Caso N° Fiscal
: 108-2013 : Marco Antonio Mejía Camanca Escrito N° : 01 Sumilla: REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN DE ACTUADOS. SEÑOR FISCAL DE LA PRIMERA FISCALIA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS - PASCO: JAQUELYNE MILAGROS CRIOLLO DÍAZ, Coordinadora Regional de la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Pasco, en la investigación seguida contra JULIO ALEJANDRO COLQUI VENTURA y LQRR, por la presunta comisión de los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, en la modalidad de COLUSIÓN Y OTROS, en agravio del Estado – MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TICLACAYÁN; a Ud. con respeto digo: I.- PETITORIO De conformidad con lo dispuesto en el Art. 334° inciso 5 del Código Procesal Penal, y estando dentro del plazo de 05 días hábiles, fijados y ratificados por el máxime interprete de la Constitución mediante Sentencia recaída en el Exp. N° 044-2012-PA/TC, interpongo RECURSO DE ELEVACION DE ACTUADOS, contra la Disposición N° 04-2016-MP-1°D-FPCEDCF-DF-PASCO, de fecha 18 de julio de 2016, mediante el cual su Despacho dispuso que no procede formalizar y continuar la investigación preparatoria contra JULIO ALEJANDRO COLQUI VENTURA y LQRR, por la presunta comisión del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del Estado - MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TICLACAYÁN, a fin de que se sirva elevar al superior, quien con mejor criterio, declare fundado el presente recurso desaprobando la cuestionada disposición. II.- ANTECEDENTES 2.1. Con escrito de fecha 03 de octubre de 2013, FREDY NICEFORO GUTIERREZ ESPINOZA, en su condición de Representante Legal de la empresa DAYIRO AMIJAEL E.I.R.L., interpuso denuncia penal contra 1
JULIO COLQUI VENTURA y L.Q.R.R., por la presunta comisión del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, en la modalidad de COLUSIÓN y ABUSO DE AUTORIDAD, en agravio del Estado – MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TICLACAYÁN. 2.2. Con Disposición N° 01-2014-FPCEDCF-PASCO, de fecha 09 de enero de 2014, es decir 03 meses después de haberse denunciado, se dispuso aperturar investigación preliminar en sede fiscal, contra JULIO COLQUI VENTURA y L.Q.R.R., por la presunta comisión de los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, en las modalidades de ABUSO DE AUTORIDAD y COLUSIÓN, en agravio del Estado – MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TICLACAYÁN, así como también realizar diversas diligencias. 2.3. Con Disposición N° 4-2016-MP-1°D-FPCEDCF-DF-PASCO, de fecha 18 de julio de 2016, se dispuso que no procede formalizar y continuar la investigación preliminar contra JULIO COLQUI VENTURA y Personas No Identificadas, por la presunta comisión de los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del Estado – MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TICLACAYÁN, asimismo, se remita copias certificadas de todos los actuados a la Fiscalía Provincial Penal de Turno de Pasco, a fin de que se pronuncie y/o avoque al conocimiento, referente al delito de Abuso de Autoridad y Omisión, Rehusamiento y Demora de Actos Funcionales. III.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS 3.1. Con Disposición N° 4-2016-MP-1°D-FPCEDCF-DF-PASCO, de fecha 18 de julio de 2016, el Fiscal a cargo de la presente investigación dispuso el archivo del mismo, aduciendo escuetamente sin sustento lógico, motivado y congruente, que no existen mayores indicios reveladores o elementos de convicción para establecer que Julio Alejandro Colqui Ventura habría concertado con los interesados (postores), en el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 007-2013-MDT/CEP para la contratación de ejecución de la obra “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, y de advertirse irregularidades en el referido proceso, se debió interponer recurso ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones de Estado – OSCE, asimismo, en el numeral 5) del considerando sexto de la referida Disposición, señala que el hecho denunciado no constituye delito, conclusión contradictoria que arribó en mérito a los siguientes fundamentos: a) Que no se evidencia que el señor Julio Alejandro Colqui Ventura, quien se desempeñó como Jefe de Logística y Abastecimiento 2
de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, así como también Encargado de la inscripción del proceso objeto de investigación, habría concertado con el Representante Legal de la empresa Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L., a fin de que este último obtenga la Buena Pro, para dicha adjudicación y así defraudar al Estado, conforme se desprende de la declaración del investigado. b) Que la inscripción al presente proceso de selección estuvo abierta desde el 04 al 11 de setiembre de 2013, mas de cinco días hábiles para su inscripción, llegando a participar dos postores “Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L.” e “Inversiones Miclera S.A.C.”, por lo que los integrantes del Comité continuaron con el proceso, otorgando la buena pro en acto privado a la primera empresa nombrada de conformidad con el artículo 75, resultado que fue publicado, entendiéndose notificado a través del portal del SEACE, y quedando consentida al día siguiente, 20 de setiembre de 2013, contraviniendo el artículo 77°, para luego suscribir el contrato con fecha 04 de octubre de 2014, la misma que se encuentra liquidada y el monto pagado concuerda con el contrato. Que si bien es cierto la declaratoria de consentida de la Buena Pro no se realizó respetando el margen de los 05 días hábiles para que las partes interesadas interpongan recursos impugnatorios que a su derecho le asiste. Sin embargo, esta situación era pasible de que se declarada nula en sede administrativa, derecho que debió hacer valer el ahora denunciante por lo que dicha inobservancia del plazo en puridad no se advierte la existencia de actos de concertación con contenido penal, y de advertirse irregularidades se debió interponer recurso ante el OSCE. 3.2. Los argumentos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en la Disposición recurrida, son sustentados únicamente con la declaración del investigado Julio Alejandro Colqui Ventura, donde vagamente trató de justificar su no permanencia en las instalaciones de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán desde las 10:00 horas las 15:45 horas, lo que impidió que el denunciante FREDY NICEFORO GUTIERREZ ESPINOZA, en su condición de Representante Legal de la empresa DAYIRO AMIJAEL E.I.R.L., participe en el proceso de selección, restando mayor oportunidad de oferta a favor de la Entidad, contraviniendo así entre otros principios el Principio de la Libre Competencia1, mas no desacredita la presunta comisión del 1
Los delitos de corrupción de funcionarios protegen el bien jurídico correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública. Este bien jurídico está constituido por una serie de principios que deben regir, orientar e informar el ejercicio de la función pública y que se ven atacados por cada delito de corrupción de manera específica. Así pues, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha mencionado a “la transparencia en las
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delito contra la administración pública, ni mucho menos la infracción de deber del investigado como integrante del Comité Especial y Encargado del Registro de Participantes en el proceso de selección objeto de investigación. Asimismo, se advierte que el Fiscal solo se ha limitado en realizar un recuento del procedimiento dado por los miembros del Comité Especial, mas no se evidencia alguna justificación válida u objetiva para archivar, mas por el contrario su razonamiento pone en evidencia infracciones a la normativa de contrataciones, de donde se infiere la existencia de actos colusorios entre el investigado y el ganador de la Buena Pro, toda vez que consintió la Buena Pro al día siguiente de haberse otorgado la misma, imposibilitando que los demás postores presenten recursos impugnatorios dentro del plazo de 05 días. Respecto al hecho de que la inscripción al proceso de selección estuvo abierta más de cinco días, es de señalar que no es justificación válida para desacreditar el delito de Colusión, 3.3. Cabe señalar que la colusión desleal previsto en el artículo 384° del Código Penal, es un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administración. Estando a los hechos denunciados y documentos recabados obrantes en la Carpeta Fiscal, se advierte que el investigado JULIO ALEJANDRO COLQUI VENTURA, en su condición de Jefe de Abastecimiento e integrante de la Comisión Especial, se habría coludido con JUAN USURIAGA HORIHUELA, en su condición de Representante Legal de la empresa Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L, en el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 007-2013-MDT/CEP para la contratación de ejecución de la obra “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, a fin de favorecer a este último, para operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores (…)” como aquellos principios que se derivan de la contratación pública y que son protegidos en el delito de colusión. Dicho ejercicio también deberá realizarse con respecto a otros delitos de corrupción para identificar el ámbito específico del ejercicio de la función pública que se afecta.
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defraudar al Estado, para lo cual infringió su deber contraviniendo la normativa de contrataciones del Estado, conforme se desprende de los siguientes hechos: -
No permitió el registro de participantes en el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 007-2013MDT/CEP para la contratación de ejecución de la obra “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”. El investigado JULIO ALEJANDRO COLQUI VENTURA, quien era el encargado de inscribir y/o registrar a los participantes en el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 0072013-MDT/CEP, según se desprende de las Bases Administrativas y su propia declaración, el día 11 de setiembre de 2013 desde las 10:00 hasta las 16:00 horas (último día de registro según el cronograma de las Bases Administrativas), se ausentó sospechosamente por varias horas de las instalaciones de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, sin adoptar las medidas pertinentes y necesarias a fin de que los participantes puedan registrase sin problema alguno al referido proceso, tal es el caso de FREDY NICEFORO GUTIERREZ ESPINOZA, quien en su condición de Representante Legal de la empresa DAYIRO AMIJAEL E.I.R.L., en la referida fecha se apersonó a la Entidad a fin de registrarse. Sin embargo, habiendo esperado infructuosamente por un largo tiempo al investigado, desde las 10:00 hasta las 16:00 horas, el participante procedió a ingresar por Mesa de Parte su solicitud para participar en el presente proceso, mas no le permitieron realizar el pago correspondiente en Caja, aduciendo que previamente se requería la aprobación del investigado, por lo que al día siguiente retornó a la Entidad a fin de obtener respuesta respecto a su registro, pero al no obtener la misma, acudió a la Comisaría PNP de Chicrín solicitando apoyo a fin de que se apersonen a la Entidad para dejar constancia respecto a la ausencia y negativa de inscripción por parte del investigado, constatación que se realizó a las 15:55 horas, conforme se desprende de la Copia Certificada de Denuncia Policial, de fecha 12 de setiembre de 2013 (Fs. 08/09 de la Carpeta Fiscal). Por los hechos expuestos el denunciante FREDY NICEFORO GUTIERREZ ESPINOZA hasta en dos oportunidades solicitó se declaré la nulidad del presente proceso. Sin embargo, el investigado unilateralmente resolvió sin respetar el procedimiento debido, impidiendo su participación, asimismo, 5
sin poner en conocimiento de los demás integrantes del Comité Especial conforme se desprende de sus declaraciones al señalar que no tenían conocimiento de las Cartas ni del procedimiento realizado. Cabe señalar en este punto, que cuando un proveedor, sea persona natural o jurídica, desea participar en un proceso de selección, deberá registrarse como participante conforme a las reglas establecidas en las Bases. Para ello deberá realizar el pago de un derecho, cuyo monto no podrá ser mayor al costo de reproducción de las Bases. Este pago no le confiere automáticamente la calidad de participante al proveedor; por ello, una vez realizado el pago, el proveedor deberá registrarse en el lugar indicado en las Bases. La Entidad debe entregarle, el mismo día, un medio de prueba que acredite que se encuentra registrado como participante, que puede ser un comprobante o una constancia de registro. El proveedor puede ir a la Entidad para registrarse como participante de un proceso de selección, en cualquier momento del horario de atención al público de la Entidad. En el presente caso, en las Bases Administrativa se estableció que las fechas para el registro de los participantes serían del 04 al 11 de setiembre de 2013, en la Oficina de Abastecimiento de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán. Sin embargo, el día 11 de setiembre de 2013, el investigado quien era el encargado del registro de participante, suspicazmente se ausentó, de tal forma que el denunciante no pudo registrarse, y por ende no pudo participar en el presente proceso. -
Se consintió la Buena Pro a favor de la empresa Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L, representado por JUAN USURIAGA HORIHUELA, al día siguiente de otorgada, contraviniendo el artículo 77° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El artículo 77° del Reglamento señala taxativamente lo siguiente “Cuando se hayan presentado dos (2) o más propuestas, el consentimiento de la Buena Pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de Adjudicaciones Directas y de Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. Para constatar que la Buena Pro quedó consentida, en el caso que corresponda interponer 6
recurso de apelación ante el Tribunal, la Entidad deberá verificar en el detalle del proceso de selección registrado en el SEACE, si se interpuso el respectivo recurso impugnativo. En caso que se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la Buena Pro se producirá el mismo día de la notificación de su otorgamiento. Una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial remitirá el Expediente de Contratación al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato. El consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro deberá ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido”. Del presente artículo se desprende que en un proceso de selección puede presentarse una o más propuestas. En tal caso la Buena Pro quedará consentida en los siguientes plazos: -
Una propuesta .- El mismo día Dos o más propuestas.- Concurso Público y Licitación Pública 8 días hábiles, Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía 5 días hábiles.
Es importante anotar que el proceso quedará consentido en los plazos señalados, si no se ha interpuesto el recurso impugnativo de apelación por parte de ningún postor. Cuando el proceso ha quedado consentido, la Entidad publicará el mismo en el SEACE. En el presente caso se tiene que hubo dos postores, “Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L.” e “Inversiones Miclera S.A.C.”. Sin embargo, al día siguiente de otorgarse la Buena Pro a favor de la empresa Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L. por la suma de S/.615,091.80 soles, se consintió la misma (17 y 18 de setiembre de 2013, respectivamente), es decir no se esperó el plazo de 05 días hábiles para el consentimiento, imposibilitando a los participantes la interposición del recurso impugnatorio u otras acciones, conforme se desprende del Acta de Apertura de Sobres y Otorgamiento de la Buena Pro y del formato impreso del SEACE. Aunado a ello, se tiene la ficha impresa del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE (Fs.05 de la Carpeta Fiscal) de donde se advierte que los integrantes del Comité Especial recién el día 19 de setiembre de 2013 a las 23:15 horas, registraron en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el Acta 7
de Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 17 de setiembre de 2013, es decir después de dos días, y el 20 de setiembre de 2013 a las 00:26 horas el Consentimiento de la Buena Pro, hecho que acredita una vez más el acto colusorio, toda vez que los integrantes del Comité Especial no cumplieron con el registro inmediato de los actos para que los postores u otras personas tomen conocimiento del mismo para que interpongan los recursos pertinentes dentro del plazo establecido. -
No se respetó los plazos y procedimiento para la suscripción del contrato Se tiene que no obstante de haberse otorgado la Buena Pro y consentido la misma el 17 y 18 de setiembre de 2013, respectivamente, recién el día 04 de octubre de 2013, es decir 12 días después aproximadamente de haberse consentido, se suscribió el Contrato de Ejecución de la Obra: “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, contraviniendo la normativa de contrataciones. Respecto a este punto es de señalar que la Entidad, que dentro de los dos (02) días de consentida la Buena Pro, debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las bases para que presente la documentación requerida para la suscripción del contrato. Este plazo no puede ser menor de cinco (05) días hábiles ni mayor de diez (10) días hábiles. Si el postor no se presenta en el plazo, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción que esto le conlleva. En este caso, el órgano encargado de las contrataciones citará al postor que ocupó el segundo lugar, otorgándole el plazo de las bases para la presentación de la documentación. Si este postor tampoco se presenta, además de la sanción aplicable, el proceso debe ser declarado desierto. Lo que no ocurrió en el presente caso. Lo que no ocurrió en el presente caso.
A modo de conclusión, en el presente caso se evidencia indicios reveladores de la existencia del delito de Colusión, o en su defecto el delito de Negociación Incompatible, al evidenciar un presunto interés indebido por parte del investigado en el proceso de selección, de tal forma no es cierto lo referido por el Fiscal. 3.4. Asimismo, es de señalar que el Fiscal con la finalidad de esclarecer los hechos denunciados, no ha cumplido con realizar actos urgentes e inaplazables, por lo que está Procuraduría considera que deberá realizar las diligencias que a continuación se detalla, pero 8
para tal efecto teniendo en consideración que el plazo se encuentra vencido en demasía se disponga previamente la Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria: Recibir la declaración testimonial del Representante Legal de la empresa “Inversiones Miclera S.A.C.”, para que declare respeto a su participación en el presente proceso, asimismo, señale si tuvo oportunidad de interponer recurso impugnatorio, reclamo u observación respecto a la descalificación de sus propuestas técnicas y económicas. Recibir la ampliación de declaración testimonial de FREDY NICEFORO GUTIERREZ ESPINOZA, en su condición de Representante Legal de la empresa DAYIRO AMIJAEL E.I.R.L., para que declare respecto al trámite de sus solicitudes de nulidad. Recibir la declaración de los profesionales propuestos por el ganador de la Buena Pro “Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L.” en su Propuesta Técnica, para que declaren si tuvieron participación en el proceso de selección para la ejecución de la obra objeto de investigación, así como en su ejecución. OFICIESE a la Sub Dirección de Plataforma del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, para que con carácter de Muy Urgente, informe si la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, registró los actos conforme a ley, respecto al proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 0072013-MDT/CEP para la contratación de ejecución de la obra “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, ello teniendo en consideración que los actos no fueron registrados en las fechas emitidas, sino con posterioridad. OFICIESE a la Sub Dirección de Supervisión y Monitoreo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, para que con carácter de Muy Urgente, informe si respecto al proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 0072013-MDT/CEP para la contratación de ejecución de la obra “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, hubo alguna queja, reclamo u observación. OFICIESE a la Contraloría General de la República, para que con carácter de Muy Urgente, informe si respecto al proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 007-2013-MDT/CEP para la contratación de ejecución de la obra “Pavimentación de 9
la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, hubo alguna queja, reclamo u observación. OFICIESE a la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, para que con carácter de Muy Urgente, remita la siguiente información: i) El original de las Propuestas Técnicas y Económicas presentadas por los participantes “Ingenieros y Contratistas Mineros de Servicio Múltiples S.C.R.L. – ICOMISEM S.C.R.L.” e “Inversiones Miclera S.A.C.”, a fin de que el Perito Contador adscrito a la Fiscalía, determine si las mismas cumplen con los requisitos requeridos en las Bases Administrativas Integradas, así como también si corresponde al puntaje otorgado por los integrantes del Comité Especial, y por último se verifique la autenticidad de los documentos que obran, y ii) Copia certificada del Expediente de Contratación del presente proceso de selección, a fin de que el Perito Contador adscrito a la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción, determine si el procedimiento realizado por los integrantes del Comité Especial en el presente proceso, cumplió o no con la normativa de contrataciones, asimismo, . Se realice pericia correspondiente a fin de determinar si la obra “Pavimentación de la Calle Principal del Anexo San Gregorio de Huamanmarca, Distrito de Ticlacayán – Pasco – Pasco”, fue ejecutada de acuerdo a su Expediente Técnico y en cumplimiento del contrato de ejecución de obra, asimismo, determine si existe defraudación patrimonial al Estado. IV. AGRAVIOS QUE PRODUCE ACTO FISCAL IMPUGNADO Con las omisiones advertidas se evidencia una clara violación a la tutela jurisdiccional efectiva del proceso y al debido proceso. V. ANEXOS: - Copia de la credencial de la Procuraduría Especializa en delitos de Corrupción de Funcionarios. POR TANTO: A Ud. señor Fiscal SOLICITO se sirva admitir el presente recurso, ordenando la remisión de los actuados ante el Superior en Grado, quien con mejor criterio oportunamente declarará FUNDADA y desaprobará la Disposición en cuestión.
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PRIMER OTROSÍ DIGO.- En armonía con la norma contenida en el artículo 22.1, 22.2 y 22.3 del Decreto Legislativo N° 1068, Ley de Sistema de Defensa Jurídica del Estado y los artículos 40° y 41° del Decreto Supremo N° 017-2008-JUS; me apersono ante vuestro Despacho señalando Domicilio Procesal en Av. Los Incas Mz. E Lote 2 – San Juan-Yanacancha-Pasco-Pasco, sin perjuicio de tener presente el número telefónico 063-422166. Pasco, 26 de julio de 2016.
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