cual está delimitado el objeto del mutuo. Los bienes que se entregan por e mutuante al mutuatario deben ser consumibles o fungibles. 101 Es un contrato que versa sobre bienes consumibles. Un bien es consumible cuando perece tras el consumo del que es objeto. A esta afirmación, no obstante, hay que hacerle una precisión. Si se entiende por bienes consumibles a todos los bienes que tras su consumo perecen, todos los bienes podrían ser materia de un préstamo de consumo. La explicación a esta última afirmación radica en que la categoría de los bienes consumibles no se refiere a cualquier momento de perecimiento. En tal sentido, serán bienes consumibles, en el estricto significado del término, aquellos bienes que perecen tras su primera 99 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 210 Héctor: Tratado de los contratos. Editorial Ediar. Buenos Aires. Pág. 335. 101 LAVALLE ZAGO, Eduardo: Contratos Civiles y Comerciales. Pág. 145 100 LAFAILLE,

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utilización como, por ejemplo, el dinero, que es el principal objeto de préstamo de consumo en la economía contemporánea. 102 Por tratarse de un préstamo de consumo, es evidente que el objeto de la prestación solo puede recaer sobre cosas consumibles y fungibles. 103 La legislación comparada y la doctrina coinciden en cuanto a los alcances de una y otra clase de bienes. Se entiende por cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso o para quien deja de poseerlas, en vista de no poder distinguir su individualidad. Tenemos por ejemplo que si "A" le entrega a "8" en préstamo una canasta llena de comestibles, el mutuatario los ingiere y consume con Su primer uso. En cambio, si "A" le presta a "B" 5,000 Soles, no se produce un consumo material, como en el ejemplo anterior, sino puramente simbólico o relativo, pues el dinero no se extingue, sino que se transmite a terceros por su calidad de instrumento de cambio y pago. "B" no 1o consume materialmente, pero para él se extingue en la medida en que se ha trasladado al patrimonio de otra persona y es, pues. Como si ya no existiera. En la obra de Salvat se mencionan otras situaciones análogas y se explica que la palabra "consumo" evoca la idea de un extinguirse físicamente una cosa o substancia por absorberse en otra o por transformarse. Desaparece a veces la corporeidad (por ejemplo, agua que es hervida) o adquiere otra forma que hace irreconocible al cuerpo anterior. 104 Desde luego todos los bienes resultan, tarde o temprano, consumibles. Lo trascendente es que este hecho no se produzca con el primer uso. No son bienes consumibles, para citar ejemplos, el mobiliario de una casa, las joyas, los libros, las vestimentas y similares. Las cosas fungibles, a su vez, son las que por su naturaleza tienen equivalencia en la misma especie y pueden sustituirse por otras de igual calidad y cantidad. Esto significa que una cosa fungible equivale a otra de su especie y que puede haber reemplazo de unas por otras. Salvat indica que "en general, las cosas fungibles son aquellas que en las relaciones de negocios es de uso determinar por su peso, número o medida res quae pondere, numero, mensura constant ".105 Para tener un mayor entendimiento al respecto, un bien fungible es, por ejemplo, el mineral que proviene de un yacimiento y tiene su equivalente en otro mineral de la misma sustancia y ley y por el contrario, las cosas no fungibles son las que no pueden ser sustituidas por otras en vista de sus características propias. Un famoso caballo de carrera, vencedor de clásicos nacionales e internacionales, es un bien no fungible. 106

7. CAUSA: 102 DE

LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Obra cit. Pág. 380 103 SCHREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 211 104 SALVAT, Raymundo: Derecho Civil argentino, Parte General. Tomo II. Pág. 99 105 Idem. Pág. 96 106 SCHREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 211 43

Rigen los presupuestos generales y las causas deben sr regidas por lo dispuesto por la normativa del código, es decir no debe ser contrario a las buenas costumbres. 107

8. FORMA Y PRUEBA: El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta si el empréstito pasa el valor de diez mil pesos, con lo cual concluimos que el contrato de mutuo no es formal y puede celebrarse aun verbalmente siendo necesario para su prueba la existencia de instrumento público o privado cuando el valor del prestamos sea mayor. Es un contrato que no está sujeto a ninguna formalidad. El documento que se remite el artículo 1649 del código civil solo tiene efecto ad probationem, solo cuando se celebra entre conyugues es formal. 108

Acciones que nacen del contrato de mutuo: Según hemos caracterizado este contrato, sus especies y las consiguientes obligaciones que surgen, podemos señalar las siguientes acciones: 

  



Acción para obtener la devolución de igual cantidad, especie y calidad de bienes. Acción de daños y perjuicios proveniente de la mora en la evolución. Daños y perjuicios por la mala calidad o vicios ocultos del bien dado. Acción para obtener el pago del valor en plaza del bien dado ante la imposibilidad de restitución. Acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de una promesa de mutuo oneroso aceptado.

9. OBLIGACIONES DEL MUTUATARIO: Podemos indicar como esenciales a su cargo las siguientes: a) Devolución de bienes iguales.- el mutuatario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una cantidad de bienes iguales, de la misma especie y calidad que las recibidas. b) Imposibilidad de devolución de bienes iguales.- cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de la recibida, el mutuatario deberá pagar el precio del bien o cantidad

107 LAVALLE

ZAGO, Eduardo: Contratos Civiles y Comerciales. Pág. 145

108 idem

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recibida, el mutuatario deberá pagar el precio del bien o cantidad recibida, regulada la restitución El mutuante tiene la obligación de prestar la colaboración debida para que el mutuatario pueda cumplir con sus obligaciones de pagar los intereses a término, cuando ha sido establecido, y recibir el bien, también en tiempo y forma.109

10. INNOVACIONES DEL NUE\/O CÓDIGO CIVIL: La importancia socio-económica que tiene el mutuo y los cambios que se han venido produciendo en la doctrina y en la legislación comparada han determinado en el Código Civil de 1984 numerosas modificaciones en relación con el derogado de 1936.

I.

Unificación del mutuo civil con el mercantil: Lo primero que cabe destacar es la unificación del mutuo civil con el mercantil. En realidad, su diferencia era sutil y creaba problemas para establecer la ley aplicable en los crecientes casos de duda que planteaba la problemática de la vida moderna. No había, realmente, necesidad de mantener un sistema dual y por ello se llegó a la decisión de refundirlos en un mismo texto. Esto no significa, por cierto, que se haya suprimido la apertura de crédito en cuenta corriente, que para varios tratadistas es una especie del mutuo comercial.110

II.

Onerosidad presunta del mutuo: Otro aspecto que ha variado en forma radical es el relativo a la onerosidad presunta del contrato. Es sabido que originalmente estuvo basado en consideraciones de amistad y por ello su gratuidad era la regla general. Pero con su crecimiento y el valor de su rol crediticio esta característica fue modificándose y lo corriente en la actualidad es el pago de intereses por parte del mutuatario, como contrapartida por la entrega del capital mutuado y como renta del mismo. Castañeda, citando Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, señala que "el supuesto de un préstamo sin intereses se da muy raramente" 111  A pesar de lo expuesto, el Código Civil de 1936 (artículo 1583) y el Código de Comercio de 1902 (artículo 309) conservaron la gratuidad como principio y la onerosidad como excepción. El nuevo Código ha asumido, en cambio, una posición distinta, en coincidencia con la importancia que se da al capital, a su rentabilidad y a la necesidad de fomentar el crédito y ha convertido al mutuo en contrato oneroso, en

109 LAVALLE

ZAGO, Eduardo: Contratos Civiles y Comerciales. Pág. 146 Pág. 212 111 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: El contrato de mutuo. Pág. 201 110 Idem

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tanto no se convenga lo contrario. La experiencia de nuestros tiempos, constantemente considerada al elaborar el Código Civil de 1984, enseña que el supuesto de un préstamo sin pago de intereses solo se presenta en operaciones de pequeña cuantía y a corto plazo.  A lo dicho se agrega que el préstamo con intereses estimula el ahorro, pues quien economiza sabe que podrá obtener una renta con el capital que ha podido acumular.

III.

Contratación entre cónyuges: Tal como se explica en la parte general de esta obra, la contratación entre cónyuges es válida y nada impide que celebren un contrato de mutuo. Al hacer el comentario del artículo 1650 se explican las razones que se han tenido en lo que se relaciona con la forma como se celebra el contrato.  112

IV.

Mutuo de escaso valor: También se ha estimado pertinente admitir el mutuo de escaso valor para los incapaces, sin exigir la intervención de sus representantes, ni las formalidades de la transacción, pues simple y llanamente esos requisitos no se cumplían y la legislación anterior se estrellaba, en este caso como en similares, con los hechos de la vida diaria.

V.

Contrato consensual y no real: El mutuo se concibe ahora como contrato consensual y no real. El cambio introducido en el Código no es exótico ni original. Una fórmula semejante se encuentra en el artículo 2384 del Código Civil mexicano y en el artículo 312 del Código suizo de las Obligaciones. Jaime Santos Briz, apunta que en la doctrina moderna tiene predicamento el criterio de considerar el contrato de préstamo como consensual, sobre la base de que fija como contrato obligatorio solamente las obligaciones de las partes acerca de la cesión, disfrute y su contraprestación (el pago de intereses). Añade que la entrega de la cantidad dada en préstamo puede ser reemplazada por el simple pacto o estipulación de que en una obligación preexistente sea adeudada en lo futuro como préstamo. La entrega no es, por lo tanto, un elemento constitutivo del mutuo, sino que simplemente ejecuta el préstamo.113 Sobre esta misma cuestión, Diez-Picazo y Gullón expresan que "es claro que los contratos de préstamo, configurados como contratos reales en el Código Civil (español), por virtud de la inercia de una

112 SCHREIBER 113SANTOS

PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 212 BRIZ, Jaime: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Tomo I. 1980.

Pág. 551 46

tradición histórica, pueden ser configurados también como contratos consensuales y que, configurados como consensuales tales contratos, quedan con la emisión del consentimiento perfectos de manera que las entregas posteriores son actos de ejecución y no perfección, sin que pueda ni deba hablarse de un simple precontrato de préstamo que diera con la entrega lugar a un nuevo contrato de esta naturaleza". 114 Por su parte, Jordano Barea ("La categoría de los contratos reales", páginas 117 y I l8), señala que "según la doctrina consensualista, la función de la entrega consiste siempre en el cumplimiento de una obligación nacida del acuerdo consensual; en una palabra, se realiza sin excepción solvendi cousq. El acto de la entrega, en todo contrato, no es un elemento perfeccionador del mismo, sino un acto de cumplimiento de lo prometido. Cierto que sin entrega el comodatario, mutuario, depositario o acreedor pignoraticio no podrían ser obligados a restituir; pero esta subordinación de la obligación de restituir al hecho de la entrega se debe entender en un sentido puramente material, no jurídico, siendo tal subordinación característica no exclusiva de los tradicionales contratos reales, sino común a todos los contratos que, por su misma función económica, implican una obligación de restituir (los llamados contratos restitutorios, entre los cuales se cuentan también el arrendamiento, el transporte, la anticresis y, eventualmente, el mandato. que son eminentemente consensuales). Superado el prejuicio de que la obligación de restituir es la única o. al menos. la principal en los contratos llamados reales y combatido el principio de la necesidad de la entrega para que pueda nacer dicha obligación, la doctrina consensualista aparece conto la más coherente desde el punto de vista científico, toda vez que falta todo serio fundamento para seguir manteniendo la doctrina tradicional". 115

VI.

Contrato con prestaciones recíprocas: Dado que el mutuo ha dejado de ser un contrato real, las prestaciones de las partes son recíprocas. Fuera de la aplicación de las normas que existen para estos contratos en la Parte General, debe tenerse en cuenta que ha sido necesario introducir en el Código cuáles son las principales obligaciones del mutuante y del mutuatario, tanto en el préstamo en especie como en el de sumas de dinero. La enumeración que se hace no es, por lo demás, restrictiva, pues los contratantes pueden establecer las obligaciones adicionales que tengan a bien convenir, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y con la conocida limitación de que no podrán ser contrarias a las reglas de carácter imperativo. 116

114 DIEZ

PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Pág. 485 Jordano: La categoría de los contratos reales. Pág. 117 y 118 116 SCHREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 214 115 BAREA,

47

VII.

Nominalismo y valorismo. Moneda de curso legal: Se ha suprimido del mutuo el precepto relativo a la forma cómo puede hacerse el pago de las deudas de dinero (artículo 1581 del Código Civil de 1936). En efecto, la ubicación de este numeral fue motivo de justificada crítica, desde que su contenido no estaba limitado al mutuo, sino que se extendía a todas las obligaciones de dinero. En la actualidad la norma en cuestión figura en el Libro VI, Las Obligaciones, artículo 1234. En consecuencia, el pago del mutuo expresado en moneda nacional no podrá exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado. Se consagra así, como principio, el nominalismo. Si la moneda nacional en que se pactó la deuda dineraria hubiera quedado fuera de curso al tiempo de la restitución, deberá estarse al valor de conversión que se fije en la ley correspondiente.  Apunta Messineo sobre este particular, que "si la deuda monetaria se expresa en moneda que no tenga ya curso legal... en el momento del pago, este tendrá igualmente lugar en moneda legal; pero en el momento de pago, se deberá practicar la equiparación entre el valor nominal de la moneda puesta fuera de curso y el valor nominal de la moneda que tenga curso legal y que la ha sustituido. Tal equiparación se hará, según la relación establecida, en el acto de la conversión de la moneda puesta fuera de curso, con la moneda nueva".117

VIII.

Pago de intereses: Por último y con excepción del ar1ículo 1663, todas las disposiciones relativas a pago de intereses han pasado a integrar el Capítulo Segundo del Título II de la Sección Segunda del Libro de las Obligaciones, artículos 1242 a 1250. 118

11. ARTICULOS DE CÓDIGO CIVIL PERUANO: a. Artículo 1648: Definición: “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.”119 117 MESSINEO:

Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Pág. 208 PEZET, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Obra cit. Pág. 215 119 CÓDIGO CIVIL PERUANO, ARTICULO 1648 118 SCHREIBER

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El contrato de mutuo pertenece al género contractual conocido como contrato de crédito, del cual existen un sin número de especies, tales como apertura de crédito, carta fianza, avances en cuenta, avances contra factura, tarjeta de crédito, etc. Desde el punto de vista económico, el crédito es entendido como la utilización de fondos de otra persona a cambio de la promesa de devolverlos (normalmente con intereses) en fecha posterior. En realidad, la razón de ser del crédito son precisamente los intereses, es decir, la renta por el uso del dinero prestado, el beneficio económico del prestamista. Sin esta ventaja, el crédito, tal como lo conocemos actualmente, no existiría. El mutuo es el principal contrato de préstamo, pero este no solo es celebrado por los agentes involucrados en el sector bancario y financiero. El mutuo es un contrato que connota prácticamente todos los aspectos de la vida diaria, siendo empleado en diversos ámbitos y por diferentes clases de sujetos, desde una gran empresa hasta un individuo común y corriente. Tomando adecuada nota de esta realidad, el legislador, a través de lo dispuesto en el artículo 2112 del código civil, decidió unificar los regímenes normativos de mutuo comercial, antes regulado por el código de comercio de 1902, y el mutuo civil, antes del mutuo comercial, antes regulado por el código civil de 1936. Estas es una típica manifestación del fenómeno de la unificación de las obligaciones civiles y mercantiles o, en general, de la unificación de las ramas que componen el derecho privado. Hoy, entonces, existe un régimen unitario del mutuo, en el sentido establecido por el aludido artículo 2112 del código civil. 120 El artículo 1648 nos proporciona una definición de este contrato que resulta acorde con lo que la mayor parte de la doctrina entiende por e. en efecto, el código civil de 1984 define al mutuo como el contrato por medio del cual el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se devuelvan otros e la misma especie, calidad cantidad. De esta definición se desprenden algunas características que resultan esenciales para entender su naturaleza jurídica. 121 En la parte anterior hemos tocado algunos de los aspectos fundamentales de la definición del mutuo, que se aparta de la que existía en el artículo 1573 del Código Civil de 1936. En efecto, este contrato ha dejado de ser real y unilateral, para ser ahora de libertad de forma y con prestaciones recíprocas. De lo dicho fluye que la entrega va no se confunde con la existencia del contrato, pues ha pasado a ser la obligación fundamental que asume el mutuante. Y debe agregarse que, en razón de la misma naturaleza del 120 DIEZ-PICAZO,

Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11. Editorial Tecnos, Madrid, 1994 121 GUTIERREZ CAMACHO en su libro código civil comentado pág. 443-445 49

mutuo, el objeto de la prestación está representado por bienes fungibles y la relación de devolución tiene este mismo carácter, sea que se trate de préstamos de especie o de sumas de dinero. Lo expresado en otros términos, se está en presencia de una obligación de género, que solo recae sobre bienes que pueden ser devueltos en su equivalente, esto es, con otros de la misma especie, calidad y cantidad. De acuerdo con el criterio seguido en el Libro VI, Las Obligaciones, cuando el préstamo es de una suma de dinero se tiene en cuenta su valor numérico. Si se trata, en cambio, de los bienes en especie, se prescinde de su valor y se atiende a la identidad de materia, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque surja alteración en su precio. El artículo 1648 menciona expresamente los bienes consumibles, pero no lo hace en cuanto a los fungibles, pues el1o se desprende del concepto enmarcado por la devolución de otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad. 122  Al referirse el artículo 1648 a los bienes consumibles, no resulta aplicable a nuestro derecho, la hipótesis que plantean Colin y Capitant en los siguientes términos: "...algunas cosas, aun no siendo consumibles, pueden constituir el objeto de un mutuo, cuando son fungibles. Se suele citar en este caso el ejemplo del librero que, careciendo de ejemplares de una obra muy solicitada por el público, pide prestados uno o varios a un colega. Es evidente que los ejemplares que le devuelva no serán los mismos, sino otros volúmenes idénticos cuando haya recibido de ese libro un nuevo envío del editor". 123 El nuevo Código ha incorporado un concepto que no existía en la definición del artículo 1573 del Código derogado, cual es el de la cantidad. No hay, por lo demás, impedimento para que las partes convengan en sujetarse a la regla del artículo 1235 del Código Civil, relativa al valorismo en materia de deudas contraídas en moneda nacional, según se ha explicado. En lo que respecta al mutuo de una suma de dinero expresada en moneda extranjera, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1237 del Código Civil. Por consiguiente, en estos casos el deudor podrá optar entre hacer el pago en la misma moneda extranjera pactada (moneda del contrato) o en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación, siendo nulo todo pacto en contrario. Se trata de una obligación facultativa legal. Comentando la cuestión relativa al pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera, señala Rodríguez Azuero que "es necesario traer a cuento otro principio derivado de la soberanía monetaria, consistente en que, por regla general, todas las obligaciones en dinero, aun aquellas 122 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 233 123 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri: Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo cuarto, Pág. 504 50

pactadas en divisas extranjeras, son susceptibles de ser satisfechas mediante la entrega de su equivalente en moneda nacional. Es lo que se conoce con el nombre de 'poder liberatorio de la moneda nacional y reitera la primacía de la moneda emitida por el Estado o con su autorización, respecto a cualquier pacto suscrito entre particulares cuyo objeto sea el pago de una suma de dinero". 124 Por último, no está comprendida dentro del mutuo en dinero la de letras de cambio, vales, pagarés y cheques, pues solo constituyen promesas u órdenes de pago. En el futuro, deberá establecerse que cuando se produzca la devolución del dinero deberá ser a valores constantes y no históricos. 125

b. Artículo 1649: Prueba y formalidad del mutuo: “La existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del ARTÍCULO 1605.”126 La redacción de este numeral responde al sistema establecido para la formalidad "ad probationem". Si bien existían opiniones en el sentido de que cuando el mutuo excediese determinado importe debería formalizarse por escrito, tal como lo preceptuaba el artículo 1585 del Código derogado, este planteamiento en definitiva no prosperó. En efecto, se ha estimado que en numerosos casos un requisito de este orden no será cumplido; que no es fácil cuantificarlo; y que cuando se trata de mutuos de varias cifras es usual que las partes convengan en utilizar un instrumento, por su propia seguridad. Sería realmente imprudente, por decir lo menos, que un prestamo de dinero por una suma importante, no conste de un documento y quede a merced de la memoria, que ordinariamente es frágil o, 1o que es más grave, a la mala fe de un contratante. 127

c. Artículo 1650: Formalidad del mutuo entre cónyuges: “El mutuo entre cónyuges constará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el ARTÍCULO 1625.”128 La contratación entre cónyuges con patrimonios separados o con bienes propios es una conquista del Código, y se ha dicho que por aplicación de esta regla nada impide que celebren entre sí un contrato de mutuo, lo 124 RODRIGUEZ

AZUERO, Sergio: Contratos bancarios. Su significación en América Latina. Pág. 309 SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 234 126 Código civil peruano. Articulo 1649 127 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 234 128 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1650 125 ARIAS

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cual es hasta cierto punto natural. Sin embargo, y para mayor seguridad de la estabilidad familiar, del derecho de los herederos legitimarios y de los acreedores, el artículo bajo comentario exige el otorgamiento de escritura pública, cuando se trate de valores representativos y prefijados por el numeral 1625. Del texto se desprende que estamos ante una formalidad "ad solemnitatem". Por otra parte, no cabe imponer esta formalidad cuando el mutuo sea de escaso valor, por inútil. Es aplicable a este artículo lo expresado al comentar el numeral 1625, sobre la fórmula relativa a la limitación de la cuantía.129

d. Artículo 1651: Mutuo celebrado por representantes de incapaces o ausentes: “Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en representación de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo dispuesto en el ARTÍCULO 1307.”130

e. Artículo 1652: Mutuo de escaso valor celebrado por incapaces o ausentes: “En el caso del ARTÍCULO 1651, no será necesaria la intervención de los representantes o el cumplimiento de las formalidades de la transacción, según el caso, cuando el valor del bien mutuado no exceda diez veces el sueldo mínimo vital mensual.”131 Dado que el mutuo constituye un acto de enajenación riesgoso para el patrimonio de los incapaces o ausentes. se le ha rodeado de seguridades y Ios representantes no pueden celebrarlo sin que previamente se obtenga la aprobación del juez quien oirá al Ministerio Público y al consejo de familia, cuando lo haya y lo estime conveniente. El precepto merece algunos comentarios. En primer término, es aplicable a toda clase de incapaces, sea que se trate de menores o de mayores sujetos a curatela. Esto supone, como es natural, la correspondiente interdicción. Luego y respecto de los ausentes, será necesaria la declaración a que se refiere el artículo 49 del Código Civil. Finalmente, solo procederá escuchar al consejo de familia cuando esté

129 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 235 130 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1651 131 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1652 52

constituido y el juez lo estime conveniente. de modo que se trata de una facultad discrecional. 132 Planiol y Ripert, al referirse a [a capacidad de los sujetos en el mutuo, exponen que "por parte del tomador el acto se considera, muy  justamente, como una de las maneras más peligrosas de quedar obligado. Por ello, la ley lo trata con tanta severidad, considerándolo como un acto de disposición y exigiendo, sobre todo, en caso de tutela, la autorización del consejo de familia y la aprobación u homologación del Tribunal".133

f. Artículo 1653: Oportunidad de entrega del bien mutuado: “El mutuante está obligado a efectuar la entrega en la oportunidad convenida y, en su defecto, al momento de celebrarse el contrato.”134 La libertad de forma del mutuo hizo imperativo incorporar este artículo, pues la entrega es uno de los efectos del contrato y la obligación primordial que asume el mutuante. Con ella, se inicia la ejecución de la relación obligacional.  Aunque no lo diga este numeral, es valor entendido que la entrega debe hacerse en los términos convenidos por las partes y que el mutuario estará en el derecho de resistirse a ella cuando el bien que debe recibir no responde a la que ha sido la voluntad contractual. El momento de la entrega depende de lo resuelto por los contratantes. Solo en silencio de estos deberá efectuarse inmediatamente después de celebrado el contrato , de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1240 del Código Civil. En suma, y tal como sucede en un vasto sector de la contratación, este precepto no es imperativo sino supletorio. Coincidimos con Ramírez Jiménez cuando sostiene que este articulo debería contener un párrafo adicional indicando que de no cumplirse el formalismo establecido en esta norma el contrato será nulo.

g. Artículo 1654: Efectos de la entrega del bien mutuado: “Con la entrega del bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le corresponde la mejora, el deterioro o-destrucción que sobrevengan.”135 132 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 236 133 Pianol y Ripert: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo XI. Pág. 418 134 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1653 53

Dado que el objeto de la prestación incide sobre bienes consumibles, es inevitable el desplazamiento de su dominio, y este se produce con la entrega o tradición. Como expresa León Barandiarán, refiriéndose a la obligación de entrega. "de otra manera no podría realizarse el fin mismo del acto, en cuanto el mutuatario puede consumir la cosa, hablando en sentido estricto (así, por ejemplo en artículos alimenticios como vino, aceite, trigo, etc.) o transformándola en cualquier forma disponer de ella''. 136 El precepto que contiene esta regla no es novedoso, pues se trata de Ia repetición del artículo 1571 del Código Civil de 1936. El único cambio que existe es el que concierne a la celebración del contrato, pues como se explicó en otras páginas, anteriormente la entrega se confundía con su perfeccionamiento, por ser un contrato real, mientras que ahora solo es un efecto esencial de su ejecución. La parte final del artículo es consecuencia de la transferencia de dominio, y a partir de esta le corresponden al mutuatario tanto los beneficios que produzca el bien (rentabilidad, mejoras), como los riesgos de su deterioro y destrucción parcial o total.137 Una conclusión que se desprende del artículo 1654 es que el mutuatario no podrá pretender eximirse de la obligación de devolución aduciendo que el bien se ha perdido por causas que no le son imputables. 138

h. Artículo 1655: Presunción del buen estado del bien: “Recibido el bien por el mutuatario, se presume que s e halla en estado de servir para el uso a que se destinó.” 139 Este artículo es novedoso y está destinado a facilitar la concertación del mutuo y exigir por parte del mutuatario una actitud prudente al momento de la entrega del bien mutuado, en forma similar a lo que sucede en el artículo 1679 del Código Civil, relativo a las obligaciones del arrendador. Si "A" recibe de "B" un préstamo de una suma de dinero y le hace entrega de billetes circulares, se presume que son legítimos y "A" tendrá que demostrar que son falsos. lo que no resultará fácil si a su vez han circulado. Algo similar se producirá si el préstamo es en especie, pues una vez consumido el bien no habrá manera de acreditar que no estaba en aptitudes de satisfacer el uso para el que se le destinó. 135 CÓDIGO

CIVIL PERUANO. Articulo 1654 BARANDIARÁN: Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II. Pág. 15 137 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 237 138 Ídem. Pág. 238 139 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1655 136 LEÓN

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De lo expuesto se desprende que si bien la regla del artículo 1655 consagra una presunción "juris tantum" y que es susceptible de superarse mediante la prueba en contrario, el mutuatario deberá tomar siempre la precaución de examinar con la mayor diligencia el bien que se le está entregando, para evitar lo que en algunos casos se convertirá en prueba diabólica, esto es, de imposible realización. 140

i. Artículo 1656: Plazo legal de devolución: “Cuando no se ha fijado plazo para la devolución ni éste resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega.” 141 Cuando examinamos sus caracteres jurídicos se vio que el mutuo es un contrato de duración y que la obligación de restituir es inherente a su naturaleza. Siendo esto así, resulta evidente que la devolución está sujeta al plazo señalado por las partes. Empero, y aunque no es lo recomendable, puede suceder que no haya sido fijado por ellas, ni se desprenda de las circunstancias, en cuyas hipótesis rige e[ plazo legal de treinta días contados desde la entrega del bien. El artículo 1656 es, en suma, una repetición mejorada del ar1ículo 1578 del Código Civil derogado, el cual no señalaba desde qué momento se computaba el plazo. La regla del ar1ículo 1656 se aplica ordinariamente a los mutuos de escaso valor, que casi siempre se celebran consensualmente. En efecto, cuando se trata de préstamos importantes, lo usual y por cierto, lo recomendable es que se perfeccionen mediante instrumento público o privado.142

 j. Artículo 1657: Plazo judicial de la devolución: “Si se ha convenido que el mutuatario pague sólo cuando pueda hacerlo o tenga los medios, el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias y siguiendo el procedimiento establecido para el juicio de menor cuantía.” 143 Esta fórmula no existía en el Código Civil de 1936, pero se encuentra en la legislación comparada y responde a situaciones susceptibles de presentarse, particularmente, en el mutuo entre familiares o amigos, pues su vinculación hace que el mutuante tenga una tolerancia que no 140 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 238 141 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1656 142 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 239 143 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1657 55

es corriente en otros casos. Esto es lo que Planiol denomina "cláusula de reembolso para cuando el tomador pueda o tenga medios para hacerlo"144, y supone para el mutuante de que el mutuatario podría colocarlo al final de la lista de sus acreedores, razón por la cual el artículo 1657 acude en su apoyo y evita que el pago resulte indefinido y hasta caprichoso. En efecto, a instancias de dicho mutuante, el juez señalará el plazo, para lo cual hará uso de su criterio, en función de los hechos tal como le han sido presentados y dentro de un procedimiento abreviado. Cabe agregar que, como lo afirman los hermanos Mazeaud, el Juez tomará en cuenta la finalidad del préstamo, la voluntad presunta de las partes y no necesariamente la situación del mutuatario, pues no se trata de un plazo de gracia. En cuanto al procedimiento, cabe señalar que conforme al Código Procesal Civil, corresponde tramitar la pretensión según las normas del proceso abreviado. 145

k. Artículo 1658: Pago anticipado en el mutuo gratuito: “Si se conviene que el mutuatario no abone intereses u otra contraprestación al mutuante, aquél puede efectuar el pago antes del plazo estipulado.” 146 Este dispositivo está inspirado en los artículos 2226 y 213 de los Códigos Civiles de Colombia y Ecuador, respectivamente, no existía en el Código Civil de 1936. Aun cuando su texto se refiere al caso concreto en que el mutuatario haya sido exonerado de intereses por acción deI pacto (ver el artículo 1663), la cancelación anticipada de la deuda podrá igualmente efectuarse en la hipótesis del mutuatario que está sujeto a su pago, pues en esta suposición es aplicable el artículo 179 del Código, según el cual el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor. Sería sumamente grave, en efecto, que cuando el mutuo es oneroso (abono de intereses) el mutuatario no pueda adelantarse al vencimiento del plazo para cancelar la obligación existente y tenga que esperar inexorablemente su terminación. Distinta será la situación cuando el plazo haya sido fijado en beneficio del acreedor o de ambas partes. En el primer caso, el deudor no podrá pagar anticipadamente, pero el acreedor estará en aptitud de exigir dicho pago antes del vencimiento del plazo. 144 Pianol

y Ripert: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo XI. Pág. 583 SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 240 146 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1658 145 ARIAS

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En el segundo caso, ni el acreedor podrá reclamar ei pago anticipado, ni el deudor podrá efectuarlo. 147 León Barandiarán, opina que "si el mutuo es oneroso, con pago de intereses, hay que estimar que el plazo fue convenido en interés común y, en consecuencia. no podrá el deudor hacer el pago ni el acreedor exigirlo, antes del vencimiento del plazo". No compartimos este respetable punto de vista, pues, según lo hemos expresado, el plazo suspensivo a que se refiere el artículo 179 del Código, se reputa fijado en favor del deudor. Una regla distinta operará solo si del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase que eI plazo fue puesto en favor del acreedor o de ambos.148 El numeral 1658 adolece de un defecto técnico debido a una falta de coordinación en la redacción del articulado, pues se refiere a "otra contraprestación", aludiendo con ello al pago no pecuniario (especies, etc.), siendo así que esta forma está tipificada como intereses por el artículo 1247 del Código Civil.

l. Artículo 1659: Lugar de entrega y devolución del bien mutuado: “La entrega de lo que se presta y su devolución se harán en e l lugar convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre hacerlo”149

m. Artículo 1660: Lugar de entrega y devolución a falta de convenio: “Cuando no se ha convenido lugar ni exista costumbre, la entrega se hará en el sitio en que se encuentre el bien y la devolución en el domicilio del mutuatario.” 150 Cuando comentamos el artículo 1654 se vio la importancia que tiene [a entrega del bien mutuado, puesto que por ella se transmite la propiedad y pasan los beneficios y los riesgos al mutuatario. Los artículos 1659 y 1660 constituyen, en realidad, parle de este circuito, pues; se refieren al lugar en que se producirá dicha entrega y se extienden al de la devolución. Sus reglas son muy simples: en primer término, y como es natural, prevalece la voluntad de los contratantes. En segundo lugar y a falta de 147 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 241 148 LEÓN BARANDIARÁN: Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II. Pág. 18 149 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1659 150 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1660 57

estipulación expresa, rige la costumbre. Esto es particularmente importante si se tiene en cuenta que el nuevo Código ha refundido el mutuo civil con el mercantil y que la costumbre es de frecuente uso en esta área. Por último, y a falta de convenio y costumbre, la entrega debe hacerse en el lugar en que se halla el bien y la devolución en el domicilio del deudor de la prestación, esto es, del mutuatario en aplicación de conocidos principios generales. 151

n. Artículo 1661: Imposibilidad de devolver el bien mutuado: “Si el mutuatario no pudiese devolver bien similar en especie, cantidad y calidad al que recibió, satisfará su prestación pagando el valor que tenía al momento y lugar en que debió hacerse el pago.”152 El artículo 1661 es similar al numeral 1579 del Código Civil de 1936. Puede suceder que el mutuatario se vea imposibilitado de hacer la devolución de un bien similar en especie, calidad y cantidad al que recibió, por haber desaparecido el género o encontrarse fuera del comercio de los hombres. Estos hechos no liberan al mutuatario, pues de otro modo se estaría enriqueciendo indebidamente y por ello deberá satisfacer su prestación pagando 1o que en doctrina se conoce como "valor de reposición", o sea el que tendría el bien mutuado al momento en que debió ingresar, en calidad de restitución, al patrimonio del mutuante. Este pago, por cierto, no está in facultate solutionis. Es la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación 1o que determina su reemplazo por el abono de una suma de dinero que le permita reponer su valor y ello sucede en numerosas situaciones, como son la extinción del género, guerras, sismos, incendios o prohibición de ser comercializados por mandato de la ley, entre otros. Explica de Ruggiero, comentando el artículo 1 828 del Código Civil italiano de 1865, de redacción similar al artículo 166 I que se analiza, que "se aplica naturalmente y a todo otro mutuo que no sea dinero; y como la obligación de restituir la misma cantidad hace que corra a cargo o a favor del mutuatario el mayor o menor precio que en el momento de la restitución alcancen las cosas en el mercado, resulta que el reembolso del valor (no pudiendo efectuarse la restitución en especie) consistirá en el abono de la suma que en el momento del vencimiento constituya el precio, cualquiera que sea la relación que este guarde con el valor que la cosa tenía en el momento del contrato". 153

151 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 242 152 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1661 153 RUGGIERO, Romano: Instituciones de Derecho Civil. Tomo II, Volumen primero. Traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz. Teijeiro. Pág. 446 58

El artículo 1661 no cubre el caso de que los bienes existan en su género, pero hayan aumentado su valor. Esto es un riesgo que necesariamente corre el mutuatario y que se compensa por el hecho de que acontezca lo contrario y que el valor de los bienes disminuya. 154 Como expresa Salvat, "la imposibilidad de restitución que la ley considera, será ordinariamente de carácter absoluto, pero puede también ser relativa, como en los casos de pérdida de cosecha, revaluaciones, guerra, etc. En cambio no sería posible incluir en este concepto el caso de aumento de valor de las cosas, por muy considerable que fuese el mutuatario aprovecha indudablemente de la disminución del valor de ellas, pero debe lógicamente soportar los perjuicios de su aumento". 155

o. Artículo 1662: Pago del valor de acuerdo a evaluación previa: “Si en el caso del artículo 1661, fueran  evaluados los bienes al momento de celebración del contrato, el mutuatario está obligado a satisfacer el valor que se les dio, aunque valgan más o menos al momento de pago.” 156 Es factible que los contratantes hayan previsto la imposibilidad de restitución planteada por el artículo 1661, pero con un pacto conforme al cual se fija anticipadamente el valor de reposición. Esta es una manera de asegurarse dicho valor, independientemente de las alzas o bajas que pueda tener el bien que debió incorporarse al patrimonio del mutuatario. Sobre este particular opina León Barandiarán que "el mutuante ha deseado garantizarse acerca de lo que representa el equivalente dinerario, para el caso de la imposibilidad de un pago de cosas por la misma cantidad y calidad. El mutuatario no podría alegar respecto a una valorización excesiva, hecha en el momento de recibir lo mutuado, o que la cosa no tenía el valor que se le asignó en el momento del mutuo. El mutuante no quiere correr el álea de baja o de alza del valor de la cosa; quiere asegurarse que recibirá en pago un determinado valor, de antemano calculado. De ahí la precaución de apreciar la cosa en el momento de la producción del contrato". 157

p. Artículo 1663: Pago de intereses en el mutuo:

154 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 242 155 SALVAT, Raymundo: Tratado de Derecho Civil argentino. Tomo III. Pág. 545 156 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1662 157 LEÓN BARANDIARÁN: Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II. Pág. 22 59

“El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto.”158 Ya se explicó que este es uno de los más significativos cambios que tiene el Código en relación con el derogado, en lo que atañe al mutuo, y que responde a la evolución que ha seguido este contrato y al desarrollo del crédito en general. Para que el mutuo no devengue intereses tendrá que haber pacto expreso. Pero en el evento de que no se haya convenido y de que tampoco se haya fijado la tasa, regirá la del interés legal, por mandato de lo dispuesto por el artículo 1245 del Código Civil. 159

q. Artículo 1664: Usura encubierta: “Si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso.” 160 Conforme al artículo 1584 del Código Civil de 1936, era nulo el contrato de mutuo en que se suponía percibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualesquiera que fuesen su cantidad y circunstancias. En realidad, y como lo señaló León Barandiarán, la mayor cantidad fingida representaba un interés que encubría una operación usuraria. Tanto en el Anteproyecto (artículo 29) como en el Proyecto (artículo 1700) se mantuvo la fórmula del citado artículo 15134, que sancionaba con nulidad esta clase de manipulaciones. Nuestro criterio se basó en la necesidad de tratar con la mayor severidad posible una situación como la expuesta. Indica León Barandiarán, citando a Viscardo, que: "la falsedad es de por sí sola censurable, pues se ha producido una discrepancia entre lo realmente querido por los contratantes y la manifestación de su voluntad con el fin de burlar la ley prohibitiva de la usura, al avenirse el deudor, en beneficio del acreedor, a devolver una cantidad que en parte no ha recibido, encubriendo así un pacto ilícito de intereses abusivos con apariencia, de legalidad mediante fingido aumento del capital prestado". 161 La Comisión Revisora modificó la regla, en la forma que aparece del artículo 1664. Se ha eliminado la sanción de nulidad y se considera que el préstamo se ha celebrado por la cantidad realmente entregada, de modo tal que cualquier exceso carece de efecto. Por nuestra parte, y 158 CÓDIGO

CIVIL PERUANO. Articulo 1663 SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 243 160 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1664 161 LEÓN BARANDIARÁN: Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II. Pág. 28 159 ARIAS

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luego de evaluar esta modificación la consideramos acertada, pues es congruente con la política de conservación contractual cristalizada a lo largo del Código vigente. 162

r. Artículo 1665: Falso Mutuo: “Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderías o viceversa, el contrato es de compraventa.” 163 El artículo 1582 del Código Civil de 1936 sancionaba con nulidad el llamado "falso mutuo", esto es, aquel en que se prestaba una cantidad de dinero en mercaderías, pues desnaturalizaba el contrato y facilitaba la realización de operaciones usurarias. La misma posición se asumió en el Anteproyecto (artículo 30). Empero, cuando se aprobó el Proyecto se produjo una modificación esencial, también basada en la preservación del contrato (artículo 1701) y esto fue lo que aprobó la Comisión Revisora. En definitiva, y por razones explicadas al comentar el numeral precedente, creemos que ha habido acierto en los alcances del artículo 1665. La referencia a la compraventa no es una ficción, ni distorsiona la voluntad contractual. En realidad, bajo el disfraz del mutuo se estaba ocultando una operación distinta y la ley la remite al contrato que le corresponde, desde que existe la obligación de entregar bienes por un lado, y de pagar una suma de dinero, por el otro. 164

BIBLIOGRAFÍA: 

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Arias Achreiber Pezet, Max: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II Contratos nominados. Editorial: Gaceta Jurídica. Lima. 2011 Ascarelli, Tulio. Panorama del derecho comercial. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1949. Barea, Jordano: La categoría de los contratos reales. Castañeda, Jorge Eugenio: El contrato de mutuo Código Civil Peruano. Gaceta Jurídica. Lima. 2015 Colin, Ambrosio y Capitant, Henri: curso elemental de derecho civil. tomo cuarto Comentario por: Zalter Gutierrez Camacho y Nelwin Castro Trigoso. En: código civil comentado. Tomo VII. Editorial Gaceta jurídica. Lima.

162 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 244 163 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Articulo 1665 164 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. Pág. 245 61