MODULO II - La Fase Interna de Los Procesos de Selección

Escuela de Investigación y Negocios de Lima

MÓDULO ii LA FASE INTERNA DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN C ontenido 1

Competencias en materia de Contrataciones

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Órganos que participan en las Contrataciones

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2.1.

El Titular de la Entidad

2.2.

El área usuaria

2.3.

Órgano Encargado de las Contrataciones

2.4.

Comité Especial

Plan anual de Contrataciones 3.1.

¿Qué es el Plan Anual de Contrataciones?

3.2.

Finalidades del Plan Anual de Contrataciones

4

Contenido mínimo del plan anual de Contrataciones

5

Elaboración del plan anual de Contrataciones 5.1.

6.

7.

Aprobación del Plan Anual de Contrataciones y Certificación SEACE 6.1.

Fase de aprobación del Plan Anual de Contrataciones

6.2.

Procedimiento de publicación y remisión de información al OSCE. El certificado SEACE.

6.3.

Certificado SEACE

Modificación del Plan Anual de Contrataciones 7.1.

8.

Fase formulación del Plan Anual de Contrataciones

Procedimiento de registro de modificación del Plan Anual en el Módulo de Plan Anual del SEACE

El Expediente de Contratación 8.1.

Aprobación del Expediente de Contratación

8.2.

Delegación de facultades

8.3.

El documento de aprobación del expediente

8.4.

Pautas de ayuda para tener un correcto Expediente de Contratación

8.5.

Finalidad e Importancia

8.6.

Contenido mínimo del expediente de contratación en la fase inicial

9. Características técnicas de lo que se va a contratar

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MÓDULO ii LA FASE INTERNA DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN C ontenido

9.1. Estandarización 9.2. Fraccionamiento 9.3.

Determinación de las Especificaciones Técnicas en el caso de Obras

9.4.

Reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación (reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias

10. Estudio de posibilidades que ofrece el mercado 10.1. Importancia de la adecuada determinación de las especificaciones técnicas del objeto de la convocatoria y su vinculación con el Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado 10.2. Alcances del Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado 10.3. Fuentes del Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado 10.4. Evaluación de fuentes para la correcta determinación del Valor Referencial en el Estudio de posibilidades que ofrece el mercado 10.5. Factores externos a tomar en cuenta en el Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado 10.6. Elaboración del Resumen Ejecutivo 11. El valor referencial 11.1. Determinación del Valor Referencial 11.2. El procedimiento general para la determinación del Valor Referencial 11.3. La determinación del Valor Referencial según el tipo de proceso de selección 11.4. Disponibilidad Presupuestal 11.5. Resumen ejecutivo del Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado 11.6. Las fuentes empleadas a fin de determinar el Valor Referencial 11.7. Presupuesto y Valor Referencia cuando se excede el Año Fiscal 12 Publicidad o reserva del Valor Referencial 13 Antigüedad del Valor Referencial

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II 1.

COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTRATACIONES La Competencia pertenece al Órgano y no al Titular y se define a partir del derecho positivo sobre la base del Principio de la Legalidad. A través de este se establece la esfera de las atribuciones de los entes y órganos, constituyendo así un “conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente”, siendo su observancia “indispensable para la actuación válida del órgano”. Si la Competencia es la capacidad, la Función es el ejercicio de Esta. La función está conformada por “una categoría única de prestaciones y actividades públicas para alcanzar el fin de la comunidad política: el bien común (…). De esta manera, las funciones ejecutadas por los determinados órganos competentes se identifican con los fines de la actividad estatal, y se traducen en la imperativa ejecución de actividades de carácter material (económico-social) para el logro de los objetivos de la comunidad política”. De modo que la Función Administrativa Pública se exterioriza en dos aspectos sustanciales: la actividad directiva, de orientación; y la directa, de ejecución, de gestión y servicio, no obstante con las nuevas modificaciones esta perspectiva cambia. Si bien es cierto, desde la perspectiva que nos brinda el Artículo 4 del Reglamento, se establece con claridad la Competencia en materia de contrataciones del Estado, para que el MEF diseñe de políticas sobre dicha materia y su regulación, correspondiendo, en este contexto, al OSCE “emitir directivas, ello no solo queda allí, sino que estas funciones de orientación vienen a evolucionar en un dirección concientizada, pues se exige de cierta forma que dichos lineamientos, dichas directivas sean apoyadas en materiales tales como ‘manuales, instructivos, formatos’ entre otros, que permitan a la Administración y a los usuarios aplicar sin problema, las nuevas tendencias o las nuevas direcciones que las políticas vayan abordando a raíz de los diversos cambios en el desarrollo económico del país”. En este orden tenemos que la Resolución Ministerial N° 223-2011-EF-43 que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Economía y Finanzas, detalla: “Artículo 2.- Competencias El Ministerio de Economía y Finanzas tiene competencias en materias de carácter fiscal, financiero, previsional, inversión pública y privada, presupuesto,

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Diplomado en Procedimiento Administrativo General / Módulo II

endeudamiento, tesorería, contabilidad, tributario, aduanero, arancelario, contrataciones públicas, abastecimiento y las demás que se le asignen por Ley. El Ministerio de Economía y Finanzas ejerce sus funciones en respuesta a sus competencias, para el logro de los objetivos y metas del Estado en materia de política económica y financiera, asimismo armoniza la actividad económica nacional para promover el funcionamiento de los mercados y las mejoras continuas de la productividad, el crecimiento económico y el desarrollo sostenible. El Ministerio de Economía y Finanzas es el órgano rector del Sector Economía y Finanzas”. Asimismo, “Artículo 3.- Funciones del Ministerio de Economía y Finanzas Son funciones del Ministerio de Economía y Finanzas: a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia aplicable a todos los niveles de gobierno; b) Dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas, la gestión de los recursos del Sector, así como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, la fiscalización y la sanción, en materias de su competencia; c) Realizar el seguimiento de sus planes y programas respecto del desempeño y logros alcanzados a nivel nacional, regional y local, así como tomar las medidas correspondientes; d) Ejercer la rectoría de los Sistemas Administrativos de Presupuesto Público, Tesorería, Endeudamiento Público, Contabilidad e Inversión Pública y otros que se asignen por Ley; e) Dictar normas y lineamientos de Contratación Pública y abastecimiento; f) Prestar apoyo técnico y capacitación a las entidades de la administración pública de los tres niveles de Gobierno, en aspectos de su competencia; g) Aprobar las disposiciones normativas que le correspondan; h) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo cuando corresponda la potestad sancionadora correspondiente; i) Coordinar la defensa jurídica del Ministerio y de las entidades públicas del Sector de Economía y Finanzas;

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j) Presentar proyectos de normas ante el Presidente de la República y ante el Consejo de Ministros, sobre materias de su competencia; k) Coordinar las acciones de control en las unidades orgánicas del Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y demás disposiciones legales vigentes; l) Emitir opiniones de carácter técnico legal en las materias de su competencia; m) Gestionar los recursos humanos, materiales y financieros del Ministerio de Economía y Finanzas, así como conducir y evaluar su presupuesto y planeamiento institucional, y evaluar los proyectos de inversión sectoriales; n) Coordinar con los titulares de los demás Ministerios y organismos de la administración pública las actividades vinculadas a su ámbito de competencia; o) Formular, proponer y ejecutar los lineamientos de política económica establecidos en el Marco Macroeconómico Multianual, así como proponer medidas orientadas a mejorar la calidad e impacto del gasto social; p) Dictar la política, normas y otros instrumentos normativos, en el marco de su competencia, relacionados a la descentralización fiscal con el objetivo de propiciar la eficiencia asignativa, equidad distributiva y estabilidad macroeconómica; q) Conducir los asuntos en materia de tecnologías de la información a su cargo; r) Conducir los asuntos en materia de estadísticas a su cargo; s) Formular, proponer, ejecutar y evaluar los lineamientos y medidas de la política tributaria y de ingresos fiscales; t) Formular, proponer, ejecutar y evaluar los lineamientos y medidas de la política arancelaria, aduanera, de inversión pública y privada, fiscal, ingresos públicos, competencia, contrataciones públicas y abastecimiento, que coadyuven a una eficiente asignación de recursos y mejora continua de la productividad, así como a orientar los procesos de integración económica de manera consistente con la política económica; u) Formular, proponer y evaluar los lineamientos y medidas para el desarrollo del mercado financiero, laboral y previsional, en el marco de su competencia; v) Resolver las controversias tributarias, cuando ello le corresponda conforme a ley, así como aquellas referidas a las regalías mineras, de acuerdo a la normatividad vigente; w) Resolver en última instancia administrativa las reclamaciones interpuestas contra órganos dependientes del Sector de Economía y Finanzas, salvo en los casos que la Ley señale lo contrario; Módulo II

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x) Coordinar la defensa del Estado en las Controversias Internacionales de Inversión; y, y) Otras que le asigne la Ley”. Del mismo modo, los artículos 57 al 62 de la Ley definen y regulan el actuar del OSCE, que es el órgano operativo del MEF en el ámbito de las contrataciones estatales. Así, el artículo 57 lo define como un Organismo Público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional administrativa, económica y financiera, con representación judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del MEF. Estableciéndose en el Artículo 58° las funciones del OSCE, las mismas que seguidamente reseñamos: “a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de esta ley, su reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias. b) Implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado. c) Emitir directivas, lineamientos, manuales y comunicados sobre materias de su competencia. d) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa; e) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que realicen las entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente del régimen legal. Esta supervisión también alcanza a las contrataciones previstas en los literales i), o), s), t) y v) del numeral 3.3 del artículo 3° de la presente ley. f) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado. g) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE). h) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto. i) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el reglamento. j) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las entidades son gratuitas. 8

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k) Imponer sanciones a los proveedores que contravengan las disposiciones de esta ley, su reglamento y normas complementarias, así como los árbitros en los casos previstos en la presente ley. l) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las trasgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente. m) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa aplicable, pudiendo adoptar y/o disponer las medidas que resulten necesarias para tal efecto, incluida la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato, sin perjuicio de la atribución del Titular de la Entidad, de declarar la nulidad de oficio de dichos procesos. n) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad. o) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones. p) Realizar estudios conducentes a evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos mecanismos idóneos de contratación según mercados, así como proponer estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos. q) Las demás que le asigne la normativa”. Establecidas las competencias de los niveles superiores de la contratación pública, como son el MEF y el OSCE, corresponde definir la organización establecida por la normativa para las distintas entidades públicas.

2.

ÓRGANOS QUE PARTICIPAN EN LAS CONTRATACIONES Para efectos de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 1017 (en adelante la Ley), y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 184-2009EF (en adelante el Reglamento), cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de organización, El órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes.

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En materia de contrataciones, el artículo 5 del Reglamento en concordancia con el artículo 6 de la Ley ha establecido que se encuentran a cargo de dicha función los siguientes funcionarios y dependencias de la Entidad: (i) El Titular de la Entidad que es la más alta autoridad ejecutiva, que para el caso de las empresas del Estado vendría a ser el Gerente General o el que haga a sus veces. (ii) El área Usuaria que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación. (iii) El Órgano Encargado de las Contrataciones que es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión de abastecimiento o logística al interior de la Entidad. (iv) Y por último, el Comité Especial que es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras objetos de proceso de contratación, entre otras funciones. Dicho ello, buscaremos a continuación modelar en forma sucinta, el rol que desempeñan cada uno de estos funcionarios o dependencias al interior de las contrataciones que realiza el Estado:

2.1. El Titular de la Entidad El Titular de la Entidad “es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el (…) Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. [Haciendo la salvedad que para el] caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad será el Gerente General o el que haga sus veces. Salvo lo establecido en el artículo 5 de la Ley que establece que “el Titular de la Entidad podrá delegar mediante resolución, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el Reglamento. Como se aprecia, el artículo citado define al “Titular de la Entidad” como la máxima autoridad ejecutiva, de conformidad con las normas de organización interna. Al respecto, cabe precisar que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, -referido a las normas generales de organización que toda entidad pública del Poder Ejecutivo debe observar en su organización interna-, establece que “las normas de organización y funciones distinguen aquellas que son sustantivas de cada entidad, de aquellas que son de administración interna; y 10

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establecen la relación jerárquica de autoridad, responsabilidad y subordinación que existe entre las unidades u órganos de trabajo.” En tal sentido, como se ha indicado en anteriores oportunidades, el “Titular de la Entidad” será el funcionario al que las normas de organización interna de una entidad señalen como la más alta autoridad ejecutiva de dicha entidad, esto es, que no solo constituya la máxima autoridad respecto de un proyecto o encargo especial, sino de la entidad en sí, salvo que el proyecto se encuentre comprendido bajo el término genérico de “Entidad”, de acuerdo a lo indicado en el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley . Cabe precisar que el Titular de la Entidad, según la Ley y su Reglamento, tiene a su cargo el ejercicio de las funciones previstas para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación pública que la Entidad lleve a cabo. Incluso el numeral 1 del artículo 7 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, establece entre sus presupuestos que el Titular de la Entidad es “la más alta Autoridad Ejecutiva. Y que, en materia presupuestal es responsable, de manera solidaria, con el Consejo Regional o Concejo Municipal, el Directorio u Organismo Colegiado con que cuente la Entidad, según sea el caso. Con la salvedad que dicha Autoridad puede delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación de la Entidad. Asimismo en el numeral 2 del mismo artículo el Titular de la Entidad es responsable de: i. Efectuar la gestión presupuestaria, en las fases de programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación, y el control del gasto, de conformidad con la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público y las disposiciones que emita la Dirección Nacional del Presupuesto Público, en el marco de los principios de legalidad y presunción de veracidad, así como otras normas. ii. Lograr que los Objetivos y las Metas establecidas en el Plan Operativo Institucional y Presupuesto Institucional se reflejen en las Funciones, Programas, Subprogramas, Actividades y Proyectos a su cargo. iii. Concordar el Plan Operativo Institucional (POI) y su Presupuesto Institucional con su Plan Estratégico institucional.”

2.2. El área usuaria El área usuaria es el nombre genérico bajo el cual se designa a la dependencia de la Entidad que ante la necesidad de un determinado bien, servicio u obra Módulo II

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para el desarrollo de sus funciones formula el requerimiento. Asimismo, el área usuaria es la dependencia encargada de realizar los requerimientos de bienes, servicios y obras que requiere para el cumplimiento de sus objetivos y metas. El artículo 5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que el “área usuaria es la dependencia de la Entidad cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias”. En otras palabras, cada dependencia de una Entidad pública se convertirá en área usuaria al momento en que realice su pedido, el cual toma el nombre de requerimiento. En este requerimiento, que se materializa a través de un memorando o cualquier otro documento establecido en las normas internas de la Entidad, debe acompañarse las características del bien, servicio u obra y las condiciones en las que se requiere. El requerimiento del área usuaria debe realizarse en función a lo previsto en el Plan Anual de Contrataciones; en cuya elaboración también participó, indicando las necesidades de bienes, servicios y obras que requería para el ejercicio presupuestal. Cabe precisar que en el POI se fijan los objetivos estratégicos institucionales del año fiscal y dado que, para lograrlos, deben llevarse a cabo tareas representadas en acciones y resultados, resulta necesario la ejecución de tareas que requieren de bienes y servicios, los mismos que necesitan de presupuesto. Este presupuesto para los bienes y servicios está representado en el PAC y es elaborado en función a los pedidos del área usuaria que tienen como base los insumos necesarios para desarrollar las tareas y acciones que se van a realizar para lograr los fines estratégicos institucionales. Precisamente, esta necesaria vinculación con el Plan Anual de Contrataciones es importante pues obliga al área usuaria a presentar sus requerimientos ante el Órgano Encargado de las Contrataciones de la Entidad de manera oportuna, involucrándose así con el tiempo que toman los procesos de selección. Al respecto, el artículo 13 de la Ley señala que “sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades (…)”. De otro lado, el artículo 11 del Reglamento indica que “el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones. Esta actividad debe desarrollarla conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley”. 12

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Las normas antes citadas ordenan que el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar al plantear su requerimiento; definir con precisión su cantidad y calidad, e indicar la finalidad pública para la que debe ser contratada. El definir con precisión la cantidad y calidad de los bienes, servicios y obras que requiere el área usuaria debe realizarse respetando el Principio de Razonabilidad, contemplado en el literal e) del artículo 4 de la Ley. Es así que la norma pone énfasis en el hecho que es el área usuaria quien debe encargarse de elaborar los requisitos técnicos mínimos. Para ello debe considerar cuáles son sus necesidades reales. Este énfasis normativo se debe interpretar como una prohibición legal para elaborar requisitos técnicos mínimos con la intención de favorecer a determinados proveedores, dejando de lado otros que pueden ofrecer bienes, servicios u obras en la calidad que la entidad realmente necesita, consiguiendo además un precio menor. Sobre esto último, no debe perderse de vista que el artículo 2 de la Ley señala que el objeto de dicha norma – la Ley – “es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad (…)”. En ese orden de ideas, si el área usuaria elabora los requisitos técnicos mínimos con el propósito de favorecer a determinado grupo de proveedores sin considerar sus reales necesidades, está incumpliendo la Ley de Contrataciones. Por tanto este hecho, para aquellas personas responsables, les generará responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal. Del mismo modo, el artículo 13 de la Ley de Contrataciones indica que “la formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento (…)”. Precisa además que “[e]sta evaluación deberá permitir la concurrencia de una pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo incumplimiento sólo favorezca a determinados postores”. De esta manera, se advierte que el artículo 13 de la Ley es consecuente con la finalidad legal referida a maximizar el valor del dinero de los contribuyentes. Si el área usuaria, en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, establece requisitos técnicos mínimos que realmente necesita que Módulo II

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tenga el bien o servicio que solicita y que permite la participación de una pluralidad de postores, se alcanzará el objetivo planteado por el artículo 2 de la Ley. Asimismo, las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hay. Aquellas que podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hay. Por ejemplo, cuando el área usuaria requiere la contratación del servicio de seguridad y vigilancia para sus instalaciones, deberá recurrir a las normas técnicas establecidas para el caso por la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil DICSCAMEC. En el caso de obras, la normativa de contrataciones establece que se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, y cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. Por tanto, la entidad deberá cautelar en forma adecuada la formulación de la obra con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras. Del mismo modo, se requiere la necesidad de elaborar las características de la obra atendiendo al Principio de Razonabilidad citado anteriormente. Lo cual en la práctica significa que las características técnicas en el caso de obras también deben responder a las reales necesidades de la Entidad, la misma que debe establecer adecuados metrados y requisitos en el personal, acordes con la obra que se pretende ejecutar.

2.2.1. Casos especiales 2.2.1.1. Labor del área usuaria en el Convenio Marco Para el caso de contrataciones de bien y servicios por convenio marco el artículo 100 del Reglamento de la Ley señala que “cuando el área usuaria requiera la contratación de un bien o servicio deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco y verificar si la Entidad se encuentra dentro del ámbito del alcance geográfico de aplicación del Convenio Marco comprometido”. Además precisa que si el catálogo contiene el bien o servicio con las condiciones requeridas, las entidades, a través del órgano encargado de las contrataciones, estarán obligadas a contratarlos de los proveedores adjudicatarios. Previamente para ello, verificarán la disponibilidad de recursos, en la forma, precio, plazos y demás condiciones establecidas en las correspondientes fichas 14

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del Catálogo Electrónico de Convenios Marco, por medio de la emisión de órdenes de compra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía, y en el caso que los montos contratados correspondan a procesos de Adjudicación Directa, Licitación o Concurso Público, mediante la suscripción del contrato. El Convenio Marco es una modalidad de contratación a través de la cual la entidad pública escoge desde un catálogo que aparece en el SEACE al proveedor de bienes o servicios, y realiza la contratación de manera directa a través de una orden de compra, de servicio o contrato. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el Convenio Marco constituye un mecanismo ágil para la contratación. Permite a la entidad no solamente escoger a la brevedad al contratista sino también la marca del bien; e inclusive fraccionar la compra en el tiempo y con distintos proveedores. Ahora bien, si el área usuaria requiere un bien o servicio cuyas características son distintas a aquel que aparece en el catálogo del Convenio Marco, tendrá dos caminos que debe seguir en el siguiente orden estricto: • Primero: verificar el catálogo de los bienes y servicios que se comercializan por la modalidad de subasta inversa a fin de verificar si en el mismo se encuentra el bien o servicio requerido. • Segundo: convocar al proceso de selección que corresponda de la manera clásica. En resumen, una vez que entre en vigencia la modalidad del Convenio Marco, el área usuaria al momento de realizar su requerimiento debe verificar si el bien o servicio con las características que requiere se encuentre en el catálogo del Convenio Marco. Luego, en caso no se hallara en el catálogo referido, debe hacer lo propio en el catálogo de bienes y servicios que se comercializan por subasta inversa y en último caso, recurrir a la convocatoria por la forma clásica del proceso de selección que corresponda.

2.2.1.2. Labor del área usuaria en las exoneraciones Hemos indicado que el área usuaria es la responsable de determinar las características de los bienes, servicios y obras que requiere para la satisfacción de sus necesidades y el cumplimiento de sus metas. Asimismo, hemos enfatizado que los requisitos técnicos mínimos deben responder a las necesidades reales de la entidad, en concordancia con el Principio de Razonabilidad, en aras del objetivo planteado en el artículo 2 de la Ley. Módulo II

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Atendiendo a estos puntos, debemos tener en cuenta que existen situaciones en las cuales solamente un proveedor cumple con la totalidad de los requisitos técnicos mínimos y además el bien o servicio requerido no admite sustituto. Lo cual faculta a la entidad pública a recurrir a una exoneración del proceso de selección por la causal contemplada en el artículo 131 del Reglamento de la Ley. En tal sentido, la referida norma establece que en los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la entidad podrá contratar directamente, vale decir, a través de una exoneración de proceso de selección. En este caso, además de presentar el requerimiento, luego de las coordinaciones con el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, que le indicará que solamente un proveedor cumple con los requisitos técnicos mínimos, el área usuaria deberá por lo menos colaborar en la elaboración del informe técnico legal sustentando las razones por las que requiere el bien o servicio con determinada característica que no puede ser sustituida.

2.2.1.3. El área usuaria en la culminación del contrato El artículo 176 del Reglamento de la Ley indica que “la conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias”. En otras palabras, dicha norma establece que el área usuaria debe encargarse de emitir el informe que servirá como insumo para la emisión de la conformidad. Puesto que resulta consecuente que aquella área que realizó el requerimiento y estableció los requisitos técnicos mínimos sea quien determine al final de la ejecución contractual que recibió por parte del contratista aquello que efectivamente requirió. En resumen, las principales funciones del área usuaria son las siguientes: • Requerir los bienes, servicios u obras de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley. • Establecer la cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras; e indicar la finalidad pública del objeto de la contratación. • Absolver las consultas y observaciones que se hagan a las características técnicas durante el proceso de selección. • Responsabilizarse de que el pedido cumpla con las exigencias legales mencionadas. 16

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• Al ser responsable del pedido, lo es también del contenido; es decir, de las características o especificaciones técnicas y de los términos de referencia. En este caso se debe tener en cuenta la prohibición de indicar marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, o de consignar una descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado.

2.3

Órgano Encargado de las Contrataciones El Órgano Encargado de las Contrataciones “es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión de abastecimiento al interior de una Entidad”. El citado órgano juega un papel preponderante en la contratación estatal puesto que, junto con el área usuaria y el comité especial serán las responsables de llevar adelante una contratación eficiente dentro del marco normativo aplicable. La normativa sobre contrataciones del Estado establece que el órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una entidad. En las entidades públicas es conocida como “Logística” o “Abastecimiento”. Pudiendo tener la categoría de gerencia, oficina, unidad, área o equipo, dependiendo de las normas de organización interna de cada entidad.

2.3.1. Capacitación del Órgano Encargado de las Contrataciones Actualmente, el artículo 6 de la Ley señala que “los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento (…)”. Adicionalmente, el artículo 5 del Reglamento de la Ley establece que “(…) los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos: 1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas; 2. Experiencia laboral en general, no menor a tres años; 3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año”. Módulo II

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Para ello el OSCE ha establecido en la Directiva N° 021-2012-OSCE/CD, “Procedimiento para la certificación de los funcionarios y servidores que laboren en el Órgano Encargado de las Contrataciones de las entidades” que fuera probada por el OSCE mediante la Resolución N° 407-2012-OSCE-PRE. Haciendo la precisión que en relación al requisito de contar con un mínimo de ochenta (80) horas lectivas de capacitación técnica, debe tenerse en cuenta que conforme a la normativa vigente, los profesionales y técnicos podrán acreditar haber recibido esta capacitación en cualquier institución, sea que cuente o no con convenio de cooperación interinstitucional con el OSCE; esta precisión ha sido considerada en el Comunicado N° 009-2012-OSCE/PRE publicado en el portal web institucional del OSCE. Conforme se advierte de las referidas normas, es necesario que los funcionarios y servidores del órgano objeto de comentario estén capacitados no solamente de manera teórica sino también práctica, en temas de contratación pública o gestión logística en general. Este requisito legal tiene como finalidad que los órganos encargados de las contrataciones cuenten con personal calificado que permita a la entidad satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras para el cumplimiento adecuado y oportuno de las metas y finalidades planteadas. Un órgano encargado de las contrataciones conformado por personas calificadas en las condiciones previstas, se convertirá en un principal aliado de las áreas usuarias antes que en una dependencia burocrática que retrasa las contrataciones requeridas y no ejecuta adecuadamente el Plan Anual de Contrataciones. De otro lado, la norma establece que esta capacitación deberá ser para aquellos funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones que intervienen directamente en alguna de las fases de la contratación estatal. Esto último debe entenderse como el hecho de que solamente están obligados a ser capacitados los servidores y funcionarios del órgano encargado de las contrataciones cuya labor se relacione estrictamente con la contratación de un bien, servicio u obra. Limitación que no compartimos puesto que existen asesores y consultores especializados en Contratación Estatal, que por la naturaleza de sus servicios y régimen de contratación (locación de servicios, a tiempo parcial y sin vinculación laboral), no intervienen directamente en las fases de contratación, sino de forma indirecta. No ejercen función ejecutiva ni cuentan con capacidad de decisión en las gestión de contrataciones que realizan las entidades estatales, limitándose solo a orientar a la entidad contratante para el mejor desempeño de sus funciones, siendo finalmente los funcionarios públicos y/o servidores 18

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públicos quienes deciden y ejecutan las distintas fases de la contratación estatal sin la intervención de asesores y consultares. A estos profesionales el OSCE, en respuesta a la Carta N° 901-2012-CE-PRE, les obliga tajantemente a cumplir con la certificación. Por tanto, consideramos que la interpretación correcta debería ser que deberían acreditarse los Funcionarios Públicos y Servidores Públicos que intervengan en algunas de las fases de contratación, considerando para el efecto lo señalado por SERVIR respecto a la definición y clasificación de funcionarios públicos y servidores públicos, la cual señala lo siguiente en una nota de prensa del 13 de diciembre del 2010 que dice así: “Existe cierta confusión al momento de informar a la ciudadanía sobre cuestiones relacionadas al Estado. De hecho, el gran número de normas que establecen las reglas de juego de los diversos sistemas administrativos no ayudan o no permiten tener siempre todas las reglas claras y a simple vista. Ello puede conducirnos a informar de manera equivocada, y a errores en la gestión también, por supuesto. Por ejemplo, sólo en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (existen 11 de estos sistemas que son transversales a toda la administración pública) existen más de 540 leyes que deben revisar los jefes de RRHH de las entidades públicas para poder tomar decisiones. Este sistema está a cargo de SERVIR desde junio de 2008. En adición, debemos señalar que existen vacíos legales que conducen a error y que durante más de 20 años no ha existido una autoridad que pueda interpretar de manera oficial estos vacíos legales y evitar que cada entidad los aplique de manera diferente y, algunas veces, equivocada. Para eso ha nacido SERVIR y a eso está abocado: ordenar este sistema. Sin embargo, debe comprenderse que es una tarea de mediano plazo. Finalmente, a ello hay que sumar el uso errado al momento de catalogar a las personas que trabajan para el Estado. Referirse a un funcionario de confianza es errado porque dicha categoría no existe. Llamar con sinónimos a políticos, funcionarios, empleados de confianza y servidores públicos es también errado. Todo ello aumenta la confusión y la indignación ciudadana, en algunos casos innecesariamente. El Art. 4º de la Ley 28175 - Ley Marco del Empleo Público establece la siguiente clasificación: 1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector

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de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. (Presidente, Congresistas, alcaldes, etc.) b) De nombramiento y remoción regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo) c) De libre nombramiento y remoción. (típico caso de ministros de Estado)

2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.

Ejemplo: el asesor o personal que trabaja directamente con los Funcionarios.

3. Servidor público.- Se clasifica en a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional.

Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.

b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. 20

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d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional”. Del mismo modo existen otros profesionales especializados que son consultados ocasionalmente para temas específicos en la Contratación Pública, para temas que tengan que ver con el rubro alimenticio y que requiera consultar nutricionistas, ingenieros alimentarios, etc. En cuyos casos consideramos irrelevante que a profesionales especializados en la materia se les exija capacitación en temas de contrataciones cuando sus servicios distan mucho de los temas en materia de contrataciones. A manera de ejemplo, podemos indicar que deberán recibir esta capacitación los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones que se encarguen de elaborar el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, participen como miembros del comité especial y realicen actividades vinculadas a la supervisión de la ejecución contractual. Sin perjuicio de lo establecido por la normativa, es recomendable que la capacitación se realice también a otros órganos de las entidades como Áreas Usuarias, Órgano de Control Institucional, Asesoría Jurídica, Secretaría General, Gerencia General, Titulares de Pliego entre otros, puesto que de esa manera se podrán unificar criterios entre las distintas dependencias de la Entidad, lo que redundará en un mejor manejo de las compras públicas.

2.3.1.1. Certificación de funcionarios y servidores que laboran en el Órgano Encargado de las Contrataciones Resulta impensable no tocar este tema, si es que hoy en día la mayoría de funcionarios se encuentran en una maratónica carrera por capacitarse, a raíz de los recientes comunicados y nuevas directivas que el OSCE ha emitido respecto al tema. Actualmente, el artículo 6 de la Ley señala que “los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento (…)”. Adicionalmente, el artículo 5 del Reglamento de la Ley establece que “(…) los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

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1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas; 2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años; 3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año”. Al respecto, del requisito de capacitación técnica, la Directiva N° 021-2012OSCE/CD “Procedimiento para la certificación de profesionales y técnicos que laboran en los Órganos Encargados de las Contrataciones de las Entidades”, la cual entró en vigencia a partir del séptimo día de la publicación de la Resolución N° 407-2012-OSCE/PRE, en el Diario Oficial El Peruano, la cual dejó sin efecto la Directiva N° 001-2011-OSCE/CD”, establece que a partir del 28 de diciembre de 2012 sólo serán válidas las capacitaciones realizadas por el OSCE o por sus aliados estratégicos, no obstante la entrada en vigencia de dicha norma ha sido prorrogada en incontables ocasiones, un ejemplo claro es el Comunicado N° 006-2013-OSCE/PRE, que determina que recién “a partir del 1 de agosto de 2013 deben estar certificados los profesionales y técnicos que laboran en el Órgano Encargado de las Contrataciones y que intervengan directamente en alguna de las fases de la Contratación Pública”. Este requisito legal tiene como finalidad que los órganos encargados de las contrataciones cuenten con personal calificado que permita a la Entidad satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras para el cumplimiento adecuado y oportuno de las metas y finalidades planteadas. De otro lado, la norma establece que esta capacitación deberá ser para aquellos funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones que intervienen directamente en alguna de las fases de la contratación estatal. En este sentido, si estás trabajando o deseas trabajar en el Órgano Encargado de las Contrataciones, además de los requisitos de experiencia laboral en general y en especial, requieres encontrarte capacitado por Instituciones Educativas acreditadas por el OSCE en materia de Contrataciones del Estado.

2.3.2. Implicancias del Órgano Encargado de las Contrataciones en el proceso de contratación Asimismo, en la fase de programación y formulación del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinará, dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades.

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Para dicho fin, las Entidades utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que administra el OSCE, siendo el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad el responsable de esta actividad. Luego, los requerimientos elaborados por las respectivas áreas usuarias serán incluidos en el cuadro de necesidades y remitidos por estas mismas, al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones. Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de Contrataciones, sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional. En este punto resaltan las acciones del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, que tiene a su cargo la recepción de los requerimientos en el cuadro de necesidades para consolidarlos, establecer el valor estimado y luego incluirlos en el Plan Anual de Contrataciones. Para efectos de la valorización de los requerimientos del área usuaria, se debe realizar una indagación de mercado y realizar el debido sustento del valor estimado con cotizaciones u otras formas establecidas en la norma. Posteriormente, al momento de realizar los actos preparatorios deberá efectuarse el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y este valor estimado no podrá ser considerado como una fuente para el indicado estudio. Asimismo, la normativa exige que los montos considerados en el Plan Anual de Contrataciones se sujeten a los considerados para el caso en el Presupuesto Institucional. De encontrarse algún tipo de diferencia, debe adoptarse las acciones necesarias a fin que el Plan Anual de Contrataciones no supere el monto previsto en el presupuesto institucional. Por otro lado, el artículo 8 del Reglamento de la Ley establece que “el Plan Anual de Contrataciones aprobado estará a disposición de los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad y en el portal institucional de ésta, si lo tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al costo de reproducción”. Dicho costo de reproducción debe ser considerado únicamente como el gasto en el que incurrirá la entidad al fotocopiar el Plan Anual de Contrataciones. No debiendo tomarse en cuenta otros gastos como personal, electricidad, gastos administrativos entre otros. Otra obligación que conforme a Ley debe cumplir el Organismo Encargado de las Contrataciones la encontramos en su artículo 7, el cual dispone que “el Módulo II

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Expediente de Contratación quede bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme se establezca en el Reglamento”. De otro lado, el artículo 10 del Reglamento establece que “el órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial”. Dicha custodia implica mantener un adecuado sistema de archivo que permita conservar el expediente de contratación en buenas condiciones, por un periodo mucho mayor a diez (10) años. Asimismo el Reglamento dispone que el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad “(…) es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna”, debiendo previamente verificar que efectivamente el expediente contiene los siguientes documentos: 1. El requerimiento, acompañado de las características de los bienes, servicios y obras con sus especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente. En el caso de obras, debe contarse además con el estudio de preinversión y el informe técnico que sustente la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. 2. El estudio de posibilidades que ofrece el mercado, en los términos previstos en la normativa sobre contrataciones del Estado. 3. La documentación que acredite la disponibilidad presupuestal. Es sumamente importante que el Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad verifique la existencia de los documentos antes enumerados, pues constituyen elementos indispensables para la aprobación del Expediente de Contratación. En otras palabras, si la entidad no cuenta con los documentos antes citados, resulta legalmente imposible aprobar el expediente de contratación. Por otro lado, en el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación, sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo. Esta modificación se refiere a cualquier cambio producto del análisis de las causas que declararon desierto el proceso de selección; como es el caso de la modificación de algún extremo de los requisitos técnicos mínimos, del valor referencial o de las Bases respecto de la convocatoria anterior.

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2.3.3. La labor del órgano encargado de las contrataciones en la determinación de las características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Para lo cual, deberá evaluarse en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación tiene como finalidad permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección. Por tanto, debe evitarse la inclusión de requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores. Por tal motivo, el Órgano Encargado de las Contrataciones debe empezar a elaborar el estudio de posibilidades que ofrece el mercado inmediatamente después de recibir el requerimiento. Durante la elaboración del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, el Órgano Encargado de las Contrataciones tendrá la oportunidad de revisar qué extremos de las características técnicas deben ser objeto de modificación; de manera tal que la contratación se enmarque en los estándares planteados para el caso por la normativa sobre contratación pública vigente. En esta parte de la fase de actos preparatorios, el órgano encargado de las contrataciones juega un papel fundamental: conforme a sus competencias, es el encargado de verificar entre otros, la pluralidad de potenciales postores a partir de los requisitos técnicos mínimos. De no presentarse esta situación, deberá comunicar inmediatamente al área usuaria qué extremo de las especificaciones técnicas o términos de referencia deberá ser modificado para evitar que la contratación se dirija a un solo proveedor. Del mismo modo, en este momento el órgano encargado de las contrataciones podrá indicarle al área usuaria cuáles serán los extremos que requieren ser afinados, de modo que puedan escoger las mejores alternativas que ofrece el mercado. Por ejemplo, en el caso de la compra de bienes, el área usuaria podría requerir, de manera involuntaria, una característica que se encuentra descontinuada en el mercado y que ha sido remplazada por una más evolucionada. En este supuesto, en virtud a la coordinación dispuesta en la normativa sobre contratación pública, el Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad está en la obligación de indicar al área usuaria cuáles son los ajustes que debe hacer en sus especificaciones, para retirar la característica descontinuada y considerar aquella que se encuentra vigente en el mercado. Módulo II

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Precisamente, como ya lo mencionamos anteriormente, el artículo 11 del Reglamento de la Ley, al ocuparse de las características técnicas de lo que se va a contratar, indica que el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el Artículo 13° de la Ley”. Asimismo, el citado artículo acota que el “(…) órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar”. Siendo esta norma consecuente con la coordinación que debe existir entre el área usuaria y el Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad para realizar los ajustes necesarios en los requisitos técnicos mínimos; sin perder de vista que el responsable final para la determinación de las características técnicas es el área usuaria. Sobre esto último, debe tenerse en consideración que si el área usuaria cuenta con el sustento técnico necesario para establecer en su requerimiento una o más características que solamente las cumple un proveedor y que además se trata de un bien o servicio que no admite sustituto, corresponde entonces iniciar el trámite para la exoneración contemplada en el literal e) del artículo 20 Ley de Contrataciones. Ahora bien, la contratación de esta eventual exoneración se realizará conforme al procedimiento establecido en el artículo 135 del Reglamento de la Ley que establece que “la contratación del bien, servicio u obra objeto de la exoneración, será realizada por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad o el órgano designado para el efecto”. En otras palabras, el Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad estará a cargo de realizar el procedimiento de exoneración, a menos que en el documento que apruebe la misma se designe a otra dependencia.

2.3.4. El fraccionamiento desde el punto de vista del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad El artículo 19 de la Ley establece que “el órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición (de fraccionamiento) a que se refiere dicho artículo”. La norma citada establece la responsabilidad ante un eventual fraccionamiento el cual consiste según el artículo 19° de la Ley en “la prohibición de dividir una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección que 26

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corresponda según la necesidad anual, o de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado Peruano en materia de contratación pública”. Esta responsabilidad legal obliga al Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad a realizar un estricto control de los requerimientos enviados por las distintas áreas usuarias a lo largo de un ejercicio presupuestal, a fin de determinar cuáles repiten el pedido y podrían generar un fraccionamiento o cualquier de los otros supuestos reseñados en el artículo 20 modificado del Reglamento de la Ley de Contrataciones. Sin perjuicio de esta obligación legal, debe tenerse en consideración que el citado artículo 20 ha considerado supuestos en los cuales, no obstante, de encontrarnos ante un caso de fraccionamiento, la norma ha estimado pertinente tomarlo como una excepción. Dichos casos son los siguientes: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, siempre que la contratación programada cuente con Expediente de Contratación aprobado, debiendo atenderse la nueva necesidad a través de una contratación independiente. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado”. Para todo ello, es muy importante que el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones, el órgano de control institucional, el área legal y las demás Módulo II

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dependencias de la entidad encargadas de analizar la existencia de fraccionamiento conozcan claramente estas excepciones, a fin de evitar retrasos en la contratación programada por la entidad. Así por ejemplo, si un área usuaria que fue creada luego de la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, realizó durante 10 meses en el año la compra de tóner para sus impresoras, a razón de S/ 1,000.00 (Mil con 00/100 nuevos soles) en cada compra; no se configura fraccionamiento porque la contratación no fue dividida para cambiar de tipo de proceso de selección. En efecto, en el caso antes señalado, la contratación para todo el año de tóner para dicha área usuaria asciende a la suma de S/ 10,000.00 (Diez mil con 00/100 nuevos soles), cifra que se encuentra fuera de un proceso de selección en virtud al literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley y siempre que este supuesto de contratación no se encuentre incluido en el catálogo de Convenios Marco. Sin embargo, si la compra de tóner hubiera sido por una suma mayor a tres (3) UIT, se hubiera configurado el fraccionamiento, pues se dividió la contratación para evitar realizar el proceso de selección que corresponde. Por último, un típico caso de fraccionamiento lo encontramos cuando por ejemplo, se pretende comprar medicamentos para todo el año pero se divide la contratación, y se requiere mensualmente los medicamentos necesarios para cubrir la necesidad de los próximos treinta días.

2.3.5. El órgano encargado de las contrataciones y su labor en la determinación del valor referencial El Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad tiene también bajo su competencia la determinación de la información que constituye el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Al respecto, el artículo 12 del Reglamento establece que, al elaborar el citado estudio, el OEC se encuentra en la responsabilidad de determinar la siguiente información: “1. El valor referencial. 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores. 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso. 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario. 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación”. 28

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Asimismo, la normativa sobre contrataciones del Estado obliga a que el indicado estudio tome en cuenta presupuestos y cotizaciones actualizadas. Las cuales deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda; o a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplear como mínimo dos (2) fuentes. Es importante que los funcionarios y servidores del Órgano Encargado de las Contrataciones de la entidad conozcan que, cualquiera fuera el número de cotizaciones que hayan conseguido, ello será equivalente únicamente a un solo tipo de fuente (cotización), y que sólo en ciertos casos y de manera excepcional se podrá elaborar un estudio de posibilidades que ofrece el mercado con una sola fuente en los casos que la normativa establezca. Asimismo se resalta que para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad.

2.3.6. La obligación de suscripción de los contratos por parte del OEC Otra importante labor que el Órgano Encargado de las Contrataciones tiene a su cargo es precisamente la suscripción de los contratos. Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, el Comité Especial debe entregar el expediente del proceso de selección al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad a fin que el mismo pueda citar al contratista para la firma del contrato. El procedimiento para la firma de contrato se realizará conforme a lo previsto por la normativa, teniendo en cuenta el objeto y tipo de proceso convocado.

2.4. Comité Especial El Comité Especial, por definición es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de una determinada contratación. Del mismo modo, el artículo 24 de la Ley de Contrataciones estipula que el Comité Especial es el órgano “que tiene a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección”. De acuerdo al mismo artículo el Comité Especial estará “integrado por (3) tres miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargaMódulo II

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do de las contrataciones de la Entidad”. La designación de los miembros del Comité se encuentra a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario a quien el primero le haya delegado esa función. Siendo imprescindible que sus integrantes se encuentren identificados con nombre propio y con indicación expresa de la persona que lo presidirá. Igualmente, deberá nominarse tantos suplentes como titulares se haya designado. Ahora bien, dicho Comité puede ser designado para un proceso en particular (ad hoc) o para más de uno (permanente), en los casos que se requiera conveniente y factible en virtud a la normativa. Siendo el cargo de miembro del Comité Especial, irrenunciable. Aquellas personas, sean funcionarios, servidores públicos o contratados bajo la modalidad de Contrato Administrativo de servicios que sean designados mediante acto resolutivo por el Titular de la entidad o quién haga sus veces como miembros del Comité Especial, deberán bajo responsabilidad de sus actuaciones estudiar y capacitarse adecuadamente en el manejo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como también todas aquellas disposiciones que publique el OSCE. De no resultarles posible conocer en su integridad el marco normativo que regula las contrataciones del Estado, cuando menos resulta vital que sus miembros revisen y conozcan las principales normas aplicables a dicho ámbito, para que al momento de desarrollar la función de miembro del citado Comité conozcan su competencia, entendiéndose por tal, la conducción del proceso, su organización, conducción y ejecución, desde la recepción del Expediente, la elaboración de las Bases hasta la culminación del proceso, esto es, hasta que quede Consentido el Otorgamiento de la Buena Pro, o declaren desierto el proceso, según fuera el caso. Lo principal de conocer el marco normativo que engloba las contrataciones del Estado, es que los miembros del Comité Especial puedan conocer cuáles son aquellas atribuciones dadas por la normativa de Contrataciones del Estado, y asimismo, conocer que tales atribuciones tienen límites, de modo que puedan abstenerse de efectuar acciones no respaldadas por dicha normativa bajo riesgo de incurrir en responsabilidad administrativa, civil e incluso penal, entendiendo, por ejemplo, que el Comité Especial, no puede de oficio modificar Bases previamente aprobadas, tampoco puede determinar especificaciones técnicas o el valor referencial, debiendo para ello formular consultas a las áreas competentes de la entidad, respecto de la información técnica y económica que le fuera proporcionada en el expediente de contratación respectivo. Debiendo ejercer dicha potestad, con las limitaciones que impone la complejidad de la información técnica y económica contenida en el expediente técnico y los plazos con que cuenta para poder efectuar la contratación. 30

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De lo anterior se explica porque, con más frecuencia de lo pensado, los miembros de los comités, bajo un mal entendido exceso de confianza, facilidad o comodidad para ellos o para evitar enconos con quienes los contratan, se limitan únicamente a firmar documentos cuanto otros se los agencian, sin detenerse algunas veces a leer cuanto firman o en reparar las responsabilidades que les pudieran acarrear, o lo que es peor, en el perjuicio que con sus actuaciones u omisiones pueden causar a la Entidad, al Estado y en definitiva, al público usuario, que muchas veces, suelen ser ellos mismos o sus familiares quienes reciben bienes, servicios u obras de cantidad o calidad distinta a la que realmente corresponde. Por ello cada una de las autoridades que intervienen en las Contrataciones del Estado y especialmente los miembros de los Comité Especiales tienen en sus funciones la oportunidad de evitar que sus actos no formen parte del alarmante incremento de noticias y estadísticas sobre corrupción, malversación de fondos, que a diario se destaca dentro y fuera de nuestro país. Siendo todo mejorable siempre que se delimite adecuadamente la independencia (vinculo laboral económico) del Comité Especial y se provean de los mejores mecanismos para una adecuada capacitación. Material de respaldo: • Opinión Nº 041-2010/DTN • Opinión N.° 076-2007/DOP • Opinión Nº 080-2009/DTN

3.

PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES Todo proceso humano tiene como punto de inicio una necesidad. Del mismo modo, la Administración Pública, considerada la entelequia representativa de la sociedad y al servicio de ella, también tiene necesidades que requieren ser satisfechas. Por ello, para que cada entidad de la Administración Pública pueda cumplir con los fines que se les ha encomendado, resulta vital que adquieran los bienes, servicios y obras necesarios para el adecuado desarrollo de sus actividades. Para ello, desarrolla los denominados procesos de contratación pública que se encuentran constituidos por tres fases: (i) la fase de programación y actos preparatorios, (ii) la fase del proceso de selección, y (iii) la fase de ejecución contractual. La primera fase (i) de programación y actos preparatorios comprende la planificación de las necesidades de la Entidad, la aprobación del Plan Anual de

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Contrataciones, la formación del expediente de contratación, la designación del Comité Especial, y la elaboración de las Bases y su aprobación. No obstante, esta primera fase (i) posee una subfase previa al interior de la Entidad, la cual permite la coordinación de los presupuestos que tornan jurídicamente factible la manifestación de la voluntad contractual administrativa. Para lo cual, resulta necesario la conjunción de los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política del bien, servicio u obra objeto de la futura contratación, y la información previa de conformidad con el crédito presupuestario. En este orden, cada jurisdicción o entidad formula su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades y créditos que se le hayan asignado en la Ley de Presupuesto. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico: en cuanto a las ventajas, beneficios y la posibilidad de realización del objeto del contrato, y económico: respecto del costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria. Es así que para el abastecimiento de las entidades, además de seguir con la normativa de contrataciones, resulta necesario que los órganos competentes no solo observen las normas y criterios propios de los sistemas de abastecimiento, sino también las normas de orden presupuestal, entre otras. Con la finalidad que dentro de ese marco puedan adoptar las decisiones conducentes a la realización de sus fines y el uso eficiente de los recursos públicos comprometidos. Para ello, el régimen jurídico de la Administración Pública ha desarrollado una serie de instrumentos de Gestión en los procesos de abastecimiento de las entidades, entre los cuales figura el Plan Anual de Contrataciones, el cual viene a vincular el aspecto logístico de las entidades con su desarrollo presupuestal. Para elaborar dicho plan va ser necesario que el operador público pueda entender y conocer una serie de pasos previamente establecidos que le permitirán hacer uso de este instrumento sin ningún problema, pasos que en esta ocasión detallamos a continuación, no sin antes dejar en claro el marco conceptual del Plan Anual de Contrataciones.

3.1. ¿Qué es el Plan Anual de Contrataciones? El Plan Anual de Contrataciones es el instrumento de gestión logística que sirve para programar, difundir y evaluar la atención de las necesidades de bienes, servicios y obras que una entidad requiere para el cumplimiento de sus fines, cuyos procesos de selección se encuentran financiados y serán convocados durante el año fiscal. 32

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Todo proceso de contratación pública pasa por las siguientes fases: • Programación y actos preparatorios, que comprende la planificación de las necesidades, la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, la formación del expediente de contratación, la designación del comité especial, la elaboración de las Bases y su aprobación. • Proceso de selección en sentido estricto, que se inicia con la convocatoria del proceso de selección específico, continúa con el registro de participantes, la presentación de consultas, su absolución, la presentación de observaciones y su absolución, la integración de las Bases, la presentación de propuestas, la evaluación de las mismas, el otorgamiento de la Buena Pro y su consentimiento. • Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y comprende la prestación del servicio, la adquisición del bien o la ejecución de la obra (en que pueden ocurrir ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de contrato, aplicación de penalidades, entre otros) hasta su conformidad o liquidación y el pago correspondiente.

La elaboración y aprobación del PAC da inicio a la fase de programación y actos preparatorios, bajo sanción de nulidad.

3.2. Finalidades del Plan Anual de Contrataciones • Programar: A través de este documento las instituciones públicas determinan qué bienes, servicios y obras necesitan, en qué cantidades y para cuándo van a contratarlos. Esta información resulta básica para programar los recursos financieros en forma oportuna. • Difundir: La puesta en conocimiento de este documento en forma oportuna facilita a los futuros participantes del proceso de selección la programación de sus ventas al Estado, negociar con sus propios proveedores y organizar sus compras y el financiamiento. En otras palabras, les da la posibilidad de prepararse con suficiente anticipación para presentar ofertas más competitivas. De esta manera se promueve la transparencia ante la ciudadanía, una sana y libre competencia y las mejores condiciones de compra para el Estado. • Evaluar: Permite dar a conocer el estado de avance de la programación (procesos de selección retrasados, concluidos exitosamente, cancelados, anulados o en ejecución). De esta manera hace posible cuantificar y calificar periódicamente los resultados, estableciendo las causas de las contrataciones no realizadas, adoptando las medidas correctivas o replicando las buenas prácticas. Módulo II

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La Directiva N° 005-2009-OSCE/CD establece que el Plan Anual de Contrataciones “constituye un instrumento de gestión obligatorio que debe obedecer en forma escrita y exclusiva a la satisfacción de las necesidades de la Entidad, las que a su vez provienen de todos y cada uno de los órganos y dependencias de aquélla, en atención al cumplimiento de sus funciones y al logro de sus metas institucionales a lo largo del año fiscal correspondiente, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley y el artículo 6 del Reglamento. [Para lo cual] cada entidad en particular deberá considerar en su Plan Anual las contrataciones de bienes, servicios y obras que la entidad requerirá durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento”.

4.

CONTENIDO MÍNIMO DEL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES Los procesos de selección se determinarán y programarán dependiendo del bien, servicio y obra a contratarse, y de su valor estimado. Para mantener el orden y la uniformidad de los bienes, servicios y obras a programarse se deberá utilizar de manera adecuada el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras, que administra el OSCE, tanto para el objeto del proceso de selección como para cada uno de los ítems que lo conforman, de ser el caso. La información del PAC que se publique en el SEACE deberá considerar la forma y sistematización del formato del Anexo Nº 1 de la Directiva N° 0052009OSCE/CD. Par ello el contenido del Plan Anual de Contrataciones deberá considerar: “2.1. Todas las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, que se convocarán durante el correspondiente año fiscal.

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Las adjudicaciones de menor cuantía serán incluidas en el PAC cuando puedan ser planificadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes que dicho instrumento de gestión sea aprobado. En ese sentido, no será obligatorio incluir las adjudicaciones de menor cuantía que obedecen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser previstas y han surgido luego de la aprobación del PAC, y requieren ser atendidas durante el correspondiente año fiscal.

2.2.

Los procesos de selección que sean realizados por otras Entidades del Sector Público o Privado, Nacional o Internacional, como consecuencia de un encargo, sea que éste tenga por objeto la realización de compras corporativas o selección por encargo. Módulo II


En el caso de los procesos de selección bajo la modalidad de encargo, la Entidad encargante mantendrá dichos procesos dentro de su PAC sólo si el presupuesto para su realización y ejecución del contrato que de él se derive, se mantenga dentro de su presupuesto institucional y no medie transferencia presupuestal a la Entidad encargada, permaneciendo como meta institucional de la Entidad encargante. De lo contrario, la Entidad encargante deberá excluirla de su PAC y la Entidad encargada deberá incluirla en el suyo.

2.3.

Las contrataciones que se sujeten a regímenes especiales.

2.4.

Los procesos de selección que se convocarán en el año fiscal, aún cuando se trate de un proceso de selección declarado desierto el año fiscal anterior.

2.5.

Aquellos procesos que durante el año fiscal anterior hayan sido declarados nulos de oficio, por defectos o vicios de los actos preparatorios, siempre y cuando la necesidad persista y se cuente con el presupuesto respectivo. En los casos en que el proceso haya sido convocado según relación de Ítems, la inclusión solo se aplicará para los ítems declarados nulos”.

Asimismo el artículo 7 del Reglamento exige que todo Plan Anual registre el siguiente contenido mínimo: “1. Objeto de contratación: Se debe determinar correctamente si se trata de un bien, servicio, consultoría de obras u obra; a fin de no confundir el tipo de proceso de selección que se generará.

Ejemplo: Cuando solicitamos una consultoría de obras, el objeto de contratación es servicios, específicamente el de consultoría de obras, pero en muchos casos se consigna el objeto Obras, previsto únicamente para la ejecución de obras; entonces en vez de determinar un Concurso Público, se determina una Licitación Pública, siendo este proceso nulo.

En caso de que la contratación involucre bienes y servicios el objeto del proceso se definirá en el mayor valor que estos representen. Ejemplo: si una entidad requiere efectuar cambios de tabiquerías de drywall debido al mal estado de la infraestructura, tenemos una combinación de bienes y servicios para su atención. Se verificará cuál de ambos tiene mayor peso para definir el objeto de la contratación así como la partida específica de gasto que corresponda para la posterior emisión de la certificación presupuestal.

2. Descripción del bien, servicio u obra: Permite al proveedor conocer la síntesis del requerimiento de contratación específico de la Entidad, considera el cóMódulo II

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digo del Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que más se aproxime al requerimiento. Si el proceso será por ítems, se registrarán cada uno de los ítems del proceso programado que componen la compra. Asimismo, se indicará la cantidad y la unidad de medida del objeto de contratación. 3. Valor estimado: Se consigna la valorización estimada del objeto de contratación. 4. Tipo de proceso: Según el objeto de contratación y el valor estimado del requerimiento, para lo cual se revisan los montos previstos en la Ley Anual de Presupuesto. Asimismo, se determina la modalidad de selección. 5. Fuente de financiamiento: Se consigna el origen de los fondos que financian la contratación, según lo establecido en el Presupuesto Institucional. 6. Indicar el tipo de moneda del valor estimado y el tipo de cambio vigente. 7. Nivel de centralización o desconcentración de la facultad de contratar: Se indica si el requerimiento se efectuará por compra corporativa o por encargo y la unidad encargada de la contratación. Asimismo, se consignará la ubicación geográfica de dicha entidad, a nivel de departamento, provincia y distrito. 8. Fecha prevista de la convocatoria: Se registra la fecha de convocatoria del proceso de selección, teniendo en consideración el plazo del proceso de selección y la fecha en que el área usuaria requiere el producto”. Asimismo, el formato del Plan Anual debe contar con los siguientes rubros para a ser utilizados en caso se requiera: • Registrar el precedente, si el proceso proviene del año anterior. • Registrar los antecedentes, se deberá detallar una descripción referencial. • Registrar otras observaciones, que se considere importante informar o relevar. Anexo N° 1

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DETALLE DESCRIPTIVO DEL ANEXO Nº 1 INFORMACIÓN GENERAL a. AÑO: señalar el año al que pertenece el PAC reportado. b. NOMBRE DE LA ENTIDAD: seleccionar el nombre de la Entidad que reporta. c. SIGLAS: colocar las siglas de la Entidad que reporta. d. REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTE - RUC: ingresar el RUC según los registros de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. e. PLIEGO: indicar el nombre del Pliego al que pertenece la Entidad, de ser el caso. f. UNIDAD EJECUTORA: señalar el número de Unidad Ejecutora que corresponde a la Entidad, de ser el caso. g. INSTRUMENTO QUE APRUEBA O MODIFICA EL PAC: indicar tipo y número de documento que sustenta la aprobación o modificación del PAC. INFORMACIÓN DEL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES 1. NÚMERO REFERENCIAL: colocar el número de orden correlativo programado. 2. ÍTEM ÚNICO: si el proceso programado cuenta con un único ítem señalar SÍ; sino se debe señalar NO. 3. ANTECEDENTE: si el proceso viene del año fiscal anterior elegir SÍ; sino, elegir NO. 4. DESCRIPCIÓN DEL ANTECEDENTE: indicar el número de proceso si en ANTECEDENTE ha elegido la opción SÍ. 5. TIPO DE PROCESO: señalar si el proceso programado se trata de una licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva, adjudicación de menor cuantía, convenio internacional, etc. 6. CATÁLOGO ÚNICO DE BIENES, SERVICIOS Y OBRAS – PROCESO: elegir el código que corresponda o que, en su defecto, más se aproxime al proceso de selección programado. 7. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN: indicar si se trata de la contratación de bienes, servicios, obras o consultoría de obras. Módulo II

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8. NÚMERO DE ÍTEM: si en el campo ÍTEM UNICO eligió la opción NO, en este campo debe ingresar los ítems del proceso programado de manera correlativa. 9. DESCRIPCIÓN DE BIENES, SERVICIOS Y OBRAS A CONTRATAR: ingresar una breve reseña de la contratación programada. 10. CATÁLOGO DE ÚNICO DE BIENES, SERVICIOS Y OBRAS – ÍTEM: elegir el código que corresponda o que, en su defecto, más se aproxime al objeto o al ítem del proceso de selección programado. 11. UNIDAD DE MEDIDA: indicar la unidad de medida del objeto del proceso de selección o del ítem del proceso de selección. 12. CANTIDAD: señalar la cantidad de la unidad de medida indicada. 13. VALOR ESTIMADO DE LA CONTRATACIÓN: colocar el monto estimado del proceso de selección programado; escoger la opción “reservado” cuando sea el caso. 14. TIPO DE MONEDA: indicar el tipo de moneda del valor estimado de la contratación. 15. FUENTE DE FINANCIAMIENTO: señalar la fuente presupuestal de recursos de los que dispone la Entidad para la contratación durante el año fiscal programado. 16. FECHA PREVISTA DE LA CONVOCATORIA: indicar el mes en que la Entidad prevé convocar el proceso de selección programado. 17. TIPO DE COMPRA O SELECCIÓN: elegir el tipo de compra o selección: por la Entidad, compra corporativa obligatoria, compra corporativa facultativa, por encargo. 18. MODALIDAD DE SELECCIÓN: elegir la modalidad de selección: convocatoria, subasta inversa presencial, subasta inversa electrónica o convenio marco. 19. NOMBRE DE LA ENTIDAD CONVOCANTE DE LA COMPRA CORPORATIVA O ENCARGADA: en el caso de convenios para compras corporativas o por encargo, debe identificar el nombre de la entidad encargada de la realización del proceso de selección. 20. ÓRGANO ENCARGADO DE LAS CONTRATACIONES: Ingresar el órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento. 21. CÓDIGO DE UBICACIÓN GEOGRÁFICA: indicar la ubicación geográfica (región, provincia y distrito) de la Entidad o de la entidad encargada de la contratación. 38

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22. OBSERVACIONES: cualquier observación que se estime conveniente informar o detalle relevante. 23. TIPO DE CAMBIO: señalar el tipo de cambio vigente a la fecha de la determinación del valor estimado de la contratación. 24. DIFUSIÓN DEL PAC POR LAS FUERZAS ARMADAS: se escoge la opción NO, querrá decir que el PAC no será difundido en el SEACE por carácter secreto, secreto militar o razones de orden interno; si se elige la opción SÍ, el PAC será difundido a través del SEACE. Aplicable sólo para las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú y organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia que deban mantenerse en reserva conforme a Ley.

5.

ELABORACIÓN DEL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES

5.1. Fase formulación del Plan Anual de Contrataciones Paso 1. El Titular de la Entidad o el Órgano Encargado de las Contrataciones o funcionario al que se haya delegado dicha función, establecerá el plazo máximo dentro del cual cada una de las dependencias de la entidad deberá determinar sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de las metas presupuestarias establecidas para la Entidad en el Proyecto de POI (Plan Operativo Institucional) del año para que se está proyectando, señalando la programación de cada una de sus necesidades de acuerdo a su grado de prioridad, para tales efectos cada área usuaria deberá hacer uso del Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras. Paso 2. El área de almacén proporcionará los datos históricos sobre la cantidad de bienes de uso permanente utilizados en un año móvil por las unidades orgánicas (áreas usuarias o dependencias administrativas de la entidad), y sobre cuya base se determinará la cantidad de bienes a adquirir. Para el caso de los servicios básicos, el órgano encargado de las contrataciones es el que hará la proyección en función del consumo histórico. Paso 3. Luego, el Organismo encargado de las Contrataciones, que muchas veces es el área de logística, debe elaborar formatos estándares para la recopilación de los cuadros de necesidades de cada área usuaria o dependencia de la entidad. Una vez elaborados, debe solicitar a cada área usuaria el cuadro de necesidades respectivo indicando el plazo máximo de atención para dicha solicitud, brindando en forma paralela, los formatos estándares previamente elaborados. Módulo II

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Paso 4. Una vez recibidos los formatos, cada área usuaria deberá rellenar los formatos de acuerdo a las prioridades ya programadas por la entidad, en el Cuadro de Necesidades respectivo, expresando así las necesidades de bienes, servicios y obras, según corresponda. Una vez llenados los Cuadros de Necesidades por cada dependencia de la entidad, deberán ser remitidos en los formatos respectivos de vuelta al Órgano Encargado de las Contrataciones de dicha entidad. Paso 5. Una vez que el Órgano Encargado de las Contrataciones recibe todos los Cuadros de Necesidades de todas las áreas respectivas, deberá proceder a agrupar a cada una de las necesidades según el tipo de bien, servicio u obra, a contratar o adquirir, en un documento consolidado de todas las necesidades de la Entidad. No obstante, se advierte que cada una de las necesidades correspondientes a las metas de cada una de las dependencias, debe tener una metodología definida en función de los ingresos y egresos presupuestales por unidades ejecutorias, de ser el caso, función, programa, subprograma, actividad, proyecto, categoría de gasto. A juicio nuestro, la consolidación de las necesidades tiene que tener un orden presupuestal de modo que la ejecución del gasto tenga como correlato el proceso presupuestario. En otras palabras, la consolidación no constituye una simple compilación sin sujeción a la estructura presupuestal; de allí que esta actividad tiene que tener necesaria coordinación con las oficinas de Presupuesto o quien haga sus veces. Paso 6. Una vez el elaborado el Cuadro Consolidado de Necesidades, el órgano encargado en coordinación con las áreas usuarias deberá realizar un estudio de posibilidades que ofrece el mercado, sobre la base del cuadro consolidado, en el que defina la descripción, cantidades necesarias, características y especificaciones técnicas de los bienes, servicios y obras que van a contratarse y/o adquirirse, así como sus valores y el tipo de proceso de selección, y de ser el caso, la posibilidad de distribución de la Buena Pro. Para ello, deberá asignar precios referenciales a las necesidades consolidadas mediante precios del SEACE, Precios históricos y/o cotizaciones referenciales. Teniendo en cuenta que dichos precios están valorizados nueve meses antes de la ejecución del gasto, se añadirá al precio obtenido el porcentaje de inflación o la diferencia por el tipo de cambio del año siguiente, según los indicadores macroeconómicos establecidos en el Marco Macroeconómico Multianual que para cada año elabora el MEF, aprueba el Consejo de Ministros y que se publica a fines de mayo en la sección de normas legales del Diario Oficial “El Peruano”. 40

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Paso 7. Luego de formulado el Cuadro Consolidado de Necesidades cuantificado, caracterizado y valorado, el Órgano Encargo deberá remitir la información recabada a la oficina de Presupuesto solicitando su conformidad respecto de la existencia de recursos, a través de la asignación de fuentes de financiamiento y la respectiva estructuración programática. Paso 8. Una vez recibido el cuadro Consolidado de Necesidades en la Oficina de Presupuesto, esta deberá verificar si cuenta con recursos disponibles conforme al Presupuesto Institucional Aprobado, verificación que podrá derivar en dos situaciones: a) En la primera situación se podría dar que la Oficina de Presupuesto no cuente con el presupuesto necesario para poder respaldar todas las necesidades vertidas en Cuadro Consolidado de Necesidades, para ello deberá comunicar a la Oficina de Logística o la que hiciera sus veces, la no existencia de disponibilidad presupuestal, en cuyo caso deberá devolver el Cuadro Consolidado de Necesidades sin la respectiva conformidad presupuestal.

Luego de ello, la Oficina de Logística deberá comunicar al área usuaria la no existencia de recursos y el listado de recursos incluidos en el Cuadro Consolidado de Necesidades que específicamente no cuenten con los recursos de respaldo.

A continuación, el área usuaria deberá redefinir sus requerimientos a partir de la disponibilidad asignada, actualizar los requerimientos y volver a comunicar al Órgano Encargado de las Contrataciones los requerimientos actualizados, a través de una carta adjuntando los requerimientos actualizados.

Al final de este paso el Órgano de Encargado de Contrataciones (que para nuestro caso es el Área de Logística), volverá a remitir a la Oficina de Presupuesto el Cuadro Consolidado de Necesidades para la verificación de capacidad presupuestal de recursos disponibles conforme al Presupuesto Institucional Aprobado. En caso no se de la conformidad, se deberá volver a repetir el ciclo del Paso 7, y en caso se de la respectiva conformidad presupuestal se podrá continuar con el Paso 8.

b) En la segunda situación se puede dar que la Oficina de Presupuesto si cuente con el presupuesto para poder respaldar todas las necesidades del Cuadro Consolidado de Necesidades, en cuyo caso dicha oficina deberá emitir la conformidad respecto de la efectiva existencia de recursos, existencia que deberá ser comunicada a la Oficina de Logística con carta que adjunte el Cuadro Consolidado de Necesidades con la conformidad presupuestal. Módulo II

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6.

APROBACIÓN DEL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES y CERTIFICACIÓN SEACE

6.1. Fase de aprobación del Plan Anual de Contrataciones Paso 9. Una vez que la Oficina de Logística recibe la carta que adjunta el Cuadro Consolidado con las respectivas fuentes de financiamiento y los créditos presupuestales asignados, con la debida conformidad presupuestal, deberá solicitar a las áreas usuarias la confirmación de dicho cuadro y el cronograma de ejecución para la contratación y adjudicación de cada uno de sus requerimientos. Al aprobarse la Ley Anual de Presupuesto, a fines de noviembre, publicada en diciembre y publicada en diciembre del año anterior, el proyecto de presupuesto de la Entidad puede haber sido recortado generando un menor financiamiento de los procesos de selección previstos en la fase de formulación, por ello el Órgano Encargado de las Contrataciones deberá determinar los procesos de selección a ejecutar con cargo a los recursos asignados, según la prioridad de las metas presupuestarias, en coordinación con la Oficina de Presupuesto de la Entidad o la que haga sus veces. Asimismo, en el caso de existir procesos de selección que no fueron convocados en el ejercicio presupuestal que termina, y de ser necesaria su inclusión en el proyecto del Plan Anual, se coordinará con la Oficina de Presupuesto de la Entidad o la que haga a sus veces, a fin de otorgarle financiamiento con cargo de excluir otros procesos de selección previstos. Paso 10. Ahora bien, este Cuadro Consolidado de Necesidades con respaldo presupuestal deberá ser presentado por el Área de Logística como un Proyecto de Plan Anual de Contrataciones ante la Alta Dirección de la Entidad, para solicitar su respectiva aprobación. Una vez recibido el documento con los adjuntos respectivos, la Alta Dirección de la Entidad procederá a elaborar el documento de aprobación del Plan Anual de Contrataciones, para consecuentemente ser aprobado por el Titular de la Entidad, la máxima autoridad administrativa o aquel funcionario en el que se haya delegado la competencia de aprobación mediante resolución expresa, de acuerdo a las normas de organización interna de cada entidad. Dicha aprobación se deberá efectuar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional de Apertura.

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En la parte resolutiva del instrumento que aprueba el Plan Anual deberá designarse, en forma expresa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicación. En su defecto, la publicación estará a cargo del Órgano Encargado de las Contrataciones. Asimismo, se deberá indicar la dirección o direcciones donde ésta puede ser revisada y/o adquirida al costo de producción. Paso 11. Una vez finiquitado el documento de aprobación del Plan Anual de Contrataciones, éste deberá ser remitido a la Oficina de Logística para que en un plazo no mayor de 5 días hábiles pueda ingresar a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE, la versión inicial del Plan Anual de Contrataciones. A fin de registrar la información sobre el PAC a través del SEACE, las Entidades deberán tramitar ante el OSCE el certificado SEACE para el acceso al Sistema de Contrataciones del Estado. Con el código proporcionado por el SEACE los funcionarios podrán acceder a ingresar los datos de acuerdo al formato contenido en el Anexo N° 1 de la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD generando el archivo DBF para la transmisión de la información. Se establece la salvedad que una vez efectuada la remisión de la información sobre el PAC a través del SEACE, no será necesaria la remisión de dicha información por medio escrito. Asimismo, excepcionalmente y previa autorización del OSCE, las entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, podrán remitir su información del PAC, por medio magnético, siempre en el formato contenido en el Anexo N° 1 de la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD, debiendo adjuntar el documento que acredite la veracidad de lo indicado en el archivo digital remitido, debidamente visado por el funcionario que aprobó el PAC, así como la autorización del OSCE conforme a lo señalado en el párrafo subsiguiente. La excepción prevista en el párrafo precedente únicamente es aplicable para las municipalidades distritales ubicadas fuera de las provincias de Lima y Callao previa aprobación por escrito del OSCE. A tal efecto, la entidad deberá remitir una solicitud suscrita por el alcalde distrital en la que señale, bajo responsabilidad, la imposibilidad de su representada de acceder directa o indirectamente a Internet, su domicilio y un número de fax a los que se remitirá cualquier documentación. El OSCE evaluará en cada caso la procedencia de la solicitud y remitirá una comunicación en la que autorice la remisión de la información sobre el PAC por medio magnético. Haciendo la salvedad que la sola remisión de la solicitud no supone su aceptación por el OSCE. Módulo II

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6.2. Procedimiento de publicación y remisión de información al OSCE. El certificado SEACE El numeral 5 de la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD regula el procedimiento de publicación y remisión de la información al OSCE, indicando que para efectos de registrar la información del PAC en el SEACE, las entidades deberán tramitar ante el OSCE el Certificado SEACE para el acceso al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, constituyendo la obtención del Certificado SEACE la condición necesaria para que las entidades puedan realizar la transferencia de la información prevista en el PAC. Esta información, según el numeral 5.2 de la Directiva antes mencionada, será transferida “una ves que se haya ingresado los datos, de acuerdo al formato contenido en el Anexo N° 1 de la presente Directiva y se haya generado el archivo DBF para la transmisión de la información. Una vez efectuada la remisión de la información sobre el PAC a través del SEACE no será necesaria la remisión de dicha información por medio escrito.

6.3. Certificado SEACE Ahora bien, para interactuar con el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE, las entidades y los proveedores deberán utilizar el Certificado SEACE emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Este documento constituye un mecanismo de identificación y seguridad y está compuesto de un usuario y contraseña. Para obtener el Certificado SEACE se deberán observar los siguientes pasos 1) El usuario deberá ingresar a la página web del SEACE:

Fuente: http://www2.seace.gob.pe/

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2) Luego clikear en opción “Documentos y Publicaciones”:

3) Luego en la opción “Seleccione un Página” seleccione la sub opción “SEACE (Formularios)” y descargar el Formulario de solicitud de creación y/o desactivación de usuario para el acceso al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. Este formulario debidamente llenado, deberá ser remitido a la Subdirección de Plataforma del OSCE.

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4. Registro del Plan Anual de Contrataciones – PAC

Para registrar el PAC se utiliza el archivo Excel especialmente diseñado para ello. Este se descarga desde la página web http://www2.seace.gob. pe/ opción “Documentos y Publicaciones”, subopción “(Manuales y Otros (Entidades))”.

Siendo la estructura del archivo “Plan 201X.DBF”, la siguiente:

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A fin de trabajar de manera correcta con el archivo Excel del Formato del Plan Anual de Contrataciones, el mismo que se denomina ‘Plan2010.xls’ se debe contar con los siguientes requerimientos de software: • Sistema Operativo Windows 2000 o superior. • Microsoft Excel 98, 2000, XP o superior. • Soporte de Excel para trabajar con macros y formularios. • La Configuración Regional y del Idioma de la PC debe configurarse para las Opciones Regionales: “Español-Perú” Además, se deben “Habilitar las macros” del Archivo Excel para lo cual debemos tener en cuenta lo siguiente: En el caso que se trabaje con Microsoft Office XP o 2003, el archivo Excel se abrirá deshabilitando las macros automáticamente. Para habilitar las macros se debe seguir los siguientes pasos: 1. Ir al Menú Herramientas / Macros / Seguridad. Seleccionar nivel de seguridad Medio. 2. Cerrar el Excel y luego abrir el archivo nuevamente. Por otro lado, en el caso que se trabaje con Microsoft Office 2007 debemos habilitar los macros de la siguiente forma: 1. Ir al botón office o al botón opciones de Excel. Ficha Centro de Confianza – Configuración de macros. 2. Habilitar todas las macros. 3. Cerrar el Excel y luego abrir el archivo nuevamente. Ingreso al Módulo de Plan Anual de Contrataciones Por último dicha información (usuario y contraseña), será enviada vía correo electrónico a la bandeja del correo registrado. Una vez obtenido el Usuario y Contraseña, la entidad podrá ingresar al módulo de Plan Anual desde la página web: https://zonasegura.seace.gob.pe/, donde deberá digitar su usuario y contraseña y presionar el botón “iniciar sesión”:

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Una vez en el sistema la pantalla que visualizará será la siguiente:

Menú del Plan Anual El módulo cuenta con diversas opciones que le permiten al usuario registrar la información respecto de su Plan Anual. Para visualizar las opciones debe hacer clic a la pestaña principal “Plan Anual”, como verán el Plan Anual cuenta con las siguientes opciones: - P.I.A.- Permite al usuario registrar los datos respecto del Presupuesto Institucional de Apertura. Estos datos deben ser ingresados previo a la publicación del Plan Anual.

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-

Datos Generales.- Permite al usuario registrar los datos del documento que aprueba o modifica el Plan Anual, los datos de la persona que aprobó, así como adjuntar el archivo del documento.

-

Procesos del Plan.- Permite visualizar todos los procesos programados y, creando una nueva versión del Plan Anual permite excluir e incluir procesos programados.

-

Lista de modificaciones.- Reporte que muestra todos los procesos de todas las modificaciones realizadas al Plan Anual. Módulo II


-

Modificaciones por versión.- Reporte que muestra las modificaciones realizadas por versión.

- Versiones.- Reporte que muestra las versiones registradas del Plan Anual. En el total de versiones se considera también las modificaciones por fe de erratas. Conceptos Previos Versiones del Plan Anual.- Una versión del Plan Anual es una vista del Plan en un determinado punto en el tiempo para mantener un control de los cambios que se realizan, así tenemos. -

Versión 1. Plan Anual original

-

Versión 2: Primera modificación

-

Versión 3. Segunda modificación

-

Versión 4: Tercera modificación

Así sucesivamente, como modificaciones se realicen en el Plan Anual, recalcando que cada versión contiene todos los procesos que hubiera para dicha versión. Asimismo, en caso que se realice una Fe de Erratas el sistema considerará esta modificación como una versión del PAC. Estados del Plan Anual.- El Plan Anual tiene 2 estados -

No Publicado en el SEACE.- Este estado significa que la versión registrada no ha sido publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado –SEACE. En este estado la versión es completamente modificable, es decir, se pueden realizar las siguientes acciones: modificación de los datos del documento de aprobación de la versión, creación de una versión por fe de erratas, adición de procesos a la versión, modificación de procesos de la versión, exclusión de procesos de la versión. Cuando se genera una nueva versión del Plan Anual, éste es el primer estado que toma y, en este estado permanece mientras no se publique en el SEACE.

-

Publicado en el SEACE.- Este estado indica que el Plan Anual ya tiene todos los cambios registrados y también tiene registrado los datos del documento que aprueba dicha versión. En este estado la versión ya no puede modificarse, si se desea realizar algún cambio hay que crear una nueva versión del Plan Anual. Este es el estado final de una versión del Plan Anual.

Requisitos para registrar el PAC en el SEACE.- Para poder registrar y publicar el Plan Anual de Contrataciones, la Entidad deberá previamente contar con: • Presupuesto Institucional de Apertura, debidamente aprobado. Módulo II

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• Instrumento que aprueba el Plan Anual de Contrataciones (Archivo digitalizado) • El Archivo “Plan 201X.dbf” generado desde el Excel-Macros Plan 201X. xls que contenga la información de los procesos del Plan Anual. Para verificar los pasos que debe seguir al momento de trabajar con el archivo Excel, podrá consultar: ‘El Instructivo para el Registro del Plan Anual – 201X’ y ‘Manual de Usuario del Módulo del Plan Anual – 201X’, ubicados en la opción “Documentos y Publicaciones” del Portal SEACE. Registro del Plan Anual en localidades sin acceso a Internet. Excepcionalmente y previa autorización del OSCE, las entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad podrán remitir sus PAC´s al OSCE a través de medios magnéticos, ópticos, u otros que en su oportunidad determine la Sub Dirección de Plataforma del SEACE. Si publiqué mi PAC y no registré todos los procesos que tenía para convocar en este año, ¿puedo incluir o excluir más procesos?.- Si el usuario publicó el Plan Anual, de conformidad con la modificación presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales, se podrá incluir o excluir procesos de selección, creando una nueva versión (modificación del PAC) en la opción de Datos Generales en el módulo de Plan Anual. Una vez que haya ingresado los datos de la nueva versión (información de la ficha de Datos Generales y de los Procesos del Plan) debe hacer clic en el botón “Guardar Cambios” y seleccionar la acción “Publicar” en el SEACE de la opción “Datos Generales”.

7.

MODIFICACIÓN DEL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES El artículo 9° del reglamento de la Ley de Contrataciones contempla tres supuestos para la modificación del PAC: -

De conformidad una modificación de la asignación presupuestal

-

En caso de reprogramación de las metas institucionales cuando se tenga que incluir o excluir procesos de selección

-

Cuando el Valor Referencial difiera en más de 25% del valor estimado y ello varíe el tipo de proceso de selección.

En el transcurso del año, el PAC puede ser modificado de acuerdo con la asignación presupuestal. Por ejemplo, si las proyecciones de ingresos de la entidad sufren alguna variación sustancial, esto influirá en la cantidad de los procesos de selección que puedan ser atendidos. Por tanto, se excluirán o incluirán procesos según sea el caso. Por ejemplo, es posible que la entidad reciba un presupuesto adicional por Donaciones y Transferencias, en ese caso, los nuevos procesos de selección que correspondan ejecutar deben incluirse en el PAC. 50

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Si por el contrario, no se contase con mayor presupuesto y el Titular de la Entidad determinase que algunas metas presupuestarias tengan más peso en la institución, se reprogramarán las actividades del Plan Operativo Institucional. Por tanto, en algunas unidades orgánicas se incrementarán los gastos y otras los verán reducirse, en consecuencia se genera la inclusión o exclusión de procesos en el PAC. Otro supuesto es aquel en el cual el valor referencial del requerimiento varíe en más del 25% del valor estimado y el nuevo monto corresponda a otro tipo de proceso de selección; se deberá incluir en el PAC el nuevo proceso de selección y excluir el inicialmente previsto. Por ejemplo, si en el PAC se incluyó una Adjudicación Directa Pública (ADP) pero al momento de determinarse el valor referencial, este es superior en 25% al valor inicialmente estimado y además, corresponde a una Licitación Pública (LP); en este supuesto, deberá excluirse la ADP inicialmente programada e incluirse la LP. El trámite para la aprobación y difusión de las modificaciones se hará en la forma prevista para la Aprobación que es indicada en los manuales de usuario para el manejo del módulo del Plan Anual del SEACE de cada año respectivamente. Como medida de control se establece como atribución del Titular que este evalúe semestralmente la ejecución del PAC “debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes par alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas, todo ello sin perjuicio de las evaluaciones periódicas que cada Entidad considere pertinente efectuar”. Del mismo modo la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD en su numeral 6.1 indica que el PAC podrá ser modificado en cualquier momento, durante el curso del Año Fiscal, siempre que se produzcan cualquiera de las dos siguientes condiciones “que se produzca una reprogramación de las metas institucionales propuestas o una modificación de la asignación Presupuestal. [Cualquiera fuera la situación], toda modificación del PAC, sea por inclusión y/o exclusión de algún proceso de selección para la contratación de bienes, servicios y obras, deberá ser aprobado, en cualquier caso, mediante instrumento emitido por el titular de la entidad o funcionario en el que se haya delegado la aprobación del PAC”. En el caso que se modifique el PAC para incluir procesos, el documento que aprueba dicha modificación deberá indicar la descripción, tipo, objeto, fecha prevista de la convocatoria y el valor estimado e los procesos que se desean incluir en la nueva versión.

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7.1. Procedimiento de registro de modificación del Plan Anual en el Módulo de Plan Anual del SEACE Para registrar los datos que aprueban la modificación al Plan Anual, se debe crear una nueva versión de esta dentro del módulo. Para ello se debe seleccionar el botón “Nueva versión”.

Una vez presionado el botón “Nueva Versión” se visualizará la siguiente pantalla:

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Asimismo en la pantalla aparecerán los siguientes botones:

En esta nueva pantalla deberá ingresar los datos generales de la nueva versión que está registrando para ello, debe llenar los campos que se indican. Una vez que se haya ingresado los datos de la versión debe hacer clic en el botón “Guardar cambios”. La versión registrada se encontrará en estado: “No publicado en el SEACE”. La pantalla se visualizará de la siguiente forma:

Para publicar las modificaciones de la versión del Plan Anual que está registrando, en la opción “Datos Generales”, debe selecciona > “Publicar en el SEACE”.

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7.1.1. Fe de erratas al PAC La opción Fe de erratas al PAC, le permite al usuario realizar tres tipos de fe de erratas a la información registrada en una versión del PAC. Las opciones son: a. Corrección de procesos del Plan: Seleccione esta opción en caso requiera corregir únicamente algún proceso del plan de la versión seleccionada. b. Corrección de datos generales: Seleccione esta opción en caso requiera corregir los datos de la Resolución de aprobación del PAC registrada en una versión anterior. c. Corrección Datos Generales y Procesos del Plan: Seleccione esta opción en caso la corrección abarque los datos de la Resolución de aprobación del PAC, así como los procesos vinculados a esa versión.

7.1.2. Modificación en caso de procesos declarados desiertos En cuanto a los procesos de selección que sean consecuencia de la declaratoria de desierto de procesos anteriores, la Directiva estable que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32° de la Ley de Contrataciones del Estado “no será necesario modificar el PAC siempre que su objeto haya sido clara e inequívocamente previsto en él. En el caso de los procesos de selección por ítems que deriven de la declaratoria parcial de desierto de uno anterior convocado también por ítems, no será

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necesario modificar el PAC, siempre que su objeto haya sido clara e inequívocamente previsto en él.

7.1.3. Determinación de responsabilidades por la modificación del PAC El numeral 6.5 de la Directiva establece que “es responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario encargado de la aprobación y/o modificación del PAC; así como del Órgano Encargado de las Contrataciones, el efectuar las acciones necesarias con el objeto de planificar con la debida anticipación los procesos de selección que se convocarán durante el correspondiente año fiscal para contratación de los bienes, servicios y obras requeridos por la Entidad a fin de evitar tener que incurrir en sucesivas modificaciones del PAC.

7.1.4. Ejecución del PAC De acuerdo al numeral 7.1 de la Directiva de Plan Anual, existen tres funcionarios responsables de la ejecución del PAC. Inicialmente la responsabilidad funcional, recae sobre el Titular de la Entidad, pudiendo también recaer en el funcionario encargado de la aprobación y modificación del PAC, caso en el cual estamos ante un funcionario que actúa en delegación de funciones por parte del Titular; y finalmente se hace referencia al Órgano Encargado de las Contrataciones que se encarga de ejecutar directamente los procesos de selección programados en el PAC. El numeral 7.3 de la Directiva establece que el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se le hubiera delegado dicha atribución, deberá gestionar de manera oportuna la designación de los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial que se encargarán de la organización y conducción del proceso de selección. Una vez que se ha aprobado la realización del proceso designado al Comité Especial, el Órgano Encargado de las Contrataciones entregará al presidente del Comité Especial el expediente de contratación aprobado y, toda la información técnica y económica necesaria del bien, servicio u obra a contratar que pueda servir para el cumplimiento de su función. Mientras que el numeral 7.2 establece que “el órgano encargado de las contrataciones deberá gestionar, oportunamente, la aprobación de la realización de los procesos de selección conforme a la programación establecida en el PAC. Asimismo, deberá obtener de la Oficina de Presupuesto de la Entidad o la que haga sus veces, la certificación presupuestal de la existencia de recursos disponibles para la ejecución de cada proceso de selección previsto en el PAC por el año fiscal vigente. En el caso que las obligaciones de pago a cargo de las Entidades se devenguen en más de un año fiscal, sea porque los contratos de las que se derivan tengan Módulo II

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un plazo de ejecución que exceda el año fiscal correspondiente a aquél en que se convocó el proceso o porque dicho plazo de ejecución recién se inicie en el siguiente año fiscal, deberá obtener en la respectiva certificación presupuestal la constancia de que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda”.

7.1.5. Supervisión del Plan Anual Para la supervisión de la adecuada ejecución del Plan Anual la directiva establece en sus numerales 8.1 y 8.2 que “es responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario encargado de la aprobación y/o modificación del PAC, así como del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, la supervisión de la elaboración, aprobación, publicación, difusión, ejecución y demás aspectos del PAC regulados por la presente Directiva, sin perjuicio de la que le corresponde a la Oficina de Auditoría o Control Interno de cada Entidad, conforme a las normas del Sistema Nacional de Control. Al finalizar cada año fiscal, el titular del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad deberá elevar al Titular de la Entidad o al funcionario a quien se le haya encargado la aprobación y/o modificación del PAC, un informe pormenorizado sobre cada uno de los aspectos puntualizados en el párrafo precedente y, principalmente, sobre la ejecución del Plan Anual, con una descripción y comentario de las actividades de los servidores, funcionarios y áreas usuarias encargadas de su cumplimiento”.

7.1.6. De la evaluación de la ejecución del Plan Anual Por último, el numeral 9 establece que “el Titular de la Entidad de manera semestral, sin perjuicio de las evaluaciones periódicas que considera pertinentes efectuar, deberá evaluar la ejecución del PAC, debiendo adoptar, de ser el caso, las medidas correctivas necesarias para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional. Asimismo, de ser el caso, deberá disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas e imponer las sanciones administrativas correspondientes, de acuerdo las normas internas de cada Entidad”. Importante: Toda modificación del PAC debe realizarse de acuerdo al procedimiento establecido para su aprobación y contenido. Es decir, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad y publicarse en el SEACE en el plazo establecido. Asimismo, es necesario mantener actualizado el PAC en la página web de la entidad y ante el público usuario, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. 56

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Material de respaldo: -

8.

Directiva N° 005-2009-OSCE/CD, Manual de usuario para el manejo del módulo del Plan Anual del SEACE para el año 2012 y/o 2013.

EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Todo procedimiento de contratación administrativa sujeto a la Ley de Contrataciones del Estado requiere de la tramitación del respectivo Expediente de Contratación. En sentido amplio, el Expediente de Contratación es “la actuación administrativa sin carácter contencioso”, compuesta por un conjunto de documentos (escritos, copias, peritajes, actas, declaraciones, informes, propuestas técnicas y económicas, etc.), que contiene todas las actuaciones relativas a la contratación de bienes, servicios u obras. El reglamento de la Ley de Contrataciones, en su anexo de definiciones, establece que se debe entender por Expediente de Contratación al “Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratación, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento”. El Expediente de Contratación se empieza a elaborar desde el momento en que se consignan todas las actuaciones del proceso de selección, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir aquellas ofertas que no obtuvieron la Buena Pro. Dicho documento se inicia con la formulación del requerimiento del área usuaria y concluye con la culminación del contrato. El expediente estará bajo custodia y responsabilidad del Órgano Encargado de las Contrataciones, salvo en el período en el que dicha custodia y responsabilidad se encuentre a cargo del Comité Especial; correspondiendo al Órgano Encargado remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a las normas de organización interna de la Entidad. En concordancia con lo antes expuesto, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, mediante Opinión N° 058-2009/DTN, señala que “El Expediente de Contratación contendrá todas las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, incluyéndose las etapas y acciones en donde no interviene el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad”. De otro lado, conforme lo dispone el artículo 42 de la Ley, el Expediente de Contratación se cerrará con la culminación del contrato. En el caso de los con-

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tratos de bienes y servicios, éstos culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. En los contratos de ejecución o consultoría de obras, éstos concluyen con la liquidación y el pago correspondiente; liquidación que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, conforme los plazos y requisitos señalados en el Reglamento. En sentido estricto, podemos afirmar que el Expediente de Contratación comprende toda aquella documentación técnica y económica que debe ser sometida a aprobación previa por el funcionario competente de la Entidad, a fin de dar inicio al procedimiento de selección de postores para la contratación definitiva. De esta manera, en esta fase inicial y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Reglamento de la Ley, el Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso. Cuando se trate de obras, se adjuntará el expediente técnico respectivo – excepto en el caso de la modalidad de concurso oferta – y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. Una vez aprobado el Expediente de Contratación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras. En el caso en que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación en caso que haya sido modificado en algún extremo.

8.1. Aprobación del Expediente de Contratación En la fase inicial, el expediente de contratación debe ser aprobado por el funcionario competente para ello. La normativa utiliza el término competente debido a que, al interior de una Entidad es posible que el Titular, quien es el funcionario al que la Ley le ha otorgado, en principio, todas las competencias y facultades en materia de contratación pública, delegue en otro funcionario la competencia para aprobar el expediente.

8.2. Delegación de facultades Debe quedar claro que es el Titular de la Entidad quien tiene, por norma, todas las facultades en el ámbito de las contrataciones estatales. Sin embargo, puede 58

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delegarlas a otro funcionario; excepto si la normativa establece expresamente lo contrario. En el caso de la aprobación de expedientes no existe prohibición expresa de delegación por lo que ésta – la delegación – puede materializarse sin ningún tipo de inconveniente legal. No obstante, es necesario señalar que la delegación que se realice debe tener algunas formalidades, como por ejemplo, que ésta sea expresa. En otras palabras, no se delega facultades de manera general, sino que quien delega debe expresamente y de forma detallada enumerar las competencias y facultades que está delegando. Asimismo, debe entenderse que quien recibe las facultades no puede delegarlas nuevamente, pues éstas no le pertenecen y fueron entregadas por quien tiene legalmente las competencias. De otro lado, la delegación de facultades debe hacerse en razón del cargo y no en razón de la persona, a fin de otorgarle eficiencia a la delegación. Imagine que se delegue a una persona específica - nombre y apellido – y no en razón del cargo; si esta persona deja de laborar o fallece, la delegación terminaría en el acto. Sin embargo, si se realiza en razón del cargo, (como por ejemplo, secretario general), no interesará quién asuma dicho cargo, pues la delegación siempre podrá materializarse y ser jurídicamente válida.

8.3. El documento de aprobación del expediente En relación con el documento para la aprobación, la normativa no establece una formalidad específica; es decir, no señala que ésta sea mediante una resolución, carta, oficio, proveído, etc., por lo que debe entenderse que la Entidad, sobre la base de sus disposiciones internas podrá decidir el instrumento idóneo para la aprobación. Así, será posible que se apruebe un Expediente de Contratación mediante una resolución o mediante un proveído o cualquier documento escrito donde conste y se verifique la voluntad de aprobación y además, se visualice que quien suscribe cuenta con las facultades, sea Titular de la Entidad o un funcionario delegado. Si un proceso de selección es declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación, sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo (artículo 10 del Reglamento). El Órgano Encargado de las Contrataciones es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna.

8.4. Pautas de ayuda para tener un correcto Expediente de Contratación 1. El requerimiento debe ser detallado, debe identificar al área usuaria, así como la descripción del bien, servicio u obra que se va a contratar, la cantidad, el plazo, entregas, garantías, entre otros. Módulo II

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2. Cuando se elaboran las características técnicas, no se debe hacer referencia a marcas ni descripciones que orienten la contratación a una marca específica. Esto solo puede hacerse cuando la entidad haya realizado la estandarización de una determinada marca. 3. El valor referencial debe contener como mínimo 2 fuentes, sean éstas cotizaciones, estructura de costos, precios históricos u otros, salvo algunas excepciones. Debe indicar el monto obtenido de cada fuente y la metodología del cálculo efectuado. 4. Cuando ya se tenga el valor referencial, se debe tramitar con la Oficina de Presupuesto la certificación presupuestal, a efectos de contar con los fondos y comprometer su gasto. 5. En el expediente debe estar indicado, el tipo de proceso de selección, el sistema y la modalidad de contratación, de ser el caso, la fórmula de reajuste. 6. La resolución de nombramiento del Comité Especial debe indicar tres titulares y tres suplentes, verificar que se haya identificado que suplente remplaza a un titular respectivamente.

8.5. Finalidad e Importancia La finalidad de la formulación del Expediente de Contratación es contar con la base técnica y económica que permita a la Entidad obtener una oferta idónea, con la calidad requerida o mejorada y a un costo o precio adecuado, en el momento oportuno. A su vez, la debida formulación del Expediente de Contratación nos permitirá: • Cumplir las metas y objetivos de la Entidad, según lo establecido en sus planes estratégicos y operativos. • Aplicar los principios de eficacia, eficiencia y celeridad. • Contar con un abastecimiento oportuno para la satisfacción de las necesidades. • Maximizar el valor del dinero. Cabe destacar que el Expediente de Contratación reviste especial trascendencia, toda vez que constituye un aspecto medular de la actuación administrativa: la formulación del mismo determina en gran medida el resultado favorable o no de la contratación. Así, en la fase inicial, si se presenta fallas en su elaboración, es posible la ocurrencia de diversas eventualidades en las siguientes fases de contratación.

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8.6. Contenido mínimo del expediente de contratación en la fase inicial En su fase inicial, previo a su aprobación por parte del funcionario competente, el Expediente de Contratación debe comprender aspectos indispensables, como los que se enumeran a continuación: 1. El requerimiento del área usuaria con las respectivas características técnicas mínimas (requerimientos técnicos mínimos). 2. El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, que entre otros datos, contiene el valor referencial. 3. La certificación presupuestal. 4. El tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste, de ser el caso (Art. 10° Reglamento) El artículo 10° del Reglamento dispone que, para la ejecución de una obra, es necesario contar con expediente técnico, el cual debe adjuntarse al expediente de contratación. Ello, debido a que, normalmente, el expediente técnico es elaborado y aprobado con anterioridad a la contratación de la ejecución de la obra. No obstante, existen determinados supuestos en los que la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra se contratan de manera conjunta, esto mediante las modalidades de ejecución contractual llave en mano o concurso oferta. En el caso de Obras en la modalidad de Concurso Oferta, no se requerirá el Expediente Técnico, debiéndose anexar el estudio de pre inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. Por otra parte, para el caso de Obras en la modalidad de Llave en Mano (en donde el postor oferta en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra y, de ser el caso, la elaboración del expediente técnico), el artículo 10 del Reglamento establece que si éstas incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de pre inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. Ahora bien, el artículo 184 del Reglamento establece que el inicio del plazo de ejecución de una obra se encuentra supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones, entre estas, que “la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo”. Módulo II

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Una vez aprobado dicho expediente, será derivado al comité especial u Órgano Encargado de Contrataciones, según corresponda, para la elaboración de las bases administrativas y la posterior convocatoria del proceso de selección. Es preciso señalar que el Comité Especial, previo a la convocatoria del proceso, tiene competencia para efectuar consultas sobre los alcances de la información contenida en el Expediente de Contratación y sugerir las modificaciones del caso. De producirse cambios, se requerirá nuevamente la aprobación del Expediente de Contratación. Por tanto, el éxito de la contratación dependerá de una adecuada formulación del Expediente de Contratación, de una debida definición de las características técnicas y demás requerimientos mínimos, y de un apropiado cálculo del Valor Referencial. Del artículo 184 se desprende que para iniciar la ejecución de una obra es requisito contar con el expediente técnico, ello debido a que el expediente técnico de obra comprende un conjunto de documentos de carácter técnico y/o económico, que permiten la adecuada ejecución de una obra, como precisa el numeral 24 del Anexo de Definiciones que define al Expediente Técnico de Obra como el conjunto de documentos que comprende; “memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.” En tal sentido, debe indicarse que en una obra contratada bajo la modalidad llave en mano, la ejecución de la obra solo podrá iniciarse una vez que el expediente técnico haya sido elaborado por el contratista y aprobado por la Entidad, previa verificación del cumplimiento de todas las exigencias técnicas y legales para ello.

9.

CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DE LO QUE SE VA A CONTRATAR El artículo 11 del Reglamento establece como rol fundamental del área usuaria la formalización precisa del pedido de los bienes, servicios u obras que requiere para el cumplimiento de sus funciones. Este pedido consiste en generar una definición clara y precisa de los productos o servicios relevantes que se necesitan comprar o contratar; e indicar bajo qué condiciones, en qué plazo, y cómo se ha de efectuar la prestación, entre otros de dichos requerimientos.

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La definición del requerimiento marca el inicio del proceso de abastecimiento y determina en gran medida el resultado del mismo. Si el requerimiento está bien definido, los proveedores podrán ofertarnos mejores productos o servicios que se ajusten a nuestras necesidades. Asimismo nos permitirá contar con criterios claros y explícitos para evaluar diversas opciones. Por ello, indicamos que una buena definición de requerimientos nos ayudará a ser: • Eficaces (el hecho de detallar qué queremos y cómo lo queremos nos permitirá satisfacer los objetivos de la Entidad), • Transparentes (hará posible que todos los proveedores cuenten con la información necesaria para participar en nuestras compras, en igualdad de condiciones), y • Eficientes (ayudará a reducir el riesgo de destinar recursos en procesos de Compra infructuosos). El artículo 13° de la Ley, que indica que: “sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública (…)” Nuestro ordenamiento vigente incorpora al área usuaria como una de las dependencias a cargo de las contrataciones y dispone a su vez que como tal, debe solicitar con la antelación debida la contratación de bienes, servicios u obras, debiendo para ello considerar la programación formulada en el Plan Anual de Contrataciones. Para ello, el área usuaria debe señalar la finalidad pública de dicha contratación, en aras de garantizar el uso adecuado de los recursos del Estado. Es preciso referir que, conforme al artículo 13 de la Ley, “la formulación de las especificaciones técnicas debe ser realizada por el área usuaria en coordinación con el Órgano Encargado de las Contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso concreto las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores”. En forma complementaria el artículo 11 del Reglamento de la Ley dispone que, “el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, Módulo II

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condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artículo 13 de la Ley. El Órgano Encargado de las Contrataciones con autorización del área usuaria y, como producto del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar (….)” Se deduce que será el área usuaria el que se encargue de definir las características del bien, servicio u obra que se requiera; mientras que el Órgano Encargado de las Contrataciones, sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, tendrá la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de ajustar las características de los requerimientos al objeto del procedimiento de contratación. En la formalización del pedido, el área usuaria debe evitar señalar requisitos incongruentes y desproporcionados. Por ejemplo, que el personal propuesto tenga determinados años de colegiatura, que el postor tenga determinados años en el mercado, que el postor presente una carta de ser empresa representante de la marca ofrecida, certificaciones de calidad, entre otros. Respecto a los términos de referencia para la contratación de servicios, éstos deben detallar los alcances del mismo: el lugar y forma de ejecución, forma de pago, responsable de la supervisión, las características y requisitos que debería cumplir el personal propuesto a fin de optimizar la prestación objeto de la convocatoria, la cantidad de personal que se requiere, sus calificaciones y experiencia, entre otros, dependiendo de la naturaleza de la prestación. En determinadas contrataciones deberá tenerse en cuenta, a su vez, las leyes específicas, que rigen el objeto de convocatoria, como por ejemplo, para la contratación del servicio de limpieza, seguridad y vigilancia, o mensajería. Respecto a las especificaciones técnicas de los bienes, éstas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hay, las cuales podrán incluir las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hay. En cuanto a las certificaciones internacionales sobre la calidad de los bienes o servicios que la Entidad requiera adquirir o contratar, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE ha señalado en diversas oportunidades que dichas certificaciones no pueden ser requerimientos técnicos mínimos, pues no son una condición determinante para su operatividad y podrían restringir la libre competencia. En general, estas certificaciones acreditan una serie de estándares patrocinados por la Organización Internacional para la Estandarización (ISO), los que son de 64

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acogimiento voluntario, pues su cumplimiento no es exigido por norma nacional alguna. Las normas ISO se refieren al sistema de calidad de una organización y permiten establecer pautas organizativas entre sus diferentes departamentos o servicios. Por esta razón no garantizarían, por sí solos, la calidad de los productos en el caso de los procesos para la adquisición de bienes. Por tanto, una certificación ISO no puede constituir un requerimiento técnico mínimo. Sólo puede ser considerado como factor de evaluación, a efectos de premiar con puntaje el cumplimiento de ciertos estándares internacionales, en el caso en que dicho factor observe criterios objetivos, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria y se haya precisado en las bases los alcances de la certificación requerida. Es preciso mencionar que el área usuaria puede solicitar apoyo a las diversas dependencias de la Entidad en la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, según sea el caso. Por lo antes expuesto, como parte de los requerimientos técnicos mínimos, el Expediente de Contratación en su fase inicial debe contener obligatoriamente la siguiente información: • Características Técnicas Mínimas (Términos de Referencia del servicio/ Especificaciones Técnicas de los bienes, los cuales deben ser descritos con la precisión debida). • Plazo de entrega del bien/Plazo de ejecución del Servicio/Cómputo del plazo. • Lugar y forma de entrega. • Ítems/Paquetes, en este aspecto debe considerarse también el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, por ejemplo no podría convocarse por paquetes si en el mercado no hay proveedores que puedan ejecutar la totalidad de la prestación. • Sistema de Contratación: Suma Alzada, Precios Unitarios, Sistema Mixto (solo para obras). • Modalidad de Ejecución del Contrato. • Prestaciones Accesorias: adquisición de bienes más instalación, mantenimiento, entre otros. • Reajuste, de ser el caso, tales como en las contrataciones de determinados productos alimenticios, combustible, servicios de intermediación laboral por incremento de la remuneración mínima vital. • Adelantos, si se concede o no. Módulo II

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• Subcontratación, si se autoriza o no. • Normas relativas al objeto de contratación (intermediación laboral, suministro de medicamentos, entre otros). • Las penalidades por atrasos injustificados (mora): por ejemplo en caso de contrataciones que conllevan prestaciones accesorias debe ponerse especial cuidado al momento de definir la fórmula para la aplicación de penalidades; qué monto y plazo se tomará en cuenta. • Penalidades distintas a la mora, causales y procedimiento de aplicación.

9.1. Estandarización El artículo 2° de la Ley establece que las Entidades del Sector Público deben efectuar las contrataciones en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4 de la misma norma. Asimismo, conforme al artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, constituye facultad exclusiva de las Entidades determinar las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que desea contratar para el cumplimiento de sus funciones. Para tales efectos, deben considerar las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado de manera tal que se permita la concurrencia de pluralidad de proveedores. En esa medida, el artículo 11 del Reglamento establece que “en la descripción de las especificaciones técnicas no se podrá hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico”. Sin embargo, se contempla excepcionalmente que las Entidades podrán solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad de su titular. Complementando la definición de estandarización, el numeral 22) del Anexo de Definiciones del Reglamento, señala que la estandarización “es el proceso de racionalización que consiste en ajustar a un determinado tipo o modelo, los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos prexistentes”. En concordancia con lo antes expuesto, la Directiva N° 010-2009-OSCE/CD, establece los lineamientos, de estricto cumplimiento, para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular. Así, entre otros, en el numeral VI.1. señala que “la estandarización es el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable contratar un bien o 66

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servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad”. Destaca a su vez, entre otros, en los numerales VI.2, VI.3 y VI.4, (de las antes mencionadas Directivas) los presupuestos que deben verificarse para que proceda la estandarización: el contenido mínimo del informe técnico de estandarización y los lineamientos correspondientes a su aprobación, respectivamente. Asimismo precisa que le corresponde al Titular de la Entidad su aprobación. En ese contexto, siendo de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad la definición de la totalidad del requerimiento, corresponderá en cada caso concreto, el debido análisis y la evaluación correspondiente a efectos de aprobar la estandarización para solicitar una marca o tipo de producto determinado, observando para ello los lineamientos establecidos por la Directiva N° 010-2009-OSCE/CD.

9.2. Fraccionamiento El fraccionamiento es definido como una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, menos competitivos y que no garantizan unidad de trato a todos los potenciales postores. En este mismo sentido la doctrina señala que “(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado”. En estas definiciones puede distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada; y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar el tipo del proceso de selección. La programación de las contrataciones debe realizarse de acuerdo al sistema de abastecimiento de bienes, servicios y obras en la Administración Pública, a través de procesos técnicos de catalogación, adquisición, distribución, registro y control, mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final, que aseguren su unidad, racionalidad y eficiencia. En ese sentido, la programación de las contrataciones supone prever la satisfacción oportuna de los bienes, obras y servicios requeridos por la Entidad, Módulo II

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en función a los objetivos y metas institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en la Ley de Presupuesto aprobada en cada ejercicio fiscal. Supone también que se realicen los procesos de selección que correspondan al objeto y monto total de la contratación. Excepción a ello es el fraccionamiento, supuesto, en principio, proscrito por la normativa de contrataciones del Estado, en tanto implica la división artificial, intencional, dolosa de una contratación unitaria, con la finalidad de cambiar el tipo de proceso de selección por procesos de menor rigurosidad en su trámite. Así el artículo 19 de la Ley prohíbe “fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de evitar el tipo de proceso de selección que corresponda según la necesidad anual, o de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratación pública”. De lo expuesto, se concluye que el fraccionamiento se configurará cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este último. No obstante, la propia normativa en el artículo 20 del Reglamento reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley. Tales supuestos son: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, siempre que la contratación programada cuente con Expediente de Contratación aprobado, debiendo atenderse la nueva necesidad a través de una contratación independiente. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 68

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5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que de acuerdo al literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se encontrarán fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública “las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco, conforme a lo establecido en el reglamento”. Asimismo, conforme al artículo 19 del Reglamento, mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UIT’s, lo que deberán tenerse en cuenta al momento de la contratación. A su vez, cabe señalar que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley, la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica, se realizará por períodos no menores a un (01) año. Finalmente, la normativa contempla que en caso de incurrir en fraccionamiento, el órgano encargado de las contrataciones asumirá la responsabilidad correspondiente.

9.3. Determinación de las Especificaciones Técnicas en el caso de Obras Para el caso de obras, el artículo 13 de la Ley de Contrataciones dispone que cuando se trate de obras, “se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento”. De lo cual se desprende que la precisión sobre la disponibilidad del terreno es importante y se ha agregado teniendo en cuenta el caso de las entidades que sacaron adelante un proceso de selección sin tener garantizado el terreno, lo que significó al final un mayor costo para el Estado y un estancamiento de la Módulo II

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obra. Asimismo se dispone que la “Entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercuten en el proceso de ejecución de obras” con esta definición se busca reducir las controversias en la etapa de Ejecución del Contrato. Incluso la Dirección Técnica Normativa del OSCE, se pronunció acerca del tema de disponibilidad del terreno a propósito de la Opinión N° 122-2009/DTN, en la cual se consulta que: “En el caso de ejecución de obras, la disponibilidad física del terrero o lugar donde se ejecutará la obra, a la que se hace referencia el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿se encuentra referida a la posesión del terreno o del lugar donde se desarrollarán las obras?”, en cuyo caso estableció el criterio siguiente: “(…) [L]a norma pretende evitar que la ejecución de una obra se vea retrasada por la imposibilidad de contar con el terreno sobre el que esta se ejecutará. 2.2.

En atención a lo anterior, corresponde determinar que debe entenderse por disponibilidad. Al respecto, Cabanellas define la disponibilidad como la condición o calidad de lo que cabe emplear o adjudicar con libertad; mientras que define disponible como lo susceptible de libre empleo o atribución , es decir, aquel bien del que se puede disponer libremente o se encuentra listo para usarse o utilizarse, debiendo entenderse por disponer de un bien no solo a la capacidad de gravarlo o enajenarlo sino a la capacidad de determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con dicho bien.

2.3. En este punto, corresponde señalar que el mayor o menor poder de decisión sobre las cosas dependerá del derecho que se tenga sobre ellas.

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Ahora bien, en relación con la consulta formulada, debemos tener presente que, el artículo 923º del Código Civil, señala que el propietario de un bien cuenta con poder jurídico suficiente para usarlo, disfrutarlo, reivindicarlo y disponer de él, mientras que el artículo 896º del mismo cuerpo normativo indica que el poseedor puede ejercer de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad.

Dentro de dicha línea de razonamiento, podemos afirmar que para contar con disponibilidad física de un bien, no resulta necesario ser su propietario sino que bastará con que quién pretenda tomar decisiones que lo afecten y cuente con poder jurídico que se lo permita.

2.4.

De todo lo anterior, podemos concluir que aquello que resulta relevante para entender cumplida la obligación prevista en el artículo 13º de la Ley es que la entidad cuente con poder legal suficiente para determinar Módulo II


u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el terreno en el que se ejecutará una obra. 2.5.

Ahora bien, de acuerdo con la Ley Nº 27628, Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales, cuando deba efectuarse una obra vial y el trazo de la vía afecte terrenos de terceros, estos deben ser adquiridos por trato directo entre la entidad ejecutora o el concesionario y los propietarios o poseedores, o conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Expropiaciones. Para ello, resulta necesario que la entidad identifique a quienes tengan derecho suficiente para disponer de dichos bienes por contar con poder jurídico suficiente para ello.

2.6. Sin embargo, en concordancia con lo manifestado precedentemente, en tanto se adquieran, para que la entidad cuente con la disponibilidad física de dichos terrenos no resulta indispensable que sea propietaria de ellos, sino que quienes sean titulares del poder jurídico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con ellos, ceda, a través de un título válido, dicho poder a la entidad.

9.4. Reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación (reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias En cuanto a los reglamentos y normas metrológicas, tenemos que estos son regulados por el Artículo 13 de la LCE y el Artículo 11 del RLCE. Sobre el particular, el Artículo 13 de la LCE establece que las especificaciones técnicas “deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. éstas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere”, de acuerdo al objeto de contratación respectivo, por nuestro conocimiento podemos definir a cada uno de ellos como: • Reglamentos Técnicos. Son normas de carácter obligatorio a través de las cuales el Estado regula los requisitos mínimos que debe cumplir un producto en cuanto a seguridad, salud pública, protección del ambiente, o prevención de prácticas que induzcan a error al consumidor, como puede ser el rotulado. • Normas Técnicas. Son presupuestos que constituyen estándares referenciales, no siendo necesariamente requisitos mínimos de salud o seguridad pública, sino que puede inviolucrar aspectos asociados a la presentación comercial del producto. Las normas técnicas son elaboradas por los comités técnicos de normalización conformados por la Comisión de reglamentos Técnicos y Comerciales – CTR, y son aprobados por INDECOPI.

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• Normas Metrológicas. Son normas que permiten que los consumidores conozcan adecuadamente las características técnicas de los productos que se elaboran o consumen, cual es el contenido exacto de un determinado producto. Asimismo, las normas metrológicas son elaboradas por la Comisión de Reglamentos Técnicos Comerciales a propuesta del Servicio Nacional de Metrología. • Normas Sanitarias. Son aquellas normas que constituyen documentos de carácter obligatorio, emitidos por organismos competentes, ministerios, y cuya finalidad consiste en normar aspectos referidos a los requisitos higiénicos mínimos que los productos ofertados deben contar para ser considerados aptos para el consumo humano. Al respecto podemos poner como ejemplo lo establecido en el artículo 31° del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y afines, aprobado por Decreto Supremo N° 010-97-SA, el cual dispone que en el caso de productos fabricados por etapas en diferentes países y comercializados en uno de ellos, el interesado deberá presentar el Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura u otro documento que acredite su cumplimiento emitido por la autoridad competente de cada país que intervino en el proceso de fabricación”. Asimismo para su aplicación el Artículo 11 del Reglamento dispone el siguiente criterio a seguir: - Serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministerio de Economía y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto por los Decretos Leyes N° 25629 y N° 25609 -

Las normas Técnicas Nacionales, emitidas por la comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la LCE y el RLCE.

La normativa glosada otorga a estas normas la condición de ser opcionales “podrán”, indica el Artículo 13 de la LCE, no siendo por ello obligatorias en la medida en que cumplan con la condición de que sean disposiciones aprobadas por la autoridad competente. A mérito de esta disposición debemos diferenciar entre lo que constituye un acto obligatorio y uno opcional. El primero se encuentra establecido a partir de la autoridad competente; el segundo se refiere a normas técnicas emitidas por el INDECOPI, este puede ser el caso del ISO. Este criterio reiterado del CONSUCODE (hoy OSCE), lo encontramos expuesto en el Pronunciamiento N° 002-200 (GTN) formulado en atención a la naturaleza 72

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y función que este tipo de normas técnicas deben cumplir en un sistema de economía social de mercado, “que, si bien permite introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos, la regla preponderante es que el desarrollo económico se cimiente en la iniciativa privada y el pluralismo económico, principios que permiten la concurrencia y participación más amplia y variada de agentes económicos (…) y de una diversidad de productos y servicios que compiten libremente en el mercado bajo la regla incontenible de la tecnificación”.

10. ESTUDIO DE POSIBILIDADES QUE OFRECE EL MERCADO En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, las entidades del sector público, a fin de proveerse de los bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones públicas, se encuentran obligadas a llevar a cabo los procesos de selección regulados por el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, (en adelante la Ley, y su Reglamento), aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en lo sucesivo el Reglamento. Dichas normas tienen por finalidad garantizar que la Administración Pública satisfaga sus requerimientos (necesidades) de forma oportuna, a precios y costos adecuados, con el fin primordial de asegurar la gestión continua de sus actividades y el gasto eficiente de los recursos públicos. Pero para que el gasto de los recursos públicos sea eficiente es necesario que los costos implementados en los procesos de selección sean en lo posible, costos reales de mercado, es decir, que se asemejen a aquellos empleados en las fluctuaciones de la oferta y la demanda del mercado actual. Pero para lograr esto, es necesario que las Entidades puedan acceder a mecanismos que permitan conocer de forma precisa u aproximada los costos que vienen siendo empleados en el mercado actual. Es así que la normativa de Contrataciones en el artículo 12 de su Reglamento ha señalado la necesidad de que todas aquellas entidades que realicen compras públicas desarrollen un estudio de posibilidades que ofrece del mercado. El cual tendrá por finalidad delimitar ciertas pautas que definan el marco económico y técnico del bien o servicio a contratar, tomando en cuenta los principios de Economía, Eficiencia y Trasparencia necesarios en el desarrollo de las Compras Públicas. Pero la pregunta que se hacen los funcionarios y los mismos proveedores, es como realizar dicho estudio y cuáles son las pautas que indican la Ley, su Reglamento y la jurisprudencia, para poder contribuir a una adecuada determinación Módulo II

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del Valor Referencial a partir de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Por lo que, dicha respuesta será respondida en las líneas subsiguientes:

10.1. Importancia de la adecuada determinación de las especificaciones técnicas del objeto de la convocatoria y su vinculación con el Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado Un primer paso para la realización de un eficiente estudio de posibilidades que ofrece el mercado es la adecuada determinación del requerimiento por parte del área usuaria. De acuerdo con el artículo 12 del Reglamento, corresponde a la entidad definir con precisión las características de los bienes, servicios u obras que adquirirá o contratará. “Para ello debe tener en cuenta el requerimiento del área usuaria y la información que obtenga del estudio o indagación de mercado que debe realizar”. Asimismo, el requerimiento deberá ser formulado en forma objetiva, con la finalidad de permitir la libre competencia y la concurrencia de potenciales proveedores. Por lo cual la Ley y el Reglamento han prohibido de forma expresa hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, o realizar una descripción demasiado detallada que oriente a la adecuación de una determinada marca, fabricante o tipo de producto específico. Salvo excepciones como los casos de estandarización. Dicha prohibición incluso no sólo abarcaría la mera nomenclatura expresa de una determinada marca, fabricante o tipo de producto, sino que también incluye aquellas actuaciones que de forma tácita puedan hacer alusión a algunos de los supuestos antes mencionados, tal como la inclusión del catálogo de la empresa, o la exacta determinación de las características del producto, todo esto bajo sanción de nulidad del proceso de selección. Es importante entender por tanto, que sobre la base de los requerimientos del área usuaria, el Órgano Encargado de las Contrataciones, tendrá la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado. Por tanto, es de esperarse que como resultado de una adecuada determinación del requerimiento, se pueda obtener un estudio de posibilidades de mercado preciso, sin observaciones ni tachas, con ahorro de tiempo y sobre todo homogéneo. Se colige que, de una defectuosa o mala determinación del requerimiento, el estudio de posibilidades de mercado resultara defectuoso, incongruente, con costes elevados, e incluso de uso totalmente inútil lo cual devendría en la insatisfacción de las necesidades de la Entidad. Por tanto, concluimos detallando la novedad de la última modificación a este precepto de la Ley el cual establece que “el estudio de las posibilidades que 74

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ofrece el mercado debe indicar los criterios, procedimiento y/o metodología utilizados, a partir de las fuentes previamente identificadas, para determinar el valor referencial”. Dicho presupuesto dota de extrema transparencia al estudio de posibilidades del mercado, dando un respaldo motivado más congruente a la determinación del valor referencial.

10.2. Alcances del estudio de posibilidades que ofrece el mercado El Estudio de posibilidades que ofrece el mercado se realiza en base a las características definidas en el requerimiento elaborado por el área usuaria, las cuales se encuentran sujetas a la evaluación del Órgano Encargado de las Contrataciones. Dicho estudio además de servir como fuente para la Determinación del Valor Referencial, aporta muchos otros factores al proceso de selección entre los cuales tenemos:

10.2.1. Pluralidad de Marcas y Postores La pluralidad de postores en los procesos de selección es una característica principal y a la vez prescindible de forma excepcional en determinados supuestos, si bien por un lado el Organismo Encargado de las Contrataciones se encuentra obligado a cursar cartas a distintos proveedores especializados en el objeto de la convocatoria, la negativa de respuesta no configura la falta de postores o de marcas, como tampoco, la carencia justificada de más de un postor o marca, no determina la nulidad del proceso. Como bien lo detalla el OSCE en el Comunicado N° 02-2009-OSCE/PRE, donde el Organismo Supervisor precisó lo siguiente, “que en caso exista la imposibilidad de consultar más de una fuente deberá fundamentarse tal situación en el resumen ejecutivo”. Sin embargo, siempre que exista la posibilidad de acreditar la pluralidad de marcas y postores en atención al Principio de Libre Concurrencia y Competencia, deberá cumplirse con registrarse la documentación que se dé cuenta de la existencia de pluralidad de marcas y proveedores que puedan ofertar la totalidad de las especificaciones técnicas solicitadas en el requerimiento.

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10.2.2. Estandarización El anexo de definiciones del Reglamento define a la Estandarización “como el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos prexistentes”. Adicionalmente, de acuerdo a la definición establecida en la Directiva Nº 1 102009-OSCE/CD , la estandarización es el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le resulte inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS VI.1

La estandarización es el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad.

VI.2 Los presupuestos que deben verificarse para que proceda la estandarización, son los siguientes: a. La Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo ser maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, asi como ciertos servicios especializados; b. Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente; y

1

Lineamientos Para la Contratación en la Que se Hace Referencia a Determinada Marca o Tipo Particular.

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c. Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescindibles para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente. En consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarización, entre otros supuestos, cuando: (i) no existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados; (ii) aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, ésta no responda a criterios técnicos y objetivos que la hagan imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones estéticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la Entidad como una mejor alternativa por criterios subjetivos de valoración. VI.3 Cuando en una contratación en particular el área usuaria -aquella de la cual proviene el requerimiento de contratar o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias- considere que resulta inevitable solicitar determinada marca o tipo particular en los bienes o servicios a ser contratados, deberá elaborar un informe técnico de estandarización debidamente sustentado, el cual contendrá como mínimo: a. La descripción del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad. b. La descripción del bien o servicio requerido, indicándose la marca o tipo de producto; asi como las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda. c. El uso o aplicación que se le dará al bien o servicio requerido. d. La justificación de la estandarización, donde se describa objetivamente los aspectos técnicos, la verificación de los presupuestos para la estandarización antes señalados y la incidencia económica de la contratación. e. Nombre, cargo y firma de la persona responsable de la evaluación que sustenta la estandarización del bien o servicio, y del jefe del área usuaria. f. La fecha de elaboración del informe técnico. VI. 4. La estandanzación de los bienes o servicios a ser contratados será aprobada por el Titular de la Entidad, o por el funcionario al que este delegue Módulo II

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dicha facultad, sobre la base del informe técnico de estandarización emitido por el área usuaria, la que podrá efectuar las coordinaciones que resulten necesarias con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para tal fin. Dicha aprobación deberá efectuarse por escrito mediante resolución o instrumento que haga sus veces, y publicarse en la página web de la Entidad al día siguiente de producida su aprobación

Asimismo, en dicho documento deberá indicarse el periodo de vigencia de la estandarización, precisándose que de variar las condiciones que determinaron la estandarización, dicha aprobación quedará sin efecto.

Una vez aprobada la estandarización de los bienes o servicios a ser contratados, el área usuaria remitirá al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, conjuntamente con las especificaciones técnicas o términos de referencia según corresponda, el informe técnico de estandarización y el documento mediante el cual se aprobó la estandarización, a fin de que dicho órgano realice las actividades necesarias para concretar la contratación del bien o servicio requerido.

VI.5 Cuando un Comité Especial constate que al describir los bienes o servicios a ser contratados se hace referencia a determinada marca o tipo particular, deberá verificar que en el expediente de contratación se haya incluido el informe técnico de estandarización y el instrumento que aprobó la estandarización; en caso contrario, deberá observar el expediente de contratación y devolverlo al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para su reformulación.

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La estandarización no supone la existencia de un proveedor único en el mercado nacional, es decir, el hecho que una Entidad apruebe un proceso de estandarización no enerva la posibilidad de que en el mercado pueda existir más de un proveedor, con lo cual, un principio, la Entidad se encontraría obligada a efectuar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual

En los procesos que se encuentren bajo la cobertura de uno o más acuerdos comerciales suscritos por el Perú, junto a la marca o tipo particular requerido debe incluirse la frase “o equivalente”. Es responsabilidad de la Entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de Libre Concurrencia y Competencia, Razonabilidad y Eficiencia.

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VII.

DISPOSICIÓN FINAl VII.1 La presente Directiva entrará en vigencia dentro de los treinta (30) días contados desde de la publicación de la Resolución que la aprueba en el Diario Oficial “El Peruano” y de su publicación en los portales del Estado Peruano y del OSCE. VII.2 La presente directiva es aplicable a los procesos de contratación en los que el requerimiento del área usuaria se formule a partir de su entrada en vigencia.

10.2.3. Posibilidades de Distribución de la Buena Pro El artículo 74 del Reglamento ha establecido la posibilidad de distribuir la Buena Pro solo si el resultado del Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado hubiera determinado que el requerimiento no podrá ser cubierto por un solo proveedor. Además señala que, “el Comité Especial otorgará la Buena Pro al postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total, en los términos de su propuesta y por la cantidad que hubieses ofertado, [y que] el saldo del requerimiento no atendido por el postor ganador será otorgado a los postores que le sigan, respetando el orden de prelación, siempre que las propuestas económicas presentadas no sean superiores al cinco por ciento (5%) de aquella del postor ganador. [Siendo además que en caso] las propuestas económicas superen dicho límite, para efectos de otorgarse la Buena Pro, los postores tendrán la opción de reducir su propuesta para adecuarse a la condición establecida en el párrafo anterior”.

10.2.4. Información adicional para la elaboración de los factores de evaluación Otra de las finalidades implícitas en el desarrollo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado es el servir como fuente alterna de información, de tal forma que el Organismo Encargado de las Contrataciones pueda recabar información de segunda mano, aprovisionándose, por ejemplo, de las actualizaciones efectuadas por las fuentes de cotización, en función de avances tecnológicos Módulo II

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u actualizaciones al objeto de la convocatoria que sirvan como factores de evaluación a tomar en cuenta.

10.2.5. Análisis de la pertinencia de efectuar ajustes a las características de y/o condiciones de lo que se va a contratar Con la implementación del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, el Órgano Encargado de las Contrataciones, puede acceder a información de primera mano en virtud al empleo de cotizaciones, como plazos de entrega, pluralidad de postores, marcas, entre otros; información que, de considerarse necesario puede conllevar a una variación en el requerimiento. Dicha variación podrá reflejarse en la determinación de las especificaciones técnicas o llamado también “ajustes de características técnicas”, para lo cual el Organismo Encargado de las Contrataciones deberá siempre coordinar con el área usuaria. Dando esto como resultado un requerimiento final con nuevas características, para lo cual el Organismo Encargado de las Contrataciones deberá evaluar si resulta necesaria la realización de un nuevo estudio.

10.3. Fuentes del Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado El artículo 12 del Reglamento señala que “Para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, debe emplearse, como mínimo, dos (2) fuentes, pudiendo emplearse las siguientes: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes, cuando corresponda; portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, la información de procesos con Buena Pro consentida publicada en el SEACE, entre otros, según corresponda al objeto de la contratación y sus características particulares debiendo verificarse que la información obtenida en cada fuente corresponda a contrataciones iguales o similares a la requerida. En caso exista la imposibilidad de emplear más de una fuente, en el estudio deberá sustentarse dicha situación. Asimismo, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado debe tener en consideración las alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades.” (El subrayado es agregado) Al respecto, en primer lugar, debe precisarse que, en el marco de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado, las fuentes le permiten a la Entidad conocer los datos e información relevante sobre los 80

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precios y demás condiciones del mercado, a partir de los cuales se determinará el valor referencial. En ese sentido, de la lectura del citado artículo debe entenderse que los presu2 puestos y cotizaciones actualizados –obtenidos a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros- los precios históricos y las estructuras de costos constituyen algunas de las fuentes que pueden emplearse para determinar el valor referencial. De otro lado, las alternativas existentes según el nivel de comercialización, los descuentos por volúmenes, la disponibilidad inmediata, las mejoras en las condiciones de venta, las garantías y otros beneficios adicionales, así como la vigencia tecnológica constituyen condiciones de mercado en sí mismas, que pueden considerarse criterios adicionales para la determinación del valor referencial en la medida que inciden sobre éste. Ahora bien, en atención a la antigüedad del precio histórico debe indicarse que, de ser necesaria esa fuente, deberá ser actualizada al momento de la determinación del valor referencial a efectos de reflejar el comportamiento real del mercado. En virtud de lo expuesto, debe concluirse que los presupuestos, cotizaciones, precios históricos, estructuras de costos actualizadas y contrataciones similares de otras entidades constituyen algunas de las fuentes que pueden emplearse 3 para la determinación del valor referencial .

Sobre el particular, como hemos observado, el artículo 12 del Reglamento distingue varias fuentes, muchas de las cuales desarrollaremos a continuación: 2 3

Cabe señalar que el Comunicado N° 002-2009-OSCE-PRE establece que las cotizaciones, sin importar su número, constituyen una sola fuente. Opinión N° 042-2009/DTN

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10.3.1. Precios Históricos El precio histórico viene a ser aquel pago que la Entidad efectúa o ha efectuado por la contratación de un bien, servicio u obra, de igual o similar características al que actualmente es objeto de la convocatoria. Un claro ejemplo del empleo de Precios históricos podemos encontrarlo en el Pronunciamiento N° 023-2012/ DSU en donde se detalla que: “conforme se aprecia del Resumen Ejecutivo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, en el presente caso, el valor referencial del proceso se determinó en base a dos (02) fuentes: Cotizaciones y precios históricos. Respecto de las cotizaciones se aprecia que la Entidad obtuvo tres (03) cotizaciones que oscilaron entre los S/. 2,038,740.88 y los S/. 2,517,978.40 Nuevos Soles. Por su parte, la otra fuente se obtuvo del precio adjudicado en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 050-2009/EGESG, convocado para la prestación del mismo servicio objeto de convocatoria, el cual fue adjudicado en enero del 2010 al Consorcio conformado por las empresas Concesionaria Nueva Delicia S.A.C. y Concesionaria Las Delicias S.A.C., por un monto equivalente de S/. 1,629,816.78 Nuevos Soles. Sobre el particular, se aprecia que el órgano encargado de las contrataciones empleó el promedio de los costos obtenidos en ambas fuentes como criterio para determinar el valor referencial del proceso objeto de convocatoria, resultando un monto equivalente a S/. 1,987,647.46 Nuevos Soles. Del informe técnico remitido por la Entidad con ocasión de la elevación de las observaciones se indicó que el valor referencial del proceso ha sido determinado considerando las disposiciones contendías en la normativa de contratación pública, para lo cual se elaboró un estudio de mercado relativo a los precios y condiciones del servicio convocado, a partir de los términos de referencia de éste y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones. En relación con ello, se señaló que la antigüedad del valor referencial no supera los tres (03) meses contados a partir de la aprobación del expediente de contratación, siendo que éste fue aprobado el 18.11.2011, conforme a lo establecido en el artículo 27° de la Ley, precisándose además que la normativa de contratación pública no ha establecido restricción alguna sobre la antigüedad de los precios históricos. Finalmente, se mencionó que el valor referencial del proceso, determinado en virtud del estudio de mercado realizado, ha sido calculado incluyendo todos los costos que debe incurrir el contratista según la legislación vigente, conforme a lo indicado en el artículo 13° del Reglamento”.

10.3.2. Precios SEACE Los precios SEACE obtienen su información del uso de portales de Internet. En nuestro caso, la página web del SEACE http://www2.seace.gob.pe/ pues 82

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permite que una entidad pueda realizar una búsqueda en dicho sistema y tome conocimiento de qué Entidad ha llevado a acabo un proceso de selección para la contratación de bienes y servicios, de iguales o similares características a las requeridas en el objeto de la presente convocatoria, debiendo descartarse aquellas con inferiores características.

10.3.3. Estructura de costos Es aquella información empleada por una entidad a fin de determinar el valor referencial del proceso de selección en virtud de los costos de cada componente o partida del bien, servicio u obra a contratar. Debiendo incluir los conceptos de utilidades, tributos y todo costo que indica en el precio. A fin de poder utilizar esta fuente, es necesario que la Entidad tenga conocimiento cierto y exacto de cada uno de los costos que se encuentran involucrados en el objeto del presente proceso de selección. Un ejemplo de estructura de costos es el visto en el Pronunciamiento Nº 284-2012/DSU que detalla la determinación del costo diario de ración de alimentos preparados, considerando las variables, de acuerdo al detalle de estructura de costos que mostramos a continuación: ESTRUCTURA DE COSTOS DIARIO POR RACIÓN DE ALIMENTOS

E.P M. CASTRO CASTRO INTERNOS

PERSONAL

E.P LIMA INTERNOS

PERSONAL

PRODUCTOS ALIMENTICIOS

3.0643

3.4880

3.0020

3.4257

ADICIONALES POR FECHAS FESTIVAS

0.0213

0.0213

0.0230

0.0230

CONSUMO DE AGUA Y ELECTRICIDAD

0.0428

0.0428

0.0520

0.0520

COMBUSTIBLE (GAS)

0.2131

0.2131

0.1950

0.1950

PERSONAL (mano de obra y seguros)

0.2421

0.2421

0.2800

0.2800

TRANSPORTE

0.0266

0.0266

0.0305

0.0305

LIMPIEZA

0.0135

0.0135

0.0100

0.0100

OTROS (inspecciones, pruebas, fumigación)

0.0101

0.0101

0.0511

0.0511

UTILIDAD

0.1800

0.1800

0.1700

0.1700

VALOR VENTAS

3.8136

4.2373

3.8136

4.2373

IGV 18%

0.6864

0.7627

0.6864

0.7627

4.500

5.000

4.500

5.000

OTROS COSTOS

PRECIO DE VENTA

“Ahora bien, al absolver la mencionada observación, el Comité Especial señaló que “el valor referencial ha sido determinado empleándose el promedio de las fuentes “valores históricos” y “otros procesos del SEACE”, por ello, el cuadro de estructura de costos del resumen ejecutivo constituye una información referencial, toda vez que las empresas que cotizan o se adjudican la buena pro presentan estructuras de costos de acuerdo a su desenvolvimiento empresarial, tal como se aprecia en los diversos procesos de selección convocados, los mismos que presentan el monto de S/. 4.50 para internos y S/. 5.00 para el personal Módulo II

83


del INPE como valor referencial por el servicio de una ración alimenticia en los establecimientos penitenciarios”. (El subrayado es agregado)”.

10.3.4. Cotizaciones Son aquellas consultas y/o solicitudes de información que las entidades públicas formulan a los diferentes proveedores del Estado con la finalidad de averiguar el monto al cual ascenderá la contratación que la Entidad llevará a cabo. En la práctica las cotizaciones son una de las fuentes mayormente empleadas por las entidades en el interior del desarrollo del Estudio de posibilidades que ofrece el mercado, por lo cuál consideramos pertinente ahondar en este tema.

10.3.4.1. Procedimiento de solicitud y presentación de cotizaciones Las solicitudes de cotización se encuentran a cargo del Órgano Encargado de las Contrataciones, éstas deberán ser dirigidas a diferentes personas naturales o jurídicas, en el ámbito local, regional, nacional, o internacional (sucursales u otras), que se dediquen a actividades materia del objeto de la convocatoria, caso contrario la cotización, como también su contenido serán consideradas inválidas. En realidad, no existe un número mínimo ni máximo de proveedores con los que la Entidad pueda formular consulta para cotizar precios, puesto que, la cantidad de solicitudes a requerir forma parte de la discrecionalidad de la Entidad, con la finalidad de servir como fuente de determinación de las reales condiciones del mercado y el valor real del objeto de la convocatoria. Sin embargo, es importante resaltar que el empleo de varias cotizaciones no representa en materia de fuentes más que una sola fuente, por lo cuál además de la cotización se deberán contar como mínimo con una fuente adicional de otra naturaleza para cumplir con el requerimiento mínimo establecido por la Ley (dos fuentes), salvo excepciones detalladas en la normativa de contrataciones. Cabe precisar que el Órgano Encargado de las Contrataciones podrá solicitar en caso lo considere pertinente una cotización a una sola empresa en suma al empleo de otra fuente, lo cual no invalidará el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Por otra parte, la Ley establece la obligación, por parte de la Entidad, de entregar a los proveedores la información de las características técnicas mínimas del bien o servicio a contratar. Pues es sobre estas características que el proveedor va a tener conocimiento de cómo se debe llevar a cabo la prestación y cuales son las características del bien o servicio y como calcular el precio objeto de la solicitud de cotización. 84

Módulo II


Sin embargo, es importante resaltar que la naturaleza de las cotizaciones que los proveedores formulen en esta etapa no constituye oferta económica, y que por tanto, no resulta obligatorio que el monto que consignen al momento de presentar su cotización coincida, de presentarse en el proceso de selección, con el monto establecido en su oferta económica. Siendo de total obligatoriedad que la Entidad reciba las cotizaciones presentadas por los proveedores, teniendo en cuenta que esto, no significa que se deba considerar o valorar cada una de las cotizaciones presentadas para la determinación del Valor Referencial. Lo cual se debe a que de forma implícita existen ciertos criterios de discriminación de las cotizaciones, con la finalidad de obtener un resultado más acorde al mercado en función de una tasación objetiva del requerimiento.

10.3.4.2. Modalidades de consulta de Precio Para solicitar cotizaciones no es obligatorio utilizar un formato determinado, puesto que la Ley y el Reglamento no lo definen. No obstante ello, algunas entidades crean sus propios formatos para solicitar cotizaciones, los cuales solo serán obligatorios para su respectivo Órgano de Encargado de la Contrataciones, en tanto se encuentren aprobados por sus normas internas, tales como directivas, comunicados o resoluciones. Las solicitudes de cotización de precios pueden ser realizadas de dos maneras: • Primero, solicitando solo el precio para un bien o servicio “x” requerido por la entidad, cuyas características señala o adjunta. • Segundo, solicitando además del precio, el detalle de las características del bien o servicio a ofrecer, entendiendo que es el proveedor, el cual se encuentra en mejor posición de poder delimitar aquel bien o servicio que pueda satisfacer en mejor forma la necesidad de la entidad. En este caso el proveedor se verá obligado a detallar las características para que se prosiga con el procedimiento de validación de su cotización.

10.4. Evaluación de fuentes para la correcta determinación del Valor Referencial en el Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado Al respecto de la evaluación de las fuentes, es importante resaltar que dicho aspecto, dista de ser similar a la discriminación de fuentes por razones de criterios metodológicos propios de la entidad. Una vez depurado el conjunto de fuentes, a través de una objetiva discriminación metodológica, se procederá a la evaluación de éstas dependiendo del tipo Módulo II

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de fuente empleado. Luego, se establecerá un criterio no de descarte, sino más bien del tipo promedio; por ejemplo, en el caso de las cotizaciones el Órgano Encargado de las Contrataciones, después de elegir entre el universo de cotizaciones, deberá tomar en cuenta el promedio simple de todas ellas, por ejemplo, si son 3 cotizaciones de 3 empresas diferentes, el cálculo será el siguiente: Empresa 1 + Empresa 2 + Empresa 3/ 3 Asimismo, en razón de vincular una fuente con otras de naturaleza distinta, el Órgano Encargado de la Contrataciones deberá elegir aquellas cual costo sea inferior a las demás, puesto que la metodología de determinación del valor referencial requiere que este sea el menor precio obtenido a través del promedio de las menores fuentes de cualquiera de las fuentes empleadas, tomando en cuenta que dicha cotización cumple los requisitos mínimos y además se encuentra debidamente actualizada, por ejemplo: Fuente 1 (Cotización) = 10.000 y Fuente 2 (Precios Históricos) = 10.500; entonces se tomará en cuenta el precio referencial de la fuente 1 (cotización) = 10.250 por ser el promedio de las dos fuentes con menor precio.

10.5. Factores externos a tomar en cuenta en el Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado De acuerdo con el artículo 13 del Reglamento, “el Valor Referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como también otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. [Asimismo], las cotizaciones de los proveedores [también] deberán incluir los mencionados componentes”. Por tanto se entiende que tanto las cotizaciones, como las respuestas a dichos cotizaciones y el valor referencial ya determinado deberá incluir todos aquellos costos vinculantes al precio que supongan un adicional posterior en el incremento del precio bruto. “Por su parte, el antepenúltimo párrafo del artículo 63 del Reglamento establece que “Las propuestas económicas deberán incluir todos los tributos, seguros, 86

Módulo II


transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, las Entidades deben determinar el valor referencial de los bienes, servicios u obras a ser contratados, considerando el íntegro de los costos que incidan en su precio, entre estos: el Impuesto General a las Ventas (IGV). Asimismo, los postores deben formular sus propuestas económicas considerando todos los costos que incidan en el precio ofertado, lo cual incluye el IGV. Ahora bien, el primer párrafo del numeral 2) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que “El postor que goza de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, formulará su propuesta económica teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).” (El subrayado es agregado). De acuerdo con la disposición citada, los postores que gozan de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, pueden formular su propuesta económica excluyendo el IGV del valor referencial. No obstante, el hecho que los postores que gozan de la exoneración del IGV puedan presentar sus propuestas económicas excluyendo este impuesto, no implica que en las Bases de los procesos de selección que se realizan en las zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, las Entidades deban establecer dos valores referenciales, uno con IGV y otro sin IGV. Por el contrario, el numeral 1) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento precisa que “El valor referencial del proceso de selección es único y deberá incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, servicio u obra a contratar, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), determinado en los correspondientes estudios de posibilidades que ofrece el mercado que realizó la Entidad.” (El subrayado es agregado). En tal sentido, el valor referencial es único y, por tanto, siempre debe considerar los impuestos que resulten aplicables; entre estos el IGV, aun cuando el proceso de selección se realice en una zona comprendida en el ámbito de aplicación de la exoneración del IGV prevista en la Ley Nº 27037. Adicionalmente, debe indicarse que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley, “Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que Módulo II

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se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo.”; asimismo, en el tercer párrafo de este artículo se precisa que “El Reglamento de la presente norma señalará los límites inferiores en el caso de la ejecución y consultoría de obras.” (El subrayado es agregado). En esa medida, el tercer párrafo del artículo 39 del Reglamento señala que “De conformidad con el artículo 33 de la Ley, las Bases deberán consignar, en el caso de los procesos para la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta económica, el cual será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible, el cual será el noventa por ciento (90%) del valor referencial.” (El subrayado es agregado). De esta manera, en las Bases de los procesos que tienen por objeto la ejecución de obras o consultoría de obras, deben consignarse los límites mínimo y máximo del valor referencial, el cual, como se ha indicado previamente, debe incluir el IGV. No obstante, en la medida que en los procesos de selección que se realizan en zonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, los postores que gozan de la exoneración del IGV pueden presentar sus propuestas económicas sin IGV, es necesario que en las Bases de los procesos que tienen por objeto la ejecución o consultoría de obra se establezca los límites mínimos y máximos del valor referencial con y sin este impuesto. Ello, con la finalidad que el Comité Especial pueda verificar si las propuestas se encuentran dentro de estos límites, y en consecuencia, determinar si las admite o no; tal como se desprende del segundo párrafo del numeral 2) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento: “En los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras, la verificación respecto de que las propuestas económicas se encuentran dentro de los límites establecidos en la Ley y el presente Reglamento, se efectuará sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial excluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).”, precisándose en el último párrafo de este numeral que “El cumplimiento de lo señalado constituye requisito de admisibilidad de la propuesta.” (El subrayado es agregado)”.

10.6. Elaboración del Resumen Ejecutivo El resumen ejecutivo es el documento que contiene de manera resumida cómo se determinó el Valor Referencial. En este sentido, el contenido del resumen ejecutivo contiene los criterios y procedimientos empleados para determinar el Valor Referencial a partir de las fuentes válidas (fuentes que el respectivo 88

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Órgano Encargado de las Contrataciones a delimitado normativamente), luego que dicho órgano realizó la discriminación de precios “bajo sanción de nulidad, conformidad con lo señalado en los artículos 51º y 92º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF modificado con D.S. N° 021-2009-EF y la Directiva N° 004-2013-OSCE/CD “Disposiciones sobre el contenido del resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado”. El mencionado resumen ejecutivo tiene la finalidad de dar a conocer el análisis realizado por la entidad para determinar el valor referencial del proceso de selección, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 del referido Reglamento. En tal sentido, el resumen ejecutivo debe contener lo siguiente: • Datos generales del proceso. • Información sobre el requerimiento. • Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del proceso de selección, debiéndose tener en cuenta que debe existir como mínimo dos (2) fuentes distintas, [las cuales deberán] estar referidas al requerimiento realizado por el área usuaria de la entidad. • Los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el valor referencial del proceso de selección. • El valor referencial del proceso de selección así como su antigüedad • Información adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el estudio realizado por la entidad. Asimismo, es importante resaltar que si bien el Organismo Encargado en las Contrataciones le corresponde la elaboración del resumen ejecutivo por ser el más capacitado para hacerlo, es el Comité Especial quien lo recepciona y el encargado de publicarlo al momento de la convocatoria del proceso de selección. Debiendo ser adjuntado en la ficha del mencionado proceso, bajo sanción de nulidad.

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10.6.1. El resumen Ejecutivo en la adjudicación de menor cuantía y adjudicación de menor cuantía derivada Hay dos casos particulares con los procesos de selección de Adjudicación de Menor Cuantía: • En el primer caso, no será obligatorio que el Expediente de Contratación cuente con un resumen ejecutivo cuando del objeto de la contratación y del valor referencial determinado se concluyó que el tipo de proceso inicial es Adjudicación de Menor Cuantía - AMC. • En el segundo caso, será obligatorio cuando el tipo de proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía derive de un proceso de selección declarado desierto. Caso Práctico Un proveedor verifica que la primera convocatoria del proceso de selección es una Adjudicación de Menor Cuantía. ¿Si la segunda convocatoria también se realiza por AMC, es obligatorio que el OEC elabore un resumen ejecutivo? Respuesta. Hay que distinguir los dos supuestos. En el presente caso, no estamos ante el segundo supuesto, pues desde el inicio el proceso de selección siempre fue una Adjudicación de Menor Cuantía - AMC. Es decir, el resumen ejecutivo es obligatorio para todos los casos de AMC derivados de un proceso declarado desierto, excepto cuando deriva de otra AMC.

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Adicionalmente, si bien su elaboración corresponde al OEC, pues es este quien tiene a su cargo la elaboración del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, es obligación del Comité Especial publicar el resumen ejecutivo al momento de la convocatoria del proceso de selección, en la ficha del mencionado proceso, bajo sanción de nulidad. Caso Práctico ¿Es válido que al momento de convocar se publique junto con la convocatoria la resolución administrativa que aprueba el Expediente de Contratación (que contiene el estudio de posibilidades que ofrece el mercado)? Respuesta. Si bien el resumen ejecutivo cuenta como se ha realizado el estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial, este no se puede sustituir con la resolución administrativa que aprueba el Expediente de Contratación. En ese sentido, al observarse la falta de publicación del mencionado resumen, el proceso de selección deviene en nulo.

Otro caso similar se da cuando luego de tener acceso al Expediente de Contratación, un proveedor puede cuestionar que el contenido del resumen no se condice con la información que obra en el estudio de posibilidades del mercado por corresponder a otro proceso de selección, lo que conllevaría a la nulidad del proceso de selección. Se debe revisar si el Comité Especial solicitó la revisión del resumen ejecutivo, porque su modificación implica la conformidad del OEC y, en algunos casos, la aprobación de un nuevo valor referencial, y por ende, de un nuevo resumen ejecutivo, que tal vez no sea el mismo que se encuentre publicado en el SEACE junto con la convocatoria. Ello acarreará la nulidad del proceso de selección convocado, lo que puede ser expuesto por el proveedor en las observaciones, al momento de impugnar, o antes de la suscripción del contrato. Excepcionalmente, hay casos en los que el OEC ha realizado más de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado sobre el mismo objeto del proceso de selección (sea por el cambio de especificaciones técnicas o de los términos de referencia), y en esos casos, el proveedor deberá verificar que el contenido del resumen corresponda a la determinación del valor referencial del último estudio de posibilidades del mercado que se efectuó. Nota La ausencia de publicación del resumen ejecutivo, en los casos en que es obligatorio, conlleva la nulidad del proceso de selección.

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10.6.2. Incorrecta aplicación del Estudio de posibilidades que ofrece el mercado La incorrecta determinación del Valor Referencial viene a concebirse, cuando dentro del esquema Legal establecido por la norma, prexiste algún fallo aplicativo. Podemos encontrar casos tales como, la utilización de proveedores no especializados en el objeto de la convocatoria, como agentes empleados en el proceso de cotización, lo cuál de por si ya genera la nulidad del proceso. No obstante, no es el único problema que se plantea, existen ocasiones en donde el Valor Referencial del estudio de mercado no se ajusta fehacientemente a las características del objeto a contratar; mayormente por causa de factores externos que la normativa establece textualmente deban ser tomados en cuenta, y que al ser obviados producen una falseación del precio. Asimismo, podemos encontrar situaciones en las cuales se vislumbra el empleo injustificado de una sola fuente de información al interior del proceso de selección, lo cual dota una vez más de nulidad al proceso. En síntesis, existen estos y más supuestos que de no realizarse conforme a ley devendrán en la mayoría de casos en la declaración de nulidad del proceso, por lo que recomendamos no tratar de incurrir en aspectos no regulados por la Ley y el Reglamento, recordando que el Derecho Administrativo es de aplicación objetiva , no interpretativa ni análoga y que además, depende estrictamente del principio de legalidad, y por tanto es necesario ceñirnos al pie de la letra a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

10.6.3. Información adicional que resulte relevante en el estudio realizado por la Entidad Finalmente, solo de ser el caso, se señalará otros aspectos que pueden ser recomendaciones tales como: • Si como resultado del valor referencial determinado el tipo de proceso señalado en el Plan Anual de Contrataciones debe cambiar. • Si es necesaria una modificación del mencionado plan conforme a la Ley y su Reglamento. • Si el valor referencial puede estar sujeto a reajuste. De no contener toda la información señalada, el proveedor se encontrará ante la ausencia de un resumen o ante la insuficiencia de él, lo que conllevará al incumplimiento del mandato de la normativa de contratación estatal y de lo dispuesto por el OSCE.

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11. EL VALOR REFERENCIAL El Valor Referencial es el costo estimado aprobado por la entidad para la contratación de bienes, servicios u obras, sobre la base de los precios de mercado. Para ello, la entidad calculará el Valor Referencial incluyendo todos los tributos seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el costo de los bienes, servicios o ejecución de obras a adquirir o contratar.

11.1. Determinación del valor referencial El artículo 27 de la Ley de Contrataciones y los artículos 12 al 17 de su Reglamento regulan lo referente al Valor Referencial. El Artículo 27 de la Ley define que corresponde al “órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina[r] el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios. [Asimismo, que e]n los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa”. En este sentido el artículo 13 del Reglamento establece que en el Proceso de determinación del Valor Referencial, el Órgano Encargado se encuentra facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que se encuentra obligada a brindarlo bajo responsabilidad. Sobre la determinación del valor referencial, se debe tener en cuenta que éste es uno de los fines y resultados del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, que ayudará a cumplir las metas y objetivos de la Entidad cuando se apliquen los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, lo que conllevará a conseguir el abastecimiento oportuno de las necesidades de la Entidad, maximizando el valor del dinero. En relación a lo expuesto, es importante desarrollar los conceptos de valor estimado y valor referencial: el primero, es aquel valor que se considera en el Plan Anual de Contrataciones - PAC para registrar la información sobre la base de simples indagaciones; a diferencia del valor referencial, que es el que se determina como resultado de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Respecto del cálculo del valor referencial, debemos enfatizar que éste responde a los criterios ya mencionados para discriminar los precios obtenidos, quedando solo con aquellos que se utilizarán para su determinación. Para ello la normativa establece, que se debe utilizar como mínimo dos (02) fuentes, salvo que sea imposible conseguirlas, y en ese caso bastará una sola fuente, lo que deberá sustentarse detalladamente y por escrito. Módulo II

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Como ya hemos señalado, uno de los criterios para la discriminación de precios es su antigüedad. Por ello, dado que el valor referencial debe reflejar el valor del mercado, éste no puede ser muy antiguo. El Reglamento establece los parámetros de antigüedad, dependiendo del objeto de contratación (bien, servicio u obra). En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento, el valor referencial para el caso de bienes y servicios no puede tener una antigüedad mayor a tres (03) meses contados a partir de la aprobación del expediente de contratación, para lo cual se exige la fecha de aprobación del expediente de contratación deba ser consignada en las Bases. Asimismo, para convocar un proceso de selección tratándose de ejecución y consultoría de obras, el valor referencial no puede tener una antigüedad mayor a seis (6) meses. Para el caso de ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, la antigüedad del valor referencial se computa desde la fecha de determinación del presupuesto de obra que forma parte del expediente técnico. Asimismo, en el caso de consultoría de obras, la antigüedad del valor referencial se computa desde la fecha de determinación del presupuesto de consultoría de obra obtenido por la Entidad producto del estudio de las posibilidades que ofrece 4 el mercado consignado en el expediente de contratación . Como se puede colegir los momentos en que el OEC de la Entidad determina el valor referencial, es distinto al momento de la elaboración y a aquél correspondiente a la aprobación. Asimismo el momento de la elaboración y el momento de la aprobación del Expediente de Contratación pueden ser distintos, o pueden realizarse el mismo día. Por ello, el proveedor no puede observar que la aprobación del Expediente de Contratación no se haya realizado el mismo día de la determinación del valor referencial, toda vez que entre ambos momentos existe un plazo razonable de tramitación a cargo de la Entidad.

11.2. El procedimiento general para la determinación del Valor Referencial El artículo 27 de la Ley precisa el procedimiento general a seguir para la fijación del Valor Referencial indicando que este se determina “sobre la base de un estudio de posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados 4

Conforme a la modificación del Decreto Supremo N° 080-2014-EF.

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en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el reglamento”. El estudio al que se refiere el Artículo 27 se encuentra establecido en el artículo 12° del Reglamento, el que indica que este deberá tomar en cuenta, cuando exista la información y corresponda, entre otros, lo siguientes elementos: • Presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo 2 fuentes. • También tomará en cuenta cuando la información este disponible: -

Precios históricos.

-

Estructura de costos

-

Alternativas existentes según el nivel de comercialización.

-

Descuentos por volúmenes.

-

Disponibilidad inmediata de ser el caso.

-

Mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales.

-

Vigencia tecnológica del objeto de la contratación.

En relación con la determinación del Valor Referencial tenemos que en la Resolución N° 1243-2010-TC-S2, se estableció la relación entre Valor Referencial y el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, en los términos siguientes “(…) la determinación del valor referencial de los bienes, servicios u obras requeridas por la Entidad, se efectúa sobre la base de un estudio de posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria. Téngase en cuenta que la determinación del valor de mercado es un factor indispensable para el inicio y el desarrollo del proceso de selección, debido a que sobre la base de él los potenciales postores presentarán sus respectivas ofertas. Así, pues, antes de la formulación de la invitación a ofrecer, la entidad debe determinar el valor que pagaría por la adquisición o contratación requerida”. Para mejor comprensión, veamos el siguiente caso práctico sobre la determinación del valor referencial para la contratación de bienes:

Módulo II

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Diplomado en Procedimiento Administrativo General / Módulo II Caso Práctico ¿Si exactamente hace dos meses se aprobó el Expediente de Contratación para la contratación de equipos de cómputo, y aún no se aprobaron las Bases administrativas, la Entidad puede convocar el proceso? Respuesta. La Entidad no debe convocar el proceso de selección sino hasta después de elaboradas las Bases por el Comité Especial y aprobadas, bajo sanción de nulidad del proceso. La convocatoria se debe realizar antes del vencimiento de los tres (3) meses de la aprobación del Expediente de Contratación; en caso contrario, el proveedor puede solicitar la nulidad del proceso de selección. Debe actualizarse el valor referencial para volver a convocar.

El mismo criterio se aplica para la contratación de servicios y de servicios de consultoría distintos a los de obra. Asimismo, para entender mejor y cómo opera el criterio “vigencia” (antigüedad) en la primera fase de la contratación pública, veamos un caso práctico de determinación del valor referencial de un servicio en general: Caso Práctico ¿Si el Expediente de Contratación del servicio de limpieza se aprobó exactamente hace 3 meses y hoy se aprobaron las Bases, es legal que la Entidad convoque hoy el proceso de selección correspondiente? Respuesta. Si, pues no hay inconveniente ni impedimento legal que prohíba que la aprobación de las Bases y la convocatoria se realice el mismo día; siempre que la convocatoria se efectúe como máximo a los tres (3) meses contados desde la fecha de aprobación del Expediente de Contratación (que contiene el valor referencial porque es el tiempo en el que se estima sigue siendo el de mercado).

Ambos ejemplos también se aplican para cuando se quiera contratar un servicio de consultoría de obra, solo que el plazo de antigüedad cambia de tres (3) a seis (6) meses. Veamos un ejemplo de su aplicación: Caso Práctico ¿Qué sucede si la Entidad convoca una consultoría de obra para la elaboración de un expediente técnico, luego de los 6 meses de aprobado el Expediente de Contratación y determinado el Valor Referencial? La idea de la convocar dentro de los 6 meses de aprobado el Expediente de Contratación que contiene el Valor Referencial es mantener actualizado el valor de mercado. Por tanto, cuando se convoca a los 6 meses y 1 día o en un plazo mayor, el proveedor puede argumentar que la convocatoria del proceso de selección contraviene las normas legales y éste puede devenir en nulo.

Hasta el momento hemos visto que el tratamiento de la antigüedad del valor referencial para la contratación de bienes y servicios, incluidas las consultorías, es similar salvando el plazo de tres (3) a seis (6) meses dependiendo del objeto. Sin embargo, la ejecución de obras tiene un tratamiento distinto, pues si bien la antigüedad del valor referencial es de seis (06) meses, éste no se contabiliza desde la aprobación del Expediente de Contratación, sino que se cuenta a partir de la fecha de determinación del presupuesto de obra consignado en el expediente técnico. 96

Módulo II


Asimismo, en el caso de consultoría de obras, la antigüedad del valor referencial se computará desde la fecha de determinación del presupuesto de consultoría de obra obtenido por la entidad producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado consignado en el expediente de contratación. Una precisión respecto del valor referencial, es que éste puede ser determinado en una moneda distinta a la nacional (Nuevo Sol). Existen casos en los cuales, por ejemplo, de manera justificada, se determina este valor en dólares. De encontrarse la entidad en este supuesto, es pertinente que señale el tipo de cambio en el Expediente de Contratación. Caso Práctico ¿Qué puede hacer un proveedor si se da cuenta que el V.R. para la ejecución de una obra señalado en las Bases (de la que es parte el expediente técnico) es distinto al del presupuesto de obra del expediente técnico? Respuesta. Si un proveedor (inclusive cuando es participante, o postor) o público en general advierte la incongruencia entre el valor consignado en el presupuesto de obra consignado en el expediente técnico con el valor referencial consignado en las Bases, podrá observarlo si es participante, podrá argumentarlo en una impugnación si es postor, y podrá pedir la nulidad del proceso o denunciarlo en los dos casos anteriores y si es público en general, porque no hay coincidencia.

En esa línea de análisis, para el determinación del valor referencial se debe tener en cuenta que el procedimiento empleado por la Entidad para determinar dicho valor referencial debe ser objetivo a fin que su resultado refleje el valor del mercado. En ese sentido, el proveedor y público en general podrá verificar, cuando tenga acceso al Expediente de Contratación, que la Entidad puede valerse de procedimientos que contemplen por lo menos dos (02) fuentes para dicho fin, conforme a la metodología que la Entidad haya escogido para hallar el valor referencial: sobre la base del promedio, el menor valor, etc., lo que siempre deberá estar debidamente sustentado. Nota El cálculo del valor referencial se realizará conforme a criterios, procedimientos y a una metodología objetiva que se debe colegir del estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Después de determinar el valor referencial se puede determinar el tipo de proceso de selección que se convocará, dado que el proceso se obtiene en función del Valor Referencial y del objeto de la contratación. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. Módulo II

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Se entiende que el valor referencial determinado como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado será el mismo que se consignará en las Bases del proceso de selección, y en caso de diferencia, el proceso adolecería de un vicio de nulidad. Conforme al artículo 13 del Reglamento, “El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artículo 27° de la Ley”. Al respecto, el Comité Especial puede considerar que el valor referencial determinado es menor que el valor del mercado (subvaluación) o mayor que el valor del mercado (sobrevaloración) y, como quien lo determinó fue el OEC como resultado de un estudio, le trasladará su observación a fin que revise y opine sobre el mismo y, de ser el caso, se varíe el valor referencial. Si bien la norma de contratación pública peruana no lo establece de manera expresa, el pedido del Comité Especial debería tener el sustento documental correspondiente, porque de lo contrario se estaría permitiendo la realización de actuaciones administrativas inmotivadas e infundadas que no se ciñen a los principios de economía y celeridad. En atención a ello, el proveedor debe verificar si hay una observación del Comité Especial sobre la determinación del valor referencial, porque ello incide en la validez del mismo, en caso se haya modificado el mismo, lo que implica la conformidad del OEC en la aprobación de un nuevo valor referencial. Luego de convocado el proceso de selección, el proveedor debe tener especial cuidado si observa que el valor referencial no es el mismo al que se encuentra en las Bases publicadas en el SEACE junto con la convocatoria, porque ello genera su nulidad. Asimismo, cuando como consecuencia de la observación del Comité Especial se advierta que la modificación del valor referencial implica la modificación del tipo de proceso, el proceso de selección será nulo de pleno derecho. Con relación a la facultad del Comité Especial de solicitar la actualización del valor referencial, su pedido se realizaría en caso supere el tiempo de antigüedad establecido por la Ley y su Reglamento, conforme se ha indicado anteriormente. Por otro lado, el valor referencial también puede ser observado por los participantes de un proceso de selección, en este caso el “Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación”. Para la realización de este supuesto el proveedor debe esperar la publicación de las Bases en el SEACE, hecho que generará la oportunidad para el proveedor y para el público en general. 98

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En este punto, se debe precisar que en caso una entidad incorpore nueva prestaciones y/u obligaciones para la satisfacción de la necesidad, luego de que se ha determinado el valor referencial, ésta deberá analizar si, producto de dicha modificación se deberá actualizar el valor referencial. Ello con la finalidad de evitar que durante la convocatoria del proceso de selección, los participantes, ya sea en la etapa de formulación de consultas y/u observaciones, según sea el caso, formulen algún cuestionamiento a las Bases Administrativas en ese sentido. Finalmente, el valor referencial también puede ser observado por el OSCE en virtud de su facultad de supervisión y por la Contraloría General de la República como consecuencia de una acción de control.

11.3. La determinación del Valor Referencial según el tipo de proceso de selección La norma se refiere a la determinación del Valor Referencial en el caso de proyectos de inversión, procesos de selección según relación de ítems, obras, servicios de cobranza, recuperaciones o similares, y honorarios de éxito.

11.3.1.La DeterminacióndelValorreferencialenproyectos de inversión Al respecto el artículo 27 de la Ley determina que en estos casos el Valor Referencial se establecerá de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudio de preinversión que sustenta la declaración de viabilidad.

11.3.2. La Determinación del valor referencial en procesos de selección según relación de ítems El artículo 13 del Reglamento establece que en este tipo de procesos de selección el valor referencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados. Asimismo se indica que en las Bases se deberá especificar tanto el valor referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de selección.

11.3.4. La Determinación del Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito. El artículo 15 del Reglamento aborda estos tipos de determinación del Valor Referencial estableciendo el procedimiento siguiente: • El Valor Referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperaciones. Se determinará aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye Módulo II

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todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista. • El Valor Referencial en la contratación de servicios con honorarios de éxito. El citado artículo 15 del RLCE prevé la posibilidad de convocar a procesos de selección para contratar este tipo de servicios “siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad”. En estos casos se indica que el valor referencial “estará conformado por la suma del honorario fijo más el honorario de éxito, Para efectos de la inclusión de este último en el Valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito”.

11.3.5. La Determinación del valor referencial para la ejecución y consultoría de obras Ahora bien, el artículo 14 del Reglamento dispone que, en el caso de ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial debe determinarse teniendo en consideración “… el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado”. De las normas acotadas se desprende que para determinar el valor referencial en los procesos convocados bajo la modalidad de concurso oferta no solamente debe considerarse el estudio de preinversión, dado que este es un componente más que debe forma parte del procedimiento para la determinación de dicho valor. En tal sentido, una vez determinado el valor referencial conforme a las pautas establecidas por el artículo 14º del Reglamento, se tendrá seis (6) meses para convocar a un proceso de selección. (…) [Asimismo, para] determinar el valor referencial en un proceso convocado bajo la modalidad de concurso oferta deberá tenerse en consideración tres aspectos: i) el objeto de la obra a ejecutarse; ii) el alcance previsto en el estudio de preinversión, el mismo que se relaciona directamente con la elección de los costos en los que se incurrirá para efectuar un proyecto de inversión; y iii) el resultado del estudio de posibilidades de mercado. Precisamente, para efectuar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado el artículo 12 del Reglamento dispone que deberá tenerse en consideración lo siguiente: presupuestos, cotizaciones, precios históricos, estructuras de costos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos fuentes. 100

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Por lo tanto, toda vez que la actualización de un valor referencial implica una revisión de dicho valor en función con los precios de mercado de determinado objeto contractual, deberá efectuarse el mismo procedimiento establecido por la normativa de contrataciones para la determinación del referido valor referencial. Finalmente, debe indicarse que, en atención a lo dispuesto por el artículo 13 del Reglamento, el órgano encargado de las contrataciones es el área que tiene la función tanto de la elaboración, como de la actualización del valor referencial.

11.4. Disponibilidad Presupuestal Toda contratación necesita el respaldo del presupuesto para asumir los compromisos asumidos al momento de suscribir el contrato. Ahora bien, como es razonable, se debe conocer si se tiene la disposición de fondos antes de proyectar la contratación. Así lo ha establecido la normativa de contratación pública al disponer que, “antes de convocar los procesos de selección, la Entidad debe acreditar la disponibilidad de los recursos y la fuente de financiamiento”. De otro lado, el artículo 18 del Reglamento precisa las condiciones de esta disponibilidad y establece que la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces deberá certificar la existencia de recursos a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer el gasto en el año fiscal correspondiente. Asimismo, señala en virtud al Decreto Supremo N° 138-2012EF que modifica el Reglamento de la Ley en este aspecto, que “para otorgar la disponibilidad presupuestal debe observarse lo señalado en el numeral 5 del artículo 77º de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto y modificatorias”. El cual nos dice: “Ley Nº

28411

“Artículo 77.- Certificación de Crédito Presupuestario en gastos de bienes y servicios, capital y personal 77.1 Establécese que, cuando se trate de gastos de bienes y servicios así como de capital, la realización de la etapa del compromiso, durante la ejecución del gasto público, es precedida por la emisión del documento que lo autorice. Dicho documento debe acompañar la certificación emitida por la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la existencia del crédito presupuestario suficiente, orientado a la atención del gasto en el año fiscal respectivo. 77.2 En el caso de gastos orientados a la contratación o nombramiento de personal, cuando se cuente con autorización legal, se debe certificar la Módulo II

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existencia de la plaza correspondiente y el crédito presupuestario que garantice la disponibilidad de recursos, desde la fecha de ingreso del trabajador a la entidad hasta el 31 de diciembre del año fiscal respectivo. 77.3 Los gastos a que hacen referencia los párrafos 77.1 y 77.2 deben ser comprometidos por el monto total correspondiente al año fiscal, y ser devengados, en su oportunidad, en el marco del artículo 35. 77.4 Cuando los gastos referidos en los párrafos 77.1 y 77.2 comprometan años fiscales subsiguientes, el Pliego debe efectuar la programación presupuestaria correspondiente en los años fiscales respectivos. Es responsabilidad de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, la previsión de los créditos presupuestarios para la atención de tales obligaciones.” “77.5 Para efecto de la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento para convocar procesos de selección, a que se refiere el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la Oficina General de Administración o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años fiscales subsiguientes.” Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado requiere que antes de convocar un proceso de selección, el área de presupuesto de la entidad convocante certifique que dicha entidad cuenta con los recursos necesarios para cumplir las obligaciones de pago que se deriven de la contratación, durante el ejercicio presupuestal correspondiente. Al respecto, debe tenerse presente que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, se caracterizan por su carácter oneroso y por involucrar prestaciones recíprocas. Por tanto, a la entrega de un bien, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra en favor de una entidad, corresponde el pago de la retribución pactada al contratista. Ahora bien, la normativa de contrataciones también ha previsto las disposiciones aplicables en los supuestos en los que una contratación abarque más de un ejercicio presupuestal. Así, el segundo párrafo del artículo 12 de la Ley establece que “se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deberá adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones.” 102

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Por su parte, el segundo párrafo del artículo 18 del Reglamento, desarrollando las disposiciones del artículo 12 de la Ley, dispone que “para efecto de la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento para convocar procesos de selección, a que se refiere el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la Oficina General de Administración o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años fiscales subsiguientes.” De acuerdo con las normas citadas, las obligaciones de pago a cargo de una Entidad pueden devengarse en más de un ejercicio presupuestal, ya sea: (i) porque los contratos de los que derivan tienen un plazo de ejecución que excede del ejercicio en el que se convocó el proceso de selección; o (ii) o porque el plazo de ejecución recién se iniciará en el siguiente ejercicio presupuestal. En estos supuestos, una vez determinado el valor referencial del proceso de selección a ser convocado, deberá solicitarse al área de presupuesto que otorgue la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia de que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda, conforme a lo requerido por el 5 artículo 18º del Reglamento . En virtud de lo expuesto, debe indicarse que es posible que una Entidad convoque un proceso de selección en un ejercicio presupuestal y que el plazo de ejecución contractual recién se inicie en el siguiente ejercicio presupuestal, supuesto en el cual los pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se realizarán con cargo a los recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecución contractual, siendo responsabilidad de la Entidad cumplir con lo requerido por el artículo 18º del Reglamento a efectos de garantizar la disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas obligaciones de pago. Material de respaldo: - 5

Opinión Nº 016-2010/DTN:

Sobre el particular, es pertinente señalar que el numeral 77.5 del artículo 77º de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, modificado por el de la Ley Nº 29465, establece que “Para efecto de la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento para convocar procesos de selección, a que se refiere el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la Oficina General de Administración o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años fiscales subsiguientes.”

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11.5. Resumen ejecutivo del Estudio de Posibilidades que ofrece el mercado En el Reglamento de la Ley solo hay dos artículos que hacen referencia al resumen ejecutivo (artículos 51 y 92), y únicamente establecen que en el momento de la convocatorias de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, sean procesos tradicionales o bajo la modalidad de subasta inversa, también es obligatorio publicar en el SEACE, las Bases y el resumen ejecutivo. Salvo en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco en los que se haya optado no utilizar valor referencial. El resumen ejecutivo es el documento que contiene de manera resumida cómo se determinó el valor referencial La importancia para un proveedor o el público en general de conocer el contenido del resumen ejecutivo en el momento de la convocatoria del proceso de selección, radica en que el principio de transparencia el cual permite dar a conocer el análisis realizado para determinar el valor referencial de un proceso de selección para la adquisición de bienes, servicios y/o ejecución de obras. En ese sentido, el contenido del resumen ejecutivo contiene los criterios y procedimientos empleados para determinar el valor referencial a partir de las fuentes válidas (fuentes que OEC tiene en cuenta para determinarlo), luego que dicho órgano realizó la discriminación de precios. De acuerdo al Comunicado Nº 002 -2009-OSCE/PRE, el “Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), hace de conocimiento de las Entidades, de los usuarios del Sistema de Contrataciones del Estado y de la opinión pública en general, lo siguiente: 1. La convocatoria de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, cualquiera fuera su modalidad, se realizará a través de la publicación del aviso correspondiente en el SEACE, debiéndose registrar, además de las Bases respectivas, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad, de conformidad con lo señalado en los artículos 51º y 92º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF, modificado con Decreto Supremo N.º 021-2009-EF. 2. El mencionado resumen ejecutivo tiene la finalidad de dar a conocer el análisis realizado por la Entidad para determinar el valor referencial del proceso de selección, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12º, 13º y 14º del referido Reglamento. En tal sentido, el resumen ejecutivo, debe contener lo siguiente: 104

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a) Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del proceso de selección, debiéndose tener en cuenta que debe existir como mínimo dos (2) fuentes distintas. Dichas fuentes deben estar referidas al requerimiento realizado por el área usuaria de la Entidad. Cabe señalar, que las cotizaciones, sin importar su número, constituyen una sola fuente. En el caso que exista la imposibilidad de consultar más de una fuente deberá fundamentarse tal situación en el resumen ejecutivo. b) Los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el valor referencial del proceso de selección. c) El valor referencial del proceso de selección así como su antigüedad. d) Información adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el estudio realizado por la Entidad.

3. El OSCE supervisará el cumplimiento de lo señalado en la normativa antes referida”.

11.6. Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial Anteriormente en artículo referido al estudio de posibilidades que ofrece el mercado, nos hemos referido a cuatro de ellas, y hemos precisado que se debe utilizar mínimo dos fuentes distintas, o excepcionalmente bastará una si no se ha podido encontrar otra, lo cual debe estar debidamente fundamentado en el Expediente de Contratación. Ello equivale a decir que la búsqueda de distintas fuentes deberá estar siempre documentada.

11.6.1. Los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas para determinar el valor referencial Sobre el particular, ya se han mencionado los criterios para validar los precios de la fuente cotizaciones, los cuales según corresponda, se podrán aplicar para validar las otras fuentes (Precios SEACE, valor histórico, estructura de costos), y así contar con mínimo dos (2) para determinar el valor referencial, aplicando el método y procedimiento que la entidad considere el mejor sobre los precios validados (el promedio, el menor, etc.) con la finalidad de que el valor referencial a determinarse sea el del mercado. En este caso se solicita al OEC que indique cómo determinó el valor referencial.

11.7. Presupuesto y valor referencial cuando se excede el Año Fiscal Esta situación es una excepción que se produce cuando se excede el año fiscal en razón de que los contratos de los que se derivan tienen un plazo de ejecución que excede el año fiscal correspondiente a aquel en que se convocó el proceso Módulo II

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o porque dicho plazo de ejecución recién se inicia en el siguiente año fiscal. En estos casos se indica que “la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda. Al certificar la disponibilidad presupuestal solicitada, la Oficina, de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá señalar la fuente de financiamiento y el monto, la cadena funcional programática y del gasto y el monto al cual asciende la certificación con las anotaciones que correspondan”. Esta disposición constituye una garantía para el Contratista, pero también para la colectividad ya que se asegurará la culminación de la obra. Al respecto tenemos que la Opinión N° 016-2010/DTN, ante la Consulta “(…) si es posible convocar un proceso de selección con cargo al presupuesto del ejercicio siguiente, teniéndose en cuenta que el inciso de la ejecución presupuestal no se producirá en el año en que se produce la convocatoria (..,)”, la Dirección Técnico Normativa del OSCE estableció que “debe indicarse que es posible que una Entidad convoque un proceso de selección en un ejercicio presupuestal y que el plazo de ejecución contractual recién se inicie en el siguiente ejercicio presupuestal, supuesto en el cual los pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se realizarán con cargo a los recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecución contractual, siendo responsabilidad de la Entidad cumplir con lo requerido en el artículo 18° del Reglamento a efectos de garantizar la disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas obligaciones de pago”.

12. PUBLICIDAD O RESERVA DEL VALOR REFERENCIAL La norma de contrataciones establece, como regla general que el valor referencial sea público; sin embargo, por excepción podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, como por ejemplo: • En servicios especializados o bienes sofisticados de poca o nula comercialización en el mercado nacional, y/o • Cuando las fuentes empleadas para determinar el valor referencial no sean concluyentes por tener una excesiva distorsión entre los costos obtenidos en una misma fuentes o en comparación con otras fuentes, y/o • En el supuesto que exista una excesiva diferencia respecto al precio histórico del año anterior, sin que dicha variación tenga una explicación lógica o técnica.

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Por otro lado, cabe advertir que la distorsión de los precios puede deberse a términos de referencia o especificaciones técnicas deficientes, confusas o poco claras, hechos que impiden que los potenciales proveedores coticen de forma correcta, situación que deberá ser evaluada antes de pensar en la posibilidad de tramitar la reserva del valor referencial. La condición de reservado deberá ser establecida en el Expediente de Contratación, debiendo contar con: • Informe técnico del Órgano Encargado de las Contrataciones en el que se justifique la necesidad de mantener la reserva, y • La aprobación del Titular de la Entidad, mediante decisión debidamente sustentada y bajo responsabilidad. No obstante que el valor referencial sea reservado, existe la obligación de informarlo al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, como parte de la ficha de convocatoria, con la diferencia de que se deberá marcar la opción -valor referencial reservado, del mismo modo la entidad deberá garantizar los mecanismos de confidencialidad necesarios, de tal forma que ningún proveedor pueda visualizar o tomar conocimiento de dicho monto hasta el acto de apertura de sobres, acto en el cual el Comité Especial del proceso de selección, lo haga de conocimiento de todos los postores. Asimismo la Opinión N° 019-2009/DTN nos señala que “en los procesos de selección, con reserva del valor referencial, cobra mayor importancia las especificaciones técnicas o términos de referencia, pues se constituyen en la única referencia sobre la cual el participante elaborara su propuesta económica, debiendo el área usuaria tener especial cuidado al momento de elaborarlas. La reserva del valor referencial busca que los postores presenten una propuesta económica real, de acuerdo a los precios de mercado y a costos reales, puntos que no estuvieron muy claros al determinar el valor referencial por lo que se opto por su reserva, no obstante siempre existe un valor referencial, el cual no influye en las propuestas de los postores, puesto que no estarán sujetos a la aplicación los límites mínimos y máximos, previstos en la Ley y el Reglamento. Por otro lado, debemos tener presente que en procesos de selección con valor referencial reservado, para admitir la oferta económica, el monto de la garantía de seriedad de oferta, cuando corresponda, será establecido en las Bases como porcentaje, el cual en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) de la oferta económica del postor”. Por tanto, el Valor Referencial siempre será público, pero tal como indica el Artículo 27 de la LCE y el Artículo 17 del RLCE, pero puede pasar a reservado “cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario”. Módulo II

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En este caso, el procedimiento a seguir será el siguiente: En una situación excepcional, la entidad determinará el carácter de reservado “mediante decisión debidamente sustentada, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad” para lo que deberá existir un informe previo del Órgano Encargado, el mismo que deberá ser aprobado por el Titular de ésta; la reserva así aprobada deberá ser establecida en el Expediente de Contratación; y finalmente, se debe registrar en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado. Luego de establecida y aprobada la reserva, se ejecuta el proceso de selección en el cual el Comité Especial dispone que cese la reserva cuando lo haga de conocimiento de los participantes en el acto de apertura de los sobres. En este tipo de casos, el artículo 17 dispone que no serán de aplicación los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, previstos en la LCE y RLCE. En cualquier circunstancia del Valor Referencial siempre será informado al SEACE.

13. ANTIGÜEDAD DEL VALOR REFERENCIAL El artículo 27 de la LCE y el artículo 16 del RLCE discriminan entre la antigüedad del Valor Referencial para bienes, servicios y la antigüedad para obras (donde se incluye consultoría y ejecución de obras, aunque la norma no lo detalla claramente), los mismos que resumimos en el cuadro siguiente: • Bienes y Servicios: 3 meses • Ejecución y Consultoría de Obras: 6 meses En cuanto al cómputo, el artículo 16 del RLCE establece las reglas que seguidamente indicamos: • “En el caso de bienes y servicios, la antigüedad del valor referencial se computa desde la aprobación del expediente de contratación. • Para el caso de ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, la antigüedad del valor referencial se computa desde la fecha de determinación del presupuesto de obra que forma parte del expediente técnico. • Asimismo, en el caso de consultoría de obras, la antigüedad del valor referencial se computa desde la fecha de determinación del presupuesto de consultoría de obra obtenido por la Entidad producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado consignado en el expediente de 6 contratación” . 6

Conforme a la modificación del Decreto Supremo N° 080-2014-EF.

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No obstante el artículo 27 de la LCE establece que para los casos “en que se requiera un periodo mayor a los consignados, el órgano encargado de las contrataciones responsable de determinar el Valor Referencial, debe indicar el periodo de actualización del mismo”. Para mejor comprensión, veamos los siguientes casos prácticos: Caso Práctico ¿Si exactamente hace dos meses se aprobó el Expediente de Contratación para la contratación de equipos de cómputo, y aún no se aprobaron las Bases administrativas, la Entidad puede convocar el proceso? Respuesta. La Entidad no debe convocar el proceso de selección sino hasta después de elaboradas las Bases por el Comité Especial y aprobadas, bajo sanción de nulidad del proceso. La convocatoria se debe realizar antes del vencimiento de los tres (3) meses de la aprobación del Expediente de Contratación; en caso contrario, el proveedor puede solicitar la nulidad del proceso de selección. En cuyo caso debe actualizarse el valor referencial para volver a convocar.

El mismo criterio se aplica para la contratación de servicios y de servicios de consultoría distintos a los de obra: Caso Práctico ¿Si el Expediente de Contratación del servicio de limpieza se aprobó exactamente hace 3 meses y hoy se aprobaron las Bases, es legal que la Entidad convoque hoy el proceso de selección correspondiente? Respuesta. Sí, pues no hay inconveniente ni impedimento legal que prohíba que la aprobación de las Bases y la convocatoria se realice el mismo día; siempre que la convocatoria se efectúe como máximo a los tres (3) meses contados desde la fecha de aprobación del Expediente de Contratación (que contiene el valor referencial porque es el tiempo en el que se estima sigue siendo el de mercado.

Ambos ejemplos también se aplican para cuando se quiera contratar un servicio de consultoría de obra, solo que el plazo de antigüedad cambia de tres (3) a seis (6) meses. Veamos un ejemplo de su aplicación: Caso Práctico ¿Qué sucede si la Entidad convoca una consultoría de obra para la elaboración de un expediente técnico, luego de los 6 meses obtenido por la Entidad?. Respuesta. La idea de la convocar dentro de los 6 meses desde la fecha de determinación del presupuesto de consultoría de obra que contiene el valor referencial es mantener actualizado el valor de mercado. Por tanto, cuando se convoca a los 6 meses y 1 día o en un plazo mayor, el proveedor puede argumentar que la convocatoria del proceso de selección contraviene las normas legales y éste puede devenir en nulo.

Material de respaldo: Pronunciamiento N° 058-2009/DTN, Opinión N° 019-2009/DTN, Pronunciamiento Nº 387 -2012/DSU Módulo II

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MODULO II - La Fase Interna de Los Procesos de Selección

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