This page intentionally left blank
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR Marta GONZALO QUIROGA (Directora/Editora) Isabel BAZAGA FERNÁNDEZ, Marta GONZALO QUIROGA y Rosa VENTAS SASTRE (Coordinadoras)
Autores (por orden de aparición) Marta GONZALO QUIROGA Isabel BAZAGA FERNÁNDEZ Rafael GIL NIEVAS Enrique NAVARRO CONTRERAS Paulino FAJARDO MARTOS Armando CASTANEDO ABAY Carlos ALCOVER DE LA HERA Fernando RODRÍGUEZ MAZO Rosa VENTAS SASTRE Flora CALVO BABIO
Servicio de publicaciones
Javier GUILLÉN CARAMÉS José María CHILLÓN MEDINA Angelines CANO LINARES Francisco JIMÉNEZ GARCÍA Julia RUILOBA ALVARIÑO Aranzazu ROLDÁN MARTÍNEZ Mar ALARCÓN CASTELLANOS Óscar GÓMARA ROMEO Isabel Araceli HOYO SIERRA
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
© Copyright by Universidad Rey Juan Carlos Servicio de Publicaciones Los autores Madrid Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail:
[email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com
ISBN: 84-9772-862-9
Preimpresión por: Besing Servicios Gráficos S.L. e-mail:
[email protected]
ÍNDICE PRÓLOGO ........................................................................................................
19
PRESENTACIÓN............................................................................................. Isabel Bazaga Fernández
21
INTRODUCCIÓN A LOS MASC: DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN GENERAL ................................................................................ Marta Gonzalo Quiroga
25
I.
INTRODUCCIÓN..................................................................................
26
II.
ACLARACIÓN DE CONCEPTOS OBJETO DE ESTUDIO.............
27
III.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR ............................................................................
27
CARACTERÍSTICAS DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC).......................................
28
V.
ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DEL TEMA .......................
30
VI.
DIMENSIÓN INTERNACIONAL .......................................................
30
VII. PRIORIDAD SOCIAL, CIENTÍFICA Y POLÍTICA ...........................
31
IV.
MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN: ESTRATEGIAS Y PRÁCTICAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS LA DIRECTIVA DE MEDIACIÓN EN LA COMUNIDAD EUROPEA... Rafael Gil Nievas
35
I.
ANTECEDENTES...................................................................................
36
II.
OBJETIVO Y ÁMBITO DE LA DIRECTIVA.......................................
37
1. Desde la óptica que podríamos llamar “competencial” o “territorial del litigio” ........................................................................
37
8
Índice
2. Por otra parte, se plantea la cuestión del ámbito material de aplicación..............................................................................................
38
3. Ámbito territorial de la Comunidad Europea ...............................
39
DEFINICIONES DE MEDIACIÓN Y MEDIADOR ..........................
40
1. Mediación .............................................................................................
40
2. Mediador...............................................................................................
43
IV.
REMISIÓN A LA MEDIACIÓN ...........................................................
44
V.
CALIDAD DE LA MEDIACIÓN ..........................................................
45
VI.
EFICACIA DEL ACUERDO OBTENIDO A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN...........................................................................................
46
VII. CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO DEL PROCESO.......................................................................................
50
VIII. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE EL TRANSCURSO DE PLAZOS ...................................................................................................
53
1. Plazos para el ejercicio de una acción .............................................
54
2. Plazos para la realización de un acto procesal ..............................
55
IX.
OTRAS DISPOSICIONES .....................................................................
56
X.
CONCLUSIONES ..................................................................................
56
EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE MEDIACIÓN Y LA MEDIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL.................................... Enrique Navarro Contreras
59
I.
INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES PREVIAS..................................
59
1. Objeto ....................................................................................................
59
2. Concepto de Mediación Comercial Internacional........................
60
JUSTIFICACIÓN DE LA IDONEIDAD DE UNA LEGISLACIÓN EUROPEA SOBRE MEDIACIÓN ........................................................
60
III.
DIRECTIVA Y NO REGLAMENTO SOBRE MEDIACIÓN.............
61
IV.
EL ÁMBITO MATERIAL DE LA FUTURA DIRECTIVA ..................
62
1. Mediación comercial y Mediación en otro tipo de conflictos ....
62
2. Mediación internacional y Mediación para supuestos internos
63
3. Mediación y figuras afines ................................................................
64
MEDIACIÓN CONVENCIONAL Y MEDIACIÓN POR DERIVACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL....................
64
MEDIACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES JUDICIALES ...
65
VII. OTRAS CUESTIONES...........................................................................
65
III.
II.
V. VI.
Índice
9
1. Acuerdo de sumisión a Mediación ..................................................
65
2. Naturaleza jurídica del acuerdo final..............................................
65
3. Responsabilidad y formación de los mediadores.........................
66
VIII. CONCLUSIONES ..................................................................................
66
ESTRATEGIA Y MEDIACIÓN. Análisis de las ventajas estratégicas que para la solución de conflictos empresariales ofrecen los principios y garantías que regulan la Mediación............................................................. Paulino Fajardo Martos I.
INTRODUCCIÓN Y OBJETO..............................................................
70
1. Introducción: la elección del mecanismo de solución.................
70
2. Objeto: identificar ventajas estratégicas de la mediación...........
70
3. “De lege ferenda”: principios y garantías de la mediación. su naturaleza .............................................................................................
70
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO Y DE LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN .........................................................
71
Evolución del concepto de conflicto...............................................
71
2. De la solución a la gestión del conflicto .........................................
71
3. Enfoque multidisciplinar ..................................................................
71
4. Ventajas de la mediación. ..................................................................
72
COMPLEJIDAD DE LA ESTRATEGIA EN LA MEDIACIÓN .........
72
1. Estrategia dual frente a mediador y partes ....................................
72
2. Cautela estratégica ..............................................................................
73
3. Estrategia solutiva: fases....................................................................
73
ESTRATEGIAS SOLUTIVAS: PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DE LA MEDIACIÓN. SUS VENTAJAS ESTRATÉGICAS........................
74
1. Actuaciones previas ............................................................................
74
A) Finalidad ..........................................................................................
74
B) Desarrollo en la práctica ..................................................................
74
2. análisis del tipo de conflicto y elección del mecanismo de solución .................................................................................................
75
A) Naturaleza de la mediación: ¿autocomposición? .............................
76
B) Mediación: principios y garantías ...................................................
77
C) Mediación: ventajas .........................................................................
78
3. Estrategias y tácticas a desarrollar durante la mediación ...........
80
A) Estrategia del mediador ...................................................................
81
II. 1.
III.
IV.
69
10
Índice
B) Estrategia de las partes dirigida al mediador...................................
81
DE LEGE FERENDA..............................................................................
82
1. Conclusiones y recomendaciones....................................................
82
2. Epílogo ..................................................................................................
83
“MEDIACIÓN Y CONFLICTO COMERCIAL EL ABC PARA EL ABOGADO Y EL EMPRESARIO DE HOY”.............................................. Armando Castanedo Abay
85
INTRODUCCIÓN ............................................................................................
85
V.
I.
EL CONTRATO Y LAS MODALIDADES DE RAD EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.........................................................
87
DE LA NEGOCIACIÓN COMERCIAL A LA MEDIACIÓN COMERCIAL ..........................................................................................
89
EL CONFLICTO COMERCIAL. SISTEMA DE PREVISIÓNSOLUCIÓN .............................................................................................
91
LA MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA. UNA TESIS PARA ANALIZAR...................................................................................
92
MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA Y PROCESOS DE INTEGRACIÓN ......................................................................................
93
LA DINÁMICA DE LA CONFRONTACIÓN FRENTE A LA DINÁMICA DE LA COLABORACIÓN ..............................................
98
VII. BASES COMERCIALES CLAVES DONDE “ATACA” EL CONFLICTO COMERCIAL .................................................................
101
VIII. UNA AJUSTABLE CARACTERIZACIÓN DEL CONFLICTO COMERCIAL, O LOS 10 PELDAÑOS DE LA ESCALADA DEL CONFLICTO COMERCIAL .................................................................
103
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................
111
LA MEDIACIÓN COMO ESTRATEGIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL..................... Carlos María Alcover de la Hera
113
I.
INTRODUCCIÓN..................................................................................
113
II.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN.............
115
III.
FUNCIONES Y ROL DEL MEDIADOR.............................................
119
IV.
ESTRUCTURA DE LA MEDIACIÓN ..................................................
122
V.
TÉCNICAS Y HABILIDADES DE MEDIACIÓN...............................
124
VI.
CONCLUSIONES ..................................................................................
127
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................................
128
II. III. IV. V. VI.
Índice
LA NEGOCIACIÓN COMO ESTRATEGIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL................................................................................................. Fernando Rodríguez Mazo
11
131
I.
INTRODUCCIÓN..................................................................................
132
II.
UNA VISIÓN PSICOSOCIAL DEL CONFLICTO............................
132
III.
ESTILOS CONDUCTUALES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ........................................................................................
134
LA NEGOCIACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL........................................................................................
139
1. Definición y tipos................................................................................
139
2. Proceso de la negociación..................................................................
141
A) Preparación remota de la negociación y definición del conflicto......
141
B) Preparación del contexto de negociación..........................................
142
C) Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables...........................
142
D) Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negociada..........................................................................................
142
E) Puesta en marcha de la solución ......................................................
143
F) Evaluación de la negociación ...........................................................
143
HABILIDADES Y ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIÓN...................
143
1. Habilidades y estrategias propias de la negociación ...................
144
A) Técnicas para la definición del conflicto...........................................
144
B) Técnicas para la creación de valor ....................................................
144
C) Técnicas para la reclamación de valor ..............................................
145
2. Habilidades de comunicación ..........................................................
145
CONCLUSIÓN.......................................................................................
146
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................................
147
IV.
V.
VI.
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL Y FAMILIAR LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN INFORMAL COMO MECANISMO DE SOBRESEIMIENTO DEL EXPEDIENTE EN EL DERECHO PENAL DE MENORES............................................................. Rosa Ventas Sastre
151
I.
PREMISA INTRODUCTORIA .............................................................
151
II.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR MEDIACIÓN PENAL? .........................
152
12
III.
Índice
EL ORIGEN LEGAL DE LA MEDIACIÓN ........................................
153
1. La normativa internacional ...............................................................
154
2. El principio de oportunidad..............................................................
155
3. El principio de intervención mínima..............................................
157
IV.
CONTENIDO DE LA MEDIACIÓN PENAL.....................................
157
V.
PROGRAMAS DE MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE MENORES...............................................................................................
159
CONCLUSIONES ..................................................................................
161
VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA ......................................................................
164
LA MEDIACIÓN EN LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ........................................................................................................ Flora Calvo Babío
165
I.
INTRODUCCIÓN..................................................................................
165
II.
DEFINICIÓN DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES...............................................................................................
166
DIFERENTES TIPOS DE MEDIACIÓN EN SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.....................................................
167
IV.
LA MEDIACIÓN A ALTO NIVEL .......................................................
168
V.
LA MEDIACIÓN EN AUSENCIA DE CONVENIO .........................
169
VI.
LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.......................
170
CONCLUSIÓN .................................................................................................
176
VI.
III.
MÉTODOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO NUEVOS RETOS EN LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LOS MÉTODOS EXTRAJUDICIALES EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO Javier Guillén Caramés
179
I.
INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...........
179
II.
SISTEMATIZACIÓN DE LAS DIVERSAS MODALIDADES DE INTERVENCIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL ARBITRAJE .................................................................................
181
BREVE APROXIMACIÓN A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ............
185
III.
Índice
13
1. Tipología de la actividad administrativa arbitral según la legislación sectorial. Las distintas posibilidades de elección para el consumidor y usuario en función del sector económico en el que se desenvuelva ...................................................................
187
2. ¿Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos característicos que permitan configurar a esta forma de actividad como un verdadero arbitraje..............................................................................
190
ADMINISTRACIÓN Y ARBITRAJE DE CONSUMO .......................
191
1. Configuración legal del arbitraje de consumo ..............................
192
2. Distinción con la figura del arbitraje institucional del artículo 14 LA ......................................................................................................
193
3. Peculiaridades de la organización administrativa del arbitraje de consumo y sus posibles disfuncionalidades ............................
195
PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO .............................................................................................
198
CONCLUSIONES ..................................................................................
201
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................
202
IV.
V. VI.
EL ARBITRAJE: ASPECTOS JURÍDICOS, CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES EN LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS SITUACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.......... Marta Gonzalo Quiroga I.
II.
III.
207
MARCO GENERAL: EL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO PRINCIPAL MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ........................................................................................
208
REGULACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA: LA LEY 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE (LA) ....................
209
1. Antecedentes........................................................................................
209
2. Sistemática............................................................................................
210
CRITERIOS INSPIRADORES DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN ESPAÑOLA DE ARBITRAJE.................................................................
211
1. Armonización y unificación..............................................................
211
2. Arbitraje común y arbitrajes especiales..........................................
212
3. Sistema único para el arbitraje interno y el internacional: ¿monismo arbitral en la Ley 60/2003?..............................................
213
14
Índice
4. Flexibilidad: Repercusión en la arbitrabilidad .............................
214
5. Criterio antiformalista........................................................................
215
6. Límite a la intervención judicial: Fomento de la automía arbitral ..................................................................................................
215
ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LOS PRINCIPALES CAMBIOS LEGISLATIVOS INTRODUCIDOS EN ESPAÑA EN MATERIA DE ARBITRAJE .......................................................................................
216
1. Novedades en el ámbito de aplicación espacial, temporal y material .................................................................................................
216
2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional .............
217
3. Del convenio arbitral y sus efectos..................................................
219
A) Forma y contenido. Arbitraje on line ...............................................
219
B) El convenio arbitral internacional ...................................................
219
4. De los árbitros......................................................................................
220
A) Novedades terminológicas y numéricas...........................................
220
B) Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad .................
221
C) Diferencia en la cualificación profesional de los árbitros entre el arbitraje interno y el internacional ..................................................
222
D) De la competencia de los árbitros. Medidas cautelares ....................
222
5. Procedimiento arbitral .......................................................................
224
6. El laudo .................................................................................................
225
7. Acción de anulación ...........................................................................
226
8. Ejecución...............................................................................................
227
INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD AL ART. 5, APARTADO A) LA. .......
228
CONCLUSIONES ..................................................................................
229
INFORMACIÓN SOBRE LA LEY ESPAÑOLA 60/2003, DE ARBITRAJE. (SITIOS WEB Y BIBLIOGRAFÍA) ...................................... Marta Gonzalo Quiroga
233
SITIOS WEB ......................................................................................................
233
BIBLIOGRAFÍA (SELECCIÓN DE MONOGRAFÍAS Y ARTÍCULOS DE LA LEY 60/2003 DE ARBITRAJE).............................................................
233
Monografías ................................................................................................
233
Artículos.......................................................................................................
234
IV.
V. VI.
Índice
15
MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC: PERSPECTIVA PRÁCTICA JURÍDICO-EMPRESARIAL...................... Marta Gonzalo Quiroga
235
I.
INTRODUCCIÓN..................................................................................
235
II.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD....................................................
236
III.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL ...........................................................
237
IV.
ITINERARIO DE LOS PASOS BÁSICOS A DAR EN UN PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE AD HOC..................................
239
CONCLUSIONES.............................................................................................
245
VISIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL: DE LA REGULACIÓN UNITARIA A LA CONSIDERACIÓN DE UN ORDENAMIENTO SINGULAR .................................................................. José María Chillón Medina I. II. III.
247
UN LENTO CAMINO LLENO DE OBSTACULOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL .........
249
LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003. UN PUENTE HACIA LA MODERNIDAD......................................................................................
254
MONISMO APARENTE EN LA LEY VERSUS DUALISMO REAL Y CRECIENTE ........................................................................................
257
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y RELACIONES INTERNACIONALES APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS A UN CASO CONCRETO: LA DESINTEGRACIÓN DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA ....................... Angelines Cano Linares
267
I.
INTRODUCCIÓN..................................................................................
267
II.
CONFLUENCIA Y SUCESIÓN DE CONFLICTOS Y ACTUACIONES EN LA ANTIGUA YUGOSLAVIA..........................
269
1. Antecedentes del conflicto ................................................................
269
2. Fases del conflicto ...............................................................................
271
A) La fase interna y la internacionalización del conflicto.....................
271
B) Croacia .............................................................................................
275
C) Bosnia-Herzegovina .........................................................................
277
D) Kosovo ..............................................................................................
280
16
III.
Índice
UNA MEDIDA NOVEDOSA: LA CREACIÓN DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL AD HOC...........................
284
INSUFICIENCIA DE LOS MEDIOS PACÍFICOS..............................
285
LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN: CASO DE DARFUR (SUDÁN) ..................................................................... Francisco Jiménez García
291
IV.
I.
II.
III. IV.
V.
LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN COMO MECANISMO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LA MONITORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.
292
REVITALIZACIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN. MECANISMO DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES E INSTRUMENTO DE LA DIPLOMACIA PREVENTIVA. LAS COMISIONES DE LA VERDAD COMO MECANISMO DE RESPONSABILIDAD ALTERNATIVA...............
294
1. La determinación de los hechos en las Naciones Unidas. La Declaración sobre la determinación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales .................................................................
294
2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiación: mecanismo alternativo de responsabilidad. Las víctimas como protagonistas........................................................................................
296
LAS NUEVAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN EN LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES ................................................
298
LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN ANTE LAS CRISIS HUMANITARIAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL. INFORME DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DE INVESTIGACIÓN PARA DARFUR PRESENTADO AL SECRETARIO GENERAL EN ATENCIÓN A LA RESOLUCIÓN 1564 (2004) DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2004: ENTRE EL CONSEJO DE SEGURIDAD Y LA CPI ANTE UN CONFLICTO INTERNACIONAL EN CURSO.....................................................................................................
302
CONCLUSIÓN.......................................................................................
305
LOS PROCEDIMIENTOS POLÍTICOS DE CONTROL DEL CONSEJO DE EUROPA O LA EXPRESIÓN DE UN NUEVO PRINCIPIO DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA..................................... Julia Ruiloba Alvariño
307
Índice
17
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO INTERPROFESIONAL O POR CONVENIO COLECTIVO .................. Dra. Aránzazu Roldán Martínez I.
321
CONCEPTOS PRELIMINARES PREVIOS ........................................
321
1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales..................................................................................................
322
2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurídicos y conflictos de intereses...........................................................................................
323
II.
DATOS SOBRE CONFLICTIVIDAD LABORAL EN ESPAÑA .......
324
III.
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE PREVISTOS EN CONVENIO COLECTIVO ...............
326
LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO INTERPROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ASEC III ....
327
1. Los acuerdos sobre solución de conflictos en Españ ...................
327
2. Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC ....................
328
A) Aplicación del ASEC y conflictos incluidos en su ámbito ...............
328
B) Procedimientos de solución de los conflictos....................................
329
C) Efectos de la iniciación .....................................................................
330
D) Eficacia jurídica de los laudos y acuerdos ........................................
331
E) Valoración general de la aplicación del ASEC..................................
331
LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL: PANORÁMICA GENERAL .................................. María del Mar Alarcón Castellanos
335
IV.
I.
II.
III. IV. V.
INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS: VENTAJAS E INCONVENIENTES..............................................................................
335
DELIMITACIÓN DE LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE ..........................................................................................
337
LA CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL: EL INTENTO DE CONCILIACIÓN PREVIA AL PROCESO LABORAL...............
339
LA MEDIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA LABORAL ..........................................
341
APROXIMACIÓN AL ARBITRAJE LABORAL..................................
342
18
Índice
CONTRIBUCIONES SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN MATERIA DE EXTRANJERIA ................................................................................................ Óscar Gómara Romeo
347
LA IDONEIDAD DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.................................................................... Isabel Araceli Hoyo Sierra
355
I.
ACERCA DE LOS CONFLICTOS........................................................
356
II.
LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.................
357
III.
LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS............................................
360
IV.
LA ALTERNATIVIDAD DE LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ........................................................................................
362
PRÓLOGO El 14 y 15 de septiembre de 2005 tuvieron lugar en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid las primeras Jornadas sobre “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC)”, integradas en el proyecto de investigación PPR-2004-56 URJC, que me honro en dirigir. Por primera vez, desde una perspectiva multidisciplinar, un grupo de investigadores y docentes pertenecientes a las distintas áreas de conocimiento implicadas en los MASC (juristas, sociólogos, politólogos, empresarios y psicólogos) se reunieron junto al legislador comunitario e importantes figuras de la práctica española e internacional para reflexionar y debatir sobre cuestiones relativas a los MASC. Fruto de aquel encuentro científico es la obra que ahora tienen en sus manos. Si bien es cierto que al final la valoración de una obra depende de la calidad de las ponencias y trabajos científicos presentados, algo que sólo a los lectores corresponderá juzgar, merece la pena resaltar que una publicación de esta magnitud, en cuanto a la diversidad de temas abordados, multiplicidad de puntos de vista referidos y autores que en ella han participado, no ha sido una empresa fácil de realizar. Por ello, deseo agradecer a diversas personas e instituciones en particular el resultado de la misma. En principio, al Servicio de Publicaciones de la URJC que junto a la editorial Dykinson han hecho posible esta publicación. En segundo lugar, a las compañeras que me han ayudado en la coordinación de esta obra, las profesoras Isabel Bazaga Fernández y Rosa Ventas Sastre. En tercer lugar, a Santiago Díaz de Sarralde Miguez, que con su apoyo ha dado siempre fuerzas y energías para emprender y continuar con entusiasmo esta empresa. Por último, agradecer a todos los miembros del Proyecto de investigación sobre “Métodos alternativos de solución de conflictos” su dedicación y esfuerzo constante. En Madrid, a 14 de abril de 2006, día de San Valeriano. MARTA GONZALO QUIROGA Directora del Proyecto de Investigación PPR-2004-56 sobre MASC Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
This page intentionally left blank
PRESENTACIÓN ISABEL BAZAGA FERNÁNDEZ Profesora del Área de Ciencia Política y de la Administración Universidad Rey Juan Carlos
Este monográfico, como se ha señalado con anterioridad, es el resultado de un dilatado proceso de trabajo que se comenzó un año atrás con la concesión de la ayuda a la investigación PPR-2004-56 URJC y que ha culminado con las primeras jornadas sobre “Métodos Alternativos de solución de conflictos” celebradas los días 14 y 15 de diciembre del 2005 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. Los trabajos aportados corresponden en esencia a los contenidos y participantes del proyecto y seminario mencionados, pero debemos señalar que dado el calado que se le ha querido otorgar a la publicación se han ido incorporando perspectivas de investigación y colaboradores que pudieran completar el panorama de aplicación temática e institucional de los “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos”. De hecho, el éxito de las primeras Jornadas se ha consolidado. Nos encontramos ahora, inmersos en las segundas jornadas sobre MASC, que en el marco de la URJC se celebran en mayo/junio de 2006. Nos encontramos así con una monografía que pretende ser un instrumento de diversos usos. Puede servir para que los no iniciados pero con interés en estos asuntos se familiaricen con los mecanismos extrajudiciales para la solución de conflictos, aunque también puede constituirse en un punto de partida para la reflexión profunda de los expertos en la materia. En cualquier caso, estamos ante un campo de estudio con gran futuro, como se encargan de poner en evidencia los distintos trabajos que se presentan. La monografía comienza con un “Diagnóstico de la situación general” a cargo de Marta Gonzalo Quiroga y se articula en seis partes cada una de ellas con un
22
Presentación
objeto de estudio privativo y diferenciado. En la primera parte, se agrupan los trabajos que versan sobre Mediación y Negociación como estrategias para la solución de conflictos, al tiempo que se ofrece un análisis de los aspectos prácticos de su aplicación. La segunda parte hace referencia a la solución extrajudicial de conflictos en el ámbito penal y familiar. En la tercera el objeto de estudio son los métodos extrajudiciales de resolución de controversias en el ámbito del consumo. La parte cuarta, ofrece un análisis exhaustivo del arbitraje, sus aspectos jurídicos, constitucionales e internacionales en la solución extrajudicial de conflictos. En la quinta parte se agrupan las reflexiones relativas a la aplicación de métodos alternativos de solución de conflictos en el ámbito del Derecho internacional público y las Relaciones internacionales. La parte sexta recoge los procedimientos extrajudiciales de conflictos en el ámbito laboral. Finalmente, se incorporan dos aportaciones adicionales, la primera analiza la oportunidad de la aplicación de estos procedimientos en materia de extranjería y la segunda reflexiona sobre la idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos. A continuación, vamos a relatar brevemente los trabajos concretos que se incorporan destacando sus objetivos principales y los contenidos básicos. La aportación que comentaremos en primer lugar es la de Rafael Gil Nievas que en su artículo “La directiva de mediación en la Comunidad Europea” analiza con detenimiento los contenidos de la directiva europea sobre mediación que se deberá adaptar por cada uno de los estados miembros previsiblemente a partir de enero del año 2006. En este artículo se define el objetivo y ámbito de la directiva, se describe el concepto de mediación y mediador, así como se reflexiona sobre la calidad y eficacia de los procesos de mediación. En el trabajo propuesto por Enrique Navarro Contreras “El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional” se ofrece una reflexión general sobre la regulación de la mediación en la legislación europea a la par que se estudia su impacto y aplicación en el marco de las operaciones de comercio internacional. En definitiva, se estudia con detenimiento la figura de la “mediación comercial internacional”. La aportación de Paulino Fajardo aproxima una reflexión para el análisis de las ventajas estratégicas que ofrecen los principios y garantías que regulan la mediación para la solución de conflictos empresariales. En la línea de aplicación de la mediación en materia comercial se ubica el trabajo de Armando Castanedo Abay bajo el título “ Mediación y conflicto comercial. El ABC para el abogado y el empresario de hoy”; esta aportación presenta un análisis de caso específico en el que se reflexiona sobre la eficacia y eficiencia de la mediación como instrumento para resolver conflictos comerciales derivados del incumpliendo de compromisos, tanto relativos al comercio en el marco territorial nacional como en el internacional. Los profesores Carlos María Alcover de la Hera, “La mediación como estrategia para la solución de conflictos: una perspectiva psicosocial” y Fernando Rodríguez Mazo “La negociación como estrategia para la solución de con-
Presentación
23
flictos: una perspectiva psicosocial”, ofrecen una aproximación psicosocial para el estudio y aplicación de los instrumentos de mediación y negociación. En sendos artículos se ofrece una reflexión serena sobre la necesidad de incorporar estas perspectivas a la dinámica de las relaciones sociales en tanto que se constituyen como un instrumento para el reforzamiento de la sociedad civil y del ciudadano en su papel de “elector cívico”. Las aportaciones que se detallan a continuación analizan la solución extrajudicial de conflictos en el ámbito penal y familiar. En la línea de ofrecer una reflexión teórica, pero también un panorama de la casuística, se encuentra el trabajo de Rosa Mª Ventas Sastre sobre “Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente en el derecho penal de menores”. En este artículo se describen los principales contenidos de la mediación penal de menores, su aplicación en España, un análisis comparado de la figura y un diagnóstico de su eficacia. En el mismo sentido se enmarca el artículo de Flora Calvo Babío sobre “La mediación en la sustracción internacional de menores”, en esta aportación se ofrece un análisis de los principales contenidos de esta medida en experimentación para solucionar el problema de la sustracción de menores. Se ofrece, por tanto, un análisis de caso a raíz de la experiencia de la asociación REUNITÉ Como se habrá constatado, la primera parte de las aportaciones se ocupan del estudio de los instrumentos de mediación y negociación en distintos ámbitos de aplicación. El trabajo de Javier Guillén sobre “Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales en el ámbito del consumo”, plantea una reflexión en forma de diagnóstico sobre los problemas que plantea la aplicación de estas figuras al ámbito del consumo desde la perspectiva que dan los diez años de aplicación del Real Decreto 636/1993 de 3 de mayo. En este trabajo se ofrece un estudio en profundidad desde el prisma de las Administraciones Públicas y de su intervención en este procedimiento con la firme intención de obtener orientaciones para la mejora del sistema arbitral de consumo. Las aportaciones que vamos a analizar a partir de ahora hacen referencia a las medidas extrajudiciales agrupadas bajo el concepto de arbitraje. Los aportaciones de Marta Gonzalo Quiroga “Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos” y “Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: una perspectiva práctica jurídico-empresarial”, ofrecen una reflexión teórico-práctica del arbitraje como figura más utilizada en la solución de conflictos tanto por empresas como por particulares. En sendos trabajos, la par que se realiza una definición de los principales contenidos del arbitraje se ofrece un diagnóstico sobre su utilidad y perspectivas. José Mª Chillón Medina en “Visión del arbitraje internacional: de la regulación unitaria a la consideración de un ordenamiento singular ” ofrece un análisis de la evolución del arbitraje internacional para analizar a continuación los aspectos relativos a esta figura en la legislación actual.
24
Presentación
Una de las líneas de investigación del proyecto es la relativa a la aplicación de los métodos alternativos en la solución de conflictos en materia de relaciones internacionales. Es en este ámbito de estudio en el que se enmarcan las aportaciones que analizamos a continuación. El artículo “Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: la desintegración de la antigua Yugoslavia” de Angelines Cano Linares, describe los principales aspectos y fases del conflicto, para finalmente ofrecer un diagnóstico de la utilidad de los procesos de negociación. Asimismo, ofrece una valoración sobre la creación y puesta en marcha del Tribunal Penal Internacional. En el caso de Francisco Jiménez García “Las comisiones internacionales de investigación: el caso Darfur (Sudán)”, en la línea señalada se procede a una reflexión sobre la utilidad de las comisiones internacionales de investigación y su eficacia en la valoración y resolución de conflictos. Culminan las aportaciones en materia de relaciones internacionales con el documento presentado por Julia Ruiloba Alvariño, su aportación “Los procedimientos políticos de control del Consejo de Europa o la expresión de un nuevo principio de seguridad democrática” analiza los instrumentos empleados para garantizar el cumplimiento de los compromisos en materia de democracia y respeto a los derechos humanos. La aplicación de mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos es muy usual en materia de relaciones laborales. La monografía que presentamos incorpora la perspectiva de Derecho del Trabajo de la mano de los artículos “Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos por acuerdo interprofesional o por convenio colectivo” de Aranzazu Roldán Martínez y “La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: panorámica general” de Mª del Mar Alarcón Castellanos. Finalmente, se incorporan dos aportaciones específicas de Oscar Gómara Romeo analiza en su artículo “Solución extrajudicial de conflictos en materia de extranjería” la oportunidad de incorporar algún tipo de mecanismo de esta naturaleza al derecho de extranjería. Isabel Hoyo Sierra en “La idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos” analiza la aptitud de los métodos para alcanzar el objetivo perseguido cual es la resolución de un conflicto planteado.
INTRODUCCIÓN A LOS MASC: DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN GENERAL MARTA GONZALO QUIROGA Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
I. Introducción.- II. Aclaración de conceptos objeto de estudio.- III. Ámbito de aplicación. Perspectiva multidisciplinar.- IV. Características de los métodos alternativos de resolución de conflictos (MASC).- V. Antecedentes y estado actual del tema.- VI. Dimensión internacional.- VII. Prioridad social, científica y política.
El carácter actual y eminentemente práctico de esta publicación trata esencialmente de dar respuesta a una de las mayores dificultades a las que se enfrentan las sociedades modernas: la de facilitar el acceso de los ciudadanos a la justicia. Para ello es fundamental trabajar en otros mecanismos de resolución de conflictos, alternativos a las formas tradicionales de justicia, que respondan de mejor modo y manera a las demandas de la sociedad actual. Con estos objetivos y, a modo de diagnóstico general de la situación actual, tras una breve introducción (1) se partirá de una aclaración de los conceptos objeto de estudio en la presente edición (2) a la que seguirá una explicación de su ámbito de aplicación u orientación desde una perspectiva multidisciplinar (3). A continuación, se expondrán las características esenciales de los métodos alternativos de solución de conflictos –MASC– (4), los antecedentes y el estado actual del tema (5) y su dimensión internacional (6). Para finalizar, se plasmará su prioridad social, científica y política en nuestra sociedad (7).
26
I.
MARTA GONZALO QUIROGA
INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el acceso a la justicia es un Derecho Fundamental consagrado por el artículo seis del Convenio europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Derecho elevado a principio general de Derecho comunitario por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que se encuentra reconocido en todas las constituciones democráticas del mundo, en concreto en el artículo 24 de la Constitución española. Así, el Derecho a la justicia es una exigencia a la que todos los Estados deberían responder garantizando su aplicación práctica en particular mediante la puesta a disposición de procedimientos judiciales accesibles a todos los ciudadanos rápidos y poco costosos. Sin embargo, la insatisfacción de la ciudadanía con respecto a la justicia es un hecho probado. Cada vez son mayores y más evidentes las tendencias que reflejan el creciente descontento de la opinión pública por los defectos de la Administración jurisdiccional. Los litigios ante los tribunales se multiplican, los procedimientos tienden a alargarse y los gastos ocasionados por dichos procedimientos aumentan. La cantidad, la complejidad y el carácter oscuro o demasiado técnico de los textos legislativos contribuyen a dificultar el acceso a la justicia, siendo el de la dilación en la resolución de los procedimientos uno de los aspectos más preocupantes. Particularmente, en España la justicia se encuentra colapsada, desprestigiada y carente de medios para afrontar el volumen de casos que se le presentan. Si a las pocas posibilidades de agilizar los asuntos que esperan su turno le sumamos el aumento de la desconfianza del ciudadano medio en el orden jurisdiccional, no es de extrañar el progresivo recelo hacia el poder judicial observado en los últimos tiempos. Además, en el contexto comunitario e internacional, a los problemas de saturación de los tribunales se añaden cuestiones a menudo complejas de conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo y de órdenes jurisdiccionales competentes, así como las dificultades de carácter lingüístico y financiero. Todos estos inconvenientes provocan en la práctica que la justicia tenga un efecto disuasorio que dista sobremanera de su primer objetivo, cual es el de proteger y dar amparo al justiciable. Urge, pues, la necesidad de ofrecer soluciones a esta problemática de gran actualidad e indudable trascendencia practica. Para ello, se propone aquí trabajar en el análisis de métodos más eficaces y prácticos para la resolución de conflictos. Métodos alternativos al orden jurisdiccional que contribuyan a modernizar el sistema judicial y a simplificar los mecanismos jurisdiccionales sin suponer una pérdida de garantías para el justiciable. Ello no implica que las iniciativas destinadas a fomentar los métodos clásicos de justicia también sean defendidas. Se ha de encontrar una complemen-
Introducción a los MASC: Diagnóstico de la situación general
27
tariedad y una armonía entre las mismas. De ahí que se presuma la buena acogida de esta iniciativa dirigida a garantizar un mejor acceso a la justicia para todos los ciudadanos en los más diversos ámbitos. Entendiendo por justicia su acepción primera. Es decir, la de la Justicia “a secas”, sin diferenciar la forma judicial o extrajudicial de acceder a ella.
II.
ACLARACIÓN DE CONCEPTOS OBJETO DE ESTUDIO
La noción de modalidad o método alternativo de solución de conflictos (MASC) designa a los procedimientos extrajudiciales de resolución de controversias aplicados por un tercero/s de forma imparcial. Entre ellos se incluirá al arbitraje y a aquellas medidas conocidas universalmente como ADR: Alternative Dispute Resolutions o Amicable Dispute Resolutions, entre las que destacan la mediación y la conciliación. Estas dos últimas, sin ir más lejos, permiten a las partes volver a entablar un diálogo para encontrar una solución a su conflicto, en vez de encerrarlos en una lógica de confrontación de la que normalmente surge un vencedor y un vencido. La importancia de tal demanda es muy visible, por ejemplo, en cuanto a los conflictos familiares, pero su utilidad potencial es muy amplia en cuanto a otro tipo de litigios, como aquellos que afectan a los consumidores, a los conflictos laborales, a los que surgen de los contratos de seguro, etc. Todos ellos, objeto de análisis en la presente publicación.
III.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR
El tratamiento de los MASC se circunscribirá preferentemente al ámbito del Derecho civil, procesal, mercantil, constitucional, laboral, administrativo, penal e internacional. A partir de los cuales se ofrecerá un estudio de su importancia política y práctica gracias a la investigación en este campo de empresarios y profesionales de Ciencia Política y de la Administración. Se ha querido, pues, hacer una obra pluridisciplinar. Por ello, se quiere subrayar ante todo su importancia de cara a su originalidad, novedad y trascendencia práctica. Por primera vez, un equipo investigador formado por distintos departamentos tratará este aspecto desde diferentes ámbitos de aplicación. Ahora bien, su novedad en cuanto a la orientación y el enfoque no está reñida con la experiencia ni la especialización en el tema de los participantes en esta publicación. Esta se encuentra avalada por tratarse de líneas de investigación que ya habían comenzado a ser desarrolladas por separado en los respectivos departamentos. Por ello, aunque la línea de investigación sea nueva en cuanto a la amplitud de disciplinas que albergan las distintas Áreas y Departa-
28
MARTA GONZALO QUIROGA
mentos implicados, no lo es en la calidad y especialización de los componentes del equipo de investigación cada uno de los cuales ha manifestado su particular interés desde sus respectivos ámbitos. Perspectiva multidisciplinar que redundará de manera muy positiva en dotar a la publicación de un carácter actual, integral y completo.
IV.
CARACTERÍSTICAS DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC)
Los MASC, como su propio carácter alternativo indica, implican ser elegidos en detrimento de otra opción. En primer lugar, en detrimento de la vía judicial. Ahora bien, no se trata de negar la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria, ya que como característica esencial los métodos extrajudiciales se basan en la autonomía de la voluntad. Se trata, entonces, de que las partes puedan optar libremente por otros medios legales para resolver sus divergencias. Y para ello, claro está, estos otros medios deben ofrecer alguna que otra ventaja respecto a la jurisdicción. Precisamente, son estas ventajas las que convencen cada vez más a particulares y empresas que se deciden a incluir en sus contratos cláusulas por las que voluntariamente se remiten para la solución de sus conflictos, futuros o presentes, al arbitraje, nacional o internacional, a la mediación, la conciliación, la transacción, etc. La elección de estos mecanismos les proporcionan, entre otras, las siguientes ventajas respecto a la justicia tradicional: • Rapidez y reducción de costes: La elección de un MASC resuelve una importante cuestión temporal. Por ejemplo, un arbitraje suele durar entre seis, ocho meses o, incluso un año y medio como máximo, dependiendo de si es nacional o internacional. Si el mismo caso es decidido en un tribunal estatal la media de tiempo empleada duplica y a veces quintuplica a la señalada. El MASC ahorra en tiempo lo que podría conllevar gastarlo en un juicio de varios años con las consiguientes consecuencias económicas sobre el caso. Este ahorro de costes proporciona un medio de lo mas adecuado para luchar por los derechos del justiciable sin temor a perder más tiempo y dinero del que, a lo mejor, ya le es debido. Como prueba de ello, se ha demostrado que los particulares y empresas usuarias de los MASC, entre los que destaca el arbitraje, pueden ahorrar tiempo y dinero frente a los juicios ordinarios. Siguiendo con un ejemplo en la práctica en el caso de impagos por valor a unos 90.000 euros recurrir a la vía judicial supondría unas costas de unos 15.000 euros y entre 24 a 34 meses de tiempo. Utilizando los servicios de una empresa de arbitraje el coste se reduciría a unos 7000 euros y el periodo de resolución no superaría los seis u ocho meses como máximo. Además, las sentencias judiciales fir-
Introducción a los MASC: Diagnóstico de la situación general
29
mes se hacen esperar años y en no pocas ocasiones el resultado es demasiado incierto. Un laudo arbitral es directamente ejecutable. Evitando así perderse en el interminable devenir de recursos hasta que se logra una sentencia firme. • Por otro lado, el propio coste del MASC es un factor esencial que debe ser tenido en cuenta de cara a la elección del mismo. Generalmente este es sufragado por las partes, aunque también, como en los casos de los arbitrajes, mediaciones o conciliaciones laborales o de consumo, puede darse que ambas partes participen del beneficio de justicia gratuita. Aspecto este último que contribuye a su elección desde una perspectiva muy favorable al implicar un claro acercamiento de la administración judicial al ciudadano. • La confidencialidad o discreción a la hora de resolver los conflictos es otro factor esencial. Se impedirá con ello que se cuestione la imagen pública de empresas y particulares por una cuestión que de resolverse en juicio se haría pública. En un juicio todas las partes acaban sufriendo un desgaste de medios e imagen y soportando una importante pérdida económica. Por eso, cada vez es más frecuente dejar en manos de MASC la resolución de sus conflictos. • Otra de las características de los MASC es su flexibilidad. En el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a un MASC, de decidir qué organización y qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento que vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento, etc. • La especialidad de los tribunales en los litigios que deciden. Los tribunales que integran los distintos MASC suelen estar formados por persona/s especializadas en la materia sobre la que tienen que resolver. Indudablemente, ello aporta una ventaja respecto a los juicios ordinarios, en los cuales no es habitual acceder a tribunales particularmente formados en cada una de las cuestiones objeto de controversia. • Por último, la modernidad de los MASC es otra de las ventajas que les permiten su mayor y mejor adaptabilidad a las nuevas circunstancias y necesidades de la sociedad actual. Las nuevas tecnologías han penetrado con fuerza en el mundo de la justicia. En especial, en la llamada justicia electrónica o justicia on-line que mediante los MASC ofrece la posibilidad de resolver determinadas controversias a través de la red. En segundo lugar, escoger uno de los MASC significa hacerlo en detrimento de los demás que no resultan elegidos. No obstante, en la práctica estos suelen presentarse de modo alternativo. Por ejemplo, comenzar por una conciliación o una mediación y acabar en la vía arbitral. En este aspecto, lo importante es conocerlos todos, saber cuáles son sus características y qué ventajas aportan sobre el resto. En definitiva, qué atractivos ofrecen cada uno de ellos para que prevalezca su elección sobre los demás.
30
V.
MARTA GONZALO QUIROGA
ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DEL TEMA
Desde inicios del nuevo milenio España en particular y la Comunidad Europea en general se han preocupado de crear y garantizar un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que los MASC tienen un importante papel que jugar. Pese a ello y a su protagonismo actual los MASC no son una novedad. Encuentran sus raíces en los antiguos métodos de resolución de conflictos la mayoría de los cuales fueron desplazados con la aparición del Estado moderno y el consiguiente orden jurisdiccional. Hoy, sin embargo, estos están experimentando un desarrollo acelerado y sin precedentes. La multiplicidad y riqueza de perspectivas, doctrina y práctica que en los últimos años está apareciendo sobre el tema ha sido de una inestimable ayuda para la realización de los presentes trabajos. De hecho, el desarrollo y la potenciación de algunos MASC en los últimos tiempos es abrumadora. Por ejemplo, en España se está apostando claramente por el mecanismo arbitral, en consonancia con las últimas corrientes internacionales. Origen de la aprobación de la actual Ley de arbitraje. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA) aprobada el 26 de diciembre de 2003, que pretende fomentar esta figura como alternativa a los juzgados y hacer de España un centro de referencia de MASC, tanto para Europa como para los países latinoamericanos.
VI.
DIMENSIÓN INTERNACIONAL
Desde un punto de vista internacional los MASC han adquirido una relevancia esencial. Es fácil intuir que, más aún que los litigios domésticos, los litigios internacionales se caracterizan por su mayor lentitud y el mayor coste de los procedimientos. Pero, también es cierto que los conflictos internacionales se han disparado en los últimos años, derivados de la realización del mercado interior comunitario y a una escala superior de la intensificación de los intercambios y la movilidad de los ciudadanos por todo el mundo con la consiguiente multiplicación de las demandas internacionales que llegan a los tribunales. Por todo ello, los MASC figuran en la actualidad en todas las agendas nacionales, internacionales y en una serie de organizaciones internacionales que muestran en la potenciación de los MASC un interés prioritario. En el ámbito del comercio electrónico los MASC son objeto de recomendaciones actuales en una serie de organizaciones internacionales no gubernamentales, como GBDe (Global Business Dialogue on e-commerce), TABD (Transatlantic Business Dialogue) y TACD (Transatlantic Consumer Dialogue) cuyos trabajos sigue atentamente la Comisión Europea. En el marco comuni-
Introducción a los MASC: Diagnóstico de la situación general
31
tario hay que destacar el actual proyecto de Directiva que se va a ocupar, eso sí, de un único método alternativo de resolución de conflictos, la mediación. Aspecto éste sobre el que versan los primeros trabajos de esta publicación.
VII. PRIORIDAD SOCIAL, CIENTÍFICA Y POLÍTICA Todos los Jefes de Estado y de Gobierno han reconocido en diversos momentos la importancia que tiene el fomentar los MASC como prioridad en todos sus programas sociales, políticos y científicos. En la UE, desde el Consejo de Viena de 1998, pasando por el Consejo Europeo de Tampere en octubre de 1999 y por la cumbre europea de Lisboa de marzo de 2000, hasta el Plan de acción de Europa 2002, se ha instado en la importancia de promover los nuevos MASC, procurando el mejor entorno posible para su desarrollo y calidad. De ahí, la elaboración del famoso Libro Verde, sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos, Bruselas, 19.04.2002, COM (2002/03/04)); la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles COM(2004) 718 final - 2004/ 0251 (COD) y el reciente Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles COM(2004) 718 final - 2004/0251 (COD) publicado el 17 de noviembre de 2005. En España se ha hecho especial hincapié en esta prioridad en el ámbito de la sociedad de la información donde se reconoce el papel de los nuevos servicios en líneas de solución de conflictos (ODR: Online Dispute Resolution). Se pretende la solución de litigios transfronterizos a través de Internet, al igual que nos estamos preparando para transponer la Directiva comunitaria de mediación cuando ésta entre en vigor (las previsiones más optimistas apuntan para el último trimestre de 2006 o primero de 2007), a través de lo que serán las bases para una futura Ley de Mediación del Estado español.
This page intentionally left blank
MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN: ESTRATEGIAS Y PRÁCTICAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
This page intentionally left blank
LA DIRECTIVA DE MEDIACIÓN EN LA COMUNIDAD EUROPEA1 RAFAEL GIL NIEVAS2 Abogado del Estado y Consejero de Justicia en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea
Sumario:
I. Antecedentes.- II. Objetivo y ámbito de la directiva: 1. Desde la óptica que podríamos llamar “competencial” o “territorial del litigio”. 2. Por otra parte, se plantea la cuestión del ámbito material de aplicación. 3. Ámbito territorial de la Comunidad Europea.- III. Definiciones de mediación y mediador: 1. Mediación. 2. Mediador.- IV. Remisión a la mediación.- V. Calidad de la mediación.- VI. Eficacia del acuerdo obtenido a través de la mediación.- VII. Confidencialidad del procedimiento respecto del proceso.- VIII. Efectos de la mediación sobre el transcurso de plazos: 1. Plazos para el ejercicio de una acción. 2. Plazos para la realización de un acto procesal.- IX. Otras disposiciones.- X. Conclusiones
El objeto de la ponencia es la Directiva de mediación en la Comunidad Europea. Hemos de advertir que se no se trata de un texto normativo ya aprobado sino de una propuesta que está ahora mismo en fase de negociación y que previsiblemente debería ser adoptada a principios del año próximo, probablemente con numerosos cambios en el articulado con respecto de la propuesta original de la Comisión Europea circunstancia que necesariamente debe tenerse en cuenta. 1.
Presentada por la Comisión Europea el 28 de octubre de 2004 (Documento 13852/04) Forma parte de la delegación española que negocia esta Directiva junto a D. Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado destinado en la Escuela Judicial de Barcelona. Lo expresado en ésta ponencia responde a la opinión del autor y no debe ser considerado como la opinión del Reino de España. 2.
36
I.
RAFAEL GIL NIEVAS
ANTECEDENTES
En el Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea fijó el objetivo de establecer un espacio de libertad, de seguridad y de Justicia, entre otras maneras, adoptando medidas en el ámbito de la cooperación judicial civil. Las conclusiones del Consejo Europeo de Támpere de 1999 invitaban al Consejo y a la Comisión a elaborar una nueva legislación para instaurar los denominados ADR (alternative dispute resolution) o métodos alternativos de resolución de litigios. Fruto de éstas previsiones se ha estado trabajando en aras de preparar una propuesta que potenciara los mismos y, a su vez, estableciera la adecuada coordinación entre los ADR y el proceso judicial partiendo de la premisa de intentar establecer procedimientos que puedan resolver controversias sin necesidad de acudir al proceso judicial, pero sin merma del derecho de acceso a la Justicia en los casos en que sean precisos, de acuerdo con la voluntad de las personas implicadas ya que estos ADR deben estar presididos por el principio de voluntariedad de las partes. En 2002 la Comisión Europea presentó un libro verde en el que se hacía un detenido estudio de las legislaciones de los Estados miembros en la materia así como de la normativa sectorial de la propia Comunidad Europea (esencialmente en el ámbito del consumo) y en el que se planteaban determinadas cuestiones. Como consecuencia de las contestaciones presentadas al libro verde, la Comisión entendió que no debía entrar en la regulación de la figura del mediador sino que se debía incentivar la autorregulación. Ello ha dado lugar, junto a la propuesta de Directiva, a un denominado Código de conducta en materia de mediación que, sin carácter vinculante, establece determinados criterios respecto de los requisitos y comportamientos que se entiende debe cumplir un buen mediador. Centrándonos en la propuesta de Directiva, subrayamos que, como tal Directiva, no tendría, en principio, aplicación directa sino que serán los Estados miembros los que habrán de trasponer la normativa de la Directiva a la legislación nacional. Así se prevé ya en la Ley 15/2005 de 8 de julio de modificación del Código Civil y La Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio cuya Disposición Final tercera dice que “el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea…”, es decir, de acuerdo con la Directiva que se apruebe. Hecha esta introducción, haremos un análisis del texto de la propuesta de Directiva tal y como la presentó la Comisión. Este texto, sin duda y como ya dijimos, va a sufrir modificaciones pero nos puede servir de criterio para señalar los puntos esenciales sobre los que incidirá la normativa futura así como
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
37
los criterios básicos que se impondrán por la misma y que después deberán reflejar los Estados miembros en los instrumentos de transposición.
II.
OBJETIVO Y ÁMBITO DE LA DIRECTIVA
El artículo 1 de la propuesta se ocupa tanto del objetivo como del ámbito de la Directiva. Como objetivo se señala el de “facilitar el acceso a la resolución de litigios promoviendo el uso de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y asegurar una relación dinámica entre la mediación y el proceso judicial”. Este precepto nos plantea la cuestión del ámbito de aplicación que tendrá la Directiva, lo que conviene analizar desde una triple óptica. 1.
Desde la óptica que podríamos llamar “competencial” o “territorial del litigio”
Para que la CE pueda actuar en un ámbito determinado o en una materia concreta debe de estar habilitada para ello por el Tratado de la Comunidad Europea. Las condiciones que para ello han de cumplirse conforme al artículo 65 del TCE, al cual se remite el artículo 61 del mismo texto legal, son que sean necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior y que tengan repercusión transfronteriza. Esta repercusión transfronteriza a la que se refiere el artículo 65 TCE viene siendo interpretada desde una óptica muy estricta por una gran mayoría de Estados miembros que consideran que sólo existe si las partes en el litigio están domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros (definición tomada del artículo 2.1 de la Directiva 2002/8/CE del Consejo de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios.) La defensa del criterio restrictivo y por tanto contrario al propuesto por la Comisión, se fundamenta mas que en una interpretación literal del art. 65 del TCE, en el temor de los Estados miembros a que puedan ser alterados sus sistemas procesales internos para supuestos en los que no aparece ningún elemento aparente con repercusión transnacional considerando que, si se deja abierta tal posibilidad, tarde o temprano sus sistemas procesales internos quedarían afectados por normativa comunitaria e incluso se regularían directamente por la CE. La propuesta de Directiva sin embargo parte de un ámbito amplio de aplicación de modo que se aplicaría a todo supuesto de mediación que se diera en el territorio comunitario.
38
RAFAEL GIL NIEVAS
La interpretación restrictiva está dando lugar a efectos paradójicos. En concreto, los efectos de esta interpretación están siendo la posible creación de un Derecho paralelo a los sistemas nacionales, lo que conlleva distintas consecuencias e incluso distorsiones según el instrumento dando en algunos casos lugar a resultados paradójicos como consecuencia de ello.3 Cabria la posibilidad de acudir a otros preceptos del TCE y en concreto al art. 95 (sobre aproximación de legislaciones para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior) para utilizarlo como base legal aunque es difícil que así suceda puesto que existe una importante resistencia de los Estados miembros a fundar instrumentos de cooperación judicial civil en artículos distintos de los específicamente previstos para la misma. En todo caso, y para resumir, caben dos opciones y es que la Directiva tenga aplicación a casos tanto transfronterizos como meramente internos o que se reduzca solo a los transfronterizos entendidos como aquellos en los que las partes están domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros. En este caso, los Estados miembros al transponer deberán decidir si voluntariamente extienden o no su aplicación a los casos internos siendo los más probable que así lo hagan puesto que parece difícil bifurcar la regulación de una materia que, por definición, requiere de poca regulación.
2.
Por otra parte, se plantea la cuestión del ámbito material de aplicación
Hemos visto que este se extiende a las materias civiles y mercantiles. Sin embargo el concepto de civil y mercantil en el Derecho comunitario es un concepto autónomo que no coincide plenamente con la concepción que en la legislación interna española podemos tener de las materias que se encuadran en el orden jurisdiccional civil. El Tribunal de Justicia de la CE ha señalado reiteradamente que el concepto de civil y mercantil no puede ser interpretado solamente a la luz de la división de ordenes jurisdiccionales que puedan existir en cada Estado miembro sino que debe serlo por referencia, primero, a los objetivos del Convenio de Bruselas de 1968 y del Reglamento 44/2001 y, segundo, por referencia a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídico-nacionales. Por tanto, el concepto de “civil y mercantil” es en 3.
El ejemplo clásico es el derivado del artículo 7 c) de la Directiva 2002/8/CE conforme al cual en los pleitos transfronterizos los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita en ciertos casos tienen derecho al pago de los gastos de desplazamiento. En España, como en la inmensa mayoría de los Estados miembros, la asistencia jurídica gratuita no cubre esta prestación por lo que, por ejemplo, para un mismo pleito en Irún, al beneficiario de justicia gratuita residente en Hendaya se le pagarían los gastos de desplazamiento mientras que al beneficiario residente en Melilla no se le cubrirían esos costes.
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
39
gran medida el que resulta de las materias cubiertas por el Convenio de Bruselas y por el Reglamento 44/2001. En lo que al Derecho español respecta quedarían incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva los pleitos derivados “del contrato individual de trabajo”, en cuanto para el mismo los artículos 18 a 21 del Reglamento 44/2001 establece normas especiales de competencia judicial. En este punto queremos hacer una particular reseña al Derecho de familia. Si bien muchas veces se considera que el derecho de familia es el campo esencial en el que se mueve la mediación, no debe tenderse a considerar el mismo como su objeto exclusivo, pues si bien puede servir en este campo para evitar la acritud con la que pueden desenvolverse determinados procesos familiares, suprimir o atenuar el impacto psicológico del litigio o intentar preservar una cordialidad mínima que permita y facilite el contacto con los hijos e incluso que pueda reducir el dramático índice de violencia doméstica y además las leyes de las Comunidades Autónomas sobre mediación suelen tener como objeto exclusivo la mediación familiar, el campo posible de la mediación es mucho más amplio puesto que puede abarcar todas las materias que se entienden como civiles y comerciales y, de hecho, la Directiva no contiene previsiones específicas para la mediación en materia de familia. Hacemos ahora referencia al derecho de familia puesto que el mismo tiene un régimen particular en la CE. Antes de la entrada en vigor del Tratado de Niza todos los instrumentos en materia de cooperación judicial civil requerían de unanimidad de los Estados miembros reunidos en el Consejo previo informe no vinculante del Parlamento Europeo. Tras la entrada en vigor del mismo sólo se mantiene la unanimidad para las materias de Derecho de familia y para el resto se sigue el procedimiento de codecisión (art. 251 TCE) en el que las potestades decisorias se dividen entre el Parlamento Europeo y el Consejo y en éste se actúa por mayoría cualificada y no por unanimidad. Con ello tenemos tres posibles escenarios procedimentales. Primero. Codecisión basándose en el artículo 65 TCE. Segundo. Unanimidad por considerar la Directiva como materia de Derecho de familia. Tercero. Codecisión si se basa la Directiva en el artículo 95 TCE no previsto específicamente para la cooperación judicial civil. 3.
Ámbito territorial de la Comunidad Europea
Para acabar con el ámbito diremos que el artículo 1 considera como Estado miembro de la Comunidad Europea a los efectos de la Directiva a todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca. Esto se debe a que Dinamarca no participa en la cooperación judicial civil. Esta circunstancia está reflejada en los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado Constitutivo de la Comunidad Eu-
40
RAFAEL GIL NIEVAS
ropea. Igualmente destacar que, de acuerdo con sus protocolos, UK e IRL tienen un derecho de opción positivo en este ámbito a ejercer dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la propuesta por la Comisión, habiéndolo ejercido ambos en sentido afirmativo.
III.
DEFINICIONES DE MEDIACIÓN Y MEDIADOR El artículo 2 se ocupa de las mismas. 1.
Mediación
La mediación plantea el problema de su naturaleza jurídica. Dejando a un lado la consideración que el Derecho Internacional Público hace de la mediación como un método de solución de controversias internacionales en las que el mediador realiza una propuesta que puede o no ser libremente aceptada por las partes, se pueden encontrar diversas tendencias sobre la naturaleza de la misma y pueden, simplificando mucho, agruparse en dos. Concepción privada. Propugnaría una visión puramente contractualista de la mediación. Dentro de la misma hay quien opta por no regular nada (dejando la materia como un contrato atípico) y quien considera que deberían reglamentarse determinados extremos que harían diferenciar la mediación de otras materias contractuales, extremos tales como la preparación del mediador, el secreto profesional, la posibilidad de plazo de revocabilidad del acuerdo alcanzado como consecuencia de la mediación y la posibilidad de dotar de una eficacia especial al acuerdo alcanzado. Concepción pública. Desde el momento en que la mediación se sitúa en un contexto público se convierte en un medio de resolución de controversias alternativo al proceso judicial. Este carácter público puede derivar de diversos factores. Así, de que la propia Administración o Corporaciones (piénsese en los Colegios profesionales) ofrezcan servicios de mediación, velen por la cualificación y responsabilidad de los mediadores, etc.…Pero quizá el carácter público puede entenderse que provendría esencialmente de la particular relación que pueda tener la mediación con el proceso judicial y, en concreto, de la posibilidad de que el Tribunal pueda propiciar o remitir a la mediación, de las consecuencias sobre la prescripción para el ejercicio de acciones y de suspensión de los plazos para la realización de actos procesales, del secreto profesional, de la especial eficacia de la que pueden quedar dotados los acuerdos alcanzados como consecuencia de la mediación, muy distinta a la de los contratos e incluso de la imposición por ley del intento de mediación como requisito previo a la apertura de un proceso judicial.
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
41
La propuesta de Directiva opta por una definición amplia ya que conceptúa la mediación como “todo proceso, sea cual sea su nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo sobre la resolución del litigio, independientemente de si el proceso es iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional, o prescrito por el Derecho nacional de un Estado miembro”. Desde un punto de vista terminológico, la utilización del término “proceso” debe ser corregida en la versión española y sustituida por “procedimiento”, dado que “proceso” tiene un carácter eminentemente judicial y la mediación es un procedimiento extrajudicial. De otra parte, parece que, en principio, se tiene un concepto amplio de la mediación de tal manera que abarcaría diversas figuras en las que el tercero intenta que las partes lleguen a un acuerdo. Así incluiría la concepción de la mediación de Derecho Internacional Público en la que el mediador ofrece propuesta de solución que puede o no ser libremente aceptada por las partes, los “buenos oficios” en la que el tercero intentaría aproximar a las partes pero sin ofrecer propuesta formal de solución que puede o no ser libremente aceptada por las partes, la mediación “privada” o “convencional” que no guarda relación con un proceso judicial, la mediación iniciado el proceso, la conciliación... Sin embargo, éste concepto a priori amplio de la mediación queda matizado por el considerando 8 en el que se dice: “Esta Directiva deberá abarcar los procedimiento donde dos o más partes en un conflicto son asistidas por un mediador para alcanzar un acuerdo amistoso sobre la resolución del conflicto, pero excluye los procedimientos que tienen una cierta naturaleza jurisdiccional como el arbitraje, el recurso al Defensor del Pueblo, las denuncias de consumidores, la determinación por experto o procesos administrados por órganos que formulan una recomendación formal, ya sea jurídicamente vinculante o no, para resolver el conflicto.” Desde un punto de vista sistemático no parece correcto que la definición contenida en el articulado sea, no matizada, sino importantemente limitada a través de un considerando de tal modo que hay que acudir a los considerandos para descubrir que quedan fuera los procedimientos que culminan con propuesta formal que puede o no ser libremente aceptada por las partes. Igualmente no resulta clara la referencia a la mediación de consumo, puesto que difícilmente podría justificarse la plena exclusión de la misma y quizá la referencia obedezca más al deseo de mantener la normativa específica en la materia pero sin perjuicio de que pueda acogerse a la Directiva en lo que a las relaciones con el proceso judicial se refiere. Nuestra legislación positiva en la materia, básicamente autonómica, no tiene un concepto claro de mediación de tal modo que en algunos casos se hace referencia expresa a la posibilidad de los mediadores de proponer soluciones que
42
RAFAEL GIL NIEVAS
pueden ser o no libremente aceptadas por los sujetos en conflicto (artículo 7 de la Ley 4/2001 de 31 de mayo del Parlamento Gallego sobre mediación familiar), en otros la referencia se hace a la obligación del mediador de “ayudar a buscar posibles soluciones al conflicto planteado” ( artículo 19 de la Ley 1/2001 de 15 de marzo del Parlamento Catalán sobre mediación familiar) lo que implícitamente podría comprender la posibilidad de proponer un acuerdo que puede o no ser aceptado por las partes y, finalmente, en otros casos se habla de “promover la comprensión entre las partes” propiciando que “las partes tomen sus propias decisiones disponiendo de la información y del asesoramiento suficiente para que desarrollen los acuerdos de una manera libre, voluntaria y exenta de coacciones” (artículo 9 de la Ley 7/2001 de 26 de noviembre del Parlamento de la Comunidad Valenciana sobre mediación familiar y artículo 8 de la Ley 15/2003 de 8 de abril del Parlamento Canario de mediación familiar). Centrándonos en la definición propuesta por la Directiva, una cuestión que puede ser recurrente es la forma de conseguir que queden excluidos los supuestos de mediación “ad hoc”. Dado que la propuesta no regula el procedimiento ni concreta el modo en que se inicia, la definición de mediación podría incluir todo supuesto en el que, sin seguirse procedimiento alguno, se ha producido una intervención de un tercero para que las partes que se encuentran en una disputa solventen sus diferencias aunque tal intervención sea meramente accidental y espontánea. Nos encontraríamos ante una mediación según el proyecto de Directiva, mediación que, conforme a las legislaciones nacionales podría dar lugar a remuneración y tendría efectos con respecto al plazo para el ejercicio de acciones. Para excluir éstos supuestos de mediación “ad hoc” convendría que se hiciera una referencia a que, si el procedimiento se inicia por las partes, es por su voluntad libre y consciente de querer acudir a éste procedimiento en cuanto tal dejando constancia escrita de ello. En el Derecho español, el procedimiento de mediación siempre requiere que las personas en conflicto acepten el procedimiento de mediación (la Ley 7/2001 valenciana prevé que pueda iniciarse la mediación a solicitud de cualquiera de las partes en conflicto, pero para que se inicie realmente el procedimiento se precisa de la voluntad de ambas partes dado que la persona mediadora tiene que ser aceptada por ambas, artículos 7 y 14). Por tanto, convendría que constara fehacientemente la aceptación libre y consciente de la mediación por ambas partes a efectos de poder excluir los supuestos de mediación “ad hoc” y de tener una fecha cierta a efectos de la “suspensión de la caducidad y la prescripción” de la que trata el artículo 7 y de la que hablaremos posteriormente. Con respecto de la mediación a la que se acude por voluntad de las partes, se planteó en el libro verde la posibilidad de que se pactara por contrato que las controversias que surgieran como consecuencia de la ejecución del mismo se intentarían resolver por medio de la mediación con carácter previo al ejerci-
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
43
cio de cualquier tipo de acción judicial. Esta posibilidad, en principio sería admisible conforme al principio de libertad de pactos. No obstante el temor a que se estableciera como condición general de la contratación en contratos de adhesión y que con ello se perjudicara el derecho de la parte más débil a tener libre acceso a los Tribunales hizo que tal posibilidad no fuera incorporada en el proyecto de Directiva. Sin embargo, pudiera haberse explorado la posibilidad de que se estableciera dicha cláusula en un contrato de adhesión pero haciendo depender de la sola voluntad del consumidor el acudir a la mediación, si lo desea, con carácter previo al ejercicio de la acción judicial. De otro lado, la posibilidad de que el procedimiento de mediación sea prescrito por ley permite salvaguardar los supuestos en que se considere preciso imponer legalmente la misma. La imposición obligatoria de la mediación como requisito previo al ejercicio de acciones judiciales puede sonar extraña pero, sin embargo, no nos es ajena a nuestro Derecho puesto que existen algunos supuestos como ocurre con la conciliación obligatoria previa al proceso laboral ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma éstas funciones (artículos 63 y siguientes de la Ley de Proceso laboral) o con la mediación en caso de controversia en materia de invenciones laborales (artículo 140 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes) Finalmente el artículo 2 de la propuesta de Directiva añade que “no incluirá los intentos del Juez por solucionar el litigio en el curso del proceso judicial referente a dicho litigio” lo que permite que no se considere sometido al mismo régimen el intento de conciliación realizado ante el Tribunal o los intentos de acuerdo o transacción impulsados por éste una vez iniciado el proceso. 2.
Mediador
La propuesta de Directiva define al mediador de manera muy simple como “todo tercero que lleva a cabo una mediación, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro concernido y del modo en que haya sido designado o se le haya asignado la mediación.” El único problema que puede plantear ésta definición es el referente al “modo en que haya sido designado”, punto éste en que nos remitimos a lo antes expuesto sobre la necesidad de evitar que queden comprendidos los casos que hemos calificado como de mediación “ad hoc” asegurando, al propio tiempo, la certeza de la fecha en que se inicia la mediación. Igualmente, se deja a los Estados miembros la potestad de decidir las personas que pueden tener la posibilidad de ejercer la función de mediador con lo que se salva los requisitos de titulación previstos por las distintas leyes autonómicas (así artículo 7 de la Ley valenciana 7/2001, artículo 5 de la Ley canaria 15/2003, artículo 7 de la ley catalana 1/2001…).
44
IV.
RAFAEL GIL NIEVAS
REMISIÓN A LA MEDIACIÓN
La remisión a la mediación que pueda efectuar el órgano judicial se encuentra contemplada en el artículo 3. Así se prevé que “el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes el uso de la mediación para solucionar el litigio. En todo caso, el órgano jurisdiccional podrá requerir que las partes asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación”. Con ello se distingue entre 1) la posibilidad que ha de tener siempre el órgano jurisdiccional de invitar (pero no imponer) a las partes a acudir a la mediación y 2) la potestad que se atribuye al Tribunal para requerir a las partes a que acudan a una sesión informativa sobre la misma, para que conozcan las ventajas que les puede ofrecer una solución “pacífica” y extrajudicial del conflicto, pero salvaguardando el derecho de las partes a tener libre acceso a los Tribunales, si así prefieren dirimir su controversia. Este precepto debe de ponerse en relación con el artículo 7 que analizaremos más adelante referente a los efectos de la mediación sobre el transcurso de plazos ya que es importante que quede bien determinada la fecha que debe considerarse como de comienzo de la mediación a efectos de establecer cuando se interrumpen o suspenden plazos. No se establece nada sobre los costes de ésta sesión informativa. Parece que al tratarse de una mera sesión informativa la misma debería de ser gratuita y no suponer coste alguno para las personas en conflicto, máxime si se tiene en cuenta que el tribunal les puede imponer forzosamente acudir a la misma. Sobre quién hará esa sesión informativa tampoco se dice nada por lo que los Estados miembros podrán reglar la materia como consideren conveniente. Lo que quizá sí convendría precisar es que el Tribunal debe poder imponer a las partes la sesión informativa pero, en el caso de que la sesión informativa la vayan a desarrollar los propios mediadores u entidades privadas de mediación, el Tribunal no debe poder imponer a las partes que la sesión informativa se haga ante uno en concreto, dado que fomentaría una excesiva proximidad entre mediadores y Tribunales pudiendo éstos ordenar que la sesión informativa se desarrolle con aquél mediador con el que tengan una más estrecha relación. Una posibilidad que podría analizarse en España es que ésta sesión informativa se desarrolle en el propio Tribunal a través de los Secretarios Judiciales a los que el artículo 456.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial les atribuye competencia en materia de conciliaciones desarrollando la labor mediadora que le es propia. El apartado segundo del artículo 3 consagra que “la Directiva no afectará a la legislación nacional que prevea el uso obligatorio de la mediación o la sujete a
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
45
incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida el derecho de acceso al sistema judicial”. La razón de ello es que en determinados Estados miembros, el no acudir a la correspondiente sesión informativa puede tener repercusiones en cuanto a las costas del proceso. Se trataría así de permitir a los Estados miembros mantengan o puedan establecer éste sistema con el objetivo de “incentivar” a las partes a acudir a la sesión informativa. Constituiría un sistema similar al establecido en España para el orden jurisdiccional social en el que si la parte no acude al intento de conciliación previo al proceso laboral y, posteriormente, la sentencia que se dicte es contraria al mismo, le pueden ser impuestas determinadas sanciones pecuniarias (artículos 66.3 y 97.3 de la Ley de Procedimiento laboral). El mismo apartado 2 del artículo 3 de la propuesta establece una salvaguardia en pro del acceso a la Justicia de tal modo que, bajo ningún concepto, pueda establecerse una legislación que impida el mismo.
V.
CALIDAD DE LA MEDIACIÓN
Conforme al artículo 4 de la propuesta de Directiva “la Comisión y los Estados miembros promoverán y fomentarán el desarrollo y la adhesión a códigos de conducta voluntarios por parte de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación, tanto a nivel comunitario como nacional, así como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación.” Se añade que “los Estados miembros promoverán y fomentarán la formación de los mediadores para permitir que las partes en el litigio elijan a un mediador que pueda llevar a cabo una mediación eficaz de la manera esperada por las partes.” No se fijan criterios mínimos obligatorios para determinar que personas pueden ejercer la función de mediador sino que se establece, por una parte, una obligación de los Estados miembros de promoción de los códigos de conducta y, por otra parte, una obligación de promover la formación de los mediadores. El establecimiento de criterios mínimos ha sido rechazado por la propia Comisión por la consideración de que las personas idóneas para el ejercicio de la función de mediador pueden variar en cada Estado miembro de acuerdo con sus tradiciones jurídicas y sus concepciones sociales. En su lugar se opta por la promoción de los códigos de conducta. Habiéndonos ya referido anteriormente al código de conducta no vinculante promovido por la propia Comisión4, señalaremos simplemente que la mención en el proyecto de Directi4.
Este código de conducta puede consultarse en la siguiente dirección: http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf
46
RAFAEL GIL NIEVAS
va (bien sea en éste artículo, bien sea al definir al mediador) de la necesaria imparcialidad, objetividad y buena fe del mediador, aún cuando ya figuren en el código de conducta, no estarían de más y probablemente serían bien recibidas por los Estados miembros En cuanto a la promoción de la formación de los mediadores debería de ser una función que puedan realizar los Estados miembros tanto directa como indirectamente sirviéndose, por ejemplo, de los colegios profesionales por lo que podría ser aconsejable que se hiciera constar esta circunstancia. Por otra parte, plantea dudas la frase “mediación eficaz de la manera esperada por las partes”. Si se entiende por “la manera esperada” la consecución de un resultado, de un acuerdo, la frase no tiene sentido dado que la mediación no garantiza que las partes vayan a llegar a un acuerdo sino el intento de aproximar posturas para la consecución del mismo. Por ello quizá la frase apropiada pudiera ser “que pueda llevar a cabo la mediación con la imparcialidad y buena fe esperada por las partes” o algo de éste mismo estilo. En definitiva, este artículo es un precepto genérico, que no concreta las obligaciones de los Estados miembros de modo preciso, pero que impone a los mismos un deber genérico de promoción de los códigos de conducta y de la formación de los mediadores que debe poder ser realizado directa o indirectamente. Un último comentario quisiéramos hacer sobre éste precepto y es el referente a su ubicación sistemática entre el artículo que versa sobre la remisión a la mediación por el Tribunal y el que se ocupa de la concesión por parte del Tribunal u otra autoridad de fuerza ejecutiva al acuerdo resultado de la mediación. Parece que el artículo 4, visto su carácter genérico, debería figurar inmediatamente después de las definiciones de mediación y mediador y antes de entrar en la materia propiamente judicial.
VI.
EFICACIA DEL ACUERDO OBTENIDO A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN
El artículo 5, que se ocupa de ésta materia, reviste un carácter esencial en la Directiva y en la relación entre el proceso judicial y la mediación. De acuerdo con el mismo “Los Estados miembros asegurarán que, a petición de las partes, el acuerdo alcanzado tras una mediación pueda ser confirmado por una resolución, sentencia, o instrumento auténtico o de cualquier otra forma por un órgano jurisdiccional o entidad pública que haga ejecutorio el acuerdo de manera similar a una resolución judicial en virtud del Derecho nacional, siempre que el acuerdo no sea contrario al ordenamiento europeo ni al ordenamiento nacional del Estado miembro donde se formule la solicitud”.
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
47
La filosofía del precepto no puede, en principio, sino ser alabada puesto que si la mediación produce como resultado la consecución de un acuerdo, debe intentar garantizarse el mismo de modo que no quepa la posibilidad de abrir o reabrir un proceso judicial sobre el fondo del asunto. Se conseguiría así una verdadera eficacia de la mediación como un método alternativo al proceso judicial para la solución de controversias evitando que se convierta en un simple procedimiento previo al proceso judicial. Se requiere la petición de ambas partes para que el acuerdo pueda ser “confirmado”. Es claro que ambas partes han de confirmar el acuerdo, lo que no es claro es que la petición de confirmación tenga que tratarse de una petición conjunta. Debe de ser suficiente la petición de una parte aunque la reiteración ante el Tribunal o autoridad del consentimiento al acuerdo tiene que producirse en todas ellas. En definitiva, parece que debe centrarse la atención en la confirmación de las partes y no en la petición de las mismas. De otra parte el término “confirmación” no parece aquí el apropiado. No es la resolución, sentencia o instrumento auténtico la que confirma el acuerdo, sino que son las propias partes las que confirman el acuerdo que el Tribunal aprueba, sanciona u homologa. Los comentarios anteriores suponen pequeñas correcciones técnicas y lingüísticas que no deben llevar aparejadas dificultades y no deben conducirnos a interpretaciones erróneas. Se exige para que la “confirmación” se produzca que el “acuerdo no sea contrario al ordenamiento europeo ni al ordenamiento nacional del Estado miembro donde se formule la solicitud”. Se podría plantear teóricamente la cuestión de qué ocurre con los supuestos de la mediación transfronteriza ya que puede solicitarse la “confirmación” en cualquiera de los Estados miembros que pueda tener relación con la mediación por residir o estar domiciliada en él alguna de las partes de tal modo que si no se consigue la “confirmación” en un Estado miembro por ser contraria al ordenamiento nacional de dicho Estado miembro donde se ha formulado la solicitud, pueda acudirse a otro Estado miembro distinto para obtener la misma. Ello plantearía directamente la cuestión de la ley aplicable a la mediación que parece que no podría ser otra que aquella en la que se desarrolle el procedimiento de mediación debiendo ser ésta ley la que se analice para determinar si el acuerdo alcanzado como consecuencia de la mediación infringe o no el ordenamiento jurídico y debiendo ser las autoridades de éste Estado las que “confirmen” el acuerdo. Se podrían plantear todavía dudas sobre en qué Estado miembro se desarrolla el procedimiento de mediación, máxime teniendo en cuenta la posible proliferación futura de la mediación “on-line”. En éstos casos podría considerarse que, en defecto de pacto sobre ley aplicable la misma debería ser la del lugar en el que tenga su sede el mediador siendo deseable que coincidiera con el domicilio o residencia de una de las partes.
48
RAFAEL GIL NIEVAS
Sin embargo, esta disertación es en gran parte teórica, sobre todo en la mediación meramente convencional, puesto que tratándose de un acuerdo entre partes es indiferente que al mismo se haya llegado a través de la mediación. En efecto, lo mismo que un acuerdo entre partes puede solicitarse se eleve a escritura pública en cualquier Estado miembro, también un acuerdo resultante de mediación podría elevarse a escritura en cualquier Estado miembro. La dificultad podría producirse en los casos en los que un Estado miembro entienda que es suficiente la petición (o confirmación) de una sola parte para que un acuerdo en documento privado sea homologado u aprobado sin ser precisa la confirmación al acuerdo de la otra parte puesto que podría dotarse al acuerdo de una homologación judicial con todos sus efectos (posible ejecutividad) en un Estado miembro por la petición (o confirmación) de una sola parte cuando ello no sería posible en otros Estados miembros. Siguiendo con la “confirmación” del acuerdo, debe quedar claro que cuando se habla de un acuerdo contrario al ordenamiento jurídico nos estamos refiriendo al “ius cogens” o derecho necesario (normas de orden público) puesto que sí debe de ser posible renunciar, vía acuerdo, a derechos dispositivos. De otra parte la sanción u homologación de un acuerdo es algo que el Tribunal, en ocasiones, debe de apreciar en equidad por lo que tampoco debería producirse en los casos en los que el acuerdo pueda ser claramente lesivo a los intereses de una de las partes o de un tercero (con especial consideración respecto de los menores). Expuesto lo anterior analizando la redacción propuesta por la Comisión europea, quisiéramos hacer diversas observaciones: 1. Por una parte, quizá sería conveniente dar a las partes un periodo de retractación o reflexión de tal modo que el acuerdo privado suscrito entre ellas como resultado del procedimiento de mediación carezca de todo valor (incluido el valor propio de los documentos privados) si no lo ratifican transcurrido un periodo de tiempo o bien dar a las partes la posibilidad de privar al acuerdo de todo valor mediante declaración en tal sentido dentro de un determinado periodo de tiempo que necesariamente debe de ser breve. 2. Lo acordado en mediación y no homologado, confirmado u elevado a escritura es un mero negocio jurídico privado y reflejado en documento privado. Su cumplimiento, se deja a la buena fe de los contratantes y, si surge conflicto sobre el mismo, en defecto de nueva mediación y acuerdo, habría de solventarse la controversia judicialmente lo que supondría acudir a un proceso y quizá este proceso tendría un objeto aún más amplio que la controversia original. Parece conveniente, por tanto, la confirmación u homologación. Dicho esto podemos distinguir dos hipótesis diferentes:
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
49
a) Hipótesis primera. Lo podemos calificar como el supuesto de mediación “convencional”. En éstos casos en los que no existe relación alguna con un proceso judicial la eficacia del acuerdo alcanzado en mediación es meramente contractual, similar pues a la eficacia de una transacción no judicial en nuestro derecho civil (artículos 1809 y siguientes del Código Civil) o del acuerdo de conciliación previo al proceso laboral (ya que el artículo 67 de la Ley de Procedimiento Laboral dice que puede ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio mediante el ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos). Su inclusión en escritura pública, si constare con claridad la existencia de obligaciones susceptibles de ejecución, podría convertir estos acuerdos derivados de un procedimiento de mediación en títulos ejecutivos como los descritos en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incluso, si la obligación que se contiene en la escritura es un reconocimiento de deuda, podría dar lugar a la expedición de un certificado de Título ejecutivo europeo conforme al Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 por el que se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. b) Hipótesis segunda. La podemos llamar mediación “judicial y legal” en cuanto nos referimos a los acuerdos adoptados en una mediación derivada de un proceso judicial, seguida una vez iniciado el proceso así como los que por ley puedan requerir ser aprobados por la autoridad judicial (como por ejemplo el convenio regulador de la separación o el divorcio). Todos ellos deberían ser sólo objeto posible de homologación judicial y no notarial y tendrían el mismo carácter ejecutivo que una sentencia (así lo establecen los artículos 1816 del Código Civil, 517 de la Ley de enjuiciamiento civil y 84 de la Ley de Procedimiento Laboral). 3. Por último, conviene señalar que no se establecen normas especiales sobre reconocimiento y ejecución en un Estado miembro de lo acuerdos derivados de la mediación “confirmados” en otro Estado miembro. Ello supone que para ejecutar, por ejemplo, en un Estado miembro extranjero los acuerdos de mediación “confirmados” en España debe acudirse a los instrumentos comunitarios de cooperación judicial civil que establecen el régimen aplicable en los Estados miembros al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales dictadas en otro Estado miembro.5 5. Además del ya citado Reglamento 805/2004, deben considerarse los Reglamentos 44/ 2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y al Reglamento 2201/ 2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) numero 1347/2000.
50
RAFAEL GIL NIEVAS
Por otra parte, la propuesta de la Comisión, en su párrafo segundo, previene que los Estados miembros comunicarán a la Comisión qué órganos jurisdiccionales o entidades públicas son competentes para recibir las solicitudes de “confirmación”. Este precepto va en la línea con la obligación que en distintos Instrumentos comunitarios (ej. Reglamento 44/2001, Reglamento 2201/2003 o Reglamento 805/2004) se impone a los Estados miembros de comunicar a la Comisión los Tribunales que sean competentes para determinadas funciones a efectos de que la Comisión de publicidad o esta información.
VII.
CONFIDENCIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO DEL PROCESO
El artículo 6 se ocupa de la materia y lleva por rúbrica “admisibilidad de las pruebas en los procesos civiles” prohibiendo a “las personas implicadas en la administración de los servicios de mediación” dar testimonio o presentar pruebas en los procesos judiciales civiles en relación con determinados extremos. En primer lugar debemos referirnos al ámbito de ésta restricción que no alcanza a los proceso penales (para los que no hay base jurídica ni en el artículo 65 del TCE ni en todo el referido Tratado sin perjuicio de que sí la haya en el Tratado de la Unión Europea), así como en los casos que entren en juego consideraciones de orden público, como riesgo para los menores o se trate de prevenir un daño a la integridad física o psicológica de una persona. De otra parte debe destacarse la ambigüedad de la expresión “personas implicadas en los servicios de mediación”, puesto que persona implicada puede ser cualquiera que pueda tener relación con el mediador (como, un recepcionista de las oficinas del mediador) y debe de ser matizada. En cualquier caso, el problema más importante que puede generar el artículo 6 de la propuesta de mediación es el alcance concreto del deber de confidencialidad. Generalizando y simplificando mucho la cuestión puede decirse que caben dos opciones al respecto: Primera opción. Supondría que el mediador no pueda ser testigo en juicio en el caso de que la mediación no alcance un resultado y haya de acudirse a los Tribunales. En definitiva, para la generalidad de los supuestos el mediador quedaría legalmente incluido entre los testigos con deber de guardar secreto, si bien y a diferencia de lo que previene el artículo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con carácter absoluto por lo que no se atribuye la decisión última al Tribunal no pudiendo éste imponer la declaración. Esta opción de confidencialidad en juicio del mediador y de las partes en la mediación se justificaría así: El carácter confidencial de la mediación es una
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
51
de las piezas esenciales de la metodología de la mediación y una de las diferencias básicas con respecto del proceso judicial que se rige por el principio de publicidad. La mediación, por su naturaleza, propugna que las partes en conflicto colaboren entre sí para buscar la solución más razonable y la mejor ajustada y conveniente a las circunstancias que concurren de tal modo que las partes en conflicto puedan quedar razonablemente satisfechas por el acuerdo alcanzado. Pero el procedimiento de mediación es, ante todo, voluntario para las partes lo que determina que el procedimiento de mediación puede quedar interrumpido por la voluntad de una sóla de las partes sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre la controversia dejando así expedita la vía judicial. Pues bien, para estos supuestos la eventualidad de que se utilice ante los tribunales la información obtenida en el ámbito de una mediación que se suponía confidencial puede poner en serio riesgo la característica esencial del sistema de mediación que es la confianza de las partes y el intento por parte de las mismas de alcanzar un acuerdo con el apoyo de un tercero. Ninguna de las partes en conflicto va a exponer todas sus cartas en la mediación ante la contraparte si tuviera el temor de que tales informaciones posteriormente van a ser utilizadas en su contra en un proceso judicial. Por lo tanto, para reforzar la confianza de las partes en el procedimiento de mediación y, como consecuencia, conseguir un espíritu de apertura a la consecución de acuerdos sería conveniente reforzar el carácter confidencial del procedimiento de mediación y para ello sería menester establecer con absoluta claridad, que el mediador no podrá ser llamado ante los tribunales en calidad de testigo o como perito y que las partes no podrán utilizar la información obtenida en un ulterior proceso judicial contradictorio. Segunda opción. La segunda opción determinaría que si bien puede imponerse un deber general de confidencialidad con respecto del proceso de mediación, el Tribunal, en última instancia, pueda decidir al respecto. Se trataría de una postura asimilable a la contenida en el art. 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual “cuando por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia lo que proceda en Derecho”. La justificación de esta posición sería: si se llega a juicio por fracasar la mediación, el deber último del Tribunal deber de ser impartir Justicia para lo que debe poder conocer todos los elementos de hecho y de derecho que pudieran determinar su decisión. No se trataría de negar la posible confidencialidad del procedimiento de mediación, sino de permitir que el Tribunal, en casos excepcionales y de forma motivada, levante la misma en beneficio de la impartición de Justicia. Sería un sistema similar al vigente en España y modificarlo en pro de una confidencialidad casi absoluta del mediador podría situar a los media-
52
RAFAEL GIL NIEVAS
dores en mejor situación que a los propios abogados ya que respecto a éstos, el Tribunal, aplicando el artículo 371 LEC, podría en casos extremos ordenar la declaración6. En todo caso, esta postura que propugna la posibilidad de que el mediador sea llamado a declarar en juicio en casos excepcionales podría interpretarse que encuentra un cierto acomodo en el propio artículo 6 cuando deja fuera de la confidencialidad los casos en que entren en juego “consideraciones de orden público” lo que podría garantizar que, en excepcionales circunstancias, el Tribunal pueda hacer declarar al mediador. Ello en cuanto al mediador ya que, de otro lado, respecto de las partes, se podrían plantear dudas sobre si las partes en la mediación deben guardar confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la previa mediación en el caso de que ésta fracase y deba acudirse a un proceso judicial ya que es posible argumentar que se les podría privar con ello de la posibilidad de utilizar los medios apropiados para su defensa. No obstante, si se quiere generar un clima de acercamiento entre las partes en el procedimiento de mediación parece que la confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la mediación debe de ser garantizada siempre que esos datos no los haya obtenido la parte a quién favorezca también de otro modo. Por ejemplo, en una interpretación estricta, una de las partes podría presentar un documento en el procedimiento de mediación que le perjudique y el mismo no podría presentarse en un eventual juicio por la parte a quién favorezca. Con ello la parte de mala fe puede intentar acudir a una mediación para presentar informaciones que le perjudiquen, decidir dar por terminado el procedimiento de mediación y acudir a un proceso judicial en el que tales informaciones no podrían ser utilizadas contra él aún cuando la otra parte las hubiera obtenido o hubiera podido obtener también por otra vía. Para evitar éstas situaciones quizá debería reconducirse el precepto a las informaciones que han podido ser obtenidas exclusivamente mediante el procedimiento de mediación y no de otro modo y atribuir un cierto poder discrecional al Tribunal sobre la materia. Hay que añadir que las leyes españolas sobre mediación recogen la confidencialidad y reserva del mediador con un alcance general. Así, el art. 9 e) de la Ley valenciana 7/2001, el art. 4 de la Ley 15/2003 canaria, el art. 11 de la Ley gallega 4/2001, el art. 13 de la Ley catalana 1/2001…Pero las excepciones que se recogen al principio general de reserva y confidencialidad varían según la normativa ante la que nos encontremos: La Ley 1/2001 catalana, después de prohibir ser testigo o perito en juicio, exceptúa la información no personalizada utilizada para fines de formación e investigación, así como los supuestos en los que exista una amenaza para la vi6.
Sobre la extensión del secreto profesional del abogado véase el artículo 437 de la LOPJ y la jurisprudencia de interpretación del mismo (ejemplo, el Auto del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1989 (RTC 1989, 600 Auto).
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
53
da, integridad física o psíquica de una persona y los casos en los que existan hechos delictivos perseguibles de oficio. La Ley valenciana 7/2001, después de sentar el principio de confidencialidad, en cuanto a las excepciones se remite, en primer lugar a la legislación sobre secreto profesional y a la aceptación expresa de las partes para levantar tal obligación, prevé normas especiales para la búsqueda de orígenes biológicos, recoge la obligación procesal de confidencialidad sólo en cuanto al testimonio y exceptúa la información no personalizada con fines de investigación o formación, la existencia de amenaza para la vida o integridad física o psíquica de una persona y el conocimiento de un posible hecho delictivo. Sin embargo, caso de que la mediación hubiera sido “remitida” por la autoridad judicial se ha de dar a ésta traslado de las actuaciones realizadas. La Ley canaria 15/2003 recoge, con carácter general, la obligación de confidencialidad, sin prever excepción alguna. La Ley gallega 4/2001 exceptúa del deber genérico de confidencialidad la consulta para datos estadísticos, toda información requerida por el Ministerio Fiscal o por el Tribunal. La Ley castellano-manchega 4/2005 de 24 de mayo impone al mediador el deber de mantener reserva respecto de los hechos conocidos en el curso de la mediación, salvo que el levantamiento de la misma sea compatible con la legislación vigente respecto al secreto profesional o exista aceptación expresa de ambas partes, especificando después que el deber general de confidencialidad cesa en el caso de que todas las partes del procedimiento lo autoricen así como en los casos previstos en las leyes procesales si el Juzgado o Ministerio Fiscal requieren el expediente. Muchas de las Comunidades autónomas que hasta hoy no tienen ley de mediación, están preparando una normativa sobre la materia por lo que no es descartable que en el plazo de 2-3 años tengamos un mínimo de diez leyes autonómicas sobre la materia las cuales deberían seguir los principios que se establezcan en la Directiva.
VIII. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE EL TRANSCURSO DE PLAZOS El artículo 7 se ocupa de la “Suspensión de la caducidad y la prescripción” que tendrá lugar cuando:” (a) las partes acuerden recurrir a la mediación; (b) el órgano jurisdiccional ordene recurrir a la mediación; o(c) sea obligatorio recurrir a la mediación de conformidad con el Derecho nacional de un Estado miembro.” En los supuestos en que la mediación termine sin lograrse un
54
RAFAEL GIL NIEVAS
acuerdo “el plazo volverá a correr desde el momento del término de la mediación sin acuerdo de solución, a contar desde la fecha en que una o ambas partes o el mediador declaren terminada la mediación o se retiren efectivamente de ella.” Finalmente se establece que “el plazo se ampliará en cualquier caso al menos un mes a contar desde la fecha de su reanudación, salvo cuando sea un plazo en el que se deba ejercitar una acción para evitar que una medida provisional o similar deje de surtir efecto o se revoque.” El precepto nos suscita distintos comentarios. En primer lugar, terminologicamente deben hacerse varios comentarios. Los plazos para el ejercicio de una acción normalmente son plazos de prescripción (aunque en algunos supuestos lo son de caducidad) y los plazos, una vez en el proceso para el ejercicio de los distintos actos procesales, lo son siempre de caducidad. El término que se usa y el efecto que se busca es el de la suspensión que supone que el periodo en el cual se está desarrollando la mediación no cuenta para el ejercicio del plazo lo cual es distinto de la interrupción que supone que el plazo se tiene que volver a contar desde el principio. Los plazos de prescripción, tradicionalmente se interrumpen y no se suspenden como establecen los artículos 1973 a 1975 del Código Civil (la Ley catalana 29/2002 del Código civil de Cataluña ha regulado la suspensión de la prescripción pero no para éstos supuestos). En definitiva, los plazos a los que se refiere el precepto son en nuestro Derecho tanto de prescripción como de caducidad y para ambos lo que se prevé en la propuesta de Directiva es la suspensión y no la interrupción. 1.
Plazos para el ejercicio de una acción
Si se trata de plazos para el ejercicio de una acción (lo que parece claro quedaría incluido en la dicción “relativo a la demanda”), nuestro Derecho no contempla para éstos casos norma que de manera específica se refiera a la interrupción o suspensión de la prescripción por consecuencia de la mediación. Quizá podría entenderse incluido el supuesto de mediación en la referencia a la “reclamación extrajudicial del acreedor” (artículo 1973 del Código Civil) en cuanto la mediación pueda suponer la existencia de una controversia entre partes en el que una de las partes reclama algo a la otra o se reclaman mutuamente. No obstante, en Cataluña, dado que el artículo 121-11 b) de la Ley 29/2002 del Código civil de Cataluña al referirse a las causas de interrupción de la prescripción recoge el “inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensión o la interposición de la demanda de formalización judicial del arbitraje”
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
55
podría también entenderse que existe un apartado específico relativo a la interrupción de la prescripción como consecuencia de los métodos alternativos de resolución de litigios y al existir una norma específica podría incluso entenderse inaplicable a la mediación la causa de interrupción del apartado c) que es la “reclamación extrajudicial de la pretensión”. A todo lo expuesto hay que añadir que en nuestro Derecho “la reclamación extrajudicial” no es causa de suspensión de la prescripción sino de interrupción de la misma por lo que habría que procurar que el precepto de la Directiva fuera más amplio y hablara tanto de suspensión como de interrupción. 2.
Plazos para la realización de un acto procesal
Una vez iniciado el proceso los plazos previstos para el cumplimiento de los trámites procesales son de caducidad y la misma sí admite la suspensión. La suspensión está prevista en el artículo 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil que previene que “las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique el interés general o a tercero y que el plazo de suspensión no supere los sesenta días.” Por tanto, la suspensión del proceso como consecuencia de la mediación no es una medida necesaria que deba adoptar el Tribunal tan pronto como tenga constancia del inicio del proceso de mediación sino que se trata, en nuestro Derecho vigente, de una posibilidad para el caso de que ambas partes lo soliciten o lo solicite una y la otra lo acepte (artículo 8.2 de la Ley catalana 1/2001 y artículo 13.2 de la Ley valenciana 7/2001). Por mor de la Directiva la suspensión se produciría por el acuerdo de las partes en recurrir a la mediación sin necesidad de un acuerdo expreso de las mismas sobre la suspensión del proceso. Ahora bien, parece que lo que deba producir la suspensión no sea el acuerdo de las partes en acudir a la mediación sino la comunicación de tal acuerdo al Tribunal ya que no parece que pueda suspender el curso del proceso algo de lo que no tenga constancia el órgano judicial. De ahí la importancia de que el acuerdo de las partes de acudir al proceso de mediación conste de modo fehaciente para que ese acuerdo pueda presentarse por cualquiera de las partes al órgano judicial produciendo la suspensión de plazos. Queda en pie la duda de si el plazo que media entre que el Tribunal ordena a las partes acudir a una sesión informativa sobre la mediación y la fecha en que esta sesión informativa se celebra considerando inmediatamente después las partes que prefieren seguir con la vía judicial y prescindir de acudir al procedimiento de mediación, produce o no la suspensión del plazo para el trámite procesal en el que se encuentren en el momento en que el Tribunal remitió a las par-
56
RAFAEL GIL NIEVAS
tes a la sesión informativa. Parece que debe producirse la suspensión pero en la redacción de la propuesta de Directiva este extremo no está aclarado.
IX.
OTRAS DISPOSICIONES
Los artículos 8, 9 y 10 contienen normas tipo en materias de publicidad, fecha de transposición y entrada en vigor. Normas, todas ellas, que no plantean dificultad alguna ni interés especial.
X.
CONCLUSIONES
Fuera del análisis que ya hemos realizado, me parece difícil exponer adicionales conclusiones jurídicas concretas máxime teniendo en cuenta que la propuesta está siendo objeto de un debate que determinará que la redacción de numerosos preceptos sea alterada. Por ello en las conclusiones quisiera ser “extra jurídico” y recordar dos frases que me parecen interesantes para dar a la mediación su verdadera medida. Una frase me la dijo un gran abogado jubilado que después de haber tenido a lo largo de su vida profesional infinidad de pleitos decía siempre “el proceso es la muerte de la razón y del Derecho”. Ante la cara de estupefacción de un simple estudiante de Derecho como era yo y que tenía casi idealizado lo que era un juicio, mi amigo me explicaba la frase recordando un caso en que por un determinado proceso desde la sentencia de primera instancia una parte (una familia) prácticamente lo había perdido todo ya que se había procedido a la ejecución provisional de la sentencia a favor de la otra parte (otra familia). La primera familia recurrió en apelación y perdió, recurrió en casación y perdió, recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional y…ganó tras doce años de litigios en los que había pasado de ser una familia acomodada a una familia en situación de necesidad que no podía hacer la provisión de fondos del abogado y que tuvo que cambiar a los hijos de colegio. La segunda familia durante esos doce años disfrutó de una situación económica muy holgada derivada de la ejecución de la sentencia de primera instancia. Cuando tuvo que ejecutarse la sentencia del Tribunal Constitucional que le obligaba a reintegrar todo lo obtenido con los oportunos intereses, esta segunda familia cayó en la más absoluta ruina económica. Mi amigo abogado lanzaba la pregunta ¿a alguna de las dos familias le compensó ir a juicio? La segunda frase está escrita y expuesta en carteles de algunos juzgados norteamericanos. “El divorcio contencioso perjudica seriamente la salud”. Creo que sobran los comentarios aunque podía añadirse “no sólo de los cón-
La directiva de mediación en la Comunidad Europea
57
yuges sino especialmente de los hijos e incluso de otros parientes y allegados”. Es lo cierto que nuestra cultura del litigio no se supera con una simple Directiva comunitaria sino que para ello hace falta una conciencia social que incentive el espíritu de compromiso y favorezca la posibilidad de acuerdo viendo al mismo siempre como posible por lejano que parezca. Pero también es cierto que para alcanzar una cierta cultura de la mediación se debe dar a la misma una cierta publicidad y una mínima cobertura jurídica que garantice que por el hecho de acudir a la mediación ninguna de las partes verá perjudicada su posición haciendo, además, ver a las partes la posibilidad que existe de alcanzar un acuerdo ejecutable de una manera más simple, rápida y menos gravosa tanto en lo económico como en lo personal que mediante un proceso judicial. Por ello, la propuesta de Directiva no merece sino apoyo en cuanto a sus intenciones y en cuanto al hecho de que no regule más extremos que los estrictamente necesarios para garantizar que la posición de las parte después de acudir a la mediación nunca va a ser peor que la que tenían en origen. Esperemos que pueda ayudar a conseguir una progresiva conversión de la cultura de la reclamación en la cultura del acuerdo. Conversión que será lenta pero permitirá que algunos conflictos destinados a solventarse en juicio y a crear animadversión entre las partes se resuelvan “casi amigablemente” y se reduzca –siquiera minimamente– la abrumadora carga de trabajo que pesa sobre los Tribunales.
This page intentionally left blank
EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE MEDIACIÓN Y LA MEDIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad Rey Juan Carlos de Madrid Consultor DAVIES ARNOLD COOPER ABOGADOS Sumario:
I.
I. Introducción y cuestiones previas: 1. Objeto. 2. Concepto de Mediación Comercial Internacional.- II. Justificación de la idoneidad de una legislación europea sobre mediación.- III. Directiva y no reglamento sobre mediación.- IV. El ámbito material de la futura directiva: 1. Mediación comercial y Mediación en otro tipo de conflictos. 2. Mediación internacional y Mediación para supuestos internos. 3. Mediación y figuras afines.- V. Mediación convencional y mediación por derivación de un procedimiento judicial.- VI. Mediación y prescripción de acciones judiciales.- VII. Otras cuestiones: 1. Acuerdo de sumisión a Mediación. 2. Naturaleza jurídica del acuerdo final. 3. Responsabilidad y formación de los mediadores.- VIII. Conclusiones
INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES PREVIAS 1.
Objeto
El objeto de las siguientes páginas es exponer una serie de reflexiones personales sobre el modo en que debería producirse la regulación de la mediación en la futura legislación europea sobre esta figura1. Se adopta una pers1.
Estas reflexiones fueron expuestas en las Jornadas sobre “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” que tuvieron lugar los días 14 y 15 de septiembre de 2005 en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y que fueron dirigidas por la Pr. Dra. Marta Gonzalo Quiroga.
60
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
pectiva de análisis más reducida cuál es el tratamiento que debe recibir la mediación como método de solución de conflictos entre sociedades mercantiles en el marco de operaciones de comercio internacional. Por lo tanto, el objeto central del presente trabajo es la forma en que el legislador europeo debería tratar lo que vamos a denominar Mediación Comercial Internacional. 2.
Concepto de Mediación Comercial Internacional
En términos muy generales podemos definir la mediación como todo proceso en que dos o más partes recurren a un tercero para la solución de un conflicto. Esta es la definición que el legislador comunitario ha incluido por el momento en el Proyecto de Directiva. Como ya hemos señalado, cuando se habla de mediación en el ámbito de las relaciones comerciales de sociedades mercantiles, estamos haciendo referencia a lo que podemos llamar Mediación Comercial, por analogía con el Arbitraje comercial y, cuando la controversia surge de relaciones de comercio transfronterizo, podemos hablar de Mediación Comercial Internacional para resolver los conflictos vinculados a más de una jurisdicción.
II.
JUSTIFICACIÓN DE LA IDONEIDAD DE UNA LEGISLACIÓN EUROPEA SOBRE MEDIACIÓN
Es adecuado que el legislador comunitario regule específicamente la mediación porque es una vía de solución de conflictos que puede ayudar al incremento del intercambio de bienes y servicios intracomunitarios. Si se agiliza la resolución de conflictos entre empresas, se fortalece el comercio, y, en consecuencia, el mercado único europeo de bienes y servicios. Las ventajas que suelen citarse al referirnos a la Mediación en general, y que también se extraen de la mediación comercial pueden resumirse en las siguientes: • supone una reducción de los costes de reclamación ante tribunales. • es un método más rápido que las soluciones judiciales. • permite a las partes el mantenimiento de las relaciones comerciales. • es confidencial. • permite la preservación de la reputación comercial de las partes. • tiene una mayor gama de soluciones frente a las soluciones judiciales porque permite un mayor grado de especialización.
El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional
61
• permite un uso más eficiente de los recursos judiciales. En el ámbito de los Estados miembros, tenemos el claro ejemplo del Reino Unido donde la mediación y otros procedimientos afines constituyen una alternativa real a los procesos judiciales. En este Estado, en el periodo comprendido entre 1996 y 2002, en el 52% de las mediaciones instadas por jueces ingleses, se llegó a un acuerdo sin necesidad de reanudar el procedimiento judicial. Debe tenerse presente que, los tribunales ingleses pueden incluso imponer sanciones a las partes cuando el juez estima que su conflicto puede resolverse mediante ADR y las partes renuncian a intentarlo2. La situación del Reino Unido contrasta con la de España, donde el año pasado menos del 10% de las disputas comerciales, nacionales e internacionales, se resolvieron por medio de Mediación.
III.
DIRECTIVA Y NO REGLAMENTO SOBRE MEDIACIÓN
La primera crítica que puede efectuarse al Proyecto de Directiva es precisamente la técnica legislativa empleada. En este sentido, es un hecho incontestable que la Directiva ha sido el instrumento estrella de armonización de legislaciones hasta fechas recientes en el ámbito europeo. No obstante, ha demostrado en numerosas ocasiones que no cumple con los objetivos pretendidos de efectiva coordinación de legislaciones. Esto se debe a que los Estados se han mostrado, en muchos casos, “perezosos” a la hora de transponer las normas comunitarias, sobrepasando los plazos de transposición indicados y, en otros, llevando a cabo la incorporación a su ordenamiento interno de manera incompleta o unilateral. En frecuentes ocasiones, cuando la nueva norma puede chocar con regulaciones internas, para preservar estas últimas, el legislador estatal “olvida” incorporar algunos artículos de la Directiva en cuestión. Estas prácticas, realmente más habituales de lo deseable, no han contribuido en modo alguno a la consecución de legislaciones armonizadas o meramente coordinadas que constituyesen un instrumento impulsor para el mercado3. En conclusión, la vía del Reglamento comunitario se hubiera mostrado más adecuada, por cuanto, con su directa aplicabilidad, elimina la incertidum2.
Vid. los casos ante la Court of Appeal in UK: Halsey v Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576 y Dunnett v Railtrack [2002] 1 WLR 2434. 3. En el ámbito de las Directivas europeas de Seguros que contienen normas de derecho aplicable, algún autor comentó muy ingeniosamente que la contemplación de estas últimas parecía la de un espectáculo de televisión codificado pero sin descodificador (C. Berr, “Droit européen des assurances: la directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services”, Rev. trim. dr. eur., 1988, núm. 4, pp. 655-685.
62
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
bre del cuando, el como y el qué va a ser lo finalmente vigente en cada Estado miembro y aplicable por sus jueces y tribunales.
IV.
EL ÁMBITO MATERIAL DE LA FUTURA DIRECTIVA 1.
Mediación comercial y Mediación en otro tipo de conflictos
La segunda de las reflexiones tiene que ver con el ámbito de aplicación material de la futura norma. Según nos consta, la Directiva regulará la Mediación como solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. Lo anterior quiere decir que los conflictos que se produzcan entre dos sociedades mercantiles multinacionales estarán regulados bajo el mismo régimen jurídico que se aplicará a los conflictos que surjan, por ejemplo, cuando una de las partes sea un consumidor o cuando el conflicto se produzca en el seno de las relaciones de familia. Los intereses originados en relaciones de derecho privado pueden ser muy distintos. En el ámbito de las sociedades mercantiles, aquéllos pueden reducirse a los puramente patrimoniales, mientras que cuando una de las partes es un consumidor, el mantenimiento del equilibrio entre las partes y, en consecuencia, la protección de la parte débil, es un valor prioritario. Lo mismo se puede decir de los conflictos originados en el ámbito de las relaciones familiares, situaciones en las que la protección de los menores o la no discriminación son presupuestos ineludibles. Lo anterior ha estado bien presente en otras normas de Derecho internacional privado comunitario como son los llamados Reglamentos de Bruselas I y Bruselas II4. El primero hace expresa exclusión de su ámbito de aplicación en su artículo 1.2 a) de las cuestiones relativas al “estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones”. Cuestiones estas de las que se ocupa el llamado Reglamento Bruselas II. Mientras que para las materias relativas a los contratos de consumidores, de seguros o de trabajo, aunque si son objeto de tratamiento en Bruselas I, el legislador estableció subregímenes especiales para ellas. Es decir, el legislador comunitario ya ha tenido en cuenta con anterioridad los diferentes intereses en presencia a la hora de regular cuestiones muy 4.
Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE núm. L 012, de 16 de enero de 2001). y Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).
El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional
63
ligadas a la resolución de conflictos en el ámbito de las relaciones privadas internacionales, cuales son la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales. Parece razonable sostener que una nueva Directiva de Mediación debería ocuparse de manera exclusiva de la Mediación comercial, mientras que otras deberían hacerlo de la Mediación para otro tipo de conflictos. Una solución intermedia sería que, aunque sólo se adoptase una única norma se estableciesen en ella distintos regímenes para cada tipo de conflictos de naturaleza diversa. En definitiva, en el caso de los conflictos en los que es característico el desequilibrio de fuerzas, es necesaria una regulación diferenciada, manteniendo al menos el modelo de otros Reglamentos comunitarios, como el del Reglamento de Bruselas I de regulación específica en otras Secciones de la misma norma. Lo anterior, aun a riesgo de caer en una excesiva fragmentación legislativa, porque debe primar la especialización de soluciones. En este sentido, el Derecho de familia internacional tiene muy poco que ver con el Derecho del comercio internacional. 2.
Mediación internacional y Mediación para supuestos internos
Otra de las disyuntivas que habrá de plantearse el legislador europeo es si la nueva norma regulará todo tipo de conflictos o sólo aquellos con contengan el elemento de internacionalidad. Aunque lo último es una práctica ya existente en el ámbito de la regulación de determinados sectores del comercio internacional, como, por ejemplo, los casos más conocidos y representativos, de la Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías de 11 abril 1980 o, en el ámbito del transporte el Convenio CMR, no se advierte por que debe tener una regulación distinta la solución de conflictos entre dos sociedades mercantiles con un conflicto localizado en el contexto geográfico y jurídico de un único Estado a un conflicto entre dos sociedades mercantiles europeas cuyo elemento de extranjería sea su situación en distintos Estados. El establecimiento de un distinto régimen en función de que se trate de una relación privada internacional o interna, incorpora un elemento de imprevisibilidad de la respuesta jurídica que, crea una barrera al comercio. Lo ideal desde el punto de vista del favorecimiento del intercambio de los bienes y servicios es que la regulación fuera uniforme ya se trate de conflictos internos o transfronterizos. La falta de previsibilidad hace que los operadores se muestren más reticentes a la hora de establecer relaciones con sociedades radicadas en otros Estados y traten de constreñir su ámbito de negocio al entorno jurídico con el que se muestran más familiarizados. Un mercado único implica, si no un derecho único si un conjunto de normas coordinadas.
64
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
3.
Mediación y figuras afines
En contraposición a lo expresado en el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, el Proyecto de Directiva parece que se va a ocupar de un único método alternativo de resolución de conflictos, la Mediación. Lo anterior constituye un acierto porque la mediación, expresión entendida en sentido amplio es la que mejor se refiere a la figura nuclear de los procedimientos extrajudiciales y extra-arbitrales de solución de conflictos. Los otros métodos (Mini Proceso, Med-Arb, Evaluación neutral e incluso conciliación) pueden ser considerados como variantes de la Mediación.
V.
MEDIACIÓN CONVENCIONAL Y MEDIACIÓN POR DERIVACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL
En el ámbito del comercio internacional, las partes deben tener la posibilidad de crear su propio marco de reglas para llegar a un acuerdo a través de la Mediación. Por analogía con el arbitraje en este punto, entendemos que debe permitirse la estructuración de la Mediación “ad hoc”. En este sentido, la futura norma debería incluir un modelo de procedimiento para aquellas partes que prefieran no someterse a una institución de mediación o no quieran crear su procedimiento “ad hoc”. Pero también debe considerarse un segundo tipo de Mediación, la derivada de un procedimiento judicial. Los jueces deben impulsar, por las ventajas antes comentadas de la resolución de conflictos por esta vía, el recurso de las partes a la mediación cuando considere que el conflicto suscitado reúna una serie de caracteres que hacen que hacen la situación propicia para que no sea necesario agotar la vía judicial. Por este motivo, creo que se debería incluir una mención expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En nuestro caso, la modificación debería quedar introducida en los arts. 414 y ss., facilitando así la ramificación del proceso que puede conducir a un acuerdo. En el supuesto de la Mediación convencional o autónoma a un procedimiento judicial, debe plantearse si el procedimiento debe cumplir con algunos principios mínimos, como ocurre en el caso del arbitraje, o no. Pensemos por ejemplo en el principio de la contradicción que debe operar en un arbitraje (artículo 24 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje) cuando la experiencia de las principales instituciones de mediación norteamericanas e inglesas, es que no existe esta contradicción en el procedimiento, ya que algunas de las opiniones expresadas por cada una de las partes no llegan a la otra para ser rebatidas.
El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional
VI.
65
MEDIACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES JUDICIALES
Cuestión fundamental que debe quedar resuelta es la de la prescripción de la acciones judiciales y la Mediación. Entendemos, como así expresaba el propio Libro Verde que cuando se inicie una Mediación, se debe suspender el plazo de ejercicio de la acción que pueda plantearse ante el tribunal competente. Este problema adquiere una dimensión más compleja cuando la mediación se produce en un Estado y el Tribunal competente se encuentra situado en otro, con lo que la armonización de legislaciones será fundamental en lo relativo al momento en que se inicia la mediación, cuando finaliza y se reanuda el plazo de prescripción y por supuesto, qué debemos entender por mediación o como se debe probar realmente que ha existido en otro Estado. Pero es sumamente importante que la Mediación interrumpa el ejercicio de las acciones judiciales que se deriven de los mismos hechos para que el paso del tiempo no pueda ser manejado por los intereses de las partes en los procedimientos de Mediación.
VII. OTRAS CUESTIONES 1.
Acuerdo de sumisión a Mediación
En la práctica comercial, la sumisión a Mediación suele estar documentada contractualmente. Se trata de una cláusula genérica de solución de conflictos incorporada al contrato al que pretende encontrar una vía de solución en caso de divergencias. En este sentido, como en otros sectores del comercio internacional, debe primar la libertad de forma a la hora de configurar el acuerdo a Mediación. El único presupuesto exigible es la existencia de la voluntad de las partes de recurrir a este Método. 2.
Naturaleza jurídica del acuerdo final
En este punto debe preservarse la confidencialidad de los pactos para las partes, todo lo que implicase la publicidad de las soluciones adoptadas supondría un freno a la Mediación, puesto que uno de sus atractivos es que las partes resuelvan sus conflictos sin que su imagen en el mercado se resienta a la hora de seguir operando. No obstante lo anterior, sí debe arbitrarse un mecanismo para obligar a quien se ha comprometido en un acuerdo a compelerle a cumplirlo. En ese punto sí que el acuerdo debe poder convertirse en ejecutivo sin necesidad de
66
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
recurrir a un procedimiento judicial como si se tratase de un incumplimiento contractual puesto que entonces se “judicializaría” en exceso la Mediación. Lo óptimo sería que los acuerdos tuvieran una validez en todo el territorio comunitario, es decir, que un conflicto solucionado a través de esta vía no pudiera ser abierto de nuevo en otro Estado miembro donde los tribunales de ese Estado pudieran declararse competentes, o, lo que es lo mismo, que operase una suerte de Mediación-pendencia cuando el procedimiento de Mediación está vivo y que cuando ya hay acuerdo este pueda ser ejecutivo en caso de incumplimiento por alguno de los participes, en cualquier Estado miembro. 3.
Responsabilidad y formación de los mediadores
En la práctica del comercio internacional es habitual que las partes escojan al tercero dirimente debido a su conocimiento del sector que se trate, normalmente se elige a alguien que opera en el mercado. Pero no se suele tener en cuenta que un mediador debe poseer más formación que la meramente técnica, que un mediador debe ser un guía hacía el acuerdo y como tal debe reunir otras cualidades. De igual modo y al igual que otras muchas profesiones, debería estar sometido a un régimen de responsabilidad civil profesional, por ejemplo si el mediador no es imparcial o viola la confidencialidad del procedimiento. En este punto habría que determinar cuál es la diligencia que se le debe exigir al mediador.
VIII. CONCLUSIÓNES En relación con la futura Directiva de Mediación, si no Reglamento, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1) La Mediación como método ADR puede tener efectos positivos para los operadores del comercio internacional y para el propio mercado único europeo. 2) El proyecto de Directiva debe profundizar en la regulación de determinados problemas para no quedarse en una simple norma de mínimos que no cumpla ninguna función. 3) En vez de Directiva, debería ser un Reglamento para eliminar las posibles diferencias entre las legislaciones de transposición de los Estados miembros.
El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional
67
4) Debe existir una regulación uniforme de la Mediación comercial con independencia de que se ocupe de la resolución de conflictos internacionales o internos. 5) La Mediación comercial debe tener un tratamiento separado a la Mediación en otros sectores (familia, consumo, trabajo, sanidad, escuela…) puesto que responde a intereses muy distintos. 6) La futura regulación debe proponer la modificación de las legislaciones procesales de los Estados miembros para dotar a los jueces de la competencia y medios necesarios para motivar a las partes a acudir a la Mediación en aquellos conflictos propicios para ello. 7) La Mediación debe interrumpir el plazo de prescripción de las acciones judiciales. 8) La futura norma debe regular la forma en que debe producirse el acuerdo de sumisión a Mediación. 9) La futura norma debe preservar la confidencialidad de la Mediación y debe articular un sistema para que se pueda pedir la ejecución del acuerdo sin necesidad de recurrir a un ulterior procedimiento judicial de revisión de fondo de lo acordado. 10) La formación y la responsabilidad del mediador son cuestiones que deben ser objeto de tratamiento en la futura norma.
This page intentionally left blank
ESTRATEGIA Y MEDIACIÓN1 Análisis de las ventajas estratégicas que para la solución de conflictos empresariales ofrecen los principios y garantías que regulan la Mediación PAULINO FAJARDO MARTOS Abogado y Solicitor Socio DAVIES ARNOLD COOPER
Sumario:
I. Introducción y objeto: 1. Introducción: la elección del mecanismo de solución. 2. Objeto: identificar ventajas estratégicas de la mediación. 3. “De lege ferenda”: principios y garantías de la mediación. su naturaleza.- II. Evolución de la teoría del conflicto y de los mecanismos de solución: 1. Evolución del concepto de conflicto. 2. De la solución a la gestión del conflicto. 3. Enfoque multidisciplinar. 4. Ventajas de la mediación.- III. Complejidad de la estrategia en la mediación: 1. Estrategia dual frente a mediador y partes. 2. Cautela estratégica. 3. Estrategia solutiva: fases.- IV. Estrategias solutivas: principios y garantías de la mediación. Sus ventajas estratégicas: 1. Actuaciones previas: A) Finalidad. B) Desarrollo en la práctica. 2. análisis del tipo de conflicto y elección del mecanismo de solución: A) Naturaleza de la mediación: ¿autocomposición? B) Mediación: principios y garantías. C) Mediación: ventajas. 3. Estrategias y tácticas a desarrollar durante la mediación: A) Estrategia del mediador. B) Estrategia de las partes dirigida al mediador.- V. De lege ferenda: 1. Conclusiones y recomendaciones. 2. Epílogo
1. Estas notas se corresponden con algunas de las reflexiones que expuse en las Jornadas sobre “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” que, bajo la dirección de la Profesora Gonzalo Quiroga, se desarrollaron en el campus de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, los días 14 y 15 de Septiembre de 2005. Son parte de un desarrollo más amplio y acabado en el que trabajo desde hace algunos años y que se publicará como monografía en breve. Deben ser, pues, tratadas como provisionales y “ad addenda et tollenda”.
70
PAULINO FAJARDO MARTOS
I.
INTRODUCCIÓN Y OBJETO 1.
Introducción: la elección del mecanismo de solución
La primera decisión estratégica para la solución de un conflicto entre empresas es la elección del mecanismo, tradicional o alternativo,2 de solución de conflictos más adecuado a los intereses de las partes. En la práctica esta decisión viene condicionada, en parte, por la tipología y características del conflicto y, principalmente, por las distintas ventajas que los principios y garantías (reglas del juego) que regulan los diversos mecanismos3 ofrecen para la protección de los intereses de las partes en un sentido muy amplio (económico-financieros, jurídicos, comerciales y de imagen). 2.
Objeto: identificar ventajas estratégicas de la mediación
El objeto de estas reflexiones es analizar las estrategias solutivas seguidas habitualmente por las partes en conflicto, para identificar las ventajas que derivan de los principios y garantías que, normalmente, regulan la mediación, y que determinan que sea el mecanismo alternativo de solución de conflictos empresariales más utilizado en el ámbito internacional. 3.
“De lege ferenda”: principios y garantías de la mediación. su naturaleza
Se pretende, “de lege ferenda”, realizar una serie de consideraciones en torno a la conveniencia de que la proyectada legislación armonizadora de los MASC en el ámbito de la Unión Europea sea de mínimos. Proponemos que regule aquellos principios y garantías que: (i) Protegen y refuerzan las ventajas que hacen a las partes optar estratégicamente por la mediación como MASC más adecuado para la solución de conflictos comerciales. 2. Seguimos el modelo comúnmente aceptado en el Reino Unido, de comprender bajo la terminología “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” (MASC), todo método no decisorio de resolver conflictos. El modelo norteamericano incluye toda alternativa al proceso judicial y, en consecuencia, también el arbitraje. 3. El profesor Moura, en su excelente artículo sobre mediación, en el que identifica la mayor parte de las cuestiones que esta figura suscita hoy para el Derecho Internacional Privado, (Moura, D “Mediaçao Comercial Internacional”, en Jornadas sobre Cuestiones Actuales del Derecho Mercantil Internacional (págs. 801 a 810) celebradas el 22 de octubre de 2004 en la Cátedra “Mariano Aguilar Navarro” de la Universidad Carlos III de Madrid), habla de mecanismos complementarios y no alternativos (pág. 803).
Estrategia y mediación
71
(ii) Son conformes a la verdadera naturaleza no procesal de la mediación como negociación estructurada y dirigida, basada en la asimetría de información y orientada a la negociación dual del mediador con las partes.
II.
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO Y DE LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN 1.
Evolución del concepto de conflicto
La consolidación de la mediación, como mecanismo alternativo preferente de solución de conflictos empresariales, se facilita en la segunda mitad de siglo XX4 por el desarrollo paralelo de la teoría del conflicto, que se hace más compleja. Frente al entendimiento meramente bilateral y confrontacional del conflicto (intereses contrapuestos), se admite una estructura compleja compatible con propuestas más flexibles y creativas de solución5. 2.
De la solución a la gestión del conflicto
Simultáneamente, y en consecuencia, el concepto de solución de conflictos, entendido hasta entonces exclusivamente como eliminación, se amplia para comprender también en su ámbito la gestión del conflicto en cuanto que minimización de sus aspectos negativos y maximización de sus consecuencias positivas6. Ya no se trata, pues, de dar la razón a una de las partes sino de alcanzar un acuerdo constructivo entre ellas. Evoluciona, pues, desde la negociación y no desde el proceso. 3.
Enfoque multidisciplinar
Para poder proponer un acuerdo, en favor de ambas partes, más allá de decidir a favor de una, el ámbito de lo jurídico se expande, igualmente, inte4.
La reforma de la legislación procesal civil inglesa (Wolf Reform 1996) que se concretó en las Civil Procedure Rules (1998) supuso un fuerte estímulo a la utilización de la mediación en conflictos comerciales, auspiciado fuertemente por los jueces ingleses (Cfr. Dodson, Ch “Mediation. A commercial approach to dispute resolution”, PLC, Oct. 1999, págs. 25 a 35). 5. Redorta, J “Cómo analizar los conflictos. La tipología de conflictos como herramienta de mediación”, Barcelona, 2004, págs. 62 a 81, que analiza los elementos estructurales del conflicto y su evolución desde las teorías dicotómicas a las triangulares y a otras más complejas. 6. Cfr, la obra R. Mmookin, S. Peppet y A, Tulumello “Resolver conflictos y alcanzar acuerdos. Cómo plantear la negociación para generar beneficios”, Barcelona, 2002, que aborda la cuestión utilizando numerosos ejemplos prácticos. Una obra de enfoque parecido es la del profesor Fisher, (que fundó el Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard), “Más allá de Maquiavelo”, Buenos Aires, 1994.
72
PAULINO FAJARDO MARTOS
grando una visión multidisciplinar de los mecanismos de solución que incluye, principalmente, conocimientos y criterios propios de la psicología7, sociología y otras ciencias sociales. 4.
Ventajas de la mediación.
Es en este contexto, más complejo, de análisis conflictual, en el que la mediación despliega sus ventajas: 1. La mediación supera la estructura dual de los mecanismos tradicionales, únicamente acordes con enfoques confrontacionales. 2. También, en la medida que el mediador controla el proceso de elaboración de propuestas de soluciones, aunque no la adhesión a las mismas, permite una gestión aceptable del conflicto no necesariamente orientada a la solución, sino a su gestión. 3. Finalmente, frente a mecanismos de heterocomposición tradicionales (proceso y arbitraje), la mediación se evade del enfoque estrictamente jurídico, exigiendo del mediador otros conocimientos, principalmente de psicología social.
III.
COMPLEJIDAD DE LA ESTRATEGIA EN LA MEDIACIÓN 1.
Estrategia dual frente a mediador y partes
El concepto tradicional de estrategia (bélica), entendida como plan global8 frente al conflicto, parte de orientar todo acto de las partes para los fines perseguidos en la disputa. Sin perjuicio de que la mediación tienda a mitigar el carácter confrontacional9 en la solución del conflicto, esto no implica que las partes no hayan de utilizar las tácticas y escaramuzas propias de los mecanismos de heterocomposición. De modo que, también en la mediación, a cada acto de parte se fija “una meta que corresponda a un objetivo”10. 7.
No podemos dejar de hacer referencia aquí al, de nuevo, excelente y reciente trabajo coordinado desde el Departamento de Sevilla por Lourdes Munduate y Francisco José Medina, “Gestión del Conflicto, Negociación y Mediación” y que, como manual, es una aportación rigurosa y práctica a la materia. (Munduate, L y Medina, F.J. coord., Madrid, 2005). 8. Cfr. Von Clausewitz, C “De la Guerra”, Madrid, 2005, págs. 139 y ss. Traducido por Carlos Fortea. 9. Carroll, E & McKie, K “International Mediation. The art of business diplomacy”, Kluwer Law International, 1999. 10. Von Clausewitz, op. cit., pág. 139.
Estrategia y mediación
73
El matiz diferencial estará en la necesidad de proyectar una estrategia dual. En la mediación, al retener las partes el poder decisorio, las tácticas persuasivas se habrán de orientar simultánea o sucesivamente al mediador (para condicionar una propuesta de solución ventajosa) y a la otra parte o partes (para condicionar su aceptación de la propuesta del mediador). 2.
Cautela estratégica
Tratándose de conflictos susceptibles de ser referidos a mecanismos decisorios de heterocomposición (procesal o arbitraje) de no lograr ser mediados satisfactoriamente, las estrategias son aún más complejas. Se habrá de primar la administración y economía de la información, tanto en alegaciones como en pruebas, para evitar perjudicar la estrategia de los eventuales posteriores procesos haciendo pública toda la información o documentación relevante. En la práctica, la estrategia se centrará, en estos casos, en elegir qué información proporcionar, y cómo y cuándo ocultar, desvelar, dosificar o desfigurar otros datos11. 3.
Estrategia solutiva: fases
En este contexto, en cualquier estrategia solutiva en una mediación, podríamos identificar tres fases principales: 1) Actuaciones previas de protección de posiciones y de obtención de información táctica del contrario. 2) Análisis de la tipología del conflicto y elección del mecanismo de solución más adecuado en función de su naturaleza y de los principios y garantías que lo regulan. 3) Diseño de las tácticas a desplegar durante el desarrollo del mecanismo12, para condicionar al mediador y a las partes y para proteger la información propia relevante en un eventual posterior mecanismo de heterocomposición. 11.
Esto no debiera desalentarnos, pues como afirman Denis Jeambar e Yves Roucade (”Elogio de la Traición. Sobre el arte de gobernar por medio de la negociación”, Barcelona, 1999), “Los compromisos más eficaces suponen las mayores traiciones. No hay acuerdos más sólidos que los concertados entre hombres a priori hostiles”. 12. Me permito recomendar en este aspecto la obra (Negociar para con-vencer, Madrid, 2004) dirigida y coordinada por Mercedes Costa (Directora del Centro de Negociación y Mediación del Instituto de Empresa) y de la que también son coautoras María del Pilar Galeote y Mariana Segura. De nuevo un libro reciente, de autores españoles, que viene a dotar de la mayor calidad nuestro acervo doctrinal y práctico en estas materias.
74
PAULINO FAJARDO MARTOS
IV.
ESTRATEGIAS SOLUTIVAS: PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DE LA MEDIACIÓN. SUS VENTAJAS ESTRATÉGICAS
Las reflexiones que desarrollaremos a continuación se centran, principalmente, en la segunda de esas fases, para identificar los principios y garantías que regulan la mediación y las ventajas estratégicas que para las partes se derivan de ellos. 1.
Actuaciones previas
A)
Finalidad
El proceso de solución de cualquier conflicto se inicia normalmente desplegando una serie de actuaciones tendentes, principalmente, a asegurar las bases de la propia posición y, eventualmente, a mejorarla obteniendo información del contrario. Estas escaramuzas previas cobran especial valor en el contexto de la actual conflictología: • Por un lado, porque ya implican gestión del conflicto en sentido estricto, minimizando los aspectos negativos del conflicto para las partes en cuanto que racionaliza las hostilidades al conceptuarlas como un inicio de alguno de los modelos de mecanismos acuñados para la solución, con independencia del resultado final. (Por decirlo de otra manera, su inicio permite atisbar el principio del fin). • Por otro lado, y aunque resulte paradójico en relación a nuestro comentario anterior, en determinados tipos de conflictos el posicionamiento y el avivamiento del conflicto permite acelerar y optimizar su gestión o su solución. De nuevo simplificando: “si vis pacem para bellum”, sería una buena manera de ilustrar esta nueva función asignada en la teoría del conflicto a la fase previa. B)
Desarrollo en la práctica
Tácticamente, las partes realizan en la práctica las siguientes actuaciones: Inicialmente se fija la pretensión formal, esto es, lo que se dice que se quiere. El planteamiento variará enormemente en función de los modelos culturales13, el grado de arrogancia, agresividad y sinceridad de las partes. Será imprescindible, pues, decodificar esta manifestación en el contexto cultural ade13.
Fukuyama, F, “La gran ruptura”, Madrid, 1999, pág. 411 y ss. en relación a la necesidad de compartir códigos culturales (cultura común) para negociar normas de cooperación.
Estrategia y mediación
75
cuado, pues de lo contrario, podría frustrarse cualquier intento de autocomposición derivando, inevitablemente, a fórmulas decisorias de heterocomposición14. Simultáneamente, las partes pretenden en este momento proteger las posiciones negociadoras (sin pretender ser exhaustivo): • Interrumpiendo plazos de prescripción cumpliendo con requisitos de procedibilidad (p.ej.: conciliaciones previas obligatorias). • Solicitando documentación necesaria para conformar la posición propia informal o formalmente (diligencias preliminares)15. • Previniendo expresamente que éstas u otras actuaciones puedan interpretarse tácitamente en algún sentido (actos propios). • Acreditando la buena fe para evitar sanciones jurídicas por abuso de derecho o temeridad. • Dejando opciones abiertas al diálogo o al complemento de información mutua y a soluciones no confrontacionales y, • En el ámbito no anglosajón16, amenazando con las más cruentas hostilidades jurídicas. 2.
Análisis del tipo de conflicto y elección del mecanismo de solución
Fijada la posición inicial y habiendo obtenido información preliminar sobre la posición contraria, las partes gestan la primera decisión estratégica a la que hacíamos referencia: elección del mecanismo de solución más adecuado. Atenderán, de un lado, a la tipología del conflicto17, a las características particulares del mismo y, principalmente, a los intereses que, una vez filtrada la información obtenida en la fase previa, le conviene proteger. Por otro lado, valorarán las ventajas que derivan de los distintos mecanismos de solución disponibles. 14.
Un buen ejemplo de esto puede ser la práctica procesal civil en España, en la que el intento de acuerdo “que ponga fin al proceso” previsto al regular la audiencia previa (art. 414 LEC) no es ya ni una formalidad, pues los jueces tienden a evacuar el trámite sin siquiera referirse a la posibilidad de acuerdo. 15. Lib. II, Capt. II, artículos 256 a 263 de nuestra LEC. 16. En parte por la obligación deontológica para los profesionales jurídicos de avisar previamente al ejercicio de acciones judiciales, lo cual, en positivo, implica que si se anuncian han de materializarse. También el uso de las cartas “without prejudice” condiciona de forma distinta el uso que se hace de esta fase preparatoria de actuaciones. 17. Sobre tipos de conflicto. Cfr. Redorta, J., op. cit., págs 133 y ss. También sobre la técnica creada por este autor para el análisis de conflictos y que denomina CAT© (Conflict Analysis Tipology), págs. 317 y ss.
76
PAULINO FAJARDO MARTOS
Anticipábamos la importancia de este primer paso estratégico, en cuanto que, obviamente, el tipo de guerra condiciona el desarrollo de todos los combates18. En la cuestión que hoy nos ocupa, la primera pregunta sería, valoradas las fortalezas y debilidades propias y del contrario y, principalmente, el tipo de conflicto: ¿protege mejor mis intereses la autocomposición que la heterocomposición?, ¿cuándo es la mediación el mecanismo óptimo para gestionar/solucionar el conflicto? La respuesta vendrá condicionada, anticipábamos, por las ventajas que identifican las partes en los principios y garantías que regulan la mediación. No obstante, antes de concretar estos principios conviene realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza de la mediación. A)
Naturaleza de la mediación: ¿autocomposición?
En nuestra opinión, procedería revisar la naturaleza de la mediación en relación a otros mecanismos de solución de conflictos. En el ámbito anglosajón, donde tiene su origen la figura en su actual configuración, se define estrictamente como negociación estructurada, y se encuadra entre los mecanismos de autocomposición únicamente porque las partes retienen la capacidad decisoria. A nuestro modo de entender este enfoque soslaya la enorme influencia que el mediador tiene en el resultado final, al retener una importante facultad: la conformación de la propuesta de solución. Por ello, aceptando el concepto de negociación estructurada como correcta, creemos que sería más descriptivo y conforme a la naturaleza de la mediación hablar de “negociación estructurada y dirigida”. Se trata de hacer referencia a una nota muy distintiva como es la proactividad, no decisoria, del mediador. Admitimos que este enfoque podría variar la naturaleza de la figura, que podría pasar a ser entendido como un mecanismo de heterocomposición “sui generis” no decisorio, en vez de autocompositivo. Es precisamente en el ámbito anglosajón donde entendemos que este cambio sería más asumible. Sociológicamente19, existe una mayor confianza en el tercero interviniente en los mecanismos de solución frente al ámbito 18.
Dodson, Ch., op. cit., pág. 34, describe sumariamente las características de los distintos mecanismos alternativos de solución de conflictos. 19. La confianza jurídica se confirma por las radicales interpretaciones que hacen los Tribunales ingleses de la negativa de alguna de las partes a iniciar un proceso de mediación y que se traduce en la imposición de costas, incluso, si las pretensiones de esa parte fueron íntegramente estimadas en la sentencia (Cfr. Halsey, V., Milton Keynes General NHS Trust (2004) EWCa, Cir. 575 y Dummett V. Railtrack )2002) 1 WLR 2434.
Estrategia y mediación
77
continental, donde parece que la intervención de un tercero viene a restringir –que no a acomodar– la capacidad de decisión que retienen las partes. Igualmente es habitual en el ámbito anglosajón limitar las facultades de mediador a un ámbito concreto e, incluso, que el Juez pueda inducir a acudir a la mediación20. Tampoco encaja en nuestras figuras históricas del hombre bueno o conciliador el concepto actual de mediación, por la ausencia de estructura en aquellos mecanismos, sin perjuicio de ser los antecedentes más cercanos y responder a la misma idea de retención de la capacidad de decisión en las partes y existencia de un tercero que promueve el acercamiento21. B)
Mediación: principios y garantías
¿Cuáles son los principios y garantías que regulan la mediación y cuáles las ventajas estratégicas para las partes que de ahí derivan? El principio fundamental es claramente el de igualdad22. En concreto, la igualdad de armas23 en el desarrollo del mecanismo, entendida como igualdad de oportunidades de alegación y de prueba. Esta obvia coincidencia con los mecanismos de heterocomposición decisorios (arbitraje, proceso judicial), de corte absolutamente procesal, se desdibuja al incorporar otras garantías, que en su conjunto, caracterizan a la mediación. Frente a la publicidad propia del proceso judicial, la mediación comparte con el arbitraje la confidencialidad, matizada, no obstante, al preverse el riesgo de que el conflicto derive hacia un proceso judicial o arbitraje de no resultar exitosa la mediación. Frente a la contradicción, esencial en arbitraje y proceso, en la mediación el instrumento más útil para el mediador es la asimetría de información, que condiciona toda contradicción entre las partes. Frente al procedimiento regulado (principio de legalidad procesal), rígido en el proceso judicial continental, menos rígido en el anglosajón y flexible en el arbitraje, la mediación parte de una estructura informal y flexible. 20.
El Derecho Romano, ya distinguía dos modelos de arbitros, el “arbiter datus o delegatus” y el “arbiter ex compromiso”. Uno nombrado por el magistrado para decidir una cuestión litigiosa concreta y el otro nombrado por las partes para dirimir la controversia. (Cfr. Digesto 4.8). 21. No obstante, la figura del “componedor o “amigable componedor” es más asimilable al dictamen de terceros, por su carácter decisorio, aunque desprovisto de formalismos. 22. Por todas cfr. la STC de 10 de Noviembre de 1981 que inicia la interpretación del principio de igualdad y que se mantiene inalterable. 23. “Die Waffengleiheit”, cfr. Gimeno Sendra, V., y otros, “D: Procesal”, Tomo I, Vol. I, Valencia 1989, pág. 302 y ss.
78
PAULINO FAJARDO MARTOS
De nuevo frente a los mecanismos decisorios tradicionales, la mediación no es decisoria sin perjuicio de figuras híbridas (mediación-arbitraje24) y de la funcionalidad que se quiere asignar a la capacidad de proposición de la solución del mediador. De la conjunción de estos principios y garantías de la mediación deriva una serie de ventajas a valorar por las partes al decidir estratégicamente qué mecanismo de solución aplicar a su conflicto. Aunque es cierto que todos los principios y garantías comentados se retroalimentan recíprocamente, en cada uno priman ciertas ventajas: C)
Mediación: ventajas
1) NO EROSIÓN: La principal ventaja sustantiva de la mediación para la solución de conflictos empresariales es que minimiza la erosión de las relaciones entre las partes. Esto se facilita, singularmente, si se extrema la asimetría de la información conforme al siguiente modelo, que impide la contradicción. Las partes facilitan alegaciones y pruebas únicamente al mediador, que no las traslada abiertamente a la otra parte, sino que las utiliza únicamente para hacer su propia relación de hechos probados. Esto le permite ir socavando los errores fácticos de las partes en sus respectivas entrevistas con ellos, depurándolos hasta hacer aceptable la propuesta del mediador. Al no trasladar abiertamente a una parte la posición de la otra, se evita el posicionamiento confrontacional. En la medida que las partes sólo se reúnen para evaluar una propuesta concreta de solución, se impide la contradicción. Las alegaciones se discuten con el mediador. La contradicción queda restringida a la relación parte/mediador. De esta forma, se limita la erosión de las relaciones comerciales entre empresas, que siguen manteniendo relaciones comerciales simultáneamente al desarrollo del mecanismo de solución o que lo harán a continuación25. Igualmente, se protege de la erosión a las relaciones personales entre los representantes de las respectivas empresas, que, en la práctica, tanto condicionan las relaciones empresariales. 24.
Junto al profesor Navarro Contreras, hemos desarrollado en Davies Arnold Cooper Abogados, un modelo (Modelo Fajardo-Navarro) muy eficiente de híbrido, que distingue una fase de depuración fáctica configurada como mediación y una eventual fase de aplicación jurídica decisoria, configurada como arbitraje. 25. Fukuyama, F., op. cit., págs. 279 y ss., utiliza el ejemplo de las “babosas” (grupos de individuos que se asocian espontáneamente para viajar en un mismo vehículo hasta llegar a un número que les permita utilizar las autovías con carriles exclusivos para vehículos de alta ocupación) para ilustrar aquellas situaciones en las que “cierto grado de orden social (limitado, pero efectivo) puede evolucionar de modo ascendente”.
Estrategia y mediación
79
Desde este punto de vista (no erosión), la mediación se percibe como un mecanismo más eficiente que la negociación. En concreto, la no erosión se valora especialmente en sectores económicos de competencia restringida, endogámicos por la existencia de cruces de paquetes accionariales, en los que las condiciones de mercado obligan a operar a través de “joint ventures” o de uniones temporales de empresas, o en los que el control estatal o público es fuerte26. 2) NO DECISORIO: El carácter no decisorio de la mediación en la que las partes retienen el control sobre la continuación de la mediación y sobre el acuerdo, se valora por las partes, especialmente, en los conflictos empresariales internacionales y en situaciones jurídicamente muy inciertas. Se acude, por este motivo, a la mediación cuando existe riesgo de corrupción, cláusulas de legislación o jurisdicción locales que no se pueden aceptar, conflictos de gran complejidad técnica, contratos elaborados bajo un sistema jurídico que serían interpretados bajo otro distinto, incluso, en sus principios. Las partes quieren mantener el control, también, cuando prima en su voluntad obtener no una solución en sentido estricto, sino la gestión del conflicto, con la expectativa de lograr soluciones creativas que favorezcan, incluso, un incremento de las relaciones. 3) INFORMAL: La estructura informal implica, indudablemente, una rapidez y ahorro de costes que distingue a la mediación de otros mecanismos (arbitraje, proceso judicial). Un factor que decanta a las partes a acudir a la mediación es que el tiempo medio empleado no suele superar las 24 horas y difícilmente, de ser solutiva, supera las 72 horas. El porcentaje de éxito de la mediación supera el 90%, la experiencia y especialización sectorial del mediador, unida a los medios que facilitan las instituciones de mediación, avalan esta ventaja27. Está singularmente indicada en situaciones en las que el conflicto demora, hace peligrar o suspende la ejecución de un contrato28, el reparto de dividendos o bonuses o la financiación de un proyecto. 26. Dodson, Ch., op. cit., pág. 26, acerca del interés del mercado asegurador por favorecer la utilización de MASC, instrumentalizado en el “Market ADR Commitment 1998”. 27. Cfr. Dodson, Ch., pág. 26 sobre estadísticas. 28. En los sectores de la ingeniería y la energía, la construcción, la figura llamada “Adjudication” en el Reino Unido, o “Disputes Boards” en el contexto internacional, parece la más indicada para evitar demoras en la ejecución de los contratos, sin perjuicio de acudir posteriormente a la mediación, pues las decisiones en aquel mecanismo son provisionales. En relación al Reglamento de la ICC que regula esta figura, Cfr. Cairns, D. y Madalena, I., “El Reglamento de la ICC relativo a los dispute boards”, Rev. Jur. La Ley, año XXVI, nº 6258, de 23 de mayo de 2005.
80
PAULINO FAJARDO MARTOS
La mediación, desde esta perspectiva de optimización de los costes de transacción, ha recibido un notabilísimo empuje doctrinal desde los partidarios de Análisis Económico del Derecho29. 4) CONFIDENCIALIDAD: Las ventajas asociadas al principio de confidencialidad en la mediación han favorecido su preferencia frente a la negociación tradicional y al proceso judicial. Esta característica ha primado entre empresas cotizadas, sometidas a procesos de venta o fusión, en conflictos relacionados con nuevos productos o procesos en desarrollo, o en situaciones en las que la protección de la imagen30 tiene singular relevancia. No obstante, y frente al arbitraje, la confidencialidad es limitada en la mediación, en la medida en que su inicio no impide la posterior incoación de un proceso judicial o arbitraje, si una o ambas partes deciden retirarse o poner fin a la mediación sin haber solventado el conflicto o sin haberlo gestionado constructivamente. Los riesgos provienen de que: La asimetría de la información no se haya respetado escrupulosamente, habiendo obtenido, cualquiera de las partes, información relevante durante la mediación abortada, utilizable en los posteriores procesos31. Durante esos eventuales arbitrajes o procesos, hagan referencia a particulares del posicionamiento de las partes durante la discusión de las propuestas de solución suscitadas en la mediación. El proceso de mediación sea un híbrido de mediación o arbitraje, con coincidencia de las figuras de árbitro y mediador en la misma persona. Las soluciones a los problemas apuntados resultan obvias. Por un lado, seguir una estructura negociadora que extreme la asimetría, incluso en las propuestas de solución. Por otro lado, cuando se regulen híbridos mediación/arbitraje, prohibir que el mediador pueda actuar como árbitro32. 3.
Estrategias y tácticas a desarrollar durante la mediación
No obstante exceder esta cuestión del ámbito objetivo de estas reflexiones, conviene realizar unas consideraciones que derivan del principio asimétrico y de la naturaleza comentada del mecanismo. 29.
Cfr. Coase, R “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, vol. III, oct. 1960, pág. 1 a 44. Como iniciador del movimiento doctrinal, parte del “coste de transacción cero” para internalizar los efectos externos de un conflicto (Teorema de Coase). 30. Cfr. el interesante comentario del profesor Moura en relación a la utilización de la mediación como elemento de marketing. (Moura, D., op. cit. pág. 808). 31. Cfr. sobre los riesgos. CARR, I, “Mediation: Features, Associated issues and Harmonisation on the Horizon”, Journal of International Commercial Law, 2004, págs. 263 y ss. 32. Sorprendentemente en el ámbito estadounidense, la Uniform Mediation Act no incluye la imparcialidad como requisito del mediador.
Estrategia y mediación
81
La posición del mediador condiciona la táctica a seguir en el desarrollo de la mediación, tanto por el mediador como por las partes. Esto se debe a que el mediador retiene el control de la información, por la asimetría y, además, retiene la iniciativa y contenido de la propuesta de solución, sin perjuicio de la naturaleza autocompositiva (no decisoria). A)
Estrategia del mediador
El mediador debiera orientar su estrategia dual y activamente al sucesivo desgaste de la posición de cada una de las partes33. Teleológicamente, se tratará de acomodar los intereses, expresados por las partes al mediador a la realidad fáctica que sólo el mediador ha conocido contradictoriamente34. Si este proceso se conduce eficientemente respecto de ambas partes, en el momento de valorar la propuesta debiera existir una sincronía entre los intereses de ambas partes y el contenido de la propuesta que, lógicamente, facilitará el éxito del proceso35. La habilidad del mediador permitirá, en casos complejos o extremos, inducir la solución estimulando el conflicto controlada y/o parcialmente36. B)
Estrategia de las partes dirigida al mediador
Las partes, aun reduciendo su capacidad decisoria, han de orientar su estrategia desplegando tácticas dirigidas no frontalmente contra la otra parte, sino contra el mediador.
33.
Indudablemente la teoría de juegos del matemático John Von Mcumann y los desarrollos sobre “el dilema del prisionero” serán de gran utilidad al configurar este tipo de estrategias. En relación a las prevenciones no utilitaristas sobre estas teorías, merece la pena conocer las reflexiones de William Poundstone en “El dilema del prisionero”, (Madrid, 1995), que en las págs. 253 y ss. (Maquiavelo y el utilitarismo), nos sirven para conectar con la ética del mediador: “La teoría de juegos admite infinitas lecturas, pues refleja sólo el sistema de valores de los que la aplican. A veces las recomendaciones hechas por la teoría de juegos parecen maquiavélicas; se debe a que, en general, el código moral de los que usan la teoría es maquiavélico”. (pág. 255). 34. Cfr. Vincenzo Lo Cascio (“Gramática de la argumentación”, Madrid, 1998), para quien la valoración del grado de sinceridad depende de la habilidad del decodificador (pág. 99), en un contexto de manipulación. Más adelante (págs. 297 y ss.) cita a F. Van Eemeren y R. Grootendorst (“Speech Acts in Argumentative Discussions”, Dordrecht, 1984) autores de la lista de reglas del acto argumentativo ideal y sus infracciones. 35. Fukuyama, F., op. cit., pág. 412, aclara el papel de la cultura como fuente de información para resolver el dilema del prisionero. 36. Cfr. en Munduate, L. y Medina F.J., op. cit., el trabajo que abre el volumen (págs. 21 a 43) cuyos autores son E. Van de Vlient y C.K.W. de Drew y titulado “El conflicto en las organizaciones. La optimización del rendimiento mediante la estimulación del conflicto”.
82
PAULINO FAJARDO MARTOS
La estrategia adecuada ha de partir de reconocer el control del mediador sobre el resultado del mecanismo, en cuanto que tiene la iniciativa sobre qué solución proponer y cuándo hacerlo, sobre la base de la información que ha obtenido de forma asimétrica, pero contradictoria. No se trata de persuadir a la otra parte para que sea sensible a los intereses propios, sino de persuadir al mediador.
DE LEGE FERENDA37
V.
La existencia de un Proyecto de Directiva de Mediación38, nos obliga a concretar algunas propuestas que, a nuestro entender, debieran ser tenidas en cuenta por el legislador comunitario, al regular la mediación comercial. 1.
Conclusiones y recomendaciones
a) La normativa, siendo de mínimos, debiera garantizar cumplidamente el principio de igualdad de armas, pero sin complejos ni enfoques procesales. b) El diseño de la estructura de la mediación debe ser ajeno a lo procesal39 en su concepción y más ligado a la realidad empresarial a la que quiere servir. Serían las empresas quienes optarían estratégicamente por la mediación frente a otros mecanismos disponibles, buscando las siguientes ventajas, principalmente: (i) No erosión de relaciones comerciales entre las partes (incluso favorecimiento de nuevas o más intensas relaciones comerciales). (ii) El control sobre la decisión lo retienen las partes, sin perjuicio de las amplias facultades del mediador para conformar la propuesta. (iii) Rapidez y ahorro de costes. (iv)Confidencialidad. c) La estructura debe ser no contradictoria entre las partes, para evitar la erosión (excepto respecto de la propuesta concreta de acuerdo). No obstante debe existir libre acceso de las partes al mediador y, recíprocamente, el mediador debe tener facultades inquisitoriales frente a las partes y posi37.
Cfr. De Boisseson, M., “Thoughts on the future of ADR in Europe : A Critical Approach”, Arb. Int., vol. 15, núm. 4, 1999, págs. 349 a 357. 38. Cfr. sobre antecedentes el “Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos”, Bruselas, 19 de Abril de 2002, COM (2002/03/04). 39. Un estudio desde el Derecho procesal español (parcialmente obsoleto hoy por ser anterior a la vigente LEC) es el de la profesora Barona (“Solución extrajurisdiccional de conflictos”, Valencia, 1999.
Estrategia y mediación
83
bilidad de valorar la “ficta confessio” consecuencia de su inactividad. El mecanismo debe permitir la contradicción con el mediador. El principio será aplicable a alegaciones y pruebas. La inmediación se limitará al mediador. d) La confidencialidad se conseguirá extremando el principio asimétrico de la información. En consecuencia con figuras híbridas (mediación-arbitraje), haber sido mediador será causa de abstención/recusación para el árbitro. e) El mediador debiera orientar su estrategia a la negociación dual y activa. Su formación tendrá un enfoque multidisciplinar (no exclusivamente jurídico)40. 2.
Epílogo
La mediación surge como evolución de la negociación, estructurándose. No surge como evolución del proceso. La mediación comercial fracasaría como alternativa que supere la crisis de los mecanismos tradicionales de solución de conflictos, si se regulase bajo un prisma procesal. De ese modo, terminaría adoleciendo de las mismas patologías que el proceso judicial como sucedió con el arbitraje.
40. Más allá aún, ético y emocional. Como anticipó a finales del siglo XVII el diplomático francés, François de Callière (“Negociando con príncipes”, Madrid, 2001). “Para constituirse en buen negociador no basta con detentar cantidad de ideas, rapidez mental u otras cualidades propias de la inteligencia. Es necesario, también, poseer cualidades que dependan del corazón. No existe otro empleo que requiera mayor elevación y nobleza de sentimientos en cuanto a la manera de actuar”, (pág. 55).
This page intentionally left blank
“MEDIACIÓN Y CONFLICTO COMERCIAL. EL ABC PARA EL ABOGADO Y EL EMPRESARIO DE HOY” DR. ARMANDO CASTANEDO ABAY1 Doctor en Ciencias Jurídicas
Sumario:
Introducción. I. El contrato y las modalidades de RAD en el comercio internacional.- II. De la negociación comercial a la mediación comercial.- III. El conflicto comercial. Sistema de previsión-solución.- IV. La mediación comercial profiláctica. Una tesis para analizar.- V. Mediación comercial profiláctica y procesos de integración. Conclusión preliminar.- VI. La dinámica de la confrontación frente a la dinámica de la colaboración.- VI. a.- La dinámica de la colaboración.- VII. Bases comerciales claves donde “ataca” el conflicto comercial.- VIII. Una ajustable caracterización del conflicto comercial, o los 10 peldaños de la escalada del conflicto comercial. Conclusiones y propuesta.
INTRODUCCIÓN En los tiempos en que vivimos se hace más evidente cada día que el proceso de mediación, nacido para la solución alternativa de “conflictos menores” (inter1.
Dr. Armando Castanedo Abay. Doctor en Ciencias Jurídicas por las Universidades de la Habana, Cuba y Universidad de Valencia, España. Autor del libro: “Mediación. Una alternativa para la resolución de Conflictos”. Miembro efectivo de la Junta Directiva del Forum Mundial de Mediación.Arbitro y mediador comercial internacional. E–mail:
[email protected]
86
ARMANDO CASTANEDO ABAY
personales, familiares, laborales), ha devenido en eficiente herramienta frente a la conflictividad comercial derivada del incumplimiento de compromisos comerciales, tanto domésticos entre empresas nacionales, como internacionales. El número de demandas por no honrar deudas con arreglo a contratos precedentes, compromisos contraídos y claras intenciones de intercambio de bienes y servicios finalmente no concertados formalmente, ha aumentado de forma considerable y, por supuesto, acompañado este incremento de peligro consustancial para el crédito empresarial. Ya Ronald Gilson, especialista en asuntos económicos, alertó acerca de la causa del referido aumento cuantitativo de demandas comerciales, sugiriendo como tal la desaparición del Tabú que impedía a las grandes compañías demandarse entre ellas2. La participación de empresas en litigios y procedimientos legales, se convierte de hecho en una ecuación con resultado de resta en cuanto a su historial comercial, y un camino directo a la pérdida de posibles nichos de transacciones comerciales importantes. Por otro lado –y de no menor trascendencia– los costos de los procedimientos legales que enfrentan las empresas producto de lo referido con anterioridad, se mantiene increscendo considerablemente. “Muchos empresarios, en el afán de controlar los gastos en concepto de honorarios legales de sus empresas, se han dedicado activamente a vigilar la resolución de sus conflictos. Los abogados empleados a tiempo completo por las empresas, y que hasta ahora se limitaban a tratar los asuntos legales de la compañía con las firmas de abogados ajenas a las empresas, empiezan a tener que ocuparse directamente de los litigios, para mantener así los gastos bajo control”3.
No cabe duda alguna que en medio de un proceso de globalización económica como el que se produce en la actualidad, se descubre la saturación de mercados y la lucha sin cuartel por estos; por tanto es perfectamente razonable la contrapartida empresarial de una audaz disminución de costos en aras de la defensa de la rentabilidad en todas las áreas estratégicas de acción, siendo una de trascendente importancia, la conflictividad comercial. Desde esta perspectiva, la mediación comercial se inserta en la estrategia básica del mundo comercial, haciendo que se cree y desarrolle la táctica de tratar las diferencias comerciales de una manera ágil y en un ambiente confidencial como lo permite el proceso de mediación. De esta forma no sólo se reducen costos procedimentales, sino que aumenta la factibilidad empresarial para 2. Ronal J, Gilson y Robert H. Mooking: Cooperation and competition in litigation, Can Lawyers Dampen Conflict?, presentado en la Conferencia: New Theoretical Perspectives on dispute Resolution. Universidad de Stanford, Febrero de 1993. 3. Singer, Linda R: “Resolución de conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1ra edición, 1996, Pág. 82.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
87
el acceso a mercados y negocios de alta exigencia de crédito comercial y poco interés en negociar con empresarios litigantes. Ha sido reconocida, si atendemos a los signos que ofrecen las estadísticas de los procesos de mediación comercial –aumento mantenido de un promedio de un 10% anual–, la importancia que representa para los empresarios el evitar engrosar sus dossieres de conflictividad.
I.
EL CONTRATO Y LAS MODALIDADES DE RAD EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
Como es sabido, el instrumento legal utilizado por excelencia para ofrecer garantías del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes en las transacciones comerciales, es el contrato. Esta figura jurídica comienza, en el actual siglo XXI, a convertirse en vórtice y a la vez punto de referencia en cuanto al índice de utilización de la mediación comercial. Ya las cláusulas compromisorias establecidas en la legitimación jurídica de la transacción comercial, comienzan a incluir a la mediación como primaria alternativa para la resolución de los conflictos que se produzcan en la ejecución contractual. Pero, como si fuera poco, los empresarios que acudían con anterioridad a las negociaciones comerciales de su interés acompañados muchas veces de la asesoría de sus abogados y contadores, hoy complementan su preparación con sugerencias claves de negociadores y mediadores profesionales. También la apodada “contratación de un juez” por el Wall Street Journal, es una variante que comienza a proliferar. Esta se basa en la contratación de un juez ya jubilado de sus funciones como tal, para que intervenga en el conflicto siguiendo las reglas del arbitraje, sin tomar en consideración el precedente judicial, y con decisión vinculante en caso de apelación al sistema jurisdiccional operante4. El llamado “arbitraje de baloncesto” u “oferta final arbitrada”, es otra de las modalidades a que acuden las empresas tomando en cuenta la perspectiva de que los conflictos aumentan costos no solo desde el punto de vista financiero, sino moral, y por tanto en eficiencia también. Esta modalidad consiste en la presentación por las partes de una oferta límite al árbitro, alejándose un poco de las soluciones de compromiso y allanando el ca4.
En el Estado de California esta variante ha estado habilitada por Ley desde hace cerca de un siglo, pero no ha sido hasta nuestros días que las empresas se han percatado y a la vez se han visto compelidas –por adecuado a sus intereses– a su utilización.
88
ARMANDO CASTANEDO ABAY
mino hacia una efectiva negociación o mediación antes de pasar al arbitraje. El árbitro en este caso se limita a elegir, entre las ofertas presentadas, la que a su juicio es más viable y se corresponde mejor con los intereses de las partes. En la búsqueda –por el empresariado– de alternativas que coadyuven a ser más efectivos, ágiles y económicos los procedimientos de solución de controversias comerciales, también se ha recurrido a los procesos simplificados, juicios expeditivos con jurado y expertos imparciales. Todos ellos actúan en el marco y desde la perspectiva de la factibilidad de la solución al conflicto comercial propiciando la presencia del tercero neutral5. El proceso simplificado se ha diseñado para permitir a las partes las mismas ventajas que el de mediación, con la diferencia de que la presentación preliminar se hace a través de letrados, no se le denomina juicio, sino “contratación de juez”, y finalmente se convirtió en lo que se conoce hoy como minitrial (minijuicio). “Un ejemplo citado con mucha frecuencia, es el del proceso simplificado que tuvo lugar en 1982 entre Texaco y la Borden Company, en el que esta última acusó a la primera de cometer acciones monopolistas, y que llevó a ambas compañías a renegociar el contrato de suministro de gas en unos términos que ni siquiera se habían discutido anteriormente, los representantes de las compañías firmaron también un nuevo acuerdo de transporte de gas por parte de Texaco a Borden, muy favorable para esta última. Ambas compañías tuvieron ganancias netas que nadie, que hubiera revisado las reclamaciones interpuestas en el juzgado, se hubiera podido imaginar”6. 5.
Este concepto de neutralidad del tercero interviniente se encuentra en estos momentos en tendencia a modificación por cuanto se cuestiona la terminología: “neutralidad para”, si en realidad se asiste a las partes o se facilita su negociación ; la referida tendencia lo conduce a ser sustituido por el concepto de “parcialidad compartida”, sin que esta parcialidad induzca la idea de complicidad. 6. Singer Linda, R: Ob., cit. Pág.89. La propia autora nos comenta otro caso singular que resolvió los aspectos críticos del conflicto entre las empresas Kaise Aluminium and Chemical Corporation y American Cynamid Company que habían firmado el compromiso CPR según el cual, en caso de conflicto con algún otro de los firmantes, deberían intentar alguno de los métodos de Resolución alternativa de litigios antes de incoar la causa en el juzgado. Aún así los abogados tardaron tres años en lograr que ambas empresas químicas aceptasen someter a un proceso simplificado un caso cuyos perjuicios estaban valorados en 260.000 dólares. American Cynamid le había suministrado Ácido Sulfúrico a Kaiser para la fabricación de fertilizantes. Los granjeros de Luna Island, que compraron el fertilizante, alegaron que esta había afectado a sus cosechas. Kaiser negoció con los granjeros y luego demandó a American Cynamid, alegando que su producto químico estaba en mal estado. Durante el proceso simplificado, las negociaciones acabaron en un callejón sin salida, ya que las ofertas de los directores divergían en más de 20000 dólares. Con el fin de salir del punto muerto – este sería un impasse para tercero según nuestra perspectiva de proceso de medicación (nota del autor) – los ejecutivos decidieron que el asesor imparcial, un juez retirado del Tribunal Supremo de New Jersey, emitiese un dictamen vinculante. Cada directivo escribió en un trozo de papel una cantidad y el asesor, a quien se había advertido que no buscase una solución de compromiso repartiendo la cantidad entre ambas partes, debía levantar el papel que en su opinión contuviese la propuesta más realista. El caso se solucionó. Ídem, pág.90.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
89
En 1985 vio la luz una propuesta de guía para empresarios que dirigían empresas en cuanto a la solución de controversias, esta guía denominó a la mediación el “gigante dormido” de la resolución de conflictos y el medio más poderoso, en potencia, para que las partes alcancen términos de acuerdo7. También se hace notar desde hace varios años, particularmente en el sector de los grandes proyectos de edificaciones, el proceso denominado partnering referido al seguimiento constante y sistemático de la probabilidad conflictual y de los conflictos que se produzcan. Se basa en seguir un proyecto de colaboración entre inversionistas, arquitectos, constructores, potenciales compradores y todo aquel que de una manera u otra esté ligado a los referidos grandes proyectos, para avanzar en los mismos a través de acuerdos preliminares. Este sistema refleja previsión y se ha convertido, por un lado, en un camino de profilaxis conflictual y, por el otro, de aumento del índice de eficiencia y concordia en las transacciones mercantiles tan necesario para llevar adelante estos proyectos. Todas estas modalidades –desde nuestra perspectiva– se presentan con el alcance de ser solamente tales. Nuestra posición se basa en que no es prudente, e incluso podría conspirar contra la efectividad del proceso de mediación comercial, el hecho de trabajarlo a partir de los llamados “modelos”. Tal afirmación se basa en la experiencia práctica que indica –a partir de la propia flexibilidad y ajustabilidad del proceso de mediación comercial– que todos los conflictos comerciales son diferentes. Estos nacen y se desarrollan a partir de percepciones humanas y –como demostrado por las ciencias psicológicas– estas se forman como reflejo de historia, idiosincrasia, cultura, escenario, intereses y otros muchos factores que inciden en la subjetividad de los protagonistas del conflicto comercial. Por tanto, el uso de modelos, al desconocer estos trascendentales factores para la conducta humana, podría empañar la visión del mediador cuyo trabajo fundamental transita por la exacta comprensión del reflejo de los intereses de los mediados con el profundo análisis de sus acciones, omisiones y reacciones.
II.
DE LA NEGOCIACIÓN COMERCIAL A LA MEDIACIÓN COMERCIAL
En el mundo de la comercialización y las transacciones mercantiles ha resultado de utilidad –que más que técnica se erige en presupuesto básico para cerrar tratos– la utilización de la negociación durante siglos, desde el trueque de bienes y servicios, hasta la compraventa contratada. 7.
James F. Henry y Jethro K, Lieberman, The Manager’s Guide to Resolving Legal Disputes, 1985.
90
ARMANDO CASTANEDO ABAY
La negociación comercial se basa en lo que pudiéramos llamar el “efecto ping-pong” en lo referido al intercambio de la puja por los intereses de las partes. Su esencia estriba en el encuentro de los negociadores sin la intervención –al menos definitoria del proceso– de un tercero, y generalmente el punto medio preliminar es el “cortar el pastel por la mitad”. Las negociaciones comerciales, ya sean “creativas” o “de reclamación”8 –en el primer caso centrados en el objetivo de implementar nuevos o ajustar proyectos, y en el segundo referidos a dificultades en la ejecución de acuerdos– llevan implícito el interés de las partes de mantener la relación comercial. La negociación comercial tiene como denominador común con la mediación comercial, la protección de cuestiones esenciales en comercio internacional como lo son el crédito y los grandes nichos de transacciones comerciales. La primera ha resultado ser lo suficientemente eficaz como para mantenerse durante mucho tiempo en la preferencia de los empresarios en cuanto a evitar o aliviar conflictos que afecten sus objetivos como tales. Pero, en los últimos años de la década de los 90 y en los que delimitan temporalmente los albores del advenimiento del nuevo siglo XXI, se ha ido focalizando por estos cierta efectividad conveniente a sus propósitos en el campo comercial en cuanto al incremento del uso de la mediación comercial. Tomando como punto de referencia básico las técnicas descritas por Fisher, Ury y Patton en su trascendental libro “Getting To Yes”9 acerca del llamado modelo de Harvard de negociación, entre los que se encuentran: la generación de opciones vinculados a los intereses de las partes negociantes; determinar directrices aceptadas por todos; diferenciar metas de percepciones, o intereses de posiciones; vigencia de las limitaciones en la negociación; y comprensión acerca de las alternativas de solución posibles, entre otras; se ha demostrado que en mediación podrían resultar más efectivas debido a la cualidad de “neutralidad” o de “parcialidad compartida” del mediador10. Evidentemente, la efectividad en el logro de estas técnicas que por demás presentan macroparámetros para la mediación se puede lograr con mayor facilidad 8. David A. Lay y James K. Sebenius, The Manager as Negociator: Bargaining for Cooperative and Competitive Gain, 1986. 9. Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury: Getting To Yes, 2da edición, 1992. También se puede ver en Howard Raiffa: The Art and Science of Negotiation, 1982; William Ury: Getting past No, Negotiating with difficult people, 1991. 10. Claro, en el proyecto de Harvard la negociación es entendida como más cercana a la mediación por la existencia del negociador como tercero. Bajo nuestro prisma y conceptualización de la negociación, esta se produce entre las partes en conflicto sin la intervención de un tercero, y por tanto el análisis perceptivo en cuanto a la despersonalización del conflicto, se logra sacar a las personas del “dibujo conflictual”, de una forma más eficaz, desde la perspectiva de la mediación.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
91
desde la posición del tercero interviniente, que desde la perspectiva de las “trincheras” en que usualmente se encuentran las partes en las controversias comerciales.
III.
EL CONFLICTO COMERCIAL. SISTEMA DE PREVISIÓN-SOLUCIÓN
En cuanto a la forma de actuación de los mediadores comerciales, aún no parecen homogenizarse patrones claramente delimitados. “Algunos prefieren centrarse en la resolución de los problemas comerciales y destacar el papel de las partes en la solución del conflicto, sin presionarlas a alcanzar un acuerdo pronosticando lo que un juez sentenciaría; otros mediadores, por el contrario, más familiarizados con la esencia del conflicto que con las técnicas de mediación, se preocupan más por lograr un acuerdo rápido que por favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro11. Ello unido a las características que presenta la mediación comercial, –algunas de ellas apuntadas por Andrew Floyer12 como su flexibilidad, voluntariedad, rapidez, producción de acuerdos creativos, utilización de lenguaje sencillo, soluciones de sentido común, eficacia en función de los gastos y el mantenimiento de las relaciones– no deja espacio a duda en cuanto a que la mediación comercial comienza a matizar al propio comercio internacional de bienes y servicios. Desde este ángulo de visión, el sistema empresarial debía volcar su interés –y esta es una propuesta para análisis– hacia la mediación como instauradora de un sistema de profilaxis conflictual, más que como herramienta de resolución de conflictos cuando estos ya han aparecido. Por esta vía, y sustentando la propuesta, se precisa no solo ya del conocimiento, la utilización, y la previsión de la posibilidad de la mediación en las cláusulas compromisorias contractuales, si no de su uso racional y ajustado a las características singulares de cada negocio y conflicto comercial. Se toma como un hecho a partir de que en el comercio de hoy los gerentes, directivos y efectivos negocian sus acuerdos por escrito introduciendo provisiones que ayuden a solucionar disputas, de aparecer estas13. Va siendo hora de que el empresariado comercial se incline hacia la propia capacitación, así como la del personal que trabaja en sus negociaciones comerciales en el mundo de hoy en el que un acuerdo de transacción comercial se puede realizar en minutos desde un extremo al otro del globo terráqueo. 11. Carrulla, Pedro Benitez: La mediación: Una alternativa para resolver conflictos empresariales; “WWW.derecho.com/boletin/artículos/artículo 0051.latin 12. Floyer Acland, Andrew: Cómo utilizar la Mediación para resolver conflictos organizacionales, España, 1997, Pág. 42-50. 13. Hundley, Kermit.http://www.longandshortofprofits.com/business-services/lawsvits.htm
92
ARMANDO CASTANEDO ABAY
De esta manera la interrelación comercial, desde la perspectiva que la estudia como el objeto de análisis de la profilaxis conflictual comercial, transita desde la pura negociación entre negociadores interesados (que basa su esencia en el intento por maximizar las ganancias) y la utilización de los métodos alternos de resolución de conflictos, una vez generados estos, hasta el comienzo de una nueva era en la que se balancee y pondere el distanciamiento relacional humano provocado por el desarrollo tecnológico: la era de la “cultura de paz” en el intercambio comercial internacional. Para el desarrollo de esta nueva era –más previsora que solucionadora de conflictos comerciales– habrá que considerar los diez requisitos de un eficiente mediador que mencionaba Simkin: 1. La paciencia de Tob. 2. La sinceridad y tenacidad de los ingleses. 3. El talento de los irlandeses. 4. La resistencia física de los corredores de maratón. 5. La habilidad para esquivar al contrario de un jugador de fútbol americano. 6. La astucia de Maquiavelo. 7. La técnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra. 8. La capacidad de guardar secretos de un mudo. 9. La piel de un rinoceronte. 10. La sabiduría de Salomón14. En relación con estos requisitos de Simkin, es curioso y ajustado como “traje a la medida” la alusión a la sabiduría de Salomón, según la Biblia Rey de Israel y de Judá, quién reinó entre los años 970 al 931 A.C. y acerca del cual se nos hace recurrente el pasaje bíblico acerca de un juicio sobre dos mujeres que se disputaban la maternidad de un recién nacido. La “sentencia de equidad” de Salomón se hizo tan famosa que hasta en nuestros días se llama salomónica a aquella decisión que balancea los intereses de todas las partes, que no se inclina a una u otra. Y esta es la idea que guía a la que hemos dado en llamar la “mediación comercial profiláctica”. IV.
LA MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA. UNA TESIS PARA ANALIZAR
Cuando nos referimos a la mediación comercial profiláctica, estamos intentando significar la necesidad de capacitación avanzada de todos aquellos 14.
E. Simkin, William: Mediation and the Dynamics of Collective Bargaining, 1971.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
93
que operan en una transacción comercial; por tanto derivarla en cultura de mediación comercial es adecuado, o, si se quiere, en cultura de paz comercial. ¿Hacia qué dirección se dirige? El objetivo básico, lidereando otros secundarios como puede ser la pacificación de la conflictividad comercial, se perfila como la preparación y previsión a priori de la manera más efectiva de conducir las negociaciones preliminares y sustanciales, de tal forma que se organice la ejecución de contratos y convenios comerciales para que la ejecución de estos transite por caminos menos proclives a la aparición de conflictos. No debemos olvidar que en el caso de Argentina, los juzgados comerciales debieron suspender recientemente el ingreso de casos por imposibilidad de absorberlos. No se trata de – ni tan siquiera – perfeccionar los sistemas de mediación comercial para que sirvan de paliativo a situaciones como la expuesta; no se trata de “más médicos para curar”, sino de prevenir la “enfermedad” consustancial a las interrelaciones humanas que hacen operar el comercio internacional. Tampoco se trata de evitar la conflictividad comercial –cuestión muy poco probable– que incluso puede ser una señal de avance negocial si recordamos la famosa frase del Quijote: “ladran Sancho, es señal de que avanzamos”, de lo que se trata es de, por un lado cubrir con previsión parámetros conflictuales y, por otro, sacar provecho de la propia producción de los conflictos comerciales. Si el sistema de mediación comercial profiláctica tiende a generar puentes sobre los conflictos de la misma especie, los negocios podrán transitar por ellos llegando a ser productivos, más que a pesar de la propia existencia del conflicto, gracias a ella.
V.
MEDIACIÓN COMERCIAL PROFILÁCTICA Y PROCESOS DE INTEGRACIÓN
En el mundo actual los procesos de integración que se vienen produciendo marchan tirados de la veloz “locomotora comercial”. Es de todos conocido como –incluso– las mediaciones más complejas son las que tienen como protagonistas mediados a personas de diferente cultura, historia e idiosincrasia. El que estas personas negocian para obtener “leña” para la referida “locomotora comercial”, es ya el síndrome del siglo XXI.
94
ARMANDO CASTANEDO ABAY
Las mediaciones del tipo indicado son las más complejas pues al tratar la mediación con percepciones humanas, estas –tan disímiles– distan mucho de ser homogéneas o sinérgicas en sus apreciaciones, valoraciones y, en fin, intereses. No por gusto se han ratificado las convenciones de Panamá, Nueva York y Viena; el Consejo que aglutina a las Cámaras de Comercio del MERCOSUR ha conformado su Centro de Mediación con sedes en cada uno de los países integrantes del acuerdo; la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial ha decidido agregar a su estructura la Mediación Institucional; y el Banco Interamericano de Desarrollo ha apoyado estos procesos intensificándolos mediante préstamos no reembolsables. Todo ello frente a los nuevos y “más prometedores” desafíos de los conflictos por monopolio comercial; por utilización de patentes relacionados con productos transgénicos; de la bioética genética, de la transfronterización; del uso del espacio; del e_commerce (comercio por Internet); por jaqueos electrónicos o, por la aparición de las “class actions” (intereses difusos) y por la “aventura comercial” con alto insumo de propiedad intelectual. Va siendo el momento oportuno también entonces para que la mediación de Salomón, de los indios Navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuáqueros en Occidente, las comunidades orientales; de Hermes, el Dios griego mediador de los entuertos olímpicos, juegue su rol en la evolución en espiral de la historia y encienda “luz verde” en cuanto a poner a mano del empresario el alivio a su mayor preocupación: la correlatividad conflictual con la elevación de costos de todo tipo. En tal sentido van apareciendo los llamados “mini juicios”, el “sistema judicial multipuertas”, los “paneles de neutrales” de la OMC o el CISCI, el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial de las Américas. En América Latina, Argentina presenta las leyes de Mediación de Córdoba y Buenos Aires como muy atinadas15, Venezuela cualifica con rango constitucional la Mediación, en Colombia se trabaja ya por Ley (640/2001) la conciliación, en Costa Rica con su Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la Paz Social (Ley 7727/1997); en Cuba en su Código de Familia y en propuesta un Decreto Ley para la institucionalización de la mediación comercial en su Cámara de Arbitraje de Comercio Internacional ; en Ecuador se le otorgó también rango Constitucional (18 de Junio de 1996) y la RO/145 regulatoria de la Mediación; 15. A mi juicio una de las más completas leyes de Mediación es la de la Provincia de Córdoba, en Argentina, esta ley 8838, con la modificación de la ley 9031, en su artículo 1ro regula: “Instituyese en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba y declárese de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter voluntario, como método no adversarial de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares, que se regirá por las disposiciones de la presente Ley”.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
95
en el Salvador se regula en la Ley Procesal de Familia, en el Código Procesal Penal y en la Ley del Menor Infractor; en México en disímiles leyes y con la creación de centros de Mediación en ciudades como Sonora, Querétaro, San Pedro, Oaxaca, Monterrey, Estado de México; en Paraguay en la ley 26.876 con la Conciliación Prejudicial Obligatoria; en Perú con la Ley de igual denominación. En Norteamérica, tanto Canadá como Estados Unidos mantienen los sistemas de mediación comercial adscriptos a tribunales y al sistema privado. En Europa, particularmente España, Italia, Francia y Alemania, centros especializados marchan al frente en el desarrollo de la mediación comercial. Asia, y específicamente China y Japón tienen ya cultura tradicional y vasta en mediación comercial y participan del Forum Asia-Pacífico de Mediación. El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra del 21 de Abril de 1961. artículo VII.2 menciona el arbitraje de equidad al regular que “las partes, en ejercicio de esa autonomía de voluntad..., son libres para elegir un arbitraje de equidad…” incluso, los conflictos aparecen originados en la propia indeterminación jurídica y se resuelve esto incluyendo flexibilidad; como otro ejemplo, en la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos Internacionales suscrita en México el 18 de Marzo de 1994, existe una ausencia casi total de reglas de conflicto de tipo clásico, y la presencia concomitante, de algunos métodos que consagran reglas sumamente flexibles. Todas estas regulaciones buscan aliviar la falta de uniformidad de calificaciones, la determinación del punto de conexión, la oportunidad de interponer la excepción de orden público internacional, y la consideración de la Ley más favorable a los intereses de la parte débil, como verdaderos entuertos Kantianos. Desde antaño, centros de importancia en el mundo comercial internacional, han incursionado en lo relativo a impulsar el nacimiento de reglas y normativas-modelo que sirven de catalizadoras en relación con el desarrollo de la mediación comercial. “Entre las dos Guerras Mundiales, el ochenta por ciento de las disputas conocidas por la corte Internacional de Comercio (ICC) fueron resueltas mediante conciliación”16.
Así, el Centro Internacional para la Solución de Disputas relativas a Inversiones (ICSID) adoptó reglas de conciliación en 1967, ofreciendo servicios de resolución de conflictos comerciales a inversionistas extranjeros que tuvieran desacuerdos conflictuales con los gobiernos receptores. 16.
Schwartz, Eric A. International Conciliation and the ICC”, Eleven Joint ICSID/ICC/AAA Colloquium on International Arbitration, San Francisco, California Oct, 17, 1994
96
ARMANDO CASTANEDO ABAY
El Centro de Dispute Settlement Understanding (DSU) de la Organización Mundial del Comercio, proporciona servicios de Conciliación y Mediación en Disputas Comerciales. La Comisión de Naciones Unidas para el Comercio(UNCITRAL), en el año 1981; la Asociación de Arbitraje Americano, AAA, en 1987; la Cámara Internacional de Comercio en 1988; y la Organización Mundial para la Propiedad intelectual, WIPO, en 1994, también han incursionado en el establecimiento de patrones y servicios relativos al uso de la mediación comercial. Y, por su parte, el Forum Mundial de Mediación, creado en 1993 durante la Conferencia Internacional de Mediación celebrada en Irlanda, cuya auspiciadora fue la gran mediadora y amiga Bárbara Wood, y constituido oficialmente en 1995 durante la Asamblea que tuvo lugar en San Lorenzo de El Escorial (Madrid) e inscrito en el Registro español de Asociaciones Civiles y su Congreso; en Congresos celebrados en La Habana, Cuba, en Diciembre de 1998; Cerdeña, Italia, en septiembre del año 2000; y en Buenos Aires, Argentina en Mayo del año 2003, y a celebrarse en Suiza su próximo Congreso, aglutina a estudiosos y practicantes del orbe por una cultura de paz global. Ha aparecido además, en los esfuerzos de los mediadores experimentados por trazar pautas y patrones para el proceso de mediación, el llamado “modelo estratégico”, que defiende Rubén Calcaterra-, el cual se fundamenta en el método circular narrativo de Sara Cobb pero, en su caso, parte del supuesto que la mediación es, fundamentalmente, un proceso estructurado en etapas, estadios o pasajes. La idea que sugiere su esencia, no dista mucho de la tesis que exponemos; ella se conforma a partir de la movilización del proceso en torno a tres principios: la desconstrucción del conflicto, la reconstrucción de la relación y la coconstrucción de la solución. Todo ello conduce al objetivo básico del método de transformar las historias para predisponer a las partes y preparar el contexto de la negociación17. Nuestra proposición se separa de la concepción literal del “modelo de mediación” y añade a los principios mencionados por Calcaterra, el de la comprensión por parte de los mediados de sus potencialidades negociadoras y el que pudiéramos llamar la creación de una “identidad negociadora” a través del desarrollo de la mediación comercial. Conclusión preliminar: La construcción de esta identidad negociadora es a lo que intentamos dar significado cuando nos referimos a la capacitación en el ámbito comercial en 17.
Calcaterra, Rubén Alberto: El modelo estratégico de Mediación. Supuestos y fundamentos, Anexo, Pág. 59. Mediadores en Red. L@Revista. Divulgación de métodos para la resolución pacífica de conflictos. Año 1, No.3, Julio 2003.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
97
las técnicas de la mediación especializada. Puede ello convertirse en el germen de un comercio internacional de nuevo tipo bajo el principio de la comprensión y la colaboración desde la perspectiva de su crédito esencial y en la buena fe que –por esencia– propugna. El escenario comercial mundial ha despertado ante la necesidad de su irradiación sustancial, no se detendrá su esencia y, por tanto, es vital despertar su protección. No es un sueño, es una realidad, despertemos a su llamado. En cuanto a los que se oponen, no nos preocupemos mucho, como expresara el poeta Rilke, aquel que ha despertado es un soñador para los que todavía duermen. Grafiquemos un tanto nuestras consideraciones Ahora, de proponernos escenificar el iter o recorrido del conflicto comercial, quizás coincida Ud en proponer observar lo que ocurre entre dos contendientes de campeonato que juegan al tennis, los cuales –no conformes con el resultado– bracean probando fuerzas. También es posible que coincida en que después del braceo, en vez de estar satisfechos por haber probado fuerzas físicas, es posible que la distancia entre ellos se haga mayor sobre todo si la victoria ha sido compartida; es decir, uno ganó al tennis y el otro al braceo. Ya que hablamos de mediación, Ud y yo nos preguntamos ¿Por qué?, si han compartido victorias. Ello ocurre por lo claro que resulta el hecho de que en realidad su relación no ha nacido en el interés de “compartir”, sino de “competir”. Y la competencia presupone el interés de “tomar el control del desenlace” a favor de uno y no de dos. Pues bien, algo similar ocurre en el iter del conflicto comercial, desde que se encuentra en su estado latente hasta que desemboca en su expresión de tangibilidad subjetiva. En él, las partes tantean desde la distancia intentando maximizar sus “victorias” y minimizar sus “derrotas”. De hecho, las partes negocian desde posiciones prediseñadas a las cuales se aferran con todas sus fuerzas, “cavan sus trincheras” y usan su “arsenal de armas”. Mientras más “poderosa” logran hacer cada posición, “trabajan” mejor en contra de su propia relación comercial, muchas veces sin percatarse de lo que ocurre y la trascendencia de sus conductas. No cabe duda de que en la práctica comercial ocurre en ocasiones que el interés se centra en no continuar, por una u otra razón, con la relación comercial.
98
ARMANDO CASTANEDO ABAY
Pero también es cierto que en este sector relacional, por lo mutante que resulta, es más conveniente cerrar una puerta de manera elegante y amistosa, que abrir una a la pérdida de una posible oportunidad futura. Para asegurarnos de que se verifique esta afirmación, el primer paso es conocer como funciona el conflicto comercial; del mismo modo que si tuviéramos cultura de tennis de campeonato y braceo, disminuiríamos las distancias con quienes competimos.
VI.
LA DINÁMICA DE LA CONFRONTACIÓN FRENTE A LA DINÁMICA DE LA COLABORACIÓN
El conflicto comercial se presenta o aparece luego de transcurrida la primera fase de su proceso de formación, su iter psíquico y su expresión en sutilezas. La singularidad de este tipo de conflicto, y sobre todo en su prima facie, radica en que generalmente se formen los más álgidos en etapas de pleno desarrollo económico de sus protagonistas y especialmente por el interés de estos de posicionarse convenientemente en tal sentido, y por ello el empeño en controlar todo tipo de acontecimiento que tenga relación con su negocio, de ello florece la tensión que hace fértil la posibilidad conflictual. A partir de la lógica anterior se producen saltos bruscos en el sistema emocional del comerciante, el cual pasa un estadío a otro de una sola vez, se transforma bruscamente de dar la imagen del pintor Mario Cararadossi en Tosca de Puccini, a ser el propio dictador de Chaplin en el filme “el gran dictador”. La dinámica que introduce los “condimentos” al “cocido” del conflicto es esencialmente mercantilista, y como tal se presenta como la tirantez de dos posturas de suma para sí; que no han previsto la posibilidad de resta o tan siquiera de equilibrio. El que nazcan y de comprometan “bloques comerciales”, como lo que ha venido ocurriendo en los últimos años, más que una vía de colaboración, fortalece la posición de quienes se enfrentan por ganar el mayor provecho posible. De acuerdo con las jerarquías que los intereses decidan y decanten, se mueven las acciones y omisiones de las partes en pacto comercial, hasta que concurren ante un interés conflictual y emerge la disputa comercial. La dinámica conflictual articula –de modo transaccional– con precisión matemática, la pugna por controlar los designios del enfrentamiento y, finalmente, el “vencer al otro”. Encontrándose en esta situación conflictual, se presenta como un verdadero “crossover” el modificar la postura de fuerza de las partes, pero sí se pue-
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
99
de – y con verdadera eficacia – variar la interpretación de la referida postura, punto clave de la mediación comercial con su tendencia a poner en la mesa de negociaciones el derecho de las partes a elegir entre opciones varias nacidas de ellas en tanto opten por la multiplicidad, el cambio de prisma y el reconocimiento existencial de su negocio con primacía sobre el propio conflicto. No hay que ver espejismos en la dinámica conflictual teniendo a las más complejas disputas aún con largo tiempo de existencia. El conflicto comercial –como todo proceso– nace, se desarrolla y muere (de una forma u otra). Cuando se marca el momento de más profunda madurez de este tipo de conflicto, es el preciso instante en que sus protagonistas comienzan a percibir el llamado sentimiento de pérdida, que puede, con su recurrencia, convertirse en enfático y alejado de cualquier retórica, y por tanto conduce a las partes a hacer un poco más de “culto” al vínculo comercial que ha su posible pérdida. Para ello, sobre todo cuando se necesita del vínculo comercial, se intenta encontrar un equilibrio entre las “posiciones agresivas” y las “defensivas”. Pero ocurre que como estas no van dirigidas a un mismo fin, es decir no son parte de la misma balanza, pues el “equilibrio” intentado no se logra y –en muchas ocasiones– se profundiza el conflicto. Una característica del conflicto comercial que indica en la generalidad de los casos la necesidad de “evitar una guerra abierta” al menos, lo constituye el hecho de que antes del establecimiento de un vínculo comercial, han sido innumerables los recursos que se han utilizado y en términos de futuro se ha trazado toda una estrategia que ha requerido muchas energías. A)
La dinámica de la colaboración
Además, en la utilización de estos recursos y energías se han hecho públicas políticas, principios, vías, métodos y herramientas negociales que ya han pasado a engrosar los fondos informativos de la otra parte, que en cualquier momento podrían ser utilizados en beneficio de una parte y en demérito de la otra. Es decir, que de una intención de suma, con el conflicto se cae en la fórmula suma-resta, y se comienza a pensar en costo-beneficio en cuanto al desenlace conflictual. La dinámica de la colaboración comienza a ejercer su influencia en la “curva baja” conflictual; luego de que las pasiones y las emociones produjeron su primer “tirón” conductual que enfrentaron sus posiciones, aunque no necesariamente a las primeras en este momento.
100
ARMANDO CASTANEDO ABAY
Cuando los empresarios –por la probable trascendencia negativa del asunto– comienzan a sentir la verdadera necesidad de la mediación (muchas veces sin saberlo), cuando las prerrogativas con que contaban en el negocio de que se trate ya no fluyen sin contratiempos, se impone entonces la búsqueda de alternativas que resulten muros de contención a las posibles pérdidas en el posicionamiento comercial. Por lo anterior, es que el mediador comercial experimentado escoge como momento oportuno para su labor como tal, el momento preciso en que comienzan las primeras interpretaciones no comprendidas o espera para entrar en fase de confluencia hasta que los mediados más que por la distancia, opten por la cercanía. Recordemos las tres conversaciones de Douglas Stone18 . De esta forma el mediador comercial tiene recorrido la mitad del camino de su eficiencia al mediar, cuenta con la voluntad y –lo que es más importante– con la necesidad de adopción de acuerdos. Esta necesidad de acuerdos se esfuerza y transforma en interés con fuerza suficiente para transformar las percepciones de los mediados con el apoyo, por supuesto, de las técnicas de mediación comercial que el mediador empleara ya en un escenario favorable para arribar a reencuadres, reconocimiento, legitimación y finalmente a acuerdos lo suficientemente productivos y favorecedores en cuanto a expectativas de los mediados. Sería aconsejable que el empresariado comercial se permee de la idea de que incluso lo referido a actitudes, creencias, valores, liderazgo, historia, cultura organizacional o sea –en dos palabras– la “cultura corporativa” de su empresa, gana en crédito, en espacio, en conducción efectiva de energías, al emplear la mediación para la solución de sus conflictos comerciales. Se ha demostrado que organizaciones corporativas que utilizan los métodos autocompositivos en la solución de sus disputas comerciales, son, a final de cuentas, más productivas y no sólo mantienen, sino que elevan su prestigio y crédito en el ámbito comercial local, nacional e internacional. 18.
En su texto “Difficult conversations. How to discuss what matters most”. New York, Viking, Penguin Putman Inc., 1999. retoma la idea en “Emoción y Conflicto. Algunas ideas”, en L@ Revista de Mediadores en Red, Año 1, No.2, marzo del 2003,p. 9. “En Conversaciones difíciles proponemos que mucho de lo que ocurre en un conflicto puede ser dividido en tres niveles, o, como decimos en el libro, tres conversaciones. La primera es la sustancia, y aquí prestamos especial atención a un concepto muy conocido por los mediadores: cada persona ve al mundo desde su propia perspectiva. La segunda conversación se relaciona con el rol que los sentimientos juegan en el conflicto. Si dos personas están involucradas en un conflicto, una o las dos van a estar experimentando fuertes sentimientos, como enojos, dolor, vergüenza o traición. Probablemente el nivel más profundo es el de la tercera conversación, al que llamamos conversación de la identidad. Aquí es donde nos preguntamos: ¿Qué dice este conflicto de mí mismo?. ¿De qué modo lo que yo puedo oír en este conflicto, impacta sobre como me veo a mi mismo en el mundo, sobre como me siento conmigo mismo y sobre como quiero ser visto?”.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
101
VII. BASES COMERCIALES CLAVES DONDE “ATACA” EL CONFLICTO COMERCIAL Por sus características intrínsecas de singularidad y particularidad, además de por buenaventura para todos, el conflicto comercial no ataca al comercio en sentido lato, sino que –todo lo contrario– se dirige a debilitar las bases de una negociación o transacción comercial particular y singular. No por ello deja de tener entidad generalizadora, pues los “tentáculos” del “pulpo conflictual comercial” –en principio y ante todo– hacen tambalear el crédito comercial. Como si fuera poco, incide directamente en la imagen corporativa comercial de la empresa y los mercados, por su parte, abren la puerta de salida a quienes hacen complejo –por conflictividad– el escenario comercial. Debido a esto, es definitivamente trascendente para el record comercial de cualquier empresario dedicado al comercio, el tener claro los ámbitos clave que pueden sufrir detrimento a partir de la aparición de conflictos en las disímiles aristas de los negocios que ejecutan. A continuación se detallan algunas de ellas: 1. Intereses compartidos: Al aparecer el conflicto, el socio comercial se cuestiona la cantidad y calidad de lo que hasta ese momento ha comprendido como intereses compartidos y pudiere decidir que son menos o de menor importancia algunos. De este modo se hace menos gruesa la franja de intereses comunes, y se aleja la posibilidad de llegar a acuerdos productivos. 2. La asimetría en el comercio internacional: Resulta que esta, con la aparición de conflictos, se profundiza y por consiguiente se polarizan aún más las posibilidades futuras de cerrar negociaciones comerciales. 3. Exportaciones e importaciones globales: Estas, al contar con socios disímiles y su paso por diferentes nichos comerciales, en el momento de aparición de conflictos –como el narrado de la banana– puede conducir a perder socios comerciales y alianzas estratégicas indispensables para la continuidad del negocio de que se trate y fundamentalmente para la ampliación del espectro comercial empresarial. 4. Desviación de comercio hacia otros socios: En realidad en el mundo de hoy aumenta la “preferencia negocial” con “partners” o “socios” que mantengan un “dossier conflictual limpio” o, por lo menos, con el menor índice conflictual posible. 5. Agenda comercial positiva: “El buen negocio llama al buen negocio”; así se escucha con probada sistematicidad de quienes, expertos en negociación comercial, amplían su ámbito negocial “catapulteándose” a
102
ARMANDO CASTANEDO ABAY
partir de experiencias comerciales que “hagan oído y llaman a agendar” a los competidores. 6. Defensa de la competencia: En materia de crédito por bajo índice conflictual no es preciso competir directamente, sino que primero se produce la autocompetencia del propio empresario. Al momento de lograr un bajo índice conflictual, apoyado en la mediación comercial, contará con un arma letal contra la competencia: su imagen de conducir adecuadamente sus negocios, aún en momentos de dificultades. 7. Fondos estructurales y de cohesión: Estos, referidos a economía prevista para alianzas, como las que usan la Unión Europea en su proceso de integración, evidentemente se pueden reducir al paralelo de los gastos de energías en cuanto al mejor tratamiento que se ofrezca a los conflictos que aparezcan en el camino del logro de los objetivos de unidad programados. 8. Potenciales alianzas estratégicas: Ningún empresario, sobre todo con la movilidad del comercio internacional inserto en el proceso globalizador actual, es capaz de predecir las alianzas estratégicas que necesitará en un futuro. Por tanto, fortalece su potencialidad demostrando contar con la fortaleza de maniobrabilidad aún en tiempos de conflicto comercial. 9. Aranceles elevados, barreras técnicas y cuotas: La desconfianza y el débil crédito comercial conduce en el mundo del comercio a la imposición de “filtros de garantía comercial” a aquellos negocios que no se consideren lo suficientemente seguros. Un aporte a la garantía comercial lo ofrece el contar con experiencia en solventar, y finalmente honrar, cada compromiso contraído. 10. Estilo gerencial: Nunca el estilo gerencial de “ordeno y mando” ha dado resultados verdaderamente satisfactorios, y en comercio internacional ha devenido en una técnica nefasta como considero queda claro para todos los operadores comerciales. El hacer transitar los negocios y la gerencia por el reencuadre operacional, la satisfacción mutua de intereses y la comprensión productiva como catalizadores del éxito, ha quedado demostrado que conduce a mucho mejores resultados. 11. Instancias Internacionales: La utilización de instancias internacionales institucionalizadas y preconcebidas para hacer conocer y resolver conflictos comerciales, en muchas ocasiones representa el doble o el triple del costo financiero del propio conflicto. Resultan más en cantidad y menos eficientes por ser complejos los mecanismos formales a seguir para obtener una decisión con fuerza vinculante que, a final de cuenta,s se asemeja muchísimo a una sentencia judicial por sus efectos. 12. La relación transcultural: Saben quienes operan en el ámbitocomercial, de las dificultades sistemáticas en la comunicación entre diferentes culturas para cerrar y ejecutar un negocio. No hay proceso de resolución de disputas mejor dotado que la mediación para encontrar los
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
103
resortes comunicativos más eficaces en estos casos, toda vez que estudia el conflicto intercultural y el posible entrecruzamiento de la semántica del lenguaje a través de códigos de conocimiento compartido. 13. La percepción negocial: Le llamamos de este modo al camino psicológico por donde transita el negocio comercial desde que se encuentra en estado latente, cuando se contrata y hasta cuando se ejecuta. Está claro que la aparición del conflicto comercial depende en gran medida de la percepción que tengan del desarrollo del negocio sus protagonistas. Y, por otro lado, está demostrado que la mediación trabaja –no por el cambio de percepciones– sino por la comprensión de los mediados- de que existen distintas percepciones las que, al reconocerse, reconstruyen el puente comunicacional como paso primario en la solución de su conflicto. 14. Micro y macrodinámica contextual19: Un empresario no realiza sus operaciones en un solo contexto pues sabe perfectamente que mientras “controle” mejor la variabilidad de contextos relacionados con sus líneas de negociación, será más productivo. Los conflictos conducen a los inexpertos en relación con ellos mismos a disminuir sustancialmente el “tamaño del foco” con que miran la realidad a la cual se enfrentan, a concentrar energías para “vencer” para “doblegar al adversario” (que al momento de negociar era el “socio”). La mediación comercial rompe con este esquema, permitiendo la identificación proactiva de la fortaleza comercial que representa trascender el conflicto y la modificación del propio contexto a partir de ella. Otros muchos ámbitos en el comercio internacional son susceptibles de ser invadidos por consecuencias negativas a partir de un tratamiento inadecuado de los conflictos que se presentan en los mismos, todo depende del tipo de negocio, de sus partes y sus proyecciones en el marco referencial de las transacciones concretas que se realicen. VIII. UNA AJUSTABLE CARACTERIZACIÓN DEL CONFLICTO COMERCIAL, O LOS 10 PELDAÑOS DE LA ESCALADA DEL CONFLICTO COMERCIAL Ante todo, siguiendo la maestría de análisis de Brian Muldoon20, listo en breve secuencia el tránsito de la subjetividad y la objetividad circunstancial por la que pueden atravesar las partes que se enrolen en un conflicto. 19. Pearce y Cronen (1980) basan su estructuración conceptual de los significados haciendo depender a estos de los contextos en los cuales se intenten transmitir y, a su vez, trabajan la recontextualización por otros niveles de los referidos significados. 20. Véase Muldoon Brian: “El corazón del Conflicto”, título original: “The herat of Conflict”; 1ra Edición, Ediciones Paidós Ibérica, S.A., 1998.
104
ARMANDO CASTANEDO ABAY
El dominio de la vida por la pasión y su fuente conflictual que alimenta las raíces del conflicto. La causa de la pasión, la pérdida como experiencia solitaria y la consiguiente ira desencadenando en el moralismo21. 1. No es el conflicto en sí, sino como se reacciona ante él. 2. La pugna por tomar el “control”. La diferencia entre hacerse con el control y reestablecer el orden. “El efecto boomerang” o la “suma nula”. 3. El conflicto conformado y sistematizado cíclicamente por varias disputas. 4. Afrontando la responsabilidad de las incertidumbres y lo desconocido frente a la necesidad del equilibrio. 5. Desde la comprensión hacia la compasión, su inoperancia con la fractura del puente comunicacional y la lejanía de la colaboración. 6. Partiendo de la sinergia, hacia el enfrentamiento compulsivo. 7. Las piedras en el camino del pensamiento relacional. 8. Llega la polaridad distanciadora, el efecto “imanes repeliéndose”. 9. La jerarquía, su paso a la confrontación y al caos. Hagamos un primer paréntesis e imaginemos a un empresario en medio de un conflicto pues los bienes que ha contratado girando contra un 40% de los recursos financieros de que dispone su empresa han sido entregados, del 100%, sólo un 15%, y la mitad de ese 15% ha legado al lugar pactado en tales condiciones que no pueden ser usados en el destino final por un cambio sobrevenido de los requerimientos estructurales del mismo. Ha llamado Ud. insistentemente a su contraparte comercial, este le evade. Cuando logra contactarle en un restaurante, de pura casualidad, por mucho que Ud. le comenta, él, fríamente, le contesta que espera por el pago sin más. ¿Qué pensaría Ud.? ¿Cómo reaccionaría? ; ¿Cuáles serían sus acciones inmediatas? Transitemos entonces los 10 peldaños de la escalada del conflicto comercial. Hagamos un segundo paréntesis antes de transitar los diez peldaños de la escalada del conflicto comercial y para fortalecer la base de su comprensión, recordemos las fases que integran el ciclo de un conflicto tratadas por Kriesberg22, desde su perspectiva de la escalada conflictual. Ciclos de la Escalada: Casi todos los conflictos pasan por períodos en los que su intensidad incrementa o disminuye. Este ciclo es una respuesta diná21. “El moralismo es el medio por el cual el intelecto se convierte en esclavo del instinto de supervivencia”. Idem, p.37. 22. Kriesberg Louis: “ Constructive Conflicts: From Escalation to Resolution”, Lanbam, MD. Rowman & Littlefield, 1998. También puede tomarse como referencia doctrinal: Glasl Friedrich: “Confronting Conflict, Bristol: Howthron Press, 1999.
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
105
mica a las acciones y reacciones de las partes, las que con su comportamiento contencioso estimulan una conducta de índole similar. La desescalada puede realizarse por medio de estrategias destinadas a disminuir las hostilidades. Las fases que integran el ciclo de un conflicto son las siguientes: • Surgimiento: Es la fase en la cual el conflicto latente se convierte en un conflicto manifiesto, ya sea por primera vez entre las partes involucradas o como un resurgimiento del mismo. • Escalada: Es cuando las partes intensifican sus acciones para obtener sus propósitos. Usualmente se manifiesta a través de hostilidades hacia el adversario. • Polarización: Sucede cuando todos los aspectos de la relación entre las partes comienzan a deteriorarse. El contacto entre las partes disminuye y la comunicación se termina. Generalmente, hay un incremento en la cantidad de asuntos problemáticos. • Ampliación: Ocurre cuando las partes comienzan a conseguir el apoyo de aliados y patrocinadores con el objetivo de incrementar el número de las personas con interés en el resultado del conflicto. • Incitación: En las últimas etapas del conflicto, las partes llegan a un punto en el cual se ven obligados a continuar o intensificar el conflicto, sin ninguna oportunidad de retirarse en forma segura u honorable. Comienza el temor de desprestigio, el no querer asumir el costo de un error, el deseo de venganza y el interés por recuperar lo perdido. • Desescalada: Sucede cuando las partes, algunas veces con la ayuda de un intermediario, toman acciones que tienden a demostrar su disponibilidad de deponer su conducta conflictiva, ya sea unilateralmente o de forma condicionada. • Retirada: Es la fase en la cual las partes se involucran en un proceso destinado a reducir, resolver o terminar un conflicto. Ahora ya es tiempo de retomar los diez peldaños de la escalada del conflicto comercial y explicar el “movimiento de cada pie” en la “subida” y en el “descenso”, todo ello inmersos en el conflicto narrado con anterioridad. El dominio de la vida por la pasión y su fuente que alimenta las raíces del conflicto. Las causas de la pasión, la pérdida como experiencia solitaria y la consiguiente ira desencadenando en el moralismo. De nuestro ejemplo de partida recordemos que el empresario tiene en juego el 40% de los recursos financieros de su empresa. Entonces ¿cómo incide en él este primer “peldaño”? Pues no solo afecta su estrategia comercial, sus objetivos o sus recursos, sino que también incide en su vida personal, en las relaciones con su familia,
106
ARMANDO CASTANEDO ABAY
con sus amistades, le consume una gran parte de su tiempo, la manera de ver la vida se torna diferente, centra su atención y se apasiona, y en muchos casos se obsesiona, con la solución. Entra en el dilema de que una solución, aunque no deseada, puede ser la pérdida de la asociación comercial, o de un mercado activo o de uno en protección. En este último temor –el sentimiento de pérdida– se siente solo y atrae el complejo de culpa hacia él por el posible desenvolvimiento conflictual. Ello desencadena en los llamados “valores comerciales”, sobre todo en el ataque que sufre el crédito ganado durante largo tiempo y le llega entonces –como por arte de magia dicen algunos entrevistados– el sentimiento de ira que no es más que la impotencia sobre el control de la situación. Fijémonos que peso soporta en sus hombros en estos momentos el empresario de nuestro ejemplo, y llama la atención el hecho de que con esa pesada “mochila” tiende a seguir escalando. Me pregunto entonces si no sería conveniente e inteligente, de tener que cargar la “mochila”, hacerlo entre tres en un proceso – entiéndase mediación – de descarga de la misma? Sigamos a nuestro protagonista al segundo peldaño. No es el conflicto en sí, sino como se reacciona ante él. Esto es una verdad de Perogrullo, pero que a veces no se toma en consideración por la preocupación de cómo “moverse” con la pesada “mochila”. Comento que siempre me ha llamado la curiosidad cuando se discute en mediación si el conflicto es positivo o negativo, teniendo que reconocer que mi postura ha variado con la experiencia práctica. Creo que analizado el conflicto en sí, este ni resulta positivo ni negativo. Sin embargo, en dependencia de cómo reaccionemos ante él, puede ser lo uno o lo otro. La cuestión es si decidimos –por una u otra razón y como ha quedado dicho– cargar la “mochila” solos o desempacarla con la colaboración de otros. En el primero de los supuestos, no estamos haciendo otra cosa y no nos quedará más remedio que subir al siguiente peldaño de la escalada del conflicto. En el segundo, podemos utilizar incluso la aparición de este para, trascendiéndolo, fortalecer nuestra relación y afianzar los resortes que nos conduzcan al logro final de nuestros objetivos. Por tanto, según como enfrentemos el conflicto, este resultará contraproducente o productivo. ¿Lo acompañamos al tercer escalón?
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
107
3. La pugna por tomar el “control”. La diferencia entre hacerse con el control y restablecer el orden. El “efecto boomerang” o la “suma nula”. El que nuestro empresario se encuentre en el tercer peldaño significa que ha transitado por los dos anteriores, y en el segundo ha decidido enfrentar al conflicto desde el ángulo negativo. Por tanto carga la ya pesada “mochila” conflictual y además solo. Ello significa que se aleja del orden o estabilidad que mantenía la relación comercial antes de la manifestación del conflicto, y por ello, en vez de ver claro un restablecimiento del orden, intenta por todos los medios tomar el “control” pujando por dirigir a su voluntad otras que no son esta. Por supuesto que lo más probable que le ocurra desde esta “posición de mando” es que su conducta tienda a profundizar aun más el conflicto empujándole a llegar al cuarto escalón. 4. El conflicto conformado y sistematizado cíclicamente por varias disputas. La estructura de cualquier conflicto generalmente se compone de varias controversias que se entrecruzan, lo alimentan y fortifican frente al inepto intento de solución. El conflicto comercial es uno de los que definitivamente se estructura desde diversos ángulos y lo componen disímiles disputas fundamentado ello por las características del ámbito comercial en el cual nace y se desarrolla. Debido a lo dicho, nuestro empresario tendrá, como hasta ahora, dos caminos. El primero, de decidir solucionarlo, no podrá desempacar la “pesada mochila” de una sola vez, sino que tendrá que elegir, con ayuda profesional en mediación, cuáles serían los pasos para extraer peso con mayor facilidad. De optar por continuar con la mochila, despreciando el intento especializado de solución, entonces no le quedaría más remedio que, con precisión pitagórica, acumular el peso para que le permita continuar su andar, y solo le quedaría el empeño por modelar comportamientos sugeridos, que al final no es más que un menguado recurso. Entonces el peso de su mochila se compondrá de múltiples elementos, como: • • • • • •
Honra de deudas. Opciones de negociación futura en peligro. Negocio preliminar preparando otros de mayor envergadura. Obstrucción de Marketing. Alineación con la competencia. Desestabilización de alianzas estratégicas.
108
ARMANDO CASTANEDO ABAY
• • • • • • • • • • •
Discriminación comercial. Empleo improductivo de recursos personales, materiales y financieros. Posicionamiento en el mercado. Victimización de la asociación comercial. Deslegitimación comercial. Tratamiento de estereotipos conflictuales. Disonancia cognoscitiva. Utilización de estrategias encubiertas. Deterioro de la fuerza comercial lograda en común. Conductas comerciales polarizadas, unilaterales y condicionadas. Otros.
Que no son más que posibles disputas que conforman el conflicto comercial. Dependería mucho de los intereses de los involucrados en el conflicto comercial, el modo de tratar cada una de ellas para que sean acomodadas o extraídas de la “mochila conflictual”. 5. Afrontando la responsabilidad de las incertidumbres y lo desconocido, frente a la necesidad del equilibrio. Evidentemente cuando nuestro empresario se enfrenta al conflicto sin haber utilizado las ventajas de la mediación profiláctica con anterioridad a la aparición del conflicto comercial, este se enfrenta a una nueva situación con un alto grado de incertidumbre y desconocimiento acerca de su evolución. Si además no cuenta con experiencias similares anteriores que le indiquen la efectiva ponderación del enfrentamiento al nuevo escenario y no acude a ser asistido por quienes estudian el conflicto por ser este el objeto de análisis de la mediación, pues resultará la factibilidad de un elevado por ciento de probabilidades de error conductual. En la historia comercial se ha demostrado que mínimos errores conductuales en el manejo de sus intrínsecos conflictos, pueden conducir a daños millonarios; a la velocidad del comercio actual podría ser fatal. Quizás en alguno de los “peldaños” anteriores de la escalada conflictual, con la llegada de la mediación se podría reducir el daño del conflicto comercial en un considerable grado. Pero llegando a esta altura, pudiéramos convertirnos en magos y adivinadores frente al empresario de nuestro ejemplo y decirle: “Vas como disparado al sexto peldaño, reacciona o no tendrás opción”. 6. Desde la comprensión hacia la compasión, su inoperancia con la fractura del puente comunicacional y la lejanía de la colaboración. Cuando en nuestra frase le sugerimos su reacción inmediata, lo estamos invitando a contrarrestar el escenario conflictual con reflexiones compartidas
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
109
con su contraparte en busca de comprensión y compasión, cuestión esta nada sencilla pues ya habrá nuestro empresario valorado las pérdidas y preparado una contención pensando en “extraer del desastre lo más posible minimizando sus efectos”, pero sin pensar que de este modo el daño se afianzará y cerrará la puerta a toda alternativa de modificabilidad perceptiva. De esta postura hacia la ruptura del puente comunicacional con la otra parte protagonista del conflicto comercial existirá sólo un “pestañazo” y, prácticamente sin percatarse, irán a las “trincheras” de un combate desgastante absolutamente improductivo. Percatémonos a donde hemos llegado desde un punto de partida en que era definitivamente necesaria la colaboración. 7. Partiendo de la sinergia, hacia el enfrentamiento compulsivo. Lo que en un momento inicial se constituyó como una relación sinérgica entre nuestro empresario y su socio comercial, en el séptimo peldaño se convierte en una relación cada vez más individualizadora y conductora al “rastrilleo” de las más “sofisticadas armas” para “doblegar al enemigo” y tomar –desde un falso concepto– el “control” de la situación. 8. Las piedras en el camino del pensamiento relacional. A este octavo “peldaño” le llamo “el intento de desescalada” del conflicto, pues también él tiene derecho al cansancio. Es el momento en que nuestro empresario, con el conflicto a cuestas en su “mochila”, piensa más en la dificultad para subir que en el propio peso de su carga. Como hemos visto, sus fuerzas se han tensado al máximo, ha usado sus “armas desde su “trinchera” y, está claro, se va percatando que entra en una ecuación de resta muy peligrosa. Observa los peldaños transitados y percibe que la relación sinérgica la ha dejado bien atrás, y entonces cae en el dilema al cual nombro “el vacío conflictual”: ¿Desandar el camino, saltar escalones hacia abajo o continuar en un desgaste evidente? Este es otro momento muy oportuno para la mediación comercial, ya no es que se opte por ella, ya es una necesidad. 9. Llega la polaridad distanciadora, el efecto “imanes repeliéndose”. Si el “vacío conflictual” lleva al empresario de nuestro supuesto al noveno peldaño, en este intentará toda una serie de alternativas, pero no ya para solucionar el conflicto, sino para “vencer “ en el mismo y mediante “estrategias catapulteadas”.
110
ARMANDO CASTANEDO ABAY
En realidad lo que logra es un mayor distanciamiento de la real, eficiente y productiva resolución del conflicto y la preparación para escalar a la cima del conflicto, el caos. 10. La jerarquía, su paso a la confrontación y al caos. De hecho, en el anterior escalón nuestro protagonista se sustentará en posiciones de superioridad intentando demostrar jerarquía para que por un lado no le “dobleguen” y por el otro intentar “doblegar ”; de esta posición a la confrontación directa, no hay más que un fugaz pensamiento en tal sentido. Y por tanto llega, con la fricción directa, el resurgimiento de los momentos más intensos del conflicto, que de conjunto configuran el llamado caos conflictual. Como hemos podido analizar, la mediación comercial tiene más y menos adecuados momentos para intervenir mientras el conflicto del mismo tipo escala, pero en cualquiera de ellos puede evitar desgaste innecesario, proteger el crédito comercial e incidir directamente en la factibilidad del logro de importantes y trascendentes objetivos comerciales. Con el conocimiento de las características y cualidades de los conflictos comerciales, ya estamos dando el primer paso y con este ya poseemos el cincuenta por ciento para lograr reacciones productivas ante este tipo de controversias fertilizando el terreno para relaciones comerciales cualitativamente superiores. Conclusiones: 1.- En el ámbito del comercio internacional hay más de previsible que de “fuerza mayor” o “caso fortuito”, por tanto los métodos alternos de solución de controversias en este pueden jugar un papel determinante en su desarrollo armónico preparándole un camino lo más llano posible en cuanto a la producción de disputas a partir de inejecuciones e incumplimientos en honras de contratos o acuerdos. 2.- La mediación comercial profiláctica y post conflicto asegura el preciado crédito del empresario que opera en el comercio internacional, lo que –evidentemente– le es más importante para favorecer su continuidad comercial y le asegura mercados y nichos comerciales futuros. 3.- El conflicto comercial internacional puede ser analizado desde el prisma de ser una oportunidad para moldear fortalezas comerciales empresariales y un punto de partida de inigualable partida para la consecución de algo que era un sueño, pasó a ser una necesidad y hoy es una realidad: la mediación comercial. Propuesta: Incluir el estudio de la mediación comercial en todos los niveles de enseñanza de pre-grado y postgrado, y para todo operador del comercio interna-
Mediación y conflicto comercial. el ABC para el abogado y el empresario de hoy
111
cional en el mundo de hoy con las tantas alianzas económicas que –estratégicamente– pueden ser establecidas, creo que es la mejor propuesta que debe desprenderse del presente trabajo.
BIBLIOGRAFÍA: Belandro Santos, Rubén B: El derecho aplicable a los contratos internacionales. En especial referencia al Contrato de Transferencia de Tecnología; Fundación de cultura universitaria, 2da Edición, 1998, 1er párrafo del preámbulo. Bonell, M.J., An Internacional Restatement of Contract Law, New York, 1994., “Il progetto dell’UNIDROIT per la elaborazione di principi per l contratti commerciali internazionali”, en Principi per l contratti commerciali Internazionali e il sistema giuridico latinoamericano, Milán, 1996. Calcaterra, Rubén Alberto: El modelo estratégico de Mediación. Supuestos y fundamentos, Anexo, Pág. 59. Mediadores en Red. L@Revista. Divulgación de métodos para la resolución pacífica de conflictos. Año 1, No.3. Carrulla, Pedro Benitez: La mediación: Una alternativa para resolver conflictos empresariales; “WWW.derecho.com/boletin/artículos/artículo 0051.latin Castanedo Abay, Armando: “Mediación. Una alternativa para la solución de Conflictos”, Colegio Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales, Título No.1 de la Colección, Sonora, México, 2001. David A. Lay y James K. Sebenius, The Manager as Negociator: Bargaining for Cooperative and Competitive Gain, 1986. E. Simkin, William: Mediation and the Dynamics of Collective Bargaining, 1971. Floyer Acland, Andrew: Cómo utilizar la Mediación para resolver conflictos organizacionales, España, 1997. Glasl Friedrich: “Confronting Conflict, Bristol: Howthron Press, 1999. Howard Raiffa: The Art and Science of Negotiation, 1982; William Ury: Getting past No, Negotiating with difficult people, 1991. Hundley, Kermit.http://www.longandshortofprofits.com/business-services/lawsvits.htm James F. Henry y Jethro K, Lieberman, The Manager’s Guide to Resolving Legal Disputes, 1985. Joaquín Támara: Algunas reflexiones sobre las implicaciones de la liberalización de los intercambios comerciales a partir del conflicto de la banana”, www.iigov.org/dhial/? Kriesberg Louis: “ Constructive Conflicts: From Escalation to Resolution”, Lanbam, MD. Rowman & Littlefield, 1998. Montesquieu: L’espirit des lois, 1748. Muldoon Brian: “El corazón del Conflicto”, título original: “The herat of Conflict”; 1ra Edición, Ediciones Paidós Ibérica, S.A., 1998. Papón y Barré, UNESCO, 1996. Pearce y Cronen (1980) basan su estructuración conceptual de los significados haciendo depender a estos de los contextos en los cuales se intenten transmitir y, a su vez, trabajan la recontextualización por otros niveles de los referidos significados. Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury: Getting To Yes, 2da edición, 1992.
112
ARMANDO CASTANEDO ABAY
Ronal J, Gilson y Robert H. Mooking: Cooperation and competition in litigation, Can Lawyers Dampen Conflict?, presentado en la Conferencia: New Theoretical Perspectives on dispute Resolution. Universidad de Stanford, Febrero de 1993. Schwartz, Eric A. International Conciliation and the ICC”, Eleven Joint ICSID/ICC/AAA Colloquium on International Arbitration, San Francisco, California Oct, 17, 1994. Singer, Linda R: “Resolución de conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1ra edición, 1996. Stone Douglas: “Difficult conversations. How to discuss what matters most”. New York, Viking, Penguin Putman Inc., 1999.
LA MEDIACIÓN COMO ESTRATEGIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA Área de Psicología Social. Departamento de Ciencias Sociales Universidad Rey Juan Carlos
“Una forma de organizar la vida social es preferible a otra (o mejor) cuando es capaz de integrar mayor pluralidad de diferencias. (…) En el seno de esas múltiples diferencias habrá conflictos y oposiciones irreductibles: es preferible la forma de organización social que es capaz de conjugar e integrar las relaciones sociales contradictorias sin recurrir al exterminio ni a la aniquilación física o moral de los individuos o grupos atípicos”. Javier Echeverría, Telépolis.
Sumario:
I.
I. Introducción.- II. Concepto y características de la mediación.- III. Funciones y rol del mediador.- IV. Estructura de la mediación.- V. Técnicas y habilidades de mediación.- VI. Conclusiones.- Referencias bibliográficas
INTRODUCCIÓN
Como consecuencia de complejos fenómenos sociales, políticos, económicos, históricos y tecnológicos, las sociedades actuales se caracterizan por la
114
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
gran diversidad de los miembros que las componen y que conviven –en armonía o enfrentados– en ellas. Las diferencias pueden ser de raza, de religión, de lengua, de cultura, de valores, de ideas, de tendencias sexuales, de costumbres, de aptitudes físicas e intelectuales, de nivel económico, de intereses u objetivos o de otras muchas que las personas pueden llegar a tener1. Si bien es cierto que en las dos últimas décadas el reconocimiento y el respeto de las diferencias se han incrementado notablemente, concediendo voz2 y creando espacios que permitan que todas las voces sean escuchadas y cuenten con igualdad de oportunidades para utilizarlas, también resulta inevitable el aumento de conflictos, disensiones y enfrentamientos entre los individuos, grupos o sociedades que perciben sus diferencias como irreconciliables o antagónicas. Así, pueden encontrarse múltiples ejemplos tanto de escenarios sociales donde la diversidad no impide la convivencia pacífica y constructiva como de contextos donde las diferencias parecen irresolubles y conducen al enfrentamiento abierto y violento. Incluso en ocasiones una misma sociedad puede pasar de un extremo a otro sin apenas transición3. Si se adopta una perspectiva que privilegia a las sociedades que fomentan y potencian la diversidad y rechazan e impiden su amordazamiento o su negación, los conflictos resultan naturales, inevitables e, incluso, potencialmente positivos. La “salud social”, valga la expresión, de un estado, una comunidad, una organización, un colectivo o un grupo no está en función sólo de la cantidad de conflictos que existe en su seno, sino también y fundamentalmente de su voluntad y su capacidad para afrontarlos, gestionarlos y resolverlos. Lo que es negativo no es el conflicto en sí mismo, sino el no querer, no saber o no poder solucionarlo. Tan perjudicial puede resultar negar la posibilidad o la existencia de conflicto (se estaría en un estado utópico o totalitario) como rehusar o permanecer pasivo ante él (por voluntad o por incapacidad). Por todo ello, en estas páginas se adopta una perspectiva que reconoce la existencia de conflictos –latentes o manifiestos– como fenómeno característico de toda organización social, que considera que esos conflictos pueden y deben –en la medida de lo posible– ser resueltos por las partes implicadas (directamente o con la participación de terceras partes) y que los conflictos son, en ge1.
Echevarría (1994). Hirschman (1970). 3. Valga como ejemplo suficientemente ilustrativo lo ocurrido en la ciudad bosnia de Sarajevo en la década de los noventa del siglo XX: una ciudad en la que, no sin fricciones y sin conflictos periódicos, habían sido capaces de convivir durante siglos personas pertenecientes a las cuatro grandes religiones monoteístas –musulmanes, católicos, ortodoxos y judíos– y a diferentes etnias, y que fue objeto de una destrucción sistemática y cruel en la que participaron ciudadanos que hasta poco antes formaban parte del mismo país. Sin duda, con la destrucción de Sarajevo se pretendía acabar con un símbolo, negando la posibilidad de lograr la convivencia entre grupos diferentes. 2.
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 115
neral, positivos –o tienen consecuencias positivas– cuando se afrontan como oportunidades para dinamizar las relaciones o como elementos para el cambio. En el capítulo anterior se analizó la negociación como técnica para la resolución de conflictos en la que las partes implicadas lo hacen directamente; en este, se presenta una síntesis de los aspectos más importantes de la mediación como técnica en la que las partes implicadas cuentan con la ayuda de una tercera neutral e independiente, por lo que, en ocasiones, se considera a la mediación como una negociación asistida. Por último, es necesario señalar que el análisis que se presenta sobre el proceso de mediación adopta una perspectiva psicosocial, donde se considera el contexto y los procesos psicosociales en los que se produce4, y que es complementaria a las perspectivas jurídica, económica, política o sociológica, también necesarias para su completa comprensión.
II.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN
El gran incremento producido en los últimos treinta años en el desarrollo y la utilización de la mediación5 ha tenido como consecuencia la existencia de múltiples enfoques y definiciones de ella. Pueden encontrarse importantes diferencias en su naturaleza, especialmente en lo que se refiere a la mayor o menor capacidad de intervención activa por parte del mediador, así como en los objetivos que se pretenden lograr con ella. No se trata de un concepto unívoco y las definiciones son muy numerosas6. Por ello, se ofrece 4.
Munduate, Byrne y Dorado (1996). No debe entenderse con esto que la mediación es una técnica “nueva”, antes al contrario: Deborah Kolb (1983) la consideraba “la segunda profesión más vieja del mundo”. En realidad, en la mayor parte de las culturas han existido personas que por su prestigio, por su sabiduría o por estar investidas de algún tipo de autoridad moral han actuado como mediadores naturales, lo que en la clásica distinción de Jean-François Six (1995) se denominan “mediadores ciudadanos”, al igual que han sido relativamente frecuentes los denominados por este mismo autor “mediadores institucionales”. Ya en el siglo XX, los países anglosajones especialmente han contado con numerosas figuras mediadoras institucionalizadas, y ha sido en estos últimos treinta años cuando la utilización de la mediación ha tenido una rápida expansión, tanto geográfica como en sus ámbitos de aplicación. En el ámbito hispano, sin duda ha sido Argentina el país donde inicialmente y con mayor expansión la mediación se ha convertido en una herramienta ampliamente utilizada en la resolución de conflictos (véase, por ejemplo, Suares [1996]). En los últimos años cada vez se ha prestado más atención al papel desempeñado por los factores culturales en la mediación y la negociación en general (véase, por ejemplo, Carnevale, Cha, Wan y Fraidin [2005]). 6. Martínez de Murguía (1999). Pueden consultarse diferentes definiciones, por ejemplo, en Vinyamata (2003a). 5.
116
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
a continuación una definición que recoge lo esencial de las formuladas por distintos autores7. La mediación es un procedimiento, compuesto por una serie de estrategias y técnicas, mediante el cual las partes implicadas, con la participación y ayuda de un mediador imparcial e independiente, identifican, formulan y analizan las cuestiones en disputa, con el objetivo de desarrollar y proponer ellas mismas opciones o alternativas que les permitan llegar a un acuerdo que solucione el conflicto o mejore las relaciones entre las partes. Una premisa básica de la mediación es la voluntariedad de las partes en acudir al mediador y embarcarse en un proceso de mediación, así como la aceptación sin reservas del mediador como persona imparcial e independiente sin ninguna relación con el problema o conflicto que las enfrenta, de manera que lo perciban como una figura que les va ayudar a encontrar un acuerdo, pero nunca como un enemigo ni tampoco como un aliado. La característica más importante de la mediación, y lo que la distingue esencialmente de la negociación, es la intervención de una tercera parte que ayuda a los individuos o grupos implicados en el conflicto a resolverlo. Ahora bien, el mediador ha de mantener una posición neutral acerca del fondo del problema, sin opinar o valorar las actitudes o el comportamiento de las partes, así como tampoco proponer o tomar decisiones sobre las soluciones o alternativas propuestas por los implicados. Es decir, el mediador no tiene capacidad para imponer la solución al conflicto8 (a diferencia de lo que ocurre en el caso del arbitraje, donde la tercera parte sí tiene capacidad de tomar una decisión al respecto), y simplemente ha de facilitar que las partes implicadas lleguen a un acuerdo. En suma, el mediador tiene la responsabilidad de lograr un proceso se7.
La bibliografía sobre mediación es amplísima, por lo que resulta imposible ofrecer aquí una revisión completa de las referencias disponibles. En castellano resultan útiles, además de los ya citados, entre otros, los trabajos de Baruch Bush y Folger (1996); Diez y Tapia (2004); Folger y Jones (1997); Gottheil y Schiffrin (1996); Moore (1995); Redorta (2004); Serrano y Méndez (1999); Suares (1996); Vinyamata (1999). También Internet resulta una fuente de información muy útil; se recomiendan, entre otras muchas, las siguientes direcciones: http://www.crnhq.org/ (Conflict Resolution Network); http://www.mediacion.com (mediación en general); http://www.cidcm.umd.edu/ (Center for Internacional Development & Conflict Management); http://www.incore.ulst.ac.uk/ (International Conflict Research); http://www.tc.columbia.edu/ icccr/ (International Center for Cooperation & Conflict Resolution); además se recomienda la siguiente página: http://www.geocities.com/Athens/8945/ que ofrece una lista de vínculos con sitios web relacionados con resolución de conflictos, bibliografías, informaciones, etc. 8. No obstante, no todos los enfoques sobre mediación están de acuerdo acerca del papel más o menos activo del mediador, encontrándose posturas que van desde la no intervención (lo que lo aproximaría a la figura de la tercera parte que interviene en una conciliación, donde las partes suelen haber llegado previamente a un acuerdo y el conciliador se limita a ser una especie de testigo) hasta la participación activa, por ejemplo, proponiendo soluciones cuando las partes implicadas no lo hacen o no aceptan las propuestas realizadas por ellas mismas.
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 117
guro, garantizando idénticas oportunidades para todas las partes implicadas, dejando la responsabilidad a éstas acerca del contenido del acuerdo alcanzado9. El segundo elemento fundamental de la mediación es su objetivo, si bien existen diferencias según los distintos enfoques. Parece obvio que toda mediación ha de perseguir la obtención de una solución o un acuerdo que resuelva el problema, pero esto no siempre es lo único deseable o posible. Así, por ejemplo, en el muy utilizado y difundido modelo de Harvard, también conocido como modelo de solución de problemas o modelo directivo, es esencial llegar a un acuerdo, reduciendo las causas de la discrepancia y aproximando los objetivos de las partes, mientras que desde otros planteamientos se considera que los objetivos son simplemente tácticos y provisionales, y que lo importante es lograr una mejora de las relaciones entre las partes enfrentadas (por ejemplo, en el modelo propuesto por Sara Cobb), e incluso para otros autores, como Baruch, Bush y Folger, los acuerdos carecen de importancia, ya que lo fundamental es que los actores implicados adquieran la capacidad de gestionar por sí mismos los conflictos y logren transformar sus relaciones10. Estos planteamientos tan diferentes se explican mejor si se tienen en cuenta, algo siempre esencial, el contexto, las relaciones y las características de los implicados en un proceso de mediación11. Así, si se trata por ejemplo de un conflicto de tipo comercial o empresarial, o incluso de un conflicto laboral como puede ser pactar una rescisión de contrato, parece evidente que el objetivo ha de ser lograr un acuerdo que acepten ambas partes, de manera que en estos casos será más recomendable utilizar modelos como el de Harvard. Pero hay otras situaciones donde lo importante no sea lograr un acuerdo definitivo o que cierre un conflicto (quizá también porque esto no sea posible), sino perseguir que las partes implicadas logren recuperar o establecer su capacidad de diálogo, de escucha, de consideración o de respeto mutuo, es decir, que sean capaces de asumir la creencia sobre su propia capacidad de resolver sus diferencias o enfrentamientos sin recurrir a terceras partes, ya sea un mediador o un juez. Se alude, entre otros muchos, a conflictos familiares, relacionales, organizacionales, institucionales, comunitarios, etc., en los que se desea –o re9.
Lewicki, Weiss y Lewin (1992). Estas distinciones son algo esquemáticas, pero no se dispone de espacio para profundizar en los planteamientos que subyacen tras estos enfoques. Para un resumen de los aspectos esenciales de estos modelos, véase por ejemplo, Boqué (2003) y Vinyamata (2003a). 11. Sin olvidar la importancia del tipo de conflicto, o su morfología, que lógicamente también influye sobre los procedimientos empleados para resolverlo. Se han propuesto multitud de tipologías o patrones de conflicto, por lo que resulta imposible aquí mencionar todos ellos. Puede ser útil, por su capacidad de integración, la propuesta por Josep Redorta (2004), cuya simple enumeración es la siguiente: Patrones de conflicto: a) de recursos escasos; b) de poder; c) de autoestima; d) de valores; e) estructural; f) de identidad; g) normativo; h) de expectativas; i) de inadaptación; j) de información; k) de intereses; l) atributivo; m) de relaciones personales; n) de inhibición; y ñ) de legitimación. 10.
118
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
sulta imposible que sea de otra manera– que las relaciones se mantengan a medio o largo plazo; piénsese, por ejemplo, en el caso de los contextos universitarios, donde es frecuente que sus miembros permanezcan durante muchos años en el mismo departamento o servicio: si además de las diferencias o conflictos existentes se añade la incapacidad o la imposibilidad de los implicados para relacionarse, se está ante situaciones que pueden tener consecuencias que van mucho más allá del problema de origen (por no mencionar otro ejemplo paradigmático, como pueden ser las comunidades de vecinos o de propietarios). Parece, en consecuencia, que en este caso centrarse exclusivamente en la solución de un problema concreto no puede ser lo más operativo, ya que en este tipo de relaciones donde las diferencias pueden ser muy profundas es probable que los enfrentamientos y los conflictos surjan con frecuencia, de manera que parece preferible que la mediación logre al menos lo que los modelos de Sara Cobb o de Baruch, Bush y Folger persiguen. Por último, y en relación con lo anterior, mencionar la gran diversidad de ámbitos de aplicación donde la mediación resulta posible y ha mostrado su eficacia en la resolución de conflictos. Sin entrar en las particularidades de cada uno de ellos, cabe mencionar los siguientes12: • Mediación derivada desde un tribunal de justicia. • Mediación empresarial o de negocios. • Mediación laboral. • Mediación familiar. • Mediación vecinal o comunitaria. • Mediación víctima-ofensor (en material penal). • Mediación escolar o en ámbitos educativos. • Mediación en ámbitos sanitarios. • Mediación en situaciones de acoso o mobbing (sin que sean materia penal). • Mediación urbana o ciudadana relacionada con asuntos públicos. • Mediación de Ombudsman (o Defensores en distintos ámbitos: del pueblo, del menor, del ciudadano, del lector, universitario, etc.). También se han obtenido buenos resultados en las situaciones donde han intervenido dos o más mediadores13, estrategia conocida habitualmente como co-mediación14, y en la que trabajan juntos y con igualdad de estatus condu12.
Pueden encontrarse análisis más detallados en: Grover Duffy, James y Olczak (1996); Martínez de Murguía (1999); Six (1995); y ejemplos de aplicaciones y casos prácticos, por ejemplo, en Aréchaga, Brandoni y Finkelstein (2004) y Vinyamata (2003b). Por supuesto, existe también una amplia bibliografía especializada en cada uno de los ámbitos de aplicación que resulta imposible citar aquí. 13. Martínez de Murguía (1999). 14. Charlton y Dewdney (1995).
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 119
ciendo la mediación cuando la naturaleza de los problemas o conflictos requiere varias perspectivas; por ejemplo, en casos de divorcio, donde puede intervenir un mediador experto en asuntos legales (quien se encargaría de mediar en asuntos jurídicos y económicos) y un mediador titulado en Psicología (responsable de mediar en cuestiones relativas a la custodia de los hijos).
III.
FUNCIONES Y ROL DEL MEDIADOR
Como se ha dicho más arriba, la función esencial del mediador consiste en ayudar, en asistir, en facilitar a las partes implicadas en un conflicto en relación con dos aspectos básicos: en primer lugar, en todo lo que se refiere al proceso mediante el cual las partes interactúan, se comunican, se relacionan y plantean alternativas o soluciones a sus problemas; para ello, el mediador ha de procurar crear un entorno de confianza, en el que las partes se sientan seguras de que van a poder expresar sus opiniones libremente, ser escuchadas, ser respetadas y no ser forzadas o presionadas para aceptar propuestas con las que no están de acuerdo. Y en segundo lugar, en aquellos aspectos relacionados con los objetivos que persigue el proceso de mediación, ya se trate de alcanzar acuerdos, de mejorar la comunicación o las relaciones entre las partes, o de ambas cosas, que sería la meta óptima. De manera más específica, las funciones más importantes del mediador pueden resumirse en las siguientes15: • Reducir la tensión que puede existir por los enfrentamientos previos entre las partes. • Facilitar la comunicación entre ellas. • Propiciar y ayudar en la formulación de propuestas positivas y de acuerdos, como parte del proceso o como su culminación. • Escuchar para promover la reflexión de las personas sometidas a presiones y conflictos. • Generar confianza en las soluciones propuestas por las partes. • Derivar los casos hacia otros profesionales cuando la mediación resulte ineficaz. Esta última función se relaciona con uno de los límites de la mediación: es conveniente tener presente que no todos los conflictos pueden ser resueltos a través de ella. Esta inadecuación puede detectarse bien antes de iniciarla (por ejemplo, en el caso de que exista un gran desequilibrio de poder o de estatus entre las partes, cuando la relación se encuentra tan deteriorada que parece imposible que pueda darse capacidad de escucha o de comunicación o cuan15.
Vinyamata (2003a).
120
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
do parece claro que se requiere la intervención de un árbitro o una figura con capacidad para imponer una solución), bien cuando el proceso ya se ha iniciado y se plantean asuntos o problemas irresolubles (por ejemplo, cuando se requiere la intervención de otras instancias –jueces, médicos, psicólogos, etc.–, por existir indicios de delito o de trastornos psicológicos graves –el mediador nunca debe pretender erigirse en juez o en terapeuta–, o cuando las soluciones afectan de alguna manera a terceras personas que no desean implicarse en el conflicto y en la mediación). En definitiva, como cualquier otra estrategia de resolución de conflictos, la mediación no es una panacea, y cada caso requiere de un detallado análisis previo que permita decidir acerca de la posible eficacia del proceso. Desgraciadamente, en ocasiones cierto voluntarismo, una excesiva confianza en sí mismo o creencias irreales del mediador –cuando no una flagrante falta de ética– conducen a la aplicación indiscriminada de la técnica, que puede tener como consecuencia la frustración experimentada por las partes debido a la pérdida de tiempo y a la percepción de ineficacia cuando la mediación no resultaba adecuada. En el peor de los casos, un intento de mediación cuando no resulta pertinente su utilización puede agravar los conflictos o generar otros nuevos. En cuanto al rol16 que esencialmente ha de desempeñar el mediador, que se desprende de las funciones que se acaban de mencionar, consiste en facilitar una discusión centrada en los intereses, mediante técnicas relativas al proceso y la comunicación entre las partes, que permita desvelar las preocupaciones y problemas de las partes, e implicándolas en la búsqueda de soluciones y acuerdos17. Específicamente, este rol implica la adopción de las siguientes conductas y actitudes: • Mejorar la comunicación entre las partes, lo que puede permitir la mejora en las relaciones y contribuir a su entendimiento. • Ayudar a definir claramente su problema y los orígenes o causas del mismo. • Ayudar a comprender los intereses de cada parte, es decir, sus motivaciones. • Ayudar a generar opciones y alternativas para solucionar la disputa. • No imponer una solución al problema, y hacer que sean las partes las que decidan. Como ya se mencionó en el epígrafe II, existen diferencias de criterio acerca del papel activo que el mediador debe adoptar en mayor o menor medida. En general, se recomienda que sea asertivo y activo en todo lo que se re16. 17.
O conjunto de roles, como prefiere designarlo Moore (1996). Slaikeu (1993).
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 121
fiere al proceso de mediación, es decir, en mantener el respeto a las reglas del juego donde este se desarrolla, interviniendo cuando no se respetan los turnos de palabra, cuando se agrede verbalmente o se menosprecia al otro (o al mediador) o cuando se desvían del análisis de los problemas que han originado la mediación. También es aconsejable mantenerse en todo momento neutral en cuanto al contenido de la disputa, sin deslizar opiniones, comentarios, expresiones o gestos que impliquen una toma de partido por una u otra parte. Sin embargo, existen discrepancias en relación con otros aspectos; por ejemplo, en todo lo que se refiere a si el mediador ha de sugerir o proponer alternativas y soluciones cuando las partes no lo hacen o cuando no se muestran de acuerdo con ninguna de las planteadas por ellas mismas. Ciertos enfoques sostienen que el mediador no debe aportar nada que no haya sido expresado o propuesto por las partes, aunque esa actitud pasiva conlleve la no obtención de un acuerdo, mientras que otros apoyan un papel más activo del mediador, sugiriendo alternativas cuando se alcance un punto muerto o cuando detecte posibles consecuencias negativas del acuerdo que se pretende alcanzar. Evitando ambos extremos, parece razonable sugerir que sea cada mediador el que a partir de su experiencia y conociendo cada caso concreto tome una decisión al respecto, sin adoptar un rol inflexible –en uno u otro sentido– sea cual sea el carácter de la mediación. Cualquier mediador con experiencia habrá reconocido situaciones en las que, con independencia del enfoque que adopte, sugerir una solución que está en el aire pero ninguna parte se decide a formular puede resultar en ocasiones una salida para ellas, ya que al escuchar en boca del mediador lo que piensan o lo que no sabían cómo formular lo perciben con más claridad y supone un refuerzo psicológico nada desdeñable; conviene recordar que, desde esta perspectiva psicosocial, parece comprobado que los seres humanos necesitan validar a partir de los otros sus actitudes y sus comportamientos para creer en ellos o afianzarlos, y que cualquier refuerzo interpersonal o social contribuye en gran medida a mantenerlos o rechazarlos. Sin embargo, y de manera inversa, la percepción de omnipotencia que a veces puede sentir el mediador conduce con frecuencia hacia una intervención precipitada, o ajena o contraria a los intereses de las partes, quienes pueden sentirse presionadas –de manera real o imaginaria– a aceptar la solución del mediador, bien debido a la influencia ejercida por él bien como una manera de resolver el problema rápidamente. Por último, y aunque se recomienda que el mediador acepte la solución a la que han llegado las partes a pesar de que este no la comparta o no le parezca la mejor, la intervención siempre es necesaria cuando la solución sea inaceptable legal, ética o moralmente, o cuando implique y perjudique a terceros o se prevea que puede generar más conflictos que los que soluciona.
122
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
IV.
ESTRUCTURA DE LA MEDIACIÓN
En el capítulo de esta misma obra dedicado a la negociación18 se mencionó que desde una perspectiva psicosocial el conflicto se considera como un proceso, es decir, como un fenómeno dinámico en el que se pueden identificar diferentes fases a través de las cuales dicho conflicto y las relaciones entre las partes se transforman, influyen y retroalimentan, modificándolo y condicionando su evolución. Teniendo en cuenta esta visión dinámica, la mediación se considera como un proceso en sí mismo que se enmarca a su vez en un proceso más amplio: la propia historia del conflicto que pretende ayudar a resolver. Por ello, la mediación siempre ha de contextualizarse en el marco del conflicto en el que se utiliza, ya que supondría un error grave que el mediador considerase que el proceso de mediación comienza ex novo. Nunca es así, y conocer las características de las relaciones previas entre las partes y los acontecimientos que se han producido en torno al conflicto supone un factor fundamental, ya que puede condicionar en gran medida el desarrollo y los resultados de la mediación. Dicho esto, resulta evidente que cada proceso de mediación es, en cierto modo, único, por lo que cualquier generalización sobre su estructura puede inducir la creencia de que existe un patrón único de actuación, cuando realmente no es así. Por otro lado, y como ya se mencionó, los distintos modelos existentes acerca de la mediación, especialmente en lo que se refiere a sus objetivos (véase el epígrafe II), implican la posibilidad de estructuraciones distintas. No obstante estas matizaciones, resulta posible identificar determinados elementos estructurales que parecen indispensables en todo proceso de mediación, teniendo siempre en cuenta la importancia de ser flexibles y adaptarlos a las características y desarrollo de cada caso concreto. Las fases esenciales que estructuran el proceso de mediación son las siguientes19: 1. “Premediación”: Introducción y “contrato” verbal de las partes sobre la participación en la mediación. En ella, las partes reciben del mediador información sobre el proceso y se comprometen libremente a participar. Concretamente, los contenidos que deben transmitirse son los siguientes20: • Explicitar la aceptación de las partes de someterse al proceso (voluntariedad) y de aceptar al mediador. 18.
Rodríguez Mazo. Se sigue aquí el modelo propuesto por Butts, Munduate, Barón y Medina (2005). Pueden consultarse también, entre otros, los formulados por Acland (1990) o Calcaterra (2002). 20. Martínez de Murguía (1999). 19.
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 123
• Conocer las posibilidades y los límites de la mediación, es decir, ajustar las expectativas de las partes a la capacidad potencial de la técnica para resolver conflictos. • Garantizar la confidencialidad del proceso. • Garantizar la libertad de abandonar si se desea. • Respetar los turnos de palabra. • Asegurar que todas las partes tendrán las mismas oportunidades de expresar sus puntos de vista, opiniones, etc. 2. Recogida y síntesis de la información. Las partes comparten la información respecto al conflicto o problema que les concierne y expresan cómo les afecta o las consecuencias que tiene para ellas, así como el modo en que están viviendo la situación. 3. Identificación de los temas nucleares y acuerdo sobre el esquema o guión a seguir. El mediador, con el acuerdo de las partes, establece una división de las partes del problema y el orden a seguir en su análisis y discusión. 4. Generación de ideas y opciones sin compromiso en los temas tratados. El mediador facilita la discusión de manera que se planteen alternativas y aumente la flexibilidad de las partes21. • Negociación para encontrar soluciones razonables u óptimas. Las partes evalúan las alternativas y formulan acuerdos sobre los diversos temas en discusión. • Recapitulación, acuerdo/s final/es y cierre. El mediador agrupa los acuerdos parciales o el final y redacta el acuerdo, que ha de ser aceptado en sus términos y firmado por las partes, aunque no siempre es estrictamente necesario hacerlo así; puede ser suficiente con un acuerdo y un compromiso verbal. En todo caso, es recomendable realizar un seguimiento acerca del cumplimiento por las partes del acuerdo. • ¿Acuerdos vinculantes? Existen diferentes opiniones al respecto, entrando ya en el ámbito legal. Dependiendo del tipo de mediación y según el ordenamiento jurídico de cada país, se otorga carácter vinculante o no a lo firmado o a lo aceptado por escrito (por ejemplo, a través de un mensaje de correo electrónico), y se puede 21.
En realidad, implica en gran medida la utilización por el mediador del método mayéutico socrático; es decir, son las partes las que tienen que alumbrar las posibles soluciones y ponerse de acuerdo sobre ellas.
124
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
utilizar o no como prueba ante un juez o una instancia legal, ámbito este que excede el análisis realizado en este capítulo.
V.
TÉCNICAS Y HABILIDADES DE MEDIACIÓN
Además de los conocimientos y la experiencia que todo mediador ha de poseer en relación con el campo específico en el que ejerce su función, se puede identificar una serie de habilidades y de técnicas cuyo dominio ha de ser inexcusable, y que se pueden considerar transversales, es decir, independientes de las competencias específicas asociadas al campo de intervención, ya se trate de una mediación familiar, comercial, escolar, penal, etc22. Entre las técnicas y habilidades más importantes que el mediador ha de manejar (y que coinciden en buena parte con las analizadas en el proceso de negociación) se encuentran las siguientes23: •
Escucha activa empática.
También se denomina habitualmente “parafrasear”; en esencia, implica por parte del mediador recoger la información expresada por las partes, ponerla en sus propias palabras y devolverla a los emisores, incluyendo tanto el contenido como las emociones expresadas. •
Reenmarcación de frases negativas.
Se conoce también con los términos “reformulación” o “reencuadre”; consiste en una paráfrasis realizada por el mediador sobre las opiniones expresadas por las partes en la que se eliminan los comentarios dañinos, desagrada22. Conviene, no obstante, ser prudente en el catálogo de habilidades naturales o características personales que los mediadores han de poseer; por ejemplo, González-Capitel (2001) recoge las citadas habitualmente en la literatura: abierto, imparcial, flexible, dúctil, sagaz, inteligente, escucha activo, facilitador de comunicación, paciente, honesto, enérgico, creativo, ágil, honrado, íntegro, empático, sentido del humor, perseverante, imaginativo, sincero, objetivo, buen carácter. En niveles normales o equilibrados, estas características no son exclusivas de superhombres o supermujeres, sino de personas con cierto perfil y experiencia, lo que no debe alejar de la posibilidad de formarse como mediador a quien no se reconozca de inmediato en esa descripción. Otros enfoques han tratado de definir las características del mediador eficaz (Serrano, 1996), distinguiendo entre habilidades personales (autoridad, habilidades sociales, experiencia, objetividad, dominio de la comunicación verbal y no verbal, etc.) y habilidades intelectuales (inteligencia, conocimiento sobre la problemática a tratar y capacidad para generar nuevas ideas y propuestas). 23. Puede consultarse un detallado análisis de estas habilidades en el capítulo citado de Butts, Munduate, Barón y Medina (2005).También es útil el catálogo propuesto por Charlton y Dewdney (1995).
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 125
bles o negativos (ataques personales, descalificaciones, insultos, mentiras, tergiversaciones, ataques al mediador, etc.). Es muy importante para el “control de la ira”, es decir, para evitar que las emociones negativas dominen la conducta de las partes implicadas en el proceso de mediación. •
Realizar preguntas.
Es muy importante que el mediador pregunte directamente a las partes para permitir a éstas expresar intereses, deseos, objetivos, etc., que en ocasiones los implicados no dicen abiertamente. Los tipos de preguntas más frecuentes son: • De clarificación. Se refiere a la búsqueda de confirmación y de comprobación a través de preguntas significativas y relevantes a las partes sobre asuntos implicados en la discusión, pero tratando de evitar que las preguntas sean amenazadoras, inquisitoriales u opresivas. • Preguntas cerradas. Usadas para clarificar y comprobar, suelen tener un carácter dicotómico, es decir, sólo se puede responder “sí/no”, “de acuerdo/en desacuerdo”, etc. Hay que tener cuidado con su empleo, ya que cuando son inadecuadas pueden obstaculizar la comunicación. • Preguntas abiertas. Formuladas de manera que se permita la respuesta libre y matizada, se utilizan para buscar respuestas creativas y ampliar el espectro de la discusión. Suelen formularse mediante los términos “por qué”, “qué”, “dónde”, “quién”, “cómo” o “cuándo”. •
Equilibrar el poder.
Como ya se señaló más arriba, en las situaciones donde el desequilibrio de poder entre las partes es muy elevado (y/o se percibe como insalvable), hay que determinar la viabilidad de la mediación. Si ésta es factible, aunque existan desequilibrios de poder, tanto explícitos (por ejemplo, diferencias jerárquicas) como tácitos (por ejemplo, diferencias de género), el mediador ha de procurar que la parte “débil” se sienta segura y pueda expresar y manifestar sus opiniones, deseos, etc., de manera que en el proceso el poder esté equilibrado en la mayor medida posible. •
Intercambiar roles.
Consiste en la invitación del mediador a que cada parte se ponga en el lugar de la otra, con el objeto de percibir la realidad desde su punto de vista y ver las posibles reacciones ante cualquier propuesta o alternativa. Requiere un esfuerzo de imaginación de las partes que suele ser muy eficaz cuando se logra.
126
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
•
Proyectar hacia el futuro.
Se trata de que el mediador sitúe a las partes en escenarios hipotéticos para comprobar posibles reacciones o consecuencias ante alternativas que se estén discutiendo y que pudieran llegar a ser reales. Se formulan por medio de frases condicionales: “qué pasaría si…”. •
Gestionar la ira y las emociones fuertes.
El mediador ha de evitar la excesiva tensión, angustia, miedo o emociones “fuertes” sentidas por las partes durante el proceso. También ha de saber cuándo utilizar técnicas de “afrontamiento”, que consisten en nombrar abiertamente las emociones y tratar de atenuarlas buscando la causa subyacente, y técnicas de “enfriamiento”, es decir, proponer descansos, recesos o sesiones por separado cuando las emociones negativas impidan la comunicación o la relación entre las partes. También es muy importante que en todo momento el mediador trate de controlar sus propias emociones y mantener la serenidad, a pesar de que la tensión del proceso se incremente. •
Resolver los estancamientos con intervenciones.
Cuando la mediación entra en un impasse, debido a bloqueos o a posturas inflexibles de las partes, el mediador ha de buscar salidas a la situación: cambios de temas, cambios de espacio físico, invitación a participar a terceros o expertos, uso del humor, etc. Ahora bien, cuando el mediador propone alternativas o sugerencias, éstas han de ser neutrales y no manifestar inclinaciones o tomas de partido hacia la posición de ninguna parte. •
Velar por la eficacia de los resultados del proceso.
El mediador ha de tener como prioridad velar por la calidad del acuerdo, tanto en lo que se refiere a las consecuencias que puede tener para las partes como los posibles efectos sobre terceros. Aunque el acuerdo suele ser el objetivo de la mediación, conviene que el mediador no olvide, cuando sea posible y deseable, mejorar las relaciones entre las partes, de manera que sean capaces por sí mismas de resolver disputas futuras y de incrementar su percepción de poder para hacerlo. Asimismo, ha de perseguir el logro de la satisfacción y la confianza de las partes con el proceso de mediación.
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 127
Por último, aunque no se alcance un acuerdo, estos dos últimos resultados deben perseguirse siempre, de manera que las partes no abandonen la mediación con la sensación de que ha sido el proceso el que ha fracasado. •
Intervenir de modo neutral con el contenido y asertivo con el proceso.
El mediador ha de mantener la mayor neutralidad con los temas en disputa, sin inclinarse hacia una u otra parte o hacia soluciones propias. Del mismo modo, debe ser asertivo (no agresivo) con el proceso de mediación: cumplir con las pautas, respeto entre las partes, posibilitar la comunicación y expresión de los intereses de las partes, etc. •
Otras habilidades:
Capacidad de escucha y paciencia. Capacidad de síntesis y de potenciación de las soluciones que propongan las partes. Imparcialidad, a pesar de las ofensas que se hayan dirigido entre las partes. Optimismo, capacidad de desarrollo de sentido del humor. Habilidad para transmitir serenidad. Sencillez en la expresión de lo que es y pretende lograr la mediación (controlar expectativas). Sensibilidad ante las emociones de las personas, pero también capacidad para no dejarse influir por los intentos de las partes para que se ponga de su parte (“chantaje emocional”). Mostrar y garantizar la confidencialidad del proceso. Por último, todo mediador ha de contar con una actitud ética: no “teórica”, sino con una actitud pragmática24, así como tener conocimientos de los procesos psicosociales de los conflictos, de las relaciones interpersonales y de la comunicación (verbal y no verbal).
VI.
CONCLUSIONES
La mediación como técnica para resolver conflictos en muy diversos ámbitos puede ser sumamente eficaz siempre que se tengan en cuenta los elementos que se han tratado brevemente en este capítulo. Cuenta con benefi24.
Vinyamata (2003a).
128
CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA
cios y ventajas demostrados sobre los procesos de confrontación y adversariales (como son los tribunales de justicia)25, siendo quizá uno de los más importantes, desde la perspectiva psicosocial que se adopta aquí, la de proveer las bases para que las partes implicadas se sientan protagonistas tanto del proceso seguido como de los resultados obtenidos, aumentando asimismo su nivel de participación en los procesos de toma de decisiones que conduzcan a acuerdos26. Evidentemente, con ello no se quiere decir que la mediación deba sustituir a los otros mecanismos empleados para la resolución de conflictos o que se deba utilizar para todo tipo de problemas, sino que, tras un pormenorizado análisis del tipo de conflicto, características de las partes implicadas, equilibrio de poder entre ellas y conocimiento de la historia o el pasado del conflicto, tomar una decisión acerca de su posible eficacia. Asimismo, el mediador ha de poseer una formación adecuada, contar con experiencia y conocimiento del ámbito específico sobre el que va a intervenir y poseer un repertorio de características y habilidades específicas que garanticen su idoneidad. Fomentar una cultura de mediación, es decir, unos valores y creencias que permitan a las partes responsabilizarse y contar con capacidad para afrontar y resolver sus conflictos, desacuerdos y problemas, puede resultar un mecanismo sumamente eficaz para incrementar los niveles de convivencia, de respeto y de armonía en las sociedades actuales caracterizadas por una elevada, y deseable, diversidad de los miembros que las componen.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACLAND, A. F. (1990). Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona: Paidós, 1993. ARÉCHAGA, P., BRANDONI, F. y FINKELESTEIN, A. (2004). Acerca de la clínica de mediación. Relato de casos. Buenos Aires: Librería Histórica. BARUCH BUSH, R. A. y FOLGER, J. P. (1996). La promesa de la mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros. Barcelona: Granica. BOQUÉ, Mª. C. (2003). Cultura de mediación y cambio social. Barcelona: Gedisa. BUTTS, T., MUNDUATE, L., BARÓN, M. y MEDINA, F. J. (2005). Intervenciones de mediación. En L. Munduate y F. J. Medina (coords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 265-303). Madrid: Pirámide. CALCATERRA, R. A. (2002). Mediación Estratégica. Barcelona: Gedisa. 25.
Véase, para un análisis pormenorizado, Butts, Munduate, Barón y Medina (2005). Con ello se persigue el objetivo de dotar (o de incrementar) a las partes de empowerment, un término inglés de difícil traducción al castellano (si bien, por ejemplo, Vinyamata [2003a] utiliza la traducción en este mismo contexto de empoderamiento), que se refiere al nivel de poder conferido a los implicados para que asuman el protagonismo y sean capaces de plantear, afrontar, analizar y resolver sus problemas o conflictos, en lugar de delegar o depender de otros (por ejemplo, un juez o una figura de autoridad) para hacerlo. 26.
La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: Una perspectiva psicosocial 129
CARNEVALE, P. I., CHA, Y. S., WAN, C. y FRAIDIN, S. (2005). Cultura y mediación de disputas. En L. Munduate y F. J. Medina (coords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 323-340). Madrid: Pirámide. CHARLTON, R. y DEWDNEY, M. (1995). The Mediator’s Handbook. Skills and Strategies for Practitioners. Melbourne: LBC Information Services. DIEZ, F. y TAPIA, G. (2004). Herramientas para trabajar en mediación. Buenos Aires: Paidós. ECHEVARRÍA, J. (1994). Telépolis. Barcelona: Destino. FOLGER, J. P. y JONES, T. S. (1997). Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales. Barcelona: Paidós. GONZÁLEZ-CAPITEL, C. (2001). Manual de mediación. Barcelona: Atelier. GOTTHEIL, J. y SCHIFFRIN, A. (comps.) (1996). Mediación: una transformación en la cultura. Buenos Aires: Paidós. GROVER DUFFY, G. K., JAMES, W. y OLCZAK, P. V. (1996). La mediación y sus contextos de aplicación. Una introducción para profesionales e investigadores. Barcelona: Paidós. HIRSCHMAN, A. O. (1970). Salida, voz y lealtad. Respuestas al deterioro de empresas, organizaciones y estados. México: Fondo de Cultura Económica, 1977. KOLB, D. (1983). The Mediators. Cambridge, MA: MIT Press. LEWICKI, R. J., WEISS, S. E. y LEWIN, D. (1992). Models of conflict, negotiation and third party intervention: A review and synthesis. Journal of Organizational Behavior, 13, 209-252. MARTÍNEZ DE MURGUÍA, B. (1999). Mediación y resolución de conflictos. Una guía introductoria. México: Paidós. MOORE, CH. (1995). El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos. Buenos Aires: Granica, 2001. MUNDUATE, L., BYRNE, C. y DORADO, M. A. (1996). El contexto psicosocial de la intervención de terceras partes. Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 12 (2-3), 113-126. REDORTA, J. (2004). Cómo analizar los conflictos. La tipología de conflictos como herramienta de mediación. Barcelona: Paidós. SERRANO, G. (1996). ¿Qué dice la investigación científica sobre mediación? Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 12 (2-3), 127-147. SERRANO, G. y MÉNDEZ, M. (1999). Las intervenciones de los mediadores. Revista de Psicología General y Aplicada, 52 (2-3), 235-253. SIX, J.-F. (1995). Dinámica de la mediación. Barcelona: Paidós. SLAIKEU, C. A. (1993). Para que la sangre no llegue al río. Una guía práctica para resolver conflictos. Barcelona: Granica, 1996. SUARES, M. (1996). Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires: Paidós. VINYAMATA, E. (1999). Manual de prevención y resolución de conflictos. Conciliación, mediación, negociación. Barcelona: Ariel. VINYAMATA, E. (2003a). Aprender mediación. Barcelona: Paidós. VINYAMATA, E. (2003b). Tratamiento y transformación de conflictos. Métodos y recursos en conflictología. Barcelona: Ariel.
This page intentionally left blank
LA NEGOCIACIÓN COMO ESTRATEGIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO Área de Psicología Social. Departamento de Ciencias Sociales Universidad Rey Juan Carlos
“Homero se equivocó al decir: «Ojalá que la discordia desapareciese de entre los dioses y los hombres». Porque si tal cosa ocurriera, todas las cosas dejarían de existir”. Heráclito
“En cada drama tiene que haber presente un conflicto. El final puede ser la reconciliación o la destrucción; o como la vida misma, puede no haber un final; pero el conflicto es indispensable: si no hay conflicto, no hay drama”. G. Bernard Shaw, The perfect wagnerite.
Sumario:
I. Introducción.- II. Una visión psicosocial del conflicto.- III. Estilos conductuales en la resolución de conflictos.- IV. La negociación desde una perspectiva psicosocial: 1. Definición y tipos. 2. Proceso de la negociación: A) Preparación remota de la negociación y definición del conflicto. B) Preparación del contexto de negociación. C) Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables. D) Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negocia-
132
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
da. E) Puesta en marcha de la solución. F) Evaluación de la negociación.- V. Habilidades y estrategias de negociación: 1. Habilidades y estrategias propias de la negociación: A) Técnicas para la definición del conflicto. B) Técnicas para la creación de valor. C) Técnicas para la reclamación de valor. 2. Habilidades de comunicación.- VI. Conclusión.- Referencias bibliográficas
I.
INTRODUCCIÓN
Basta con realizar un breve repaso a la historia universal para encontrar que su transcurso gira en torno a la historia de sus conflictos. Estos han sido a lo largo de los siglos y siguen siendo hoy en día, consustanciales al ser humano: por ejemplo, las sociedades actuales de la mayor parte de los países desarrollados intentan rescatar las diferencias entre las personas para discutir sobre ellas e integrarlas, como procesos naturales, en su seno. Son tan frecuentes los conflictos que podría incluso considerarse que han sido heredados por el homo sapiens ontogenética y filogenéticamente como mecanismos adaptativos, pues pocas son las especies animales que no los sufren entre sus miembros sin que ello signifique ni mucho menos su desaparición o una desventaja con otras especies competidoras. Los conflictos son procesos en realidad generalizados a todos los seres vivos, pues hasta los expertos en botánica emplean el término para explicar pugnas entre especies vegetales por la consecución de recursos escasos, como la luz del sol o los nutrientes. Pero volviendo al nivel humano, estos procesos no solo se presentan a nivel global, entre naciones o sociedades, sino que son propios de los niveles más íntimos de la vida, como puede ser el afectivo o el familiar. Como es lógico, un fenómeno tan extendido entre los seres vivos, y particularmente entre los humanos, requiere para su estudio una visión amplia y multidisciplinar. La gestión del conflicto, la negociación y la mediación, constituyen procesos cuya complejidad implica un acercamiento que debe estudiarse desde el punto de vista de distintas ciencias y disciplinas, afirmación esta de la que el volumen que el lector tiene entre sus manos es una muy buena prueba. Durante este y el próximo capítulo, los autores intentarán ofrecer una visión distinta a las más habituales del Derecho, la Sociología o la Economía pero, como no podría ser de otra forma, directamente relacionada con ellas.
II.
UNA VISIÓN PSICOSOCIAL DEL CONFLICTO
La Psicología Social estudia científicamente el comportamiento y los procesos mentales humanos configurados como resultado del ambiente y el con-
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
133
texto social en el que la persona se ubica. De esta forma, un enfoque psicosocial implica el estudio de la relación entre los individuos, la influencia entre estos y los grupos a los que pertenecen o con los que se identifican, con las organizaciones en las que trabajan o utilizan como usuarios, con sus sociedades, culturas, etcétera. Desde este punto de vista, es fácil suponer que los psicólogos sociales tienen un importante papel que desempeñar en el estudio de los conflictos y las formas de ser gestionados. Por un lado, se desarrollan a partir de procesos de interacción entre personas, grupos y organizaciones, lo que constituye el objeto mismo de estudio de la Psicología Social. Por otro, la gestión de los conflictos ya sea mediante negociación, mediación o cualquier otro procedimiento requiere de nuevas interacciones, en este caso oportunistas, sin las cuales las partes nunca quedarían satisfechas. Una definición de conflicto que puede resultar de utilidad para comprender el plano psicosocial del mismo puede ser la siguiente: “El conflicto es un proceso que comienza cuando una parte percibe que la otra afecta negativamente o está próxima a afectar negativamente a algo que le concierne”1.
El análisis pormenorizado de la definición lleva a reflexionar, en primer lugar, sobre el término proceso: los conflictos son dinámicos, compuestos siempre por fases complejas2, las cuales no siguen un patrón de reproducción fijo, con repeticiones a veces frustrantes de momentos que ya se creían superados, sorprendentes avances y desconcertantes recesos. Las partes en conflicto son las entidades (personas, grupos, organizaciones, sociedades, religiones, etcétera) que experimentan dicho proceso. Por último, para que se produzca un conflicto es necesario que al menos una de las partes perciba un riesgo de verse afectada por el comportamiento de la otra u otras. Esta percepción es otro de los elementos básicos del enfoque psicosocial del estudio del conflicto, ya que uno de los principios clave de la Psicología habla de la importancia de lo subjetivo frente a lo objetivo. De forma esquemática se puede afirmar que para explicar buena parte de las facetas del comportamiento humano, en este caso la existencia de un conflicto, lo realmente importante es lo que perciben las partes respecto a esa situación determinada. A efectos prácticos poco le importa la “realidad”, si es que esta existiera, a un subordinado que se siente amenazado por las artimañas de un compañero menos cualificado para conseguir un ascenso. Es posible que este último no tenga la mínima intención de buscar dicho ascenso, pero si el pri1.
Thomas (1992, p. 653). Habitualmente se considera que un conflicto transcurre por tres fases diferenciadas: Intensificación o escalada, estancamiento y desescalada. Puede consultarse Rubin (1993) para un análisis en profundidad de estas partes del conflicto. 2.
134
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
mero así lo percibe, el conflicto es inevitable. Las percepciones humanas, las atribuciones, los prejuicios y estereotipos, las actitudes y las motivaciones son aspectos íntimamente relacionados con las situaciones conflictivas, y todos ellos son estudiados en profundidad por la Psicología Social3. Las principales preocupaciones de la Psicología Social respecto al conflicto pueden resumirse en los siguientes puntos4: 1. ¿Qué condiciones dan lugar a un proceso de resolución de conflicto constructivo o destructivo? 2. ¿Qué circunstancias, estrategias y tácticas conducen a una parte a hacerlo mejor que otra en una situación conflictiva? 3. ¿Qué determina la naturaleza de un acuerdo entre partes en conflicto si es que con capaces de llegar a un acuerdo? 4. ¿Cómo se puede utilizar a terceras partes para prevenir que los conflictos lleguen a ser destructivos o cómo puede ayudar en puntos muertos o en negociaciones emponzoñadas orientarse hacia una gestión constructiva de sus conflictos? 5. ¿Cómo se puede educar a las personas para que aprendan a manejar sus conflictos constructivamente? 6. ¿Cómo y cuándo intervenir en conflictos prolongados o intratables? 7. ¿Cómo comprendemos que conflictos étnicos, religiosos e identitarios tomen frecuentemente un curso de conflicto intratable o destructivo? 8. ¿En qué medida son aplicables en otros contextos culturales las teorías del conflicto que han sido ampliamente desarrolladas en los Estados Unidos y en la Europa Occidental? 9. ¿Cómo vencer la opresión de la que son objeto las partes más débiles implicadas en conflictos étnicos, religiosos, raciales, conflictos por razones de sexo, laborales, o en los que se producen entre gobiernos autocráticos y sus ciudadanos?
III.
ESTILOS CONDUCTUALES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Como se argumentó anteriormente, puede afirmarse que los conflictos son procesos consustanciales a los seres humanos. Resulta imposible encon3. Tal y como señalaba el sociólogo William Thomas “Las situaciones son reales y tendrán consecuencias reales si las personas las perciben como tales” y muchos años antes, en el siglo I, el filósofo neoestoico Epicteto “No son las cosas mismas las que perturban a los hombres, sino las opiniones que tienen de ellas”. 4. Deutsch (2002).
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
135
trar a una única persona que haya evitado durante toda su vida encontrarse no en una, sino en varias situaciones más o menos conflictivas; y si esto fuera posible, sería un indicativo de inmadurez o quizá en casos extremos, de falta de salud mental. La explicación a esta supuesta paradoja se encuentra en la investigación sobre los resultados de los conflictos: en contra de lo que pueda parecer al sentido común, los conflictos son necesarios5 ya que pueden, entre otros beneficios, fomentar la innovación y la creatividad, así como el reconocimiento de la legitimidad de distintos puntos de vista; por otra parte, facilitan la predisposición al trabajo interdisciplinario, aumentan las habilidades de comunicación de las partes y cuando se resuelven de modo cooperativo, pueden contribuir a establecer una identidad grupal y cohesión6. Desde este punto de vista puede señalarse que quien no experimenta conflictos se estanca, no accede a los procesos de maduración necesarios para la supervivencia de una sociedad, organización o persona. Sin embargo no todos los conflictos resultan positivos, e incluso los que cumplen una función provechosa corren el riesgo de enquistarse si no se inician los procedimientos adecuados para su gestión y posterior resolución en el momento adecuado. Entre los resultados disfuncionales de los conflictos puede citarse los altos niveles de insatisfacción y frustración por parte de quienes se sienten no escuchados o derrotados, el gasto excesivo de tiempo o de recursos materiales (por ejemplo durante una huelga prolongada en una organización laboral), el sentimiento de desconfianza o los problemas de comunicación. Parece claro que el dominio de las estrategias de gestión resulta fundamental para evitar estos y otros problemas7. La resolución o atenuación de un conflicto puede abordarse empleando diferentes procedimientos. Por una parte hay que señalar la gestión estructural del conflicto. Estas intervenciones se realizan a nivel organizacional e intentan mejorar la situación conflictiva modificando algunos parámetros del diseño de la propia organización, como los mecanismos de diferenciación e integración, de jerarquía y poder, algunos procedimientos de pagas e incentivos, etcétera8. Hay que señalar en este punto que la gestión estructural del conflicto se encuentra directamente entroncada con la prevención del mismo. El fomento de la 5.
Sin embargo, como bien señala Serrano (2005), no todo conflicto es necesario, pues muchos son inútiles en su génesis, planteamiento y desarrollo, obedeciendo a razones espurias y sin rastro de cambio positivo o constructivo. 6. Véase por ejemplo Tjosvold (1988) y Fernández Ríos (1999). 7. No todos los resultados disfuncionales de los conflictos se limitan a los problemas comentados. En ocasiones se pueden encontrar situaciones más graves, donde la violencia física y psicológica están siempre presentes: terrorismo, extorsión, delincuencia, etcétera son casi siempre resultados de conflictos más o menos manifiestos en las sociedades. 8. Medina, Luque y Cruces (2005).
136
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
interdependencia positiva9 (en detrimento de la negativa) entre las partes susceptibles de sufrir un conflicto puede evitar los aspectos disfuncionales más importantes mencionados con anterioridad. Como parece lógico, es especialmente útil evitar que surjan aquellos conflictos de los que se esperan más resultados positivos que negativos. Entre las posibilidades de prevención pueden citarse: 1. Buscar metas de orden superior, donde los elementos en conflicto puedan ponerse de acuerdo. 2. Facilitar el trabajo en equipo y premiar los objetivos grupales sobre los individuales. 3. Procurar que las partes conozcan el fin último de las decisiones que les afectan. 4. Intentar que las partes sepan cómo su comportamiento afecta a otras personas. 5. Procurar que las organizaciones tengan valores y metas claros, conocidos por todas las partes10. El segundo tipo de gestión se basa en cómo las partes pueden abordar el conflicto a través de comportamientos concretos. Se trata de la gestión conductual del conflicto. Se fundamenta en la aplicación de fórmulas comportamentales adaptadas a las situaciones concretas en las que se produce y desarrolla el conflicto. De esta forma, mediante el aprendizaje y formación en ciertas habilidades, las partes pueden hacerse competentes en cómo y cuándo emplear las conductas adecuadamente11. Son diversos los modelos que se han construido para explicar y aplicar la gestión conductual del conflicto12. En las siguientes páginas se comentarán de forma resumida e integrada los dos que posiblemente mayor aceptación han tenido entre los investigadores del área13. Dichos acercamientos, sintetizados gráficamente en la figura 1, recogen cinco estilos básicos para la resolución de conflictos, empleándose dos variables clasificadoras: el interés en los asuntos de la propia parte y el interés en los asuntos de la otra parte. Los intereses se refieren a la cantidad de motivación de una persona o parte para conseguir sus propios objetivos o de los demás y están determinados por características personales o situacionales14. 9. La interdependencia positiva se basa en la búsqueda de objetivos comunes, mientras que la interdependencia negativa surge de los objetivos divergentes (Munduate y Martínez, 1994). 10. Medina, Luque y Cruces (2005). 11. Rahim (1992). 12. Puede consultarse Medina, Luque y Cruces (2005) para una revisión completa de los estilos conductuales de la gestión de conflictos. 13. Nos referimos a los modelos de Rahim, cuya última versión ha sido publicada en 2002, y de Van de Vliert y Euwema (1994). 14. Friedman, Tidd, Currall y Tsai (2000) por ejemplo, realizan un resumen de las principales opciones disposicionales y situacionales.
Interés en los asuntos de la otra parte
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
137
Figura 1: Estilos conductuales en la resolución de conflictos Interés en los asuntos de la propia parte Alto
Bajo
Alto
Obligación o Acomodación
Integración
Compromiso
Dominación
Evitación
Bajo
Fuente: adaptado de Rahim (2002, p. 217)
• El estilo de integración o solución de problemas implica un alto interés en los asuntos propios y en los de la otra parte. Se emplea para buscar alternativas satisfactorias para todas las partes implicadas. Especialmente útil para la resolución de problemas, es abierto al intercambio de información acerca de prioridades o preferencias y a la indagación de necesidades coincidentes entre las partes. Entre las conductas propias de este estilo de gestión está la búsqueda de información para abordar el problema o el análisis conjunto de la situación con la otra parte. • La obligación o acomodación se emplea en casos donde se descuidan los asuntos propios para satisfacer a los de la otra parte. Busca minimizar las diferencias y enfatiza los aspectos comunes, ya sea por altruismo o por la búsqueda de beneficios a corto o medio plazo. Puede utilizarse por tanto, de forma estratégica. Acatar las sugerencias del oponente o realizar concesiones son comportamientos típicos de este estilo de gestión del conflicto. • El estilo de dominación o competición se plantea el conflicto en términos de ganar-perder. Fuerza la conducta para conseguir sus objetivos y a menudo rechaza o ignora los intereses y necesidades de la otra parte. Las conductas de dominación se dividen en lucha directa y lucha indirecta15. — La lucha directa implica acciones que pretenden la reducción del nivel de aspiraciones del contrario. Por ejemplo, discutir abiertamente sobre las motivaciones, valores y expectativas de los otros, o atacar mediante acoso, comentarios hirientes, amenazas o acusaciones. 15.
Van de Vliert y Euwema (1994).
138
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
— La lucha indirecta busca la dominación, pero evitando el enfrentamiento directo. Se utilizan trabas, dilaciones burocráticas, gestiones interesadas de la agenda, etcétera. • El estilo de evitación se vincula al abandono y a la demora. Empleándolo no se satisfacen los intereses propios ni los de la otra parte, sino que se aplaza el conflicto. Entre las conductas de evitación cabe destacar poner excusas, trivializar el problema, guardar silencio, emplear generalizaciones y estereotipos16 y hacer continuamente preguntas irrelevantes. • El compromiso busca realizar concesiones a cambio de que la otra parte ceda también. Se busca tomar una decisión que, aunque no satisfaga plenamente a ninguno e incluso suponga diferir el logro de objetivos propios, sea mutuamente aceptable. La diferencia con la integración hay que buscarla en que esta pretende la maximización de los intereses de ambas partes, cosa que no ocurre en el compromiso17. Una conducta típica de compromiso se produce cuando las partes ceden en algunos intereses a cambio de otros. Estos estilos conductuales pueden clasificarse en función de la variable “estilo cooperativo-estilo competitivo” (véase Fig. 2). Entre los primeros es posible realizar la distinción entre estrategias de no confrontación, donde se sitúan la evitación y la acomodación, y negociación, donde se incluyen el compromiso y la integración. Por otra parte, el método competitivo básico es la dominación. Figura 2: Negociación y estilos conductuales en la resolución de conflictos NO CONFRONTACIÓN
EVITACIÓN ACOMODACIÓN
COOPERACIÓN COMPROMISO NEGOCIACIÓN INTEGRACIÓN COMPETICIÓN
DOMINACIÓN
Fuente: Elaboración propia
En los próximos apartados de este capítulo se realizará una exposición sobre los aspectos básicos de la negociación, partiendo de la base de que se trata de una estrategia cooperativa de gestión del conflicto, compuesta básicamente por elementos de compromiso e integración. 16. 17.
Borisoff y Victor (1989). Thomas (1992).
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
IV.
139
LA NEGOCIACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL
El estudio de la negociación ha seguido tres tradiciones diferentes18: la primera puede considerarse normativa y proviene de manuales redactados con la intención de ofrecer recomendaciones y ejemplos a los negociadores; la segunda se basa en modelos matemáticos desarrollados por economistas; por último, la tercera es eminentemente conductual y desarrolla teorías predictivas sobre el impacto que tienen las condiciones ambientales sobre el negociador, sus objetivos y sus resultados. Esta última es la única que se apoya en una tradición psicosocial, y por ese motivo es la más adecuada para apoyar la exposición de las siguientes páginas. 1.
Definición y tipos
La negociación puede definirse como un proceso en el que dos o más partes, mediante comunicación verbal directa o indirecta, discuten la forma de una acción conjunta mediante la que manejar un conflicto surgido entre ellas19. Todas las situaciones de negociación tienen características comunes20: a) Hay dos o más partes implicadas. b) Aparece un conflicto de intereses subyacente. c) Existe una cierta relación de poder entre las partes. d) Las partes expresan tener la voluntad de llegar a un acuerdo. e) Se produce un proceso sistemático de ofertas y contraofertas que protagonizan la fase más relacional de la negociación. f) Existen aspectos tangibles e intangibles, es decir, aspectos materiales (por ejemplo económicos) y psicológicos y sociales (por ejemplo actitudes y emociones). Existen diferentes tipos de negociación en función de las estrategias conductuales elegidas para gestionar el conflicto. Los negociadores diseñan su actuación a partir de la que resulte más beneficiosa en función de sus objetivos: •
Negociaciones Distributivas
Llamadas también de ganar-perder o negociaciones suma cero, se caracterizan por el hecho de que lo que una parte gana, la otra lo pierde. De esta forma, ponen el énfasis en reclamar el valor. Las negociaciones salariales donde 18. 19. 20.
Pruitt y Carnevale (1993). Morley y Stephenson (1977). Medina y Munduate (2005).
140
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
el único valor que se pone en juego es el dinero, constituyen un ejemplo de este tipo de tratos. Entre las conductas propias de las negociaciones distributivas se sitúan la realización de ofertas iniciales, la habilidad para influir en el contrincante, y la planificación de las ofertas y contraofertas. •
Negociaciones Integradoras
También denominadas tratos todos ganan o suma positiva, se caracterizan por el hecho de que tienen por objetivo el que todas las partes resulten beneficiadas tras la negociación. El aspecto fundamental es la creación de valor21. Estos tratos se basan en el estilo de gestión de conflicto de integración o solución de problemas. Para abordar una negociación integradora las dos partes deben estar motivadas para participar en la elaboración de alternativas positivas y en la selección de las más adecuadas, cooperando siempre entre ellas para conseguir la distribución óptima de los recursos. Las habilidades de comunicación básicas (véase el epígrafe 5.2 de este capítulo), así como el desarrollo de la autonomía, de la creatividad o del trabajo en equipo, son también necesarias para un abordaje satisfactorio de estas negociaciones. Este tipo de tratos proporcionan una mayor satisfacción tanto con el proceso como con los resultados, al no sentirse frustrada ninguna de las dos partes ya que no hay “perdedores” ni “ganadores”. Por otra parte, los resultados tienen una mayor permanencia temporal que en las negociaciones distributivas. •
Negociaciones Mixtas
No siempre es posible intentar gestionar un conflicto mediante una negociación integradora. Por ejemplo, es habitual que alguna de las partes se sienta más fuerte o poderosa que la contraria, o que la colaboración al cien por cien en el proceso integrador pueda ser interpretada como una claudicación por el grupo al que el negociador representa. En las negociaciones mixtas, los implicados no siguen una única estrategia, sino que ambas partes combinan elementos de suma positiva y de suma cero, en función de la fase de la negociación en la que se encuentren y de sus objetivos específicos a cada momento. Se trata de la forma más habitual de negociación en la vida real. Las negociaciones internacionales o la firma de convenios laborales pueden ilustrar este tipo de tratos mixtos. 21.
Las nociones de reclamación y creación de valor en la negociación serán desarrolladas en el epígrafe 5.1 de este mismo capítulo.
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
2.
141
Proceso de la negociación
Las fases básicas que estructuran el proceso de negociación son las siguientes22: 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Preparación remota de la negociación y definición del conflicto. Preparación del contexto de la negociación. Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables. Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negociada. Puesta en práctica la decisión. Evaluación de la efectividad de la negociación.
Antes de comenzar con la exposición de las diferentes fases, debe señalarse que el modelo expuesto es tan solo una más entre las posibilidades al alcance de los negociadores, pero no tiene un carácter normativo. Las siguientes fases, si bien son recomendables, no siempre se producen en los procesos de negociación sin que ello signifique obligatoriamente una práctica incorrecta. A)
Preparación remota de la negociación y definición del conflicto
Preparar la negociación consiste en analizar la situación de las partes y conseguir la mayor cantidad de información posible23. La primera decisión de todo el proceso de negociación es tan simple como la respuesta a la pregunta ¿este conflicto es susceptible de ser resuelto mediante negociación? Tomar la decisión sobre negociar o no requiere a su vez responder a otras cuestiones: • • • •
¿Existe interdependencia entre las partes? ¿Ambas partes perciben la existencia del conflicto? ¿Hay posibilidad de una interacción oportunista? ¿Existe una posibilidad real de acuerdo?
Solamente en el caso de que la respuesta a estas cuatro preguntas sea positiva, merecerá la pena iniciar un proceso de negociación. En caso contrario, es recomendable que las partes empleen otros cauces legales o la vía judicial. Es el momento de comenzar la investigación de la situación, a través de la recogida de información sobre las raíces del conflicto24 y conociendo los objetivos propios y los de la otra parte. De esta forma no se dejará lugar a la improvisación25, as22.
Se sigue una versión resumida y adaptada del modelo propuesto por Costa y López (1996), añadiendo algunos momentos de trato distributivo y reclamación de valor. 23. Munduate y Medina (2005b). 24. Como señalan Munduate y Medina (2005b), cuanto mayor sea la información sobre la propia situación y la de la otra parte, se podrá conseguir un mayor control de la situación durante el proceso de interacción. 25. En el apartado 5.1 se mencionan algunas estrategias para favorecer este análisis de la situación conflictiva.
142
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
pecto este imprescindible durante la totalidad del proceso. Conocer cuáles son las necesidades e intereses que hay detrás del conflicto desde ambos puntos de vista resulta de especial utilidad a la hora de realizar una planificación rigurosa. Esta primera fase es también la adecuada para decidir quién va a participar en el proceso. Suele resultar de utilidad, cuando se quiere fomentar la cooperación, no emplear a un negociador que en el pasado se haya caracterizado por mostrarse agresivo con la otra parte, ya que este deberá comunicar confianza, generando actitudes positivas entre los negociadores de la parte contraria. La apertura de posibles canales de comunicación alternativos, por si la interacción cara a cara fuese imposible o poco procedente, es también una labor a realizar en esta fase. B)
Preparación del contexto de negociación
Durante esta fase debe elegirse de forma consensuada el lugar físico donde se celebrarán las interacciones propias al proceso de negociación, la disposición de los negociadores en la mesa (e incluso la forma de la mesa que se empleará) y quienes se sentarán en ella como negociadores o como observadores. Es el momento adecuado para crear un clima de confianza entre las partes con gestos de buena voluntad hacia el otro, por ejemplo aceptar plazos temporales poco beneficiosos. C)
Búsqueda de alternativas mutuamente aceptables
La primera fase de interacción directa entre las partes se caracteriza por la elaboración de múltiples alternativas de forma cooperativa. Se trata de un momento fundamentalmente creativo, donde los juicios o críticas no tienen cabida. Las técnicas básicas de creatividad grupal, como por el ejemplo el conocido brainstorming, constituyen aquí un apoyo imprescindible, así como las estrategias de creación de valor. D)
Evaluación de las alternativas y decisión de una solución negociada
La segunda parte de la interacción cara a cara implica utilizar estrategias tanto distributivas como integradoras. En un primer momento se busca información de la viabilidad de cada una de las alternativas listadas en la fase anterior. Se trata de una interacción cooperativa donde las decisiones deben tomarse por consenso. A continuación, la evaluación se realiza en función de criterios tales como las consecuencias, ventajas, inconvenientes, recursos, tiempo necesario, grado de apoyo u oposición de cada una, etcétera. Una vez la lista ha quedado reducida a las alternativas admisibles para las dos partes, es de esperar que se inicie una fase distributiva, donde los negocia-
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
143
dores intentarán emplear estrategias que les permitan acceder a la mayor cantidad de recursos que les ayuden a cubrir sus objetivos. E)
Puesta en marcha de la solución
La negociación no finaliza con la elección de la solución negociada. Por el contrario, una vez seleccionada la alternativa más satisfactoria para las partes, comienza la planificación de su puesta en práctica. Deben asignarse tareas y responsabilidades de evaluación y redactarse cronogramas con plazos precisos. F)
Evaluación de la negociación
Por último, la negociación finaliza con la evaluación de efectividad de la gestión del conflicto: ¿Tiene la decisión tomada el éxito inicialmente esperado? Cada vez está siendo mayor el esfuerzo de los investigadores para emplear criterios objetivos en la medición de efectividad negociadora, teniendo en cuenta que los criterios no deben centrarse únicamente en la medida de los resultados alcanzados (efectividad de los resultados), sino también en el análisis del proceso seguido por los negociadores (efectividad del proceso)26. Como conclusión resulta casi innecesario señalar que si se determina que la solución no funciona, esta debe ser revisada.
V.
HABILIDADES Y ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIÓN
Los negociadores pueden valerse de ciertas habilidades y estrategias en los procesos de gestión del conflicto. Como conductas o grupos de conductas que son, todas ellas son perfectamente entrenables, por lo que cualquier persona que reciba la formación adecuada puede capacitarse adecuadamente para afrontar con éxito una negociación. A efectos de claridad explicativa, se han dividido en dos grupos en función de la generalidad de su objeto: por una parte, las específicas a la negociación, solo aplicables a este tipo de procesos; por otra parte, las habilidades de comunicación, mucho más generales y susceptibles de ser empleadas para un amplio abanico de situaciones de interacción social. 26.
El trabajo de Dorado y Medina (2005) es especialmente recomendable para la revisión de los distintos modelos de la efectividad en los procesos negociadores. Cabe destacar el sistema de categorías para el análisis de la efectividad sistémica en la gestión del conflicto, donde se distingue entre resultados sustantivos y relacionales. Entre los primeros: importancia de los asuntos en conflicto, proximidad de una solución, calidad de la solución acordada y probabilidad de un nuevo conflicto entre las partes en el futuro; entre los segundos: confianza entre las partes, comprensión mutua, clima entre las partes y relaciones personales entre las partes.
144
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
1.
Habilidades y estrategias propias de la negociación
Este grupo de técnicas son propias a los procesos de negociación, y se centran en la definición del conflicto, la creación de valor y la reclamación del mismo. A)
Técnicas para la definición del conflicto
Como se vio anteriormente, la definición del conflicto es uno de los momentos básicos del proceso de negociación. De la exactitud en dicha definición va a depender el que los negociadores construyan una imagen correcta de la situación a la que se deben enfrentar, algo completamente necesario para tener éxito en sus objetivos. La redacción del nivel de aspiración implica la respuesta a la pregunta “¿qué deseo obtener de la negociación?”. Se define como el conjunto de objetivos optimistamente realistas en la negociación27. Para construirlo debe conseguirse tanta información como sea posible de otros acuerdos previos, con conflictos y contextos similares al que se va a enfrentar. La construcción de la mejor alternativa a un acuerdo negociado (MAAN28) supone la búsqueda de información para crear el mejor escenario alternativo, en otra mesa, si no se llega a un acuerdo en la negociación. Determinar y desarrollar las mejores alternativas que cada una de las partes tiene en caso de no llegar a un acuerdo protege de malos resultados y ayuda a conseguir mejores acuerdos29. Cada parte debe buscar su MAAN e intentar averiguar el de la otra. De este modo conocerá el punto del que no puede bajar en la reclamación del valor, y por otro lado, establecerá el punto exacto a partir del cual se pueden tomar decisiones relevantes como aceptar o rechazar propuestas finales. Si se negocia, por ejemplo, el precio de una vivienda y existe un segundo comprador interesado que ofrece un precio ya fijo, ese será el MAAN del vendedor. El comprador tendrá que buscar viviendas de similares características y conocer su precio para generar su propio MAAN. B)
Técnicas para la creación de valor
La creación de valor implica ampliar los recursos que se encuentran encima de la mesa de negociación, de esta forma se consigue no centrar toda el proceso en la reclamación del recurso en disputa. Empleando un conocido 27.
Munduate y Medina (2005b). Es bastante frecuente que incluso en la literatura en castellano sobre negociación se haga referencia al MAAN con sus siglas anglosajonas BATNA (best alternative to a negotiated agreement). 29. Malaret (2003). 28.
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
145
ejemplo30, las negociaciones puramente distributivas intentar trocear el pastel mientras que las negociaciones integradoras buscan sacar nuevos pasteles, que previamente no estaban en disputa. En resumen, crear valor en la negociación consiste en transformar lo que parece ser un conjunto fijo de recursos, en un conjunto de recursos que son distintamente valorados por los negociadores, por lo que se pueden distribuir de modo que se otorgue a cada negociador lo que más valore (trueque)31. Existen diversas técnicas que pueden emplearse para crear valor32, como la construcción de confianza, compartir información, detectar diferencias en las prioridades de las partes, trabajar con intercambios de intereses, de aversión al riesgo, de preferencias temporales y de capacidades y habilidades. C)
Técnicas para la reclamación de valor
En el lado contrario a la creación de valor se sitúa la reclamación del mismo, es decir, el reparto del pastel de la negociación. El modelo expresado en estas páginas implica la utilización de estrategias integrativas, pero es evidente que llegado un cierto punto del proceso, es necesario que se produzca un “reparto” de recursos. Siempre que sea posible, este reparto debería realizarse sobre el pastel ya ampliado. Las estrategias de reclamación son abundantes. Casi todas ellas intentan modificar las percepciones de la otra parte respecto a la zona de negociación propia, es decir, hacer creer que el propio MAAN es más elevado que el real, y que el nivel de aspiración es lo más alto posible. Para conseguir este objetivo se emplean tácticas como el regateo, emplear valores sentimentales, unir conflictos para complicar la situación, planificar las ofertas de apertura, realizar la primera oferta, deslegitimar ofertas iniciales desmesuradas o centrarse en los intereses y alejarse de las posiciones. Otras tácticas menos éticas, pero muy frecuentes, son las amenazas, engaños, emplear símbolos de poder, utilizar desprecio, lenguaje soez e incluso violencia. 2.
Habilidades de comunicación
Las habilidades de comunicación se caracterizan por su aplicabilidad a todo tipo de situaciones, ya sean estas laborales, afectivas o de cualquier naturaleza. Su práctica y posterior aprendizaje se traduce en una mejora significa30. Se emplea aquí la archiconocida metáfora del pastel de la negociación, presente en la mayor parte de las monografías sobre el tema y acuñada por Bazerman y Neale (1983). 31. Munduate y Medina (2005b). 32. Puede consultarse Munduate y Medina (2005a) para una revisión de estrategias tanto distributivas como de creación de valor.
146
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
tiva de la capacidad de relación del individuo33. En un proceso de negociación, su utilización se traduce principalmente en una mejor comprensión de los objetivos e intereses de la otra parte, el respeto hacia los contendientes, la defensa de los derechos propios y el fomento de la creatividad. a) Escucha activa empática: escuchar implica una elaboración activa del discurso del otro. La escucha implica la eliminación de distractores, el empleo de una comunicación no verbal adecuada (mirada, asentimientos, etcétera), no interrumpir, no juzgar, realizar resúmenes y reformular lo dicho por la otra parte entre otros comportamientos. b) Hacer preguntas abiertas: negociar supone preguntar continuamente por qué y por qué no. Otro tipo de preguntas útiles son aquellas conocidas como comprometidas, las cuales se emplean cuando se cree que se está ocultando información, por ejemplo: “es habitual que alguien en tu situación se comportara así ¿es eso lo que estás haciendo?”. c) Mostrar reconocimiento: agradecer los esfuerzos de la otra parte puede resultar enormemente motivador, siempre que se trate de un reconocimiento percibido por la otra parte como claramente sincero. d) Dar retroalimentación: se trata de indicar a la otra parte lo que creemos positivo en su postura y lo que, por el contrario, consideramos mejorable. Se trata esta de otra habilidad motivadora de la continuación del proceso. e) Asertividad: el manejo eficaz de situaciones conflictivas se constituye en una de las necesidades más acuciantes para un negociador. La asertividad implica la consecución de los objetivos propios sin violar los derechos de la otra parte. Las habilidades de comunicación asertiva son fácilmente entrenables, y quien las domina se encuentra en una situación muy ventajosa para afrontar un proceso de negociación. f) Creatividad: las fases de creación de alternativas requieren que quienes participan en ellas dominen distintas técnicas de creatividad. Existe una amplia variedad de estas herramientas, y son sobradamente conocidos la tormenta de ideas, la técnica delphi, el grupo nominal o el Philips 6-6 por citar tan solo algunos ejemplos.
VI.
CONCLUSIÓN
En este capítulo se ha realizado una introducción al lector en el análisis psicosocial de los procesos de conflicto y negociación. En primer lugar, se han 33.
Puede consultarse Costa y López (1996) para un excelente repaso a las principales habilidades comunicativas aplicadas a un entorno laboral.
La negociación como estrategia para la resolución de conflictos: ...
147
señalado las características de este enfoque psicosocial, para a continuación ofrecer una definición de conflicto como un proceso sujeto a las percepciones de posible afectación entre dos partes. Los conflictos, como realidades frecuentes en la naturaleza humana que son, pueden desempeñar un importante papel en la maduración de quienes pasan por ellos, por lo que sus resultados no son siempre negativos. Sin embargo, en ocasiones resulta necesario gestionarlos y resolverlos, y entre las estrategias más útiles, aunque no siempre aplicable, se encuentra la negociación, un procedimiento fundamentado en la integración y el compromiso. Para realizar una negociación eficaz es necesario dar una serie de pasos orientados a favorecer la cooperación y la creación de valor. Más adelante se requerirán procedimientos de reclamación de valor y, por último, una evaluación de todo el proceso. Las habilidades de negociación se han mostrado como las herramientas necesarias para poder desarrollar y culminar el proceso adecuadamente.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BAZERMAN, M. H. y NEALE, M. A. (1983). Heuristics in negotiation: Limitations to effective dispute resolution. En M. Bazerman y R. Lewicki (Eds.), Negotiating in organizations (pp.51-67). Beverly Hills: Sage. BORISOFF, D. y VICTOR, D. A. (1989). Conflict management: a communications skills approach. Englewood Cliffs: Prentice-Hall. COSTA, M y LÓPEZ, E. (1996). Los secretos de la dirección. Madrid: Pirámide. DEUTSCH, M. (2002). Social psychology’s contributions to the study of conflict resolution. Negotiation Journal, 18, 307-320. DORADO, M. A. y MEDIAN, F. J. (2005). Efectividad en los procesos de negociación. En L. Munduate y F. J. Medina (cords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 229-247). Madrid: Pirámide. FERNÁNDEZ RÍOS, M. (1999). Aspectos positivos y negativos del conflicto. En J. F. Morales y S. Yubero (Coords.), El grupo y sus conflictos (pp. 25-46). Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha. FRIEDMAN, R. A., TIDD, S. T., CURRALL, S. C. y TSAI, J. C. (2000). What goes around comes around: the impact of personal conflict style on work conflict and stress. The International Journal of Conflict Management, 11, 32-55. MALARET, J. M. (2003). Manual de negociación y mediación. Negociaciones empresariales eficaces para juristas y directivos de empresa, 3ª ed. Madrid: Colex. MEDINA, F. J., LUQUE, P. J. y CRUCES, S. (2005). Gestión del conflicto. En L. Munduate y F. J. Medina (cords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 45-71). Madrid: Pirámide. MEDINA, F. J. y MUNDUATE, L. (2005). La naturaleza de la negociación. En L. Munduate y F. J. Medina (cords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 119-136). Madrid: Pirámide. MORLEY, I. E. y STEPHENSON, G. M. (1977). The social psychology of bargaining. Londres: George Allen & Unwin. MUNDUATE, L. y MARTÍNEZ, J. M. (1994). Conflicto y negociación. Madrid: Eudema.
148
FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO
MUNDUATE, L. y MEDINA, F. J. (2005a). Estrategias de negociación. En L. Munduate y F. J. Medina (cords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 157-182). Madrid: Pirámide. MUNDUATE, L. y MEDINA, F. J. (2005b). Planificación de la negociación. En L. Munduate y F. J. Medina (cords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 137-156). Madrid: Pirámide. PRUITT, D. G. y CARNEVALE, P. J. (1993). Negotiation in social conflict. Pacific Groves: Brooks/ Cole. RAHIM, M. A. (1992). Managing conflict in Organizations, 3ª ed. Nueva York: Praeger. RAHIM, M. A. (2002). Toward a theory of managing organizational conflict. The International Journal of Conflict Management, 13, 206-235. RUBIN, J. Z. (1993). Conflict from a psychological perspective. En L. Hall (Ed.) Negotiation, strategies for mutual gain (pp.123-137). Newbury Park: Sage. SERRANO, G. (2005). Prólogo. En L. Munduate y F. J. Medina (cords.), Gestión del conflicto, negociación y mediación (pp. 17-21). Madrid: Pirámide. THOMAS, K. W. (1992). Conflict and negotiation processes in organizations. En M. D. Dunnette y L. M. Houg (Eds.), Handbook of Industrial and Organizational Psychology, (2ª ed.) Vol. 3, (pp. 651-717). Palo Alto: Consulting Psychologist Press. TJOSVOLD, D. (1988). Cooperative and competitive interdependence: Collaboration between departments to serve customers. Group and Organization Studies, 13, 739-50. VAN DE VLIERT, E. y EUWEMA, M. C. (1994). Agreableness and activeness as components of conflict behaviors. Journal of Personality and Social Psychology, 66, 674-687.
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL Y FAMILIAR
This page intentionally left blank
LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN INFORMAL COMO MECANISMO DE SOBRESEIMIENTO DEL EXPEDIENTE EN EL DERECHO PENAL DE MENORES ROSA VENTAS SASTRE Prof. ª Ayudante Doctor de Derecho penal de la URJC
Sumario:
I.
I. Premisa introductoria.- II. ¿Qué se entiende por mediación penal?- III. El origen legal de la mediación: 1. La normativa internacional. 2. El principio de oportunidad. 3. El principio de intervención mínima.- IV. Contenido de la mediación penal.- V. Programas de mediación en el derecho penal de menores.VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía citada
PREMISA INTRODUCTORIA
En el contexto de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores1 (en adelante LORRPM) la reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima revisten un interés particular. Son mecanismos o medidas de intervención informal que permiten, en aras al principio de oportunidad e intervención mínima, sobreseer el expediente, siempre que el menor infractor haya cometido un hecho 1.
BOE núm. 11, de 13 de enero de 2000.
152
ROSA VENTAS SASTRE
delictivo de escasa importancia sin violencia o intimidación. La LORRPM concede así, al menos para estas infracciones, un claro predominio de los criterios educativos y resocializadores sobre los de defensa social, basados esencialmente en la prevención general. II.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR MEDIACIÓN PENAL?
La Decisión Marco Del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal2, nos da la clave al definir la mediación en causas penales como “la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción en la que medie una persona competente” (art.1.e). Más exhaustivamente, la mediación penal se puede definir como un proceso de interacción entre el delincuente y la víctima donde interviene un tercero, que no es árbitro, ni juez, sino que tan sólo contribuye a que otros decidan y se pongan de acuerdo en la adopción de una solución no punitiva ante el conflicto delictivo planteado. La solución acordada quedará conformada con dos elementos básicos: la conciliación y la reparación3, siendo la finalidad última perseguida por la mediación el llegar a alcanzar una Justicia restaurativa, que sustituya a la vindicativa a través de un acuerdo no retributivo entre ofensor y víctima. Con ello se conseguirá además restablecer la estabilidad jurídica quebrada por la comisión del hecho delictivo. La importancia de la mediación ha sido puesta de relieve, además de en la normativa internacional que analizaremos a renglón seguido, en el artículo 10 de la citada Decisión Marco, que bajo la rúbrica “mediación penal en el marco del proceso penal”, señala que “1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarán porque pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”. En cuanto a la aplicación efectiva de la mediación en nuestro país, dispone el artículo 17 de la Decisión Marco que “los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisión Marco, en lo que se refiere al artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006”. Así, pues, teóricamente hasta el 22 de marzo de 2006 todos los países miembros de la Unión Europea, si aún no lo habían hecho, deberían haber incorporado la mediación a su Derecho interno. 2.
Actos adoptados en aplicación del Título VI del Tratado de la Unión Europea. Cfr. ROLDÁN BARBERO, H.: “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”, en Revista penal, núm. 11, enero 2003, pp. 118. 3.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 153
III.
EL ORIGEN LEGAL DE LA MEDIACIÓN
Hasta la fecha, el reconocimiento legal de la mediación se circunscribe exclusivamente al ámbito del Derecho penal de menores, ya que la primera y única referencia legal a este término se encuentra en la LORRPM4, siendo por tanto relativamente reciente. Ahora bien, sin pretender obviar el mérito de esta Ley, pionera en reconocer la mediación e incorporarla a nuestro Derecho, no podemos olvidar que fue la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores (en adelante LORCPJM) la primera que introdujo en nuestro Ordenamiento una actuación extrajudicial. En efecto, el legislador de la LORCPJM consideró que no era necesario dar una respuesta al menor infractor en el supuesto contemplado en el artículo 15.1.Regla 6ª. Es decir, que una vez emitido el informe del Equipo técnico y remitido por el Fiscal al Juez de Menores, éste, a propuesta del Fiscal, podía dar por concluido la tramitación del expediente “atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidación, o que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado a la víctima”. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley otorgaba amplias facultades al Juez “en orden a acordar la terminación del proceso con el objetivo de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el mismo pueda llegar a producir ”. Por consiguiente, fue la LORCPJM la primera en otorgar amplias facultades al Ministerio Fiscal para acordar la terminación del proceso. En cuanto al Derecho penal de adultos, el término mediación, como hemos destacado anteriormente, tan sólo se encuentra anunciado en la Decisión Marco Del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal5. Esto no significa que en la práctica no hayan existido experiencias de este tipo a través de una Justicia penal negociada, tal y como ha venido sucediendo principalmente en Cataluña, Comunidad pionera en la puesta en práctica de la mediación, concretamente a partir 4. Esta es la razón por la que ha sido el Derecho penal de menores el ámbito en el que han venido desarrollándose la mayoría de las mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos. Esto ha convertido a la Justicia juvenil, como señala TAMARIT SUMALLA, en un campo de experimentación de nuevas prácticas criminológicas y político-criminales. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J. M.: “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal del menor”, en VVAA.: Justicia penal de menores y jóvenes. Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación, Valencia, 2002, p. 47. 5. Como destaca NIETO MARTÍN, A., en VVAA.: “Mediación penal y Justicia alternativa”, en Revista penal, núm. 15, 2005, p. 208, la mediación ha sido una institución que tradicionalmente ha tenido un escaso reconocimiento en el Derecho penal español.
154
ROSA VENTAS SASTRE
de 19906. Sin olvidar, no obstante, el problema que conlleva la falta de un expreso reconocimiento legal.
1.
La normativa internacional7
Ya con anterioridad a la reiterada Decisión Marco Del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, distintos organismos internacionales habían venido aconsejando desde la década de los 80 la conveniencia de adoptar un sistema de mediación. En el marco de la Justicia juvenil también destacaron la prevalencia del tratamiento de naturaleza educativa sobre los efectos negativos de la prisión. En este sentido, la Resolución 78 (62) del Consejo de Europa sobre transformación social y delincuencia juvenil, adoptada por el Comité de Ministros el 29 de noviembre de 1978, recomendaba a los Gobiernos: revisar las sanciones y otras medidas aplicadas a los jóvenes e incrementar su contenido educativo y social; limitar las sanciones y otras medidas que entrañen privación de libertad, así como desarrollar métodos alternativos de tratamiento. Adentrándonos de lleno en materia de mediación, el Consejo de Europa ha realizado diferentes Recomendaciones8 a los Gobiernos de los Estados miembros para que utilicen métodos alternativos de solución de conflictos. A título de ejemplo, la Recomendación (85) 11, adoptada por el Comité de Mi6.
Sobre la importancia de la mediación, cfr. GIMÉNEZ SALINAS I COLOMER, E: “La mediación en el sistema de Justicia juvenil: una visión desde el Derecho comparado”, en Eguzkilore, núm. 10, San Sebastián, diciembre 1996, p. 203; MARTÍNEZ GUIJARRO, J. L.: “La Ley del Menor de Castilla-La Mancha”, en Justicia con menores infractores y menores víctimas, coordinado por MARTÍN LÓPEZ, Universidad de Castilla-La Mancha, 2000, pp. 143-164. 7. Además de la citada en este apartado, resulta de interés en el ámbito del Derecho penal de menores, y respecto de la materia que nos ocupa, la siguiente normativa: 1. Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil (Direcciones de Riad). (Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las Naciones Unidas); 2. Reglas para la protección de los menores privados de libertad. (Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las Naciones Unidas). En cuanto a las Resoluciones de Derecho comunitario, destacan: Resolución del Parlamento Europeo A3-314/91, de 13 de diciembre, sobre los problemas del niño en la Comunidad europea; Resolución del Parlamento europeo A3-172/92, de 8 de julio, sobre la Carta europea de Derechos del niño. Otros documentos del Consejo de Europa, también relevantes en esta materia, son los correspondientes a la 44 Sesión plenaria, del 29 de mayo al 2 de junio de 1995, del Comité europeo sobre los problemas criminales y el Informe sobre la aplicación de la Recomendación Nº (87) 20 sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil, así como la Recomendación Nº R (88) 6 sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil entre jóvenes procedentes de familias inmigrantes. 8. Las Recomendaciones del Consejo de Europa, que se realizan en virtud del artículo 15.b del Estatuto, aunque no tienen carácter vinculante para el legislador, ya que no forman parte de nuestro Derecho positivo, son sin embargo de gran importancia, ya que inspiran la actuación de nuestros Poderes públicos.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 155
nistros del Consejo de Europa de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal, recomienda examinar las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediación y conciliación. Por su parte, la Recomendación (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, cuya Regla II se refiere a la desjudicialización, recomienda: alentar el desarrollo de los procedimientos de mediación, a fin de evitar a los menores las consecuencias derivadas del sistema de Justicia penal; asegurar la aceptación por el menor de las eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso, la colaboración de su familia; por último, recomienda conceder una adecuada atención tanto a los derechos de la víctima como a los del menor. Por último, la Recomendación (87) 21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, recomienda: fomentar las experiencias de mediación entre el delincuente y su víctima; y evaluar los resultados examinando, en particular, en qué medida se preservan los intereses de la víctima. Igualmente, las Naciones Unidas, a través de su Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, por la que se aprueban las Reglas Mínimas sobre la Administración de la Justicia de Menores, más conocidas como Reglas de Beijing9, han alentado a los Estados miembros para que incorporen la mediación a su Derecho interno.
2.
El principio de oportunidad
Llama poderosamente la atención la relación existente entre el escaso y reciente reconocimiento legal de la mediación penal y, en cambio, la amplitud de experiencias prácticas que se han realizado hasta la fecha. Precisamente, esto ha sido posible en aquellos países cuyos Ordenamientos jurídicos tienen reconocido el principio de oportunidad10, como es el caso de Nueva Zelanda, que ha convertido la mediación en la forma habitual de resolver conflictos en el ámbito del Derecho penal de menores11. 9. En cuanto al alcance de estas Reglas, pese a que no forman parte de nuestro Derecho positivo, deben sin embargo ser tenidas en consideración por los Poderes públicos, tal y como ha manifestado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones. 10. Véase un interesante estudio de este principio en GARCÍA PÉREZ, O.: “Los actuales principios rectores del Derecho penal juvenil: un análisis crítico”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2ª Época, num. 3 (1999), pp. 49 y 50. Otro estudio detallado sobre el principio de oportunidad en GONZÁLEZ CANO, M. I.: “Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores”, en Tribunales de Justicia 2000/7, pp. 827-844. 11. Cfr. ROLDÁN BARBERO, H.: “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”, cit., p. 119.
156
ROSA VENTAS SASTRE
En España también se han llevado a cabo diversas experiencias en mediación penal, principalmente en el marco de la Justicia juvenil en la Comunidad Autónoma de Cataluña12. La LORCPJM, mediante el reconocimiento implícito del principio de oportunidad, hizo habitual la práctica de la mediación en el Derecho penal de menores, aunque el término mismo no se recogiera. Siguiendo la misma línea que la anterior, La LORRPM acoge el principio de oportunidad, que es en definitiva la vía que permite poner en práctica el mecanismo de la desjudicialización13, evitando al menor infractor el proceso penal formal a través de actividades fuera del marco judicial. Con ello, se da cumplimiento a la Recomendación de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y a la Recomendación núm. (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil, que en su Regla II, como ya hemos dejado constancia, recomienda “alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación (…) a fin de evitar a los menores la asunción por el sistema de Justicia penal y las consecuencias derivadas de ello (…)”. En virtud del principio de oportunidad se ofrece al titular de la acción penal, esto es el Ministerio Fiscal, la posibilidad de no ejercitarla, lo que en el artículo 18 de la LORRPM se denomina “desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar”, siempre y cuando “los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código penal o en las Leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley14”. Aunque la Ley no haga referencia, el Ministerio Fiscal deberá motivar su decisión de no ejercitar la acción penal en los supuestos previstos en este artículo, dada la importancia que significa desistir de la incoación del expediente. 12.
Un estudio de la mediación en esta Comunidad Autónoma en: DELGADO MARTÍN, J.: “La mediación de la Justicia de Menores. Una experiencia positiva”, en Actualidad penal, núm. 1-5, enero 1998, pp. 19-24. 13. Un interesante estudio sobre la desjudicialización, en BERNUZ BENEITEZ, M. J.: “La conciliación y la reparación en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de Menores”, en Revista de Derecho penal y criminología, 2ª Época, núm. 8 (2001), pp. 263-294. 14. Este artículo establece: “Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 157
No obstante la importancia del citado artículo 18, lo que constituye la piedra angular de la mediación en el ámbito del Derecho penal de menores es el artículo 19 de la LORRPM, que regula el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, siendo éstas las medidas de intervención informal. Para ello, se atenderá, según reza el citado artículo, “(…) a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos (…). El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta”. 3.
El principio de intervención mínima
Además del principio de oportunidad, no podemos dejar pasar por alto la importancia del principio de intervención mínima, consagrado a lo largo de todo el articulado de la LORRPM (Arts. 14, 18, 19, 40 o 51), y anteriormente en la LORCPJM (Art. 15.1. Regla 6ª). Es por todos conocido que el principio de intervención mínima debe regir y limitar el poder punitivo del Estado. Así, en la materia objeto de estudio este principio se refiere a la restricción de la iniciación y celebración del proceso. En realidad, ambos principios, tanto el de oportunidad como el de intervención mínima, son los que permiten al Ministerio Fiscal instar, y al Juez acordar, la finalización del proceso, acudiendo para ello a otras vías, como la conciliación y reparación, que facilitan una efectiva reinserción del menor, además de una satisfacción a la víctima.
IV.
CONTENIDO DE LA MEDIACIÓN PENAL
El contenido de la mediación penal gira en torno a los siguientes elementos claves: la conciliación15; la reparación del daño causado a la víctima; o la prestación de un trabajo o servicio a la comunidad. Al margen de la mediación, el tercer y último elemento constituye en el Derecho penal de adultos un deber o regla de conducta que puede imponer el Juez durante el período de prueba de la suspensión condicional de la pena16. En el ámbito del Derecho penal de menores también se encuentra recogido en 15. En algunas ocasiones se ha denominado perdón. Por nuestra parte, dadas sus connotaciones morales, preferimos utilizar el término conciliación. 16. En este sentido, el art. 83.1.Regla 5ª del Código penal de 1995 condiciona la suspensión de la ejecución de la pena a “participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares”.
158
ROSA VENTAS SASTRE
el artículo 7.1.j de la LORRPM17, precepto que enumera todas las medidas susceptibles de ser impuestas al menor infractor. Entrando ya en el contenido de la mediación en el ámbito del Derecho penal de menores, la reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones adaptadas a las necesidades del sujeto, siendo en este caso el beneficiario la propia víctima o perjudicado18. A los efectos del artículo 19 de la LORRPM, se considerará producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima y ésta acepte sus disculpas. Por reparación se entenderá el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Por tanto, el objeto de la reparación no es sólo la realización de una prestación económica a la víctima, sino que también puede consistir en otras actividades de carácter restaurativo, bien sea directamente al perjudicado o víctima, bien de modo indirecto a la comunidad. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente. Como resultado de la normativa señalada en epígrafes anteriores, de las Recomendaciones tanto del Consejo de Europa como de Naciones Unidas, y de la misma praxis de la mediación, este mecanismo se ha difundido como un método alternativo eficaz para la solución de conflictos penales. Esto ha traído como consecuencia la creación de instancias públicas específicas destinadas a la realización de tareas mediadoras. A dichas instancias pertenecen los Equipos técnicos de menores, que están ligados al sistema de Administración de Justicia y dependen orgánicamente de las Fiscalías de Menores. Su importan17. Este artículo prevé como medida las prestaciones en beneficio de la comunidad, señalando que “la persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Se buscará relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor”. 18. Así aparece recogido en la Exposición de Motivos de la LORRPM.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 159
cia es trascendental, ya que en el Derecho penal vigente constituyen el único grupo al que se asigna expresamente una tarea mediadora19. El Equipo técnico, que está formado por Psicólogos, Trabajadores sociales y Educadores20, tiene la función de informar, según el art. 27.3 de la LORRPM, “si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y finalidad de la mencionada actividad”. Además de esta tarea, el Equipo técnico debe elaborar informes sobre la situación psicológica, educativa, y familiar del menor, así como sobre su entorno social (art. 27.1). Por último, baste decir que aunque la finalidad perseguida por la desjudicialización es sustituir el proceso penal formal por medidas de intervención informal, reparación y conciliación, esto no debe significar, en ningún caso, prescindir de las garantías procesales básicas reconocidas al menor, propias de un Estado de Derecho21. De conformidad con lo propugnado por el Tribunal Constitucional y los Tratados internacionales que versan sobre la materia, y que han sido incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico, hay que insistir en la necesidad de respetar al menor todas las garantías derivadas de nuestro Ordenamiento constitucional. Esta normativa internacional exige para el menor el mismo tratamiento garantista que se aplica para los adultos.
V.
PROGRAMAS DE MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE MENORES
Entre los programas de mediación en el ámbito del Derecho penal de menores cabe destacar el de la “Asociación Centro Trama”. Esta Asociación viene 19. En cuanto al Derecho penal de adultos, apunta SEBASTIÁN CHENA, como un dato de interés, que el medio idóneo para realizar las tareas mediadoras pueden ser las oficinas y los servicios de atención a la víctima que se están poniendo en marcha desde la promulgación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, siempre que se les dote de medios suficientes y se permita que su función vaya más allá de la mera información a las víctimas de los recursos previstos para el resarcimiento. Cfr. SEBASTIÁN CHENA, V: “Mediación y Justicia penal (I)”, en Otrosí, núm. 4, mayo 1999, p. 74, artículo ganador de la tercera edición de los premios Antonio Maura de Textos jurídicos para colegiados. 20. En este sentido, la LORRPM prevé en la Disposición Final Tercera, que el Ministerio o las Comunidades Autónomas con competencias en la materia adopten las medidas oportunas para la creación de cuerpos de psicólogos, educadores y trabajadores sociales forenses. 21. La importancia de reconocer al menor estas garantías (presunción de inocencia, derecho a ser notificado de las acusaciones, derecho a no responder, derecho al asesoramiento, derecho a la presencia de los padres o tutores, derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos etc) ha sido destacado por la Resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se aprueban las Reglas Mínimas sobre la Administración de la Justicia de Menores, o Reglas de Beijing.
160
ROSA VENTAS SASTRE
desarrollando exitosamente22 desde el año 1994 actuaciones en el ámbito de medidas alternativas al internamiento, tanto judiciales como extrajudiciales23, a través de diferentes programas cofinanciados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, el Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid y el Instituto Asturiano de atención social a la infancia, familia y adolescencia. Antes de analizar los resultados y realizar una evaluación global del programa de mediación para menores infractores de la “Asociación Centro Trama”, resulta de interés constatar algunos datos24: • En los últimos años se ha observado un incremento de la edad de los menores que llegan a dicha Asociación. La mayoría de ellos (62%) se encuentran comprendidos en el momento de la comisión del hecho delictivo entre los 16 y 17 años. Por tanto, se puede decir que actualmente éste es el tramo de edad más conflictivo. • La mayoría de los jóvenes que llegan a esta Asociación pertenecen al género masculino, alcanzando un 86% frente a un porcentaje de un 14% de niñas y mujeres jóvenes. Este es un dato que ha permanecido invariable a lo largo de los años. En cuanto a los resultados del programa de medidas alternativas al internamiento para menores y jóvenes infractores llevado a cabo por la “Asociación Centro Trama”, dentro del cual esta Asociación incluye la mediación, en su doble faceta de conciliación y reparación, aunque no sean medidas judiciales propiamente dichas, podemos afirmar que éstos han sido positivos25. 22.
La evaluación global de los programas de medidas realizados en Asturias, Galicia y Madrid es bastante positiva, teniendo en cuenta que del total de 214 expedientes cerrados antes del 31 de diciembre de 2002, 167 corresponden a actuaciones cerradas por cumplimiento, es decir, el 78% de los expedientes alcanzaron los objetivos inicialmente propuestos, al realizarse las actividades programadas. 23. Las medidas extrajudiciales son únicamente aquéllas que permiten sobreseer el expediente, esto es, conciliaciones y reparaciones. Ahora bien, las segundas pueden consistir, como ya hemos indicado, en una reparación directa a la víctima, o bien en tareas de reparación a la sociedad u otros servicios a la comunidad. En cualquier caso, no deben confundirse con las medidas judiciales alternativas al internamiento que pueden tener el mismo contenido, pero que se acuerdan en un procedimiento. 24. Estos datos han sido facilitados por la propia “Asociación Centro Trama”. 25. Desde luego donde la institución de la mediación ha tenido un alto porcentaje de éxito ha sido en la Comunidad Autónoma de Cataluña. Según un informe del Equipo de mediación del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, en los procesos de mediación efectuados en dicha Comunidad sólo existió un fracaso de un 16,6%. Cfr. ORNOSA FERNÁNDEZ, R.: Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/ 2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, 2001, p. 251.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 161
• En primer lugar, porque tras analizar los datos cuantitativos de la memoria de la Asociación correspondiente al año 2002, se observa que el número de menores que han pasado por el Programa se ha incrementado de 114 en el año 2001 a 206 en el 2002, lo que da constancia del interés que despierta la adopción de medidas alternativas al internamiento como las prestaciones en beneficio de la comunidad, representando un 30% del total de expedientes, o las tareas socioeducativas, cuyo número ha aumentado sensiblemente, pasando de 10 en el año 2001 a 40 en el 2002. • Ahora bien, en cuanto a las conciliaciones realizadas, si bien han ido aumentado considerablemente pasando de 277 en el año 2001 a 427 en el 2002, sin embargo observamos que su porcentaje, en comparación con el total de expedientes derivados a esa Asociación, sigue todavía siendo muy bajo, un 3% respecto del total.
VI.
CONCLUSIONES
Muchas de las patologías del sistema penal vigente tienen su origen en la obsesiva polarización en torno al castigo del culpable. La focalización sobre la punición en el ámbito del Derecho penal de menores provocaría que sólo un porcentaje mínimo de infracciones, la más graves, fuesen castigadas, y en algunos casos sólo aquéllas cometidas por menores infractores con un determinado perfil social. Además, resultaría sorprendente, y cuanto menos paradójico, que mientras se introduce en nuestro Ordenamiento jurídico la desjudicialización, acompañada de los programas de conciliación y reparación, en respuesta a los principios que presiden el moderno Derecho penal (principio de intervención mínima, subsidiariedad y ultima ratio), siguiese existiendo un movimiento tendente a la retribución. No obstante, tampoco hay que olvidar que la naturaleza jurídica de la LORRPM es, además de educativa, sancionadora. Ahora bien, esta finalidad retributiva, o sancionadora como eufemísticamente la denomina la Exposición de Motivos de la Ley, no debería encontrar justificación más allá de los hechos descritos en la Disposición Adicional Cuarta, (homicidio, asesinato, agresión sexual, delitos de terrorismo y todos aquéllos sancionados en el Código penal con una pena de prisión igual o superior a quince años)26. Mientras tanto, para el resto de los hechos delictivos tipificados como faltas o delitos menos graves, resulta necesaria una Justicia y una Política Criminal basadas 26.
La Disposición Adicional Cuarta de la LORRPM fue introducida, antes de su entrada en vigor, por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo.
162
ROSA VENTAS SASTRE
en métodos alternativos de solución de conflictos, en la medida que conllevan numerosas ventajas27: 1. Equilibrio entre el principio del interés superior del menor28, principio inspirador de la LORRPM, y el reconocimiento de los derechos de las víctimas29. Con ello se ha intentado dar a la víctima una mayor participación, frente al olvido o desinterés de la LORCPJM30. 2. Sin embargo, pese a que la Ley recoge, en virtud del principio de oportunidad, la posibilidad de desistir de la incoación del expediente tratándose de asuntos de bagatela (art. 18), sin embargo, en reconocimiento del principio del interés superior del menor, habría sido más acertado descriminalizar las faltas, ya que estos hechos delictivos no suponen un atentado contra los intereses más legítimos de la comunidad. 3. Efectiva integración social del menor, ya que un Derecho penal basado en la reparación y conciliación es fundamentalmente un Derecho penal resocializador. Todo acto reparador o conciliador implica no sólo la reparación a la víctima, sino también el arrepentimiento del autor como resultado de su responsabilidad por la falta o delito cometido. Por ello, 27.
Sin embargo, pese a sus indudables ventajas, la institución de la mediación no ha estado exenta de críticas. Así, se ha reprochado por algunos autores que, incluso aunque el resultado fuese positivo dejaría constancia del paso del menor infractor por el sistema penal. Esto significa que en el supuesto de volver a ser denunciado, los operadores del sistema (Fiscal, Equipo técnico, Juez, Policía etc.) podrían considerarlo reincidente. Además, existe la amenaza de continuar la tramitación del expediente si el menor finalmente no realiza la reparación a la que se ha comprometido. Por ello, consideran que en el caso de no existir la estrategia de la mediación, estos hechos de bagatela podrían haber sido despenalizados. Estas críticas de un sector de la doctrina son mencionadas en AYORA MASCARELL, L.: “Alternativas al internamiento en la Jurisdicción de menores”, en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la prisión, Barcelona, 1997, p.268 y VENTAS SASTRE, R.: La minoría de edad penal, Madrid, 2003, p. 234 y 235. 28. El interés superior del menor, conforme establece la Convención sobre los Derechos del Niño y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sus sentencias 36/1991, de 14 de febrero, y 60/1995, de 17 de marzo, debe ser el principio que informe la legislación de menores. En este sentido, la citada Convención dispone en su artículo 3.1 “que las medidas que adopten las Instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos han de atender como consideración primordial al interés superior del menor. Este principio aparece recogido por primera vez en nuestra legislación en la LORCPJM. 29. Un estudio sobre los mecanismos de reparación del daño causado y conciliación con la víctima, como cauce para la realización de los principios de superior interés del menor e intervención mínima, en PERIS RIERA, J: “El método de mediación y reparación en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgánica 5/2000”, en La Ley, núm. 5250, pp. 1-4. 30. No obstante, no será hasta la reforma de la LORRPM por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, cuando se reconozcan plenamente los derechos de las víctimas, al admitir el ejercicio de la acusación particular, ahora ya sin ningún tipo de cortapisa.
Las medidas de intervención informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 163
desde el punto de vista de la prevención especial, estos mecanismos constituyen el mejor sistema de reconocimiento por parte del menor de la injusticia que ha cometido con su infracción. 4. Se evitan las desventajas que conlleva la privación de libertad. Por un lado, desde la perspectiva del menor infractor, se evita su exclusión social o etiquetado. No hay que olvidar que en el tratamiento jurídico del menor infractor debe primar la intervención social y educativa, evitando al máximo los efectos estigmatizantes del sistema penal. Por otro lado, desde los intereses económicos del Estado, se evita el gasto excesivo que supone el internamiento en un centro de menores (300 euros menor/día). 5. Se ha comprobado estadísticamente que la aplicación de métodos alternativos de solución de conflictos no ha generado en los menores infractores niveles más altos de reincidencia que aquéllos que permanecieron incursos en un procedimiento estrictamente penal. Por ello, cabe reconsiderar la reciente orientación vindicativa que ha adoptado la Justicia penal juvenil tras las últimas reformas. 6. Los programas de mediación y conciliación representan la mejor garantía de solución eficaz del conflicto social entre menores infractores y víctimas. De una parte, porque permiten dejar al menor que ha cometido un hecho de escasa importancia al margen de la Justicia penal, evitando de este modo los efectos estigmatizantes del proceso, a la vez que facilitan una actuación resocializadora a través de actuaciones extrajudiciales de destacado contenido educativo. Y, de otra parte, porque proporcionan un elemento de satisfacción a la víctima. En este caso se trata de un enfoque directo, o bien mediante tareas de reparación a la sociedad u otros servicios a la comunidad. 7. En definitiva, diversificar la respuesta penal a través de la reparación o conciliación, en aplicación del principio de oportunidad, aunque ya haya comenzado el proceso, y un verdadero reconocimiento no sólo de los derechos del menor sino también de la víctima, debe ser el eje central sobre el que gire la Justicia de Menores. Por todo ello resulta necesario alentar, desarrollar y mejorar los métodos alternativos de solución de conflictos ya existentes en el ámbito del Derecho penal de menores, y promover nuevos programas y mecanismos, en la medida que los actuales son todavía escasos y poco desarrollados. Para conseguir este objetivo puede resultar de utilidad el estudio de programas resocializadores aplicados en otros países europeos que cuentan con una mayor experiencia en este campo, como es el Proyecto Prejop aplicado en la ciudad de La Haya. Como colofón, podemos concluir que las medidas de intervención informal previstas como posible motivo de sobreseimiento del expediente, mere-
164
ROSA VENTAS SASTRE
cen nuestra aprobación, dadas sus numerosas ventajas. Por ello, es lógico entender que hayan alcanzado una gran aceptación entre nuestros doctrinarios.
VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA AYORA MASCARELL, L.: “Alternativas al internamiento en la Jurisdicción de menores”, en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la prisión, Barcelona, 1997, pp. 253-275. BERNUZ BENEITEZ, M. J.: “La conciliación y la reparación en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de Menores”, en Revista de Derecho penal y criminología, 2ª Época, núm. 8 (2001), pp. 263-294. DELGADO MARTÍN, J.: “La mediación de la Justicia de Menores. Una experiencia positiva”, en Actualidad penal, núm. 1-5, enero 1998, pp. 19-24. GARCÍA PÉREZ, O.: “Los actuales principios rectores del Derecho penal juvenil: un análisis crítico”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2ª Época, num. 3 (1999), pp. 33-76. GIMÉNEZ SALINAS I COLOMER, E: “La mediación en el sistema de Justicia juvenil: una visión desde el Derecho comparado”, en Eguzkilore, núm. 10, San Sebastián, diciembre 1996, pp. 193-212. GONZÁLEZ CANO, M. I.: “Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores”, en Tribunales de Justicia 2000/7, pp. 827-844. MARTÍNEZ GUIJARRO, J. L.: “La Ley del Menor de Castilla-La Mancha”, en Justicia con menores infractores y menores víctimas, coordinado por MARTÍN LÓPEZ, Universidad de Castilla-La Mancha, 2000, pp. 143-164. ORNOSA FERNÁNDEZ, R.: Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/ 2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, 2001. PERIS RIERA, J: “El método de mediación y reparación en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgánica 5/2000”, en La Ley, núm. 5250, pp. 1-4. ROLDÁN BARBERO, H.: “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”, en Revista penal, núm. 11, enero 2003, pp. 118-137. SEBASTIÁN CHENA, V: “Mediación y Justicia penal (I)”, en Otrosí, núm. 4, mayo 1999, pp. 74 y ss. TAMARIT SUMALLA, J. M.: “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal del menor”, en VVAA.: Justicia penal de menores y jóvenes. Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación, Valencia, 2002, pp. 47-78. VENTAS SASTRE, R.: La minoría de edad penal, Madrid, 2003. VVAA.: “Mediación penal y Justicia alternativa”, en Revista penal, núm. 15, 2005, pp. 185234.
LA MEDIACIÓN EN LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES FLORA CALVO BABÍO Profesora Asociada de Derecho internacional privado Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
I.
I. Introducción.- II. Definición de sustracción internacional de menores.- III. Diferentes tipos de mediación en sustracción internacional de menores.- IV. La mediación a alto nivel.- V. La mediación en ausencia de convenio.- VI. La mediación en el marco del convenio de la haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
INTRODUCCIÓN
La mediación en materia de sustracción internacional de menores es una iniciativa muy reciente que se está experimentando en el Reino Unido y que puede servir para solucionar determinados supuestos de sustracción que serían irresolubles por las vías ya establecidas o, aún siéndolo, para paliar los traumas que se pueden generar en los menores que han sufrido una sustracción. En esta breve nota acerca de la mediación en la materia mencionada se va a reflejar la experiencia de la asociación REUNITE1, extraída de su página 1. Se trata de una asociación creada en el Reino Unido en el año 1986 esencialmente para ayudar psicológica y jurídicamente a los padres, parientes, tutores, etc., que habían sufrido una sustracción pero también para ayudar a comprender a los sustractores que la acción que han realizado no es la vía adecuada para solucionar los problemas y puede causar enormes traumas a sus hijos. La asociación REUNITE es semipública y fue cofundada por el Deparment for Constitutional Affairs, the Foreign & Commonwealth Office and the Home Office.
166
FLORA CALVO BABÍO
web y de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid que más tarde fue publicada2.
II.
DEFINICIÓN DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Previamente a abordar como se desarrolla esta mediación en esta materia preciso aclarar a que nos referimos cuando hablamos de sustracción o secuestro internacional de menores en el ámbito civil. Con este término no nos estamos refiriendo al ilícito penal del que secuestra como medio de obtener un rescate u otros objetivos como presión política etc. sino que estamos hablando, generalmente, de una pareja en crisis en la que uno de los progenitores priva al otro indebidamente de la compañía de su hijo o de sus visitas y lo traslada del lugar en el que ese niño tiene su vida, su residencia habitual a otro lugar diferente. La sustracción internacional posee un componente añadido y es que ese desplazamiento cruza un frontera; el niño no sólo es privado de su entorno habitual sino que, además, cambia de país y, en la mayoría de los casos, de costumbres y de idioma. La sustracción internacional de menores es un fenómeno creciente y ante lo dramático de los casos, los Estados han procedido a firmar Tratados internacionales3 por los que se garantiza la devolución de los niños sustraídos al país en el que éstos tenían su residencia habitual. El más efectivo (tanto por el sistema que establece como por los numerosos Estados que en él 2.
D. Carter Director of REUNITE, “The work and role of reunite international child abduction centre”, en la obra colectiva L. Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, E. Pías García, y otros, La sustracción interparental de menores, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 137-148. 3. A modo de ejemplo referenciamos aquellos suscritos por España: *Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (BOE núm. 202, de 24 de agosto de 1987, corr. Errores BOE núm. 155, de 30 de junio de 1989, y BOE núm. 2 de 24 de enero de 1996) *Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo 1980 (BOE núm. 210, de 1 de septiembre de 1984) *Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE núm. 150, de 24 de junio de 1997) *Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el reglamento (CE) núm. 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).
La mediación en la sustracción internacional de menores
167
participan4) es el Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Este Convenio, que establece un sistema de cooperación de autoridades, pretende garantizar la devolución de un menor indebidamente sustraído en el plazo improrrogable de seis semanas, sin que las autoridades del Estado al que haya sido llevado el menor puedan entrar en el fondo del asunto pudiendo oponerse a la restitución tan sólo por las causas tasadas y concretas del Convenio. En este Convenio hay, sin embargo, una gran ausencia, la de los países Islámicos, adonde van sustraídos cada año decenas de niños a los que el progenitor indebidamente privado probablemente no vuelve a ver jamás.
III.
DIFERENTES TIPOS DE MEDIACIÓN EN SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Teniendo en cuenta este panorama es preciso cuestionarse cuál va a ser aquí el papel de la mediación. La respuesta no es única porque mediación cabe en tres sentidos: a) Mediación a alto nivel con participación de los Gobiernos. Normalmente es una mediación que se produce de forma puntual y es provocada por el eco mediático que ha tenido un determinado caso. Si tiene éxito puede solucionar ese concreto supuesto (aunque no siempre), y puede ayudar a que se adopten acuerdos a nivel gubernamental o se firmen Convenios para solucionar las situaciones de este tipo que se puedan producir en el futuro. b) Mediación en los casos de sustracción en los que no exista Convenio internacional, como en los supuestos en los que los niños han sido sustraídos hacia algún país islámico. c) Mediación en los procedimientos en los que se pueda poner en funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980. 4. Estados parte: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bosnia-Herzegóvina, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Canadá, Chile, China, Chipre, Colombia, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Ex República Yugoslava de Macedonia, Fidji, Finlandia, Francia Georgia, Isla Montserrat y Bermuda, Grecia, Guatemala, Honduras, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mauricio, México, Moldavia, Mónaco, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Panamá, Países Bajos, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Dominicana, Rumanía, San Cristóbal y Nieves, Serbia y Montenegro, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Trinidad y Tobago, Turkmenistán, Turquía, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela y Zimbawe.
168
IV.
FLORA CALVO BABÍO
LA MEDIACIÓN A ALTO NIVEL
La mejor manera de abordar este tipo de mediación es describir el caso Shaban-Arias Uriburu que gozó, recientemente, de un gran eco mediático. La familia Shaban Arias Uriburu estaba formada en 1997 por Gabriela Arias Uriburu (34 años), argentina, hija de un ex –Embajador argentino en Guatemala, su esposo Imad Mahm’d Shaban (42 años), de origen jordano nacionalizado guatemalteco; y sus tres hijos: Karim (7 años), Zahira (5 años) y Sharif (3 años). Surgida la crisis matrimonial a mediados del año 1997, el juez guatemalteco otorgó la guarda y custodia de los hijos a la madre mediante resolución de 9 de diciembre de 1997, el 10 de diciembre de ese mismo mes y año el padre sustrajo a los niños y se los llevó a Aman (Jordania), lugar en el que obtuvo del juez jordano una resolución por la que se le otorgaba la guarda y custodia de los menores. La madre informó de la situación al gobierno argentino. A raíz de ello, y tratando de que los niños fuesen devueltos a Guatemala y a la custodia de su madre, el Presidente de la República Argentina envió cartas tanto al Rey Hussein de Jordania como al Presidente de Guatemala. A partir de ese momento comenzaron a intervenir en el asunto las altas instancias internacionales, tratando de que, al menos, la madre consiguiese ver a sus hijos. Así en el año 1998 se llevaron a cabo reuniones entre la madre y: la Secretaría General de Naciones Unidas, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones, UNICEF, la Comisión de los Derechos del niño, el Secretario General de la OEA. Gracias al eco mediático de esta sustracción y a la presión internacional, la Corte islámica de Jordania accedió a permitir que la madre pudiese visitar a sus hijos aunque estas visitas no se pudieron llevar a cabo hasta diciembre 1998, fecha en la que Gabriela viajó a Jordania y pudo por fin ver a sus hijos aunque supervisada su visita constantemente por una psicóloga. Las visitas continuaron esporádicamente con grandes dificultades ante las trabas que ponía constantemente el padre para que se pudiesen llevar a cabo. Gabriela que había recurrido la resolución jordana que otorgaba la guarda de los niños a su padre, obtuvo el 24 de julio de 1999 una resolución por la que la Corte de Apelación Share’yyah reconoció los derechos de la madre sobre la custodia de los menores y ordenaba que se le entregasen. Este fue un fallo inusual en la historia, donde por primera vez en una Corte islámica primaba el respeto a los derechos individuales y universales de las personas, en este caso de los menores. A pesar de esta decisión histórica, Gabriela no ha podido por el momento recuperar a sus hijos, tan sólo le han permitido verlos unas 10 veces al año. Las visitas han sido siempre muy tensas porque madre e hijos están vigilados constantemente por el padre y una “psicóloga” y en el momento en el que la
La mediación en la sustracción internacional de menores
169
madre dice algo que el padre considera inconveniente las visitas se dan por finalizadas. El principal resultado es que esta mediación, si bien ha fracasado en el concreto supuesto, ha servido para concienciar a muchos Estados de la gravedad de estas cuestiones, les ha hecho reflexionar y ha provocado la elaboración de Convenios internacionales en esta materia o la ratificación de los ya existentes5.
V.
LA MEDIACIÓN EN AUSENCIA DE CONVENIO
La mediación cobra un especial sentido en los supuestos en los que el niño es sustraído hacia un Estado no miembro del Convenio de la Haya, especialmente si dicho Estado es un País islámico. Esta es la línea que está comenzando a trabajar REUNITE, porque, en estos casos, no sólo no se retorna al menor al lugar de su residencia habitual sino que, generalmente, no se garantizan las visitas con el progenitor que ha sido indebidamente privado de la compañía de sus hijos, como se puede verificar claramente en el ejemplo recogido en el número anterior. REUNITE en estos casos está iniciando las siguientes líneas de actuación: • Publicación de un libro de referencia que ofrezca una visión clara de los aspectos legales, sociales, culturales y religiosos relativos a la familia y especialmente a la custodia de menores, secuestro, de unos 45 países. • Identificación de abogados especialistas, ONGs y Departamentos gubernamentales para la mutua cooperación. • Promover la conclusión de acuerdos bilaterales. Fomentar el conocimiento y la comprensión a través del diálogo, entrenamiento y educación. Aunque la asociación mencionada no ha profundizado excesivamente, tal y como veremos en el número siguiente que ha hecho con las sustracciones en el marco del Convenio de la Haya, y, dada la situación de los países islámicos, no cabe duda que esta se perfila como la única vía para tratar de superar las sustracciones y conseguir que el sustractor acceda a llegar a algún tipo de acuerdo razonable. De hecho, aunque entre España y Marruecos existe el convenio de restitución de menores mencionado anteriormente, dicho convenio 5. Así a raíz de este caso Argentina ratificó el 5 de octubre de 2000 la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores. Argentina fue uno de los pocos países que se adhirió a todos los protocolos internacionales, exhortando a que todos los Estados cumpliesen con lo prometido, firmando y ratificando las Convenciones pertinentes sobre el secuestro de niños por parte de uno de sus padres.
170
FLORA CALVO BABÍO
se ha revelado inoperativo y es preciso que iniciemos desde nuestro país una vía para propiciar las mediaciones entre los sustractores, que se llevan indebidamente a los hijos a Marruecos, y los progenitores que se ven indebidamente privados de sus hijos en España, especialmente teniendo en cuenta que las sustracciones hacia Marruecos desde nuestro país están creciendo de una manera alarmante.
VI.
LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
El Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores establece un sistema de cooperación entre Autoridades Centrales designadas por los países miembros muy efectivo6. El sistema a grandes rasgos y para los supuestos más frecuentes es el siguiente: cuando el progenitor de un menor de 16 años que tiene sobre el mismo la guarda y custodia (compartida o no) o el derecho a decidir en que país va a residir su hijo es privado de dicha custodia o de dicho derecho en virtud de una sustracción internacional, tiene la facultad de acudir la Autoridad Central7 del Estado en el que resida a fin de solicitar la restitución. Dicha Autoridad si verifica que efectivamente se ha producido una sustracción, deberá transmitir la solicitud de restitución a la Autoridad Central del Estado Miembro al que haya sido trasladado indebidamente el menor. Esta última Autoridad verificará, en su propio Estado, el domicilio en el que se encuentra residiendo el menor y trasladará el expediente al órgano judicial competente para conocer de la sustracción. Si el menor ha sido trasladado a España el competente es el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar en el que se halle el menor que haya sido objeto de un traslado ilícito. Dicho Juzgado, antes de ordenar la restitución inmediata del menor convocará una vista en la que se analizará, sin entrar en el fondo del asunto, si se da alguna de las causas tasadas y concretas de los artículos 12 y 13 del Convenio que impidan la restitución del menor. 6. Acerca del Convenio vid. M. Adam Muñoz y S. García Cano coords., Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid, Colex, 2004. M. Montón García, La sustracción de menores por sus propios padres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; B. Gómez Bengoechea, Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (Problemas de aplicación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980), Madrid, Dykinson, 2003; I. Lázaro González coord.., Los menores en Derecho español, Madrid, Tecnos, 2002. 7. Cada Estado miembro tiene la obligación de designar una Autoridad Central, generalmente un órgano administrativo, que será la encargada de recibir y enviar las solicitudes de restitución, en España dicha Autoridad es la Subdirección General de Cooperación Jurídica internacional que depende del Ministerio de Justicia y se encuentra ubicada en la C/ San Bernardo, 62.
La mediación en la sustracción internacional de menores
171
La vista está regulada en los artículos 1.901 a 1.908 de la LEC de 1881 todavía vigentes en tanto en cuanto no se elabore la Ley de cooperación jurídica internacional y jurisdicción voluntaria (Disp. Finales 18 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) y se desarrolla según se describe a continuación: • Podrá promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad. Normalmente es la Autoridad Central española a través del Abogado del Estado la encargada de promover el procedimiento (art. 1.902). • Las actuaciones se practicarán con intervención del Ministerio Fiscal y los interesados podrán actuar bajo la dirección del abogado (art. 1.902). • La tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor (art. 1.902). • A petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, el Juez podrá adoptar cualquier medida provisional de custodia del menor que estime pertinente (art. 1.903). • Promovido el expediente, el Juez dictará en el plazo de veinticuatro horas, resolución en la que se requerirá a la persona que ha sustraído o retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca en el juzgado con el menor y manifieste: a) si accede voluntariamente a la restitución del menor a la persona institución y organismo que es titular del derecho de custodia; b) si se opone a la restitución por existir alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se acompañará al requerimiento. • Si la solicitud de restitución se solicita por el Convenio de la Haya de 1980 las causas establecidas para la no restitución son las siguientes: — No debe de haber transcurrido un plazo superior a un año desde que se produjo la sustracción (art. 12). Si ha transcurrido más de ese año, la restitución no es automática si se verifica que el menor está integrado en su nuevo medio; — No se restituirá si se demuestra por el sustractor que la persona, institución u organismo, que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido, o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención (art. 13); — No se restituirá igualmente si se demuestra por el sustractor que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga
172
FLORA CALVO BABÍO
a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13); — Por último la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13). • En la comparecencia se oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal y, en su caso, y separadamente, al menor sobre su restitución. El Juez resolverá por Auto dentro de los dos días siguientes a contar desde la fecha de la comparecencia, si procede o no a la restitución, teniendo en cuenta el interés del menor (art. 1.905 LEC). • En la comparecencia el sustractor puede acceder a la devolución o se puede oponer (únicamente basándose en las causas enumeradas anteriormente, porque el resto de las alegaciones, que entrarían ya en el fondo de la cuestión, no serán tenidas en cuenta) (arts. 1.906 y 1.907). • Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes dentro de los seis días posteriores, el Juez dictará auto dentro de los tres días siguientes, resolviendo, en interés del menor y en los términos del convenio, si procede o no su restitución. Contra dicho auto sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el plazo improrrogable de veinte días (art. 1.908 LEC). Como podemos verificar a través de lo descrito, el procedimiento de restitución es un procedimiento que se tramita con toda celeridad, por lo que cabe preguntarse, ¿por qué acudir a la mediación en un supuesto en el que se ha encontrado al niño sustraído en un Estado Miembro del Convenio de la Haya de 1980 y va a ser enviado y entregado, sin lugar a dudas a la persona o entidad que lo tenía bajo su custodia en otro Estado Miembro? La razón para utilizar la mediación la podemos comprender a través de un ejemplo: Imaginemos el supuesto de un matrimonio entre una francesa y un español con dos hijos, residentes la familia en París. Surge la crisis matrimonial y el tribunal francés otorga la guarda y custodia de los menores a la madre, volviéndose el padre a residir a España. El tribunal francés le ha otorgado unos derechos de visita entre los que se encuentra el de tener consigo a sus hijos durante un mes entero en el verano. El padre tiene consigo a los niños en España el mes de agosto y, aprovechando esas visitas, decide no devolverlos y matricularlos en un colegio en España. La madre pone en funcionamiento el Convenio de la Haya y en España; tras localizar a los niños a través de la INTERPOL, se cita al padre a una vista en la que se le oirá y, si no se aprecia que exista alguna causa que impida la devolución de los menores a Francia, se ordenará la misma. Si la relación entre los cónyuges es muy enconada, la restitución será, probablemente, muy traumática para los niños.
La mediación en la sustracción internacional de menores
173
Los estudios, llevados a cabo por REUNITE, que se han hecho sobre niños que habían sufrido una sustracción que se había resuelto de forma traumática, concluyen que casi todos los menores presentaban similar y anormal comportamiento. Dicho comportamiento incluía: a) pérdida de confianza; b) miedo a abandonar la seguridad del círculo familiar y de la gente que el menor conocía; c) profundo sentimiento de culpa que se podía expresar directamente o a través de tristeza, ira, o comportamientos como autodestrucción o desórdenes alimenticios (anorexia o bulimia); d) grandes dificultades para trabar relaciones personales y de amistad. Por ello se consideró por la asociación citada que era mucho menos traumático para los hijos que la sustracción se resolviese con un cierto acuerdo de los padres, que propiciase una solución “amistosa” al conflicto que pudiese minimizar estos traumas y garantizar un pacífico contacto de los hijos con ambos progenitores. Se verificó a través de casos reales que un acuerdo entre los padres logrado a través de una mediación servía en general para: • Evitar procedimientos judiciales contenciosos en ambos países. • Evitar una nueva sustracción por el otro progenitor a modo de revancha. • Evitar retrasos en solucionar la situación. • Conseguir que los padres participasen activamente en llegar a un acuerdo que garantice el futuro de su familia. Sin embargo, a pesar de los beneficios innegables de un proceso de mediación, se constató por los especialistas contratados por REUNITE que existían unos puntos débiles en la mediación que debían ser tenidos en cuenta a fin de que el procedimiento ofreciese toda clase de garantías y fuese utilizado por los afectados por la sustracción dichos puntos débiles eran los siguientes: Seguridad.-La mediación en sustracción internacional de menores no se podía poner en práctica sola, sino que debía ser una operación complementaria al procedimiento judicial de retorno, cuando se ha iniciado el proceso de retorno ante los tribunales y todavía no ha finalizado. El tribunal debía garantizar, en todo momento, el hecho de que el menor va a permanecer localizable en ese país y no va a ser trasladado a otro, puesto que si el sustractor aprovechaba la mediación para volver a sustraer, la mediación perdería la confianza de los padres afectados. Velocidad.-El proceso judicial de restitución de menores es un proceso de emergencia que debe finalizarse, como se ha referido anteriormente, seis semanas después de haberse iniciado. Consecuentemente, cualquier mediación tenía que ser organizada, y concluida en un período de tiempo inferior. Una mediación que se celebrase tras la finalización del procedimiento judicial era
174
FLORA CALVO BABÍO
susceptible de dilatar indebidamente el proceso, lo cual en estos casos resultaba algo inaceptable. Aceptación internacional.-La mediación sólo puede funcionar si tanto los gobiernos como los litigantes tienen fé en ella. Esta aceptación es fácil en países como Gran Bretaña en los que la mediación se utiliza con gran frecuencia, pero es más difícil en países como Estados Unidos en los que está desprestigiada por ser un vía de solución de conflictos que utilizan las personas que no pueden pagarse un pleito. Accesibilidad.-En los casos de sustracción es posible (y bastante probable en el marco de la UE) que uno de los progenitores no conozca el idioma del Estado en el que se está llevando a cabo la Audiencia de las partes en la aplicación del Convenio de La Haya, por ello es muy importante indicarle que la mediación que se le propone no es una manera de dilatar el procedimiento ni de hacerle desistir de su requerimiento de restitución. Se le ha de hacer entender que el procedimiento puede seguir su curso aunque exista mediación y que tendrá derecho, a que se obtenga una decisión que acuerde la restitución. El padre extranjero que ha sufrido la sustracción debe contar en todo momento con traductores e interpretes que le permitan conocer y comprender con precisión lo que está sucediendo en el procedimiento. Incentivo.-Es necesario que el progenitor no custodio tenga un verdadero incentivo para someterse a una mediación y este puede ser el hecho de que a pesar de no tener la custodia va a poder también decidir sobre el futuro de sus hijos y van a garantizarse el cumplimiento de sus derechos de visita por parte del progenitor custodio. Especialización.-Para tener éxito, cualquier esquema de mediación debe contar con la aprobación y el apoyo de las partes y sus abogados. Es imprescindible que el esquema de la mediación, sea realmente de co-mediación, es decir, un equipo compuesto por un mediador abogado y otro no abogado. Ello requerirá que los mediadores esté familiarizados con los supuestos internacionales de sustracción de menores y que tengan la capacidad de trabajar efectivamente en colaboración con abogados y gobiernos extranjeros. Los derechos de los dos países implicados pueden ser diferentes y es preciso tener un gran cuidado con estas diferencias a fin de que el proceso no se vaya a pique. Obligatoriedad de la decisión.-Una vez que el acuerdo ha sido alcanzado, no debería existir dificultad alguna en asegurar que el Tribunal que se encuentra aplicando el Convenio de la Haya lo va a aceptar y va a plasmar los contenidos de dicho acuerdo en una resolución. Se ha de prestar una especial atención en asegurar que la resolución que contiene el acuerdo es lo suficientemente fehaciente y comprensible para evitar que pueda ser ignorada en un país extranjero y evitar innecesarios pleitos subsiguientes.
La mediación en la sustracción internacional de menores
175
En Inglaterra y Gales, REUNITE, está garantizando la puesta en marcha de un proyecto piloto de mediación en sustracción de menores que fue puesto en práctica en noviembre de 2003. Este proyecto se ofreció a padres que habían solicitado una orden de retorno de niños trasladados indebidamente a Inglaterra y Gales. Se les ofreció la mediación como un medio de resolver el problema, no como un requisito previo para llevar a cabo los procedimientos del Convenio de la Haya. La Mediación ofrecida por REUNITE fue aceptada en 20 casos. Analizando los primeros 7 casos se pudo verificar que la mediación tuvo éxito en dos casos de sustracción desde España, en otros dos desde Irlanda, y en otro desde Francia y fracasó en dos casos: sustracciones producidas desde Croacia y Alemania. Tomando como ejemplo uno de los casos expuestos, el de una sustracción desde España esta discurrió de la siguiente manera: • El día 2 de enero de 2003 la madre británica sacó a los menores de España, país en el que vivían y los instaló en el Reino Unido. • Desde enero a diciembre de 2003 el padre y la madre realizaron una serie de viajes entre España y el Reino Unido tratando de solucionar amistosamente la situación. • Finalmente en diciembre de 2003 el padre desde España puso en funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980 y solicitó la restitución de los menores cuando habían sido sustraídos desde hacía más de un año. • El 5 de enero de 2004 La High Court of England and Wales, consideró que este era un caso susceptible de someter al proyecto piloto de mediación de REUNITE (debido a que, con motivo del transcurso del año la restitución o no se produciría o no sería automática) y fijó la audiencia para el mes de febrero. • Los padres aceptaron la mediación y, durante todo el proceso, REUNITE le asignó gratuitamente un intérprete al padre. En el presente caso, los padres fueron capaces de reunirse y discutir el futuro de su familia y llegar a un acuerdo que fue dibujado entre ambos en un “memorando de entendimiento”. Dicho Memorando fue examinado por ambos padres y por los abogados y sometido al Tribunal que lo convirtió en una resolución que fue presentada ante las Autoridades españolas. Por lo tanto, si alguna de las partes no cumpliese la resolución, la otra podría solicitar el cumplimiento obligatorio ante los Tribunales. En los casos de mediación del proyecto piloto REUNITE asistió a los padres que habían sido privados de sus hijos y cubrió sus gastos de viaje y alojamiento mientras duró el proceso y se ocupó igualmente de los gastos de mediadores e interpretes.
176
FLORA CALVO BABÍO
CONCLUSIÓN Los casos de sustracción internacional de menores no hacen sino incrementarse cada año que transcurre y los canales internacionales que existen para lograr la restitución, o bien no son efectivos en todos los países, o bien no sirven para evitar los enormes traumas que produce una sustracción en los niños que la han sufrido. La mediación en estos casos es una iniciativa pionera que se puesto en práctica en el Reino Unido y que ofrece, por el momento resultados muy esperanzadores. Es necesario que se profundice en ella, especialmente para ponerla en práctica con respecto a las sustracciones que se localizan en países islámicos, porque, probablemente va a ser ésta la única manera de poder solucionar la sustracción y obtener la restitución de los menores al verificarse que, aún en el caso de que existan Convenios internacionales con estos países, éstos no funcionan de forma satisfactoria.
MÉTODOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO
This page intentionally left blank
NUEVOS RETOS EN LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LOS MÉTODOS EXTRAJUDICIALES EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO JAVIER GUILLÉN CARAMÉS Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Rey Juan Carlos
Sumario:
I.
I. Introducción: planteamiento del problema.- II. Sistematización de las diversas modalidades de intervención de las administraciones públicas en el arbitraje.- III. Breve aproximación a la actividad administrativa arbitral y su incidencia en la protección de los consumidores y usuarios: 1. Tipología de la actividad administrativa arbitral según la legislación sectorial. Las distintas posibilidades de elección para el consumidor y usuario en función del sector económico en el que se desenvuelva. 2. ¿Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos característicos que permitan configurar a esta forma de actividad como un verdadero arbitraje.- IV. Administración y arbitraje de consumo: 1. Configuración legal del arbitraje de consumo. 2. Distinción con la figura del arbitraje institucional del artículo 14 LA. 3. Peculiaridades de la organización administrativa del arbitraje de consumo y sus posibles disfuncionalidades.- V. Propuesta de reforma del sistema arbitral de consumo.- VI. conclusiones.- Bibliografía
INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Han transcurrido, a día de hoy, ya más de diez años desde la implantación del sistema arbitral de consumo en nuestro país mediante la aprobación del
180
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, y hemos asistido con agrado a su rápida implantación en toda España, produciéndose importantes logros en la resolución extrajudicial de conflictos en materia de protección de los consumidores. No obstante, y a pesar de su indudable éxito desde la perspectiva de los consumidores y me atrevería a decir que también desde la de los empresarios, el sistema arbitral de consumo plantea una serie de problemas en la actualidad, vistos desde el prisma de las Administraciones Públicas y de su intervención en este procedimiento que hace necesaria la reflexión así como la búsqueda de posibles soluciones de lege ferenda que ayuden a mejorar el sistema arbitral de consumo. Dos son los principales problemas que, a mi juicio, se plantean en la actualidad en la resolución extrajudicial de conflictos en materia de consumo. Por un lado, el legislador ha implantado diversos sistemas de resolución de conflictos en favor de los consumidores y usuarios, al margen o mejor dicho en paralelo al sistema arbitral de consumo, en ámbitos sectoriales concretos de indudable trascendencia para los consumidores y usuarios. Un claro ejemplo de esta problemática puede encontrarse en la progresiva liberalización de determinados servicios públicos como son los de la energía, servicios postales, telecomunicaciones, etc., que van a ser prestados por diversos operadores privados en un régimen de libre concurrencia lo que va a conllevar que la protección de los consumidores o usuarios de estos servicios demande una especial atención tanto por parte de la legislación específica de cada uno de estos sectores liberalizados, como por la legislación de consumo. Las diversas normas que regulan estos sectores se han hecho eco de esta necesidad y han previsto en casi todas ellas un doble sistema alternativo de resolución extrajudicial de conflictos: de un lado, el específico de la ley sectorial de naturaleza jurídicoadministrativa y, de otro, la remisión al sistema arbitral de consumo que, como se examinará, tiene una naturaleza jurídica que podría calificarse de híbrida, pues tiene por una parte aspectos que caen bajo la regulación específica de Derecho Administrativo como pueden ser la organización y los actos que desarrollan las Juntas arbitrales, mientras que por otra parte los conflictos que resuelve el Colegio arbitral como la resolución que pone final a los mismos –el laudo– son de naturaleza jurídico privada. Pues bien esta doble solución, con sus distintas y muy diferentes consecuencias jurídicas puede provocar disfunciones importantes, como tendremos ocasión de examinar, en lo que se refiere a la protección de los consumidores. La segunda cuestión que resulta necesario traer a colación deriva del propio sistema arbitral de consumo, tal y como se encuentra previsto en el RD 636/1993, especialmente en lo que se refiere a su procedimiento y a la configuración orgánica del mismo. Baste en este momento apuntar sucintamente dos de los aspectos controvertidos que serán tratados posteriormente. En primer lugar la configuración institucional del sistema de arbitraje de consumo,
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
181
creándose dos estructuras para el desarrollo del mismo –Junta Arbitral y Colegio Arbitral– con funciones obviamente distintas y con soluciones jurídicas igualmente diferentes a los problemas que puedan plantearse de la adopción de los actos que estos dos órganos emiten, puede provocar resultados paradójicos como que los actos de las Juntas Arbitrales son actos administrativos que, por tanto, pueden ser revisados por la jurisdicción contencioso-administrativa y que, al mismo tiempo, esos mismos actos pueden ser el fundamento o la causa de nulidad del laudo emitido por el otro órgano que participa en el sistema arbitral de consumo –el Colegio Arbitral– y que su ulterior revisión vía la impugnación del laudo sea encomendada a la jurisdicción civil, en virtud de lo dispuesto en el RD 636/1993 y en los artículos 40 y siguientes de la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre. A esta posible disfunción que lleva aparejada el sistema arbitral de consumo puede unírsele otra cuestión que más que un problema en sí del sistema arbitral es una propuesta de mejora de lege ferenda que, en mi opinión, puede propugnarse con los matices y las propuestas que aludiré a continuación, y que va referida a la posibilidad de que la posible ejecución forzosa de los laudos pueda ser encomendada a la Administración y no a la jurisdicción civil ordinaria como se prevé en la actualidad. Serán sobre estas cuestiones sobre las que versará el presente trabajo encaminado principalmente a la consecución de un fin primordial que encuentra su razón de ser en el artículo 51 de nuestra Carta Magna: la mejora en la protección del consumidor mediante el establecimiento de procedimientos eficaces por parte de los poderes públicos. La necesidad de progresar en estos procedimientos y de mejorar los ya existentes resulta del todo necesario para dar contenido y verdadera funcionalidad al mandato establecido en el citado precepto
II.
SISTEMATIZACIÓN DE LAS DIVERSAS MODALIDADES DE INTERVENCIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL ARBITRAJE
Con carácter previo al examen de las cuestiones apuntadas opino que puede resultar conveniente el análisis de las diversas modalidades de participación de las Administraciones Públicas en los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, con la finalidad de aclarar y distinguir conceptos y categorías. Esta clasificación se puede abordar desde una doble perspectiva: de un lado, desde la participación de las Administraciones Públicas como parte de un procedimiento arbitral, en cuyo caso habrá que distinguir si se trata de un arbitraje de Derecho privado o si nos encontramos ante la posibilidad de con-
182
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
figurar un arbitraje de Derecho público; y, por otro, desde la actividad que puede realizar la Administración pública resolviendo conflictos entre particulares, que es lo que ha sido definido por la doctrina ius administrativa como actividad administrativa arbitral. i) La posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan resolver los conflictos que se susciten con los particulares a raíz de la adopción de resoluciones administrativas que afecten a éstos, acudiendo a la fórmula procedimental del arbitraje ha resultado ser una cuestión altamente controvertida. La causa fundamental se encuentra en que las materias y asuntos de los que conoce la Administración no suelen ser de libre disposición por parte de las mismas al encontrarse vinculadas a la satisfacción de los intereses generales. A ello hay que añadir que en virtud del artículo 106.1 de nuestra Constitución «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica» por lo que parece en un principio, siguiendo una interpretación literal de este precepto, que se excluye la posibilidad de que mediante un convenio arbitral se pueda eximir del control judicial una actuación de las Administraciones Públicas. Sin embargo, esta interpretación en sentido estricto del tenor literal del artículo 106.1 de la Constitución podría verse atemperada cuando exista una alternativa, prevista mediante norma con rango de ley, al control judicial mediante otro mecanismo en el que un tercero revestido de la autoridad de árbitro desempeñe funciones similares o equivalentes a las jurisdiccionales. En este sentido parece decantarse el Tribunal Constitucional al señalar en su sentencia 34/1995, de 6 de febrero, resolutoria de un recurso de amparo por presunta violación del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la discrecionalidad técnica de comisiones administrativas examinadoras, estableció tras examinar los artículos 1, 9 y 103.1 lo siguiente: «Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el artículo 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acaba de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes –que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal– no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquéllas al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha definido cuáles deben ser los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional, sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos han de articularse de tal modo que aseguren sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas».
Por lo tanto y siguiendo una interpretación amplia de lo señalado por el Tribunal Constitucional podría admitirse la posibilidad del sometimiento por
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
183
parte de la Administración al arbitraje, en base a la similitud que ostenta esta institución con la actividad que desarrollan los órganos jurisdiccionales. Pero a pesar de que puede resultar viable la institución arbitral para el sometimiento de las cuestiones conflictivas en las que se puedan ver inmersas las Administraciones Públicas fruto de su actuación, resulta necesario deslindar qué cuestiones pueden someterse a arbitraje y quedar exentas, por tanto, del control jurisdiccional, así como qué tipo de arbitraje –de Derecho público o privado– va a resultar ser el idóneo para la resolución de las cuestiones litigiosas de los entes administrativos. En primer lugar, respecto a qué actuaciones de las Administraciones Públicas pueden ser objeto de arbitraje, la doctrina conviene que sólo sería viable respecto a aquellas actuaciones que se encuentran sometidas a las reglas del Derecho privado por un lado, y a los contratos y convenios por otro. En el primer supuesto sería posible el recurso a la institución arbitral puesto que al referirse a materias reguladas por el Derecho privado se encontrarían dentro del ámbito de libre disposición de las partes. En el segundo caso, podría ser válido debido a que el conflicto no surge de un acto administrativo, sino sobre una relación jurídica Administración-administrado que precisa de interpretación. Así en este último supuesto, el árbitro no sustituiría al juez contenciosoadministrativo decidiendo sobre la validez o no de un acto administrativo, sino que se limitaría a enjuiciar una relación administrativa conformada de común acuerdo entre la Administración y el administrado. El segundo interrogante acerca de qué tipo de arbitraje sería el adecuado para la resolución de estos conflictos en los que la Administración actuará como parte en el procedimiento arbitral, la respuesta va a depender, del mismo modo, de la naturaleza de la relación jurídica controvertida. En aquellos supuestos en los que la Administración actúa conforme a reglas de Derecho privado no existe obstáculo para que el arbitraje se encuadre dentro del sistema regulado en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (en adelante, LA). De este modo la celebración del convenio arbitral así como el desarrollo del procedimiento se encontrará sometida a los requisitos y formalidades previstos en la propia LA. En el caso de las sociedades mercantiles públicas y demás sociedades participadas por entes públicos, el sometimiento del conflicto a arbitraje no precisará, en la mayor parte de los casos, ningún requisito especial, y se tratará más bien de un fenómeno ordinario del tráfico mercantil en el que la empresa desarrolla su actividad. En definitiva, lo relevante va a ser la naturaleza –pública o privada– de la controversia sobre la que pueda recaer el arbitraje y no la del sujeto que es parte de esa controversia. Así, por ejemplo, no podrán ser objeto de este tipo de arbitraje las cuestiones surgidas cuando entidades públicas empresariales como AENA o Puertos del Estado actúen en el ejercicio de potestades administrativas aunque la ac-
184
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
tuación ordinaria de estos entes públicos se rija por el Derecho privado tal y como prevé la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). Lo mismo sucederá con las cuestiones que surjan en relación con el ámbito de contratación de las sociedades mercantiles públicas, si el conflicto se refiere a aspectos de Derecho Público que puedan regir la decisión de celebrar un contrato y la selección del contratista. Serán arbitrables, en cambio, las controversias jurídicas de naturaleza privada aunque una de las partes sea Administración Pública. Distinto es el supuesto que se plantea cuando la naturaleza de la controversia es de carácter jurídico-público. Se ha querido ver en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC) una habilitación a favor del arbitraje de Derecho Administrativo. En concreto el art. 107.2 dispone: «Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimientos administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado».
La mención al arbitraje como fórmula sustitutiva de los recursos de alzada y reposición, tal y como lo prevé este precepto, no parece que sea una vía alternativa a la posibilidad de configurar un verdadero arbitraje de Derecho Administrativo excluyente, por tanto, de la vía jurisdiccional contencioso-administrativa. Sin ánimo de extendernos en estos aspectos, pues excede del propósito de este trabajo, la doctrina se ha mostrado reacia ha admitir que la previsión del art. 107.2 LPC suponga una base jurídica suficiente para que el legislador admita el recurso al arbitraje en este tipo de controversias. Eso sí, ello no impide que, mediante Ley, se admita y regule el arbitraje de Derecho Administrativo, abriéndose a esta técnica de resolución de conflictos materias a las que, en la actualidad, no cabe otra vía de resolución que la contenciosoadministrativa. En este sentido, esta hipotética Ley de Arbitraje Administrativo debería delimitar de forma concreta y lo más preciso posible las cuestiones jurídico-administrativas que podrían someterse a esta técnica de resolución extrajudicial de conflictos. ii) Una cuestión diferente a la que acabamos de examinar es la referida a aquellos supuestos en que la Administración es la que se encarga de resolver mediante la técnica arbitral, normalmente prevista por la legislación sectorial (telecomunicaciones, energía, consumo, transportes, etc.), las controversias
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
185
que se puedan suscitar entre particulares. Esta forma de actividad administrativa, denominada como actividad administrativa arbitral, fue definida por el, profesor RAMÓN PARADA como aquella que «realiza la Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos». De nuevo y, como puede desprenderse de la definición que acabamos de señalar se configuran por el legislador dos formas de actividad arbitral que pueden desarrollar las Administraciones Públicas: a) Aquella que resuelve controversias entre sujetos privados mediante actos administrativos. En estos supuestos no puede hablarse de un arbitraje en sentido propio puesto que ni las partes escogen esta vía de forma voluntaria pues viene impuesta ope legis; ni tampoco queda excluida la vía judicial al ser el acto administrativo que resuelve el conflicto un acto plenamente impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por tanto, sería más correcto de hablar de mecanismos de resolución de conflictos. b) Por otro lado, se encontraría aquella actividad arbitral en que la Administración resuelve conflictos entre particulares sobre derechos de naturaleza estrictamente privada, mediante la emisión de un laudo de carácter privado, como ocurre en el arbitraje de consumo. Es en estos supuestos donde habrá que analizar las características de esta técnica jurídica de resolución de conflictos para poder vislumbrar si nos encontramos ante un verdadero arbitraje o no. Al estudio de estas dos técnicas de resolución de conflictos que prevé el legislador sectorial dedicaremos el apartado siguiente.
III.
BREVE APROXIMACIÓN A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
Como acaba de apuntarse, la Administración actúa como árbitro en diferentes supuestos previstos por la legislación sectorial resolviendo conflictos que se suscitan entre personas privadas. Esta categoría de la actividad administrativa se ha venido produciendo en base a motivos y causas de muy diversa índole. Entre estas pueden destacarse esencialmente dos de carácter muy significativo. Así, de un lado, como consecuencia de los muy diversos avatares en que se ha visto inmersa nuestra evolución constitucional, se ha dado entre nosotros una vivencia defectuosa del principio de separación de poderes, y en especial del contraste entre la Administración y la Justicia, así como el sometimiento de la primera a la segunda. En este clima, en el que la Ley formal no estaba sometida
186
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
a ningún control superior, no resultaba extraño que el legislador sectorial sustrajera una determinada categoría de asuntos de la jurisdicción ordinaria, encomendado su resolución a órganos más o menos híbridos o directamente administrativos. Sin embargo, con la llegada de la CE y la reserva de la función jurisdiccional a Jueces y Tribunales tal y como establecen los artículos 117 y 122 CE, puso punto final a esta práctica legislativa y conllevó la desaparición de las denominadas jurisdicciones administrativas especiales. Este proceso hizo que en alguno de esos ámbitos se sustituyera la jurisdicción administrativa especial por un sistema de arbitraje voluntario. No obstante, este proceso se ha vuelto ha invertir y, en la actualidad, nos encontramos asistiendo a una nueva etapa caracterizada por la proliferación de normas que atribuyen a distintos órganos administrativos la función de resolución de conflictos, llevando en algunos supuestos al ámbito administrativo controversias que son materialmente de índole civil, como ocurre en el caso de la protección de los consumidores, lo que requiere abordar una breve reflexión acerca de este fenómeno. Sin perjuicio de lo que expondremos en las líneas siguientes resulta necesario, a mi juicio, exponer, aunque sea someramente, cuál es el fundamento de este tipo de arbitraje o de actividad arbitral que justifica la intervención de las Administraciones públicas en la resolución de conflictos inter privatos y que, por tanto, en un principio deberían caer dentro del ámbito del arbitraje regulado en la LA. El punto de partida se encuentra en el art. 103. 1 CE en el que establece que la Administración sólo puede actuar para el servicio de los intereses generales. Esta regla constitucional marca el contorno y los límites al legislador a la hora de atribuir nuevas potestades a las Administraciones y permite a su vez al Tribunal Constitucional controlar la legalidad constitucional de las normas en que se contengan estas habilitaciones. El interés, indudablemente público de que los conflictos jurídicos que enfrentan a los diversos sujetos se resuelvan mediante la intervención de terceros caracterizados por la nota de imparcialidad, no es suficiente por sí solo para legitimar una actuación administrativa dirigida a su resolución, puesto que esta función se encuentra atribuida a los órganos judiciales, como se deduce del ya citado art. 117 CE. Esto implica que para que se encuentren debidamente legitimadas desde una perspectiva constitucional las normas que atribuyen a la Administración la potestad de resolver este tipo de conflictos, mediante las fórmulas que ellas mismas prevean, es necesario que esos conflictos afecten o se encuentren ligados con una especial intensidad a algún interés público cuya tutela se encuentre de forma directa encomendada a la Administración. La concurrencia de este requisito resulta clara en la mayor parte de los supuestos que, a continuación examinaremos. En algunos casos porque la rápida resolución de la controversia planteada es necesaria para que un determi-
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
187
nado sector o mercado pueda funcionar en la adecuadas condiciones de libre competencia, como ocurre en los mercados de las telecomunicaciones o de los servicios postales. El interés general que conecta con la atribución a la Administración de esta potestad de resolver conflictos privados es el buen funcionamiento del mercado y la protección de los sujetos que participan en el mismo, de tal modo que ese concreto interés público trasciende a los concretos actores enfrentados en el conflicto y, por tanto, se encuentra así justificado el fundamento legitimador de la intervención administrativa que está atribuido de forma específica a la Administración. En otros supuestos, como en el caso de la protección del consumidor o en el de los transportes, se entiende que el correcto funcionamiento de un sector económico exige la previsión por parte de las normas que lo tutelan de fórmulas alternativas a la judicial para la resolución de conflictos, debido a la inadecuación de ésta para dar solución rápida y eficaz a los problemas que se plantean en estos sectores concretos. Pues bien, la concurrencia del elemento del interés público que justifique la atribución de este tipo de potestades a la Administración es decidida por el legislador que dispone de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de discernir si se dan los suficientes argumentos que aconsejen el otorgamiento o no de la potestad de resolución de conflictos inter privatos a las Administraciones públicas. La discrecionalidad de que goza el legislador ha de tener unos límites pues no cabe el otorgamiento con carácter general de una fase prejudicial administrativa de resolución de conflictos. Por ello será necesario una especial atención del legislador a la hora de examinar el interés público legitimador de la intervención administrativa arbitral en un sector concreto que deberá ser el mismo interés público –concreto y especifico– que legitima el resto de las potestades administrativas que se ejerzan en ese sector. Fiel reflejo de esta afirmación ha sido el desarrollo del principio rector de la política social y económica consagrado en el art. 51 CE que dirige una mandato a los poderes públicos encaminado a la protección de los consumidores mediante la implantación de procedimientos eficaces que el legislador ordinario se ha encargado de desarrollar en diversas normas, entre los que se encuentra la creación de sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en beneficio de los consumidores y usuarios, como es el caso del arbitraje de consumo. 1.
Tipología de la actividad administrativa arbitral según la legislación sectorial. Las distintas posibilidades de elección para el consumidor y usuario en función del sector económico en el que se desenvuelva
Distintas han sido las fórmulas y las soluciones adoptadas por el legislador tendentes a desarrollar mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos en lo que el papel que va a desempeñar la Administración hace que
188
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
puedan encajar dentro de lo que se ha denominado actividad administrativa arbitral. Puede llevarse a cabo la siguiente enumeración de los diferentes tipos de actividad arbitral dirigida a la resolución de controversias de naturaleza jurídico-privada por parte de la Administración, tal y como lo ha recogido la legislación positiva. i) Una primera manifestación de forma de actividad arbitral es la que atribuye a órganos administrativos la condición de instituciones arbitrales de tal forma que pueden intervenir en la resolución de conflictos entre sujetos de Derecho privado. Es el caso del arbitraje de consumo, previsto con carácter genérico en el art. 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, de 19 de julio de 1984 (LGDCU) y que ha sido ulteriormente desarrollado por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, de arbitraje de consumo, que crea sus propios órganos de administración y resolución del arbitraje –Juntas Arbitrales y Colegios Arbitrales–; arbitraje, además, al que es de aplicación supletoria la LA, tal y como dispone su Disposición Adicional Unica: «Esta Ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio, general de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho». Por lo tanto nos encontramos ante un sistema arbitral parecido al regulado con carácter general en la LA con las especificidades que le confiere el RD 636/1993 que serán objeto de estudio en el epígrafe siguiente, de tal modo que la finalización del procedimiento arbitral se llevará a cabo mediante la emisión del correspondiente laudo con los efectos jurídicos propios que le confiere la LA que son de carácter privado. Este será con carácter general el arbitraje destinado de forma concreta a la protección de los consumidores con independencia de si se encuentran o no en un sector económico concreto, pues es el que regula y asume la casuística especial que precisa la protección del ciudadano como consumidor. ii) Una segunda modalidad de la actividad administrativa arbitral o de resolución de conflictos, es aquella en que el legislador encomienda y atribuye a órganos administrativos la función de fijar a falta de acuerdo entre las partes de compensación o el precio que un sujeto debe abonar a otro a quien la Ley impone la obligación de contratar con el primero y le faculta a usar un determinado bien o derecho. El fundamento de esta vertiente se encuentra en que el legislador quiere evitar situaciones monopolísticas o de falta de explotación de un bien o derecho concreto. Ejemplo de esta figura puede encontrarse en la Ley 24/ 1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales que prevé con carácter general en su art. 23.5 lo siguiente: «Se garantiza el derecho de acceso a la red postal pública a todos los usuarios y, en su caso, a los operadores postales a los que se les imponen obligaciones de ser-
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
189
vicio universal, en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación. Los operadores postales distintos de los referidos en el párrafo anterior deberán negociar con el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal las condiciones de acceso a la red postal pública, de conformidad con los principios de transparencia, no discriminación y objetividad».
Como instrumento de garantía de estas obligaciones de servicio universal el art. 5.3 de la citada norma atribuye al órgano del Ministerio de Fomento «que reglamentariamente se determine, la resolución de las controversias que surjan entre el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal y otros operadores postales que lleven a cabo servicios incluidos en el ámbito de aquél, en relación con la existencia o no de los derechos exclusivos, la suficiencia o insuficiencia de las garantías ofrecidas a los usuarios y la posibilidad de acceso a la red postal pública. Igualmente, el citado órgano resolverá sobre la eventual producción de daños al operador al que se encomiende la prestación del servicio postal universal, derivados de la actuación de otros operadores». A su vez la resolución del conflicto por parte del órgano que se cree por el Ministerio de Fomento, será un acto administrativo y, por ende, impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Esto significa que este mecanismo de resolución de conflictos no parece que pueda ser calificado de verdadera actividad arbitral y, por tanto, de verdadero arbitraje ya que la resolución que pone fin a la controversia no excluye la vía judicial. Además desde el punto de vista de los consumidores no parece revestir una especial importancia esta vía de resolución de conflictos pues rara vez alguna de las partes en controversia van a ostentar la condición de consumidores de acuerdo con las definiciones que la legislación de consumo hace de éstos, por lo que desde la perspectiva de nuestro estudio no se revela como un instrumento útil para la protección administrativa del consumidor. iii) Por último, podemos destacar una última modalidad de actividad administrativa arbitral referida a cuando el legislador atribuye a las denominadas autoridades reguladoras o Administraciones independientes, la potestad de resolver los conflictos de que se planteen entre los diversos operadores, así como entre los operadores y usuarios. Este es el supuesto previsto, por ejemplo, en el art. 38.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones cuando dispone en su art. 38.1 dos vías para la resolución de este tipo de controversias. Dice así: «Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que éstas no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Ciencia y
190
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Tecnología establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme al cual los usuarios finales podrán someterle dichas controversias. En cualquier caso,, los procedimientos que se adopten deberán ser rápidos y gratuitos y establecerán el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. La resolución que se dicte podrá impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa».
Dos son por tanto las posibilidades que tienen los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones de cara a la resolución extrajudicial de un posible conflicto con alguno de los operadores que presten estos servicios: por un lado, el arbitraje de consumo previsto en el RD 636/1993 que excluye la vía judicial y que su resolución final se materializa en un laudo que tiene fuerza de cosa juzgada; y, de otro, un procedimiento administrativo de resolución de conflictos que, como veremos en el apartado siguiente carece de los rasgos esenciales que definen todo arbitraje y que además es resuelto mediante una resolución administrativa que es perfectamente revisable por los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo. Esta doble vía que es característica de la nueva regulación de determinados sectores económicos en fase de liberalización o ya liberalizados, ofrece una nueva perspectiva para el consumidor ofreciéndole nuevos instrumentos y procedimientos para la resolución extrajudicial de conflictos lo que sin duda en un principio debe ser positivo de cara a la mejora de su protección. No obstante, un exceso de mecanismos de este tipo puede provocar confusión o desinformación en los consumidores a la hora de conocer cuál de los mismos puede resultar el más adecuado para la correcta defensa de sus intereses económicos; si bien puede ocurrir, igualmente, que los consumidores avezados prueben una determinada vía y en función del resultado acudan a la otra. A ello puede añadirse la disfunción que puede provocar esta vía alternativa de resolución de conflictos que radica en la posibilidad de que el consumidor y usuario acuda, como acabamos de comentar, primero a una de las vías expuestas y ulteriormente a la otra, en función del resultado obtenido, o incluso recurra a ambas, y se produzcan resultados distintos en cada una de los mecanismos empleados, con las distintas consecuencias jurídicas que ello puede tener, recuérdese que la resolución en uno de los mecanismos será un laudo con fuerza de cosa juzgada y en el otro será un acto administrativo impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 2.
¿Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos característicos que permitan configurar a esta forma de actividad como un arbitraje
Según ha podido examinarse tres son las modalidades que, según de acuerdo con la legislación vigente, podrían subsumirse dentro de lo que se de-
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
191
nomina actividad administrativa arbitral. De cara a la protección de los consumidores y usuarios sólo nos interesan aquellas en que una de las partes tiene dicha condición puesto que en caso contrario el conflicto quedará fuera del ámbito de nuestro estudio. Por tanto, sería la institución del arbitraje de consumo de un lado, y el establecimiento de un procedimiento administrativo específico tendente a la resolución de conflictos, de otro, los mecanismos que la Administración pone a disposición de los consumidores y usuarios de cara a resolver al margen de la vía judicial sus hipotéticas controversias. Sin embargo, para poder calificar de verdadero arbitraje a estas dos modalidades deben cumplir con algunos elementos o caracteres que son comunes a todo mecanismo arbitral y que pueden agruparse en torno a los tres siguientes: i) Voluntariedad. Se trata del elemento fundamental del arbitraje para que este sea conforme a la Constitución. Para que las partes renuncien a su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a través del convenio arbitral tiene darse el consentimiento expreso de sus titulares, pues se está renunciando al ejercicio de un derecho fundamental. ii) Exclusión de la vía judicial. Al someter las partes libremente la resolución de la cuestión litigiosa al arbitraje y tener el laudo arbitral la fuerza de cosa juzgada, se está reconociendo de forma expresa la exclusión de la vía judicial. Por lo que el laudo arbitral sólo podrá ser revisado por la jurisdicción ordinaria si se dan alguno de los supuestos de nulidad previstos en la LA o en alguna otra Ley específica. iii) Determinación y elección de los árbitros que resuelven la cuestión litigiosa. La participación en la designación de los árbitros o de los miembros del colegio arbitral puede producirse de diversas formas como prevé la LA, desde la designación nominal de los árbitros hasta la encomienda del arbitraje a una institución que será la encargada de designar al árbitro tal y como dispone el art. 14 LA. Puede señalarse que, según lo expuesto, en puridad sólo el arbitraje de consumo participa de los rasgos configuradores del arbitraje. Los procedimientos o mecanismos de resolución de conflictos previstos en la legislación sectorial anteriormente analizada no responden a este esquema por lo que no cabe calificarlos de verdaderos instrumentos arbitrales.
IV.
ADMINISTRACIÓN Y ARBITRAJE DE CONSUMO
Toda referencia al sistema arbitral de consumo nos sitúa en el problema del acceso del consumidor individual a la justicia. Por todos es conocido la situación de debilidad en la que se encuentra el consumidor frente al empresa-
192
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
rio en las relaciones comerciales lo que requiere una intervención de los poderes públicos, tal y como predica nuestro art. 51 CE tendente a conseguir una situación de igualdad entre ambos. De este modo el ulterior desarrollo legislativo de este principio rector de la política social y económica ha atribuido diferentes derechos a los consumidores de tal modo que puedan ejercerlos ante situaciones en las que éstos se puedan ver vulnerados. Sin embargo, instaurar derechos sin poner a disposición de sus titulares los adecuados mecanismos que garanticen su ejercicio efectivo privaría a estos derechos de todo su valor y eficacia práctica, por lo que es indispensable asegurar al consumidor una serie de canales jurídicos, sencillos, rápidos, eficaces y poco costosos para que pueda hacer valer sus derechos, en caso de violación de los mismos. Es por tanto en este contexto donde hay que enmarcar el nacimiento del arbitraje de consumo que además, como veremos a continuación va a enmarcarse dentro de la estructura orgánica de las Administraciones Públicas configurándose como una verdadera prestación que éstas prestan a los consumidores dando a sí plena eficacia al mandato establecido en el citado art. 51 CE. 1.
Configuración legal del arbitraje de consumo
El sistema arbitral de consumo tiene su base legal en el art. 31 LGDCU cuyo tenor literal establece: «1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito , todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. 2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito. 3. Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los sectores interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias. 4. Quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de sometimiento al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaración del concurso será notificado al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del sistema arbitral de consumo».
El art. 31 LGDCU postula un sistema arbitral basado en los siguientes elementos y principios: • aformalismo del procedimiento;
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
193
• de carácter decisorio; • imponiéndose a las partes si no pasan por él; • de libre elección y sometimiento por parte de los interesados; • alternativo de la actuación judicial; y • administrado en cuanto a la organización preestablecida del arbitraje en la designación de los árbitros. Este precepto que marca los rasgos esenciales de lo que debe ser el arbitraje de consumo fue impugnado por presunta invasión de las competencias que las Comunidades Autónomas tenían en la materia defensa del consumidor y usuario, si bien el Tribunal Constitucional declaró la plena constitucionalidad del art. 31 en su sentencia 15/1989, de 26 de enero, al señalar que el establecimiento de un sistema general de arbitraje es materia que incuestionablemente ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado, en virtud de las cláusulas primera, sexta y octava del art. 149.1 CE. A ello el Tribunal añadió en su sentencia de 22 de marzo de 1991 que el establecimiento de un sistema de arbitraje se trata de una materia atribuida a la competencia del Estado, pues siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada, es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionada en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia. En base a esta jurisprudencia constitucional que confirmaba la competencia exclusiva del Estado para establecer este sistema de arbitraje, se aprobó el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que regula el sistema arbitral de consumo, y en el que se desarrolla todo este sistema arbitral. Por último hay que destacar la aplicación supletoria de la LA tal y como dispone su Disposición Adicional Unica: «Esta Ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio (…) que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho». 2.
Distinción con la figura del arbitraje institucional del artículo 14 LA
El arbitraje de consumo es un arbitraje de los denominados institucionalizados, esto es, de aquéllos en los que el nombramiento de los árbitros es deferido a una persona jurídica, a la que se confiere igualmente la administración del arbitraje. Esta modalidad de arbitraje conviene distinguirla del arbitraje ad hoc en el que las partes designan, para un conflicto concreto, a los árbitros o a
194
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
la persona, física o jurídica, a que defieren el nombramiento de los mismos, tal y como dispone el art. 12 LA. La LGDCU optó, con la finalidad de facilitar a los consumidores la tutela de sus derechos así como de proteger los intereses generales de los mismos, por crear un complejo de Juntas Arbitrales de Consumo, las cuales deben extenderse por todo el territorio, integrándose y formado parte de las diferentes Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local). De este modo, se concede un protagonismo esencial a la Administración, tanto porque va a ser la encargada de la gestión del arbitraje y del nombramiento de los árbitros, a través de las mencionadas Juntas Arbitrales, como porque en el Colegio Arbitral la presidencia del mismo corresponderá, salvo alguna excepción a un funcionario de la Administración territorial donde se integre el arbitraje. El arbitraje de consumo, por tanto, es un arbitraje institucionalizado entendiendo esta calificación en el sentido expresado anteriormente, esto es, en el que va a ser una persona jurídica determinada, en este caso una Administración de carácter territorial, la que va a llevar la administración del arbitraje, así como la designación de los árbitros que van a resolver la cuestión litigiosa. No cabe, en mi opinión, subsumir el arbitraje de consumo dentro de la figura del arbitraje institucional previsto en el art. 14 LA que regula una modalidad distinta y está pensada, igualmente, con una finalidad distinta a la que prevé el de consumo. Dice así el art. 14 LA: «1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a: a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia. b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. 2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos».
En este precepto se está encomendando la organización del arbitraje a unas instituciones específicas como son las corporaciones de derecho público, el Tribunal de Defensa de la Competencia (tanto del Estado como los autonómicos que se vayan creando) y las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro. Ninguno de estos sujetos pueden englobarse dentro de lo que la doctrina administrativa ha calificado de administraciones territoriales que son las del Estado, Comunidades Autónomas y los Entes Locales que es donde se ubica propiamente el arbitraje de consumo. Por ello entiendo que el arbitraje institucional previsto en el artículo 14 LA se está refiriendo a la posibilidad de que el sistema general de arbitraje previsto en la LA pueda ser atribuido o encomendado a uno de los sujetos ya sea una personificación jurídico pública, caso de las Corporaciones
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
195
de Derecho Público y el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya sea una personificación jurídico privada, caso de las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, pero en ningún caso puede entenderse que el arbitraje de consumo pueda quedar comprendido en esta categoría, al menos tal y como se encuentra configurado en la actualidad por la LGDCU y el RD 636/1993. Cuestión distinta será que los consumidores y usuarios puedan someter sus controversias, especialmente si desean que el arbitraje sea de Derecho, al arbitraje general regulado en la LA y que, además, sea un arbitraje institucional en virtud de los dispuesto en el art. 14 LA, en vez de someterlo al régimen específico del arbitraje de consumo regulado en el RD 636/1993 que suele resolver en equidad la mayor parte de las controversias ante el planteadas. No debe olvidarse de todas formas la previsión del art. 10.4 LGDCU al señalar que: «Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor y usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta Ley no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal». Por lo que será el consumidor o usuario el que decida libremente a qué tipo de arbitraje desea someter la cuestión litigiosa. 3.
Peculiaridades de la organización administrativa del arbitraje de consumo y sus posibles disfuncionalidades
El sistema arbitral de consumo descansa en la existencia de dos órganos: las Juntas Arbitrales de Consumo y los Colegios Arbitrales. i) Conforme a lo establecido en el art. 3 del RD 636/1993 las Juntas Arbitrales de consumo son órganos administrativos que se integran dentro del ámbito organizativo de la administración territorial que las crea. Así en el caso de la Junta Arbitral de Consumo de ámbito nacional el citado precepto dispone en su apartado primero que ésta se encuentra adscrita al Instituto Nacional de Consumo y conocerá «de las solicitudes de arbitraje presentadas a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda del de una Comunidad Autónoma, por los consumidores y usuarios que estén afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito». Por otro lado, el apartado segundo señala para el caso de las Juntas Arbitrales de Consumo, de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico que se establecerán por la Administración General del Estado «mediante acuerdos suscritos a través del Instituto Nacional de Consumo, con las correspondientes Administraciones Públicas». La naturaleza jurídico administrativa de las Juntas Arbitrales de Consumo es un hecho difícilmente discutible, además de encontrarse plenamente
196
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
integradas dentro del conjunto orgánico de cada una de las Administraciones territoriales que las crea a través del acuerdo formalizado con el Instituto Nacional de Consumo, hay que destacar que la composición de las mismas debe ajustarse a lo previsto en el art. 3.4 del RD 636/1993: «Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán compuestas por un Presidente y un Secretario, cargos que deberán recaer en personal al servicio de las Administraciones Públicas y serán designados por la Administración de la que dependa la Junta, publicándose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente».
La consecuencia jurídica fundamental de que las Juntas Arbitrales sean órganos administrativos integrados en el ámbito organizativo de una Administración territorial es el de que determinadas resoluciones que puedan adoptar y que produzcan efectos frente a terceros deben ser consideradas como actos administrativos y, por tanto, se encuentran sometidos al régimen jurídico propio de Derecho Administrativo recogido fundamentalmente en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC). ii) El segundo órgano que señala el RD 636/1993 encargado del arbitraje del consumo es el Colegio Arbitral, que es el órgano que en sentido estricto puede ser considerado como institución arbitral pues es el que va a resolver el conflicto entre las partes. La naturaleza jurídica del mismo es una cuestión complicada de resolver y que desde la perspectiva del régimen jurídico que se aplica al arbitraje de consumo no tiene una especial trascendencia por lo que no abundaremos sobre la cuestión. El Colegio Arbitral se encuentra integrado por tres árbitros, designados por la Junta Arbitral del siguiente modo (art. 11.1 RD 636/1993): a) el Presidente del Colegio Arbitral que pertenecerá al personal de la Administración de la que dependa la Junta, y deberá ser licenciado en Derecho; b) el representante de los consumidores que será designado por una organización de consumidores en el caso de que ésta haya sido la que formule la reclamación o si la reclamación se presenta directamente en la Junta Arbitral, el vocal será designado de oficio entre los representantes propuestos previamente por las asociaciones de consumidores; c) el representante de los empresarios que será el designado por éstos en la Junta Arbitral, cuando el reclamado forme parte de una organización adherida al sistema arbitral, mientras que en el resto de los casos lo será el designado de oficio entre los propuestos previamente por las organizaciones empresariales que se hayan adherido a la misma. Pues bien lo que nos interesa destacar es que el Colegio Arbitral será el que conozca de la cuestión litigiosa y resolverá mediante la emisión del correspondiente laudo que es la resolución que pone fin al procedimiento arbitral y tiene fuerza de cosa juzgada de tal modo que solo podrá ser solicitada su nulidad ante la jurisdicción civil ordinaria en base a alguno de los motivos tasados en el art. 41 LA.
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
197
Este procedimiento bifásico que nos depara el sistema arbitral de consumo en donde nos encontramos una mezcla de elementos de Derecho público, por un lado, con elemento de Derecho privado, por otro, hace que nos planteemos algunas disfunciones de este sistema del que pueden reflejarse, sin ningún ánimo de exhaustividad las dos siguientes. Así, por ejemplo, en primer lugar puede señalarse que cuando la Junta Arbitral de Consumo no acepte alguna solicitud de arbitraje, procediendo a su archivo, por tratarse de cuestiones que se encuentran excluidas del arbitraje de consumo en función de lo previsto en el art. 2.2 del presente RD, nos encontramos ante un acto administrativo que podrá ser recurrible bien en vía administrativa en función de las normas que regulen la organización y el funcionamiento de la Administración donde se integre la Junta Arbitral, bien en vía jurisdiccional ante los Jueces y Tribunales de lo contencioso –administrativo. Ello supone que en caso de recurso judicial será el juez contencioso-administrativo el que resolverá si se trata o no de un asunto que puede ser objeto del arbitraje de consumo. Esta consecuencia puede revestir una cierta importancia pues si en función de esta hipotética resolución judicial (en el caso de que se decidiera que el conflicto no puede encuadrarse dentro de las causas excluidas del art. 2.2 del RD 636/1993) y la Junta Arbitral decide admitir la cuestión litigiosa a trámite, designando a tal efecto el Colegio Arbitral y decidiendo este sobre la controversia objeto del arbitraje de consumo, ¿podría una de las partes alegar la nulidad del laudo en base al art. 41.1.e) LA («el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje»)? Además el recurso se plantearía ante la jurisdicción civil, por lo que ¿qué ocurriría si el juez civil declara la nulidad del laudo en base al art. 41.1.e) LA? Como puede observarse nos encontraríamos ante una contradicción entre lo resuelto por el juez contencioso-administrativo y el juez civil. Otro ejemplo que puede ilustrar la imbricación de lo público y lo privado en el sistema de arbitraje de consumo puede venir referido al régimen jurídico que debe aplicarse al sistema de notificaciones que deben realizar las Juntas Arbitrales. La confusión puede venir de la lectura de la Disposición Adicional Única de la LA que declara que esta norma es de aplicación supletoria al RD 636/1993. Esta norma reglamentaria no prevé cuál es el régimen jurídico por el que se van a regir las notificaciones mientras que la LA recoge en su art. 5 como deben regularse las notificaciones en el arbitraje. La duda surge en torno a si debemos aplicar al arbitraje de consumo, en concreto a las notificaciones que realizan las Juntas Arbitrales, lo dispuesto en el art. 5 LA, o al ser un órgano administrativo se le aplican los arts. 58 y 59 LPC, ya que al tener un carácter básico dicha norma debe ser aplicada ante cualquier actuación de las Administraciones Públicas. En mi opinión, al ser la LPC una norma que tiene el carácter de básica en función de lo señalado en el art. 149.1.18ª CE y al ser las
198
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Juntas Arbitrales órganos administrativos, es esta Ley y no la LA la que debe aplicarse al régimen de las notificaciones. Opino que estos dos ejemplos son los suficientemente ilustrativos de la problemática jurídica que encierra el RD 636/1993 donde se entremezclan elementos de Derecho público y de Derecho privado lo que contribuye, a mi juicio, a crear confusión a los usuarios de este sistema de resolución extrajudicial de conflictos demandando de una revisión en los términos en los que expondremos a continuación.
V.
PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
La concurrencia de elementos públicos y privados en el sistema arbitral de consumo regulado en el RD 636/1993 es un hecho incuestionable a raíz de su confusa configuración a este respecto, como ha quedado expuesto en las líneas precedentes. A ello se une la multiplicidad de de posibilidades de resolución extrajudicial de controversias que el legislador sectorial ha desarrollado en aras a una eficaz protección del consumidor y usuario que, en numerosos casos lo que va a producir es el efecto contrario, esto es, la creación de un clima de confusión en éste ante la diversidad de posibilidades existentes no sabiendo, en la mayor parte de los casos, cuál puede ser la más conveniente para la defensa de sus intereses o, acudiendo a todas ellas con las distintas consecuencias jurídicas que ello puede tener. Por ello considero oportuno clarificar un poco el panorama y proponer de lege ferenda la siguiente medida tendente a mejorar el arbitraje de consumo. Este sistema arbitral es un arbitraje institucionalizado, en el sentido que hemos señalado anteriormente, es decir, integrado y prestado por las Administraciones públicas territoriales, por lo que se trata de una forma de actividad administrativa en la que en aras de la consecución de un interés general –la protección de los consumidores y usuarios– se resuelven conflictos inter privatos, mediante la resolución del Colegio Arbitral denominada laudo. Este laudo que reviste una naturaleza jurídico privada tiene la fuerza de cosa juzgada, por lo que sólo en el supuesto de que concurran alguna de las causas de nulidad previstas en el art. 41 LA puede ser revisado por la jurisdicción civil. Además en el supuesto de que una de las partes no cumpla o se atenga a lo dispuesto en el laudo arbitral corresponde al juez civil ordinario la ejecución del mismo, por lo que en parte se está desnaturalizando la esencia del instrumento arbitral que es la exclusión de la vía judicial para la resolución del conflicto. Es precisamente en este punto donde podría radicar mi propuesta de reforma y cambio del sistema arbitral de consumo que consistiría básicamente en ad-
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
199
ministrativizar del todo este sistema confiriendo al laudo arbitral la naturaleza de resolución administrativa, de tal modo que ante el incumplimiento de alguna de las partes (normalmente suele ser el empresario) sería la Administración, a través de la Junta Arbitral, la que pudiera ejecutar el laudo arbitral (si bien quizás sería conveniente cambiar la denominación del mismo aunque en mi opinión se trata de una cuestión menor), sin necesidad de que el consumidor tuviera que acudir a la vía judicial para solicitar dicha ejecución. Este cambio precisaría de una reforma del RD 636/1993 y, además debería llevarse a cabo mediante norma de rango legal, siendo insuficiente, a mi juicio, el art. 31 LGDCU como elemento de cobertura legal. Por lo que debería desarrollarse una Ley de Arbitraje de Consumo, Ley de carácter estatal pues como ya hemos advertido se trata de elementos procesales cuya legislación se encuentra atribuida de forma exclusiva al Estado. i) La viabilidad de esta propuesta choca de todas formas con algunos obstáculos que precisan de una serie de puntualizaciones y explicaciones con el fin de poder salvarlos y que esta propuesta esté vestida de coherencia jurídica. En primer lugar, la clave de bóveda sobre la que pivota toda esta propuesta se encuentra en la presencia de un interés público que justifique la intervención administrativa sobre la protección del consumidor. Recordemos que el art. 103.1 CE prescribe que la Administración sólo puede actuar para el servicio de los intereses generales. Este precepto constitucional limita al legislador a la hora de conferir nuevas potestades a la Administración y permite al Tribunal Constitucional controlar las Leyes en que se contengan dichas habilitaciones. Por este motivo, para que estén debidamente justificadas desde esta perspectiva constitucional, normas que atribuyan a la Administración la potestad de resolver conflictos inter privatos mediante resoluciones ejecutorias, es necesario que esos conflictos afecten de modo esencial a algún interés público cuya tutela se encuentre de forma directa encomendada a la Administración. Resulta indudable que en el caso de la protección del consumidor y usuario la tutela de este interés público hay que encontrarla atribuida a la Administración, así como al resto de los poderes públicos, en el mandato que el art. 51 CE establece al respecto. ii) El segundo obstáculo con el que podría chocar esta propuesta es con el posible desplazamiento de un asunto desde la jurisdicción civil a la contencioso-administrativa. Resulta claro que la posible previsión por una norma de rango legal de una potestad de resolución de conflictos entre particulares por parte de las Administraciones públicas que desemboque en una resolución administrativa impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, implica un desplazamiento del orden jurisdiccional competente para conocer de ese conflicto (civil), sin otra razón ni justificación que la puramente procesal de haberse dictado una resolución administrativa en relación con ese asunto. Ello supondría asignar competencias a un orden jurisdiccional al margen de lo previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
200
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Además en el supuesto de que se pretendiera, mediante esta hipotética Ley de Arbitraje de Consumo, llevar a cabo este desplazamiento la cuestión sería la relativa a si es necesario que dicha norma tuviera que ser Ley orgánica, al menos en lo que respecta a este punto. A este respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 224/1993 señalando que el legislador ordinario puede encomendar a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de determinadas cuestiones litigiosas, pero sin contradecir la asignación genérica que efectúa el art. 9 LOPJ: «siendo en principio correcto en términos constitucionales que una Ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cuales asuntos, integrando los genéricos enunciados de la LOPJ, la cuestión ha de radicar en la verificación del grado de acomodo de aquélla a las previsiones de ésta, que, como propias de la reserva reforzada instituida por la Constitución, resultan indisponibles para el legislador ordinario y gozan frente al mismo de la fuerza pasiva característica de las Leyes Orgánicas (art. 81.2 CE), de modo que la Ley ordinaria no pueda excepcionar frontalmente o contradecir el diseño de que los distintos ordenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica».
Por lo tanto, lo que no podrá hacer el legislador ordinario es alterar lo dispuesto en el art. 9 LOPJ. La pregunta entonces es ¿puede hablarse de «excepción frontal» a tales criterios establecidos en el art. 9 LOPJ cuando el legislador ordinario desplaza el límite de la jurisdicción contencioso-administrativa en perjuicio de la civil, por el simple hecho de insertar una resolución administrativa en el sistema de resolución del conflicto, pero sin que la Administración que dicta la misma esté aplicando el Derecho Administrativo, ya que se trata de una controversia materialmente privada? En mi opinión, lo que ocurre es que el art. 9 LOPJ emplea dos criterios para delimitar el ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil y de la contencioso-administrativa, criterios que radican en la naturaleza de la relación litigiosa, en el primer caso, y en la presencia de una resolución administrativa, en el segundo. Con la consecuencia de que, si se concede a la Administración la facultad de pronunciarse arbitralmente sobre un asunto de naturaleza privada que no se encuentra regido por normas administrativas, el conflicto que surge si una de las partes no está de acuerdo con la decisión administrativa puede encajar en los dos títulos del art. 9 LOPJ. Por tanto, el desplazamiento de un asunto desde el orden civil al contencioso no se opone a lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, ni tampoco a lo señalado en el art. 122.1 CE, aunque se encuentre exclusivamente basado en la interposición de una resolución administrativa en un conflicto sometido desde una perspectiva material al Derecho privado. iii) A pesar de lo que acabamos de afirmar respecto a la viabilidad del desplazamiento de una cuestión de índole civil a la jurisdicción contenciosa en base a la configuración del laudo arbitral como una resolución administrativa,
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
201
igual no sería necesario en este sistema arbitral de consumo debido a que si en un principio las partes lo que acuerdan es la exclusión de la vía judicial y el sometimiento de su controversia a un procedimiento específico, lo lógico será que con independencia de la naturaleza –civil o administrativa– del laudo, este sólo pueda ser revisado por una serie de causas que deberán estar tasadas en esta futura Ley de Arbitraje de Consumo, tal y como ocurre en la actualidad con la referencia que hay a las causas de nulidad previstas en el art. 41 LA. De este modo, la jurisdicción contencioso-administrativa no estaría entrando a conocer sobre cuestiones materiales de Derecho privado, sino sobre las posibles causas de nulidad de la resolución administrativa que serían las generales establecidas en el art. 62.1 LPC, así como las que pudieran preverse en esta Ley de Arbitraje de Consumo (que el convenio arbitral no fuera válido, que no ha sido debidamente notificada la designación de un árbitro, etc.); recuérdese que la letra g) de este artículo establece como cláusula general de los motivos de nulidad de los actos administrativos «cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal». De este modo, la jurisdicción contencioso-administrativa sólo entraría a conocer sobre cuestiones que le son propias y no se produciría el desplazamiento del que hablábamos anteriormente. Además, la posible objeción que se podría hacer a la tesis aquí defendida relativa a que la vía judicial no quedaría excluida en este supuesto al ser la actuación de las Administraciones públicas impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se vería resuelta con esta posibilidad de que sólo entraría a conocer sobre los supuestos de nulidad del laudo y no sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
VI.
CONCLUSIONES
Diversas han sido las cuestiones examinadas a lo largo del presente artículo que podrían conducirnos a las siguientes conclusiones que exponemos de forma resumida: • Deberían simplificarse los distintos procedimientos de resolución de conflictos en los que intervienen los consumidores y usuarios en aras a una mejor y más eficaz protección de sus derechos, eminentemente los de carácter económico. • Necesidad de modificar el RD 636/1993 de arbitraje de consumo. • Esta reforma debería llevarse a cabo mediante una norma con rango de Ley. De este modo podría elaborarse una Ley específica de Arbitraje de Consumo. • Esta Ley podría configurar el laudo como una resolución administrativa, de tal modo que la Administración pudiera ejecutarlo en caso de
202
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
que una de las parte no lo cumpliera. Ello no tendrá que significar un significativo incremento en la carga de trabajo para las Administraciones pública puesto que el número de laudos que requieren ejecución es pequeño (el 1,59% según la Memoria Arbitral del 2003) y sí supondría una más eficaz protección del consumidor. Además tampoco implicaría una mayor duración del procedimiento arbitral puesto que el plazo de resolución del mismo podría venir impuesto en la Ley, tal y como hace el actual RD 636/ 1993 (4 meses, art. 14). • Igualmente, la posible reticencia con que el sector empresarial pudiera ver a esta administrativización del sistema arbitral, podría mitigarse con diversas fórmulas de fomento del sistema que redundarán en su beneficio. También podrían preverse medidas específicas como ha hecho la reciente Ley13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía que prevé en su art. 93 la condonación de sanciones para las empresas infractoras que se encuentren sometidas a los procedimientos de arbitraje.
BIBLIOGRAFÍA ALMAGRO NOSETE, J.: «La nueva Ley española de arbitraje», en Estudios de Derecho procesal en honor de Víctor Fairen Guillén, Valencia, 1990. ALVÁREZ ALARCÓN, A.: El sistema español de arbitraje de consumo, Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1999. BADENAS CARPIO, J. M:: «El arbitraje institucional: breve comentario al Reglamento de la Corte de Valencia», Actualidad Civil, núm. 15, 1993. BUSTILLO BOLADO, R. O.: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2004. CARRASCO PERERA, A. y DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C.: El arbitraje de consumo. La experiencia de Castilla-La Mancha, Tecnos-Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1998. CASAS VALLE, R.: «Artículo 31», en Comentarios a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, Civitas, Madrid, 1992. CHILLÓN, J. M: y MERINO MERCHÁN, J. F.: Tratado de arbitraje privado interno e internacional, Civitas, Madrid, 1991. FERNÁNDEZ FARRERES, G.: «La funciónarbitral de la Administración en materia de consumo», en Jornadas Jurídicas sobre Juntas arbitrales de Consumo, Gobierno de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, 1990. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, I, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004. GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, E.: «El arbitraje administrativo en el Derecho de la Competencia», Revista de Administración Pública, núm. 162, septiembre-diciembre, 2003. GONZÁLEZ MALABIA, S.: «Artículo 14», en Comentarios a la Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), Thomson-Civitas, Madrid, 2004 GONZÁLEZ MENUDO, F.: «Arbitraje y Derecho público», Justicia Administrativa, núm. 2, enero, 1999.
Nuevos retos en la configuración jurídica de los métodos extrajudiciales ...
203
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 2000. GUILLÉN CARAMÉS, J.: El estatuto jurídico del consumidor, Civitas, Madrid, 2002. GUTIÉRREZ SANZ, R. Mª.: «Las Juntas Arbitrales de Consumo», en El sistema arbitral de consumo. Comentarios al Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, Aranzadi, Pamplona, 1997. HUERGO LORA, A.: La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000. MARÍN LÓPEZ, J. J.: «El arbitraje de consumo: primeros pronunciamientos judicales», Aranzadi Civil, 1995. MATEO TEJEDOR, M.: La actividad arbitral de la Administración en el transporte terrestre, Marcial Pons, Madrid, 1998. MENÉNDEZ GONZÁLEZ, A.: «Organización y estructura del sistema arbitral de consumo», en Temas actuales de consumo: la resolución de conflictos en materia de consumo, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2002. MONTOYA MARTÍN, E.: «Reflexiones sobre los medios alternativos de resolución de conflictos en la Administración», en Alternativas no jurisdiccionales en la resolución de pretensiones de Derecho Público (VI Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía), Civitas-IAAP, Sevilla, 2003. MUNNE CATARINA, F.: La administración del arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento prearbitral, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2002. ORTEGA ALVÁREZ, L.: «Artículo 54», en Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Civitas, Madrid, 2004. PALAO MORENO, G.: «Disposición Adicional Unica», en Comentarios a la Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), Thomson-Civitas, Madrid, 2004 PARADA VAZQUEZ, R.: Derecho Administrativo, I, Marcial Pons, Madrid, 2004. PAREJO ALFONSO, L.: «Objeto, ámbito de aplicación y principios de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común», en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tecnos, Madrid, 1993. ROSA MORENO, J.: El arbitraje administrativo, Mc Graw Hill-Universidad de Alicante, 1998 RUIZ JIMÉNEZ, J. A.: «La competencia de las Juntas Arbitrales de Consumo en el sistema nacional español de arbitraje de consumo», en Temas actuales de consumo: la resolución de conflictos en materia de consumo, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2002. SAMANES ARA, C.: «La intervención judicial», en El sistema arbitral de consumo. Comentarios al Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, Aranzadi, Pamplona, 1997. TERRÓN SANTOS, D.: Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comares, Granada, 2004. TORNOS MAS, J.: «El arbitraje en el Derecho Administrativo: posibilidad de esta figura jurídica», Revista del Tribunal de Arbitraje de Barcelona, Boletín núm. 6, 1995. TRAYTER, J. M.: «El arbitraje de Derecho Administrativo», Revista de Administración Pública, núm. 143, mayo-agosto, 1997. YAGÜE LLEDÓ, F.: «Artículo 10», en Comentarios a la Ley de Arbitraje, Tecnos, Madrid, 1991.
This page intentionally left blank
EL ARBITRAJE: ASPECTOS JURÍDICOS, CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES EN LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
This page intentionally left blank
SITUACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS MARTA GONZALO QUIROGA1 Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
I. Marco General: El arbitraje en España como principal método alternativo de solución de conflictos.- II. Regulación actual del arbitraje en España: La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA): 1. Antecedentes. 2. Sistemática.- III. Criterios inspiradores de la actual legislación española de arbitraje: 1. Armonización y unificación. 2. Arbitraje común y arbitrajes especiales. 3. Sistema único para el arbitraje interno e internacional: ¿Monismo arbitral en la Ley 60/2003? 4. Flexibilidad: Repercusión en la arbitrabilidad. 5. Criterio antiformalista. 6. Límite a la intervención judicial: Fomento de la autonomía arbitral.- IV. Análisis sistemático de los principales cambios legislativos introducidos en España en materia de arbitraje: 1. Novedades en el ámbito de aplicación espacial, temporal y material. 2. Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional. 3. Del convenio arbitral y sus efectos: A) Forma y contenido. Arbitraje on line. B) El convenio arbitral internacional. 4. De los árbitros: A) Novedades terminológicas y numéricas. B) Prevalencia del arbitraje de derecho sobre el de equidad. C) Diferencia en la cualificación profesional de los árbitros entre el arbitraje interno y el ar-
1. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada, especialista en contratación internacional, Derecho del comercio internacional y arbitraje comercial internacional. Profesora Titular interina de Derecho Internacional Privado en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Directora del Proyecto de Investigación PPR-2004-56 origen de la presente publicación.
208
MARTA GONZALO QUIROGA
bitraje internacional. D) De la competencia de los árbitros. Medidas cautelares. 5. Procedimiento arbitral. 6. El laudo. 7. Acción de anulación. 8. Ejecución. IV. Inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad al art. 5, apartado a) LA.- VI. Conclusiones.
I.
MARCO GENERAL: EL ARBITRAJE EN ESPAÑA COMO PRINCIPAL MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
En España, desde finales del último medio siglo hasta la actualidad, hemos sido testigos privilegiados de una evolución cultural notable en el mundo del arbitraje como método alternativo de solución de conflictos (MASC). De hecho, de todos los MASC existentes en la actualidad el arbitraje es hoy en día el mecanismo heterocompositivo más conocido y utilizado en nuestro país tanto por empresas como por particulares. Tal es así que según datos recientes el arbitraje es el sistema de resolución de conflictos alternativo a la justicia estatal más empleado por las empresas españolas, en particular por aquellas que operan en la esfera internacional, y el número de arbitrajes se incrementa en nuestro país cada año en todos los ámbitos. Así, a modo de ejemplo, el Tribunal de Barcelona administró en 2004 un 18% más de arbitrajes que en 2003 y cuenta, desde su fundación en 1989, con un número superior a 1300 arbitrajes que han pasado por dicho Tribunal. Si a éste incremento en la práctica arbitral española le unimos la política proarbitral abanderada por la nueva ley española de arbitraje 60/2003, objeto de analisis en el presente trabajo, el proyecto gubernamental de realizar una campaña institucional para concienciar a las empresas de las ventajas de la justicia arbitral; la puesta en marcha de un “Observatorio de arbitraje” donde puedan participar también empresarios; la creación en junio de 2005 del “Club español de arbitraje” con el fin de promocionar a nuestro país como sede internacional en esta materia; y el dato de que Madrid, en el año 2006, es la sede del Congreso Iberoamericano de Arbitraje, no es exagerado afirmar que en España el sector del arbitraje está viviendo un momento de auge sin precedentes2. No obstante, se observa que el auge experimentado por la justicia arbitral no es el mismo en el ámbito empresarial que en la ciudadanía en general. Si bien, es un hecho probado que las empresas españolas recurren cada vez más al arbitraje para solucionar sus litigios antes que acudir a los tribunales; un estudio reciente del Consejo Económico y Social señala que sólo dos de cada diez españoles conoce que existe la posiblidad de resolver conflictos al margen de los juz2. En este sentido, un claro ejemplo del propósito de dar a conocer y difundir el arbitraje en todos los ámbitos como MASC se evidencia en el interés de su difusión social reflejado en el artículo de HIDALGO, S.“Los árbitros levantan el vuelo”, en el Diario El País, Sección Negocios, 11 de septiembre de 2005, p. 44 y el primer Congreso del Club Español del Arbitraje, los días 12 y 13 de junio de 2006 en Madrid que tiene por título: “El arbitraje en Europa e Iberoamérica: Perspectivas actuales y retos de futuro”. Inaugurado por S.M. el Rey y el Ministro de Justicia.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
209
gados, y de ese dos de diez más de la mitad sólo conoce la posibilidad arbitral. Estos datos conforman un argumento más de cara a la consecución del objetivo esencial de la presente publicación, cual es, el de dar difusión de los diferentes MASC para que los conozca la sociedad y del papel esencial que dentro de los MASC tiene el arbitraje, tanto interno como internacional, en particular en España a partir de su proyección comunitaria y especialmente iberoamericana3.
II.
REGULACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA: LA LEY 60/ 2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE (LA) 1.
Antecedentes
Nuestro país es un claro ejemplo de como la correspondencia legislativa ha sido fundamental en la referida evolución del arbitraje como MASC. Con la aprobación, el 26 de diciembre de 2003, y posterior entrada en vigor, el pasado 26 de marzo de 2004, de la Ley 60/2003, de arbitraje (LA)4, se ha puesto de manifiesto como, en relativamente poco tiempo, en España se ha pasado de una fuerte prevención hacia la justicia arbitral, o incluso de su rechazo frontal como método alternativo de solución de controversias, a reconocer al arbitraje como el instrumento de justicia más adecuado para solucionar conflictos y, con ello, prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales estatales. Hasta el momento de la Ley 60/2003, en España sólo habían existido dos legislaciones encargadas de regular la materia arbitral. La Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953 (LADP) y la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje de 1988, derogada por la actual legislación. Las tres normativas coinciden únicamente en su aprobación, todas en el mes de diciembre, pero difieren esencialmente en casi todo lo demás. De hecho, mientras que la Ley de 1953 habia sido ampliamente criticada por la práctica y la doctrina internacional y foránea hasta el punto de ser conocida en España como “la Ley antiarbitraje”, la legislación de 1988 estaba considerada en líneas generales de manera muy positiva5. 3. Poniendo de relieve la vocación española de incrementar y potenciar sus relaciones comerciales internacionales a través de la nueva Ley española de arbitraje, con especial intensidad en el área latinoamericana, cf. GONZALO QUIROGA, M., “Proyección latinoamericana de la nueva Ley española de arbitraje”, en el Libro Homenaje a E. Elías Laroza: Estudios de Derecho Societario, Lima, 2005, pp. 297-326 y GONZALO QUIROGA, M., “Clases prácticas para abordar el arbitraje en la Ley española 60/2003, de arbitraje” Revista de Economía y Derecho, Vol. 3, nº 10, otoño 2006, pp. 39-46. 4. Publicada en el Boletín Oficial del Estado español, BOE, núm. 309, de 26 de diciembre de 2003 (http://www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf) 5. Sobre el particular, cf. GONZALO QUIROGA, M., “La nuova legge spagnola sull’arbitrato”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2005, pp. 20-33.
210
MARTA GONZALO QUIROGA
No obstante, con el paso de los años y las nuevas circunstancias del mercado la Ley 36/1988 pronto quedó desfasada, comenzando a evidenciar sus carencias en cuanto a ciertas lagunas e imperfecciones técnicas que se manifestaban en particular en su faceta internacional. Estos argumentos unidos a las necesidades de mejora y seguimiento de la evolución del arbitraje y la conveniencia de acomodar el sistema español a la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional, elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), de 21 de junio de 1985, equiparándolo, a su vez, con el resto de sistemas arbitrales contemporáneos, sirvieron a los redactores de la actual legislación para justificar la necesidad de reforma y consiguiente promulgación de la vigente Ley española de arbitraje 60/20036. Legislación que, de esta manera, debe su origen a la creciente evolución del arbitraje y a la necesidad de actualización jurídica de este medio de solución de conflictos7. 2.
Sistemática
La actual LA se aprobó por la via de urgencia8. Consta de una Exposición de Motivos, nueve Títulos integrados por cuarenta y seis artículos, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. El Título I, artículos uno al ocho, contiene las disposiciones generales sobre arbitraje. El ámbito de aplicación de la Ley (art. 1), las materias objeto de arbitraje (art. 2); la determinación del carácter internacional del arbitraje (art. 3); las reglas de interpretación que deben guiar la actual 6. Los mencionados redactores de la Ley de Arbitraje 60/2003 que realizaron la reforma, son los profesores VERDERA Y TUELLS y DÍEZ-PICAZO de la Universidad Complutense de Madrid, OLIVENCIA de la Universidad de Sevilla y MANTILLA-SERRANO de Shearman & Sterling. 7. De hecho, al reconocimiento actual del arbitraje en nuestro sistema ha contribuido que hoy en día se encuentra afianzada la convicción generalizada de la conveniencia de promover decididamente la difusión del arbitraje mediante la instrumentación normativa del principio del favor arbitri o favor arbitralis. Principio que ha sido consagrado como uno de los esenciales, sino el más, en la vigente Ley española de arbitraje, cf., VERDERA Y TUELLS, E., La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje entre la tradición y la innovación, Discurso leído el 6 de junio de 2005, en el acto de su recepción como académico de número por el Excmo. Sr. D. Evelio Verdera y Tuells y Contestación del Excmo. Sr. D. Aurelio Menéndez Menéndez, publicado por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2005, p. 23. 8. Este es uno de los puntos que suscitó en su día cierta controversia. Pese a que la mayoría de la doctrina emitió un juicio crítico favorable hacía la entonces nueva Ley española de arbitraje, también coincidieron en señalar que la técnica legislativa empleada para ello no fue la más adecuada. En este sentido, CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, Valoración crítica de la Nueva Ley de arbitraje, Diario La Ley, año XXV, núm. 5945, 2 de febrero de 2004, p. 14, versión electrónica en www.laley.net, y BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Aproximación a la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en Diario La ley, año XXV, nº 5978, 18 de marzo de 2004, p. 1.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
211
legislación (art. 4); las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos (art. 5); la renuncia tácita a las facultades de impugnación (art. 6); las limitaciones sobre la intervención judicial en el arbitraje (art. 7); y las normas de competencia objetiva y territorial para los procedimientos de apoyo y control del arbitraje (art. 8). El Título II, regula los requisitos y efectos del convenio arbitral (arts. 9 al 11). El Título III (arts. 12 al 21) se dedica a la regulación de la figura del árbitro o árbitros. El Título IV regula la competencia de los árbitros (art. 22) y la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales (art. 23). El Título V se dedica de lleno a regular las actuaciones arbitrales (arts 24 al 33). El Título VI (art. 34 al 39) regula el laudo y otras formas posibles de terminar el procedimiento arbitral. El Título VII, art. 40 al art. 43, la anulación y la revisión del laudo. El Título VIII, art. 44 y 45 se dedica a la ejecución forzosa del laudo. Finalmente, el Título IX, compuesto por un único precepto, el artículo 46, regula el exequátur de los laudos arbitrales extranjeros, haciendo un reenvío expreso al Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (-CNY-BOE n. 162 y 164, de 9 y 11 de julio de 1977). Sobre la base de esta sistemática y con el propósito de facilitar su conocimiento y difusión práctica, dirigida a la propia difusión del arbitraje como MASC, en los siguientes apartados se analizará la Ley española de Arbitraje destacando sus características fundamentales y en qué consisten sus principales novedades. Para ello, tras exponer en la primera parte del trabajo los criterios principales que inspiraron la reforma (epígrafe III), se procederá a realizar un análisis sistemático de la regulación base del régimen jurídico español de arbitraje indicando cuáles han sido sus novedades (epígrafe IV). Para finalizar, se establecerán unas conclusiones a modo de breve balance en el que se concretarán los aspectos más controvertidos, positivos e innovadores de la Ley (epígrafes V y VI). III.
CRITERIOS INSPIRADORES DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN ESPAÑOLA DE ARBITRAJE 1.
Armonización y unificación
La Ley española de Arbitraje es ante todo una ley que busca unidad de criterios y una mayor uniformidad basada en la armonización legislativa. De cara al exterior, la armonización tiende a equiparar la legislación arbitral de todos los países que han decidido adoptar el modelo ofrecido por la Ley Tipo, con especial incidencia en Latinoamérica9. De cara al interior, logra armonizar 9.
Países que, unidos a los de otros ámbitos jurídicos, en la actualidad, son más de cuarenta. Todos ellos en la página web de la UNCITRAL: http://www.uncitral.org.
212
MARTA GONZALO QUIROGA
el régimen jurídico español del arbitraje con las novedades introducidas por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)10. Uno de los más destacados ejemplos de este propósito armonizador, destinado fundamentalmente a la proyección internacional de la LA, ha sido la supresión de la protocolización notarial del laudo (art. 37.8). Exigencia que como tal es desconocida en la mayoría de las legislaciones arbitrales del ámbito comparado y en la totalidad de los Tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, es cierto que la ley no se ha librado del todo del llamado “lastre protocolizador”, ya que se sigue refiriendo a él e incluso lo permite siempre que una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses (art. 37.8). Con ello, se deja la puerta abierta de par en par para que en España se siga llevando a cabo la práctica tradicional de la protocolización notarial del laudo arbitral. La reforma ha desperdiciado así una inmejorable oportunidad para haber acabado con esta práctica definitivamente. En todo caso, la importancia de la armonización como primer objetivo perseguido por el legislador español se hace desde la convicción de que una mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su mayor eficacia como medio de solución de controversias. El aspecto armonizador de la nueva Ley es, pues, fundamental. 2.
Arbitraje común y arbitrajes especiales
La armonización se complementa con el carácter unificador de la propia Ley. Ello se traduce en que la Ley española de Arbitraje es una norma de derecho común general aplicable íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación concreta. Pero, también, se aplica supletoriamente a los arbitrajes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opongan específicamente a lo previsto en la LA o salvo que alguna norma legal disponga expresamente su inaplicabilidad. En consecuencia, los llamados arbitrajes especiales (deporte, arrendamientos, consumo, transporte, seguros, propiedad intelectual e industrial, etc.) serán regulados, a partir de ahora, por la LA 60/2003 en los casos de silencio u omisión normativa. Ahora bien, ello será así siempre y cuando la pretendida especialidad no pretenda alterar o suplantar aquellos aspectos que son esenciales en el arbitraje. Es decir, sus presupuestos: la autonomia de la voluntad de las partes, la arbitrabilidad de la diferencia, el convenio arbitral y que el laudo arbitral equivalga a una sentencia judicial. Se impone esta aclaración porque en los últimos años, dada la amplia apertura a la arbitrabilidad de la controversia y la proliferación de los llamados arbitrajes especiales, ha surgido también la nece10.
BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000; corr. de errores, BOE núm. 90, de 13 de abril.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
213
sidad de salvaguardar a la institucion arbitral frente a extensiones impropias donde se llama arbitraje a aquello que en pura lógica con la institucion arbitral no lo es11. 3.
Sistema único para el arbitraje interno y el internacional: ¿Monismo arbitral en la Ley 60/2003?
El carácter unificador del que hace gala la actual LA se precisa en la instauración de un sistema único o monista para el arbitraje interno e internacional. He aquí una importante novedad. Por primera vez se ha articulado en España una regulación unitaria para ambos tipos de arbitrajes. Se recoge así el sistema monista. Dinámica que, por otra parte, es la habitual entre todos los Estados que han adoptado la Ley Modelo de la Uncitral. No obstante, pese a su unificación en un sólo cuerpo de preceptos ambos tipos de arbitraje no deben ser confundidos. De todos es conocido que en la práctica el arbitraje internacional tiene un carácter específico guiado por una mayor flexibilidad. De ahí que, en general, aunque la mayoría de las disposiciones de la Ley sean comunes al arbitraje interno y al internacional (normas procedimentales incluidas, Título V, arts. 24 al 33), existen preceptos adaptados específicamente al arbitraje internacional y a las exigencias de flexibilidad que exige el comercio internacional. Estos son, siguiendo la sistemática de la propia LA 60/2003 y por orden de aparición: • El artículo 1: Aplicación de la Ley a los arbitrajes internacionales cuyo lugar se halle en territorio español; • Art. 2.2: Sometimiento del Estado al arbitraje equiparando su capacidad para comprometer con la del resto de particulares; • Art. 3: Definición propia del arbitraje internacional; • Art. 8.6: Tribunales competentes para otorgar el exequátur del laudo arbitral; • Art. 9.6: Derecho aplicable al convenio arbitral; • Art. 15.1: Establecimiento de la condición de abogado en ejercicio para ser árbitro en los arbitrajes internos pero no en los internacionales; • Art. 34.2: Derecho aplicable al fondo; • Art. 37.2: Plazo para dictar el laudo; 11. Es lo que se conoce como una “arbitrabilidad exacerbada” que tiende a llevar los mecanismos propios de la institución arbitral a aquellos sectores donde la justicia estatal se muestra ineficaz. Ello se ha dado en llamar el “paroxismo” o la “banalidad” del arbitraje por B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, París, 1998, p. 8. Y por GONZALO QUIROGA, M., Arbitrabilidad de la controversia internacional (en derecho de la competencia y condiciones generales de contratación: arbitraje internacional de consumo, seguros y trabajo), Granada, Alhulia, 2003, pp. 33-44.
214
MARTA GONZALO QUIROGA
• Art. 39.5: Ampliación del plazo para corregir, aclarar y complementar el laudo en los arbitrajes internacionales; y • Art. 46: Extranjería del laudo y normas aplicables. Preceptos que evidencian la existencia de un monismo que no es tan estricto como el que se enuncia en la propia exposición de motivos de la Ley 60/ 2003. Únicamente, siguiendo la estela monista de la Ley Modelo de la Uncitral, la actual legislación pretende alejarnos de las discusiones teóricas acerca del enunciado (monista, dualista o dualista “incompleto”) de la legislación de arbitraje acercándonos, desde su autodenominación monista, a posiciones más realistas y actuales consistentes en evidenciar, simplemente y desde el lado exclusivo de la práctica, cuáles son las soluciones diferentes y diferenciadoras que exige el arbitraje internacional como herramienta esencial de solución de controversias en el comercio internacional. Aún así, es cierto que en sentido estricto sigue existiendo dualismo en la actual Ley de arbitraje a pesar de la denominación exclusivamente monista que ésta hace de si misma. Prueba de ello es, precisamente, el listado de artículos citados. Disposiciones que de modo particular, diferente y, por tanto, dualista respecto al resto del sistema, se aplican con carácter de exclusividad al arbitraje internacional. En consecuencia, el dualismo, entendido éste como mero compositor dispositivo en los artículos exclusivamente adaptados al arbitraje internacional, se encuentra así referido en la actual legislación arbitral. No obstante, las consecuencias que conlleva el mencionado grado de dualismo son exiguas. El dualismo dista de ser un concepto negativo que lleve a la confusión. Es meramente un concepto diferenciador y necesario para potenciar la fluidez de una práctica arbitral internacional, generalmente más flexible y adaptada a las circunstancias del mercado que aquella interna. No hay que olvidar que la Ley Modelo de referencia de nuestra actual LA encuentra sus orígenes en una armonización internacional de las legislaciones de arbitraje y, por tanto, sería más apropiado decir que es el arbitraje interno el que se ha visto contagiado por los criterios arbitrales internacionales, excepto en los propiamente procedimentales, y no a la inversa. 4.
Flexibilidad: Repercusión en la arbitrabilidad
Otro de los puntos esenciales que han inspirado la actual reforma trata de dotar a la legislación española de arbitraje de una mayor flexibilidad. En especial, en materia de arbitrabilidad de la controversia, identificada en el art. 2 con la disponibilidad del objeto por las partes conforme a derecho. Si bien, el criterio de disponibilidad coincide con el previsto también en el art. 2 de la anterior Ley de arbitraje 36/1988, es en el modo de entender dicha disponibilidad dónde radica la flexibilidad. Disponibilidad como cláusula abierta que ha
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
215
de ser entendida en un sentido amplio y no en virtud de una serie de listas ejemplificativas sobre lo que se considera arbitrable o inarbitrable como ocurría antaño, ya que antes, en el art. 2. 1 de la Ley de arbitraje de 1988 se dictaba, a modo de lista dividida en tres apartados, una serie de materias sobre las que se impedía el arbitraje. Una vez precisado que son cuestiones arbitrables aquellas que son disponibles, puede ser también que existan cuestiones que sean disponibles para las partes pero respecto a las cuales se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Estos casos no pueden ser precisados en abstracto y exceden el ámbito de una regulación general del arbitraje, como es el de la LA 60/2003. Por lo que podrían ser en su caso objeto de disposiciones específicas en otros textos legales, según el sexto párrafo del punto núm. II de la Exposición de Motivos de la LA. La flexibilidad enunciada es consecuente con la importancia que la nueva Ley concede a la autonomía de la voluntad reflejada en el procedimiento arbitral y en las reglas de interpretación de la legislación. En estas últimas, se especifica que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes directamente o, en su caso, de manera indirecta, mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral (art. 4). 5.
Criterio antiformalista
El criterio antiformalista impregna toda la Ley. A través de él se ha pretendido recuperar el carácter dinámico del arbitraje como una de las principales causas que llevan a preferirlo como MASC sobre los procesos judiciales. Con esta finalidad se han introducido importantes novedades conducentes a facilitar el dinamismo procesal en las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos en el procedimiento arbitral (art. 4 y 5). Criterio antiformalista que se refuerza, en particular, en cuanto a los requisitos formales del convenio arbitral (Art. 9). Por primera vez, se da cabida y reconocimiento a los nuevos medios de comunicación y a las nuevas tecnologías (art. 9.3). Se consagra, también por vez primera la validez de la cláusula arbitral por referencia, o lo que es igual, aquella que consta en un documento separado del contrato principal (art. 9. 1 y 2). Al antiformalismo contribuye, además, la siguiente novedad consistente en procurar la restricción de la intervención judicial en el arbitraje a los procedimientos que sean estrictamente necesarios. 6.
Límite a la intervención judicial: Fomento de la automía arbitral
La actual legislación del arbitraje en España responde al objetivo inspirador de reducir la intervención de los tribunales judiciales en los procedimientos ar-
216
MARTA GONZALO QUIROGA
bitrales. Propósito que se refleja suficientemente en el precepto núm. 7: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos que ésta así lo disponga”. Ello fomenta la autonomía del propio sistema arbitral. Su configuración ya no pretende ser alternativa al proceso jurisdiccional sino que se ofrece como un sistema propio, acabado e independiente. Con este objetivo, también innovador, se supera lo que en España se denominaba la “formalización judicial del arbitraje”. A partir de ahora, al juez le serán vedadas sus anteriores prerrogativas para controlar la validez del convenio arbitral y la arbitrabilidad de la controversia. El papel del Juez quedará reducido en la primera fase del arbitraje a la facultad de poder nombrar simplemente a los árbitros, pero no podrá controlar ni la validez del convenio arbitral ni la del presupuesto material. La legislación responde así al objetivo de conferir una máxima autonomía al arbitraje restringiendo la actuación de los tribunales a actuaciones judiciales mínimas y tasadas por la propia Ley. Aspecto que es entendido en sentido positivo en correspondencia con la independencia y autonomía que se le quiere proporcionar. Los árbitros tendrán, también por vez primera en España, la potestad para dictar medidas cautelares, aunque sigan careciendo de potestad ejecutiva para poder ejecutar dichas medidas (art. 23). De este modo, la intervención de los tribunales se reduce al apoyo y control de ciertas decisiones que los árbitros no pueden realizar por si mismos en sede arbitral, tal y como son las relativas a la eficacia del convenio arbitral, la administración de las pruebas que los árbitros no pueden llevar a cabo, la ejecución de ciertas medidas cautelares adoptadas por los árbitros y la anulación y ejecución del laudo.
IV.
ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LOS PRINCIPALES CAMBIOS LEGISLATIVOS INTRODUCIDOS EN ESPAÑA EN MATERIA DE ARBITRAJE 1.
Novedades en el ámbito de aplicación espacial, temporal y material
La importancia práctica del ámbito de aplicación de una ley de arbitraje es trascendental. Sirve de base al cliente potencial del arbitraje, generalmente empresas internacionales, para tomar su decisión sobre qué lugar eligen como sede del arbitraje que pretenden iniciar. En este sentido, el ámbito de aplicación espacial de la Ley española de Arbitraje es decididamente territorial. Se aplica a todos los arbitrajes que tengan lugar en el territorio español sean estos de carácter interno o internacional (art. 1). No obstante, hay determinados preceptos, todos ellos contemplados en el art. 1.2, que se refieren a ciertos ca-
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
217
sos de intervención judicial que deben aplicarse también a aquellos arbitrajes que se desarrollen o se hayan desarrollado en el extranjero. La territorialidad trasciende, además, al ámbito procesal puesto que se trata de normas procesales que han de ser aplicadas por tribunales españoles. En cuanto al ámbito de aplicación temporal, la Ley entró en vigor en España el 26 de marzo de 2004 (disposición final tercera). En consecuencia, se aplicará a todos los arbitrajes que se celebren con posterioridad a esa fecha con independencia del momento en que se haya pactado el convenio arbitral. Ahora bien, el régimen transitorio ofrece una importante particularidad consustancial a la importancia que se concede al convenio. En el apartado primero de la disposición transitoria única se especifica que aún en los casos en que el demandado hubiese recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje o se hubiese iniciado el procedimiento arbitral antes de la entrada en vigor de la nueva LA, la normativa de ésta última se aplicará al convenio arbitral y a sus efectos. Para el resto, será de aplicación la anterior Ley de arbitraje de 1988. En tercer lugar, el ámbito de aplicación material ofrece como principal novedad su extraordinaria flexibilidad en cuanto al entendimiento de la disponibilidad señalado con anterioridad. Se introduce también la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes dependientes de ellos no pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico (art. 2.2). Se pretende con ello que, bajo los efectos del convenio arbitral, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular. 2.
Reconocimiento primigenio del arbitraje internacional
Como nota determinante la vigente Ley española de arbitraje ha reconocido, por vez primera en España, la existencia propiamente dicha del arbitraje internacional. Tipo de arbitraje que había sido rechazado en la LADP por ser considerado contrario al orden público y cuyo reconocimiento se había evitado en la anterior Ley 36/1988 hasta el punto de no hacer una mención expresa al mismo como arbitraje internacional sino como arbitraje extranjero al que no se le aplicaba la normativa arbitral internacional al efecto sino, según dictaba el Titulo X de la LA 1988, “Las normas de Derecho internacional privado”. En la actualidad, el art. 3.1 de la LA de 2003 concreta las causas por las que será considerado internacional el arbitraje para el ordenamiento jurídico español en conexión con el criterio orientador de la Ley Modelo. Así, en virtud del art. 3 para que un arbitraje sea internacional tendrían que darse alguna de estas tres circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan su domicilio en Estados diferentes; b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar
218
MARTA GONZALO QUIROGA
de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a los intereses del comercio internacional. Ahora bien, en la práctica pueden surgir dudas acerca de la contradicción existente entre la definición de arbitraje internacional contenida en el art. 3 y la dictada en el art. 46.1 de la propia LA, donde se entiende por laudo extranjero aquel que es pronunciado fuera del territorio español. Según este precepto, un laudo dictado en nuestro país nunca podría ser calificado de extranjero a pesar de ser claramente internacional respecto al art. 3.1. Se niega, con ello, la posibilidad de dictar un laudo internacional en territorio nacional y en consecuencia se vulnera uno de los objetivos esenciales de la nueva Ley de arbitraje, cual es el hacer de España sede de arbitrajes internacionales (EM. I). La discusión, sin embargo, se revela artificial. Ésta se deriva una vez más de la tendencia a utilizar el criterio territorialista en la legislación arbitral y dejar de interpretarlo adecuadamente. En una moderna legislación arbitral como la actual no ha lugar a perderse en conceptos de extranjería y extraterritorialidad para definir la internacional de un laudo arbitral a no ser que ello sea referido al entendimiento del concepto de extranjería en su sentido más elemental. Es decir, defendiendo la extranjería del laudo en la negación de nacional que el concepto general de extranjería implica en si mismo. Un laudo extranjero, considerado así internacional a efectos de su reconocimiento y ejecución en España, es aquel que “no” ha sido dictado en el territorio español, por la simple razón de que un laudo internacional dictado en España no precisaría aquí del exequátur. Por estos motivos, las polémicas creadas en torno a la definición de internacionalidad entre los artículos 3 y 46 de la actual legislación arbitral resultan un tanto estériles. Se aboga así por ignorar la contradicción que propicia la inclusión del referido apartado del art. 46. 1, contraria no sólo a la realidad práctica sino a otro precepto de la propia Ley, cual es el citado art. 3. En definitiva, en lo que atañe a la definición exclusiva de arbitraje internacional se apuesta por entender como válida única y exclusivamente la definición de internacionalidad recogida en el art. 3 LA. O, dicho de otro modo, el artículo 46 sólo sería válido para la finalidad con la que ha sido trazado. Esto es, para los casos en los que se precisa el exequátur de un laudo dictado fuera de España, entendida así la internacionalidad del mismo a efectos de su reconocimiento y ejecución en España. En este supuesto, tal y como reza la propia Ley, el exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio de Nueva York sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios más favorables a su concesión y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
3.
Del convenio arbitral y sus efectos
A)
Forma y contenido. Arbitraje on line
219
El criterio antiformalista al que antes hacíamos referencia se hace notar con especial intensidad en la extraordinaria flexibilidad de la que hace gala la forma del convenio arbitral (art. 9, Titulo II). Por primera vez se han rebasado en España las fronteras de la forma escrita. El convenio arbitral podrá constar a partir de ahora por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo o, a través de soporte electrónico, óptico o de otro tipo, siempre y cuando éste sea accesible para su ulterior consulta (art. 9.3). También, se valida el convenio arbitral por referencia que conste en un documento al que las partes se hayan remitido en cualquiera de las formas anteriores (art. 9.4). De este modo, la LA ha dado un apoyo decisivo al arbitraje electrónico o arbitraje on line. Ahora, tanto el convenio arbitral como los actos propios del procedimiento arbitral: notificaciones, comunicaciones y el propio laudo, ya sea final o parcial, podrán tener cualquier soporte siempre que su contenido sea accesible (art. 9.3). Gracias a esta importante novedad se confirma la coherencia del legislador español en esta Ley de Arbitraje con la Directiva 2000/31/ CE, del Parlamento y del Consejo, de 8 de julio de 2000 y con el arbitraje previsto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, mediante la cual se ha transpuesto al derecho interno español la citada Directiva. Ello no quiere decir que se hayan puesto los remedios para acabar con la problemática que suele acompañar al arbitraje on line, en especial la deslocalización y problemas de orden público. La solución a dichos problemas vendrá por una legislación especial sobre contratacion electrónica o servicios de la sociedad de la información más que en una propia ley arbitral12. B)
El convenio arbitral internacional
Al tratarse de un sistema monista, con las particularidades dispositivas anteriormente descritas respecto al arbitraje internacional, sería lógico pensar que la misma flexibilidad aplicada a los requisitos formales del convenio arbitral recogidos en el art. 9 sirviera tanto para el arbitraje interno como para el internacional. Pero, para el arbitraje internacional existe ya una norma que regula la forma del convenio arbitral en el art. II del CNY. Normativa a la que remite el legislador español en el art. 9.6, según el cual, cuando el arbitraje fuera 12.
En relación con los problemas referidos a la deslocalización y al orden público en el arbitraje electrónico o arbitraje on line, vid. GONZALO QUIROGA, M., Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 45-50.
220
MARTA GONZALO QUIROGA
internacional el convenio arbitral será válido si se cumplen los requisitos incluídos en las normas jurídicas establecidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español. Existen así hasta tres posibilidades genéricas para determinar la norma aplicable a la validez del convenio arbitral internacional. No obstante, si nos centramos en las dos normativas que a priori tienen más posibilidades de ser aplicadas, el art. II CNY y el art. 9 LA 60/2003, se plantea también la cuestión de qué precepto sería de aplicación en aquellos casos en los que las dos normativas fueran susceptibles de serlo, dada la aplicabilidad en principio prioritaria del convenio neoyorquino y el carácter erga omnes del mismo. La respuesta nos la da el propio CNY en el art. VII según el cual prevalecerá la normativa más favorable para el reconocimiento y la ejecución. En consecuencia, dado que en este caso la disposición neoyorkina (art. II) es más restrictiva que la española (art. 9) en cuanto a la forma y efectos del convenio; se entiende que la validez del convenio arbitral internacional deberá hacerse en España a partir de ahora sobre la base del art. 9 LA. 4.
De los árbitros
A)
Novedades terminológicas y numéricas
Haciendo buena la máxima de que “el arbitraje vale lo que valen los árbitros”, el nuevo texto legislativo dedica el Titulo III, compuesto por nueve artículos, del 12 al 21, a regular la figura, el nombramiento y la responsabilidad de los árbitros. Las novedades observadas en este campo no tienen una particular relevancia y son principalmente de carácter terminológico y numérico. En cuanto a las primeras, en la práctica se prefiere emplear la terminología relativa a “árbitros” o “colegio arbitral” frente a la tradicionalmente utilizada de “tribunal arbitral”. La razón que subyace tras este cambio obedece a un mero propósito clarificador de la Ley. Simplemente, pretende evitar las típicas confusiones entre tribunales judiciales y tribunales arbitrales eludiendo para ello su utilización en el segundo caso. Respecto al número de árbitros, éste difiere de la anterior LA de 1988 y también de la Ley Modelo. Si bien, lógicamente el número de árbitros sigue siendo impar, ahora, por razones de economía, la ley dictamina que a falta de acuerdo en el número de árbitros se designará un sólo árbitro (art. 12), en lugar de los tres a los que conducía la anterior legislación arbitral, art. 13 LA 1988 y art. 10. 2 de la Ley Modelo. También, por vez primera, se recoge expresamente que cuando el colegio arbitral sea de tres árbitros cada parte designará un árbitro y estos dos serán los que designen a un tercero que será el presidente
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
221
del colegio arbitral (art. 15.2 b). Como es sabido, hasta ahora la posibilidad del árbitro ex parte no se contemplaba legalmente aunque si bien venía siendo una constante en la práctica arbitral tanto interna como internacional. También como novedad, la propia ley incorpora la obligación de los árbitros de revelar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a “dudas justificadas” sobre su independencia o imparcialidad. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros que aclare sus relaciones con alguna de las otras partes (art. 17.2)13. Por otro lado, si el arbitraje superase los tres árbitros, caso que en la práctica es bastante extraño, todos ellos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes (art. 15.2 c). No obstante, las causas de recusación de los árbitros no se regulan ya con la clásica técnica de remisión general a las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados. A partir de ahora se regularán a través de una cláusula general, art. 17.3, en la que se especifican los principios conforme a los cuales deben actuar los árbitros: principios de independencia e imparcialidad. B)
Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad
Como aspecto fundamental la LA potencia el arbitraje de derecho sobre el de equidad. Al contrario que ocurría en la Ley de arbitraje de 1988, que establecía como regla general el arbitraje de equidad (art. 4.2 LA 1988), con la regulación actual éste será una excepción. Hoy, la equidad sólo será admitida si las partes hubieran autorizado a los árbitros expresamente para decidir en equidad, bien de forma expresa, o bien de forma indirecta, mediante la remisión a términos como “decisión en conciencia” o “ex aequo et bono”. Se ha invertido, pues, en este sentido, la regla anterior que hacía prevalecer al arbitraje de equidad si no se pactaba expresamente lo contrario. De modo que, al igual que ocurre en la mayoría de la legislación comparada y en la propia Ley Modelo, art. 28.3; la Ley 60/2003 se posiciona claramente a favor del arbitraje de Derecho. La razón de este giro es consustancial con el propósito de equiparar al arbitraje con una verdadera y auténtica jurisdicción. Aunque, por otro lado, no 13.
Con ello, se quiere evitar la costumbre de algunos países como EEUU y las corruptelas de otros que toleran que el árbitro “ex parte” tenga un alcance más allá de su mera designación y se comunique con la parte que lo ha elegido con el propósito de favorecerla según la marcha del procedimiento arbitral. Además, a partir del pasado 1 de mayo de 2004 se ha incluido la exigencia de independencia y neutralidad de todos los árbitros, incluso los nombrados por las partes, en el Código Ético para Árbitros de Disputas Comerciales, propuestos por la American Bar Association y por la American Arbitration Association. Práctica puesta de relieve por MULLERAT, R., Principales innovaciones de la nueva Ley de arbitraje, Diario La ley, año XXV, nº. 5999, 19 de abril de 2004, p. 3, nota 1.
222
MARTA GONZALO QUIROGA
faltan voces que argumentan que la prevalencia del arbitraje de derecho contradice la flexibilidad que pretendía inspirar la actual reforma, ya que el arbitraje de derecho es un sistema más rígido y estricto que el arbitraje de equidad, más simple, rápido y para muchos más apropiado en la resolución de controversias de carácter comercial14. C)
Diferencia en la cualificación profesional de los árbitros entre el arbitraje interno y el internacional
A diferencia de la anterior legislación de 1988 podrán ahora ser árbitros en España los notarios, los jueces y los magistrados (art. 13). No obstante, en los arbitrajes internos que no se decidan en equidad se requiere la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario (art. 15.1). Es esta una de las disposiciones que más polémica ha ocasionado en la actual Ley de Arbitraje. Por un lado, es un precepto que ha bastado a parte de la doctrina para calificar la LA de “entreguista” y “contraria al arbitraje”15. Por otro lado, no se acierta a vislumbrar el motivo por el cual se exige esta particular cualificación de los árbitros únicamente en los arbitrajes internos ni esta distinción entre ambos tipos de arbitraje en este contexto. Se trata de una disposición de corte corporativista al permitir que únicamente sean los abogados en ejercicio los que entren a decidir sobre los arbitrajes de Derecho, excluyendo a otros profesionales como los propios profesores de Derecho, magistrados, notarios, etc16. Choca, además, que este requisito no se extienda al arbitraje internacional de derecho donde podrá ser árbitro cualquier persona aún sin cualificación jurídica. Además, si la misma Ley de Arbitraje pretende, como se ha dicho, implantar una regulación monista hubiera sido deseable reservar la distinción entre arbitraje interno e internacional a casos más necesarios17. D)
De la competencia de los árbitros. Medidas cautelares
El Título IV lo forman dos artículos en los cuales se articulan dos de las principales novedades de la actual Ley española de Arbitraje. La primera, se refiere 14.
Cf. CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, “Valoración…”, loc. cit., p. 14. Así lo ha calificado LORCA NAVARRETE, A.Mª., en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastián, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2004, dentro del Prólogo de su monografía, donde expresa textualmente: “La Ley 60/2003, ha sido un acto legislativo de “entreguismo”. Se ha “entregado” el arbitraje a unos profesionales (los abogados en ejercicio) que en la práctica han sido los máximos obstáculos para que finalmente no exista una cultura de arbitraje en España. Cuando un profesional no cree decididamente en el arbitraje “entregarle” la institución arbitral es asegurar su más atinado fracaso.” 16. Cf. MULLERAT, loc. cit., p. 5. 17. Compartiendo de este modo la opinión de GOMEZ JENE, M., cf. El arbitraje internacional en la Nueva Ley de Arbitraje, en Diario La Ley, año XXV, núm. 5952, 11 de febrero de 2004, p. 2. 15.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
223
a la posibilidad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia (art. 22) Por vez primera, se reconoce de forma expresa el principio de “Kompetenz-Kompetenz” de los árbitros para decidir su ámbito y amplitud de competencia, art. 22.1. Principio considerado como un principio de orden público trasnacional del arbitraje que, hasta ahora, sólo había sido apuntado de forma somera en la anterior LA a través del principio de separabilidad del convenio arbitral18. La segunda, confiere a los árbitros la potestad de adoptar medidas cautelares (art. 23). Con ello, la nueva regulación ha dado respuesta a dos de las cuestiones que resultaban más problemáticas en la práctica procesal y arbitral anterior en cuanto a las medidas cautelares en el arbitraje. La primera, se refería a la dificultad de concretar si se podían adoptar medidas cautelares incluso antes de que se hubiera iniciado el procedimiento arbitral. La segunda, planteaba si podían los árbitros adoptar medidas cautelares con la nueva regulación. La solución a ambas cuestiones se ha resuelto en sentido afirmativo. En relación con la primera cuestión, la polémica existente en España sobre las medidas cautelares es fruto de una anterior regulación defectuosa, tanto desde el punto de vista de la normativa procesal como arbitral. En efecto, la normativa sobre medidas cautelares contemplada en la Ley 36/1988, de arbitraje, quedó afectada por la normativa procesal introducida en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. En concreto, por los artículos 722 y 730.3 LEC y la disposición final 8, que modificó la redacción del anterior art. 11 LA 1988. Si bien las modificaciones introducidas por la regulación procesal aportaron algo de claridad a la ausencia de una normativa especifica en cuanto a medidas cautelares en la LA 1988, tampoco la LEC consiguió aclarar muchas de las cuestiones que se planteaban en la práctica al respecto. Una de las más problemáticas consistía en concretar si era posible adoptar medidas cautelares con anterioridad a la aprobación del laudo. La discusión, a favor y en contra, fue seguida durante largo tiempo en España sobre todo en las distintas Audiencias Provinciales que propiciaron la existencia de una legislación contradictoria y poco clara al respecto19. A pesar de ello prevaleció la corriente jurisprudencial favorable a la permisividad de las medidas cautelares con carácter previo al procedimiento arbitral. Este criterio ha sido refrendado en su totalidad en la nueva redacción del art. 11.3 de la Ley 60/2003, que reza del modo siguiente: ”El convenio arbitral no impedirá 18.
La consideración del principio de competencia-competencia como un principio de orden público transnacional del arbitraje se encuentra en GONZALO QUIROGA, M., “Globalización, deslocalización y arbitraje privado internacional: ¿utopía o realidad de un orden público transnacional?, RCEA, vol. XVIII, 2000-2001, pp. 83-123. 19. Para una visión sobre la práctica, cf. MAGRO SERVET, La adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en relación con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, Diario La Ley, año XXV, núm. 6000, lunes, 29 de abril de 2004, p. 5.
224
MARTA GONZALO QUIROGA
a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”. La adición de este nuevo apartado al art. 11 LA ha resuelto con claridad y de modo definitivo la polémica existente en torno a la posibilidad de instar de un Tribunal la adopción de medidas cautelares con las características precisadas en los arts. 722 y 730.3 LEC y en la propia reforma de la LA 60/2003. De este modo, la cuestión, antes también dudosa, de si el hecho de plantear la petición de medidas cautelares ante un tribunal supondría la renuncia tácita al arbitraje, se responde en sentido negativo. El art. 11, referido al convenio arbitral, viene a confirmar que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supondrá la renuncia tácita al arbitraje. En relación con la segunda cuestión, una de las principales novedades de la actual Ley trata de la potestad que se otorga a los árbitros para dictar dichas medidas. En el art. 23.1 se prevé, salvo acuerdo en contrario de las partes, la posibilidad de que los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de las partes, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán incluso exigir caución suficiente al solicitante de tales medidas. En primer lugar, dicha potestad puede ser excluida por las partes, bien directamente o por remisión a un reglamento arbitral. En caso contrario, se entenderá que aceptan esta potestad. En segundo lugar, es claro que la LA otorga a los árbitros la potestad declarativa en relación con las medidas cautelares, pero siguen careciendo de potestad ejecutiva respecto a las mismas. Por ello, la Ley 60/2003 posibilita a los árbitros solicitar la adopción de medidas cautelares a la autoridad judicial correspondiente que, en virtud del art. 8, será el Tribunal del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. El cauce procesal se podrá articular, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación (art. 11. 3). De ahí que las potestades judiciales y arbitrales en materia cautelar sean alternativas y concurrentes conforme al principio de buena fe procesal (EM V). Por último, estas medidas gozarán de potestad de ejecución como si se tratase de laudos (art. 23. 2)20. 5.
Procedimiento arbitral
El Titulo V, arts. 24 al 33, regula las actuaciones arbitrales. Se refiere al procedimiento arbitral caracterizado, una vez más, por su extraordinaria flexibilidad al encontrarse limitado únicamente por el orden público procesal: principios de audiencia, contradicción e igualdad (art. 24)21. Ello se debe a que las reglas sobre 20. Sobre las medidas cautelares en el ámbito internacional, vid. el trabajo de CALVO CARAVACA, A.L., Medidas cautelares y arbitraje privado internacional, Diario La Ley, año XXV, n. 6128, 16 noviembre 2004, pp. 1-13. 21. En relación con el procedimiento arbitral vid. la reciente monografía de CUCARELLA GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje), Bolonia, Studia Albortiana, 2004.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
225
el procedimiento arbitral son dispositivas, aplicables sólo si las partes no han acordado nada directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral, siempre y cuando garanticen las normas procesales básicas. La rigidez se descarta también a favor de la flexibilidad en lo que respecta a la determinación del lugar del arbitraje y del idioma, arts. 26 y 28 respectivamente. A diferencia de la legislación anterior, el inicio del arbitraje se establece en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, salvo que las partes, siempre en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, hayan convenido otra cosa (art. 27). En la forma de las actuaciones arbitrales, art. 30, aunque la norma general es que se celebren audiencias para la presentación de alegaciones, práctica de pruebas y emisión de conclusiones, se permite, siempre que la circunstancia del caso lo permita, es decir, cuando la celebración de la audiencia no sea estrictamente necesaria, que el procedimiento sea escrito. Con ello, se trata de impedir que la inactividad de las partes paralice el procedimiento. 6.
El laudo
El Titulo VI está dedicado al pronunciamiento del laudo y a la terminación de las actuaciones arbitrales. Las principales novedades versan aquí sobre la regulación de dos nuevos tipos de laudos: los laudos por consenso y los laudos parciales. Los primeros, permiten que si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, éstas podrán constar ese acuerdo en forma de laudo, siempre que el árbitro no aprecie motivo para oponerse (art. 36). El laudo o laudos parciales serán de gran utilidad para decidir diferentes cuestiones a lo largo de todo el proceso: la propia competencia de los árbitros, las medidas cautelares, el procedimiento, etc. (art. 37.1) Además, el laudo parcial tiene el mismo valor que el laudo definitivo aunque la acción de anulación sólo cabe para los segundos (art. 40). Existen también novedades en cuanto al plazo para dictar el laudo y respecto a la ejecución inmediata de estos. El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se computará dentro de los seis meses siguientes desde la presentación de la contestación de la demanda arbitral o desde la expiración del plazo para presentarla. No obstante, a diferencia de la Ley anterior, donde el plazo debía ser de seis meses máximo, con la nueva Ley 60/2003, art. 37.2, el plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, salvo acuerdo en contrario de las partes y mediante decisión motivada, por un plazo no superior a dos meses. Lo que hace un total de ocho meses de plazo máximo para dictar el laudo. Una vez realizada esta precisión, se considera criticable el hecho de haber fijado el mismo plazo para dictar el laudo tanto en los arbitrajes internos como en los internacionales cuando la propia práctica indica que no existe un arbitraje interna-
226
MARTA GONZALO QUIROGA
cional de cierta relevancia que no sobrepase el año o, incluso, el año y medio de duración. Por ello, de cara al futuro y con el propósito de procurar que España se establezca como sede de arbitrajes internacionales, se aboga para que la restricción del plazo de ocho meses fijado en el art. 37.2 in fine para dictar un laudo arbitral, se circunscriba únicamente para los arbitrajes internos. De forma que se permita a las partes, en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, que puedan establecer un plazo más alto para dictar el laudo en el caso de que éste fuera un arbitraje internacional22. Extensión que se correspondería además con la técnica seguida por el legislador español en otros preceptos de la actual legislación dedicados al arbitraje internacional, como es el caso del art. 39.5, al expresar que los plazos de 10 y 20 días establecidos para corregir, aclarar o complementar el laudo en los arbitrajes internos, se ampliaran en los casos en que el arbitraje sea internacional a uno y dos meses, respectivamente. Para finalizar, otra de las novedades en esta parte del articulado ha consistido en introducir, junto a la corrección y aclaración del laudo, la figura del complemento del laudo para suplir omisiones, art. 39. 1 c. 7.
Acción de anulación
El Título VII trata de la anulación y de la revisión del laudo. Aquí, como principal novedad hay que destacar la supresión del clásico recurso de anulación contemplado en la legislación anterior, art. 45, y su sustitución por la “acción de anulación”, como proceso para impugnar la validez del laudo (arts. 40 al 42). No obstante, los motivos de anulación del laudo, siguen siendo tasados y no permiten, como regla general, una revisión del fondo de la controversia decidida en sede arbitral23. En esta ocasión, aunque el elenco de motivos y su apreciación de oficio o a instancia de parte se ha inspirado en la Ley Modelo, el legislador español ha ido más allá tomando una opción muy positiva en cuanto a expresar que los derechos de defensa de las partes pueden ser apreciados de oficio por el tribunal que conozca de la acción de anulación. Esta apreciación de oficio por el Tribunal es una solución que mejora la contenida en la propia Ley Modelo de la Uncitral. Aspecto que hay que destacar por el esfuerzo que ha hecho el legislador español en adaptar la Ley Modelo pero superando en la medida de lo posible determinados aspectos que también en la Ley Tipo resultaban problemáticos. Sin embargo, es una contradicción que, después de haberse establecido finalmente un plazo determinado para dictar el laudo, el art. 41 de la nueva ley 22.
De acuerdo con la propuesta de GOMEZ JENE, loc. cit., p. 3. Un examen de dichos motivos en LORCA NAVARRETE, “Los Motivos de la denominada acción de anulación contra el laudo arbitral en la vigente Ley de Arbitraje”, Diario La Ley, año XXV, núm. 6005, 27 de abril de 2004, pp. 1-24. Sobre la prohibición de revisión de fondo en el arbitraje, vid. GONZALO QUIROGA, M., “La quiebra del principio de prohibición de revisión del laudo a través del orden público: Breve referencia al sistema español y a su nueva Ley de arbitraje”, DeCITA, Derecho del Comercio Internacional: temas y actualidades, 2005, pp. 135-164. 23.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
227
no recoja, dentro de los motivos de anulación, que el laudo haya sido dictado fuera de plazo. Dicha irregularidad no da lugar a una acción de anulación de la sentencia arbitral y, en consecuencia, deja en manos de los árbitros la potestad de dictar el laudo en el tiempo que estimen conveniente. Esto es, sin limite temporal alguno. En este punto, habrá que estar a la práctica arbitral para observar como se desarrolla este tema y qué respuesta dan los propios árbitros y los tribunales judiciales ante ésta imprecisión técnica. 8.
Ejecución
El Título VIII regula la ejecución forzosa del laudo. Sobre el particular se ha articulado otra novedad consistente en la ejecución inmediata de los laudos. A partir de la nueva Ley las partes pueden proceder a la ejecución inmediata del laudo aún cuando éste sea objeto de una acción de anulación (art. 45. 1). Con ello se pretende acabar con una de las maniobras dilatorias más empleadas en la práctica dedicadas a aplazar la ejecución del laudo. Finalmente, el Título IX, dedica el art. 46 a regular el exequátur de los laudos arbitrales extranjeros realizando un reenvío expreso a los convenios internacionales en los que España es parte, en especial al Convenio de Nueva York, de 1958. Normativa que se aplica con independencia de la naturaleza comercial de la controversia y de si el laudo ha sido dictado o no en un Estado parte del Convenio, dado que España no formuló en su día reserva alguna al mismo. En particular, como novedad en cuestión de competencia para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, destaca el art. 8.6 que establece que: “Para el exequátur de laudos extranjeros será competente el organo jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros”. Dichos órganos jurisdiccionales son, a partir de enero de 2004, los Juzgados y Tribunales de Primera Instancia24. 24.
El novedoso e importante aspecto que aquí ha cambiado es el órgano competente para reconocer un laudo extranjero. Cambio particularmente relevante dado que, hasta la fecha, el órgano competente era el Tribunal Supremo español, según el art. 955. I LEC, en un procedimiento que en la práctica venía tardando demasiado (entre año y año y medio). Sin embargo, gracias a la reforma del art. 955 de la LEC modificado por el art. 136 de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se establece que ahora la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de aquellas; subsidiariamente la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y resoluciones deban producir sus efectos. Disposición coincidente con la modificación producida en el art. 85.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, (LOPJ) por el artículo único, punto número once de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre.
228
MARTA GONZALO QUIROGA
V.
INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD AL ART. 5, APARTADO A) LA.
Una de las reflexiones más actuales de cara a la aplicación práctica de la Ley española de Arbitraje y, en consecuencia, del arbitraje en España como MASC, se centró en el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5 a) LA. Ello fue debido a que, a tan sólo un año de la entrada en vigor de la nueva legislación arbitral, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid (APM), promovió, el pasado 20 de abril de 2005, cuestión de inconstitucionalidad del art. 5, apartado a) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, mediante Auto nº 4 recaído en el recurso de apelación 660/2003; por entender que, salvo mejor criterio del Tribunal Constitucional, el apartado a) del citado artículo 5, “comporta inseguridad jurídica, desigualdad de las partes, y vulneración del derecho de defensa, proscritos constitucionalmente, en virtud de los artículos 9 y 14, en relación con el artículo 24 de nuestra Carta Magna”. Sobre este particular, se ha de tener en cuenta que si tomamos en consideración que el citado artículo 5 es en realidad una adaptación del artículo 3 de la Ley Modelo de la Uncitral, sería difícil que el Tribunal Constitucional español declarase anticonstitucional una norma que toma como referente a la Ley Modelo, ya que sería tanto como decir que la Ley Modelo es anticonstitucional. Además, si bien en la práctica del arbitraje se tiene la tendencia a acudir a las leyes procesales del Estado para cubrir los posibles vacios o lagunas legales de la Ley de Arbitraje, es esta una postura que no siempre es correcta y que obedece a una excesiva judicialización de la institución arbitral. Por ello, en opinión de expertos constitucionalistas, resulta objetable que el Auto nº 44 de la APM mantenga que el último inciso del art. 5, apartado a) LA 60/2003, no se adecue a las garantías formales y procesales a que se refieren los artículos 152.2º y 155.4, párrafo 2º en relación con los artículos 158 y 161 de la vigente LEC y, por tanto, presuponga que exista una vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE25. De hecho el Tribunal Constitucional en el Auto TC 301/2005, de 5 de julio de 2005, inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, y confirmó que el precepto en sí no puede producir indefensión, sino, en todo caso, la aplicación inadecuada del mismo, destacando que en el “... supuesto que la indagación de la que habla el art. 5 a) LA hubiera sido realizada sin rigor lógicamente exigible, es al propio órgano judicial, como garante inmediato de los derechos fundamentales de las partes, a quien corresponde concluir que no merece el calificativo de 25.
Según MERINO MERCHÁN J.F., en “Tiro a la línea de flotación de la nueva Ley de arbitraje”, http://www.injef.com, 29-04-2005, p. 2. Argumentos que el citado autor destaca a su vez en “Minando el arbitraje”, Diario la Ley, núm. 6289, 6 de julio de 2005, pp. 1-3.
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
229
“indagación razonable” y que, por consiguiente, no ha surtido el efecto previsto en el art. 5 a) LA. Lo que no cabe es abdicar del ejercicio de esta función de garante de los derechos mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en la que se postula la aplicación a los Laudos arbitrales de un determinado régimen de notificación de las resoluciones judiciales que, como ya se ha puesto de manifiesto, prescinde de los efectos anulados a la imposibilidad de practicarla por causas imputables a la parte...”. El Auto añade que: “... en los arbitrajes no existe una representación causídica, necesaria para la mayor parte de los procesos y cuya intervención tiende a evitar los problemas que ocasiona la notificación personal de las resoluciones judiciales...”, lo que respalda la constitucionalidad del precepto y evita que se amparen situaciones de mala fe, tendentes a obstaculizar el procedimiento arbitral. El Auto resalta además, de forma tangencial, el carácter dispositivo de esta norma, y la posibilidad de establecer en el convenio arbitral otros mecanismos de notificación, que puedan, por ejemplo, dar por válida la notificación hecha en un determinado domicilio, imponiendo a las partes la obligación de informar a la contraria y al tribunal de cualquier cambio en el mismo.
VI.
CONCLUSIONES
Es indudable que desde finales del siglo XX e inicios del XXI el arbitraje se ha ido abriendo camino en España hasta su consolidación actual como principal método heterocompositivo de solución de conflictos. Es el más conocido y utilizado, de entre los MASC, por las empresas españolas y por la ciudadanía en general. No obstante, en la actualidad, nos encontramos a la espera de que el arbitraje se instale definitivamente en nuestra sociedad para resolver conflictos de todo tipo, siempre y cuando, claro está, estos sean arbitrables. Para ello, además de todas las iniciativas tomadas por el Gobierno, por grupos de investigación desde la Universidad, como el que ha dado origen a ésta publicación, y por distintas asociaciones públicas y privadas con el propósito de difundir y concienciar a la ciudadanía española de las ventajas de acudir al arbitraje para resolver sus conflictos al margen de los juzgados, ha sido fundamental la adaptación legislativa a la situación actual del arbitraje en España a través de la Ley española de Arbitraje, 60/2003. Así, a lo largo de todo el trabajo se ha evidenciado como el momento actual del arbitraje en España a través del recorrido legislativo realizado es claramente favorable. Nos encontramos inmersos en una cultura pro arbitraje y, por ende, pro-MASC. La actual LA es una buena Ley que, sin duda, promoverá y facilitará el arbitraje nacional e internacional en España, propiciando su mayor eficacia como medio de solución de controversias, en particular, a partir de su proyección internacional prioritaria en especial con el área Latino-
230
MARTA GONZALO QUIROGA
americana. Gracias a su adaptación a la Ley Tipo de la UNCITRAL, la Ley española de Arbitraje se ha llegado a equiparar con gran parte de las leyes de arbitraje contemporáneas más modernas y avanzadas. En la práctica, se ha logrado, pues, una ley armonizada y moderna dirigida a actualizar el régimen del arbitraje en España, acabando, así, con ciertos arcaísmos existentes en la anterior Ley de 1988. Por estos motivos, también la propia LA 60/2003, merece, en su conjunto, una valoración crítica positiva y así ha sido avalada por los comentarios a la misma emitidos por la mayoría de la doctrina; siendo en todo caso su mejor baluarte el haber sabido estar en consonancia “entre la tradición y la innovación” experimentada por la práctica arbitral en nuestro país. Entre los aspectos más innovadores y modernos de la Ley merece resaltar el refuerzo de la eficacia del convenio arbitral y su mayor flexibilidad formal. En consonancia con el criterio antiformalista, la nueva LA ha apostado claramente por las nuevas tecnologías aplicadas al arbitraje, simplificando las notificaciones, las comunicaciones y los plazos, de cara a procurar una mayor flexibilidad en el procedimiento arbitral. Ha potenciado, además, la autonomía de la voluntad de las partes y ha incrementado la potestad de los árbitros para dictar medidas cautelares que serán ejecutables como si de laudos se tratase. Asimismo, confiere una máxima autonomía e independencia a los árbitros frente a una mínima intervención de los tribunales de justicia en los procedimientos arbitrales. También, ha reconocido, por vez primera, el arbitraje internacional en España, instaurando, a su vez como primicia, el sistema monista, a partir del cual, la actual legislación arbitral se aplicará por igual, salvo determinados preceptos, tanto al arbitraje interno como al internacional, promoviendo así la unidad de criterios en la aplicación y la práctica del arbitraje internacional. Se da preferencia, además, al arbitraje de derecho sobre el de equidad y prioridad al arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc. Existe, también, la posibilidad de que el laudo arbitral pueda ser inmediatamente ejecutado aunque éste sea objeto de una acción de anulación. Entre los arcaísmos a los que ha puesto fin dos son los que más destacan. Finaliza con la obligación de protocolizar el laudo ante notario. Y acaba, también, con la dicotomía entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad y con la obligación para los árbitros de decidir en equidad cuando las partes no hubieran dictado otra cosa. No obstante, estos dos avances no están exentos de críticas. En primer lugar, la Ley no se ha llegado a desprender del todo del lastre “protocolizador”, ya que se sigue refiriendo a él y lo permite siempre que una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses (art. 37. 8). En segundo lugar, se reitera que el dar siempre preferencia al arbitraje de derecho sobre el de equidad es un aspecto que contradice la flexibilidad. En particular, desde la perspectiva del arbitraje internacional los cambios experimentados con la actual legislación arbitral, principalmente en los arts. 1, 2.2, 3, 8.6, 9.6, 15.1, 34.2, 37.2, 39.5 y 46, y en el resto de preceptos complemen-
Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos
231
tarios que conforman la actual LA 60/2003, dado el sistema monista vigente con las particularidades dualistas enunciadas, han sido realmente importantes. Es de agradecer con ello, el impulso otorgado al arbitraje internacional, así como la actualización de numerosos aspectos de la LA, en general. Se trata, en definitiva, de promover la elección de España como sede de arbitrajes internacionales con el objetivo de potenciar el atractivo de nuestro arbitraje como método eficaz de resolución de controversias internacionales de carácter comercial.
This page intentionally left blank
INFORMACIÓN SOBRE LA LEY ESPAÑOLA 60/2003, DE ARBITRAJE (SITIOS WEB Y BIBLIOGRAFÍA) MARTA GONZALO QUIROGA Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
SITIOS WEB Ley española de arbitraje: www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf Página web de la UNCITRAL: www.uncitral.org. Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI): www.iccwbo.org/index_court.sp Versión electrónica de diversos artículos referidos a la Ley 60/2003, publicados en la Revista jurídica la Ley: www.laley.net. Publicación electrónica injef: http://www.injef.com.
BIBLIOGRAFÍA (SELECCIÓN DE MONOGRAFÍAS Y ARTÍCULOS DE LA LEY 60/2003 DE ARBITRAJE) Monografías AAVV., “El arbitraje internacional en la nueva ley española de arbitraje”, Anuario de Justicia Alternativa: Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Tribunal Arbitral de Barcelona y Editorial Bosch, núm. 5, año. 2004, p. 12, 199 páginas.
234
MARTA GONZALO QUIROGA
BARONA VILAR, S (Coord), Comentarios a la Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, 1727 págs. CUCARELLA GALIANA, L.A., El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje), Bolonia, Studia Albortiana, 2004, 364 págs. GARBERI LOBREGAT, J., Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Madrid, ed. Dijusa, 2 tomos + CD Rom, 2004, 1576 págs. GONZALEZ SORIA (Coord), Comentarios a la Nueva Ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Pamplona, 2004. HINOJOSA SEGOVIA, (Coord), Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje, Barcelona, 2004. LORCA NAVARRETE, A.Mª., Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastián, IVDP, 2004, 623 págs. PÉREZ-LLORCA (ABOGADOS), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, 488 páginas. VERDERA Y TUELLS, E., La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje entre la tradición y la innovación, Discurso leído el 6 de junio de 2005, en el acto de su recepción como académico de número por el Excmo. Sr. D. Evelio Verdera y Tuells y Contestación del Excmo. Sr. D. Aurelio Menéndez Menéndez, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2005, 174 páginas.
Artículos CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, “Valoración crítica de la Nueva Ley de arbitraje”, Diario La Ley, año XXV, núm. 5945, 2 de febrero de 2004, p. 14, versión electrónica en www.laley.net. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, “Aproximación a la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje”, en Diario La ley, año XXV, nº 5978, 18 de marzo de 2004, pp. 1-5. ESPLUGUES MOTA, C., “Algunas breves reflexiones sobre el arbitraje comercial internacional en la nueva ley española de arbitraje de 2003”, DeCITA 02.2004, Derecho del comercio internacional, temas y actualidades, 2004, pp. 363-375. GOMEZ JENE, M., “Primeras reflexiones en torno al Proyecto de Ley de Arbitraje”, en Diario La Ley, año XXV, núm. 5874, 20 de octubre de 2003, pp. 1-5. GOMEZ JENE, M., “El arbitraje internacional en la Nueva Ley de Arbitraje”, en Diario La Ley, año XXV, núm. 5952, 11 de febrero de 2004, pp. 1-5. GONZALO QUIROGA, M., “La Nuova Legge Spagnola Sull’arbitrato”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2005, pp. 20-33. GONZALO QUIROGA, M., "El arbitraje internacional en la Nueva Ley española de Arbitraje", Revista IURIS -Actualidad y Práctica del Derecho-, 2005, pp. 50-55. GONZALO QUIROGA, M., “Proyección latinoamericana de la nueva Ley española de Arbitraje”, en el Libro Homenaje a E. Elías Laroza: Estudios de Derecho Societario, Lima, 2005, pp. 297-326. LORCA NAVARRETE, A.Mª. “La denominada acción de anulación contra el laudo arbitral en la vigente Ley de arbitraje”, en Diario La Ley, año XXV, núm. 6005, 27 de abril de 2004, pp. 1-5. MERINO MERCHÁN, J.F., “Tiro a la línea de flotación de la nueva Ley de arbitraje”, http:// www.injef.com, 29-04-2005. MERINO MERCHÁN, J.F., “Minando el arbitraje”, Diario la Ley, núm. 6289, 6 de julio de 2005, pp. 1-3. MULLERAT, R., “Principales innovaciones de la nueva Ley de arbitraje”, Diario La ley, año XXV, nº. 5999, 19 de abril de 2004, pp. 1-6.
MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC: PERSPECTIVA PRÁCTICA JURÍDICO-EMPRESARIAL MARTA GONZALO QUIROGA Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
I.
I. Introducción.- II. Autonomía de la voluntad.- III. Procedimiento arbitral.IV. Itinerario de los pasos básicos a dar en un procedimiento de arbitraje ad hoc: 1. Aceptación del arbitraje. 2. Tipo de arbitraje. 3. Número de árbitros y secretaría del arbitraje. 4. Sede. 5. Idioma. 6. Notificaciones y comunicaciones. 7. Procedimiento: A. Fijación del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de los hechos. B. Fase de argumentaciones jurídicas. C. Laudo. 8. Modificación de los plazos. 9. Costas. 10. Honorarios.- V. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo está enfocado esencialmente a la práctica elemental del arbitraje. Se trata de ofrecer un prontuario o, si se quiere, una muestra o guía orientativa de un procedimiento de arbitraje ad hoc a través de un recorrido esencial y muy resumido de los pasos básicos que se suelen dar en la práctica arbitral1. Para ello, se recorrerán los puntos esenciales que habi1.
La guía que aquí se propone se refiere únicamente a los arbitrajes ad hoc donde, como es sabido, son las partes o, en su defecto, el árbitro supuesto este último más frecuente en la práctica quién o quienes diseñan el procedimiento de arbitraje de principio a fin. En los arbitrajes institucionales todo habrá de estar guiado de la mano del reglamento de la propia institución arbitral. En consecuencia, en este último caso no tendría mucho sentido ofrecer una guía práctica del procedimiento, pues bastaría acudir al reglamento de cada una de las instituciones que se dedican al arbitraje.
236
MARTA GONZALO QUIROGA
tualmente se fijan con el fin de dar lugar al procedimiento de arbitraje: aceptación; tipo de arbitraje; número de árbitros; secretaría del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento: fijación del objeto de la controversia y de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones jurídicas; laudo; modificación de los plazos; costas; honorarios; etc. Todos los pasos están actualizados según la vigente Ley española de arbitraje, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)2. No obstante, a efectos prácticos se introducirán las diferencias principales que sobre algunos puntos existen respecto a la anterior Ley española de Arbitraje de 1988. Ahora bien, en todo momento se tendrá en cuenta que se trata de una mera guía práctica. En consecuencia, ésta es susceptible de sufrir las variaciones pertinentes según las circunstancias del caso, los árbitros correspondientes e, incluso, cómo no, las preferencias de estos y de las propias partes, puesto que no hay que olvidar que la piedra angular en todo procedimiento arbitral es la autonomía de la voluntad.
II.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La actual legislación de arbitraje española, la Ley 60/2003, otorga un papel fundamental a la autonomía de la voluntad. Autonomía que se refleja con especial intensidad en la flexibilidad del procedimiento arbitral y en las reglas de interpretación de la legislación. En estas últimas, se especifica que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes directamente o, en su caso, de manera indirecta mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral (art. 4). Así pues, tal y como viene siendo práctica habitual, tanto en España, desde la Ley de arbitraje 36/1988, como en la casi totalidad de las legislaciones arbitrales en el ámbito comparado; según lo decidan las partes en el convenio, el procedimiento arbitral puede ser administrado por una institución arbitral o ad hoc, diseñado de principio a fin por las partes y el árbitro o árbitros. En el primer caso, el procedimiento de arbitraje se encuentra institucionalizado. Bastaría acudir al reglamento de la institución arbitral elegida libremente por las partes para observar el contenido del procedimiento que se va a desarrollar. Cada institución tiene sus reglas sobre el procedimiento reflejadas en sus correspondientes reglamentos. Normas que no ha sido necesario cambiar para adaptarlas a la actual legislación española de arbitraje. Ello se debe, en especial, al criterio que guía toda la LA 60/2003, junto al de la referida autonomía de la voluntad, cual es el de la flexibilidad, de la que se hace gala en par2.
BOE, núm. 309, de 26 de diciembre de 2003. (http://www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf).
Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva práctica jurídico-empresarial
237
ticular en la regulación del procedimiento arbitral. En efecto, el Titulo V, arts. 24 al 33, regula las actuaciones arbitrales; procedimiento arbitral caracterizado por su extraordinaria flexibilidad al encontrarse limitado únicamente por el orden público procesal: principios de audiencia, contradicción e igualdad (art. 24). Esta flexibilidad también guía el procedimiento de arbitraje ad hoc. Procedimiento que a pesar de que en muchas ocasiones es más recomendable, al tratarse de un procedimiento “a medida”, no es uno de los procedimientos que más se dan en la práctica. Ello se debe, fundamentalmente, a que lejos de la comodidad que ofrece la institucionalización anterior, donde todo está fijado desde el inicio, someterse a un arbitraje ad hoc implica un trabajo mayor para las partes y los propios árbitros en el diseño y posterior desarrollo del mencionado procedimiento. Por ello, con el propósito de facilitar la práctica del arbitraje en toda su amplitud, es decir, dando también facilidades para la práctica del arbitraje ad hoc, en el presente trabajo se pretende ofrecer un modelo de un procedimiento de arbitraje ad hoc. Se tratará así de mostrar una guía orientativa del procedimiento de arbitraje a través de un recorrido o itinerario esencial que sigue los pasos básicos que se suelen dar en la práctica procedimental arbitral de este tipo de arbitrajes.
III.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
En España, las reglas sobre el procedimiento arbitral (Titulo V, arts. 24 al 33 LA 60/2003) son dispositivas, aplicables sólo si las partes no han acordado nada directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral, siempre y cuando garanticen las normas procesales básicas. Para que el procedimiento de arbitraje se ponga en marcha lo normal es que éste se inicie de alguna de las dos formas siguientes. La primera, y más habitual, consiste en que una de las partes requiera a la otra, u otras, para proceder a someter la controversia al arbitraje pactado previamente mediante la cláusula compromisoria. La segunda, no hace necesario la previa existencia de un convenio arbitral para que el arbitraje dé lugar. Las partes pueden decidir en el mismo o posterior momento de plantearse la controversia, el someterse a un procedimiento de arbitraje materializando así el convenio3. En todo caso, ya se haya pactado antes o después, para que se ini3.
Sobre las distintas formas de dar comienzo el procedimiento de arbitraje, vid., MUNNÉ CATARINA, “Efectos jurídicos derivados del inicio del arbitraje”, Anuario de Justicia Alternativa: Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Tribunal Arbitral de Barcelona y Editorial Bosch, núm. 5. año. 2004, pp. 107-125.
238
MARTA GONZALO QUIROGA
cie el procedimiento de arbitraje por supuesto que ha de existir un convenio que lo legitime. Ahora bien, a diferencia de la legislación anterior, el inicio del arbitraje se establece en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, salvo que las partes, siempre en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, hayan convenido otra cosa (art. 27). De este modo, siguiendo el criterio inspirador de la Ley Modelo, art. 21, el momento en que se entiende que el arbitraje comienza puede ser modificado por las partes conforme al referido ejercicio de la autonomía de la voluntad. Modificación que puede ser debida a que las partes la hayan pactado expresamente en el convenio arbitral o a que el reglamento de la institución arbitral al que se sometan o aquel al que encarguen la gestión del arbitraje, tenga previsto otro momento distinto para el inicio del arbitraje. No obstante, siguiendo el modo más habitual según el cuál el art. 27 LA tiene previsto el comienzo de las actuaciones arbitrales, es decir, en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, surge la duda práctica de cómo y en qué forma ha de realizarse el referido requerimiento para que éste sea valido. La respuesta nos la da el propio art. 5 LA, que regula las notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos. De tal forma que, el requerimiento que desencadene el inicio del arbitraje se entenderá recibido el día en que se hay entregado en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección, siendo la forma de realizarlo, bien por telex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permita el envío y la recepción de escritos y documentos que dejen constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado (art. 5. a). También, la misma Ley de Arbitraje nos indica qué ocurre en los supuestos en que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares. En estos casos, el requerimiento o la notificación o comunicación de cualquier otro tipo, “se considerará recibida” el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, ya sea en el último domicilio, o residencia habitual, dirección o establecimiento conocido del destinatario4.
4.
Precisamente, es éste último punto el que ha merecido una mención particular a efectos prácticos debido a que, en la actualidad, presenta una cierta problemática en España de cara a su repercusión práctica al estar siendo hoy cuestionado ante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5. a) LA. Sobre el particular, vid., GONZALO QUIROGA, M., “Situación actual del arbitraje en España como método alternativo de solución de conflictos”, publicado en la presente obra, pp. 228-229.
Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva práctica jurídico-empresarial
IV.
239
ITINERARIO DE LOS PASOS BÁSICOS A DAR EN UN PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE AD HOC
En los siguientes epígrafes se va a ofrecer un modelo o guía práctica de un procedimiento de arbitraje ad hoc, conforme a la reciente Ley española de Arbitraje 60/2003, señalando, a su vez, las diferencias o principales cambios introducidos respecto a la anterior Ley española de Arbitraje de 1988. Esta guía o modelo, permitirá tener una referencia de cómo se articulan los procedimientos de arbitraje en España, para aquel estudioso jurídico, jurista o empresario, tanto europeo como iberoamericano, que quiera arbitrar en nuestro país o, simplemente, esté interesado en el modelo básico español para adaptarlo, después, a las peculiaridades de su sistema y de su legislación. Así, la guía, aunque suficiente y completa en un sentido de mínimos, puede ser ampliada y, como se ha enunciado, es susceptible de sufrir las variaciones pertinentes según las circunstancias del caso, los árbitros correspondientes y las preferencias de estos y de las propias partes. A continuación, el recorrido que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje se detendrá en los siguientes pasos esenciales: aceptación; tipo de arbitraje; número de árbitros; secretaría del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento del arbitraje: fijación del objeto de la controversia y de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones jurídicas; laudo; modificación de los plazos; costas y honorarios5. 1.
Aceptación del arbitraje
Conforme a lo acordado durante la reunión preliminar mantenida el ---------(Poner fecha) a las ------------- horas en -------------------------- (Lugar), se detallan a continuación las Reglas de celebración del arbitraje en el asunto de referencia, a la vez que confirmo mi aceptación como Árbitro (Artículo 16 LA 60/2003) IMPORTANCIA DE LA ACEPTACIÓN: Diferencias entre el Art. 22.1 de la Ley de Arbitraje 36/1988: “El procedimiento arbitral comienza cuando los árbitros hayan notificado a las partes por escrito la aceptación del arbitraje”, con el art. 27 de la actual Ley: “Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará el inicio del arbitraje”, con las particularidades prácticas enunciadas en el apartado III. 2 a este respecto. 5. La guía que aquí se ofrece está basada en el «Modelo FAJARDO-NAVARRO». Modelo creado por el abogado y solicitor P. FAJARDO MARTOS, socio del prestigioso despacho de abogados Daries Arnold Cooper, y por el profesor y abogado E. NAVARRO CONTRERAS. De ahí su alta fiabilidad, al ser este un modelo que ya ha sido utilizado en la práctica por sus creadores obteniendo excelentes resultados. Vid. los trabajos de ambos en la presente obra colectiva. pp. 68-83 y pp. 59-67, respectivamente.
240
MARTA GONZALO QUIROGA
2.
Tipo de Arbitraje
El arbitraje será ------------------ (institucional o, como en el caso ad hoc, es decir, diseñado en cuanto a su procedimiento por el árbitro y las partes para la resolución de la presente controversia). El arbitraje será de derecho. Para la resolución de la controversia el árbitro aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas, incluyendo los usos y costumbres en el sector -------------------- (por ejemplo: los usos y costumbres de los contratos, del sector asegurador, transportes, etc., según el caso). El árbitro tendrá facultades de amigable componedor. Podrá preguntar en todo momento a las partes y a cualquier persona interesada en el proceso que comparezca durante el procedimiento arbitral. En este apartado, hay que recabar que al contrario que ocurría en la Ley de arbitraje de 1988, que establecía como regla general el arbitraje de equidad (art. 4.2 LA 1988) Ahora, al igual que ocurre en la mayoría de la legislación comparada y en la propia Ley Modelo, art. 28.3; la Ley 60/2003 se posiciona claramente a favor del arbitraje de Derecho. La equidad sólo será admitida, a partir de ahora, si las partes hubieran autorizado a los árbitros expresamente para decidir en equidad, bien de forma expresa, o bien de forma indirecta, mediante la remisión a términos como “decisión en conciencia” o “ex aequo et bono”. 3.
Número de Árbitros y Secretaría del Arbitraje
La controversia será resuelta por el árbitro único, (Artículo 12 y 13 LA 60/ 2003) D./Dña. --------------------------, abogado/a del Ilustre Colegio de Abogados de-------- (Recordar que si en el caso el arbitraje fuese internacional no se precisaría que el árbitro fuese abogado ni que tampoco el colegio arbitral estuviese formado por abogados (art. 15.1). En este punto, es aconsejable especificar todos los datos de interés profesional relacionados con el árbitro o árbitros. Es decir, si tiene una especialización acreditada en un sector específico del campo al que se refiera el asunto, así como si es socio o integrante de algún despacho de abogados o cualquier otro cargo que desempeñe en el momento del arbitraje. Las funciones de Secretaría, cuya sede será la misma que la del arbitraje, correrán a cargo de D./Dña. ------------------------ (A continuación, se aconseja especificar categoría y puesto profesional). 4.
Sede del Arbitraje
La sede del arbitraje se encontrará (Artículo 26 LA 60/2003) en el Despacho de abogados de --------------------------------------------------------------------------
Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva práctica jurídico-empresarial
241
situado en la siguiente dirección------------------Teléfono: ---------------. Fax----------Correo electrónico ------------------------------------------------------------------Se permite la celebración de audiencias y de deliberaciones en sede distinta a la del arbitraje. La determinación del lugar o sede es jurídicamente relevante en muchos aspectos, pero su fijación no debe suponer rigidez para el desarrollo del procedimiento (art. 26 LA60/2003). 5.
Idioma del arbitraje
El idioma del arbitraje será el ---------------------------------------------------------Artículo 28 de la LA 60/2003: 1. “Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en la decisión de los árbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los árbitros”. 2. “los árbitros, salvo oposición de alguna de las partes, podrán ordenar que, sin necesidad de proceder a su traducción, cualquier documento sea aportado o cualquier actuación realizada en idioma distinto del arbitraje”. 6.
Notificaciones y comunicaciones
Las notificaciones y comunicaciones (Artículo 5 LA 60/2003) entre el árbitro y las partes se realizarán por correo electrónico. Cuando una parte se dirija al árbitro lo hará con copia a la otra parte y a la Secretaría. La única comunicación de las partes al árbitro de la que no se dará traslado a la otra parte es el escrito de descripción de la controversia. Direcciones de correo electrónico de las partes a efecto de notificaciones y comunicaciones: (Ponerlas todas) --------------------------------------------------------7.
Procedimiento del arbitraje
Las partes remitirán en un plazo de siete días naturales desde la recepción de las presentes reglas, (plazos según estime el árbitro), un escrito de descripción de la controversia ------------------------------------ (Se aconseja aquí decir cómo se quiere que sea dicho escrito, por ejemplo: de no más de 5 folios a una cara, tipo de letra Times New Roman 12 e interlineado sencillo), en el que constará su nombre completo, calidad en la que intervienen y dirección. Todo ello es variable, según lo que considere el árbitro.
242
MARTA GONZALO QUIROGA
En el escrito manifestarán su voluntad inequívoca de someter la resolución de la controversia al arbitraje, formalizando así el convenio arbitral. De igual modo, describirán la naturaleza y circunstancias de la controversia, pretensiones y adjuntarán los documentos que estimen oportunos. Conforme a lo acordado en la reunión preliminar, la parte -------------- entregará copia del --------- (contrato, la póliza, etc. Es decir, del documento o documentos controvertidos en cuestión) aceptada por -------------, así como copia del informe emitido por los peritos (en el caso en que estos fueran necesarios) en relación con la presente controversia. Las partes podrán proponer la práctica de otras pruebas. De estas comunicaciones no se dará traslado a la otra parte. A.
Fijación del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de los hechos
Diez días (por ejemplo) después de la finalización del plazo para la recepción de los escritos de exposición de la controversia, el día -----------------------, a las ------- horas, se celebrará una reunión para fijar el objeto de la controversia y de los hechos, y practicar la prueba. En la reunión, el árbitro expondrá los puntos de acuerdo y desacuerdo en relación con la fijación del objeto de la controversia y la determinación de los hechos. A continuación, el árbitro oirá contradictoriamente a las partes, primero al representante de ------------------------------------------ como demandante y después al de ----------------------------------- como demandado. Las partes expondrán cuál es, desde su punto de vista, el objeto de la controversia, su versión de los hechos y sus discrepancias y manifestarán su conformidad u oposición a la práctica de las prácticas propuestas. El árbitro resolverá sobre la conveniencia de la práctica de las pruebas y se procederá a la práctica de las pruebas que el árbitro considere pertinentes. En el plazo máximo de siete días desde la reunión y fijación del objeto de la controversia y de los hechos, es decir, con fecha límite el día ----------------, el árbitro enviará a las partes una comunicación en la que se delimitará el objeto de la controversia en relación con los hechos que considera probados. B.
Fase de Argumentaciones jurídicas
Siete días después de la finalización del plazo para la recepción de la anterior comunicación, el día ------------------, a las ---------- horas, se celebrará una reunión en la que las partes argumentarán jurídicamente sus posiciones. Primero intervendrá el representante del demandante ------------- y después el del demandado -----------. En esta fase no se discutirá sobre los hechos.
Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva práctica jurídico-empresarial
C.
243
Laudo
Si durante cualquier fase del procedimiento las partes llegaran a un acuerdo amistoso, el árbitro dictará un laudo que contendrá las circunstancias de tal arreglo. Aquí el árbitro manifiesta la posibilidad de hacer uso de sus facultades como amigable componedor. (También posibilidad de laudos por consenso y de laudos parciales). (Artículos 36, 37, 38 y 39 LA 60/ 2003). El Titulo VI está dedicado al pronunciamiento del laudo y a la terminación de las actuaciones arbitrales. Las principales novedades versan aquí sobre la regulación de dos nuevos tipos de laudos: los laudos por consenso y los laudos parciales. Los primeros, permiten que si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, éstas podrán constar ese acuerdo en forma de laudo, siempre que el árbitro no aprecie motivo para oponerse (art. 36). El laudo o laudos parciales serán de gran utilidad para decidir diferentes cuestiones a lo largo de todo el proceso: la propia competencia de los árbitros, las medidas cautelares, el procedimiento, etc. (art. 37.1). Además, el laudo parcial tiene el mismo valor que el laudo definitivo aunque la acción de anulación sólo cabe para los segundos (art. 40). De no producirse lo anterior, en el plazo de veinte días (por ejemplo) desde la celebración de la reunión de exposición de las argumentaciones jurídicas, es decir, con fecha límite el día---------------------, el árbitro dictará un laudo motivado que contendrá un plazo para su ejecución y que, ya sin protocolización notarial (art. 37.8 LA 60/2003), será notificado a las partes. Existen también novedades en cuanto al plazo para dictar el laudo y respecto a la ejecución inmediata de estos. El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se computará dentro de los seis meses siguientes desde la presentación de la contestación de la demanda arbitral o desde la expiración del plazo para presentarla. No obstante, a diferencia de la Ley anterior, donde el plazo debía ser de seis meses máximo, con la nueva Ley 60/2003, art. 37.2, el plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, salvo acuerdo en contrario de las partes y mediante decisión motivada, por un plazo no superior a dos meses. Lo que hace un total de ocho meses de plazo máximo para dictar el laudo. 8.
Modificación de los plazos
El árbitro podrá, de oficio o a instancia de alguna de las partes, prorrogar, acortar o suspender cualquiera de los anteriores plazos cuando el desarrollo del arbitraje así lo aconseje.
244
MARTA GONZALO QUIROGA
9.
Costas
Las costas del arbitraje comprenderán los honorarios del Árbitro o Árbitros y cualquier otro gasto necesario para la realización del procedimiento arbitral. Las costas serán pagadas por partes iguales por las partes en litigio. 10.
Honorarios
Los honorarios a percibir por la intervención del árbitro y del Secretario se calcularán con arreglo a una cuota horaria fijada de acuerdo a la experiencia y los trabajos a realizar por cada uno de ellos en el arbitraje. El árbitro tendrá una tarifa horaria de -------------------------------------- Euros y el Secretario de -------------------Euros. Los honorarios se facturarán por el Despacho ------------------------------------. 1. Los gastos o suplidos que resulten necesarios serán objeto de facturación o cargo junto con las facturas. 2. Forma de pago: las cantidades que resulten de aplicar el anterior esquema, se abonarán, previa presentación de factura y deberán ir incrementadas con el importe del IVA correspondiente. Espero que lo anterior sea de vuestra conformidad, y quedo a la espera de los escritos de descripción del objeto de la controversia con fecha límite el ------------- y a vuestra disposición para cualquier aclaración en relación con el presente convenio arbitral y reglas de arbitraje. Atentamente:
Firma del Árbitro Lugar y fecha
Muestra de un procedimiento arbitral ad hoc: Perspectiva práctica jurídico-empresarial
245
CONCLUSIONES Con el propósito de potenciar la práctica del arbitraje, tanto interno como internacional en España y, en particular, que las sociedades y empresas multinacionales, especialmente las europeas y las procedentes del área latinoamericana, resuelvan sus litigios en nuestro país, hoy más que nunca está vigente la antigua idea de hacer de España un verdadero sistema de arbitraje, seguro, eficaz y fiable. De ahí que sea aconsejable mostrar a los principales clientes del arbitraje, juristas y empresarios, una especie de modelo o guía orientativa de un procedimiento arbitral ad hoc. Para ello, se han recorrido los pasos esenciales que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje en estos casos: aceptación; tipo de arbitraje; número de árbitros; secretaría del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento del arbitraje: fijación del objeto de la controversia y de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones jurídicas; laudo; modificación de los plazos; costas; honorarios; etc. Con estos objetivos, el presente trabajo ha tenido el firme y único propósito de dar a conocer y difundir el arbitraje según el modelo español ad hoc para contribuir con ello a su especial proyección en todos los ámbitos. De este modo, se persigue potenciar la práctica de los procedimientos de arbitraje en España y, en particular, se trata de promover la elección de España como sede de arbitrajes tanto internos como internacionales. Se pretende así que las empresas, no sólo españolas sino también europeas e iberoamericanas, resuelvan sus litigios en España.
This page intentionally left blank
VISIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL: DE LA REGULACIÓN UNITARIA A LA CONSIDERACIÓN DE UN ORDENAMIENTO SINGULAR JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA Abogado, árbitro y consultor internacional. Profesor de la URJC
Sumario:
I. Un lento camino lleno de obstaculos para el reconocimiento del arbitraje internacional.- II. La Ley de arbitraje de 2003. Un puente hacia la modernidad.- III. Monismo aparente en la Ley versus dualismo real y creciente
1. Que el arbitraje, como técnica alternativa de solución de conflictos ha ganado carta de naturaleza y se ha consolidado en el mundo de nuestros días, no es cuestión que se preste a la duda. Como tal, la utilización de la técnica en que consiste es creciente en las mas variadas relaciones, sin menoscabo de su esencial naturaleza voluntaria o de su carácter firmemente afianzado en la libertad1 y en las técnicas jurídicas en que ésta se materializa o transmuta, como son las propias de un mercado generalizado y globalizado, al que el arbitraje, como técnica de solución de conflictos, rinde especial tributo. El arbitraje como institución se perfecciona y se difunde en los mas diversos confines, ganando adeptos, alcanzando ámbitos que antes le eran inasequibles y propiciando soluciones en terrenos antaño vedados. 1.
Entre los principios configuradores del arbitraje como tal cabe recordar el de libertad como lo entendió el TC en su sentencia 43/1988 de 16 de marzo. La libertad es el motor y fundamento de la institución arbitral (ATC 259/1993 de 20 de julio).
248
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
2. Una jurisprudencia consecuente, de conformidad al estricto papel de control que asigna el ordenamiento a los tribunales respecto del arbitraje en su conjunto, brindando apoyo y colaboración a las instancias arbitrales; unos tratados y convenciones internacionales que incorporan la técnica de la simplificación y de la uniformización en el derecho aplicable, con vocación de amplia tendencia universal; una evolución constante de los ordenamientos nacionales para ir reflejando las tendencias globales, en un alarde especifico de adecuación del arbitraje a las realidades a las que sirve; una expansión sin parangón, en fin, de las instituciones y de la práctica arbitral a nivel internacional, han conformado progresivamente el escenario en que cabe situar ahora el arbitraje como técnica relevante, si no exclusiva en la práctica, para la resolución eficaz de controversias derivadas del creciente y complejo trafico mercantil internacional. 3. Dentro de esta dinámica de expansión, perfeccionamiento y adaptación de la técnica arbitral a la solución de controversias, como vía alternativa a las establecidas, y singularmente a la justicia impartida por los jueces y tribunales del Estado, adquiere especial relevancia la consideración del arbitraje como técnica de derecho común, aplicable a los mas variados campos mediante la incorporación de especialidades. Se establece así un derecho común del arbitraje y unos arbitrajes especiales, que alcanzan ámbitos tan precisos como el consumo, la propiedad intelectual, el urbanismo, los seguros, los transportes y también aspectos de la relación administrativa en general, a través de una lenta e inexorable penetración del arbitraje en los campos de la acción administrativa. Ello constituye una faz habitual en la dinámica propia del crecimiento y expansión de un ordenamiento. La respuesta a los retos de la expansión es simple: se trata de organizar un arbitraje común y unos arbitrajes especiales, con una serie de preceptos o de mecanismos propios de cada una de esas especialidades. Pero sin perder el acervo común y las líneas internas para la interpretación o el desarrollo que son connaturales al derecho común, y que se aplican al especial, cuando sea preciso. 4. Nuestra legislación ya se ha orientado, desde la ley de 1988, sobre esta dicotomía de jus specialis y jus communnis, para dar cuenta de la realidad de una técnica en expansión y en constante perfeccionamiento, como decimos. La ley reciente de Arbitraje de 2003 también ha seguido por esta senda al incorporar diversos tipos de arbitraje y marcando las pautas y directrices para su desarrollo. 5. Pero sin duda, el aspecto que mas llama la atención en nuestra ley vigente de Arbitraje, de 2003, es la inclusión, de manera explícita y sin rodeos, del arbitraje internacional, como singular y diferente del arbitraje común o del interno que se aplica a relaciones conectadas en todos sus elementos al derecho patrio.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
249
Esto constituye una novedad mayor, tanto mas que nunca en el ordenamiento español se había abordado de manera tan explícita esta suerte de arbitraje ni se habían dedicado preceptos aplicables a la nueva categoría extraída del fondo común del arbitraje en general. Interesa conocer en consecuencia el sentido, el carácter, la naturaleza y el alcance del arbitraje internacional entre nosotros, para dar cuenta de los lineamientos de un sistema que se percibe mas como un jus singulare, que como un jus specialis, propiamente dicho. Examinemos pues, sucesivamente, una breve síntesis de la evolución del arbitraje en nuestra legislación,(I) para marcar los precedentes de la ley actual, que será objeto de atención mas especial(II) y concluir finalmente con el análisis de su configuración dentro del nuestro derecho del arbitraje en general. (III).Y todo ello con los limites marcados en un trabajo de las presentes características.
I.
UN LENTO CAMINO LLENO DE OBSTACULOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. Pese a haber encarnado tempranamente en nuestra historia, en instituciones y referencias de textos legales de los mas variados talantes, el arbitraje como técnica no se vislumbra como institución de derecho sino a partir del fenómeno de la Codificación y singularmente a partir del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. 2. Con independencia de la gran tradición del arbitraje en nuestro país, y de la que la ley 60/2003, de 23 de diciembre, corresponde el último hito, con importantes precedentes en el derecho romano, el Fuero Juzgo y el Breviario de Alarico, en las Partidas y ya más modernamente en la Constitución de 1812, a grandes rasgos la evolución de esta legislación puede conformarse como sigue: A. Primera etapa. Sistema de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 Se corresponde esta etapa con una asimilación, entre la sentencia judicial y la sentencia arbitral propiamente dicha a efectos de su reconocimiento y ejecución. La vertiente del arbitraje internacional se ciñe casi exclusivamente a los laudos extranjeros que han de incorporarse al ordenamiento interno a través del trámite del exequatur. Y para ello se sigue un triple sistema: convencional, de reciprocidad y de control interno independiente o régimen de condiciones. El régimen convencional en esta etapa está significado por la presencia de algunos tratados bilaterales, como el convenio hispano-suizo de 1896, y otros que le siguieron y que permanecen vigentes, a reserva de lo que dispone el
250
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
art. VII de la Convención de Nueva York, pero fundamentalmente por la presencia del Protocolo y Convención de Ginebra de 1923 y 1927 que propiciaban un marco general, aunque no exento de dificultades prácticas de aplicación, para el reconocimiento y ejecución de los laudos dictados allende nuestras fronteras. Las propias dificultades técnicas de los instrumentos ginebrinos de 1923 y 1927- que a la postre acarrearon la liquidación del sistema convencional y su sustitución por la Convención de Nueva York de 1958- se sumaron a una débil implantación de la cultura arbitral entre nosotros, doblada de un excesivo rigor en los tribunales a la hora de reconocer los laudos provinentes del extranjero, que redundó sin duda alguna en perjuicio de la propia institución del arbitraje. Pocos fueron los laudos homologados por el Tribunal Supremo y no mayores fueron los logros en el plano del arbitraje doméstico. B. Una segunda etapa es la correspondiente a la ley de Arbitraje Privado de 1953 La Ley de Arbitraje Privado de 1953 venia nimbada de un carácter privatista y autárquico que acabaron por arruinar la institución, tanto en su esfera interna como internacional. En efecto, la ley de 1953 estuvo marcada por un sentido autárquico en la concepción del arbitraje internacional y excesivamente ceñido al aspecto contractualista que, junto a toda una serie de deficiencias técnicas oportunamente señaladas por la doctrina, habían hecho de esta ley de arbitraje, una ley contra el arbitraje2. En este sentido, la labor de la jurisprudencia, no demasiado proclive a favorecer interpretaciones más allá de lo que la propia ley precisaba, hizo de la concepción general de la misma, englobándola bajo el orden público, la premisa de un sistema que inhabilitaba para su homologación cualquier laudo dictado en el extranjero bajo los auspicios de una ley no nacional. El entendimiento de la ley de 1953 como de orden público terminó sentando como práctica habitual en el arbitraje internacional la llamada rebeldía estratégica o por conveniencia en los arbitrajes internacionales desarrollados allende las fronteras que acabó por quebrar el débil cordón umbilical de la confianza mas elemental que era necesaria a una implantación, siguiera fuese mínima, de la institución arbitral. Calificada de autárquica, entre otras calificaciones,3; la doctrina se pronunció masivamente en contra de ella, 4lo que provocó, casi desde desde su promulga2.
Hizo fortuna en su momento la expresión del profesor Remiro Brotons, siendo generalizada la crítica doctrinal que limitaba extraordinariamente la técnica arbitral en la resolución de disputas. Vid nota 3. 3. Evelio Verdera Tuells, “La ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje, entre la tradición y la innovación”. Discurso leído el día 6 de junio de 2005, en el acto de su recepción como académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid. 2005, la califica de “régimen receloso limitador del arbitraje” (pg. 25), o de ley “contra el arbitraje”, según fórmula estereotipada por A. Remiro Brotons, “Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (los convenios internacionales y su aplicación en España).” Madrid 1980, pg. 21.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
251
ción la necesidad de una urgente modificación de la ley, para hacerla discurrir por cauces “que nos permita integrarnos en las corrientes actuales, evitando nuestro apartamiento de una actividad tan importante como es el arbitraje”. La ley de 1953 excluyó los arbitrajes internacionales, incluidos entre los arbitrajes ordenados por prescripción de derecho público. Esta precisión y una concepción imperialista del orden público, tanto sustantivo como procesal, sirvió a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para cerrar un sistema, haciéndolo opaco a una consideración siquiera fuese leve y minimalista del arbitraje internacional y que, como decimos, sirvió para negar sistemáticamente, alegando para ello razones de orden público, el reconocimiento de los laudos extranjeros en multitud de ocasiones, con lo que, en suma, se privaba de eficacia a los Convenios existentes sobre la materia, tanto bilaterales como multilaterales, entre los que destacaba el Protocolo y la Convención de Ginebra de 1923 y 1927. Por otra parte, la ley de 1953 al prohibir el arbitraje institucionalizado, se hacia especialmente proclive a ser considerada un obstáculo mayor en el desarrollo y expansión de la técnica en el plano de las relaciones jurídicas privadas. No obstante, durante su vigencia se abordó alguna reforma para colmar de alguna manera la flagrante ausencia del arbitraje internacional, en sus variadas manifestaciones, entre nosotros5. 4. Abundan los epítetos de carácter negativo sobre la ley de 1953 y así B.M. Cremades, “Panorámica española del arbitraje comercial internacional”, Madrid 1975, pg. 19, que atribuye a la misma el carácter de “un verdadero freno para el arbitraje en la vida jurídica española”; o J. C: Fernández Rozas, “La situación del arbitraje comercial en España. Perspectivas de futuro”, RCEA, III (1986), pg. 29 y siguientes que proclama que la LADP “nació con un doble condicionamiento negativo para la institución arbitral, reforzó el monopolio de la jurisdicción ordinaria, limitando el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y evitó referirse expresamente al arbitraje comercial internacional, en cuyo ámbito se asistía a una notable distorsión entre el jus specialis del arbitraje internacional y las normas que regían el arbitraje de derecho privado en el plano interno”. Se venía a reconocer así el implícito dualismo en la regulación del arbitraje internacional, que la ley de 1953 no acertaba a implementar. Ramos Méndez, en “La nueva regulación del arbitraje en España”, incluida en el volumen “Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global”, Barcelona 2005 pg. 5 y siguientes, no duda en calificar la ley de 1953 como “el principal obstáculo para el desarrollo efectivo del mismo”.Con un punto de piedad, L. F. Reglero Campos, “El convenio arbitral y las causas de nulidad del aludo en la ley de 5 de diciembre de 1988”. Madrid 1991, pg. 23 y 24, señala como las críticas vertidas contra la ley de 1953, han sido, quizá, excesivamente despiadadas, pareciendo que los autores se olvidan de que fue el primer texto legal que consagró la cláusula compromisoria, lo cual supuso un cambio radical respecto de la situación anterior. En el mismo sentido, González Soria, “La intervención judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecución judicial del laudo arbitral. Madrid 1988, pg. 73, reconoce que incorporó notables ventajas técnicas e importantes precisiones terminológicas al sistema arbitral anterior. 5. Otro intento notable de modificar el marco legal del arbitraje internacional lo constituyó el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, que venía a poner el énfasis sobre el desfase entre “el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje”. Se habilitaba en este decreto al Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria
252
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
C. La tercera etapa se inicia con la ley 36/1988 de 5 de diciembre que si bien trataba de alguna manera de corregir los excesos y deficiencias de la ley de 1953, propiciando una visión híbrida del arbitraje, a la par contractualista y jurisdiccionalista6, incurría en otros aspectos negativos, que rápidamente la hicieron desmerecer a los ojos de doctrina y jurisprudencia, abocando en suma al proceso de reforma que culminó con la elaboración de la ley vigente de 2003. 1. La pretensión modernizante de la ley de 1988 inducía a considerar de alguna manera el arbitraje internacional, en términos que ya un giro copernicano en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, había propiciado a partir del Auto TS emblemático de febrero de 1981, vigente ya la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de 1958 y que había sido ratificada en nuestro país en 1977. 2. Con todo, desde el punto de vista que ahora nos interesa, la ley de 1988 no acabó de establecer un criterio y un ámbito propios para el arbitraje internacional, proclive como estaba a considerarlo más bien en una vertiente conflictualista ( no se sobrepasaba el umbral de un arbitraje con elementos de extranjería) que le llevó a introducir determinadas reglas de este tenor y al objeto de establecer un marco conflictual específico para el arbitraje, derogatorio de las reglas conflictuales comunes al sistema de derecho internacional privado. Esta prevalencia del sistema conflictualista, como también el alcance y contenido de sus reglas especiales, suscitó una amplia polémica por parte de la doctrina más especializada que puso en entredicho la bondad y la suficiencia del sistema legal, al menos en cuanto al arbitraje internacional. 3. Un segundo punto de fricción o de crítica en la ley de 1988 estribaba en la zozobra legislativa a la hora de establecer un marco coherente y contundente en cuanto al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Acaso por no percibir el fondo del asunto –profundizando en la circunstancia de que España no había hecho uso de la reserva de reciprocidad del artículo II.1 de la Convención de Nueva York, y que hacía de ésta prácticamente un marco universal para el reconocimiento y ejecución de laudos 5.
y Navegación, para realizar arbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje comercial internacional y que constituye el origen de la Corte Española de Arbitraje. Era evidente que la solución aportada por este decreto ley, más allá de la concreta creación de un marco específico para la resolución de controversias en un ámbito geográfico determinado, no podía constituir, ni por rango ni por contenido, una solución a los numerosos y complejos problemas que planteaba ya en ese momento la mera concepción de un arbitraje internacional entre nosotros. 6. Silvia Varona Vilar y Carlos Esplugues Mota. “Arbitraje (legislación básica)”. Tirant Lo Blanch. Valencia 2004 pg. 10. Es bien cierto que esta ley permitió al menos afrontar la creación de un cuerpo doctrinal relevante en torno al arbitraje, amén de conformar una mínima cultura arbitral.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
253
arbitrales extranjeros en nuestro país– junto al régimen convencional sustentado en esta Convención se mantenía un régimen de derecho nacional aparentemente coincidente con el primero pero que difería no obstante y que no se justificaba, habida cuenta del carácter omnicomprensivo del primero y de la prácticamente nula posibilidad de aplicación del segundo. 4. La ley de Arbitraje de 1988 es empero considerada por la doctrina como una ley de transición y más bien como una ley de luces y sombras, con aportaciones positivas y proyectos de reformas que nunca se materializaron7. Que la ley de 1953 había quedado desfasada no había duda. O más bien cabría pensar que no había podido producir los frutos deseados en la regulación mínimamente coherente e impulsora del arbitraje como técnica de solución de conflictos. Una cierta apertura en las relaciones económicas internacionales, con la intensificación de acuerdos y convenios, junto a una mayor cultura arbitral propiciada por la influencia de los operadores económicos y de las instituciones corporativas, como las Cámaras de Comercio, había contribuido al establecimiento de un cierto clima para la entronización del arbitraje entre nosotros. Por otra parte, resultaba paradójico que España se había incorporado al régimen de la Convención de Nueva York ya en 1977 y antes al Convenio de Ginebra de 1961, que sin duda alguna constituían un verdadero avance sobre un concepción utilitarista y eficaz del arbitraje internacional y del arbitraje a secas y que contrastaba con la pobreza de nuestra regulación y los titubeos de la jurisprudencia. 5. Gran paso en este giro copernicano en la concepción y la eficacia del arbitraje internacional entre nosotros constituyó el Auto de la Sala Primera del 11 de febrero de 1981, del que fue ponente el magistrado José Beltrán De Heredia y Castaño8. La doctrina sentada por este Auto fue recogida y reproducida ampliamente por numerosos Autos posteriores que vinieron a hacer tabla rasa sobre los viejos fantasmas que se oponían al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y que habían hecho del arbitraje internacional un concepto prácticamente inexistente. En particular se arrumbaron los conceptos clave de la rebeldía estratégica de las partes y del impedimento que suponía el no aplicar una ley de procedimiento que no fuese la específicamente marcada por nuestra ley interna. 6. La ley de 1988, quizá por las carencias señaladas en la ley anterior, fue acogida como “agua de mayo” entre los doctrinarios y los prácticos del arbitraje. Se venían a reconocer de una vez aspectos tales como el arbitraje institucionalizado, la unificación de compromiso y cláusula compromisoria y otros que eran- y son- clave en el desempeño del arbitraje como institución como el principio de competencia de la competencia o la eficacia sus7. 8.
Evelio Verdera, op. cit. pg. 31. RCEA, volumen I 1984 pg. 149 y siguientes.
254
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
tantiva y procesal del convenio arbitral. La entronización de un sistema de libertad sobre la amplia base configurativa de la ley de autonomía alineó la ley con las modernas tendencias del arbitraje en ese momento. Pero sin duda alguna su gran carencia vino a estar constituida una vez más, por la regulación dada al arbitraje internacional. Desde este punto de vista fue tachada la ley de “incompleta e inadecuada a la realidad del arbitraje internacional9”. Nuestra legislación ha ido siempre a rezago de las tendencias sobre arbitraje internacional, de modo manifiesto y ostensible respecto del arbitraje internacional, que llega incluso a la ley de 1988 y respecto de la cual el Tribunal Supremo había declarado que únicamente era aplicable a los arbitrajes internos, pero en ninguna manera a los denominados internacionales, que ni siquiera figuraban como tales en esa ley (STS, 23 de julio de 2001), y que sostuvo que “la ley de arbitraje tan solo resulta aplicable al arbitraje nacional y no al internacional, y menos aún al comercial internacional”. La última etapa se corresponde con la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje.
II.
LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003. UN PUENTE HACIA LA MODERNIDAD
1. Partiendo de las crÍticas que había suscitado, ya desde su elaboración, la ley de 1988, y plenamente instalados en el empeño de constituir un marco 9.
Sobre las críticas que ya afloraron en su momento en el trámite de elaboración parlamentaria de la ley con numerosas enmiendas en este sentido, véanse las observaciones de B. M. Cremades “Arbitration in Spain”, Londres 1991, y las precisiones de J. C: Fernández Rozas, “Jus mercatorum, Autorregulación y unificación del derecho de los negocios transaccionales”, Madrid, 2003, pg. 68 – 69. Las críticas dirigidas contra la ley pueden resumirse en: ” la regulación incompleta e inadecuada a la realidad del arbitraje internacional, concluyendo por un clima de desconfianza hacia una institución tradicionalmente considerada intrusista en el ámbito jurisdiccional”. Es insistente en este punto la actitud de Bernardo María Cremades, que ha venido desde hace años destacando las insuficiencias del régimen del arbitraje internacional entre nosotros, con tanta claridad como perseverancia. Son interesantes los siguientes trabajos de este autor: “La situación del arbitraje comercial en España: perspectivas de futuro”, En RCEA; volumen III, 1986, pg. 29 – 52; “La reforma del arbitraje comercial internacional: crónica de un singular proceso legislativo”, en el volumen “el arbitraje internacional”, Zaragoza 1989, pg. 169-188; “El largo camino hacia la ley 36/1988 de arbitraje” RCA volumen V (1988 – 1989). También es este sentido ver Fernández Rozas y E. Artuch Iriveri, “Propuesta de reforma de la ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, elaborada por la Corte Española de Arbitraje (diciembre de 1996)”, RCEA, volumen XIII 1997 pg. 303 – 357. Ramón Mullerat, “Principales innovaciones de la nueva ley de arbitraje”, en La Ley, 19 de abril de 2004, pg. 4. la califica como exigencia de corte corporativista y total mente improcedente en el campo del arbitraje internacional.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
255
adecuado y moderno para el arbitraje en España, y en particular para el arbitraje internacional, la nueva ley se inscribe en la órbita de modernización, incorporando las actuales tendencias en la regulación del arbitraje, tanto en su especifica vertiente interna como en la internacional10. 2. La nueva ley irrumpe en un momento álgido en la evolución de la economía y de la integración internacional de España. Su mejor justificación es la que gira en torno a la patente circunstancia de que es el propio país el que se ha transformado y también las relaciones económicas con el extranjero, lo que ha motivado un cambio en la perspectiva de concepción y en el régimen propio del arbitraje internacional entre nosotros. La inserción de la economía española en una economía mundial, en una perspectiva globalizadora u uniformizadora de las relaciones comerciales, intensas en esta etapa, ha incidido en la necesidad de reformar convenientemente la ley de arbitraje, haciéndola discurrir por derroteros más afines y concordantes con una realidad que resitúa el arbitraje comercial internacional en el lugar que le corresponde. Sin duda que en este ánimo también ha pesado el deseo, latente, de hacer de nuestro país un foro atractivo de arbitrajes internacionales, haciéndolo competir con otros países de más larga tradición y mejores y demostradas mañas en la ubicación y atracción de arbitrajes llegados de otros países. Pero distinto es el supuesto de que esto se consiga con las escasas mimbres que aporta la ley en este punto. 3. Como característica esencial de la ley cabría destacar el objetivo de la uniformización jurídica bajo modelos suficientemente explorados y asentados en el mundo actual del arbitraje. No otro es el objetivo de la apuesta que nuestro país hace a favor de la ley modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional de 21 de junio de 1985 (ley modelo de la UNCITRAL, según las siglas en inglés, CNUDMI, según sus siglas en español o francés, indistintamente). La simplificación en la incorporación de este instrumento constituye un logro evidente como también arroja ya de entrada el lastre de las posibles discordancias que una aplicación sin adaptaciones de la ley modelo ha provoca10. De “moderna ley de arbitraje para el tráfico globalizado” la califica Evelio Verdera. Op. cit. pg. 59. Entre los antecedentes de la misma está el compromiso del Ministro de Justicia en 14 de enero de 2001 ante la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, de reformar y agilizar el funcionamiento de los órganos de justicia, que incluía la modificación de la ley de arbitraje. En el pacto de Estado para la reforma legislativa de 29 de mayo de 2001, apartado 18, se prevé la promulgación de una ley de arbitraje y un impulso destacado a los medios alternativos de solución de conflictos (art. 19). Una especial sección de la Comisión General de Codificación fue creada por Orden Ministerial de 24 de octubre de 2001 para la elaboración de una nueva ley de arbitraje que finalmente recibió el encargo de redactar un anteproyecto inspirado en la ley modelo UNCITRAL “teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional”.
256
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
do ya en otros países y que posiblemente también ha de producirlos en el nuestro11. Pero no fue ésta la única fuente de inspiración de nuestra ley de arbitraje; en este sentido cabe recordar la influencia de las legislaciones de los países iberoamericanos sobre arbitraje y que habían incorporado ya a la ley modelo adaptándola a sus específicas connotaciones. Como también el peso decisivo de alguna ley mas cercana, como la de Francia en su reforma de 1981 o de algún reglamento de institución tan relevante como la Corte de Arbitraje internacional de la CCI12. 4. Entre las características más destacables de la nueva ley cabe señalar las siguientes: 1) La supremacía del principio de autonomía de la voluntad en la configuración, organización y ordenación de los arbitrajes. 2) Empeño decidido del fomento de los arbitrajes internacionales en nuestro país, identificando este tipo de arbitraje en relación al interno y dotándole de un estatuto jurídico diferente( aunque limitado a algunos preceptos según el tenor literal de la Exposición de Motivos de la ley). Se marca de esta forma una diferencia notable respecto de la ley de 1988 siendo así que mientas para la primera se distinguía entre el arbitraje español y el extranjero, la ley de 2003 opta nítidamente por diferenciar entre el arbitraje interno y arbitraje internacional13. 3) Preferencia de los arbitrajes de derecho, invirtiendo la regla que la ley de 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad apostando por el arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de las partes. 4) Integración de las nuevas tecnologías, sobre todo en lo que respecta a la conformación del convenio arbitral o del laudo y de los actos de comunicación en el proceso. 5) Intervención judicial mínima (art. 7 L.A.) y con el carácter de colaboración durante el procedimiento y de control tasado por motivos extrínsecos en la fase post arbitral. 11.
Se olvida con frecuencia la circunstancia de que la ley modelo es eso precisamente, un cliché o modelo para adaptar a las circunstancias concretas de un país determinado y consecuentemente sujeta a desarrollos y aplicaciones concretas en cada país. La excesiva simplificación de la ley modelo, que pretende con ello alcanzar en la medida de lo posible las más amplia gama de sistemas jurídicos en el mundo, no se correspondería ciertamente con la necesidad de adaptar la misma a la concretas circunstancias y sobre todo mentalidades en cuanto al desarrollo de procesos arbitrales concretos y muy diferentes según los sistemas jurídicos. La ley modelo de la UNCITRAL sin duda alguna es un texto de calidad que aborda con profundidad y solvencia el fenómeno del arbitraje comercial internacional. Pero es un texto pensado primordialmente para el arbitraje comercial internacional y que ya adolece de numerosos defectos y carencias que constituyen el objeto actual de su estudio con vistas a su reforma. 12. Fernando Mantilla Serrano. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Iustel. Madrid 2005, Pág. 33-35, que describe con minuciosidad y rigor los entresijos de la elaboración de la ley. 13. Silvia Barona op. cit. pg. 68.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
257
6) Mayores poderes a los árbitros en la organización, dirección e impulso del procedimiento arbitral. Circunstancia que se extiende a la posibilidad de adoptar medidas en salvaguardia del objeto del proceso y del proceso mismo14. Queda pues por analizar la forma en que nuestra ley de Arbitraje organiza la regulación del arbitraje internacional.
III.
MONISMO APARENTE EN LA LEY VERSUS DUALISMO REAL Y CRECIENTE
1. Caben en teoría dos sistemas –dejando aparte por ahora las innumerables combinaciones que se pueden establecer–, dos formas de regular el arbitraje internacional, dentro de un ordenamiento: regulación unitaria para ambos tipos de arbitraje, interno e internacional, y regulación por separado, o aun en el mismo cuerpo legal, mediante valores, principios, técnicas y contenidos diferentes para cada uno de ellos. Monismo se llama el primer sistema, según nos recuerda insistentemente la Exposición de Motivos de la ley de 2003, retomando una arcaica nomenclatura, y dualismo el segundo, abocado a un ordenamiento singular que configure el arbitraje internacional como tal. Explícitamente nuestra ley se aviene con el primero de los sistemas. Pese a que establece los criterios de una categorización para el arbitraje internacional, susceptible de serle aplicadas normas diferentes. 2. La ley modelo UNCITRAL parte de una proposición simple y en cierto modo adecuada: lo que es bueno para el arbitraje interno es bueno para el arbitraje internacional.15 Y así lo recoge paladinamente la Exposición de Motivos de nuestra ley, con la consecuencia inmediata de inducir un sistema general denominado monista, frente al modelo dualista de distinción de dos 14. Modificando la lamentable situación de la ley de 1988, y que suponía que los jueces desde la ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil pueden seguir adoptando medidas cautelares ante causam incluso. Es a partir de la ley del 2003 que los árbitros por sí mismos pueden adoptar las medidas cautelares en aseguramiento del objeto del proceso o del proceso mismo. Lo cual se limita a su mero carácter declarativo pero no ejecutivo que correspondería al tribunal judicial. 15. Sin pretender negar la exactitud de esta premisa, que ha hecho evolucionar sin duda el arbitraje interno y el arbitraje en general, desde los postulados mas flexibles del derecho del arbitraje internacional, a través de una jurisprudencia concienciada con la realidad diferente del arbitraje internacional ( patente en la evolución jurisprudencial en Francia y otros países de nuestro entorno), no es menos cierto que en muchos aspectos, las necesidades específicas del comercio internacional postulan reglas diferentes a las del arbitraje interno, con independencia de que ello sea “bueno o malo” y sí simplemente distinto. Piénsese por ejemplo en las normas de determinación del derecho aplicable al fondo del asunto, o las que proclaman el carácter unitario en el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros o, en los ordenamientos que así lo establecen, laudos de carácter internacional.
258
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
cuerpos legales separados, con inspiración, principios, contenido y práctica diferentes: el propio del arbitraje interno y el específico del arbitraje internacional, tal y como ha quedado expuesto. La propia ley se inclina por y justifica el sistema monista en su concepción de tal manera que el régimen común y unitario del arbitraje, salvo contadas excepciones, se aplica por igual al arbitraje interno y al arbitraje internacional. Con independencia de lo que ello pueda suponer en cuanto a la rigidez introducida en el plano del arbitraje interno –que puede ser contraproducente con el pretendido deseo de expansión, perfeccionamiento y modernización de este tipo de arbitraje, y que en suma iría también en detrimento del propio arbitraje internacional16– es lo cierto, que así planteado podría ser objeto de confusión, al no cernir en su exacta dimensión el fenómeno del arbitraje internacional, en su conjunto. 3. Este punto de vista se instala a partir de la percepción de que son “pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno”17, y en base a ella los redactores de la ley 60/2003 entienden que, a pesar de que el arbitraje internacional responda en muchas ocasiones a exigencias distintas a las del arbitraje interno, “una buena regulación ha de serlo también para el arbitraje interno, y viceversa”. 4. Son en efecto, pocos, según la ley los preceptos que son aplicables únicamente al arbitraje internacional. Se trata de disposiciones referentes al convenio arbitral (art. 96) a la arbitrabilidad (art. 96), o a la ley aplicable al fondo del litigio (art. 34). Es de encomiar la actitud del legislador español que “incluye un régimen jurídico tremendamente flexible que, articulado sobre el principio de autonomía de la voluntad, permite a las partes, y en defecto de ellas a los árbitros, el recurso de las normas jurídicas anacionales. Superando, incluso, las soluciones de la ley modelo en estos ámbitos18. A estas reglas mencionadas es preciso añadir la del punto 2 del art. II: “cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea una Estado, sociedad o empresa controlada por un Estado, no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”. El número 6 del art. 9 dice: “cuando el arbitraje fuera internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumple los requisitos establecidos por las normas jurídicas establecidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español”. 16. 17. 18.
Como señala muy agudamente Silvia Varona y Carlos Esplugues. Op. Cit. Pg. 12. Exposición de motivos de la ley II. Comentarios... Op. Cit. Pg. 68.
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
259
5. Aquí en este punto la separabilidad conceptual y jurídica del arbitraje internacional se alimenta o se fundamenta en la necesidad de introducir una regla de unificación para la validez y eficacia del convenio cuando existen elementos de extranjería como los consignados en el art. 3. Es paladinamente una situación que trasvasa con mucho los lineamientos del arbitraje interno, donde obviamente no se dan estas circunstancias. El derecho del arbitraje internacional, en este punto como en otros, no es que sea bueno o malo respecto del arbitraje interno, sino que es esencialmente distinto, porque distintos son los ámbitos a los que se aplica y distintas las necesidades que son objeto de regulación. Difícilmente tendría aplicación en este caso la regla aquella tantas veces aludida de que lo que es bueno para el arbitraje interno lo es para el internacional. Se reintroduce aquí una regla conflictual que hace prevalecer la ley de autonomía o el derecho de fondo y el derecho conflictual español, como cláusula de cierre. 6. Ante un arbitraje específicamente internacional, por la concurrencia de los criterios que son señalados en la propia ley, , los preceptos adquieren su eficacia derogatoria o modificatoria respecto de la ley común, o del ordenamiento común del arbitraje. Son varios lo criterios, procedentes mayoritariamente de la ley modelo UNCITRAL que concurren para calificar de internacional un arbitraje según la ley de 2003.. Son de dos tipos: formales, jurídicos, mas cercanos a los puntos de conexión habituales de los sistemas de conflicto( el domicilio de las partes en el convenio arbitral y el lugar del arbitraje o de cumplimiento de las obligaciones etc) y un criterio material, económico: la afección a los intereses del comercio internacional. Siendo alternativos estos criterios la posibilidad de acierto en calificar como internacional una relación de la que deriva la controversia es mayor, pero la desventaja se hace patente en la necesidad de determinar y dar sentido y alcance a un concepto jurídico indeterminado, como es el señalado en ultimo lugar como material o económico19. 7. Un examen siquiera sea superficial de la cuestión apunta ya inmediatamente a que el monismo puro no existe en la ley,( y mucho menos en la desbordante realidad del arbitraje internacional, hoy), habida cuenta de que se 19.
Como fórmula esta última de clara raigambre francesa ( jurisprudencia Matter, Arrêts Galakis, Impex, Gotaverken, de la Corte de Casación) y que ha aflorado en algunos instrumentos internacionales, como la Convención de Ginebra de 1961 y que se encuentra frontalmente instalada ya en el art. 1492 del Código de Procedimiento Civil francés, que siguió a la importante reforma de 1981. Fórmula ésta acrisolada en la práctica y en la dogmática francesa, por la incidencia de una jurisprudencia prácticamente unánime antes y después de su consagración legislativa. Cabe esperar que entre nosotros haya que contar con el esfuerzo también de nuestra jurisprudencia en la función de dar una interpretación adecuada del precepto en línea con su naturaleza y finalidad.
260
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
establecen criterios para calificar como diferente un arbitraje y preceptos que son aplicables a la diferencia. Como también que existe un fondo de razones que exigiría, por sus especificas connotaciones, una regulación diferente para el arbitraje internacional que resuelve controversias surgidas de relaciones económicas internacionales. Pero bien miradas las cosas, tampoco puede afirmarse que exista una separación absoluta entre el régimen aplicable al arbitraje interno y el aplicable al arbitraje internacional, toda vez que ambos pertenecen al acervo común de la institución, y muchos elementos y fases del arbitraje, sea interno o internacional han de ser regulados de idéntica manera. Se trata en ambos casos de la misma institución, el arbitraje, y la naturaleza de éste –se ha dicho– no cambia por la circunstancia de que el mismo adopte el carácter de la internacionalidad. 8. Partiendo pues de la base mas realista que comporta la presencia de un monismo mas o menos abierto en relación a un régimen dual, asimismo de mayor o menor alcance, importa señalar que los preceptos que la ley señala como diferentes en su aplicación para el arbitraje internacional, constituyen en realidad la puerta abierta a que se modele todo un ordenamiento del arbitraje internacional propio y especifico en cada una de las fases, las operaciones y los elementos del arbitraje de este carácter o naturaleza. 9. A partir de la penetración del arbitraje institucionalizado, y de la fuentes privadas que ello conlleva, o de la interpretación uniforme y extensiva que los distintos tribunales del mundo dan de los preceptos de las Convenciones internacionales, y en especial de la de Nueva York, se va modelando un ordenamiento del arbitraje internacional, amplio, extenso y de complejidad creciente, atento a inspirar desarrollos, favorecer interpretaciones, colmar lagunas y solventar dificultades de aplicación, pero dentro de una dinámica marcada por razones y principios –pudiéramos decir también valores– que le son propios. 10. A medida que avanzamos en el análisis de la teoría y de la practica del arbitraje internacional observamos que el cuerpo de reglas, de prácticas y de instituciones a que da lugar en el mundo de hoy permite inferir que estamos ante una concepción distinta, aunque con origen común, ello es evidente, del arbitraje interno. 11. El arbitraje internacional se ajusta cada vez mas a un sistema dualista en el cual coexisten perfectamente ensamblados un acervo de reglas y de instituciones que conforman el arbitraje interno o común junto a otros que obedecen a necesidades, principios y desarrollos específicos de las relaciones comerciales internacionales y que apuntalan o avalan su separación respecto de las reglas o del derecho propio del arbitraje interno. Ello hace que, en suma, a la hora de aceptar o rechazar una concepción monista o dualista del arbitraje como tal sea necesario entender cada uno de
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
261
los puntos y elementos que conforman la operación arbitral en su conjunto, cuyo diseño, pese a tener una indudable base común –en ambos supuestos estamos ante la institución común del arbitraje como técnica de solución de conflictos– obedece a postulados y principios esencialmente diferentes. 12. Muy sintéticamente este régimen dual se asienta sobre los siguientes elementos: a) Sobre la naturaleza del arbitraje propiamente dicha y su separación conceptual respecto de otros métodos alternativos de solución de diferencias. En este punto no cabe sino dejar constancia del rápido y creciente desarrollo que en todos los ámbitos y sistemas y particularmente en el mundo anglosajón, han tenido lo que se denomina SAD o solución alternativa de diferencias que han provocado al menos una expansión en la concepción del arbitraje como tal para acuñar y englobar alguna de estas técnicas. Nos referimos concretamente a lo que René David denominaba el arbitraje del año 2000 o arbitraje contractual extensible a la actuación de los árbitros en el complemento o adaptación del un contrato en función de las circunstancias sobrevenidas. La vieja técnica de adaptación de contratos suscita aún un amplio debate en la esfera internacional y no todos los ordenamientos contestan de igual manera a la pregunta de si es posible ensanchar el concepto de diferencias para articular el concepto unificado de controversia, que sea válido y aceptable en los más variados confines. La Convención de Nueva York en este punto determina que la diferencia que es objeto de la controversia y que estaría pues en la base de la técnica o solución arbitral, no llegaría a abarcar aún otro tipo de conflictos entre las partes en un contrato, pero la solución dista mucho de ser, por el momento, pacífica. b) Régimen jurídico aplicable al convenio arbitral y sus efectos. Siguiendo la técnica del despiece de elementos existen circunstancias por las cuales la regla conflictual para la determinación del derecho aplicable a cada uno de los elementos, contenido y efectos del convenio arbitral, sean diferentes y que convivan junto a reglas jurídico materiales en cuanto a la capacidad y al objeto arbitral como tal. Una uniformización asentada en las Convenciones, en los derechos nacionales y en la práctica arbitral ha alineado progresivamente sobre un trasfondo común las disposiciones de un derecho internacional del arbitraje con postulados distintos o alejados al menos de la pura concepción del arbitraje interno. c) En cuanto a la fase de constitución del tribunal arbitral y habida cuenta asimismo de la progresiva deslocalización del arbitraje como una de las tendencias mas perceptibles en la ordenación actual del arbitraje internacional y la mayor preponderancia dada a la autonomía de la voluntad de las partes, ha ido conformando un sistema distinto que las instituciones arbitrales internacionales no han hecho más que ahondar y profundizar.
262
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
d) En cuanto al procedimiento arbitral, la pervivencia de la confrontación entre dos sistemas antagónicos –o casi– en la concepción y articulación de las instancias del proceso y de sus garantías, como asimismo en la disposición y práctica de la prueba, entre otras particularidades, de las que dan cuenta cabal los reglamentos de los Centros o Cortes de arbitraje internacional mas notorias en el mundo presente, hace que el sistema finalmente aceptado y seguido por estas instituciones de arbitraje internacional, más atentas al fenómeno de la deslocalización y de la incidencia de culturas jurídicas ancladas en sistemas jurídicos diferentes, constituya también un punto más de alejamiento respecto de la conformación de los arbitrajes puramente domésticos. e) Particular importancia tiene en este esquema de diferenciación trazado con total lógica el derecho aplicable al fondo del asunto cuadno se está en presencia de un arbitraje internacional (art. 34.2) y que abre una perspectiva inédita en la concepción del arbitraje internacional, por la progresiva incorporación de normas privadas y cada vez más desvinculadas de los marcos estatales. f) Por último, es en relación al laudo dictado y a sus efectos de cosa juzgada y título ejecutivo, en donde en mayor medida se ha dado también desde antiguo la especifidad del arbitraje internacional, entendido aquí como conjunto de reglas cuyo control se exige a través del cauce del execuatur o del reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. El aspecto que ahora contemplamos del arbitraje internacional es el aspecto uniformizador para otorgar validez y eficacia a los laudos dictados,. en el conjunto internacional de los países. La eficacia depende prácticamente de este punto y a ello ha corroborado ampliamente la elaboración de convenciones multilaterales tales como la convención de Nueva York o la de Washington de 1965 y que han conformado un marco jurídico idóneo para el arbitraje internacional bajo esta premisa. 13. Desde otro punto de vista, es evidente que muchos de los logros introducidos en el constante perfeccionamiento del arbitraje interno o simplemente común, lo fueron primero en el campo del arbitraje internacional y desde ahí se incorporaron finalmente al complejo de normas de la institución. Baste recordar a este respecto, aspectos clave hoy en el sustento del arbitraje como institución, como serían entre otros la unificación de las clases de convenio arbitral, superando la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso, diseñada en definitiva para fundamentar la prohibición o ineficacia de la primera cuando no se materializaba en un compromiso propiamente dicho; o la necesidad de aceptar la capacidad del Estado y de sus emanaciones para estar a las resultas de un arbitraje pactado y que, rápidamente reconocido, de forma directa o indirecta en el campo del arbitraje internacio-
Visión del arbitraje internacional: De la regulación unitaria a la consideración ...
263
nal, fue pasando también de manera más precisa y lenta al campo del arbitraje interno en muchos países; la preponderancia del principio de autonomía de la voluntad en el diseño del derecho aplicable a los distintos elementos o piezas de la operación arbitral y que fue trasvasado progresivamente desde el campo del arbitraje internacional al del arbitraje interno y la progresiva incorporación, por esta vía, de fuentes privadas en la regulación del arbitraje en general; la restricción del concepto de orden público, ceñido a la exigua dimensión del orden público internacional; el concepto y extensión de la arbitrabilidad del litigio basado en el derecho de disposición de las partes y eliminando progresivamente otros criterios que permanecían en el campo del arbitraje interno, gracias al reconocimiento operado en el campo del arbitraje internacional; el desarrollo de los procedimientos en sede arbitral con incorporación de principios comunes a todos los sistemas y una visión común en la admisión y la práctica de las pruebas, diseñando un sistema único y uniforme tanto para el arbitraje interno como para el internacional; la posibilidad de aplicar al fondo del litigio, de manera progresiva, un sistema de fuentes no estatales materializadas en los usos, principios generales del derecho y en las propias estipulaciones del contrato, que se eleva como norma básica en cuanto al derecho aplicable al fondo en las convenciones internacionales y progresivamente también en los derechos nacionales; el régimen de recursos y de control sobre el laudo que ha pesado notablemente a la hora de aligerar el control sobre los laudos internos de la misma manera que se hizo y se reconoció en el ámbito del arbitraje internacional, favoreciendo la existencia de un único recurso o acción de nulidad sobre causas tasadas y motivos extrínsecos sobre la estricta regularidad en la producción del laudo extranjero, alineado por igual con el sistema de exequátur. Y otros. La conclusión que de todo ello podría establecerse es que, efectivamente, existe un conjunto de reglas, instituciones y preceptos en progresivo crecimiento y desarrollo, por la práctica de los tribunales, de las instituciones arbitrales y de los ordenamientos tanto nacionales como Convencionales, tanto procedimentales como de fondo, que alimentan de forma expansiva la ubicación de un cuerpo de reglas propias del arbitraje internacional. Reglas que son no solamente de tipo conflictual sino materiales y que contienen principios que se justifican precisamente por la diferente naturaleza del sistema de solución de controversias querido y deseado por las partes y aceptado por los diversos ordenamientos en presencia20. 20. Se sigue así de ello un modo de hacer tradicional en las instituciones del derecho: partiendo de necesidades concretas y diferentes, la práctica elabora normas específicas propias y atentas a esta necesidades. Posteriormente intervienen los prácticos del derecho incardinados en las instituciones que van dando perfil a la serie de normas que finalmente son reconocidas por la jurisprudencia tanto judicial como arbitral y pasan a los cuerpos legales tanto nacionales como internacionales.
264
JOSÉ MARÍA CHILLÓN MEDINA
El resultado no es otro que el de la configuración de un sistema dualista en expansión y perfeccionamiento crecientes, con elementos comunes a ambas clases pero con diferencias también de contenido, de principios y en suma de concepción entre ambos sistemas jurídicos. Sistema dual que se considera asimismo beneficioso en la manera que admite una interactividad entre los dos ordenamientos en presencia, que redunda en suma en un perfeccionamiento de las técnicas y un afianzamiento de los principios esenciales del arbitraje como institución.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y RELACIONES INTERNACIONALES
This page intentionally left blank
APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS A UN CASO CONCRETO: LA DESINTEGRACIÓN DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA ANGELINES CANO LINARES Profesora de Derecho Internacional Público de U.R.J.C.
Sumario:
I.
I. Introducción. II. Confluencia y sucesión de conflictos y actuaciones en la antigua Yugoslavia: 1. Antecedentes del conflicto. 2. Fases del conflicto: A) La fase interna y la internacionalización. B) Croacia. C) Bosnia-Herzegovina. D) Kosovo.- III. Una medida novedosa: la creación del Tribunal Penal Internacional ad hoc.- IV. Insuficiencia de los medios pacíficos.
INTRODUCCIÓN
En un momento histórico, los primeros años de la última década del siglo XX, en el que la Comunidad Internacional en su conjunto se encontraba llena de ilusión por las positivas connotaciones que comportaba el fin de la guerra fría, con la posible instauración de un Nuevo Orden Mundial, al tiempo que los Estados Miembros de la Comunidad Europea trataban de sentar las primeras bases de una Política Exterior y de Seguridad Común, la crisis que estalló en los Balcanes supuso un nuevo y amenazador reto. Un conflicto, en realidad una convergencia y sucesión de conflictos, que puso a prueba los procedimientos de arreglo pacífico de controversias, los me-
268
ANGELINES CANO LINARES
canismos de gestión de crisis y el entonces recién reestrenado sistema de seguridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas. Así, la complejidad del supuesto de hecho y su extensión en el tiempo permitieron poner a prueba algunos de los mecanismos existentes. Esto exigió un gran esfuerzo diplomático no exento de buenas dosis de imaginación lo que permite que este supuesto se pueda considerar como un banco de pruebas para todos los mecanismos de arreglo de controversias existentes, desde la negociación al arreglo judicial además de haber sido el precursor de uno de los grandes logros de los últimos años: la creación de la Corte Penal Internacional. Esa sucesiva diversidad de situaciones conflictivas (algunas de las cuales provocaron que se desencadenaran sangrientos enfrentamientos armados) dio lugar a que tuvieran cabida prácticamente todos los procedimientos de arreglo pacífico recogidos en el artículo 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas1, así como el establecimiento de algunos completamente novedosos que han tenido una gran incidencia en el desarrollo posterior del Derecho Internacional Público2. Sólo uno de los procedimientos recogidos en esa disposición, las negociaciones, entendidas como procedimiento independiente de auto solución y, por tanto, sin intervención de tercero no ha sido utilizado por las partes desde que el Consejo de Seguridad, en nombre de los Estados Miembros de las Naciones Unidas3, adoptara la primera de sus resoluciones en relación con este asunto. La primera actuación del Consejo de Seguridad respecto a Yugoslavia tuvo lugar el mismo día en que se hizo efectiva la independencia de Eslovenia y Croacia y fue acogida con absoluto beneplácito por las autoridades federales 1.
Artículo 33.1de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CNU): “Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscar solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección”. Sobre resolución de conflictos y los medios y métodos de arreglo pacífico de las controversias, vid., a título ilustrativo, F. HARTO DE VERA, Investigación para la paz y resolución de conflictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; R. M. RIQUELME CORTADO, “La promoción de medios y métodos de arreglo pacífico de las controversias en la conmemoración del centenario de la Primera Conferencia Internacional de la Paz (1899-1999)”, Anuario de Derecho Internacional, Tomo XV, 1999, pp. 385-469. 2. Me refiero al establecimiento de la ya mencionada Corte Penal Internacional. Hoy en día nadie cuestiona ya, pese a las diferencias, la importancia que como precursor tuvo para la misma la creación, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Penal Internacional para el territorio de la ex Yugoslavia, con competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario desde el 1 de enero de 1991 mediante la aprobación por unanimidad en la 3217ª sesión, de S/RES/827 (1993), de 25 de mayo de 1993. 3. Cf. Artículo 24.1 CNU.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
269
yugoslavas, que se esforzaban en aquel momento por conservar la integridad de la Federación que representaban4. Evidentemente, una vez desencadenados sobre el terreno los enfrentamientos armados no hubo posibilidad alguna de negociación directa entre las partes. No obstante, los muy diversos procedimientos a los que recurrió la Comunidad Internacional para lograr la solución del conflicto convergieron todos ellos en un único y principal objetivo: alcanzar un acuerdo; en realidad sucesivos acuerdos, uno para cada una de las etapas que se produjeron, entre las diferentes partes del conflicto. Ello pone de manifiesto algunos de los más significativos cambios acontecidos a lo largo del siglo XX. Entre estos, las novedosas características de los conflictos internacionales surgidos en sus últimas décadas: conflictos internos internacionalizados, la consecución de un acuerdo entre las partes como eje central de la actuación de la Comunidad Internacional, con el recurso a “todos los medios necesarios” para lograr su consecución, cuando así se considerase conveniente. Asímismo, como recordara S. M. SCHWEBEL, cabe afirmar que, tras un siglo de experiencia, el arreglo judicial no engendra en sí mismo la paz, sino que es una situación de paz la que conduce al arreglo judicial de las controversias5.
II.
CONFLUENCIA Y SUCESIÓN DE CONFLICTOS Y ACTUACIONES EN LA ANTIGUA YUGOSLAVIA 1.
Antecedentes del conflicto
El conflicto en la región de los Balcanes, en el territorio de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia6 tuvo su origen inmediato en el 4.
S/RES/713 (1991), de 25 de septiembre de 1991, aprobada por unanimidad y resultado final de la 3009ª sesión del Consejo de Seguridad, en la que intervino el Ministro de Asuntos Exteriores yugoslavo con una declaración sobre la situación en su país en el momento mismo en que dos de las Repúblicas federadas ya no reconocían su representación al haber hecho efectivas sus respectivas declaraciones de independencia. 5. El 27 de octubre de 1998, en un discurso ante la Asamblea General de la ONU, en su condición de Presidente de la Corte Internacional de Justicia. 6. En esta cuestión es necesario realizar algunas precisiones respecto a los términos empleados sobre todo en relación con las denominaciones. Con el término Yugoslavia se hace referencia a todo el territorio de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia; mientras que la República Federativa Yugoslava (RFY) engloba exclusivamente a Serbia y Montenegro. En cuanto a la ex República Yugoslava de Macedonia se recurrirá a su acrónimo inglés (FYROM) por simplificación.
270
ANGELINES CANO LINARES
proceso de transformación del Estado, de carácter federal y socialista, para dotarse de una nueva Constitución que se ajustara a los parámetros de las democracias occidentales con economía de libre mercado. No obstante, debe señalarse que esa circunstancia solo fue el desencadenante inmediato, en una región compleja y de trágica y sangrienta historia. Sus peculiaridades, disparidad y mosaico étnico, con falta de continuidad territorial de los diferentes grupos nacionales, no son sino el resultado de un pasado fuertemente condicionado por su situación geográfica7. Así, la última Constitución yugoslava, aprobada en 1974 por el Mariscal Tito, había representado un importante esfuerzo, impuesto con mano de hierro, para aunar, compensar y equilibrar la pluralidad étnica, religiosa, social y económica que conformaba la población del territorio yugoslavo, estableciendo la última de las demarcaciones republicanas y reconociendo oficialmente la diversidad de nacionalidades, que convivían bajo ese único Estado8. Por ello, el problema de los nacionales serbios, repartidos entre las diferentes Repúblicas del antiguo Estado, ha sido el denominador común de los 7.
Yugoslavia fue uno de los Estados que conformaron la región del Sudoeste europeo conocida como los Balcanes (junto a Rumanía, Bulgaria, Albania, Turquía y Grecia), protagonista y víctima de un proceso histórico convulso, caracterizado, desde el siglo XVI, por los enfrentamientos entre dos grandes imperios –el Imperio Otomano y el Imperio Austro-húngaro– y en el que, ya en el siglo XX, tuvieron lugar dos guerras balcánicas, a las que siguieron los enfrentamientos armados en el marco de la Primera Guerra Mundial, cuyo detonante se produjo en Sarajevo, ciudad emblemática en este supuesto, así como en la Segunda Guerra Mundial. Hay que remontarse a este periodo histórico remoto para entender el mosaico de nacionalidades del Estado surgido después de la II Guerra Mundial y, muy especialmente, el de Bosnia Herzegovina, máxima expresión de la herencia militar y administrativa de los Hasburgo, al recurrir a los serbios como defensores de las fronteras del Imperio, los cuales, finalizada cada una de las contiendas, permanecieron en sus nuevos lugares de asentamiento.El Estado surgido tras la última contienda mundial, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, se formó como un Estado Federal Socialista, integrado por seis Repúblicas federadas, además de dos Provincias Autónomas, adscritas a la República de Serbia. Las seis Repúblicas eran Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia, Serbia y Montenegro. Voivodina y Kosovo constituían las dos Provincias Autónomas serbias, una al Norte y la otra al Sur de la República. 8. El término de nacionalidades en el caso de Yugoslavia responde exactamente a una categoría jurídica, por cuanto los nacionales de ese Estado, desde la aprobación de la Constitución de 1974, no gozaban necesariamente de la nacionalidad yugoslava sino que podían disfrutar de la serbia, la montenegrina, croata, eslovena, macedonia, musulmana, albanesa, húngara, búlgara o yugoslava, siendo todos ellos igualmente ciudadanos del mismo Estado. Los datos de adscripción nacional de la población de Yugoslavia resultan altamente significativos de la situación y contribuyen a entender el proceso que se inició con la desintegración del Estado. De acuerdo con los datos del último censo oficial yugoslavo, de 1989, del total de la población, solo un 5,4% se reconocían como yugoslavos mientras que el 36,3% eran serbios, 19,8% croatas, 8,9% musulmanes, 7,8% eslovenos, 7,7 % albaneses, 6,0% macedonios, 2,6 % montenegrinos, 1,9% húngaros y el 3,6 % restante, sin adscripción concreta. Cf. P. S. SHOUP, G.W. HOFFMAN, Problems of Balkan Security, Shoutheastern Europe en the 1990s, The Wilson Center Press, Washington, 1990, p. 3.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
271
sucesivos conflictos surgidos en la antigua Yugoslavia, ya que los serbios solo podían ser todos ellos nacionales de un único y mismo Estado bajo una Yugoslavia unida, en la que constituían la minoría nacional mayoritaria. Esta circunstancia indujo que, tanto en el inicial proceso negociador para la transformación del Estado como posteriormente, frente a la desintegración, los serbios cuestionaran las que fueran fronteras republicanas de Croacia y BosniaHerzegovina. Ello provocó finalmente la quiebra sangrienta del Estado. 2.
Fases del conflicto
A)
La fase interna y la internacionalización del conflicto
En efecto, tras la desaparición de la Liga Comunista Yugoslava, la Federación Yugoslava afrontó el reto de la transición y de la necesaria modificación de la Constitución vigente desde 1974. El difícil equilibrio constitucional no superó el reto de la transformación. A ello contribuyó, la celebración de las primeras elecciones plurales y libres en las seis Repúblicas federadas que, con componentes de marcado carácter nacionalista, arrojaron unos resultados acordes con los muy diferentes panoramas socio-político de cada una de ellas. Así, en Eslovenia y Croacia ganaron las opciones nacionalistas, mientras que en Serbia y Montenegro se mantuvieron en el poder, con denominación socialista y discurso nacionalista, los antiguos dirigentes comunistas9. En Bosnia-Herzegovina y Macedonia los votos se repartieron respondiendo con exactitud a la pluralidad nacional de ambas. Por otro lado, también jugó un papel importante la contraposición de los intereses económicos de las Repúblicas del Norte, Eslovenia y Croacia, más desarrolladas que el resto de la Federación y defensoras de un modelo confederal de Estado, con los defendidos por Serbia y Montenegro, partidarias de conservar los vínculos federales existentes y mantener la hegemonía de la que disfrutaban a nivel federal. La divergencia de planteamientos entre las diferentes Repúblicas federadas imposibilitó que el Gobierno federal pudiera liderar una transición y transformación pacífica del Estado, produciéndose el colapso de las negociaciones acerca del futuro modelo de Estado. Esto comportó que Eslovenia y Croacia ejercieran el derecho de secesión formalmente reconocido en la Cons9. En Serbia, ganó S. Milosevic que había alcanzado el poder en 1989, suspendiendo la Autonomía de Kosovo y llevando a cabo una dura represión contra la población albanesa, abrumadoramente mayoritaria en la Provincia. Por ello, Kosovo ostenta la doble condición de ser el primer y el último de los “objetivos” y doble víctima de la violenta política nacionalista del dirigente serbio.
272
ANGELINES CANO LINARES
titución federal y proclamaran, unilateralmente, su independencia el 25 de junio de 1991 y con ello la internacionalización del conflicto, con el papel protagonista desempeñado, en ese primer momento, por los Estados Miembros de la Comunidad Europea. No obstante, tras los esfuerzos pacificadores de la Comunidad Europea, ambas Repúblicas pospusieron su independencia hasta el 25 de septiembre de 1991. Sin embargo, tales proclamaciones provocaron la reacción inmediata del Ejército Popular Yugoslavo y su intervención, en defensa de la integridad territorial del Estado, aún cuando estuviera prácticamente al servicio de los intereses de los serbios, por ser ésta la nacionalidad de la mayoría de su oficialidad. El carácter federal del Estado y la existencia de las unidades de Defensa Popular, propias de cada una de las Repúblicas federadas, facilitaron la resistencia armada de las Repúblicas secesionistas. El Ejército Popular Yugoslavo, por su parte, se limitó esencialmente a tomar el control de aquellas zonas habitadas mayoritariamente por los serbios, algo que solo ocurría en Croacia. Por el contrario, en Eslovenia, debido a la homogeneidad étnica de la República, los enfrentamientos armados apenas duraron un mes, ya que los mediadores comunitarios no se enfrentaron a excesivos problemas para alcanzar un acuerdo de retirada del Ejército yugoslavo de esta República. Con la salida del Ejército, Eslovenia logró su independencia efectiva. Por otro lado, tras la firma, en Igalo, de los acuerdos de alto el fuego de 17 de septiembre de 1991, quedaron configuradas las primeras líneas del frente en territorio croata. El 25 de septiembre de 1991, Eslovenia y Croacia hicieron efectivas sus respectivas y pospuestas declaraciones de independencia, aún cuando el Gobierno de Zagreb no controlase una parte de su territorio, en poder de los serbios de esa región con el respaldo del Ejército Yugoslavo10. En ese contexto, a petición de numerosos Estados, básicamente occidentales y vecinos fronterizos11, y en apoyo de los esfuerzos en pro de la paz emprendidos por los Estados miembros de la Comunidad Europea y de los Estados participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación en Europa, las Naciones Unidas, a través de su órgano responsable principal del mantenimiento de la paz y seguridad interacciónales, intervinieron en este complejo supuesto. El 25 de septiembre de 1991, el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 713 (1991) y dio comienzo la cuestión que, al menos cuantitativamente, ha 10.
Sobre las regiones de Croacia habitadas mayoritariamente por serbios, vid. M. MIRKO, Krajina, Military Border Cause of Problem, Hrvstski put Ed., Toronto, 1991; Ch. CVIIC, “L’avenir incertain de la Croatie”, Politique étrangère, 1994/1, pp. 145-157. 11. Austria, Canadá, Bélgica, Francia, Reino Unido, Hungría y Checoslovaquia, entre otros.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
273
centrado la mayor atención del Consejo de Seguridad12. En la misma, consideró que, debido a los combates que tenían lugar en Yugoslavia, las pérdidas de vidas humanas y las consecuencias que para los países de la región, especialmente en las zonas fronterizas tenían éstos, la persistencia de esta situación constituía una amenaza a la paz y seguridad internacionales, procediendo a una primera calificación ex artículo 39 de la Carta13 y decidió la imposición de un embargo de armas completo y general para todos los suministros de armas y equipos militares a todo el territorio de la todavía República Federativa Socialista de Yugoslavia14. Esta primera decisión se ajustó a los esfuerzos mediadores emprendidos, tanto por la Comunidad Europea15 como por la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa16, para facilitar y potenciar el diálogo político que permitiera la transición del anterior régimen a un Estado democrático con libertad de mercado, para lo que era necesario alcanzar un consenso entre todas las partes respecto a una nueva Constitución para la Federación. En efecto, el Consejo de Seguridad instó a las partes a observar estrictamente los acuerdos de cese el fuego de 17 y 22 de septiembre de 1991. Transcu12.
El 18,6 % de las resoluciones aprobadas por el Consejo y el 18,4 % de las declaraciones presidenciales emitidas entre 1990 y 2003 fueron en relación con esta cuestión. En efecto, desde aquel 25 de septiembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2003, el Consejo de Seguridad ha adoptado un total de 163 resoluciones y 125 declaraciones presidenciales, lo que representa que, desde que comenzó el conflicto, prácticamente una de cada cinco resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad estuvo dedicada a este supuesto. El periodo de mayor actividad respecto a esta cuestión fue el comprendido entre 1992 y 1995, con un total de 89 resoluciones y coincide con los años en los que se produjeron los enfrentamientos armados en Bosnia Herzegovina, sin que se hubiera alcanzado todavía una efectiva pacificación de Croacia, pero sin que hubiera surgido todavía la cuestión de Kosovo. Del total de resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en el periodo mencionado, ochenta y tres lo fueron expresamente en virtud del Capítulo VII de la Carta. Las actuaciones de conformidad con el mismo implicaron tanto la imposición de sanciones en virtud del artículo 41 de la Carta, reforzadas con varios bloqueos, así como ciertas autorizaciones limitadas de uso de fuerza armada. 13. La misma a la que recurrió, reafirmando su resolución 713 (1991) y todas las ulteriores pertinentes al decidir, actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, el establecimiento de un tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia, entre el 1 de enero de 1991 y una fecha a determinar una vez restaurada la paz. 14. S/RES/724 (1991), de 15 de diciembre de 1991. 15. Todavía en el ámbito de la Cooperación Política Exterior dado que todavía no se había aprobado el Tratado de la Unión Europea (1992) ni establecido el pilar intergubernamental de la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Pero la proximidad en el tiempo permite considerar esta intervención, que trató de aunar la voluntad política de los doce en la acción exterior, como una primera manifestación de la que, al poco tiempo, sería la PESC. 16. También todavía en ese momento CSCE que luego pasaría a ser OSCE.
274
ANGELINES CANO LINARES
rridos casi tres meses desde la imposición del embargo, se estableció el Comité para seguir el cumplimiento de la sanción impuesta17. Por otro lado, también se decidió, inicialmente, el establecimiento de una Fuerza Internacional de Protección de las Naciones Unidas en Yugoslavia conocida como UNPROFOR18. Su creación respondió a una primera petición del Gobierno federal yugoslavo y, posteriormente, a las recomendaciones del Secretario General de la Organización, como valiosa y costosa contribución de las Naciones Unidas para facilitar las negociaciones políticas que permitieran la consecución de un acuerdo político19. Ésta se configuró inicialmente como una operación clásica de mantenimiento de la paz, a petición del propio Estado, Yugoslavia. Sin embargo, en 17. Ante las proclamaciones de independencia de las Repúblicas federadas y con carácter previo a la admisión como Miembros de las Naciones Unidas de Eslovenia, Croacia, y Bosnia Herzegovina, se adaptaron los términos del ámbito territorial de aplicación de la medida a las nuevas circunstancias sobre el terreno, siguiendo las del informe del Secretario General, de forma que sería de aplicación a todas las áreas que habían sido parte de la antigua Yugoslavia. Con el comienzo de las negociaciones que culminarían con el Acuerdo de Paz de Dayton, el Consejo aprobó S/RES/ 1021 (1995), en la que estableció las condiciones y el plazo para la finalización del embargo de armas, por lo que puede considerarse que el posible levantamiento de las mismas trata de operar como “incentivo” para la consecución de aquél. La firma del Acuerdo de Paris, el 14 de diciembre de 1995, entre Bosnia Herzegovina, Croacia y la República Federal Yugoslava, fue comunicada al Consejo de Seguridad por el Secretario General. Siguiendo lo establecido en el mencionado Acuerdo, se fijó el 13 de marzo de 1996 como fecha de terminación del embargo de armas, aunque asumiendo igualmente los términos de lo acordado en Dayton se mantenía en vigor el embargo sobre las armas pesadas, municiones, minas, aviones militares y helicópteros. De nuevo, las previsiones de un acuerdo alcanzado por las partes, bajo supervisión internacional, son las decididas por el Consejo de Seguridad, en este caso para la finalización de las sanciones impuestas. Un nuevo informe del Secretario General al Consejo de Seguridad acerca del cumplimiento del Anexo I-B de los Acuerdos de Dayton y del Acuerdo sobre Estabilización Regional comportó que el Presidente del Comité de Sanciones informara, mediante nota verbal de 18 de junio de 1996, que todas las disposiciones relativas al embargo de armas habían dejado de estar en vigor. 18. Que en un momento posterior, a partir de 1995, fue reemplazada por varias de diferentes características debido a la diversidad de los respectivos mandatos: operación de las Naciones Unidas para el restablecimiento de la confianza en Croacia (ONURC), Misión de las Naciones Unidas en Bosnia-Herzegovina (UNMIBH), Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas en Macedonia (UNPREDEP). A las que se pueden añadir la Operación de la Administración de Transición de las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srijem Occidental (UNTAES) así como la Misión de observadores de las Naciones Unidas en la península de Prevlaka (MONUP),el Grupo de apoyo de la policía de las Naciones Unidas (UNPSG), la Misión de Policía de la Naciones Unidas para Bosnia-Herzegovina (IPTF) además de la Fuerza de Implementación de la OTAN en Bosnia-Herzegovina (IFOR) reemplazada por la Fuerza de Estabilización de la OTAN en Bosnia Herzegovina (SFOR), la Fuerza Multinacional de Seguridad para Kosovo (KFOR). Todas ellas además junto a otras misiones tanto de la Unión Europea (con la EUAM, para la administración de Mostar, por ejemplo, vid. al respecto F: PAGANI, “L’Administration de Mostar par l’Union Européenne”, A.F.D.I., vol. XLII, 1996, pp. 234-254) como de la OSCE (como KVM, la misión de verificación OSCE para Kosovo). 19. S/RES/743 (1992), de 21 de febrero de 1992, aprobada por unanimidad en la 3055ª sesión.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
275
ese momento ya se había producido la separación de Croacia, aún cuando todavía no fuera reconocida como Estado independiente. Por ello, la primera misión de UNPROFOR fue la de facilitar la retirada del Ejército Popular Yugoslavo de las zonas que ocupaba y controlaba en Croacia, las de la población mayoritariamente serbia que no aceptó la independencia de esa República o, al menos, no conforme a las fronteras configuradas en la Constitución yugoslava de 1974. La evolución operada en UNPROFOR, que vio modificado sucesiva y progresivamente su mandato y su ámbito territorial de actuación, representa uno de los aspectos más relevantes de este conflicto, por cuanto la inicial operación de mantenimiento de la paz, establecida sobre los presupuestos clásicos de éstas, terminó en una Fuerza de intervención de características diametralmente opuestas a las primeras20. Así, el mandato inicial de UNPROFOR sobre la base del acuerdo alcanzado en Croacia, la retirada del Ejército y el establecimiento de las zonas seguras, se extendió a Bosnia Herzegovina. En esta República, se trataron de alcanzar acuerdos para la llegada de ayuda humanitaria y se le encomendó la protección de los convoyes que la transportaban. Además, en un intento fracasado de paralelismo con la actuación en Croacia, se buscó igualmente establecer zonas seguras impuestas por resoluciones del Consejo de Seguridad. Asímismo, UNPROFOR fue desplegada en la antigua República Federativa Yugoslava de Macedonia con carácter preventivo21. Además, el tratamiento por parte del Consejo de Seguridad de UNPROFOR como nota propia de la cuestión yugoslava se ajusta, además, a una de las características de la actividad general del Consejo de Seguridad: el tratamiento indistinto, sucesivo e incluso paralelo de una misma cuestión mediante resoluciones adoptadas en virtud de los Capítulos VI y VII de la Carta. B)
Croacia
En un principio, la situación específica de Croacia quedó sujeta a la determinación de amenaza a la paz y seguridad internacionales derivada de la si20. De características similares a otras fuerzas y misiones autorizadas por el Consejo de Seguridad en años posteriores. En este punto resulta muy ilustrativo la gradual y paulatina modificación del mandato de UNPROFOR, como resultado de las sucesivas resoluciones aprobadas por el Consejo, que pasan de una redacción ciertamente confusa y susceptible de interpretaciones diferentes (como es el caso por ejemplo de S/RES/807 (1993), de 19 de febrero de 1993) hasta la formulación clara de una autorización de uso de fuerza armada en cumplimiento del mandato (S/RES/836 (1993), de 4 de junio de 1993). 21. Dando finalmente lugar a la Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas (UNPREDEP), establecida por S/RES/983 (1995), de 31 de marzo de 1995 aprobada por unanimidad en 3512ª sesión.
276
ANGELINES CANO LINARES
tuación general en la ex Yugoslavia, vinculada como se ha señalado al mandato de UNPROFOR en esa región. La amplia ofensiva militar lanzada el 4 de agosto de 1995 por el Gobierno de la República de Croacia, que incluyó el bombardeo de objetivos civiles, a fin de recuperar el control sobre la parte de su territorio estatal en manos serbias, en violación del Acuerdo de Cese el fuego de 29 de marzo de 1994 y en presencia de la Operación de las Naciones Unidas para el Restablecimiento de la Confianza en Croacia (ONURC)22, llevó al Consejo de Seguridad a exigir al Gobierno de Croacia que cesara inmediatamente todas las acciones militares y cumpliera plenamente todas las resoluciones pertinentes, pero la situación no fue calificada como amenaza a la paz en aplicación del artículo 39 de la carta23. Tampoco los informes de los organismos humanitarios de las Naciones Unidas, incluidos los de ONURC, sobre violaciones graves del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos en los antiguos sectores Oeste, Norte y Sur de la República de Croacia, ni la exigencia firme para que el Gobierno de Croacia adoptara medidas urgentes para ponerles fin y su exigencia de respetar los derechos de la población serbia local, comportaron determinación alguna24. Sólo tras la firma del Acuerdo básico sobre la región de Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental, firmado el 12 de noviembre de 1995 por el Gobierno de la República de Croacia y las autoridades serbias locales, el 15 de enero de 1996, el Consejo de Seguridad determinó, por primera vez de forma específica, que la situación en Croacia seguía constituyendo una amenaza para la paz y seguridad internacionales25 y actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, decidió establecer, por un periodo inicial de doce meses, una operación de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas para la región, prevista en el Acuerdo, denominada “Administración de Transición de las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental” (UNTAES). Asímismo autorizó a los Estados, para que pudieran “tomar todas las medidas necesarias”, con inclusión de apoyo aéreo directo, en defensa de UN22.
Establecida para cumplir las funciones previstas en el Acuerdo de Cese el fuego de 29 de marzo de 1994 y facilitar la aplicación del Acuerdo Económico de 2 de diciembre de 1994, el 31 de marzo de 1995, reemplazando a UNPROFOR en Croacia, con la aprobación por unanimidad de S/RES/981 (1995) en la 3512ª sesión. Sin determinación específica, pero con actuación en virtud del Capítulo VII de la Carta, con el fin de garantizar la seguridad y la libertad de circulación del personal de las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas en el territorio de la ex Yugoslavia. 23. Pese a la actuación, de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, relacionada con la presencia del personal de las operaciones de mantenimiento de la paz. Cf. S/RES/1009 (1995), de 10 de agosto de 1995. 24. Cf. S/RES/1019 (1995), de 9 de noviembre de 1995. 25. Con la aprobación por unanimidad de S/RES/1037 (1996), de 15 de enero de 1996.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
277
TAES, y según proceda, prestar asistencia para la retirada, “a petición de la UNTAES”. Asímismo, el Consejo de Seguridad autorizó la Misión de Observadores Militares de las Naciones Unidas (MONUP)26 para que siguiera verificando la desmilitarización de la península de Prevlaka, cuyo mandato finalizó el 15 de diciembre de 2002. C)
Bosnia-Herzegovina
El éxito parcial de la actuación internacional en Croacia, con el acuerdo y la retirada de las unidades del Ejército Popular Yugoslavo, comportó que éstas se dirigieran a las zonas serbias de Bosnia-Herzegovina. Ante la desintegración yugoslava, tanto Bosnia-Herzegovina como Macedonia proclamaron igualmente su independencia, desencadenándose en la primera de estas Repúblicas un sangriento conflicto armado. La situación en Bosnia-Herzegovina fue, desde el momento mismo de la proclamación de la independencia, el 30 de mayo de 1992, resaltada especialmente por el Consejo de Seguridad en la misma decisión por la que se impusieron sanciones contra la República Federal Yugoslava (Serbia y Montenegro)27, potenciando las peculiaridades de las actuaciones del Consejo directamente relacionadas con la prestación de la asistencia humanitaria. Posteriormente, se reforzaron las sanciones, prohibiendo el tránsito de determinados productos e imponiendo un bloqueo marítimo. En efecto, la explosión del conflicto militar en Bosnia Herzegovina y el apoyo prestado, respectivamente, por las autoridades de Belgrado y Zagreb a 26.
Los observadores militares de las Naciones Unidas fueron desplegados en la península de Prevlaka en octubre de 1992, al autorizar el Consejo de Seguridad, en su resolución 779 (1992), a UNPROFOR para que asumiera la responsabilidad de verificar la desmilitarización de la zona. En 1995, esas funciones fueron asumidas por ONURC y, tras el término del mandato de ésta, el 15 de enero de 1996, por la nueva operación, MONUP. El 11 de octubre de 2002, con la aprobación de S/RES/1437 (2002), el Consejo de Seguridad aprobó la última de sus prórrogas hasta el 15 de diciembre de 2002. 27. Una situación que el Presidente musulmán de Bosnia Herzegovina siempre manifestó que estaba agravada por el embargo de armas impuesto contra todo el territorio de la antigua Yugoslavia lo que favoreció las aspiraciones de los serbios. Finalmente, Bosnia Herzegovina interpuso, el 20 de marzo de 1993, ante la C.I.J. una demanda que dio lugar a una primera sentencia de 11 de julio de 1996 (Aplicación de la Convención sobre la prevención y el castigo del crimen de genocidio. (Bosnia-Herzegovina vs. Serbia y Montenegro) Objeciones preliminares). Dicha sentencia fue objeto de una demanda de revisión por parte de Yugoslavia que fue considerada inadmisible por la Corte (Sentencia de 3 de febrero de 2003 sobre Demanda de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el Asunto de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio (Bosnia Herzegovina c/ Yugoslavia), excepciones preliminares. En el mismo sentido, Croacia también presentó una demanda contra Serbia y Montenegro [Asunto relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Croacia c/ Serbia y Montenegro)].
278
ANGELINES CANO LINARES
los serbios y croatas de Bosnia Herzegovina motivaron que el Consejo de Seguridad exigiera, el 15 de mayo de1992, que cesaran de forma inmediata todas las formas de injerencia externa en esa República, en particular, por parte de las unidades del Ejército Popular Yugoslavo, de elementos del ejército croata y que las fuerzas irregulares se dispersaran y entregaran sus armas. El incumplimiento de estas exigencias comportó que, a los quince días, el Consejo de Seguridad aprobara la resolución 757 (1992)28. Por la misma, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta, decidió imponer una serie de sanciones de carácter económico comercial a la RFY (Serbia y Montenegro), sin que afectase al trasbordo de mercancías; interrupción de las comunicaciones aéreas, interrupción parcial de las relaciones diplomáticas, así como otras de carácter cultural y deportivo, que podrían ser consideradas como excepcionales debido a que el Consejo de Seguridad, nunca volvió a recurrir a ellas. Las sanciones económicas fueron reforzadas por un bloqueo marítimo impuesto, que complementó el fluvial en el Danubio, responsabilidad específica de los Estados ribereños. El bloqueo de los barcos extranjeros, en la parte del Danubio que transcurre por la RFY, fue de nuevo reforzado en octubre de 1993 al igual que mediante una declaración del Presidente del Consejo se impusieron peajes sobre tales barcos. En 1993, la propuesta del plan de paz, elaborada por los países que integraban el conocido como “Grupo de Contacto”, fue aceptada por Serbia pero rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguridad aprobó la decisión 820 (1993), mediante la que se ampliaron las sanciones impuestas a la RFY, se reforzaron sus mecanismos de verificación, y se establecieron controles especiales para el trasporte a través de las áreas de Croacia y Bosnia Herzegovina controladas por las autoridades locales serbias29, reforzándose el bloqueo fluvial en esa parte del Danubio30.
28.
S/RES/757 (1992), de 30 de mayo de 1992, aprobada en la 3082ª sesión por 13 votos a favor, ninguno en contra y las abstenciones de China y Zimbabwe. Sobre las sanciones impuestas a la RFY y su aplicación, vid. E. KALPYRIS, R.VORK, .; E., NAPOLITANO; V.Y. GHEBALI,: Les sanctions des Nations Unies dans le conflit de l’ex Yougoslavie: la coopération OSCE/UE; Bruyland Paris, L.G.D.J., 1995 ; P. MARTIN-BIDOU, “Les mesures d’embargo prises à l’encontre de la Yougoslavie”, A.F.D.I., XXXIX, 1993, pp. 262-285. 29. Autoproclamadas en la República de SPRSKA (República Serbia de Bosnia-Herzegovina), nombre que conservaron tras los Acuerdos de Paz. 30. Que fue modificado por S/RES/992 (1995), de 11 de mayo de 1995 para permitir el uso de las esclusas de la ribera izquierda del Danubio mientras que se reparaban las de la ribera derecha. Tal decisión que se mantuvo en vigor hasta la suspensión de las sanciones (S/RES/1022 (1995), de 22 de noviembre de 1995), fue adoptada tras la recomendación en ese sentido del Comité de Sanciones, al que a su vez Rumania había presentado la petición y contó con el apoyo de los otros Estado partes en la Comisión del Danubio.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
279
Un nuevo esfuerzo negociador, con una propuesta de distribución territorial, realizada igualmente por los países del Grupo de Contacto, fue rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguridad decidió, mediante S/RES/942 (1994), reforzar y extender las medidas ya vigentes a las áreas de la República de Bosnia Herzegovina bajo control de las fuerzas serbo bosnias. Estas medidas fueron revisadas, sin cambios sustanciales, en enero, mayo y septiembre de 1995, así como en enero de 1996. El 23 de septiembre, debido a la decisión de las autoridades de Belgrado de apoyar el acuerdo territorial propuesto y la decisión de cerrar la frontera internacional entre la República Federal de Yugoslavia y la República de Bosnia Herzegovina para todos los productos, salvo ciertos bienes de carácter humanitario, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 943 (1994), por la que se suspendieran, por un periodo inicial de 100 días, prorrogados sucesivamente, algunas de las prohibiciones impuestas contra la RFY, entre ellas, en relación con las comunicaciones aéreas, los vuelos civiles de pasajeros. Coincidiendo con el inicio, en Dayton, de las negociaciones sobre un acuerdo de Paz, con la presencia de los máximos responsables de cada una de las partes implicadas31, se aprobó la resolución 1022 (1995) por la que se decidió la suspensión indefinida con efecto inmediato de la práctica totalidad de las sanciones, aunque incorporando términos para una posible reimposición inmediata, así como los criterios de terminación. Por ello, las medidas siguieron en vigor para los serbios de Bosnia Herzegovina hasta el cumplimiento de algunas de las obligaciones establecidas. Finalmente, las medidas impuestas en el territorio de Bosnia Herzegovina, controlado por los serbios, fueron suspendidas con carácter indefinido, con fecha 27 de febrero de 1996, tras haber sido informado el Consejo de Seguridad de que las fuerzas serbo bosnias se habían retirado a las zonas de separación establecidas en el Acuerdo de Paz, aunque con la posibilidad de reimposición automática, en caso de informe de incumplimiento, salvo decisión del Consejo de Seguridad en otro sentido. Asímismo, en cumplimiento del párrafo 4 de la resolución 1022 (1995), el Consejo decidió que el levantamiento definitivo de las sanciones, contra la RFY y la parte serbia de Bosnia Herzegovina, tendría lugar a los 10 días siguientes de la celebración de las primeras elecciones libres en Bosnia-Herzegovina previstas en el Acuerdo de Paz (para la elección del Parlamento de la Federación de Bosnia-Herzegovina, la Presidencia de ésta, la Asamblea Nacional y la Presidencia de la República de SPRSKA e incluso, de ser posible, la elección de las diferentes autoridades legislativas cantonales y municipales). 31.
Croacia, Serbia, BOSNIA HERZEGOVINA.
280
ANGELINES CANO LINARES
Las elecciones previstas en el Anexo 3 del Acuerdo de Paz tuvieron lugar el 14 de septiembre de 1996. Las lecciones de la aplicación de las sanciones en este supuesto fueron objeto de estudio en la mesa redonda de Copenhague sobre las sanciones de las Naciones Unidas en el caso de la antigua Yugoslavia bajo los auspicios de la OSCE32. Asímismo, tras la firma, el 10 de noviembre de 1995, del Acuerdo de Dayton sobre el establecimiento de la Federación de Bosnia–Herzegovina y el 14 de diciembre de 1995, del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herzegovina, el Consejo de Seguridad autorizó a los Estados a establecer una fuerza de aplicación multinacional (IFOR) bajo mando y control unificados y tomar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo previsto en los Acuerdos y sus Anexos33, transformada posteriormente en Fuerza de Multinacional de Estabilización (SFOR). D)
Kosovo
La situación en Kosovo, primera víctima de la radical política nacionalista del Presidente Milosevic, que en 1989, suprimió la Autonomía de que disfrutaba, se mantuvo relativamente en calma a lo largo del proceso de desintegración de Yugoslavia. Administrada oficialmente por las autoridades serbias, la abrumadoramente mayoritaria población albano-kosovar se organizó, pacíficamente y en la sombra, como un “Estado” paralelo con I. RUGOVA, líder de la Liga Demo32.
Que tuvo lugar los días 24 y 25 de junio de 1996, con Dinamarca como país anfitrión y en la que participaron representantes y expertos de 29 Estados así como de la Secretaría de las Naciones Unidas, agencias humanitarias, Unión Europea, OSCE OTAN, UEO, y Comisión del Danubio, directamente implicados en varios aspectos de la aplicación de las sanciones, que expresaron sus puntos de vista sobre las lecciones aprendidas de la experiencia. El resultado de este encuentro fue remitido al comité de Sanciones, el 19 de septiembre de 1996, que, a su vez, decidió remitirlo al Presidente del Consejo de Seguridad (S/1996/776). 33. S/RES/1031 (1995),de 15 de diciembre de 1995, aprobada por unanimidad en la 3607ª sesión. Cf. J.M. SOREL, “L’accord de paix sur la Bosnie-Herzégovine du 14 décembre de 1995: un traité sous bénéfice d’inventaire”, A.F.D.I., 1995, pp. 65-99; J. R. W.D. JONES, “The Implication of the Peace Agreement for the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, E.J.I.L., 1996, pp. 226-244. Vid. Asimismo, P. C. SZASI, “The Protection of Human Rights Through the Dyton/Paris Peace Agreement on Bosnia”, A.J.I.L., vol. 90, 1996-2, pp. 301-315, P. GAETA, “The Dayton Agreements and International Law”, E.J.I.L., 1996-2, pp. 147-163; N. FIGA-TALAMANCA, “The Role of NATO in the Peace Agreement for Bosnia and Herzegovina”, E.J.I.L., 1996, pp. 164-175; J: SLOAN, “The Dayton Peace Agreement: Human Rights Guarantees and their Implementation”, E.J.I.L., 1996, pp. 207-225; N. MAZIAU, “Cinq ans après, le traité de Dayton-Paris à la croissée des chemins: success incertains et constats d’échec”, A.F.D.I., 1999, pp.181-202.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
281
crática de Kosovo, como Presidente, desde que éste resultara vencedor en las clandestinas elecciones celebradas en mayo de 199234. Sin embargo, a finales de febrero de 1998 se recrudeció de nuevo la represión de las fuerzas policiales serbias contra la población albanesa, al tiempo que la resistencia armada y las ofensivas del denominado Ejército de Liberación de Kosovo (ELK). Como denominador común con los anteriores supuestos, negociaciones y enfrentamientos sobre el terreno transcurrieron de forma paralela. El 31 de marzo de 1998, el Consejo de Seguridad, aprobó por unanimidad S/RES/1160 (1998), en la que tomando nota de la propuesta del denominado Grupo de Contacto35, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta instó a la RFY a que adoptara las medidas necesarias para dar una solución política a la cuestión de Kosovo e impuso un embargo de armas a todo el Estado, incluido Kosovo, fijando las condiciones para su levantamiento. Los esfuerzos negociadores se intensificaron e incluso se celebraron encuentros entre RUGOVA y MILOSEVIC sin que por ello disminuyeran los combates. Finalmente, el 23 de septiembre de 1998, el Consejo de Seguridad consideró que “el deterioro de la situación en Kosovo (RFY)” constituía una amenaza para la paz y la seguridad en la región con la aprobación de S/RES/1199 (1998) que contó exclusivamente con la abstención de China. Una primera amenaza de uso de fuerza por parte de la OTAN facilitó la consecución de un acuerdo para el establecimiento de una misión de verifica34. La consideración de Estado y administración paralelos no es en absoluto exagerada, por cuanto los albano-kosovares se dotaron de una constitución, parlamento y gobierno en la sombra, además de organizar escuelas, asistencia sanitaria y ayudas sociales para la población más necesitada. Kosovo presentó, junto a Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina y Macedonia, su solicitud de reconocimiento ante la Conferencia de paz para la antigua Yugoslavia. Rugova, firme partidario de la independencia de Kosovo, pero exclusivamente por medios pacíficos, consiguió además controlar, al menos hasta 1998, las tendencias y elementos más radicales, partidarios de conseguirla por la fuerza de las armas. Quizás la falta de respuesta positiva a esta opción pacífica contribuyera definitivamente a la radicalización de la población. Cf .C. GUTIÉRREZ ESPADA,“Uso de la fuerza, intervención humanitaria y libre determinación (“la guerra de Kosovo”)”, A.D.I., vol. XVI, pp. 93-132.; J. RINGELHEIM, “Considerations on the international Reaction to the 1999 Kosovo Crisis”, R.B.D.I.P., 1999/2, pp. 475-543; S. SUR, “L’affaire du Kosovo et le droit international”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 226-279; S. ALBERT, “Le droit international et le statut d’autonomie du Kosovo”, http://www.ridi.org/adi/199906a3.html 35. Formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de EE.UU., Rusia, Reino Unido, Francia, Alemania e Italia. Párrafos 8 y 16 de S/RES/1160, de 31 de marzo de 1998, aprobada por unanimidad en la 3868ª sesión. Por otro lado, la Asamblea General aprobó el 3 de marzo de 1998 una primera resolución sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo (A/RES/52/13) mientras que la Comisión de Derechos Humanos en su 54º periodo de sesiones formuló, el 24 de marzo de 1998 una declaración sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo.
282
ANGELINES CANO LINARES
ción OSCE en Kosovo y la retirada sustancial de fuerzas serbias36. Sin embargo, las propuestas de acuerdo siguieron sin ser aceptadas37 y los combates se reanudaron, intensificándose aún más en marzo de 1999. El 19 de marzo los inspectores de la misión OSCE abandonaron Kosovo. El 3 de abril comenzaron los bombardeos sobre Belgrado que finalizaron, oficialmente, el 10 de junio de 199938. El Consejo de Seguridad guardó silencio al respecto, aunque aprobara el 14 de mayo de 1999 una resolución sobre la situación humanitaria en Kosovo39. 36. En efecto, el 13 de octubre, la OTAN marcó un plazo para que Milosevic aceptara las exigencias impuestas y se dio la orden de activación que finalizó tras la aceptación por parte del líder serbio del despliegue de un grupo de inspectores OSCE y la retirada sustancial de fuerzas serbias de Kosovo. Por S/RES/1203 (1998), de 24 de octubre de 1998, el Consejo de Seguridad acogió con beneplácito el acuerdo firmado en Belgrado el 16 de octubre para el establecimiento de la misión OSCE de verificación en Kosovo. 37. Los albaneses aceptaron el denominado Acuerdo de Rambouillet que, sin embargo, fue rechazado por los serbios. 38. Vid., Y. NOUVEL, “La position du Conseil de Sécurité face à la action militaire engagée par l’OTAN et ses Etats membres contre la République fédérale de Yougoslavie”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 292-307, F. L. KIRGIS, “The Kosovo Situation and NATO Military Action”, marzo 1999, ASIL Insights; F. L. KIRGIS, “NATO Interdiction of Oil Tankers”, abril 1999, ASIL Insights; B. SIMMA, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”, E.J.I.L., vol. 10, nº 1, 1999, pp. 1-22; A. CASSESE, “Ex iniuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?”, E.J.I.L., Vol. 10, nº 1, 1999, pp. 23-30; S. A. EGOROV, “The Kosovo Crisis and the Law of Armed Conflicts”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 183-192; P. ROWE, “Kosovo 1999: The Air Campaign. Have the provisions of Additional Protocol I withstood the test?”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 147-164; J. A. BURGER, “International Humanitarian Law and the Kosovo Crisis: Lessons learned or to be Learned”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 129-145; N. VALTICOS, “Les droits de l’homme, le Droit International et l’intervention militaire en Yougoslavie”, R.G.D.I.P., 2000/1, pp. 5-18; T. GAZZINI, “NATO Coercive Military Activities in the Yugoslav Crisis (1992-1999), E.J.I.L., vol. 12, nº 3, pp. 391-435; W. J. FENRICK, “Targeting and Proportionality during the NATO Bombing Campaign against Yugoslavia”, E.J.I.L., vol. 12, 2001/3, pp. 489-502. 39. Expresando su grave preocupación por la catástrofe humanitaria que tiene lugar en Kosovo y zonas adyacentes de resultas de la crisis permanente. Cf. S/RES/1239 (1999), de 14 de mayo de 1999 (Cf. P. KRÄHENBÜHL, “Conflict in the Balkans: Human Tragedies and the Challenge to Independent Humanitarian Action”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 11-29). Por otro lado, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, afirmó en el transcurso de una conferencia en la Universidad de Michigan, en abril de 1999, que “Emerging slowly, but I relieve surely is an international norm against the violent repression of minorities that will and must take precedent over concerns of State sovereignty”. Por lo que no parece excesivo considerar que dicha intervención armada fuera considerada como amparada por la ONU y surgieran voces defensoras de una supuesta autorización implícita (cf. O. CORTEN, F. DUBUISSON, “L’hypothèse d’une règle émergente fondant une intervention militaire sur une “autorisation implicite” du Conseil de Sécurité”, R.G.D.I.P., 2000/4, pp. 873-910)o como reacción a una laguna o grieta de la Carta (Cf. Ph. WECKEL, “L’emploi de la force contre la Yougoslavie ou la Charte fissurée”, R.G.D.I.P., 2000/ 1, pp. 19-36). Otros autores tratan de establecer los elementos necesarios para la construcción jurídica de la intervención de humanidad sin que por ello sea aceptada como tal la actuación de la OTAN en Kosovo (CF. J. COMBACAU, S. SUR, Droit International Public, 5ª ed., Montchrestien, Paris, 2001, pp. 634-637. Por mi parte considero que el criterio de la prevalencia de la defensa
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
283
Este uso de fuerza armada provocó que la RFY (Serbia y Montenegro) interpusiera ante la Corte Internacional de Justicia tantas demandas como Estados Miembros de la OTAN, participantes en los bombardeos, sobre la licitud de éstos.40. Por otro lado, confirmada la retirada de Kosovo de las fuerzas de seguridad de la RFY y la suspensión de las operaciones aéreas de la OTAN contra aquella, el Consejo de Seguridad aprobó, el 10 de junio de 1999, la resolución 1244 (1999) por la que encomendó al Secretario General el establecimiento de una presencia internacional civil, que dio lugar a la Misión de Administración Interina de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK)41. Ésta coexistiría con la, igualmente autorizada en la misma resolución, presencia internacional de se39.
de los derechos humanos respecto a la soberanía estatal, no puede equivaler a violación de la norma imperativa que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Curiosamente, las afirmaciones sobre la ilegalidad de esta intervención fueron especialmente intensas años después, con ocasión de la intervención de EE.UU. en Iraq aunque algunas ya se habían alzado con anterioridad (Cf. A. REMIRO BROTONS, “Un nuevo orden contra el Derecho Internacional: el caso de Kosovo”, www.reei.org; D. MOMTAZ, “La intervención humanitaria de la OTAN en Kosovo y la prohibición de recurrir a la fuerza”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 89-102). 40. Demandas presentadas el 29 de abril de 1999, asunto de la Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro vs. Bélgica), la misma demanda contra: Canadá, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Portugal, España, Reino Unido y Estados Unidos. WECKEL afirmó al respecto que es necesario constatar la falsedad de la táctica judicial y de la argumentación yugoslava que, tras el rechazo masivo de la propuesta rusa de resolución del Consejo de Seguridad condenatoria de la intervención de la OTAN, buscó en la Haya un nuevo foro que le permitiera exponer internacionalmente las tesis serbias,. Cf. Ph. WECKEL, “Cour Internationale de Justice. Affaires relatives à la licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c. Allemagne et autres), Ordonnances du 2 juin 1999”, R.G.D.I.P., 1999/3, pp. 697-703. Por otro lado, tras la actuación de la OTAN en Kosovo, ésta formuló un “un nuevo concepto estratégico”. Vid. C. RAMÓN, “La OTAN, vicaria de la ONU : reflexiones sobre el sistema de seguridad colectiva, a la luz del “ nuevo concepto estratégico” acordado en Washington” , A.D.I., vol., XV, 1999, pp. 363-383. 41. Párrafos 10 y 11 de S/RES/1244 (1999), de 10 de junio de 1999. UNMIK se planteó sobre cuatro pilares fundamentales en cooperación con otras organizaciones y agencias internacionales: asuntos humanitarios (con ACNUR), administración civil (ONU), construcción de instituciones (OSCE) y reconstrucción (UE) y en cinco etapas.(Cf. Informe del Secretario General sobre Kosovo, de 13 de julio de 1999, S/1999/779). Sobre UNMIK, vid. E. LAGRANGE, “La mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d’ administration directe d’un territoire”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 334-370; T. GARCIA, “La Mission .d’Administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK)”, R.G.D.I.P., 2000/1, pp. 61-71 ; H. STROHMEYER, “Collapse and Reconstruction of a Judicial System : The United Nations Mission in Kosovo and East Timor”, A.J.I.L., 2001/1, pp. 46-63 ; M. RUFFERT, « The Administration of Kosovo and EastTimor by the International Community », I.C.Q.L., 2001, Vol. 50/3 , pp. 613-631 ; J. WOUTERS, F. NAERT, “How Effective is the European Security Architecture ? Lessons from Bosnia and Kosovo”, I.C.Q.L., 2001, 50/3, pp. 540-576; M. J. MATHESON, “United Nations Governance of Postconflict Societies”, A.J.I.L., 2001/1, pp. 76-86; F. L KIRGIS, “Security Council Governance of Postconflict Societies: A Plea for Good Faith and Informed Decision Making”, A.J.I.L., 2001/3, pp. 579582.
284
ANGELINES CANO LINARES
guridad en Kosovo (KFOR), autorizada ésta a recurrir a todos los medios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones impuestas, como responsable del establecimiento de un entorno seguro que permitiera el regreso de los refugiados y personas desplazadas a sus hogares.
III.
UNA MEDIDA NOVEDOSA: LA CREACIÓN DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL AD HOC
Finalmente, el Consejo de Seguridad decidió el establecimiento de una Comisión de expertos que investigara las violaciones del Derecho Internacional Humanitario que, tristemente, popularizaría la expresión “limpieza étnica”. Con la aprobación, por unanimidad, de la resolución 808 (1993), siguiendo las recomendaciones de la Comisión de Expertos y de los Co-Presidentes de la Conferencia internacional sobre la ex-Yugoslavia, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidió la creación de un Tribunal penal para enjuiciar los crímenes en la antigua Yugoslavia, como órgano subsidiario del principal responsable del mantenimiento de la paz. Ello representó, sin duda, la medida más audaz hasta ese momento jamás decidida por el Consejo de Seguridad, dando lugar a una intensa polémica doctrinal42. Fuertemente discutida, desde el punto de vista de su adecuación a la Carta y a los poderes y funciones atribuidos por ésta al Consejo de Seguridad, respondió sin duda a una voluntad convergente de los Estados y hoy nadie duda de que su creación contribuyera a acelerar la consecución del Tribunal Penal Internacional. Otra nota que debe ser destacada es la relativa a la competencia del Tribunal43. La configuración, desde el primer momento, para perseguir las violacio42.
Vid. G. COHEN-JONATHAN, “La protection des droits de l’homme et l’évolution du Droit international”, en La protection des droits de l’homme et l’évolution du Droit international, Colloque de Strasbourg, Société Française pour le Droit International, Ed. A. Pédone, Paris, 1998, pp. 307-341; F. PIGNATELLI Y MECA, “Consideraciones acerca del establecimiento del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991” A.D.I., pp. 41-145; P. GAETA, “Is NATO Authorized or Obliged to Arrest Persons Indicted by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia?, E.J.I.L., vol. 9, nº 1, 1998, pp. 174-180; S. BOELAERT SUOMINEN, “The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Kosovo Conflict”, R.I.C.R., nº 837, 2000, pp. 217-252; J. B. DELGADO CANOVAS, Naturaleza y estructura básica del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Ed. Comares, Granada, 2000. 43. Entre los numerosos estudios sobre este Tribunal, vid. entre otros, M. CASTILLO, “La compétence du Tribunal pénal pour la Yougoslavie”, R.G.D.I.P., 1994/1, pp. 61-87; M. A. BLAND,
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
285
nes graves de derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia, permitió perseguir las cometidas en cualquier parte del mismo, por tanto también los hechos ocurridos en Kosovo. Así, en el asunto Milosevic (IT-02-54), se han formulado tres actas de acusación diferentes, las relativas a Kosovo, Croacia y Bosnia-Herzegovina que, si bien muestran diferencias de tiempo y ámbito territorial, ponen de manifiesto una misma finalidad en todas ellas: el control y monopolio serbio de determinados territorios44. Pero no es el único asunto ante el Tribunal por los hechos ocurridos en Kosovo, antes de la intervención, sin autorización del Consejo de Seguridad, de la OTAN. En efecto, tres dirigentes serbios son igualmente acusados de los hechos ocurridos en Kosovo45 mientras que varios de los responsables del Ejército de Liberación de Kosovo que, a partir de 1998 hizo frente con las armas a las fuerzas serbias, fueron arrestados en febrero de 2003 por las fuerzas de SFOR y por las autoridades eslovenas y transferidos al Tribunal46.
IV.
INSUFICIENCIA DE LOS MEDIOS PACÍFICOS
Como se desprende de todo lo expuesto con anterioridad, la autorización para recurrir a todos los medios necesarios tuvo en el caso de Yugoslavia un 43.
“An Analysis of the United Nations International Tribunal to Adjudicate War Crimes Committed in the Former Yugoslavia: Parallels, Problems, Prospects”, http://www.law.inidiana. edu; L. VIERUCCI, “The First Steps of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, E.J.I.L., 1995, nº 1, pp. 134-143; Ch. MEINDERSMA, “Violations of the Common Article 3 of the Geneva Conventions as violations of the Laws or customs of War under Article 3 of the Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, N.I.L.R., 1995, pp. 375-397; H. ASCENSIO, A. PELLET, “L’activité du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie”, A.F.D.I., XLI, 1995, pp. 101-136; G. H. ALDRICH, “Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, A.J.I.L., 1996, pp.64-69; VV.AA.: “Symposium: The International Tribunal for Former Yugoslavia Comes of Age”, E.J.I.L., 1996, pp. 244-298; M. FINDLAY, “Synthesis in Trial Procedures? The Experience of International Criminal Tribunals”, I.C.L.Q., vol. 50, 2001, nº 1, pp. 26-53. 44. En concreto, en la segunda Acta de acusación modificada, de 20 de octubre de 2001, se relatan las operaciones minuciosamente planificadas y coordinadas lanzadas por las Fuerzas de la RFY y serbia contra los albaneses de Kosovo y la expulsión de cerca de 800.000 civiles, entre el 1 de enero de 1999 y el 20 de junio de 1999. En el acta de acusación, modificada el 23 de octubre de 2002, Milosevic es acusado de los hechos ocurridos antes del 1 de agosto de 1991 y continuados, al menos hasta junio de 1992, para lograr que la población croata y el resto no serbio abandonase un tercio del territorio de Croacia y el intento de establecer un nuevo Estado dominado por los Serbios, la República Serbia de Krajina. (M, P. SCHARF, “The Indictment of Slobodan Milosevic”, junio 1999, ASIL Insights. En la última acta de acusación, de 22 de noviembre de 2002, se incluyó la expulsión de los no serbios de amplias porciones del territorio de Bosnia Herzegovina. 45. M. Milotinovic, como Presidente de Serbia y miembro del Consejo Supremo de las Defensa de la RFY, D. Ojdanmic, Jefe del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas de la RFY y N. Sainovic, Viceprimer Ministro de la RFY en el Asunto Milutinovic et. al (IT-99-37). 46. Los detenidos fueron inicialmente cuatro aunque uno de ellos fue liberado el 28 de febrero de 2003. Cf. Asunto Limaj, Bala, Musliu (IT-03-66).
286
ANGELINES CANO LINARES
carácter y alcance muy diferentes a la efectuada tras la invasión y posterior ocupación de Kuwait por parte de Iraq. Así, no hubo una única autorización de carácter general para la consecución de un fin concreto, sino autorizaciones parciales para fines específicos y diferentes. Sin embargo, en el caso yugoslavo, al igual que en el iraquí, fueron los Estados, bien en el plano nacional o por conducto de mecanismos regionales, los autorizados a recurrir a todas las medidas necesarias, aunque la fuerza aérea tuviera un protagonismo especial. En consecuencia, se produjo una relativa proliferación de autorizaciones limitadas de uso de fuerza, realizadas algunas de ellas en términos confusos, además de establecer la vigilancia de las sanciones económicas impuestas. A ello debe añadirse, la presencia de UNPROFOR sobre el terreno, prevista como operación clásica de mantenimiento en Croacia, extendida territorialmente a Bosnia Herzegovina, al igual que a Macedonia47, sin que se pueda afirmar que los efectivos sobre el terreno y la dotación de éstos, se ajustara a las previsiones de las sucesivas ampliaciones de su mandato, sobre todo en relación con Bosnia Herzegovina. No cabe mantenimiento de la paz si ésta no existe48. Porque, no puede negarse que la primera decisión del Consejo de Seguridad fue una recomendación a los Estados para que adoptasen las medidas ne47. Finalmente, el 31 de marzo de 1995 fue establecida UNPREDEP para reemplazar a UNPROFOR en la ex República Yugoslava de Macedonia (FYROM). El mandato de UNPREDEP continuó siendo esencialmente el mismo: vigilar y comunicar todo acontecimiento que se produjera en las zonas fronterizas que pudiera afectar a la estabilidad de la República o a su territorio. Aunque en 1998 (S/RES/1186(1998) de 21 de julio de 1998) se amplió a la supervisión del tráfico ilícito de armas, tras el embargo impuesto por S/RES/1160 (1998). Un total de diez resoluciones fueron aprobadas en relación con UNPREDEP prorrogando su mandato hasta el 28 de febrero de 1999 (vid. tablas que figuran en anexos). La finalización de esta Operación de las Naciones Unidas fue debida a uno de los dos únicos vetos de China desde 1990, el 25 de febrero de 1999, al proyecto de resolución S/1999/201 (Cf. S/PV.3982). Con la salida de UNPREDEP, los esfuerzos por impedir la circulación no autorizada y el trasporte ilegal de armas a través de la frontera entre Kosovo y Macedonia, fueron asumidos por la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) y la presencia internacional de seguridad en Kosovo (KFOR) tal y como puso de manifiesto el propio Consejo de Seguridad en la resolución por la que acogió la firma del Acuerdo Marco en Skopje de 13 de agosto de 2001 (S/RES/1371 (2001), de 26 de septiembre de 2001) tras un brote de violencia condenado por el Consejo de Seguridad (S/RES/1345 (20019, de 21 de marzo de 2001). 48. Esta circunstancia, junto a las dificultades surgidas en la coordinación de dos actuaciones diferentes, una Misión sobre el terreno y la autorización de uso de fuerza aérea para su protección y la de las zonas seguras, contribuyen, probablemente, a entender lo ocurrido en Srebrenica, que dio lugar a la elaboración de un informe por el Secretario General en cumplimiento de la Resolución 53/35 de la Asamblea General (A/54/549, de 15 de noviembre de 1999) del que se desprende la inutilidad del esfuerzo por mantener la paz cuando no había ninguna paz que mantener (P. 114). Vid. asimismo, VV.AA., “Leçons de la Yougoslavie”, Cahiers de Chaillot 14, marzo de 1994.
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
287
cesarias para facilitar, en coordinación con las Naciones Unidas, el suministro por las organizaciones humanitarias competentes de la asistencia humanitaria a Sarajevo y demás partes de Bosnia49. En segundo lugar, el cierre del espacio aéreo de Bosnia Herzegovina a todos los vuelos militares, con excepción de los de UNPROFOR, a la que encomendó su vigilancia, mediante el emplazamiento, cuando fuera necesario, de observadores en los campos de aviación en el territorio de la ex Yugoslavia y establecía un mecanismo de autorización e inspección. Una prohibición que alcanzó, con la aprobación de la resolución 816 (1993) un carácter general para todo el espacio aéreo bosnio, conllevando la modificación del mecanismo de autorización. En ella, se autorizó a los Estados para que, “bajo la autoridad del Consejo de Seguridad y con sujeción a una estrecha coordinación con el Secretario General y la Fuerza”, tomaran todas las medidas necesarias en el espacio aéreo de Bosnia Herzegovina para garantizar el cumplimiento de la prohibición de vuelos, transcurrido un plazo de siete días desde la aprobación de la resolución. Con carácter casi simultaneo, el mandato de UNPROFOR fue examinado, así como aprobado el correspondiente informe del Secretario General, con la adopción de la resolución 815 (1993) en la que la actuación con arreglo al Capítulo VII de la Carta fue con el fin de “garantizar la seguridad de UNPROFOR y la libertad de circulación en todas sus misiones”50. En ella, además, apoyó los esfuerzos de los Copresidentes del Comité Directivo de la Conferencia Internacional sobre la ex Yugoslavia para definir la condición futura de las zonas protegidas de las Naciones Unidas. 49.
S/RES/770 (1992), de 113 de agosto de 1992. Sin embargo, la decisión de crear la Fuerza, para el momento en que se dieran las condiciones necesarias, entre otras el pleno cumplimiento del acuerdo de alto el fuego firmado en Ginebra, Párrafos 1 y 2 de S/RES/724 (1991), no correspondió a una decisión en virtud del mencionado Capítulo y se realizó de manera indirecta, aprobando un informe del Secretario General Informe del Secretario General de 11 de diciembre de 1991, presentado de conformidad con la resolución 721 (1991). El informe contenía un plan para una posible operación de mantenimiento de la paz. Los preparativos iniciales para la creación de la Fuerza de las Naciones Unidas fueron decididos en la tercera de las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en relación con Yugoslavia. En la misma decisión en la que actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta se creó el comité encargado de seguir las sanciones impuestas. Párrafo 5 de S/RES/724 (1991), de 15 de diciembre de 1991, aprobada por unanimidad en la 3023 ª sesión. Al respecto, vid. M. MERCIER, Crimes Sans châtiments: l’action humanitaire en ex Yougoslavie 1991-1993, Bruylant, Bruselas, 1994. 50. S/RES/815 (1993), de 30 de marzo de 1993, aprobada por unanimidad en la 3189ª sesión. En la misma se reafirmaron todas las disposiciones de sus resoluciones 802 (1993) y 807 (1993). La autorización de uso de fuerza por parte de UNPROFOR para garantizar su seguridad y su libre circulación parece por tanto confirmada.
288
ANGELINES CANO LINARES
Respecto a las zonas seguras51, tras esa primera referencia y la exigencia posterior de que cesaran inmediatamente todos los ataques armados de las unidades paramilitares de los serbo bosnios, con la aprobación, el 6 de mayo de 1993, de S/RES/824 (1993), actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, se declararon Sarajevo y otras ciudades como zonas seguras52. Para garantizar el pleno respeto, de estas “zonas seguras” el Consejo de Seguridad amplió el mandato de UNPROFOR y autorizó que, actuando en legítima defensa, adoptase todas las medidas necesarias, incluido el uso de fuerza, en respuesta a los bombardeos. Además, de nuevo bajo la autoridad del Consejo de seguridad y en coordinación estrecha con el Secretario General y UNPROFOR, los Estados fueron igualmente autorizados a adoptar todas las medidas necesarias, mediante el empleo de la fuerza aérea, en las zonas seguras como apoyo a la Fuerza. La firma de los Acuerdos de Paz en Bosnia Herzegovina no representó el fin de las autorizaciones del Consejo de Seguridad para que los Estados recurrieran a todas las medidas necesarias, pero sí cambios importantes. Así, en cumplimiento de las previsiones de los Acuerdos, se autorizó el establecimiento de la Fuerza de Aplicación multinacional (IFOR), bajo mando y control unificados en cumplimiento de la función especificada en los mismos y la autorización a los Estados que participaban en ella a tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de su misión así como para defenderse de los ataques o amenazas de ataques. La sustitución de IFOR por la Fuerza multinacional de Estabilización (SFOR) mantuvo, en esencia, esas autorizaciones, posteriormente reiteradas. Por otro lado, también UNPROFOR, en cumplimiento de su mandato en Croacia, fue autorizada para, actuando en legítima defensa, adoptar todas las medidas necesarias, entre ellas la utilización de la fuerza para garantizar su seguridad y su libertad de circulación. Asímismo, se extendió a esta República el 51. Cf. M. TORELLI, “Les zones de Sécurité”, R.G.D.I.P., 1995/4, pp. 788-848 ; M. BETTATI, Le droit d’ingérence. Mutation de l’ordre international, Ed. Odile Jacob, Paris, 1993, pp. 229239. 52. Párrafos 3 y 4 de S/RES/824 (1993), aprobada igualmente por unanimidad: “3.Declara que Sarajevo, la capital de la República de Bosnia y Herzegovina, y otras zonas amenazadas, en particular las ciudades de Tuzla, Zepa, Gorazde, Bihac y Srebrenica y sus alrededores, deberían ser tratadas como zonas seguras por todas las partes interesadas y deberían permanecer libres de ataques armados y de cualquier otro tipo de acto hostil;4. Declara también que en esas zonas seguras se debería observar lo siguiente:(a) La cesación inmediata de los ataques armados o de cualquier otro acto hostil contra esas zonas seguras y, bajo la vigilancia de observadores militares de las Naciones Unidas, la retirada de esas ciudades de todas las unidades militares o paramilitares serbias de Bosnia a una distancia desde la cual dejen de constituir una amenaza para su seguridad y la de sus habitantes;(b) El pleno respeto por todas las partes de los derechos de la Fuerza de Protección de las Naciones Unidas y de los organismos humanitarios internacionales al acceso libre y sin trabas a todas las zonas seguras en Bosnia y Herzegovina y el pleno respeto de la seguridad del personal encargado de esas operaciones;".
Aplicación de procedimientos alternativos de solución de conflictos a un caso concreto: ...
289
apoyo aéreo autorizado a los Estados. El establecimiento de ONURC en Croacia comportó una nueva autorización a los Estados para adoptar todas las medidas necesarias y para prestar apoyo aéreo inmediato en defensa de ésta en el desempeño de su misión. Términos similares fueron los utilizados al ser sustituida ONURC por UNTAES53. Pero el uso de la fuerza armada en este complejo asunto no se limitó al legalmente previsto en la Carta de las Naciones Unidas, produciéndose, amparada en una supuesta “legitimidad humanitaria” (triste precedente de posteriores intervenciones armada) una campaña no autorizada de bombardeos aéreos contra la RFY llevada a cabo por la OTAN. Finalmente, tras ésta, se produjo el establecimiento de una doble presencia internacional en Kosovo, una civil y otra de seguridad, por un periodo inicial de doce meses54. Así, tras el Acuerdo Técnico Militar suscrito por la OTAN y la RFY, el 9 de junio de 1999, se produjo el despliegue de la Fuerza Multinacional de Seguridad en Kosovo (KFOR)55. Para finalizar este esfuerzo de síntesis, resaltaremos que existe un único procedimiento de arreglo pacífico de controversias previsto en el artículo 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas no mencionado hasta el momento: el arreglo arbitral. Sin embargo, también se recurrió al mismo para la resolución definitiva del estatuto de Brcko, de acuerdo con lo previsto en el Artículo V del Anexo 2 de los Acuerdos de Paz de Dayton56.
53.
Párrafo 14 de S/RES/1037 (1995), de 15 de enero de 1995. S/RES/1244 (1999), de 10 de junio de 1999. 55. Cf. M. GUILLAUME, G. MARHIC, G. ETIENNE, “Le cadre juridique de l’action de la KFOR au Kosovo”, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 308-334. En la que participa también España con un contingente de aproximadamente 1.000 efectivos. Vid. http.www.mde.es. 56. El auto definitivo (5 de marzo de 1999) sometió toda la Opstina de Brcko, anterior a la guerra, a la soberanía exclusiva de Bosnia-Herzegovina, perteneciendo simultáneamente el territorio en condominio a las dos entidades que conforman el Estado, la República de Sparska y la Federación croato-musulmana. 54.
This page intentionally left blank
LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN: CASO DE DARFUR (SUDÁN) FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA Profesor TU de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la URJC
Sumario:
I. Las comisiones internacionales de investigación como mecanismo no jurisdiccional de arreglo de controversias internacionales. La monitorización de la Comunidad Internacional.- II. Revitalización y reformulación de las comisiones de investigación. Mecanismo de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales e instrumento de la diplomacia preventiva. Las comisiones de la verdad como mecanismo de responsabilidad alternativa: 1. La determinación de los hechos en las Naciones Unidas. La Declaración sobre la determinación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. 2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiación: mecanismo alternativo de responsabilidad. Las víctimas como protagonistas.- III. Las nuevas comisiones de investigación en los conflictos internacionales.- IV. Las comisiones de investigación ante las crisis humanitarias y el derecho internacional penal. Informe de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur presentado al Secretario General en atención a la Resolución 1564 (2004) del Consejo de Seguridad de 18 de septiembre de 2004: entre el Consejo de Seguridad y la CPI ante un conflicto internacional en curso.- V. Conclusión
292
I.
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN COMO MECANISMO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LA MONITORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
Las comisiones internacionales de investigación fueron creadas en las Conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y 1907, en cuyo intervalo se constituyó con éxito la Comisión Dogger Bank de 1904, como mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter no jurisdiccional con el objetivo principal del esclarecimiento de una cuestión de hecho en disputa entre las partes mediante un examen completo, contradictorio, objetivo e imparcial, mecanismo que se insertaría y perfeccionaría en acuerdos y convenios posteriores1. Se trata de un mecanismo facultativo consentido convencionalmente por los Estados implicados destinado a la investigación de cómo habían sucedido los hechos –caracterizados jurídicamente no como mera constatación social o fáctica– generadores de la disputa o controversia sin dirimir ni determinar responsabilidades. Este procedimiento se incorporó sin esfuerzo alguno en los mecanismo institucionales de los que empezó a dotarse la Comunidad internacional a mediados del siglo XX, en particular, en el marco de las Agencias u Organismos especializados de las Naciones Unidas (OACI, AIEA….), de los Institutos de investigación y capacitación y Oficinas especiales de las Naciones Unidas (UNICRI, UNIDIR, UNRISD, UNODC …), así como en los sistemas jurídicos de derechos humanos. Particularmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha hecho suyas las comisiones de investigación y las ha incorporado como mecanismos de control de los derechos humanos. En tal sentido se pueden destacar los procedimientos públicos especiales vinculados a la Comisión de los Derechos Humanos2, la Comisión de Investigación y Conciliación en materia de Libertad Sindical y mecanismos de control ad hoc en el marco de la OIT, así como la función preventiva y prospectiva desempeñada por el Comité para la Prevención de la Tortura creado por el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes de 19873, procedimiento que ha sido asumido por el Protocolo Facultativo de 2002 a la Convención onusiana contra la tortura de 1. Cfr. sobre esta cuestión, W. I. Shore, Fact-Finding in the Maintenance of International Peace, Dobbs Ferry, New York, 1970. 2. Además de estos procedimientos, cabe destacar la función del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ante las crisis internacionales. Así la Resolución 1556 (2004) del Consejo de Seguridad acoge complacido la labor realizada por la Alta Comisionada al enviar observadores de derechos humanos a Sudán por la crisis de Darfur e insta al Gobierno sudanés a su cooperación. 3. Sobre este mecanismo, vid. J. Ruiloba Alvariño, El Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes, de 26 de noviembre de 1987. Su Aplicación en España, Dykinson, Madrid, 2005.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
293
1984. En el Derecho humanitario destaca la facultativa Comisión Internacional de Encuesta prevista en el artículo 90 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las victimas de los conflictos armados internacionales de 1977, aún cuando esta Comisión resulte más virtual que operativa4. Asimismo, en la fase probatoria de numerosos contenciosos internacionales instruida ante las jurisdicciones internacionales se ha recurrido, a instancia de parte o de oficio, al establecimiento de comisiones de investigación5. En realidad se ha generado en el marco institucional una importante multiplicación de mecanismos de control y seguimiento de carácter político sobre un mismo ámbito material que si bien responden a las características y finalidades específicas de cada una de las organizaciones internacionales que los habilita, no impide que en ocasiones se aprecie un cierto solapamiento, más cuando se trata de diferentes organismos operativos en un ámbito regional común (por ejemplo, los distintos procedimientos de “monitoring” sobre derechos humanos previstos por la UE, el Consejo de Europa y la OSCE) y, en especial, cuando la proliferación de los mecanismos de seguimiento no significa necesariamente la garantía de su eficacia. Como se ha destacado respecto al ámbito europeo, “la existencia de varios sistemas de control puede ser origen de dificultades tanto para los «controladores» como para los «controlados». Para los primeros, porque el solapamiento o doble empleo al que conducen el seguimiento efectuado por la Asamblea parlamentaria y el «monitoring» del Comité de Ministros afecta a la credibilidad de la organización y a la disponibilidad de sus recursos. En cuanto a los segundos, porque origina una confusión respecto a los Estados sometidos al procedimiento de control al desconocer, en ocasiones, la instancia que lo verifica y percibir mensajes distintos provenientes de una misma Organización”6. Respecto a las comisiones de investigación constituidas fuera de los procedimientos institucionales, se ha destacado que en aras a conferirles una mayor credibilidad y operatividad se han de observar una serie de reglas referidas principalmente a tres extremos. En primer lugar, el mandato no sólo ha de ser concreto sino que ha de ser objetiva y neutralmente determinado sin prejuzgar la investigación. En cuanto a la composición de la Comisión, los integrantes de la misma han de responder a los criterios de competencia, objetividad, integridad e imparcialidad. Por último, en cuanto al Estado o Estados 4.
Para apreciar la inoperancia de esta Comisión basta con leerse su escueto último Informe Público en http://www.ihffc.org/fr/index.html 5. Vid. al respecto Fact-Finding before International Tribunals, Eleventh Sokol Colloquium, R. B. Lillich (Ed.), Transnational Publishers, Virginia 1992. 6. Cfr. J. Ruiloba Alvariño, “Los procedimientos de control sobre los derechos humanos en el ámbito regional europeo. Un caso particular: la situación de los derechos humanos en Turquía”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm.13, 2002, p.823.
294
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
investigados la necesidad de su consentimiento previo a la constitución y la misión de la Comisión –al que habría que añadir el mantenimiento de consultas acerca de los extremos de la investigación–, exige el compromiso del Estado o Estados investigados de colaborar y no entorpecer las tareas de la misión, así como las relativas al examen y consecución de las pruebas que estimen oportunas7.
II.
REVITALIZACIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN. MECANISMO DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES E INSTRUMENTO DE LA DIPLOMACIA PREVENTIVA. LAS COMISIONES DE LA VERDAD COMO MECANISMO DE RESPONSABILIDAD ALTERNATIVA 1.
La determinación de los hechos en las Naciones Unidas. La Declaración sobre la determinación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
Este proceso de institucionalización de la determinación de los hechos no podía resultar ajeno a las Naciones Unidas en su misión de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, por lo que inmediatamente se resalta el potencial protagonismo que al respeto pueden y deben desempeñar los órganos principales de la ONU, sin olvidar que el artículo 34 de la Carta prevé que el Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro la paz y la seguridad internaciones. Tal virtualidad es resaltada por la Asamblea General de forma general en la “Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales” (Res.37/10) y en su “Declaración sobre la prevención y eliminación de controversias y situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en esa esfera” (Res.43/5) y, de forma particular, en virtud de la Res.2329 (XXII) AG sobre la “Cuestión de los métodos para la determinación de los hechos” de 8 de diciembre de 1967 y la “Declaración sobre la determinación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Res. 46/59 de 9 de diciembre de 1991), confirmadas en la Resolución 57/26 AG sobre la “Prevención y solución pacífica de controversias” de 19 de noviembre de 2002. 7.
Vid. Thomas M. Franck y H.Scott Fairley, “Procedural due process in human rights fact-finding by international agencies”, American Journal International Law, 1980-2, pp.308-345 y “The Belgrade Mininal Rules of Procedure for International human rights fact-finding missions”, American Journal International Law, 1981-1, pp.163-165.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
295
Mediante estas resoluciones se asume la capacidad operativa de estas comisiones en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales así como su valor como instrumentos para promover el arreglo pacífico de controversias y la prevención y eliminación de las amenazas a la paz, esto es, como mecanismos de alerta temprana y de diplomacia preventiva. Pretenden, además, provocar la actuación de los órganos de las Naciones Unidas en unión con los Estados interesados y los organismos especializados y regionales, reforzar el carácter institucional de este procedimiento, aun cuando siga siendo imprescindible el consentimiento previo del Estado territorial donde se va a efectuar la encuesta. Así, en la mencionada Declaración de 1991 no sólo se recuerda que el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario General pueden emprender misiones de determinación de los hechos en el contexto de sus respectivas competencias, sino que además se indica que el Consejo de Seguridad (también la Asamblea General) debería considerar la posibilidad de llevar a cabo actividades de determinación de los hechos a fin de cumplir con eficacia su responsabilidad primordial respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y considerar cuando procediera la posibilidad de prever en sus resoluciones el recurso a la determinación de los hechos. No obstante, la pieza clave y operativa sobre la que se pretende articular este sistema de investigación es el Secretario General al que se encomienda la tarea de la “alerta temprana” sobre controversias y situaciones, dentro de la cual se incorpora la necesidad de activar las comisiones de determinación de los hechos. A tal efecto en la Parte IV de la Resolución se indica que “el Secretario General debería fiscalizar de manera regular y sistemática la situación de paz y seguridad internacionales para alertar prontamente sobre las controversias o situaciones que pudieren ponerlas en peligro. El Secretario general podrá señalar la información pertinente a la atención del Consejo de Seguridad y, si procede, de la Asamblea General. Con este fin, el Secretario General debería utilizar plenamente la capacidad de reunir la información de la Secretaría y mantener en examen la posibilidad de mejorar esa capacidad”. Asimismo se le encomienda preparar y mantener al día listas de expertos en diversos campos que podrían participar en misiones de determinación de los hechos8. En realidad, el Secretario General con anterioridad y posterioridad a esta Resolución ha desempeñado un importante papel en la mediación de los conflictos internacionales no sólo de forma paralela a la actuación del Consejo de Seguridad –la determinación de los hechos y los informes de Secretario General han provocado que el Consejo creara, modificara o extinguiera misiones u operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas–, sino también a ini8.
Vid al respecto, Axel Berg, “ The 1991 Declaration on the Fact-finding by the United Nations”, European Journal International Law, 1993, núm.4-1, pp.114-121.
296
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
ciativa propia en el cumplimiento de sus atribuciones, siendo significativa su actuación respecto a la Comisión de investigación sobre la utilización de armas químicas en la guerra Irán-Iraq de 19879. Al margen del carácter institucional, la naturaleza y estructura clásica de estas comisiones se mantienen. En tal sentido se declara que se entenderá por determinación de los hechos toda actividad encaminada a obtener un conocimiento detallado de los hechos pertinentes de cualquier controversia o situación que los órganos competentes de las Naciones Unidas necesiten para desempeñar eficazmente sus funciones en relación con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, exigiéndose que tal determinación debe ser completa, objetiva, imparcial y oportuna. La decisión del órgano competente de las Naciones Unidas de proceder a una determinación de los hechos debería contener siempre un mandato claro para la misión de la determinación así como instrucciones precisas respecto al informe final, el cual debería ser una mera presentación de los hechos, de carácter fáctico. 2.
Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiación: mecanismo alternativo de responsabilidad. Las víctimas como protagonistas
Las Comisiones de la Verdad constituyen una manifestación de la comisiones de investigación pero con la peculiaridad de que son aprobadas, con el patrocinio o no de las Naciones Unidas así como de otras organizaciones internacionales u ONG (las Comisiones de El Salvador y Guatemala contaron con la participación de las Naciones Unidas), a iniciativa de las autoridades oficiales de los Estados (Presidente o Parlamentos) para investigar las violaciones graves de los derechos humanos cometidas durante un conflicto o por regímenes represivos en un periodo de tiempo determinado (por lo general, el inmediato a su constitución) con la finalidad de elaborar un documento que informe públicamente sobre las violaciones cometidas conforme a derecho, identifique a las víctimas y señale, de forma genérica o nominalmente, a los autores y responsables, además de presentar recomendaciones sobre medidas para hacer efectiva la verdad, la justicia y la reconciliación, incluyendo medidas individuales y colectivas de resarcimiento e indemnización de las víctimas (Comisiones de Indemnización). Incluso cabe la posibilidad de que 9. Sobre esta cuestión vid. Bourloyannis “Fact-finding by the Secretary-General of the United Nations”, New York Journal of International Law and Politics, 1991, pp. 641-669; M. J. Aznar Gómez, “La Determinación de los hechos por el Secretario General de las Naciones Unidas en el ámbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales”, Revista Española de Derecho Internacional, 1996-1, pp. 71-98.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
297
se les otorgue la capacidad de decidir amnistías (supuesto previsto en la Comisión de la Verdad de Sudáfrica, aun cuando se trate de una amnistía condicionada), lo que plantea numerosos problemas desde el momento en que el Derecho internacional prohíbe las amnistías generales respecto de los denominados crímenes internacionales. Entre las Comisiones de la verdad más relevantes cabe destacar las referidas a Argentina, Chile, El Salvador, Sudáfrica, Alemania, Guatemala, Perú, Sierra Leona, Ghana, Rwanda, Uganda y TimorLeste10. En el caso de Sierra Leona y Rwanda, estas Comisiones actúan de forma conjunta con los Tribunales penales internacionales creados para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos. La esencia de estas comisiones, no obstante, es que constituyen mecanismos alternativos de responsabilidad complementarios a los procedimientos jurisdiccionales de carácter penal, en los que las víctimas y el conflicto en sí (la responsabilidad social colectiva) pasan a un primer plano. Frente al rígido formalismo de la persecución criminal individual, las Comisiones de la Verdad constituyen el foro adecuado para dar voz a las víctimas y examinar a la luz de los testimonios y pruebas presentadas la realidad del conflicto o del régimen opresor, de tal forma que se puede reconstruir, de la forma más fiel posible, los hechos acaecidos y comprender en toda su magnitud la tragedia vivida para evitar su repetición en el futuro. Su éxito radica en la voluntad y madurez de la propia sociedad a las que van dirigidas, así como en la exigencia de que las Comisiones se doten de un mandato concreto y jurídicamente determinado y se integren de personalidades de reconocida competencia, objetividad e imparcialidad. Por sus características, estas comisiones difieren de los procedimientos judiciales, aun cuando puedan resultar complementarias. No obstante, las posibles amnistías o exculpaciones encubridoras de impunidades así como las interferencias en las investigaciones criminales (se ha hablado, incluso de la “fatiga de los testigos”), han planteado el debate acerca de la compatibilidad entre ambos procedimientos, no sólo en el ámbito nacional sino también en el internacional. No hemos de olvidar que se negó la constitución de una Comisión de la Verdad para Bosnia-Herzegovina alegando que entorpecería la labor del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia11 y en la elabo10.
Sobre los informes elaborados por estas comisiones así como bibliografía y documentación sobre las mismas, resulta de especial interés las siguientes direcciones electrónicas: http:/ /www.truthcommission.org/ y http://www.cverdad.org.pe/lacomision/enlaces/index.php. Vid. asimismo P. B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity, New York, 2001; E. Cuya, “Las Comisiones de la Verdad en América Latina”, en http://www.derechos.org/nizkor/doc/verdad.html; H. van der Merwe, “The Truth and Reconciliation Commission and Community Reconciliation: An Analysis of Competing Strategies and Conceptualizations” (http://www.csvr.org.za/papers/paphd1.htm). 11. Cfr. P.B. Hayner, Unspeakable Truths....., op.cit. pp.206-212.
298
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
ración del Estatuto de la Corte Penal Internacional se discutió sobre la incidencia de estas comisiones en el funcionamiento de la misma, incluso dentro de la doctrina se ha planteado si el Fiscal de la Corte Penal Internacional podría invocar la existencia de una Comisión de la Verdad para fundamentar su decisión de no investigar o no enjuiciar un crimen internacional de la competencia de la Corte por razones de “interés de la justicia” conforme al artículo 53 del Estatuto12. El éxito de estas Comisiones y su aceptación –e implicación– por parte de la Comunidad internacional, ha influido de forma decisiva en la configuración y en los métodos de trabajo de las comisiones internacionales de investigación, en particular en aquellas referidas al esclarecimiento de crisis humanitarias.
III.
LAS NUEVAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN EN LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES
En la práctica más reciente de las Naciones Unidas se ha experimentado una importante proliferación de comités (Comité de Sanciones o el Comité contra el Terrorismo creados por el Consejo de Seguridad), inspectores, grupos de expertos o grupos de alto nivel que han desarrollados tareas de investigación de muy diversa índole y bajo mandatos de distintos órganos de las Naciones Unidas, en particular del Consejo de Seguridad. Baste con recordar la labor desempeñada por los inspectores de Naciones Unidas bajo la cobertura de la entonces famosa Resolución 1441 (2002) del Consejo de Seguridad sobre las armas de destrucción masiva en Iraq cuyas propuestas no impidieron la guerra contra este Estado declarada por el tripartido de las Azores. De las distintas comisiones de investigación podemos destacar las siguientes: 1. La guerra de Yugoslavia y el genocidio Ruandés ha dado lugar a distintas y relevantes comisiones de investigación de los hechos cuyos informes han influido de forma decisiva en la evolución posterior del Derecho Internacional, en concreto, del sistema penal internacional. A tal efecto se han de destacar las Comisiones de Expertos creadas para investigar las violaciones del Derecho internacional humanitario que tristemente popularizarían el término “limpieza étnica” y que darían lugar a la creación de los respectivos Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antigua Yugos12.
Vid. D. Robinson, “Serving the interests of justice: amnesties, truht commissions and the International Criminal Court”, European Journal International Law, núm.14, 2003-3, pp. 481-503. Su conclusión a este respecto es totalmente negativa.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
299
lavia y para Ruanda13 e inspirarían al Grupo de expertos de Naciones Unidas para Camboya14, así como los autocríticos Informes Carlsson sobre la actuación de las Naciones Unidas en Ruanda15, el Informe del Secretario General sobre la caída de Srebrenica16 y el Informe Brahimi17 que recogen, entre otras cuestiones, la necesidad de integrar el trabajo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos en las operaciones de paz18. En el referido informe del Secretario General se afirmaba que la tragedia de Srebrenica ensombrecerá para siempre la historia de la Organización y se proponía una revisión de las operaciones de mantenimiento de la paz así como de las desmilitarizadas “zonas protegidas” y “zonas de seguridad” que a la postre resultaron trampas mortales que propiciaron la comisión del crimen de lesa humanidad perpetrado en Srebrenica. La tragedia de Srebrenica dio lugar, a su vez, al Informe elaborada por el Instituto Holandés de Documentación de Guerra que provocó la dimisión del entonces Gobierno de La Haya, responsable de los efectivos de las Naciones Unidas en ese enclave. A estos informes habría que añadir el polémico Informe Final remitido al Fiscal del TPIY por el Comité que examinó la campaña de bombardeos de la OTAN contra la República Federal Yugoslava que, a pesar de los interrogantes que dejaba abiertos sobre la ilicitud de los mismos, dio lugar al archivo de la causa abierta ante el TPIY contra los miembros de la OTAN19. 13. Vid. Resoluciones 780 (1992) y 935 (1994) del Consejo de Seguridad y M.C. Bassiouni, “The United Nations Comission of Experts established pursuant to Security Council Resolution 780 (1992)”, American Journal International Law, 1994-4, pp.784-803, R. Kushen, K.J. Harris, “The International Criminal Tribunal for Rwanda: the politics and pragmatics of punishment”, American Journal International Law, 1996-3, pp. 501-518. 14. Vid. Steren R. Ratner, “The United Nations Group of Experts for Cambodia”, American Journal International Law, 1999-4, pp. 948-953. 15. Doc.S/1994/339, doc. S/1994/340 y doc. S/1999/1257. 16. A/54/549 de 5 de noviembre de 1999 de acuerdo con la Res.53/35 de la AG. 17. Doc. A/55/305-S/2000/809. 18. Cfr. E. Domínguez, “Los procedimientos públicos especiales de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y las nuevas dimensiones de la actividad del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional” en http://www.reei.org/reei2/notas2.html. 19. Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300.htm). En su párrafo 90 el Informe concluye que: “NATO has admitted that mistakes did occur during the bombing campaign; errors of judgment may also have occurred. Selection of certain objectives for attack may be subject to legal debate. On the basis of the information reviewed, however, the committee is of the opinion that neither an in-depth investigation related to the bombing campaign as a whole nor investigations related to specific incidents are justified. In all cases, either the law is not sufficiently clear or investigations are unlikely to result in the acquisition of sufficient evidence to substantiate charges against high level accused or against lower accused for particularly heinous offences”. Sobre este particular, vid. A. Remiro Brotóns, “Desvertebración del Derecho internacional en la sociedad globalizada”, Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional,Valencia 2001, p.205 y P. Benvenuti, “The ICTY Prosecutor and the Review Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia” EJIL 2001, nº 12, pp.503-529.
300
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
2. El conflicto bélico y la crisis humanitaria en la República Democrática del Congo en el que están implicados Ruanda y Uganda. De este conflicto destacan, por un lado, los informes derivados de resoluciones del Consejo de Seguridad: el Informe del Grupo de Expertos encargado de examinar la cuestión de la explotación ilegal de los recursos naturales y otras riquezas de la República Democrática del Congo, octubre de 200220, el Informe de la Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática del Congo (MONUC) relacionado con los hechos ocurridos en Ituri, enero de 2002 a diciembre de 200321, y los distintos informes presentados por el Grupo de Expertos al que se hace referencia en las Resoluciones 1533 (2004) y 1596 (2005) del Consejo de Seguridad22. Por otro, el informe de investigación oficial de Uganda elaborado por la denominada “Comisión Porter”. Estos informes han tenido y tienen un papel decisivo en los distintos procedimientos jurisdiccionales de carácter internacional que se están solventado sobre esta crisis. En este sentido, se han de resaltar las investigaciones penales abiertas por el Fiscal de la Corte Penal Internacional respectos a los crímenes acaecidos en Uganda y República Democrática del Congo23, así como los contenciosos que este conflicto tiene abiertos ante el Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas y que por el momento ha dado lugar a la Sentencia de 19 de diciembre de 2005 dictada en el asunto de las Actividades armadas en el Congo (República Democrática del Congo c. Uganda)24. 3. Oriente Medio. Referido al endémico conflicto Palestino, se ha de destacar la Determinación de los Hechos de Sharm el-Sheikh (informe Mitchell) a propuesta de EEUU y con la participación de Israel, Autoridad Palestina, Jordania, Egipto, el Secretario General de las Naciones Unidas y la UE25; el Informe sobre Yenin elaborado por el Secretario General de conformidad con la resolución ES-10/10 de la Asamblea General que presenta la curiosidad de que se elaboró sin visitar la ciudad derruida y tras haber disuelto el Secretario General el equipo de investigación creado de conformidad con la Resolución 1405 (2002) del Consejo de Seguridad como consecuencia de la negativa de Israel a cooperar26. De todas formas, no se trata de la única curiosidad atribuible a incumplidor Israel, pues también resulta de especial importancia el Informe elaborado por el Secretario General sobre 20.
S/2002/1146. S/2004/573 de 16 de julio de 2004. 22. Los últimos, S/2005/30 de 25 de enero y S/2005/436 de 5 de julio. 23. http://www.icc-cpi.int/cases.html 24. http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cco/ccoframe.htm 25. El Informe puede consultarse en: http://www.nodo50.org/csca/na/na45/na45informe_mitchell.pdf con presentación y traducción de I. Alvarez-Ossorio, “El informe Mitchell. Epílogo del proceso de Oslo”. 26. Cfr. http://www.un.org/spanish/peace/jenin 21.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
301
la construcción del muro por Israel sobre territorio palestino27, puesto que la Corte Internacional de Justicia se basó fundamentalmente en él para resolver su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de un muro en el territorio palestino ocupado dictada el 9 de julio de 200428, dictamen que ha sido flagrantemente ignorado e incumplido por Israel. Respecto a Oriente Medio destaca asimismo el Informe de la Comisión Internacional Independiente de Investigación relativo al atentado terrorista con bombas que tuvo lugar el 14 de febrero de 2005 en Beirut (Líbano) y que causó la muerte del ex Primer Ministro de ese país, Sr. Rafiq Hariri, y otras veintidós personas, además de causar lesiones a docenas de personas29. Esta Comisión fue instituida en cumplimiento de la Resolución 1595 (2005) del Consejo de Seguridad y en su informe se destaca que hay pruebas convergentes que apuntan a la participación de funcionarios tanto libaneses como sirios en este acto terrorista y de que es difícil pensar que tan compleja conjura para cometer un asesinato se haya podido llevar a cabo sin su consentimiento. Tal informe fue seguido de resolución del Consejo de Seguridad –Resolución 1636 (2005)– adoptada en el marco del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas que, bajo la supervisión de un Comité creado al respecto, impone importantes medidas restrictivas contra las personas involucradas en el atentado terrorista, incluyendo medidas financieras, y advierte a Siria de las responsabilidades internacionales en que puede incurrir de no colaborar con la Comisión de Investigación. Además se insiste en que Siria no debe injerirse, directa o indirectamente, en los asuntos internos del Líbano, debe abstenerse de cualquier intento de desestabilizar el Líbano y debe respetar escrupulosamente la soberanía, integridad territorial, unidad e independencia política de este país. 4. Respecto a Iraq, además de los informes de los inspectores sobre el desmantelamiento del arsenal iraquí, podríamos resaltar la Misión de determinación de los hechos sobre el proceso de transición política de Iraq concluida el 7 de junio de 2004 y realizada por el Asesor Especial del Secretario General, Sr Brahimi, que llegó a la conclusión, entre otras cosas, de que no podían celebrarse elecciones dignas de crédito antes del 30 de junio de 2004 y que habría de formarse un gobierno provisional por otros medios30. 5. Los vuelos de la CIA. El informe de 13 de diciembre de 2005 del Relator y Presidente de la Comisión de Cuestiones Jurídicas y Derechos del Hombre de la Asamblea Parlamentaria sobre la existencia de centros de detención secretos en Estados miembros del Consejo de Europa y sobre los vuelos sus27.
Doc. A/ES-10/248. La Opinión puede consultarse en español en Doc. A/ES-10/273. 29. Informe de 19 de octubre de 2005. El mandato de la Comisión ha sido prorrogado hasta el 15 de diciembre de 2005. 30. S/2004/461 Anexo. 28.
302
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
ceptibles de haber transportado a detenidos al margen de todo procedimiento judicial. Tras constatar que tanto las informaciones recabadas, no desmentidas por los Estados Unidos, como los procedimientos judiciales en curso en distintos países permiten reforzar la credibilidad de las alegaciones concernientes al transporte y la detención temporal de personas arrestadas, fuera de todo procedimiento judicial, en los países europeos. Por esta razón se demanda de los Estados miembros así como a las delegaciones parlamentarias de los Estados en la Asamblea del Consejo de Europa que se comprometan plenamente en la búsqueda de la verdad sobre esta cuestión y activen la apertura de comisiones de investigación en los respectivos Parlamentos nacionales. Según el informe, es demasiado pronto para atribuir responsabilidades o complicidades de los Estados miembros en los actos ilícitos alegados, pero la gravedad de los hechos y la concordancia de las informaciones recabadas justifican el desarrollo de una investigación en profundidad31.
IV.
LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN ANTE LAS CRISIS HUMANITARIAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL. INFORME DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DE INVESTIGACIÓN PARA DARFUR PRESENTADO AL SECRETARIO GENERAL EN ATENCIÓN A LA RESOLUCIÓN 1564 (2004) DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2004: ENTRE EL CONSEJO DE SEGURIDAD Y LA CPI ANTE UN CONFLICTO INTERNACIONAL EN CURSO
Más que declarar el fin de la historia, deberíamos reiterar el ya clásico la historia siempre se repite tozudamente. Ante la crisis humanitaria que atravesaba, y atraviesa, Sudán, especialmente agravada en Darfur, como consecuencia de su enquistada guerra civil y ante la pavorosa y también enquistada inactividad de la Comunidad internacional ante los conflictos africanos, absorta en estos momentos en el conflicto iraquí, surge la Resolución 1564 (2004) del Consejo de Seguridad que además de establecer la posibilidad de sanciones económicas sobre el sector petrolífero (que se añadirían a las sanciones financieras y militares ya impuestas) estableció, al igual que ocurrió en el caso de Yugoslavia y Rwanda, la creación de una Comisión Internacional de Investigación para que determinara si se habían producido actos de genocidio32. 31.
http://press.coe.int/cp/2005/690a(2005).htm El 8 de mayo de 2004, el Presidente había establecido una Comisión Nacional de Investigación y se constituyeron asimismo un Comité Parlamentario de Investigación y Comités sobre violaciones cuyos informes son examinados por la Comisión internacional de investigación (vid. pars.456 ss). Para un examen general de la crisis de Darfur y la actuación del Consejo de Seguridad, vid C. García Encina, “La Comunidad internacional y Darfur” (16/5/2005) y C. Ruiz Miguel, “Implicaciones geopolíticas de Darfur” (20/9/2004) en http://www.realinstitutoelcano.org. 32.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
303
El Informe presentado sobre Darfur en febrero de 2005 ante el Consejo de Seguridad33 generó de forma casi inmediata la Resolución 1593 (2005), aprobada el 31 de marzo por 11 votos a favor y las abstenciones de EEUU, China, Brasil y Argelia, que decide, en virtud del Capítulo VII de la Carta, remitir el asunto de Darfur a la Corte Penal Internacional (CPI) en contra la opinión de Sudán que ha invocado su condición de Estado no parte en el Estatuto de Roma y ha denunciado la intolerable intromisión que esta Resolución supone en su soberanía así como que constituye un abuso de poder y un acto de superioridad. Se mantiene, pues, la constante de que la actuación jurisdiccional penal internacional viene precedida de una comisión de investigación decida por el Consejo de Seguridad, práctica que con el tiempo podría incardinarse en el mecanismo de activación de la competencia de la Corte Penal Internacional a iniciativa del Consejo de Seguridad previsto en el artículo 13 del Estatuto de Roma. Al margen de estas consideraciones, se han de resaltar las siguientes características de la Comisión y el Informe presentado: 1. El carácter vinculante de la Comisión al aprobarse por el Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII de la Carta que “impide” que el Estado investigado se pueda negar a colaborar y haga fracasar la determinación de los hechos, tal y como ocurrió en el asunto de Yanin y el bloqueo israelí, provocada en parte porque la Resolución sobre Yenin fue aprobada en virtud del Capítulo VI de la Carta. No obstante, esta disparidad de actuaciones ante crisis humanitarias en virtud de posiciones de poder (impunidad y castigo) genera un doble rasero que dinamita la credibilidad del sistema. 2. La Resolución establece un mandato concreto: investigar las denuncias de trasgresiones del Derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos cometidas en Darfur por todas las partes, constatar si se han producido o no actos de genocidio, e identificar a los autores de tales transgresiones a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos. Esta última cuestión exige de la Comisión que determine los posibles mecanismos para la rendición de cuentas. En virtud de estas funciones, la Comisión se dota de una naturaleza cuasi-judicial, acentuada por la presidencia de Antonio Cassese, antiguo Presidente TPIY. No obstante, como se advierte en el Informe, si bien la Comisión debe reunir un corpus verosímil de antecedentes que indiquen quiénes pueden ser responsables de las transgresiones cometidas en Darfur, “no se han conferido a la Comisión las atribuciones propias de un fiscal (en particular no puede citar testigos u ordenar registros o decomisos ni puede pedir a un juez que dicte órdenes de detención contra sospechosos). La Comisión únicamente puede hacer valer la obligación del Gobierno del Sudán y de los rebeldes de cooperar y, por lo tanto, sus atribuciones estarán limitadas 33.
Vid. S/2005/60.
304
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
por la forma en que los gobiernos y los rebeldes cumplan esta obligación”. A pesar de que no es un órgano judicial, sin embargo en el Informe se hacen importantes aportaciones desde el punto de vista del desarrollo del Derecho internacional penal, actuando así como nexo entre la jurisprudencia de los Tribunales penales internacionales ad hoc y el Estatuto de Roma de la CPI. En concreto, respecto a la calificación de conflicto armado; la relación entre las milicias Janjaweed y el Estado (teoría del control efectivo) respecto a la atribución de la responsabilidad internacional por los crímenes cometidos así como la responsabilidad de los grupos de los movimientos rebeldes (Movimiento y Ejército de Liberación del Sudán y el Movimiento de Justicia e Igualdad); el Derecho humanitario aplicable a los conflictos internos; las categorías de crímenes internacionales con especial referencia a los crímenes de lesa humanidad así como la noción de genocidio y la definición de los grupos protegidos en función del criterio subjetivo (conciencia de pertenencia a un grupo); las formas de responsabilidad por crímenes internacionales: asociación ilícita para la comisión de los crímenes y responsabilidad del superior ... 3. El Informe especifica las dificultades con las que se ha encontrado la Comisión, en particular las referidas a la cooperación de las autoridades gubernamentales. Sin embargo cobra especial interés el tema relativo al tiempo, pues a menudo se invoca este factor para desestimar la viabilidad de las comisiones de investigación respecto a la actuación del Consejo de Seguridad. Si bien el Informe menciona que la Comisión debió actuar con graves limitaciones de tiempo (tres meses), agravadas habida cuenta de la escala y la magnitud de los incidentes relacionados con el conflicto de Darfur, no obstante indica que pudo reunir un conjunto de materiales fidedignos y coherentes con respecto a las transgresiones que ocurrieron y a las personas sospechosas de la comisión de las mismas, por lo que estima que se ha dado un primer paso hacia la rendición de cuentas. 4. Obviamente de este Informe destacan las recomendaciones presentadas de las que cabe resaltar las siguientes: a) La remisión a la CPI por parte del Consejo de Seguridad, recomendación que se hizo efectiva mediante la ya referida Resolución 1593 (2005) que activa la jurisdicción internacional universal exhortando a todos los Estados, incluidos los Estados no partes en el Estatuto, y las organizaciones regionales a la cooperación plena. No obstante, la Resolución, al igual que ocurrió en el caso de Liberia, instaura un régimen de capitulaciones propia de la época colonizadora34 que ex34.
Vid. al respecto, E. García Rico, “La Resolución 1497 (2003) del Consejo de Seguridad: una vuelta al régimen de capitulaciones en el Derecho internacional”, Revista Española de Derecho Internacional, 2004-1, pp.185-194.
Las comisiones internacionales de investigación: Caso de Darfur (Sudán)
305
cluye de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado contribuyente que no sea el Sudán y no sea parte en el Estatuto. El Informe plantea otras alternativas judiciales de interés, en especial la actuación judicial de otros Estados en virtud del principio de justicia universal (excluyendo la jurisdicción universal in absentia), analizando ambas alternativas en relación con el principio de complementariedad y la cuestión de la primacía jurisdiccional de la CPI cuando su competencia es activada por el Consejo de Seguridad, pues en este caso, el art.18 del Estatuto no exige la notificación al resto de los Estados partes. Tal cuestión queda abierta a la espera de la decisión que adopte el Fiscal de la CPI. b) La creación de una Comisión para la Verdad y la Reconciliación así como la creación de una Comisión de Indemnización cuya regulación es detallada en el Informe. Respecto a la Comisión para la Verdad y la Reconciliación se refiere a la cuestión de las amnistías, rechazando las generales y admitiendo con condiciones las “amnistías o inmunidades parciales” (que no evitan el procesamiento penal aun cuando excluyan del mismo las pruebas obtenidas ante la Comisión) y las amnistías para los delitos menos graves. De todas formas se concluye señalando que “la experiencia internacional reciente indica que es probable que estas comisiones únicamente tengan credibilidad y surtan efecto si sus mandatos y su compasión se deciden mediante un amplio proceso de consulta que incluya a la sociedad civil y a grupos de víctimas. No se deberían crear comisiones de este tipo como sustituto del poder judicial ni para crear una verdad distorsionada”. Por su parte la Resolución 1593 (2005) subraya la necesidad de promover este tipo de comisiones con la intervención de todos los sectores de la sociedad sudanesa y con el apoyo de la Unión Africana y de la comunidad internacional en caso necesario.
V.
CONCLUSIÓN
Este itinerario nos permite apreciar, aun cuando sea de forma sumaria, la relevancia que han adquirido en la actualidad las Comisiones de Investigación ante las controversias y situaciones internacionales al margen del éxito o fracaso de las mismas, pues en el fondo los éxitos y fracasos llevan a su vez implícitas numerosas conclusiones del estado actual de la Comunidad internacional, de su fortaleza, debilidades y deficiencias. Además desde la constitución de los Tribunales Penales Internacionales, estas Comisiones han adquirido un protagonismo prejudicial no previsto estatutariamente relativo a los poderes del Con-
306
FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA
sejo de Seguridad sobre la actuación y activación de la jurisdicción internacional ante crisis humanitarias. No obstante, la creación de estas Comisiones no puede encubrir la inoperancia del Consejo de Seguridad ante situaciones que exigen su intervención ni la pasividad de la Comunidad internacional ante graves crisis humanitarias.
LOS PROCEDIMIENTOS POLÍTICOS DE CONTROL DEL CONSEJO DE EUROPA O LA EXPRESIÓN DE UN NUEVO PRINCIPIO DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA JULIA RUILOBA ALVARIÑO Prof. Titular de Derecho Internacional Público Universidad Rey Juan Carlos
A pesar de que la enorme proliferación de la Organizaciones Internacionales haya conseguido romper el tradicional exclusivismo de los Estados, subsiste el eterno problema de cómo conciliar la soberanía e independencia con las exigencias de la cooperación permanente e institucionalizada entre los Estados. La relevancia de la soberanía explica que el desarrollo de los mecanismos internacionales de garantía y control del cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos sea ostensiblemente menor que en el plano normativo, apreciándose una mayor densidad en el plano de los principios y las normas que la existente en el plano institucional respecto a los mecanismos de control. No obstante, tanto en el ámbito universal como en el regional se han producido avances considerables al establecer procedimientos susceptibles de controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los distintos tratados sobre derechos humanos1. Dentro del ámbito del Derecho Internacional de los Derechos 1.
Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el derecho internacional contemporáneo, 2ª edición, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 108-109.
308
JULIA RUILOBA ALVARIÑO
Humanos y en el marco de los distintos sistemas convencionales, asistimos a un desarrollo progresivo de los mecanismos de control destinados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones estatales derivadas de la participación en tratados internacionales que, bien de forma genérica o instituidos para la garantía de un derecho en concreto, tienen como objetivo la protección de los derechos humanos. El Consejo de Europa creado en 1949 representó, junto con el Plan Schuman la forma más evolucionada de cooperación internacional entre Estados soberanos, constituyendo un importante pilar en la estructura política de Europa al innovar las formas de cooperación desconocidas hasta entonces2. Los acontecimientos históricos ocurridos entre 1989-1990, llevaron al Consejo de Europa a participar de forma más activa para lograr que los Estados candidatos a la adhesión adaptasen sus instituciones y sus ordenamientos jurídicos a los principios de base del Estado democrático, sometidos a la preeminencia del derecho y a la protección de los derechos humanos. El nuevo escenario europeo indujo a los Estados miembros a asignar a la Organización la misión de “construir la democracia”, principalmente, aunque no exclusivamente, en los antiguos Estados comunistas. La Primera Cumbre celebrada en Viena los días 8 y 9 de octubre de 1993 había sido calificada de histórica al adoptar la arriesgada decisión de abrir las puertas de la Organización a las todavía jóvenes democracias de Europa Central y Oriental. En aquella ocasión, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa reunidos por primera vez, declararon solemnemente su propósito de asegurar en el seno de la Organización el pleno respeto de los compromisos asumidos por todos los Estados miembros con la firme convicción de que Europa podría llegar a ser “un espacio más amplio de democracia”3. Desde esta perspectiva, la creación de los procedimientos políticos de “monitoring” aparece íntimamente ligada al proceso de ampliación del Consejo de Europa con el fin de garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados miembros en el momento de la adhesión, ampliándose posteriormente respecto a todos los Estados miembros. Cuatro años más tarde, en la Segunda Cumbre celebrada en Estrasburgo los días 8 y 9 de octubre de 1997, los participantes se mostraron convencidos en la Declaración Final de que la cooperación era el gran instrumento para hacer frente a los desafíos provocados por los cambios ocurridos en los últimos años. Simbolicamente, la extraordinaria “foto de familia” con el fondo de la capital alsaciana, realizada casi cincuenta años después del rechazo del Plan Marshall por parte de los Estados de Europa Central y Oriental bajo la influencia de la Unión Soviética, y 2.
Vid. SORENSEN, M., “Le Conseil de l´Europe”, R. des C., t. 81 (1952), p. 121. Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., “La Declaración de Viena de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa (9 de octubre de 1993)”, Introducción, RIE, 1994, vol. 21, p.120. 3.
Los procedimientos políticos de control del consejo de Europa o la expresión ...
309
que supuso la separación de Europa en dos bloques escenificando así “la cortina de hierro que se abatiría sobre Europa” denunciada por Winston Churchill en 1946, representaba también la reconciliación de Europa con ella misma. Al escribir esa página de la Historia, los mandatarios del continente europeo proyectaron su acción futura en cinco medidas concretas: el respeto de los compromisos asumidos por los Estados miembros; el reforzamiento del Consejo de Europa en su actividad por excelencia como es la democracia y los derechos humanos por medio de la adopción de tres medidas espectaculares: la puesta en marcha en el plazo de un año de un nuevo Tribunal de Derechos Humanos, la creación del puesto de Comisario de Derechos Humanos y la decisión de completar el reciente Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina mediante un Protocolo adicional destinado a la prohibición de la clonación humana; la definición de las nuevas prioridades de la Organización dedicadas principalmente a la cohesión social, la seguridad de los ciudadanos y los valores democráticos y diversidad cultural; la reforma de las estructuras del Consejo de Europa iniciada ya en la Cumbre de Viena con el fin de adaptar la Organización a la nueva misión y a su composición ampliada y, por último, insertar los compromisos anteriores en un todo coherente, ese “nuevo orden europeo” a punto de ser ya iniciado y para lo que solicitaron la colaboración de otras organizaciones internacionales como era el caso de la Unión Europea y la OSCE. Cuando habían transcurridos sesenta años de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, treinta de la firma del Acta Final de Helsinki, veinticinco de la aparición del sindicato “Solidaridad” y quince de la caida del Muro de Berlín, el Consejo de Europa renovó su compromiso estatutario de consagrar todas sus actividades a la consecución de su objetivo fundamental materializado en la defensa de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho. Una vez más, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa reunidos en la Tercera Cumbre celebrada en Varsovia los días 16 y 17 de mayo de 2005, expresaron su firme resolución de “vigilar el pleno respeto de los compromisos asumidos con ocasión de su adhesión a la Organización por medio del diálogo político, la estimulación del debate democrático y el Estado de Derecho, la evaluación y la participación en las actividades de asistencia y de seguimiento”4. Por primera vez, cuarenta y seis democracias europeas con la única excepción de Bielorusia –o sea, prácticamente la totalidad del continente europeo–, se reunieron en una ciudad que representa a la vez las destrucciones masivas ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial y el proceso de reunificación que ponía fin de forma definitiva a la división arbitaria y artificial que sufría el continente europeo. Más allá del control de legalidad especialmente sofisticado que viene a testimoniar casi a diario el carácter innovador del sistema de protección de de4.
Vid. “Declaración de Varsovia”, p. 5, www.coe.int/t/dcr/summit/20050517. (La traducción en nuestra).
310
JULIA RUILOBA ALVARIÑO
rechos humanos establecido por el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 19505, el Estatuto del Consejo de Europa y el Reglamento de su Asamblea Parlamentaria prevén sanciones de carácter político para el Estado miembro que infinja gravemente lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto6. En primer lugar, el artículo 8 del Estatuto prevé expresamente tanto la suspensión como la expulsión del Estado miembro que incumpla sus obligaciones; en segundo término, el artículo 9 autoriza la suspensión del Estado miembro que incumpla sus obligaciones financieras y, por último, el artículo 6 del Reglamento de la Asamblea Parlamentaria permite rechazar la ratificación de los poderes de una delegación7. Es preciso subrayar, que los anteriores mecanismos de control acompañados de sanciones relativamente importantes se inscriben en un contexto particular de relación entre el Estado miembro cuya aptitud constitucional y política respecto a los objetivos del Consejo de Europa no se discute, ya que había sido ya avalada por la Organización al admitir a ese Estado como miembro y que se reserva el derecho de castigar eventuales transgresiones por causas estrictamente coyunturales y no estructurales. Sin embargo, la simple referencia de la función tradicionalmente “punitiva” de los mecanismos de control demuestra su inadecuación a la situación provocada por las últimas ampliaciones originadas en el Consejo de Europa en la dirección de los Estados de Europa Central y Oriental justamente liberados del yugo del totalitarismo comunista. Renunciando a su papel de simple avalista de aptitudes anteriores a la adhesión, el Consejo de Europa se asignó una nueva misión casi mesiánica al extender hacia los nuevos Estados miembros el modelo político de la democracia liberal con el fin de establecer la seguridad en Europa. 5.
En adelante, el CEDH. En el Consejo de Europa existían ya otros mecanismos de control, uno de ellos jurisdiccional y varios no jurisdiccionales. El primero de ellos –el monitoring por excelencia– fue establecido por el CEDH, viéndose profundamente reformado a partir de la entrada en vigor del Protocolo nº 11, el 1 de noviembre de 1998, que estableció un nuevo Tribunal de carácter permanente y que ha sido descrito como el procedimiento más avanzado del mundo en materia de derechos humanos. Otros convenios del Consejo de Europa prevén mecanismos no jurisdiccionales en los que intervienen expertos independientes como es el caso del Convenio europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, la Carta Social europea y el Convenio-marco para la protección de las minorías nacionles. Por último, el respeto de los compromisos es seguido por otra vía que se encuentra en manos de los Comités Directores (Comité Director de derechos humanos, de cooperación jurídica, etc.) que incluyen regularmente en el orden del día la aplicación de los instrumentos elaborados por ellos mismos, bien sean recomendaciones o convenios, que no cuenten con otro mecanismo de control. Si se tiene en cuenta que sus informes no son públicos y que sus miembros son designados por los Gobiernos, se puede llegar a dudar de su imparcialidad aunque en la práctica intervienen a menudo expertos externos independientes para realizar estudios comparativos sobre prácticas nacionales, en cuyo caso los documentos son públicos. 7. Como fue el caso de la Resolución 547 de 30 de enero de 1967 por la que la Asamblea Parlamentaria rechazó la delegación parlamentaria griega surgida del “régimen de los coroneles”. 6.
Los procedimientos políticos de control del consejo de Europa o la expresión ...
311
Ante esa nueva situación, el Consejo de Europa se ve en la necesidad de crear un nuevo procedimiento por medio del seguimiento del respeto de los compromisos asumidos por los Estados miembros con el fin de asegurar su cumplimiento. Así, el mecanismo político de “monitoring” –iniciado por la Asamblea Parlamentaria y poco tiempo después seguido por el correspondiente del Comité de Ministros– son prueba de la actitud extremadamente generosa de la Organización respecto a los Estados candidatos a la adhesión ya que en numerosos casos, fueron admitidos Estados en los que el funcionamiento de la democracia pluralista, la preeminencia del derecho o la protección de los derechos humanos presentaban importantes lagunas o, incluso, irregularidades flagrantes. La importancia de los mecanismos de “monitoring” se debe, precisamente, al compromiso de los órganos del Consejo de Europa de remediar lo más rápidamente posible las carencias observadas en el momento de la adhesión. A raíz de la espectacular ampliación del Consejo de Europa a comienzos de los años 90, la Asamblea Parlamentaria empezó a intervenir activamente en el proceso de adhesión de los nuevos Estados a través de su “Opinión favorable” como un requisito previo a la adhesión. A pesar de que el artículo 4 del Estatuto del Consejo de Europa confiere al Comité de Ministros la responsabilidad política sobre la adhesión de un nuevo Estado (“Cualquier Estado europeo…podrá ser invitado por el Comité de Ministros”), de hecho es la Asamblea Parlamentaria quien controla todo el proceso. Las especiales circunstancias de los Estados candidatos a la adhesión o, lo que es lo mismo, las deficiencias democráticas de su gran mayoría, llevaron a la Asamblea Parlamentaria a permitir la entrada condicionada al posterior cumplimiento de los compromisos que aparecían recogidos en la Opinión enviada al Comité de Ministros8. De forma paulatina, la Asamblea Parlamentaria comenzó a implicarse en el segui8.
Cuando el Comité de Ministros invitó formalmente en su 1ª sesión en 1949 a que se adhirieran a la Organización a Grecia, Turquía e Islandia, no solicitó la opinión de la Asamblea sino que únicamente le informó de la decisión. Presionado por ella, el Comité de Ministros adoptó ese mismo año la Resolución 49 (17) prohibiendo cualquier adhesión si no se consultaba previamente a la Asamblea, principio que fue posteriormente consagrado en la Resolución estatutaria de 1951 en virtud de la cual, el Comité de Ministros no puede admitir ni excluir a ningún Estado miembro sin la Opinión previa de la Asamblea. La decisión por la que un Estado adquiere la condición de miembro de la Organización reviste la forma de una Resolución del Comité de Ministros en la que no se hace alusión alguna a la opinión de la Asamblea. Sin embargo, dicha práctica fue modificada con ocasión de la adhesión de Rumania en 1993 en la que ya se citaba la Opinión de la Asamblea. Esto viene al caso respecto al valor jurídico de los compromisos adquiridos por los Estados miembros en el momento de la adhesión que son sólo “moralmente” obligatorios si aparecen citados únicamente en la Opinión de la Asamblea y que pueden a llegar a ser jurídicamente obligatorios si aparecen también en la Resolución del Comité de Ministros (vid. MALENOVSKY, J., “Suivi des engagements des Etats membres du Conseil de l´Europe par son Assemblé Parlementaire: une course difficile entre droit et politique”, AFDI, XLIII, 1997, pp. 635 y 638-639).
312
JULIA RUILOBA ALVARIÑO
miento de dichos compromisos ejerciendo una presión política sobre los Estados interesados para que remediaran sus deficiencias en un plazo lo más breve posible9. Vemos, por tanto, que la Asamblea Parlamentaria ha sido la pionera en materia de seguimiento de las obligaciones y de los compromisos asumidos por los Estados Miembros en el marco de la Recomendación nº 1201 y de la Directiva nº 484, adoptadas el 1 de febrero de 1993, relativas ambas a la protección de los derechos de las minorías nacionales. La Recomendación nº 1201 vaticinaba la adopción por parte del Comité de Ministros de un protocolo adicional al CEDH elaborado en el seno de la Asamblea Parlamentaria, propuesta que fue desechada al adoptar en noviembre una Convenio marco sobre la materia. La Directiva nº 484 encargaba a la Comisión de asuntos jurídicos y de derechos humanos, responsable del examen previo de las solicitudes de adhesión de los nuevos Estados, la obligación de vigilar escrupulosamente para que los derechos incluidos en el protocolo fueran respetados por parte de los Estados solicitantes. Convencida de la necesidad de abrir la Organización a las nuevas democracias, la Asamblea adoptó la Directiva nº 488 (Directiva Halonen) de 29 de junio de 1993, por la que se condicionaba la plena participación de las delegaciones parlamentarias al respeto de los compromisos asumidos por los Estados en el momento de la adhesión. Dicha Directiva, amplía ratione materiae el objeto de control que no se limita ya al respeto de las normas relativas a los derechos de las minorías nacionales, sino que encomienda a la Comisión de asuntos jurídicos y de derechos humanos vigilar de cerca el respeto de los compromisos asumidos por las autoridades de los nuevos Estados miembros y de presentar a la Mesa un informe cada seis meses hasta verificar su cumplimiento. Además, por medio de la Directiva nº 485 solicita de la referida Comisión la realización de un informe sobre la situación de los derechos humanos en los Estados miembros, en el que se incluya la aplicación de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Posteriormente, en su Resolución 1031 (1994), la Asamblea Parlamentaria concedía a los Estados el plazo de un año para ratificar el CEDH y mencionaba –en una disposición que pasó casi inadvertida– que todos los Estados miembros debían respetar las obligaciones suscritas en los términos del Estatuto de la Organización, del CEDH y de todos los convenios de los que fueran Partes. Aparte de esas obligaciones, las autoridades de ciertos Estados que se convirtieron en miembros de la Organización después de la adopción en mayo de 1989 de la Resolución 917 (1989) relativa al estatuto de invitado especial ante la 9.
Vid. RUILOBA ALVARIÑO, J., “Los procedimientos de control sobre los derechos humanos en el ámbito regional europeo. Un caso particular: la situación de los derechos humanos en Turquía”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 13, Año 6, sep/dic. 2002, p. 793.
Los procedimientos políticos de control del consejo de Europa o la expresión ...
313
Asamblea Parlamentaria, habían adquirido con toda libertad en el transcurso del examen realizado por la Asamblea de su solicitud de adhesión compromisos concretos sobre ciertos puntos relativos a los principios fundamentales del Consejo de Europa. Los compromisos más importantes aparecían expresamente mencionados en las correspondientes Opiniones adoptadas por la Asamblea. En esa misma Resolución, la Asamblea advierte que toda ausencia de los compromisos libremente consentidos, en caso de que perdure, tendrá sus consecuencias […]. Con este fin, la Asamblea podrá utilizar las disposiciones pertinentes del Estatuto del Consejo de Europa y de su propio Reglamento. La Asamblea Parlamentaria ha ampliado y reforzado en tres ocasiones su propio procedimiento de control. En abril de 1995, por medio de su Directiva nº 508 (1995)10 relativa al respeto de las obligaciones y los compromisos asumidos por los Estados miembros del Consejo de Europa, la Asamblea encarga a su Comisión de asuntos jurídicos y de derechos humanos a través de un informe y a la Comisión de asuntos políticos, a través de una Opinión, el continuar vigilando el respeto de las obligaciones y los compromisos en todos los Estados miembros y de enviarle directamente un informe11. El anterior procedimiento ha sido sustituido, desde el 25 de abril de 1997, por un nuevo mecanismo de control adoptado por la Comisión para el respeto de las obligaciones y de los compromisos de los Estados Miembros del Consejo de Europa (denominada Comisión de Seguimiento), creada a tales fines. El procedimiento a seguir ha sido introducido por la Resolución 1115 (1997), adoptada por la Asamblea el 29 de enero de 1997 y modificada por la Resolución 1431 (2005) el 18 de marzo de 2005. La Comisión de Seguimiento está encargada de vigilar el respeto de las obligaciones adquiridas por los Estados miembros en los términos que dispone el Estatuto del Consejo de Europa, el CEDH y todos aquellos convenios de la Organización de los que sean Partes, así como los compromisos asumidos por las autoridades de los Estados miembros con ocasión de su adhesión a la Organización12. De acuerdo a lo dispuesto en el párrafo 12 de la Resolución 1115, la Asamblea Parlamentaria puede sancionar todo incumplimiento continuado de las obligaciones y compromisos a los que están obligados los Estados miembros y a la ausencia de cooperación en el proceso de seguimiento bajo la forma de una recomendación o de una resolución, o rechazando la ratificación de los poderes de una delegación parlamentaria nacional al comienzo de la siguiente sesión ordinaria, o bien por medio de la anulación de los poderes ratificados en el 10. Texto adoptado por la Asamblea Parlamentaria el 26 de abril de 1995. Esta Directiva reemplaza a la Directiva nº 488 (1993) y a la Resolución 1031 (1994). 11. Conforme a esta Directiva, la Asamblea ha concluido el procedimiento de seguimiento sobre Estonia y Rumania (Resoluciones 1117 y 1123 y Recomendaciones 1313 y 1326). 12. Vid. párs. 5, 13 y 14 de la Resolución 1115 (1997).
314
JULIA RUILOBA ALVARIÑO
transcurso de la sesión actual conforme a las disposiciones de su Reglamento. En caso de que el Estado miembro continúe su incumplimiento, la Asamblea Parlamentaria podrá dirigir una Recomendación al Comité de Ministros solicitando la adopción de las medidas adecuadas previstas en los artículos 8 y 9 del Estatuto del Consejo de Europa13. El nuevo Reglamento de la Asamblea, en vigor desde el 24 de enero de 2000, menciona explícitamente la ausencia de respeto persistente de las obligaciones y compromisos y la falta de cooperación con los procedimientos de seguimiento de la Asamblea entre las razones sustanciales por las que se puede rechazar los poderes de una delegación nacional que no hayan sido ratificados todavía (artículo 8.2). Este rechazo puede adoptar la forma de un Informe de la Comisión de seguimiento (artículo 8.1). La Comisión de Seguimiento deberá rendir cuentas una vez al año a la Asamblea Parlamentaria sobre la evolución en general de los procedimientos de seguimiento y presentar al menos una vez cada dos años un informe sobre cada Estado objeto del mismo. Los debates parlamentarios relativos al seguimiento son públicos, aunque el procedimiento en la Comisión propiamente dicho es confidencial. Los informes se refieren a un solo Estado para lo cual se designan dos Relatores con el fin de respetar el equilibrio político y geográfico. El informe comprende un proyecto de Resolución en la que consten propuestas concretas para mejorar la situación en el Estado referido así como un proyecto de Recomendación dirigida al Comité de Ministros. A partir de 1998, la Comisión ha presentado siete Informes anuales sobre el desarrollo del procedimiento de seguimiento de la Asamblea14. Desde 1997, ha presentado un gran número de Informes sobre diversos Estados15. A día de hoy, figuran en su programa de trabajo Albania, Armenia, Azerbaján, BosniaHerzegovina, Georgia, Moldavia, Mónaco, Rusia, Serbia-Montenegro y Ucrania. Cuando la Asamblea Parlamentaria decide dar por finalizado un procedimiento de seguimiento, declara al mismo tiempo su intención de proseguir el diálogo con las autoridades nacionales sobre alguna de las cuestiones mencionadas en las Resoluciones adoptadas, reservándose el derecho de reabrir 13.
Esas disposiciones figuraban ya en la Directiva 508 (1995). Vid. Doc. 8057 (Resolución 1155 y Recomendación 1366 (1998); Doc. 8359, Doc. 8734, Doc. 9198, (Resolución 1260 y Recomendación 1536 (2001), doc. 9651, Doc. 10250 (Resolución 1412 (2004) y Doc. 10541. 15. En 1997, la Asamblea Parlamentaria ha finalizado el procedimiento relativo a la República Checa y Lituania (Recomendaciones 1338 y 1339, Doc. 7898 y Adendum y Doc. 7896); en 1999, el procedimiento relativo a Eslovaquia (Recomendación 1419 y Resolución 1196, Doc. 8496); en enero de 2000, sobre Bulgaria (Resolución 1211 y Recomendación 1442 y Doc. 8616); en abril de 2000, sobre la ex República yugoslava de Macedonia (Resolución 1213 y Recomendación 1453, Doc. 8669); Croacia (Resolución 1223 y Recomendación 1473, Doc. 8823); en enero de 2001, Letonia (Resolución 1236 y Recomendación 1490, Doc. 8924) y por último, en junio de 2004, sobre Turquía (Resolución 1380 y Recomendación 1662, Doc. 10111). 14.
Los procedimientos políticos de control del consejo de Europa o la expresión ...
315
cualquiera de ellos en caso de que las circunstancias así lo aconsejaran16. En el transcurso del año 2000, la Comisión ha entablado un diálogo con Estonia, Lituania, Rumania, Eslovaquia y la República Checa, en el 2001 con Bulgaria, Croacia, ex República Yugoslava de Macedonia y más recientemente, en 2002, con Letonia17. Próximamente, va a entablar un diálogo post-seguimiento con Turquía. Como hemos afirmado con anterioridad, la necesidad de un seguimiento político desde un plano intergubernamental había sido colectivamente formulado en la Declaración de Viena de 1993, en donde los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa manifestaron estar resueltos a asegurar en el seno de la Organización el pleno respeto de los compromisos asumidos. Poco más de un año después, el Comité de Ministros concretó sus intenciones en la “Declaración sobre el respeto de las obligaciones asumidas por los Estados miembros”, adoptada el 10 de noviembre de 1994 en la que manifestaba su intención de examinar las cuestiones sobre el respeto de los compromisos relativos a la democracia, derechos humanos y Estado de Derecho en los Estados miembros. En el Preámbulo de la referida Declaración, se precisaba que la base jurídica de su nueva misión era su propia responsabilidad estatutaria de asegurar el pleno respeto de dichos compromisos y que el método contemplado sería un seguimiento político llevado de forma constructiva, fundado en el diálogo, la cooperación y la ayuda mutua. A continuación, la Declaración expone que los Estados miembros, el Secretario General o la Asamblea Parlamentaria están habilitados para someter al Comité de Ministros una cuestión relativa a esa materia sobre la información que provenga bien de la Asamblea Parlamentaria, la CSCE (hoy, OSCE) o bien en el marco de los contactos y la cooperación con los Estados miembros. De este modo, se instituyó un nuevo procedimiento político de “monitoring” utilizado bajo los principios de confidencialidad y no discriminación, complementario al resto de los mecanismos ya existentes. Este hecho marcó de forma simbólica el final de la presidencia búlgara del Comité de Ministros, que coincidía con la primera vez que uno de los “nuevos” Estados ejercía la presidencia del Consejo de Europa18. La puesta en marcha del “monitoring”, no previsto en el Estatuto, quedó directamente inscrita en los acontecimientos que marcaron la historia europea a partir de 1989, reforzando así las atribuciones del Consejo de Europa. 16.
Vid. el Informe Anual de la Mesa de la Asamblea Parlamentaria (Doc. 8689 y add.) adoptado por la Asamblea el 3 de abril de 2000. 17. A causa del resultado satisfactorio, la Comisión de seguimiento ha recomendado a la Mesa de la Asamblea concluir el diálogo con Estonia, Lituania, Rumania, Croacia y la República Checa, respectivamente en enero de 2001, enero y mayo de 2002 y septiembre y octubre de 2003. 18. Vid. HUBER, D., Une décennie pour l´Histoire. Le Conseil de l´Europe 1989-1999, Conseil de l´Europe, 1999, p. 127.
316
JULIA RUILOBA ALVARIÑO
Después de la “Declaración de 1994 sobre el respeto de los compromisos”, el Comité de Ministros ha creado tres procedimientos distintos de “monitoring” en ocasiones interdependientes entre sí. En primer lugar, el procedimiento que aparece en el primer párrafo de la Declaración de 1994 consiste en la creación de un dispositivo especial que permite al Comité de Ministros examinar cualquier situación relativa a la democracia, los derechos humanos y el Estado de Derecho en un Estado miembro y que puede ser planteada por uno o varios Estados miembros, el Secretario General o sobre la base de una Recomendación de la Asamblea Parlamentaria. Hasta ahora, este procedimiento ha sido utilizado en dos ocasiones referidas ambas a la República de Chechenia perteneciente a la Federación Rusa. La primera, a instancia del Secretario General el 26 de junio de 2000 y la segunda, en abril de 2003 por medio de la Recomendación 1600 (2003) de la Asamblea Parlamentaria. Además, en virtud de lo dispuesto en el párrafo cuarto de la Declaración, el Comité de Ministros puede, en el que caso de que estime que se imponga una acción concreta, encargar al Secretario General una misión de contacto, información o consejo, formular una opinión o una recomendación, realizar una comunicación a la Asamblea o adoptar cualquier otra decisión de acuerdo a sus poderes estatutarios. Esta disposición ha sido utilizada en el contexto el seguimiento operativo de dos temas concretos: el funcionamiento de las instituciones democráticas y la libertad de expresión e información. Más recientemente, en su Recomendación 1600 (2003), la Asamblea Parlamentaria recomendó una acción concreta sobre la República de Chechenia. La segunda modalidad del “monitoring” se puso en marcha en 1996 con el fin de facilitar la aplicación de la Declaración de 1994. Este procedimiento consiste en verificar el cumplimiento de los compromisos sobre temas concretos y respecto a todos los Estados miembros. El seguimiento temático ha examinado hasta ahora las siguientas materias: libertad de expresión y funcionamiento de las instituciones democráticas, funcionamiento del sistema judicial, democracia local, pena de muerte, policía y fuerzas de seguridad, efectividad de los recursos judiciales, no discriminación y lucha contra la intolerancia y el racismo, libertad de conciencia y religión e igualdad entre hombres y mujeres. Sobre la base de un nuevo procedimiento temático en vigor a partir de 2005, se tratará el tema de la libertad de asociación19. La tercera forma de “monitoring” se desarrolla para casos concretos una vez que el Estado ha formalizado la adhesión al Consejo de Europa con objeto de seguir de cerca los progresos realizados y las dificultades encontradas por ciertos Estados miembros en el cumplimiento de sus obligaciones y compromisos. Este procedimiento ha sido utilizado con ocasión de la decisión de invitar a Armenia y Azerbaján a adherirse a la Organización mediante la creación 19.
Vid. Monitor/Inf (2004).
Los procedimientos políticos de control del consejo de Europa o la expresión ...
317
de un Grupo de trabajo ad hoc (GT-SUIVI.AGO) que revisa periódicamente el desarrollo democrático en los dos Estados a través del diálogo y las visitas. En el mismo sentido, expertos independientes designados por el Secretario General y asistidos por el servicio de “monitoring”20 han examinado el caso de los prisioneros políticos en ambos Estados aunque a partir de 2001, sólo se realiza respecto de Azerbaján teniendo en cuenta que todos los prisioneros considerados como políticos a juicio de los expertos independientes han sido liberados y tendrán que volver a ser juzgados. Existe igualmente un seguimiento regular post-adhesión sobre Bosnia-Herzegovina, Georgia y Serbia-Montenegro a partir de los Informes del Secretario General materializado en diversos Informes trimestrales y semestrales sobre la estabilidad democrática y que son publicados por dicho órgano. Como estos procedimientos están íntimamente relacionados con programas concretos de cooperación, los Informes del Secretario suministran también información en ese sentido. Vemos, por tanto, que la puesta en práctica del procedimiento de “monitoring” no pevisto en el Estatuto del Consejo de Europa implica el reforzamiento de los poderes de una Organización que hasta entonces se había limitado a avalar las aptitudes políticas anteriores a la adhesión y que en lo sucesivo se comprometía a conducir a los Estados candidatos lo más rápidamente posible al estándar constitucional y político exigido por el Consejo de Europa. La apuesta de la Organización al abrir sus puertas a los Estados de Europa Central y Oriental sin tradiciones democráticas consolidadas y conseguir así la recomposición europea, conllevaba también el riesgo de modificar el tradicional papel del Consejo de Europa que de ser un “Club de democracias” pasaba a convertirse en una “Escuela de democracia” al servicio de la paz y de la estabilidad europea21. La construcción de la seguridad democrática se convirtió así en la nueva misión de la Organización a partir de su ampliación y que, a la vista de los resultados obtenidos haciendo abstracción de casos no exentos de graves dificultades como es la República de Chechenia, ha superado las reticencias de todos aquellos que veían peligrar la esencia misma del Consejo de Europa al debilitar las condiciones de admisión. Sin embargo, la lentitud y las dificultades que encontramos en la reacción de la Comunidad internacional ante las violaciones de los derechos humanos deberían hacer reflexionar sobre la forma de prevenir esa clase de conflictos. 20.
Desde septiembre de 2000, la Unidad de Monitoring de la Secretaría General aparece integrada en la nueva Dirección de Planificación Estratégica (DPS) bajo la denominación de “Servicio de Monitoring”. Esta Dirección fue creada para ayudar al Secretario General en la idea de reforzar los lazos entre los distintos procedimientos de “monitoring” del Consejo de Europa y los diferentes programas intergubernamentales de cooperación (vid. Monitoring/Inf (2002)1, nota 1). 21. Vid. SCHNEIDER, C-. “Le contrôle des engagements du Conseil de l´Europe revisité par l´ historie”, en Le Conseil de l´Europe acteur de la recomposition du territoire européen, Cahiers de l´Espace Europe, nº 10, mai 1997, p. 132.
This page intentionally left blank
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL
This page intentionally left blank
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO INTERPROFESIONAL O POR CONVENIO COLECTIVO DRA. ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Europea de Madrid
Sumario:
I.
I. Conceptos preliminares previos: 1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales. 2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurídicos y conflictos de intereses.- II. Datos sobre conflictividad laboral en España.- III. Los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje previstos en convenio colectivo.- IV. Los procedimientos establecidos por acuerdo interprofesional. Especial referencia al ASEC III: 1. Los acuerdos sobre solución de conflictos en España. 2. Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC: A) Aplicación del ASEC y conflictos incluidos en su ámbito. B) Procedimientos de solución de los conflictos. C) Efectos de la iniciación. D) Eficacia jurídica de los laudos y acuerdos. E) Valoración general de la aplicación del ASEC
CONCEPTOS PRELIMINARES PREVIOS
Por conflicto de trabajo hay que entender los desacuerdos entre las partes de una relación laboral. No todos los conflictos son lógicamente iguales. Las razones a las que obedecen, los sujetos y la naturaleza de los intereses afectados pueden
322
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
ser muy variados e influirán, además, en el modo de solucionarlos. Resulta, pues, necesario empezar haciendo una clasificación dentro de los conflictos de trabajo, atendiendo por un lado a los sujetos en litigio y a la naturaleza de los intereses debatidos, y por otro lado, a la finalidad perseguida al plantearse el conflicto. Atendiendo al primer criterio, hablamos de conflictos individuales y colectivos. Atendiendo al segundo criterio, se distingue entre conflictos jurídicos y de intereses. 1.
Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales1
En primer lugar, debemos distinguir entre conflictos individuales y colectivos. La diferencia entre ellos reside, no tanto cuantitativamente en el número de trabajadores afectados –normalmente una pluralidad en los colectivos, aunque pueda quedar también afectado un solo trabajador– cuanto cualitatitvamente, en el objeto controvertido. Los conflictos colectivos afectan a intereses colectivos, esto es, a los intereses generales de los trabajadores a diferencia de los conflictos individuales o plurales, donde quedan afectados simplemente intereses singulares o individuales yuxtapuestos. En suma, son partes típicas de un conflicto individual de trabajo los mismos sujetos del contrato singular, mientras que en el conflicto colectivo el titular del interés no es el trabajador singular, sino las organizaciones sindicales de trabajadores, los órganos representativos del personal de la empresa e, incluso, un grupo o colectividad de trabajadores2. La separación entre uno y otro tipo de conflictos ha tenido y tiene importantes repercusiones sobre los respectivos sistemas jurídicos de solución. Mientras que el conflicto individual se ha resuelto, tradicionalmente, en vía procesal estricta, el conocimiento y decisión sobre el conflicto colectivo se encomienda a menudo a vías que no son jurisdiccionales: comisiones de conciliación, órganos arbitrales, órganos mediadores, ,etc. La razón del “procesalismo” dominante en la resolución de los conflictos individuales y del “antiprocesalismo” característico de los colectivos se encuentra, sin duda, en el hecho de que los individuales son siempre conflictos sobre aplicación del Derecho, en tanto que los colectivos pueden ser tanto conflictos de aplicación como de regulación; conceptos que se explican a continuación3. En la práctica, no obstante, resulta difícil distinguir el interés general o colectivo del interés individual o singular, pues siempre existirá una zona intermeda en la que se podrá afirmar tanto la existencia de un interés colectivo como plural, dado que, en ocasiones, un conflicto individual puede tener una dimen1.
Las definiciones proceden de SALA FRANCO, T., ALBIOL MONTESINOS, I, Derecho Sindical, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 505 y 506. 2. Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2004, pp. 697-698. 3. Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2004, pág.698.
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ...
323
sión colectiva (ej: cuando un trabajador reclama individualmente una cantidad económica porque no está de acuerdo con un sistema de valoración del puesto). 2.
Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurídicos y conflictos de intereses
Dentro de los conflictos colectivos a su vez, debemos realizar una distinción entre los conflictos jurídicos y conflictos colectivos económicos o de intereses. Los primeros presuponen la existencia de una norma (legal, reglamentaria o convencional) y en ellos se discute su aplicación o interpretación. Los conflictos económicos o de intereses se plantean cuando una de las partes –normalmente los trabajadores– quiere introducir una nueva norma convencional o pretende que se modifique o derogue la norma existente. El conflicto colectivo de intereses tipíco es el que se produce con la ruptura de las negociaciones de un convenio colectivo. Los conflictos de intereses son siempre de carácter colectivo, mientras que los jurídicos pueden ser individuales (la reclamación contra un despido individual) o colectivos, si afectan a los intereses generales de un grupo de trabajadores (discrepancias sobre la interpretación de un convenio). Así como la solución típica del conflicto sobre aplicación del Derecho es la solución jurisdiccional (lo que no impide que el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores –ET– extienda los procedimientos de mediación y arbitraje a los conflictos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos, e incluso a la solución de los conflictos individuales de trabajo), la solución del conflicto de regulación discurre o ha discurrido por muy diversas vías, no necesariamente excluidas entre sí y que pueden sistematizarse de este modo: • Solución inter partes por conciliación: los propios contendientes se concilian (de modo informal o siguiendo un procedimiento prefijado, recurriendo o no a la mediación de un tercero). • Solución inter partes por celebración de un convenio colectivo: las partes en litigio ponen fin a sus diferencias negociando un convenio. • Solución arbitral: el órgano arbitral dicta un laudo resolviendo el conflicto. • Solución jurisdiccional: el juez laboral dicta una llamada “sentencia colectiva” de carácter normativo. • Solución administrativa: la Administración mediante laudo o acto reglamentario, pone fin al conflicto normativo4. Con esta perspectiva, la huelga no es un conflicto en sentido jurídico, sino una medida que se adopta precisamente en el contexto de un conflicto colecti4.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2005, pág.699.
324
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
vo. Puede utilizarse no sólo como instrumento de presión durante la negociación de un convenio, sino, más en general, con el objetivo de defender los intereses de los trabajadores. Con independencia de que durante la huelga se suscitan conflictos, los más frecuentes surgen con ocasión de la designación de los trabajadores encargados de los servicios de mantenimiento.
DATOS SOBRE CONFLICTIVIDAD LABORAL EN ESPAÑA5
II.
La fórmula más habitual de medir la conflictividad laboral en España es el cómputo del número de jornadas no trabajadas como consecuencia de las huelgas. Esta conflictividad viene reduciéndose notablemente en los últimos años, aunque las cifras suben considerablemente en los años en los que han existido huelgas generales planteadas como protesta por la política social del Gobierno. También se observa en estos últimos años un cierto incremento de la conflictividad, aunque sin alcanzar los niveles del comienzo de la década de los 90. Conflictividad laboral vinculada a la negociación colectiva Jornadas no trabajadas (en miles) Años
Total (sin h.g.)
Total (con h.g)
Derivadas de la Negociación Colectiva
% sobre total
1990
2.442,8
--
1.639,0
67,10
1991
4.421,3
--
2.571,3
58,16
1992
4.055,8
6.246,5
1.660,8
40,95
1993
2.012,7
--
1.177,6
58,51
1994
1.279,8
6.254,7
573,0
44,77
1995
1.442,9
--
568,6
39,41
1996
1.552,9
--
510,6
32,88
1997
1.790,1
--
400,6
22,38
1998
1.263,5
--
256,9
20,33
1999
1.477,5
--
172,2
11,65
2000
3.577,3
--
682,7
39,68
2001
1.917,0
--
587,0
30,62
2001 (ene-jul)
1.725,7
--
537,0
31,11
2002 (ene-jul)
351,7
4.622,7
207,0
58,85
5.
Vid, http://www.fsima.es/menu_solo.htm (última consulta 14 de septiembre 2005)
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ...
325
h. g. = huelga general Jornadas no trabajadas (s in hue lga ge ne ral) 5.0 0 0 ,0 0 4 .50 0 ,0 0 4 .0 0 0,0 0
jornadas
3 .50 0 ,0 0 3 .0 0 0,0 0 2 .50 0 ,0 0 2 .0 0 0,0 0 1.50 0 ,0 0 1.0 0 0,0 0 50 0,0 0 0 ,0 0 19 9 0
19 9 1
19 9 2
19 9 3
19 9 4
19 9 5
19 9 6
19 9 7
años
19 9 8
19 9 9
2000
2001
2001 (enejul)
2002 (enejul)
Las jornadas perdidas por huelgas relacionadas con la negociación de los convenios, que en su momento representaron un porcentaje importante respecto del conjunto de la conflictividad, se han reducido en los últimos años, incrementándose las derivadas de otras causas, como por ejemplo los despidos colectivos. Normativa vigente La normativa vigente en tema de procedimientos para la solución de conflictos colectivos es la siguiente. a) El art. 37.2 de la Constitución según el cual “se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”. Este precepto constitucional aún no ha sido desarrollado legamente, bastando para ello una simple ley ordinaria. b) Los arts. 17 y ss del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo 17/ 1977, de 4 de marzo –RDLRT–, si bien la STCo 11/1984, de 8 de abril, modificó sustancialmente determinados aspectos de los citados artículos. c) La Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995, cuyos arts. 151 a 160 regulan el proceso especial de conflicto colectivo. d) Una serie de normas dispersas reguladoras de los mecanismos de conciliación, mediación o arbitraje, tales como los arts. 82.2 ET (regulación de la paz laboral), 82.3 ET (actuación de la Comisión Paritaria en casos de descuelgue salarial de la empresa), 85.1 ET (procedimientos para resolver
326
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 ET, esto es traslados, modificaciones sustanciales, suspensiones de carácter colectivo), 89.4 ET (mediación durante la tramitación del convenio colectivo), 91 ET (procedimientos de solución de conflictos colectivos de interpretación y aplicación de los convenios colectivos), 9 RDLRT (mediación de oficio de la Inspección de Trabajo durante la huelga) o 10.1 RDLRT (arbitraje obligatorio). d) Los acuerdos inteprofesionales (estatales o de comunidad autónoma) y los convenios colectivos (marco u ordinarios), estableciendo procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje atribuyendo tales funciones a las comisiones paritarias [arts. 85.2.) y 91 ET] o encomendándoselas a otros sujetos (cuerpos de conciliadores, mediadores y de árbitros). e) Cabe también que por acuerdo “ad hoc” en el caso de un concreto conflicto colectivo se establezca un procedimiento específico de solución del mismo.
III.
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE PREVISTOS EN CONVENIO COLECTIVO
La capacidad de la negociación colectiva de regular todo tipo de materias laborales y las referencias específicas en las normas a los procedimientos de solución de conflictos establecidos en la negociación colectiva permiten que la negociación colectiva disponga de un amplio margen de regulación de estos procedimientos. Esto supone un reflejo de la situación general impulsada desde la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994 de trasladar la capacidad de regulación desde la Ley al convenio colectivo. También se refleja en esta situación la tendencia general a reducir la intervención de la Administración en las relaciones laborales. Así, por ejemplo, la conciliación ante Órganos Administrativos en los conflictos jurídicos puede sustituirse por la mediación ante un órgano creado en convenio colectivo, y, también, la resolución administrativa en los procedimientos de despido colectivo puede ser sustituida por un arbitraje. En resumen, respecto de los conflictos jurídicos, los convenios colectivos pueden crear órganos que ocupen el lugar tradicional de los órganos administrativos, y también establecer el arbitraje como solución alternativa a la judicial. Para los conflictos de intereses, la negociación colectiva puede regular los procedimientos de solución de estos conflictos, los casos en los que se aplican y la forma de aplicar estos procedimientos, pudiendo incluso llegar a establecer que la mediación sea de necesaria utilización, no sólo por acuerdo entre las partes, sino a solicitud de una de ellas.
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ...
327
Los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva (ANC) suscritos por las confederaciones empresariales y sindicales más representativas en el período 2002-2004 han reiterado la voluntad de los agentes sociales de favorecer la negociación, aplicación y administración de los convenios colectivos, así como de impulsar la utilización de los diferentes procedimientos de autocomposición de conflictos, tanto de carácter estatal como de Comunidad Autónoma. Concretamente, puede destacarse que los firmantes del ANC-2005 han vuelto a recomendar acudir sin dilación a los sistemas de autocomposición de conflictos laborales cuando existan situaciones de bloqueo de la negociación, así como fomentar la utilización de estos servicios para la solución de las discrepancias surgidas en los períodos de consultas en materia de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión de contratos y despidos colectivos (arts. 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores). Además, en aras de conseguir una mayor eficacia y utilización de los instrumentos de mediación y arbitraje, y para reforzar la autonomía colectiva, el Acuerdo recomienda fomentar la adhesión de sectores y empresas a los diferentes acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales.
IV.
LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR ACUERDO INTERPROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ASEC III 1.
Los acuerdos sobre solución de conflictos en España
En paralelo a los cambios normativos que ampliaron la capacidad de regulación de la negociación colectiva, los Interlocutores Sociales se han dedicado de forma intensa a la negociación de acuerdos sobre procedimientos de solución de conflictos. Estos Acuerdos se han producido tanto en el ámbito de las Comunidades Autónomas, para los conflictos que se presenten en estos ámbitos territoriales, como en el ámbito nacional con el ASEC. En la actualidad, todas las CC.AA, con la excepción de Asturias, han firmado Acuerdos de este tipo. El Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos (ASEC) fue suscrito por las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas en enero de 1996, con una vigencia de 4 años. En enero de 2001 se suscribió el segundo Acuerdo (ASEC-II), que estuvo en vigor hasta 31 de diciembre de 2004. El actual ASEC III se suscribió el 29 de diciembre de 2004 (Res.12 de enero de 2005, BOE del día 29) extendiéndose su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008.
328
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
Tanto los Acuerdos autonómicos como nacionales, tienen en común su origen negociado y su gestión por los Interlocutores Sociales, a través de Fundaciones o de Organismos de participación. En todos ellos la Administración proporciona una ayuda económica, que repercute en la gratuidad de los servicios. Estos Acuerdos utilizan tanto la mediación como el arbitraje, y se aplican a los conflictos colectivos, jurídicos y económicos. Sólo algunos Acuerdos se aplican a la solución de los conflictos individuales. Donde aparecen las diferencias más importantes entre los distintos Acuerdos es en la configuración de los Órganos de mediación. En unos casos actúan mediadores, de forma individual o conjunta, mientras que en otros Acuerdos se crean Órganos mixtos o colegiados, más vinculados en su composición a las organizaciones firmantes de los Acuerdos. Como puede observarse una de las principales características del sistema español de solución de conflictos la constituye el protagonismo de los Agentes Sociales y sus acuerdos, no sólo en la creación de los procedimientos de solución de conflictos, sino en la gestión y aplicación de estos procedimientos. El modelo de gestión de los procedimientos del ASEC se caracteriza por la presencia activa de los Agentes Sociales (CEOE, CEPYME y sindicales CC.OO. y UGT), quienes crearon el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), dándole la forma jurídica de Fundación, con personalidad jurídica propia. Los servicios del SIMA se caracterizan por: • • • •
gratuidad rapidez diálogo directo entre las partes en conflicto libre elección de mediadores y árbitros
2.
Conflictos y procedimientos regulados en el ASEC
A)
Aplicación del ASEC y conflictos incluidos en su ámbito
La aplicación de los procedimientos de solución de conflictos del ASEC requiere la adhesión expresa a este Acuerdo a través de convenios colectivos de sector o de empresa: a) Acuerdo sobre materias concretas, al amparo del artículo 83.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales representativas en el ámbito sectorial o subsectorial correspondiente. El Acuerdo podrá incluir el texto del ASEC-III o remitirse expresamente a él.
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ...
329
b) Adhesión expresa al Acuerdo en un Convenio Colectivo sectorial o subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comunidad Autónoma, o en un convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma. c) Inserción del Acuerdo de manera expresa en un Convenio Colectivo sectorial o subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comunidad Autónoma, o en un Convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma. d) Suscripción de acta en que conste el acuerdo entre la dirección de la empresa y el comité intercentros o los comités o delegados de personal de los centros de trabajo de dicha empresa, o los sindicatos que en su conjunto sumen la mayoría de los representantes de los trabajadores, en aquellas empresas que cuenten con centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma. El ASEC ha utilizado ampliamente las posibilidades de regulación de los conflictos que la Ley concede a la negociación colectiva, centrándose en los conflictos colectivos, tanto jurídicos como de intereses, de ámbito superior a la Comunidad Autónoma. Para estos conflictos se puede utilizar tanto la mediación como el arbitraje. En el caso de los conflictos jurídicos la MEDIACIÓN es obligatoria, como intento de solución de la discrepancia antes de acudir a la Jurisdicción Social. Esta mediación en el SIMA sustituye a la que se venía realizando por Órganos Administrativos (arts. 63 y 154 LPL). En el caso de los conflictos de intereses la MEDIACIÓN debe realizarse si lo solicita una de las partes en los casos en que la negociación de un convenio se prolonge más de 5 meses, o si existe desacuerdo en la negociación de un despido colectivo, de un traslado de centro de trabajo o de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Sin agotar el plazo de 5 meses de duración de la negociación de un convenio, la mediación puede producirse si lo solicitan ambas partes, y también si existen discrepancias en la interpretación del convenio que lleva a cabo la Comisión Paritaria. En caso de huelga, es preceptivo antes de su convocatoria que quienes promueven la huelga soliciten la mediación así como cuando el conflicto se suscite sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento. El ARBITRAJE puede ser utilizado tanto en los conflictos jurídicos como en los económicos, pero en todos los casos requiere el acuerdo de las dos partes. B)
Procedimientos de solución de los conflictos
Los mediadores son nombrados por cada una de las Organizaciones firmantes del ASEC, y se incorporan a unas listas en la que también se integrarán
330
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
los procedentes de los órganos constituidos por los Convenios Colectivos que se adhirieron posteriormente al ASEC. Ante cada concreto conflicto, quien promueve la mediación puede designar a un mediador, o bien dejar que el SIMA escoja a una de las personas que forman parte de las listas. La otra parte puede, bien aceptar al mediador propuesto o designar otro mediador. Con esta última fórmula se abre la posibilidad de mediaciones conjuntas por varios mediadores, que es la que se utiliza más en la práctica. Las características profesionales de los mediadores son diversas: profesores universitarios, funcionarios (por ejemplo, Inspectores de Trabajo), profesionales del asesoramiento laboral, y también personas relacionadas con las Organizaciones Empresariales y Sindicales que están especializadas en negociación colectiva. Los árbitros son nombrados por decisión conjunta de todas las Organizaciones firmantes del ASEC, y se incorporan a una lista a la que las partes acuden en cada conflicto. Los árbitros son mayoritariamente profesores universitarios. El procedimiento de mediación se inicia con la solicitud que formula una de las partes en conflicto de que el SIMA desarrolle el procedimiento. Una vez designados los mediadores, la Fundación SIMA convoca a las partes a la mediación, que debe tener lugar antes de 10 días desde que se solicita, salvo que se trate de un caso de huelga, en el que la mediación debe tener lugar antes de 72 horas. El acto de la mediación no está sometido a exigencias formales, y es el mediador quien decide la manera de recabar información de las partes y, en general, la forma de conducir la reunión. En todo caso el mediador debe formular propuestas para la solución del conflicto, que deberán ser aceptadas o rechazadas de forma expresa por las partes. El procedimiento de arbitraje se inicia por el acuerdo de sometimiento de la solución de un conflicto a arbitraje, en el que se debe señalar quiénes son el árbitro o árbitros designados. Si no hubiese acuerdo sobre la designación del árbitro, el SIMA presentará propuestas de nombres a las partes. El plazo para dictar el laudo es de 10 días, y deberá ser motivado. El laudo es recurrible ante la Jurisdicción Social, pero sólo si se ha infringido el procedimiento, o el laudo vulnere las normas legales. C)
Efectos de la iniciación
Impide la convocatoria de huelgas y la adopción de medidas de cierre patronal, así como el ejercicio de acciones judiciales o administrativas o cualquier otra dirigida a la solución del conflicto, por el motivo o causa objeto de la mediación en tanto dure ésta.
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ...
331
Sustituye el trámite obligatorio de conciliación previsto en el artículo 154.1 LPL. D)
Eficacia jurídica de los laudos y acuerdos
La eficacia jurídica de los acuerdos en mediación y los arbitrajes en los conflictos jurídicos es similar a la de una sentencia judicial. En el caso de los conflictos de intereses, si concurren los requisitos de legitimación previstos en el ET y LPL, los acuerdos en mediación poseerán eficacia general o frente a terceros. En caso contrario, sólo surtirán efecto entre los trabajadores o empresas directamente representados por los suscriptores del acuerdo en mediación. E)
Valoración general de la aplicación del ASEC
El seguimiento de estos acuerdos por las últimas ediciones de la Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral del CES permitiría afirmar que éstos muestran una progresiva implantación en el desarrollo de las relaciones laborales en el conjunto del país. Prueba de ello son tanto el sucesivo incremento del número de conflictos tramitados ante los órganos autónomos de solución extrajudicial de conflictos, a nivel estatal (SIMA) y autonómico, como el aumento del porcentaje de procedimientos concluidos con acuerdo. Tal y como se observa en el cuadro 1, el balance de conflictos tramitados en el SIMA desde que diera comienzo su actividad en 1998 puede calificarse positivamente. Hasta 2004, habría intervenido en casi 900 conflictos, entre los que primaron los referidos al ámbito de empresa, los originados por controversias surgidas en la interpretación o aplicación de convenios colectivos, alcanzando, asimismo una importancia considerable las mediaciones previas a huelga. Por el contrario, han sido muy infrecuentes las actuaciones respecto de los despidos colectivos o en los desacuerdos en la negociación colectiva. Es destacable el predominio de los conflictos que se tramitaron a través de procedimientos de mediación. En cuanto a sus resultados, en este período se alcanzó el acuerdo en un 30 por 100 de los expedientes tramitados; si bien, más allá de este porcentaje, no debe olvidarse el valor de estos procedimientos en el acercamiento de las partes, que, en muchas ocasiones, habría permitido soluciones posteriores a la mediación en sí6. 6.
Vid, “La solución extrajudicial de conflictos: perspectiva europea y su implantación en España”, Observatorio de Relaciones Industriales, núm. 78, febrero 2005, Consejo Económico y Social.
332
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
Cuadro 1. Balance de conflictos tramitados en el SIMA (1998-2004) Nº DE CONFLICTOS TOTAL CONFLICTOS
890
AMBITO Empresa Sector
797 93
TIPO Interpretación y aplicación Huelga Bloqueo negociación Período de consultas Servicios de seguridad y mantenimiento
691 176 18 3 2
PROCEDIMIENTO Mediación Arbitraje
862 28
RESULTADO Acuerdos en mediación Laudos Total conflictos solucionados
240 27 267
Sin acuerdo
509
Otros resultados (intentados sin efectos y archivados)
114
Fuente: SIMA.
Es subrayable, asimismo, la adhesión al ASEC. Según estimaciones del SIMA, a 30 de noviembre de 2004, el total de trabajadores en empresas y sectores adheridos a este Acuerdo alcanzaba los 6,6 millones. No obstante, como ya se ha puesto de manifiesto, parece imprescindible que continúe el proceso de adhesión, con la incorporación de sectores que todavía permanecen al margen de estos procedimientos, como es el caso de la banca o las cajas de ahorro7. El predominio de la actuación en los conflictos jurídicos está sin duda relacionado con la exigencia legal de una conciliación previa a la actuación judicial. La menor importancia de las actuaciones respecto de la negociación colectiva podría estar relacionada con prácticas o tradiciones negociadoras en 7.
Vid, “La solución extrajudicial de conflictos: perspectiva europea y su implantación en España”, Observatorio de Relaciones Industriales, núm. 78, febrero 2005, Consejo Económico y Social.
Procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos ...
333
las que prevalece la idea de mantener la negociación en el ámbito interno de las partes. Además, en este tipo de negociaciones de convenios o de despidos colectivos, los temas que se contemplan no sólo son de considerable importancia sino también de una gran complejidad, y por ello las partes pueden considerar que un tercero puede carecer de la capacidad para conocer todas las dimensiones de estos problemas y acercarse a su solución8. Respecto de los procedimientos empleados, el papel de la mediación ha sido absolutamente mayoritario, mientras que el arbitraje tiene un carácter prácticamente testimonial. Parece que la tradición jurídica española de solución judicial de las controversias, que no es propia sólo del Derecho Laboral, hace difícil un mayor desarrollo de los procedimientos alternativos. En el caso concreto del arbitraje, la falta de una práctica suficiente puede estar motivando que las partes no tengan aún confianza en sus resultados. En conclusión, se puede decir que la acción conjunta de las reformas legales y los acuerdos de los Interlocutores Sociales ha llevado a la creación en España de un marco jurídico autónomo de solución de conflictos. Las limitaciones que se pueden encontrar en sus resultados serían atribuibles a factores como el periodo relativamente corto de desarrollo de estos sistemas, al peso de la tradición de solución judicial, o incluso administrativa, de las controversias, o al hecho de que la gran variedad de conflictos que pueden someterse a estos procedimientos provoca distintos resultados en la aplicación de los mismos. Pero en definitiva, cabe afirmar que estos procedimientos se han convertido en verdaderos instrumentos dinamizadores de las relaciones laborales y de solución de las controversias colectivas, en tanto que habrían permitido reducir la intervención de los órganos administrativos y judiciales en la solución de los conflictos laborales. Entre los factores que podrían influir en un mayor desarrollo de estos procedimientos se encontrarían una mayor integración de los mismos en la práctica de las negociaciones laborales, y también algunos cambios en las normas que clarificasen aspectos del régimen jurídico aplicable.
8.
http://www.fsima.es/menu_solo.htm (última consulta 14 de septiembre 2005).
This page intentionally left blank
LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL: PANORÁMICA GENERAL DRA. MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS Titular de Escuela Universitaria (i) de la URJC Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos
Sumario:
I.
I. Introducción. Aproximación a los medios de solución extrajudicial de conflictos: ventajas e inconvenientes.- II. Delimitación de los medios extrajudiciales de solución de conflictos: conciliación, mediación y arbitraje.- III. La conciliación en el ámbito laboral: el intento de conciliación previa al proceso laboral.- IV. La mediación como medio de solución de conflictos en materia laboral.- V. Aproximación al arbitraje laboral
INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS: VENTAJAS E INCONVENIENTES
Los conflictos de trabajo, ya sean individuales o colectivos, jurídicos o de intereses, pueden encontrar solución a través de distintos medios judiciales o extrajudiciales1. 1.
«La solución extrajudicial de conflictos laborales ha discurrido tradicionalmente por cauces específicos, fuera de las previsiones establecidas para la solución voluntaria de los litigios de carácter civil o común. Esta regla se mantiene en la actualidad, ya que el artículo 1.4 de la Ley 60/2003, de 30 de Diciembre, de Arbitraje Privado, dispone que sus preceptos no son aplicables
336
MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS
No existe un medio de solución perfecto para poner fin a cualquiera de los conflictos que puedan surgir en el ámbito laboral, por ello, cualquier medio de solución de conflictos ya sean judicial o extrajudicial entraña ventajas e inconvenientes. En principio, la utilización de uno u otro dependerá del conflicto en cuestión y fundamentalmente de las preferencias de las partes. El título de las Jornadas que nos reúne durante dos días en la Universidad Rey Juan Carlos gira en torno a los “métodos alternativos de solución de conflictos”, por lo que nos vamos a centrar en ofrecer una visión general de los medios extrajudiciales de solución de conflictos en el ámbito laboral. En consecuencia, dejamos a un lado la solución judicial de conflictos, no por su importancia, sino por exceder de la materia objeto de estas Jornadas. Como acabamos de apuntar, los medios de solución extrajudiciales de conflictos laborales entrañan ventajas e inconvenientes. Entre las ventajas2 más destacadas de los medios extrajudiciales de solución de conflictos en relación a los medios de solución judiciales podemos mencionar las siguientes: En primer lugar, los medios de solución extrajudiciales pueden utilizarse para todo tipo de conflictos, ya sean de regulación o jurídicos3 y pueden ser solventados recurriendo al Derecho Positivo o bien a criterios de equidad; en cambio, los medios de solución judiciales pueden resolver exclusivamente conflictos jurídicos y deben solucionarse recurriendo siempre a criterios jurídicos. En segundo lugar, los medios de solución extrajudiciales suelen caracterizarse por resolver los conflictos laborales con mayor rapidez que los medios judiciales. En tercer lugar, los medios de solución extrajudiciales suelen utilizarse para prevenir huelgas u otras medidas de presión. Así es, mientras esté pendiente la resolución del conflicto, el mediador o el conciliador intentarán evitar que haya un enfrentamiento entre las partes, de esta manera, es posible 2.
a los “arbitrajes laborales”. MARTÍN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, Décimocuarta edición, Tecnos, Madrid, 2005, pag. 402. Sobre los distintos medios de solución extrajudicial de conflictos, vid. LANTARÓN BARQUÍN, D., Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales, Lex nova, 2003. Un comentario sobre la perspectiva comunitaria de los medios extrajudiciales de solución de conflictos en LOI, P., «la perspectiva comunitaria sobre los métodos alternativos de solución de conflictos laborales», en Temas Laborales, número 70, 2003, págs. 43 a 57. 2. MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pags. 400 y 401. 3. Podemos definir los conflictos de regulación como aquellos conflictos que se producen «en caso de ausencia de normativa sobre el punto controvertido, o en caso de existencia de una normativa que una parte desea modificar o suprimir aplicando al efecto reglas de tráfico negocial, usos, criterios técnicos o económicos, normas de equidad u oportunidad». Por el contrario, los conflictos jurídicos son aquellos que versan sobre la interpretación o aplicación de una norma preexistente. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Vigésima sexta edición, Tecnos, Madrid, 2005, pag. 703.
La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: Panorámica general
337
que se evite la convocatoria de una huelga como medida de presión para la solución del mismo. En cambio, cuando la solución se ha puesto en manos de un Juez o Tribunal, es más difícil evitar el enfrentamiento entre las partes mientras esté pendiente la tramitación del juicio y la notificación de la Sentencia. Además de ventajas, también puede conllevar algunos inconvenientes el recurso a los medios de solución extrajudiciales. En efecto, entre las desventajas más relevantes figura el hecho de que los medios de solución extrajudiciales suelen generar más desconfianza que los medios de solución judiciales, ya que, habitualmente carecen de la especialización y experiencia que han caracterizado tradicionalmente a los medios judiciales4. De todas formas, los medios extrajudiciales no son medios excluyentes de los judiciales; al contrario: los medios extrajudiciales actúan muchas veces como trámite previo al ejercicio de acciones jurisdiccionales. En este sentido, un ejemplo evidente lo tenemos en la conciliación previa a la vía judicial, cuestión a la que nos referiremos someramente con posterioridad.
II.
DELIMITACIÓN DE LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE
Entre los medios extrajudiciales de solución de los conflictos laborales podemos destacar la conciliación, la mediación y el arbitraje5. No obstante, parece que en los últimos años se tiende a la desaparición de la conciliación que está siendo absorbida por la mediación6. Como primera aproximación a la conciliación, podemos indicar que en realidad la finalidad de la misma no consiste realmente en la solución directa del conflicto, sino simplemente en que exista un clima de negociación que favorezca el acuerdo entre las partes. De esta forma, el conciliador, si lo hay, debe favorecer la negociación directa entre las partes, intentando acercar las posturas mantenidas por las mismas, sin llegar a proponer ninguna solución al conflicto. 4.
MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op.cit., pag. 401. Estos medios de solución «pueden configurase con carácter obligatorio o voluntario, según se impongan o no a las partes en conflicto. Pueden ser creados por las representaciones profesionales (en uso de la autonomía colectiva) o por el Estado (mediante sus potestades normativas). Pueden revestir naturaleza pública (cuando se insertan en la Administración Pública) o naturaleza privada (cuando se crean por convenio o acuerdo colectivo). Todos estos tipos pueden coexistir, desde luego, dentro de un mismo sistema». MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 402. 6. MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 401. 5.
338
MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS
La mediación, en segundo lugar, sí puede propiciar una salida más directa al conflicto, ya que el mediador tiene la función de proponer una o varias soluciones susceptibles de ser acogidas por las partes en conflicto. En tercer lugar, con relación al arbitraje podemos apuntar que el árbitro cuenta definitivamente con mayores posibilidades de intervención en el conflicto que el conciliador o el mediador ya que su función consiste en resolverlo directamente. Para ello dictará un laudo arbitral, cuyo contenido deberá ser asumido obligatoriamente por las partes en conflicto. Pues bien, hecha esta primera aproximación, desde una perspectiva finalista, a los medios de solución extrajudicial de conflictos vamos ahora a intentar delimitar las diferencias existentes entre la conciliación, la mediación y el arbitraje. Así, como hemos señalado antes, a pesar de la intervención de una tercera persona, tanto en la conciliación, como en la mediación, la resolución del conflicto depende de la voluntad de las partes, ya que son ellas directamente las que tienen que proponer, o bien, asumir una solución que ponga fin al conflicto. Sin embargo, en el arbitraje es éste último, con independencia de las partes, el que resuelve directamente el aludido conflicto7. En consecuencia con lo anterior, la intervención del árbitro conlleva mucha más fuerza que la del conciliador y la del mediador8. Por otra parte, si bien la intervención del árbitro o del mediador son indispensables para la resolución del conflicto de que se trate mediante un arbitraje o una mediación respectivamente, en la conciliación, por el contrario, no es necesaria la intervención de un órgano conciliador, pudiendo las partes conciliarse directamente entre sí9. En tercer lugar, tanto la conciliación como la mediación son medios esencialmente adecuados para la solución de los conflictos de regulación. Por el contrario, el arbitraje es más apropiado para la solución de conflictos sobre aplicación del Derecho vigente. Así es, normalmente el árbitro es un técnico en legislación laboral preparado para la resolución de dichos conflictos. Desde esta perspectiva, su función se parece bastante a la desarrollada por los jueces10. 7. Por ello, normalmente el arbitraje exige un compromiso expreso de las partes (“compromiso arbitral”). MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 402. 8. En efecto, en «el arbitraje, el conflicto es dirimido al recaer la decisión (…) del árbitro, que prima (…) sobre la voluntad de las partes en contienda. Por el contrario, en la conciliación son las propias partes las que componen o resuelven el conflicto, con mutuas cesiones y acuerdos. En la mediación, el mediador más que decidir propone un proyecto de solución a las partes pero son éstas la que han de hacerlo suyo y aceptarlo». MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, op. cit., pag. 703. 9. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, op. cit., pag. 703. 10. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, … op. cit., pag. 703.
La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: Panorámica general
III.
339
LA CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL: EL INTENTO DE CONCILIACIÓN PREVIA AL PROCESO LABORAL
En palabras del profesor MONTOYA MELGAR, la conciliación es «un acto jurídico negocial a través del cual se realiza una transacción inter partes; bien entendido que tal avenencia no podrá afectar a derechos irrenunciables»11 de los trabajadores (artículo 3.5 ET12). En consecuencia, dicho negocio jurídico es «un acto paccionado, convencional o contractual»13. Pues bien, a pesar de consistir la conciliación en un acto meramente contractual cuya finalidad consiste en evitar la intervención de un tercero en la solución de un conflicto laboral, si el intento de conciliación no prospera, las partes deberán recurrir a un tercero (que podrá ser un juez, árbitro…), si el conflicto realmente continúa subsistiendo. En este último supuesto, la conciliación se convierte en un trámite previo para la iniciación del correspondiente procedimiento judicial o arbitral14. En el ámbito jurídico laboral, existe una figura peculiar de intento de conciliación obligatoria, que debe ser previo a la tramitación de los procesos de trabajo. En este sentido, la finalidad del intento de conciliación es, como es lógico, dirimir el conflicto sin necesidad de acudir al juez social. El intento de conciliación administrativa previa es anterior al juicio laboral e indispensable para tener derecho al mismo15. No obstante, el artículo 64 de la LPL establece varios procesos que están exceptuados por distintos motivos del intento de conciliación previa16. 11.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, … op. cit., pag. 703. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo (artículo 3.5 ET). 13. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, …, op. cit., pag. 703. 14. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, …, op. cit., pag. 703. 15. La regulación de la conciliación previa está contenida en los artículos 63 a 68 LPL. Sobre está cuestión, vid. MONTOYA MEGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A. V., y RÍOS SALMERÓN, B., Curso de Procedimiento Laboral, séptima edición, Tecnos, Madrid, 2005, págs. 97 y ss. 16. Artículo 64 LPL: 1. Se exceptúan de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación y los de tutela de la libertad sindical; 2. Igualmente, quedan exceptuados: a) Aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa y en éste pudiera decidirse el asunto litigioso; b) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas. 12.
340
MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS
La conciliación previa al proceso laboral se sustancia ante un órgano administrativo, concretamente, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación estatal o ante el que tengan previsto las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en la materia17. En cuanto a la dinámica general del intento de conciliación, podemos decir que la conciliación previa a la vía judicial se inicia con la papeleta de conciliación18. Por su parte, la presentación de esta papeleta de conciliación tiene el efecto de interrumpir los plazos de prescripción y suspender los de caducidad (art. 65.1 LPL)19. En relación a los efectos de la comparecencia o no de las partes, el artículo 66 de la LPL nos dice que ambas partes tienen la obligación de acudir al acto de conciliación. En consecuencia, la no comparecencia del solicitante sin alegar justa causa tendrá como efecto el archivo de las actuaciones. Sin embargo, si no comparece la parte demandada se entiende que se ha intentado la conciliación sin efecto20. El acta recoge el resultado del intento de conciliación. Si no hay avenencia, este hecho se recogerá en el acta y quedará abierta la vía judicial. Sin embargo, si hay acuerdo en conciliación, dicho acuerdo tiene fuerza ejecutiva entre las partes, es decir, si no hay un cumplimiento voluntario de lo acordado por las partes en conflicto se podrá ejecutar dicho acuerdo conciliatorio a través de las normas procesales sobre ejecución de sentencias (art. 68 LPL). Ahora bien, el acuerdo al que se haya llegado en conciliación es impugnable en el plazo de los 30 días siguientes a su adopción. La impugnación del mismo podrá producirse por iniciativa de las partes, e incluso, por iniciativa de los terceros perjudicados por este acuerdo ante el Juez al que le hubiera correspondido conocer del pleito objeto de la conciliación21. 17.
De manera indirecta, el artículo 83 ET permite que mediante acuerdos interprofesionales o convenios nacionales o de Comunidad Autónoma, se puedan constituir otros organismos no jurisdiccionales a los que se les atribuya, entre otras, la competencia para resolver las conciliaciones previas a la vía judicial. 18. Los requisitos necesarios de la papeleta de conciliación están contemplados en los artículos 6 y siguientes del RD 2756/1979 de 23 de noviembre. 19. El artículo 65.2 de la LPL establece que en todo caso, transcurridos 30 días sin celebrarse el acto de conciliación se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite. 20. El artículo 97.3 de la LPL dice que en el caso de incomparecencia del demandado, éste podrá incurrir en temeridad o mala fe en el caso de que la sentencia que ponga fin al proceso así lo disponga. En estos casos, la sentencia podrá imponer al demandado una multa de hasta 100 mil pesetas. Se entiende que hay temeridad o mala fe cuando la sentencia que ponga fin al proceso coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación (art. 66.3 LPL). Si es el empresario el causante de la mala fe, además de la multa, podrá ser condenado a abonar los honorarios de los abogados que intervengan en el proceso. 21. La acción para anular este acuerdo es la acción de nulidad, y se podrá impugnar por las causas que invalidan los contratos (art. 67 LPL que remite implícitamente al 1261 del CC).
La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: Panorámica general
341
Aunque el RD 2756/1979, de 23 de noviembre, establece exclusivamente el sistema que se debe seguir en la conciliación previa en los supuestos de conflictos individuales, el artículo 154.1 LPL recoge que también es necesario el mencionado intento de conciliación previa en los supuestos de conflictos colectivos “ante el servicio administrativo correspondiente” o ante los órganos de conciliación que pudieran constituirse mediante la negociación colectiva.
IV.
LA MEDIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA LABORAL
Como ya apuntamos con anterioridad, a diferencia del conciliador, el mediador sí tiene «facultades para recabar la opinión de las partes, terciar en sus controversias, ofrecer salidas y proponer soluciones»22 susceptibles de ser aceptadas por las partes en conflicto. El mediador, por tanto, tiene reservado un papel más directo en la solución del conflicto. De manera que el grado de implicación de éste con respecto al conciliador es notoriamente superior. Por otra parte, el procedimiento de designación del mediador no está contenido en ninguna norma. En consecuencia, pueden proceder las partes a su designación libremente, designación que puede recaer en cualquier persona, incluida la Inspección de Trabajo23. En efecto, la Inspección de trabajo, entre otras, tiene encomendadas funciones de arbitraje, conciliación y mediación en huelgas y conflictos laborales, siempre que se cuente previamente con la petición o aceptación de las partes en conflicto. Tampoco se recoge en ninguna norma el procedimiento de mediación que debe respetarse forzosamente. En consecuencia, el mediador podrá desarrollar sus funciones de la manera que considere más apropiada según el conflicto de que se trate. En los conflictos colectivos el recurso a la mediación suele utilizarse con mayor frecuencia que en los conflictos individuales. Precisamente esta relevante cuestión: la mediación en los conflictos colectivos, será abordada en la siguiente ponencia. 22.
De ahí que la mediación a veces se califique como «negociación asistida», y de ahí también que constituya un medio de solución de controversias muy frecuentes en los procesos de negociación colectiva, para despejar posible obstáculos, facilitar el acercamiento de las partes y contribuir a la continuidad del proceso». MARTÍN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, op. cit., pags. 401 y 402. 23. Así lo recoge el artículo 3.3 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
342
MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS
V.
APROXIMACIÓN AL ARBITRAJE LABORAL
A diferencia de la mediación y la conciliación, en el arbitraje, al árbitro designado para la resolución del conflicto se le encomienda la resolución directa de la controversia suscitada entre las partes. La decisión del árbitro irá inserta en el laudo arbitral y es vinculante para las partes del conflicto. El arbitraje, por tanto, se encuentra, «muy próximo a la solución jurisdiccional de conflicto», aunque se trate de procedimientos diferentes24. No hay un único modelo de arbitraje, en consecuencia, éste puede ser obligatorio o voluntario; puede llevarse a cabo por un órgano público o privado, o incluso, por un órgano establecido con carácter institucional y estable o por un órgano erigido ad hoc para la resolución de un concreto litigio. Además, como también apuntamos anteriormente, el arbitraje puede ser de derecho25 o de equidad26. Por su parte, la Inspección de Trabajo, además de realizar funciones de conciliación y mediación, también puede desempeñar funciones de arbitraje, como también se reconoce en el artículo 2 del RD 138/2000 que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A pesar de que la utilización del arbitraje es voluntaria en la mayoría de los conflictos tanto individuales como colectivos, se recogen en diversas normas distintos supuestos en los que se establece la necesidad de acudir a un procedimiento arbitral27. En efecto, en el supuesto de que se declare una huelga en “servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad”, y concurran “circunstancias de especial gravedad”, con perjuicio grave para la economía nacional, al artículo 10 DLRT28 concede al Gobierno la facultad de imponer un arbitraje obligatorio, con los requisitos establecidos en la STC de 8 de abril de 1981. Otro de los supuestos legales en los que se establece la necesidad de recurrir al arbitraje lo podemos encontrar en la disposición transitoria 6ª ET en el caso de la existencia de desacuerdo de las partes en la negociación de un convenio colectivo de sustitución de la ordenanza laboral correspondiente. En tal 24.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, …, op. cit., pag. 706. El árbitro de derecho «resuelve el litigio aplicando una norma preexistente, realizando una actividad de subsunción del caso concreto en el tipo legal en todo semejante a la que llevan a cabo los Jueces y Tribunales de Justicia». MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, …, op. cit., pag. 706. 26. El arbitraje de equidad «decide la contienda mediante una solución de oportunidad». MONTOYA MELGAR, A., …, op. cit., pag. 706. 27. MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., 2004, pags. 403 y 404. 28. Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo. 25.
La solución extrajudicial de conflictos en el ámbito laboral: Panorámica general
343
supuesto, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos tiene la potestad de someter la solución del conflicto a un arbitraje. Esta decisión está justificada por la necesidad objetiva de resolver el estado excepcional que se produce ante la ausencia de regulación por derogación de aquellas normas reglamentarias (TS 19 de octubre de 1998)29. Otro supuesto de arbitraje legal apunta al arbitraje electoral30. Ciertamente, el Estatuto de los Trabajadores ha optado por acoger un sistema arbitral para la resolución en primera instancia de las controversias que surjan con ocasión de la celebración del proceso de elección de los representantes legales de los trabajadores en la empresa. Este procedimiento está basado en que la solución del conflicto que se plantee en el transcurso del proceso electoral se debe dejar en manos de árbitros designados por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos (o de sindicatos suficientemente representativos en el ámbito del conflicto). No obstante lo anterior, el laudo arbitral dictado en este tipo de procesos puede ser impugnado ante la jurisdicción laboral a través de un proceso especial regulado en los artículos 127 y ss. de la LPL. A pesar de la vigencia de las normas expuestas que recogen supuestos de arbitraje legal, en los últimos años hemos podido constatar un «progresivo debilitamiento de los medios de solución de conflictos de origen legal y una creciente relevancia de los medios convencionales»31, y es que las propias normas hacen alusión al recuso a dichos medios convencionales de solución de controversias. Pues, bien, esta cuestión es la que da contenido a la siguiente ponencia.
29. Esta decisión constituye un acto administrativo revisable en el orden contencioso-administrativo (TS 21 de noviembre de 2000). MARTÍN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, op. cit., pag. 404. 30. Artículo 76 ET. 31. MARTÍN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 404.
This page intentionally left blank
CONTRIBUCIONES
This page intentionally left blank
SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA ÓSCAR GÓMARA ROMEO Abogado de extranjería
La normativa de extranjería adolece de cualquier mecanismo jurídico que permita la solución de conflictos de forma extrajudicial en el sentido en que se prevé en otros sectores. No existe libre disposición de derechos para las partes, desde el momento en que los derechos subjetivos inherentes a este campo no son renunciables, ni transigibles; de tal manera que mecanismos de solución extrajudicial como la mediación, arbitraje o conciliación no pueden tener cabida. Es decir, la propia normativa, como parte de derecho administrativo público, se basa en el único sistema bipolar de solución de controversias: En primera instancia, y en vía administrativa, el mecanismo de actuación se regula en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común; en segunda instancia, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la reclamación Judicial contra resoluciones de la administración adoptadas en ésta materia. Pues bien, la primera observación que debemos hacer al respecto es que al no existir un mecanismo intermedio de resolución de conflictos, ante resoluciones de la administración contra los que no existe acuerdo por parte del administrado y contra las que ya ha habido resolución negativa de recurso administrativo previo, es necesario acudir a la vía de la jurisdicción contencioso administrativa para el planteamiento del correspondiente recurso.
348
ÓSCAR GÓMARA ROMEO
En materia de extranjería, como en cualquier solución de conflictos en vía contenciosa, el primer problema que debemos advertir es la ralentización del proceso, de la que se derivan dos agravantes específicos: • Con respecto al contenido del recurso contencioso administrativo, huelga decir que el objeto que se discute y se pretende, es generalmente de carácter humanitario o referente a derechos fundamentales; de ello deriva que la lentitud del proceso, menoscaba el derecho del administrado ( baste poner como ejemplo, situaciones de denegación de reagrupación familiar del extranjero, cuya resolución puede llegar a tardar tres años, o resolución de recursos que con la misma duración, están decidiendo el derecho del extranjero a acceder al mercado de trabajo). • Por otra parte y analizando el procedimiento judicial en sí, se debe tener en cuenta que la ausencia de condena en costas y la representación por parte de la Administración Pública en la Abogacía del Estado determina, en la práctica, que la resolución de controversias no termine en primera instancia y se recurra para agotar todas las vías, (práctica habitual en procedimientos de extranjería), sin que la adopción de medidas cautelares atenúe el problema de fondo que se pretende. Analizando por tanto dichas circunstancias, podemos concluir que solo en aquéllos casos en los que específicamente interese sentar jurisprudencia en una práctica administrativa infundada, o bien se pretenda hacer valer derechos del administrado que no puedan ser adquiridos en primera instancia, el planteamiento de la vía de la jurisdicción contencioso administrativa pueda tener sentido. En la mayoría de los casos, los administrados optan por la reiteración de su solicitud ante la administración, antes de acudir a una vía lenta y costosa que tampoco ofrece garantías de solución. Acorde con esta idea y en aras del referido tiempo de resolución en juzgados también podemos considerar que la práctica política de regularizaciones de trabajadores, haga confiar más al administrado en esperar que estas se sucedan, que plantear recursos judiciales. Por este motivo, y en ausencia de soluciones extrajudiciales del conflicto, conviene plantear el estudio de los mecanismos de actuación previos para intentar llegar a una solución pronta y justa, sin acudir a la vía de jurisdicción contencioso administrativa. En primer lugar, es necesario que se proceda a informar detalladamente al extranjero de la documentación necesaria para plantear cualquier procedimiento administrativo que vaya a iniciar; y esto es así porque tanto por desconocimiento del procedimiento administrativo español como por desconocimiento en ocasiones del propio idioma, puede adolecer el expediente de una
Solución extrajudicial de conflictos en materia de extranjería
349
carencia inicial que, o bien retrasa la resolución del mismo (por necesidad según los arts. 71.1 y 76 de la Ley 30/92 de RJAPYPAC de comunicar por parte de la administración actuante el consiguiente requerimiento por defecto documental ), o bien supone la inadmisión a trámite del mismo dejando abierta ya la vía de recurso administrativo. Sobre este particular, se puede afirmar que no existe una sistema de información detallada sobre los procedimientos en materia de extranjería por parte de la administración (tanto por el volumen de trabajo en este campo como por la escasez de medios con los que se cuenta para su tratamiento), lo que supone que el expediente inicial pueda adolecer de defecto de forma en primera instancia. Con la aplicación de la Ley de Extranjería y su Reglamento de Ejecución, es posible por parte del organismo de recepción de cualquier expediente proceder a inadmitir la solicitud pretendida, si la misma carece de documentación considerada imprescindible para la resolución del expediente, de lo que se deriva directamente la necesidad de una información detallada acerca de la documentación necesaria que debe ser aportada, con el fin de evitar dicha incidencia. En este sentido, se puede afirmar que es necesario una mejora de los servicios de información de la administración pública que, de verse reforzados, evitarían llegar a situaciones como la anteriormente descrita facilitando en primera instancia el trabajo de admisión; en su defecto, siempre es aconsejable en este sentido, y como medida de prevención, recibir atención especializada para llegar al fin pretendido. Este tipo de atención puede ser prestada tanto en ONGs, como en asociaciones de inmigrantes o abogados. Tras la presentación de la solicitud, es absolutamente necesario el seguimiento de expediente. En materia de extranjería, como en todos los procedimientos administrativos, el plazo de resolución de la administración es de tres meses. Este plazo, generalmente es incumplido por parte de la administración en casi todas las ocasiones,(baste citar expedientes referidos a solicitudes iniciales de autorizaciones de residencia y trabajo, donde el incumplimiento es generalizado). Hay que tener en cuenta que así como en otra casuística en la que sea de aplicación el derecho administrativo el retraso por parte de la administración obra, por regla general, en interés favorable del administrado, en el supuesto del administrado extranjero no es así. Solo en el supuesto de renovación tanto de autorización de residencia como de autorización de residencia y trabajo, la ausencia de resolución expresa por parte de la Administración en el plazo máximo para resolver de tres meses, el silencio obra en interés del administrado; es decir, el silencio es positivo. Pero esta incidencia no sucede en solicitudes, tramitaciones y posterior resolución de expedientes iniciales.
350
ÓSCAR GÓMARA ROMEO
En este sentido, el seguimiento del expediente es fundamental no sólo para averiguar si la ausencia de resolución en plazo entra dentro del habitual “retraso injustificado”, sino también para averiguar, si el mismo, adolece algún defecto de forma o de contenido documental que retrasará la tramitación al ser objeto de requerimiento posterior. Actualmente puede realizarse el seguimiento de expediente mediante las páginas web del Ministerio de Administraciones Públicas o Ministerio de Interior; sin embargo este seguimiento es insuficiente. En efecto, la información facilitada solo se refiere a indicar si el expediente se encuentra en trámite, o bien resuelto favorable o desfavorablemente, pero en ningún momento indica la causa de denegación o, con carácter previo, si el mismo ha sido objeto de requerimiento ( teniendo en cuenta que de darse esta circunstancia se agilizaría el proceso al tener conocimiento el interesado del documento requerido y aportarlo con la debida antelación). Por este motivo siempre es preferible solicitar información detallada en el propio organismo administrativo que resuelve el acto solicitado. En este punto de tramitación, y en relación con los mecanismos de actuación de carácter extrajudicial, es conveniente a mi juicio, y como medida de carácter preventivo, establecer mecanismos de actuación que podemos resumir en los siguientes: — Intervención con carácter previo en instituciones, organismos, o ante particulares (empresa), cuya intervención pueda favorecer el expediente. En efecto, y para aclarar este concepto, puede afirmarse que en un expediente en materia de extranjería, del carácter que sea, existen documentos cuya obtención puede plantear una dificultad inicial; baste con poner el ejemplo de documentación que debe estar debidamente legalizada y, en su caso, traducida, al tratarse de documentos que deben solicitarse al país del que es originario el extranjero. Pues bien, no siempre con una mera información de cómo obtener el documento se llega al resultado pretendido; son numerosas las ocasiones en las que, por su dificultad intrínseca del procedimientos y las incidencias que de ella derivan, hagan necesaria la intervención para su correcta legalización. Otro ejemplo sería la intervención ante la empresa contratante en expediente iniciales de autorización de trabajo y residencia a efectos de información de los requisitos contractuales necesarios para plantear la petición. — Intervención especializada en aquéllos expedientes que por su contenido o dificultad puedan tener trabas en la correcta resolución del mismo; es obvio que la intervención ante el organismo de tramitación, ni se pretende que sea vinculante, ni será vinculante para el mismo, pero como medida de prevención, podrá aclarar puntos de inflexión que pudieran perjudicar el expe-
Solución extrajudicial de conflictos en materia de extranjería
351
diente, así como aportar o completar documentación que, a criterio de la administración actuante, pudiera favorecer la resolución a efectos de adoptar una solución justa. — Intervención ante instituciones de apoyo para resolución de controversias generadas por una reiterada práctica administrativa en la que pueden verse menoscabados el derecho del administrado. En este sentido, y sin ánimo de tener carácter reivindicativo, no está de menos decir que existe un mecanismo de solución de conflictos en instituciones como: el Defensor del Pueblo, Colegio de Abogados, Plataformas de Apoyo, ONG,s, etc, cuya denuncia del problema e intervención directa ante la administración puede paliar el cambio de criterio administrativo para llegar a una solución más favorable o más justa para el interesado, sin necesidad de cambiar dicho criterio por sentencia judicial. Tras el análisis anterior en cuanto a planteamiento de la solicitud y tramitación de expediente, es conveniente llegar al análisis de los recursos que se pueden plantear en vía administrativa previos al planteamiento del recurso contencioso administrativo. Pues bien, conforme al contenido de los artículos 114 y 115 la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dichos recursos son recurso de alzada, recurso de reposición y recurso extraordinario de revisión. Los recursos más utilizados en materia de extranjería son alzada y reposición, por lo que merecen estudio aparte. El recurso de alzada puede plantearse contra las resoluciones y autos contenidos en el artículo 107 del citado cuerpo legal, siempre que no pongan fin a la vía administrativa. El plazo para la interposición del mismo es de un mes desde la notificación de la correspondiente resolución, en el supuesto de actos expresos y tres meses en el supuesto de acto presunto. Así mismo, el plazo para dictar resolución será de tres meses, entendiendo que, de no haber resolución expresa en dicho plazo, se entiende desestimado el recurso quedando expédita la vía contencioso administrativa. El organismo competente para resolver será el inmediatamente superior jerárquico. El recurso de reposición tiene carácter potestativo y podrá interponerse contra actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa. El plazo para la interposición del mismo, es idéntico al recurso de alzada con la diferencia del plazo de resolución por parte de la administración que será de un mes conforme al artículo 117de la Ley 30/92.
352
ÓSCAR GÓMARA ROMEO
El organismo competente para su resolución es el mismo que dictó el acto en primera instancia. Pues bien, la primera consideración que puede hacerse acerca del recurso de alzada o reposición es dilucidar acerca de la conveniencia o inconveniencia de su planteamiento. Sobre este particular, se puede decir que el interés de la interposición del mismo, lo puede determinar el propio contenido del acto administrativo que se recurre; es decir, teniendo en cuenta que en el recurso de reposición el organismo que va a resolver el mismo es el que dictó el acto que recurre y que en el recurso de alzada es el inmediatamente superior (aunque en la práctica, el organismo que denegó emite informe por solicitud del encargado de resolver), podemos concluir que la revisión de la correspondiente resolución puede tener el mismo contenido. Por este motivo, es aconsejable el planteamiento solo en supuestos en los que pueda desvirtuarse por completo la fundamentación que dio origen a la denegación que se recurre. De este modo, el planteamiento del recurso y su posterior resolución evitaría el alargamiento del proceso judicial; ahora bien, si por el contrario lo que se pretende es un cambio de criterio interpretativo general por parte de la administración ,una variación de práctica administrativa, o la consideración por parte del administrado de ver lesionados su derecho, la interposición del recurso administrativo produce el efectos contrario: lo alarga innecesariamente porque podemos adelantarnos, (con cierto conocimiento de la práctica administrativa), al contenido de la resolución que podrá ser, obviamente, la misma que en primera instancia. No obstante, sí se puede afirmar que ambos recursos juegan como solución extrajudicial de conflictos en aquéllas ocasiones en las que mediante el planteamiento de los mismos, se pueda desvirtuar la causa de denegación con el consiguiente efecto de economía procesal: (denegaciones de pretensiones por defecto documental, errores de forma,...). Otras de las posibilidades previstas en la referida Ley son el recurso extraordinario de revisión, la revocación del acto administrativo y la rectificación de errores. Dichas posibilidades tienen un elemento identificativo común: la viabilidad de su planteamiento y de la consiguiente resolución, está en función de existir error de parte de la administración, que en el supuesto de la rectificación de errores debe ser error material, de hecho, o aritmético y en el supuesto del planteamiento de recurso extraordinario se refiere a errores de hecho. El recurso extraordinario podrá interponerse también cuando aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto, que evidencien el
Solución extrajudicial de conflictos en materia de extranjería
353
error de la resolución recurrida, cuando se haya dictado resolución por documentos falsos, o insuficientes apareciendo después otros de valor esencial para la adopción de una decisión justa, o cuando la resolución se hubiera dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia o maquinación fraudulenta. Pues bien, tanto en revisión como en rectificación y revocación de actos administrativos, lo que podemos calificar como evidente, es que su planteamiento debe responder a un supuesto claro en cuanto al objeto; es decir si su carácter tiene efecto extraordinario, su interposición no debe dejar lugar a duda a su admisión y posterior resolución por parte del organismo ante el que se interpone pues de lo contrario, pueden derivar en efecto contrario al que se pretende: dejar caducar el plazo para emprender acciones judiciales sin que hubiera obligación de resolver por parte de la administración, con el consecuente perjuicio para el interesado. Por dicho motivo, y salvo en casos de procedimiento de oficio por parte de la administración, su planteamiento solo debe hacerse en supuestos de identificación clara de la viabilidad de los mismos. En conclusión, y una vez analizado lo anterior, podemos afirmar que, ante la ausencia de soluciones como mediación, arbitraje o conciliación, materia de extranjería, solo cabe el planteamiento de soluciones alternativas para asegurar el derecho del administrado, si no se recurre a la vía de la jurisdicción contenciosa. Dichas soluciones serán: Con carácter previo a la vía de recurso: la información detallada o especializada, el seguimiento de expediente, y la intervención en doble sentido: tanto ante la administración actuante para asegurar la adopción de resoluciones acordes al fin justo que se pretende, como ante instituciones de apoyo en el supuesto de pretender vías de negociación en aras al cambio de práctica administrativa inadecuada. En vía de recurso: interposición de recurso de reposición o recurso de alzada según proceda, (en el supuesto de defectos de forma o de carencia documental cuya aportación a expediente desvirtúe la resolución denegatoria en primera instancia), o planteamiento de solicitud de revocación, rectificación de errores o recurso extraordinario de revisión (en el supuesto en que se evidencie error e la solución adoptada).
This page intentionally left blank
LA IDONEIDAD DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ISABEL ARACELI HOYO SIERRA Profesora Titular de Escuela Universidad Rey Juan Carlos
Sumario:
I. Acerca de los conflictos .- II. Los métodos de resolución de conflictos.III. La solución de los conflictos.- IV. La alternatividad de los métodos de solución de conflictos
Por idoneidad de un método o procedimiento de resolución de conflictos nos referimos a la aptitud de dicho método o procedimiento para alcanzar una meta, en este caso la resolución de conflictos. Para juzgar la idoneidad de un procedimiento de resolución de conflictos, obviamente hemos de atender a la naturaleza del conflicto que se pretende resolver y, hecho esto, definir qué es lo que entendemos por solución. Sólo así estaremos en condiciones de comparar qué procedimiento resulta más adecuado o idóneo para la consecución de dicha meta por cuanto podremos concluir qué procedimiento, en el caso de que exista más de uno, resulta más idóneo, y por qué es preferible la solución así obtenida a la solución judicial. Procederemos, pues, a analizar la idoneidad de los métodos alternativos de resolución de conflictos comenzando por analizar las siguientes cuestiones: qué es un conflicto, qué procedimientos cabe utilizar para resolverlos, qué clase de solución cabe esperar de cada uno de ellos para, por último, abordar la espinosa cuestión de su alternatividad, es decir la cuestión de la posibi-
356
ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
lidad de convertirlo en un método extrajudicial capaz de aportar soluciones a conflictos conforme a Derecho.
I.
ACERCA DE LOS CONFLICTOS
El significado genuino del término conflicto no es el de combate, sino el de “lo más recio de un combate” o también, el de “punto en el que el resultado de la pelea aparece como incierto”. Con el tiempo, el efecto se confundió con la causa, empleándose el término conflicto como sinónimo del de combate, en tanto en sentido figurado sirvió para denominar la situación desgraciada de quien se encuentra en un callejón sin salida. En todo tiempo y lugar la vida social ha sido fuente de consensos, pero también de disensos, de acuerdos y de desacuerdos, de confluencia y de pugna de intereses y, por tanto, de polémicas, disputas y luchas sumamente enconadas, en ocasiones, por hacer prevalecer ideas, proyectos e intereses. Es por ello que toda sociedad elabora sistemas de regulación de la convivencia que impidan que la competitividad social se transforme en conflictos dañinos para la colectividad y, para quienes los entablan. Uno de estos sistemas es el Derecho que regula los cauces por los que pueden adquirirse los bienes, y el trato que una persona debe recibir por parte de otras. La existencia de esta regulación es la que, dadas las circunstancias, permite someter el conflicto a un poder jurisdiccional que proporciona una resolución al conflicto conforme a Derecho. Aclaración que hacemos, por cuanto los conflictos que nos van a ocupar no son otros que aquellos que pudiendo ser resueltos por vía judicial, método o procedimiento al que hace referencia el adjetivo de “alternativos” del título de esta comunicación, pueden sujetarse a procedimientos o métodos diversos. La Psicología Social define el conflicto –toda clase de conflictos– como la percepción de incompatibilidad entre el objetivo que una de las partes del conflicto pretende y el objetivo de la otra parte de tal modo que cada una de ellas mantiene la idea de que la pretensión de la otra parte le resulta nociva. Para que exista un conflicto no es precisa la existencia de una relación previa entre las partes, bastando el vínculo que se establece entre ellas cuando una de ellas percibe las pretensiones de la otra como perjudicial para sus intereses. Aunque, por supuesto, los conflictos también son muy frecuentes entre personas que mantienen diversos tipos de relaciones y, por tanto, se da entre ellas una interdependencia. En ambos casos, la virulencia del conflicto va a depender de la magnitud del interés que las partes consideran perjudicado.
La idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos
357
Por extraño que parezca el conflicto va a enconarse más cuando el perjuicio es percibido como afectando al honor, a la imagen, a la posición y situación social, que cuando afecta a bienes materiales, pese a que tal constatación no podríamos hacerla consultando las estadísticas judiciales, ya que son escasas las ocasiones en las que se acude a la vía judicial para dirimir este tipo de conflictos, por razones que no viene al caso contemplar en estos momentos. La consideración de estas dos variables del conflicto: la del tipo de interés que se juzga perjudicado, y la del grado de interdependencia mutua entre las partes del conflicto, nos permite ya entrever que la solución del conflicto va a variar, dado que, sin duda, resulta más sencilla la resolución de un conflicto entre partes no interdependientes que entre partes interdependientes, y más sencilla la resolución del conflicto cuando el asunto a dirimir concierne a bienes materiales que cuando afecta a la autoestima de una o ambas partes, lo que sin duda afecta a la idoneidad de la adopción de un tipo u otro de procedimiento para la resolución de dicho conflicto.
II.
LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Todos los métodos de resolución de conflictos poseen una característica común, la introducción de un tercero que actúa como mediador porque se interpone entre las partes en conflicto. Si bien, la forma de hacerlo, y las funciones que tiene encomendadas son diversas, de ahí que no todos reciban el mismo nombre. Hay mediación cuando las dos partes en conflicto, personas, colectivos, organizaciones o instituciones acuden a los tribunales para dirimir un conflicto. Al optar por la vía judicial demandan que el Tribunal dirima cual de los dos litigantes tiene la razón conforme a Derecho. En este caso el tercero posee poder jurisdiccional o poder de decir qué es Derecho. Con la salvedad de los asuntos penales consistentes en introducir al Estado en una doble función, ya que en su vertiente jurisdiccional actuará como tercero y a la par sustituirá al querellante o denunciante en el conflicto por lo que concierne a la aplicación de la legislación penal de tal forma que el Estado se convierte a la par que en tercero en parte del conflicto en representación del Estado a través respectivamente del Juez o Magistrado y del Ministerio Fiscal. El procedimiento judicial transforma el conflicto y, a la par, anula la posibilidad de modular la solución que se le da, razón por la cual no resulta desacertado el refrán que refleja una maldición gitana: “juicios tengas y los ganes”, maldición que refleja la insatisfacción que con frecuencia produce en las partes del conflicto, dado que a la rigidez de la solución o resolución, ha de añadirse la lentitud con la que se da, y la inadecuación del procedimiento en
358
ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
ocasiones a la naturaleza real del conflicto. Dicho de otro modo, la solución se ajusta a la legalidad, sin que la equidad pueda flexibilizarla. Afortunadamente, el procedimiento judicial, no es el único que brinda el sistema jurídico para ordenar nuestra vida de relación. Todo el mundo sabe que la respuesta coercitiva intimida y causa incomunicación entre las partes, pero antes de llegar a esta situación los operadores jurídicos suelen aconsejar y mediar para evitar que el conflicto termine en los tribunales. Así, los abogados en el ejercicio de sus funciones, al analizar los elementos de prueba y razón que posee su cliente suelen intentar con el abogado de la otra parte una solución más razonable, comportamiento éste que participa de los elementos de uno de los procedimientos de solución de conflictos más empleados, la negociación. En efecto, la negociación es un procedimiento de solución de conflictos, a la par que un procedimiento de elaboración de todo tipo de negocios. Para negociar no siempre es preciso un tercero, pues las partes están facultadas para celebrar los negocios que deseen, sí bien, cuando lo que se desea es llegar a un acuerdo total o parcial que erradique o palie el conflicto, suelen requerir la mediación de un tercero que les facilite el proceso de lograrlo dirimiendo las diferencias o haciéndolas permanecer en un segundo plano. La negociación es un procedimiento empleado profusamente por los comerciantes y por las personas con sentido común, pues de hecho requiere una actitud simplemente pragmática en la que ponderando lo que se pierde por hacer perdurar el conflicto se opta por ceder, y buscar la manera de que ceda otra. El mediador en un negocio es llamado para facilitar que las partes vayan pasando de la situación de conflicto que les impide ver la manera de no perjudicarse, a la situación de compromiso puntual o total. Cuando se habla de procedimientos alternativos al judicial para resolver conflictos no se está pensando en potenciar el instrumento de la negociación ya que este está bastante desarrollado sino en potenciar otro tipo de soluciones extrajudiciales para los casos en los que, fracasada la negociación, sigue existiendo la necesidad de tratar de resolver el conflicto por un procedimiento que proporcione una solución más adecuada y ágil que la que cabría obtener por vía judicial. En la negociación el acuerdo entre las partes deriva de las cesiones mutuas y puede dar como resultado una solución del conflicto que ambas partes consideran ventajosa, por más que siempre exige de ambas partes concesiones respecto a la conducta inicial. Pero nunca hemos de olvidar que quien negocia lo hace porque desea mantener, e incluso entablar, relaciones, y que lo cedido puede verse compensado por la conservación de ese vínculo. Otro procedimiento de resolución de conflictos profusamente empleado es el arbitraje. En el arbitraje el tercero actúa como un mediador que tiene la última palabra. El tipo de solución que brinda resulta más satisfactorio porque se llega a él
La idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos
359
aplicando la ley, pero también la equidad. Es decir, lejos de hacer ganar o perder la pretensión de una parte, busca la solución equitativa atendiendo a las razones esgrimidas por ambas partes. En el mundo de los negocios, y en el Derecho Internacional, suele emplearse mucho este procedimiento al que las partes se sujetan voluntariamente en prevención de un eventual conflicto con anterioridad a su surgimiento. Y su inserción en la ley como procedimiento pre-judicial respeta su carácter voluntario, habida cuenta de que se implanta para resolver conflictos que versan sobre obligaciones extra-contractuales, o contractuales de carácter masivo. Como vemos la solución puede ser más adecuada, más ajustada a los intereses de las partes, pero, sin duda esta característica va a desaparecer cuando los arbitrajes vayan creando precedentes sobre qué es lo equitativo en casos que se repiten, por lo que la equidad puede llegar a convertirse en soluciones estándar para casos análogos a las que se opta o no en función de la ganancia o pérdida que cabe obtener. Cuando la figura del tercero llamado a ayudar a las partes a resolver el conflicto debe limitarse exclusivamente a proporcionar información como experto y a crear la situación que facilite el acuerdo entre las partes, nos encontramos ante un procedimiento de solución de conflictos que recibe el nombre de conciliación, subrayando con ello el papel conciliador o concitador y apaciguador de quien actúa como mediador. Por último, en la actualidad hablamos de mediación en sentido estricto para denominar un método de apaciguamiento del conflicto y búsqueda común de una solución. La mediación así entendida se distingue de la conciliación porque el mediador a lo que se dedica es a movilizar las barreras que impiden la comunicación entre las partes en conflicto, a ayudarles a disipar las percepciones erróneas que ambos mantienen respecto a la idiosincrasia e intenciones de la otra parte, y a propiciar, por tanto, un clima en el que ambas partes valoren lo que de positivo pueden obtener restaurando la relación para el cumplimiento de objetivos comunes. Puesto que por mediación cabe entenderlo todo, para comprender mejor el objetivo de la mediación en sentido estricto acudiremos a un ejemplo. Entre victimizador y víctima de un delito penal, el problema sustantivo se dirime por vía judicial. Por derecho, la víctima deberá recibir una reparación civil por el daño que le han causado. Pero la solución penal no es suficiente, pues es de prever el temor, y el rencor que la víctima puede albergar, y la escasa reparación moral que puede reportar una indemnización. El daño, por tanto, no queda reparado. En condiciones muy específicas cabe por tanto aplicar la mediación, pues esta posee efectos beneficiosos para ambas partes. Decimos en condiciones muy específicas pues es obvio que no todas las personas están preparadas para buscar sanar las heridas hasta este punto, optando la mayoría por intentar olvidar, del mismo modo que es obvio que no todos los delincuentes se arrepienten de su delito. En estos casos la mediación, denominada mediación penal, más que cumplir un papel alternativo desempeña un papel complementario a la solu-
360
ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
ción obtenida por el procedimiento judicial, al servicio de la salud e integridad moral de la víctima y del esfuerzo por rehabilitar al delincuente. Otro ejemplo de utilidad del proceso de mediación esta vez como procedimiento alternativo al judicial para solventar conflicto lo tenemos en la mediación familiar. En efecto, la vía judicial, o la mediación que realizan los abogados para prevenirla, no resultan suficientes para evitar que el conflicto persista e incluso se agrave, con serio menoscabo de relaciones que cumplen una función vital en el desarrollo de los menores, y en el libre desarrollo de la personalidad de las partes del conflicto. Separación significa desvinculación parcial del otro, divorcio debe significar fin de una relación, pero también comienzo de una relación en la que se reconoce la interdependencia que persiste por el hecho de haber contraído en el pasado una relación conyugal y haber fundado una familia. Resulta esencial, por tanto, para resolver adecuadamente el conflicto la resolución de todos sus aspectos, pero también la instauración de una relación satisfactoria entre las partes para hacer frente a eventuales cambios de las circunstancias de cada uno que eviten la emergencia recurrente del conflicto, y que estas instrumentalicen los menores a su cargo para obtener de los jueces su pretensión. O la mediación familiar, para evitar el deterioro de las relaciones entre padres e hijos etc. No es infrecuente la confusión entre todos estos procedimientos causada, sin duda, porque suele prestarse más atención al resultado que se busca que a la dinámica interna propia de cada uno de estos procedimientos. No resulta, pues, extraño, observar como se confunde la conciliación con una mediación cuando el tipo de acuerdo buscado es de naturaleza jurídica, o como se confunde la negociación asimismo con la mediación o la conciliación. En mi opinión esta confusión resulta sumamente peligrosa, máxime cuando se busca incorporar como métodos alternativos al judicial todos estos procedimientos, por cuanto conduce a confundir el comportamiento debido del tercero en cada situación, comportamiento para el que debe adiestrarse, ya que no cabe alcanzar la meta con el procedimiento más idóneo sí quien debe socorrer en el camino hacía ella desconoce realmente los mecanismos para alcanzarlo. Llegados a este punto, ya estamos en condiciones de indagar sobre la idoneidad de un procedimiento atendiendo al resultado, por lo que procederemos a analizar qué se entiende por solución de un conflicto apelando a los conocimientos de la Conflictología en su vertiente de ciencia de resolución de conflictos. III.
LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS
El célebre conflictólogo Vinyamata1 considera que la humanidad aspira a resolver sus conflictos sin tener que acudir forzosamente a la resignación, la 1.
Vinyamata. Conflictología. Teoría práctica en Resolución de Conflictos. Ariel Practicum. Barcelona, 2001.
La idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos
361
represión o la simple gestión del conflicto y, como prueba de que ello es así, menciona el trabajo en la política, la justicia, la religión, el ejercito y la policía con el auxilio de los métodos alternativos desarrollados y adaptados a estos distintos contextos por la Ciencia de resolución de conflictos. Pero la humanidad no es tan ingenua en sus aspiraciones como para negar la evidencia, hay conflictos que tan sólo cabe resolver reprimiendo la conducta injusta. Esto introduce una variable en los métodos de resolución de conflictos extrajudiciales importante, ya que la vía judicial obliga a las partes a hacer acopio de todas sus armas a la hora de transformar el conflicto, omitiendo aquello que les es desfavorable, subrayando aquello que apunta a su favor. Por tanto, en principio, los métodos alternativos van a resultar por definición idóneos para aquellos conflictos en los que la vía judicial supone un perjuicio para ambas partes lo suficientemente grande como para suscitar el deseo de eludirla. Pero, a mi juicio, el perjuicio que se trata de evitar debe ser equiparable o igualmente disuasorio para ambos, de lo contrario el método alternativo se transforma en método sustitutivo de la vía judicial. Un ejemplo de esto lo tenemos en las Juntas arbitrales de consumo. El consumidor voluntariamente puede acceder a un procedimiento arbitral de una manera muy simple, le basta con cumplimentar desde su propia casa una reclamación vía internet, pero no se le advierte que al hacerlo está renunciando a la vía judicial. Resulta francamente extraño. Los comerciantes emplean profusamente en sus contratos la fórmula arbitral para dirimir sus diferencias, pero en ningún caso resulta válido que se comprometan a renunciar a la vía judicial y, sin embargo, la ley, al implantar un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos obliga a renunciar al consumidor. En suma, la solución arbitral resulta inapelable, hecho sorprendente y, desde luego, reductor de derechos. Esta tendencia de la ley a transformar la naturaleza del procedimiento extrajudicial no parece accidental como podemos constatar analizando el caso de la conciliación en el ámbito laboral. Las partes de un despido, empresario y trabajador, pueden negociar los términos de éste, pero sí no lo hicieran, y el trabajador desea recibir la prestación por desempleo tendrá forzosamente que acudir a un acto de conciliación. La conciliación, por tanto, ha dejado de ser voluntaria para aquel que desee cobrar la prestación por desempleo. Cierto que en este caso la vía judicial queda abierta, aunque la legislación sobre la materia disuade enormemente de su empleo. A fin de cuentas la procedencia o improcedencia de un despido de hecho afecta únicamente al monto de la indemnización que percibirá el trabajador. De modo que el acto de conciliación sirve para que empresarios y traba-
362
ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
jadores regateen sobre el monto de una indemnización, la que presumiblemente daría un juez si se acertara a probarle unos hechos. El respeto a la legalidad por parte de unos u otros no parece importar. Al trabajador le interesa que el despido sea improcedente, pero no tanto porque manche su honor un despido por mal trabajador sino porque significa algún euro mas, y al empresario tanto le da pagar por encima de un despido improcedente, con tal de que el juez no se entere de su costumbre de defraudar a la seguridad social enviando a sus trabajadores a solicitar bajas, realizando contratos temporales sucesivos, abusando de las ventajas fiscales que las políticas de protección por razón de edad o sexo aconsejan. El resultado es francamente patético, pues si se ha de responder sobre la idoneidad de este procedimiento extrajudicial para resolver conflictos, habría que concluir que, no sólo no resuelve ningún conflicto, sino que para colmo constituye un procedimiento en el que ambas partes negocian a cuenta de sus ilegalidades. El trabajador resabiado chantajea con mentir al juez sobre su despido, y consigue una indemnización que no le correspondería, el buen trabajador, en cambio, puede irse a su casa con un despido procedente, un shock emocional impresionante, aceptar los términos del despido, y figurar en las listas de acoso laboral, por cuanto, como es sabido, este crea una indefensión que le resta estado de ánimo para acudir, por tan poca cosa, ante el juez.
IV.
LA ALTERNATIVIDAD DE LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Nuestras sociedades presentan una conflictividad mayor de la que pueden resolver los tribunales de justicia. Y, los tribunales de justicia no siempre pueden abordar el tipo de conflictividad que en ella se plantea con justicia. Estos hechos delatan el fracaso de nuestras sociedades para implantar la democracia y el respeto a los derechos, y, por tanto, son signo de una crisis que sólo cabe resolver revisando en profundidad la raíz de los conflictos. Resulta innegable que la negociación evita el conflicto, que la conciliación lo apacigua, y que la mediación puede servir para erradicarlo. Pero para que ello suceda, resulta imprescindible que se encuentre la manera de implantar en la sociedad estos procedimientos por vía de persuasión. De ningún modo su imposición subrepticia, puede servir ni para aminorar la conflictividad, ni para solucionarla. La técnica legislativa siempre trata de imponer una conducta tratando de disuadir de otra, lo que contraviene totalmente el espíritu de estos procedimientos de solución de conflictos. Por tanto, una legislación que trate de promoverlos incurrirá, como ya lo hemos visto, en fórmulas que produzcan un
La idoneidad de los métodos alternativos de solución de conflictos
363
aparente éxito. Sí no hay otra vía, será a la que se recurrirá, si es procedimiento por el que debe pasarse, se pasará. Sin que por ello podamos decir que los procedimientos sirvan para aminorar la conflictividad. Consultase el retraso de las Juntas arbitrales, júzguese, una vez más, los efectos perniciosos para la eficacia del Derecho de la existencia de una conciliación laboral. Nadie duda que estos procedimientos en más de una ocasión resuelvan un conflicto, aunque lo natural, lo razonable, lo juicioso sería analizar qué procedimientos evitan la emergencia de los conflictos. Y, sobre todo, en qué medida la existencia de los diversos procedimientos coadyuva al respeto a la ley. Imaginemos por un momento que la Seguridad Social entiende que debe servir a los ciudadanos de una manera más ágil, y que, por tanto, habida cuenta de sus bondades, considera de interés para el paciente proporcionarle un método alternativo al de la lista de espera, por tanto, opta por enviar a un herbolario, o a acupuntura, a todos aquellos pacientes que presentan una determinada sintomatología. Sin duda la estadística de mortandad se incrementaría. Pues algo similar puede suceder, me parece a mí, con la incorporación de métodos extrajudiciales considerados como alternativos a la vía judicial. Modalidad, represión y gestión de conflictos, por sustracción de los mismos a la estadística judicial. Jamás un método ha podido nunca suplir a una buena teoría, es decir, a una correcta ordenación de las cosas. Analicemos primero qué causa los problemas y tratemos de evitarlos, sólo después, procede idear el modo de resolver pronta, y justamente los que no hemos generado. Quizá estamos echando de menos una justicia capaz de equidad. Quizá sea el momento de descubrir que el positivismo jurídico ha fracasado en su intento de proporcionarnos la felicidad. Llegados a este punto pueden ustedes pedirme explicaciones. ¿No son excelentes los métodos extrajudiciales para solucionar conflictos? La respuesta es evidente, de la naturaleza del conflicto, de la aplicación al mismo del procedimiento idóneo, se desprenden soluciones mucho más adecuadas y satisfactorias para las partes que las que cabría obtener por vía judicial. Pero, pierden su idoneidad para resolver conflicto cuando en los mismos se introducen elementos que lo perturban, y qué duda cabe que nadie está dispuesto a jugar una partida tras haber mostrado las cartas al contrincante, por más que la Directiva que aquí nos ocupa, jamás cierre la vía judicial y además nos informe que no deben las partes darse por enteradas de las cartas del contrario, fórmula análoga a la de que el Jurado debe dar por no oído, lo que sin embargo oyó. Honestamente considero que la implantación de métodos de resolución de conflictos no contenciosos resultaría sumamente útil en nuestras socieda-
364
ISABEL ARACELI HOYO SIERRA
des, pero que no conviene duplicar el esfuerzo creando una vía prejudicial. A no ser que aceptemos que con ello estamos creando nuevos procedimientos de solucionar conflictos dándolos por resueltos sea cuales sean los efectos que estas pseudosoluciones tengan sobre nuestra cultura jurídica, cuyo deterioro es sin duda causa de la conflictividad que tratamos de paliar.
