QUITO - E CUADOR
CORP ORACIÓN DE E STUDIOS Y P UBLICACIONE S
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Juan Juan Larrea Lar rea Holguí Holguín n Ramón Eduardo Burneo Luis Narváez Ricaurte Luis Narváez Rivadeneira Nicolás Nicolás Castro Cast ro Patiño
Quito - 2009
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"CORP ORACIÓN DE ESTUDIOS Y P UBLICACIONES"
CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES (CEP)
MANUAL MANUAL DE DERECHO DERE CHO CONSTITUCIONAL CONS TITUCIONAL Juan Juan Larrea Lar rea Holguí Holguín n Ramón Eduardo Burneo Luis Narváez Ricaurte Luis Narváez Rivadeneira Nicolás Nicolás Castro Cast ro Patiño
Titular Corporación de Estudios y Publicaciones
Revisión Departamento Jurídico Editorial - CEP
Diagramación Departamento de Diag ramación ramación - CEP
Impresión Tall Talleres de la CEP
Derecho de Autor No. 030257: 20-ene-2009 ISBN No. 978-9942-06-100-3 Quito - Ecuador Todos los los derechos de rechos sobre sobre el e l contenido contenido de esta obra pe rtenecen a la Corporación de Estudios y Publicaciones. Publicaciones. Prohibida Prohibida su reproducción total total o parcial parc ial así como su incorporación incorporación a sistemas informáticos, informáticos, su traducción, comunicación comunicación pública, adapta ad aptación, ción, arreglo u otra transformación, sin autorización autorización expre sa y por escrito de la Corporación. Corporación.
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PRESENTACIÓN La Corporación de Estudios y Publicaciones desde 1967 ha entregado un sinnúmero de obras que aportan al desarrollo jurídico tanto en el ámbito legal, doctrinario y urisprudencial, lo que ha servido para fortificar el conocimiento de la ciencia del Derecho en el país, así como su debida aplicación. os hemos preocupado por facilitar el acceso a las fuentes de información para el estudio del Derecho, de ahí que, en esta oportunidad presentamos a ustedes la obra “Manual de Derecho Constitucional”, que abarca teorías expuestas por ilustres juristas, fundamentadas en las distintas Cartas Políticas que han regido en nuestro país, con principios y preceptos urídicos urídico s debidamente debidamente motivados motivados,, que doc d octri trinari nariam amente ente son so n muy vali valiosos os os y vigen vigentes. tes. Al momento estamos realizando un estudio pormenorizado, con un enfoque distinto, que trata de reflejar la realidad de la nueva Constitución, el cual se dirige también a analizar las circunstancias que ha vivido nuestro país en los últimos años. Estamos convencidos que este importante y necesario trabajo, plasmado en el presente “Manual de Derecho Constitucional” constituye un valioso aporte, que enriquecerá las necesidades de profesionales, estudiantes y más interesados en el estudio y conocimiento del Derecho. C.E.P. Quito-2009
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NOCIONES NOCIONES FUNDAME FUN DAMENT NTALE ALES S DEL DE L DERECH DERE CHO O CONSTITUCIONAL UNIDAD UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN CONSTITUCIONALISMO, ORIGEN Y DESARROLLO, DEFINICIONES, EST ES TADO ACTUAL Dr. Ramón Eduardo Burneo La aplicación universal del constitucionalismo constitucionalismo como sistema jurídico-político institucionalizado y, con mayor razón, la vigencia del Derecho Constitucional, Constitucional, o sea la disciplina que tiene por objeto el estudio, aplicación y perfeccionamiento del régimen constitucional, son conquistas de la época moderna. Sin embargo, no son fruto de una creación súbita, sino más bien, el resultado de un lento proceso de ev evolu olución ción -no poc pocas as ve veces ces de lucha san s angri grien entata- y es ev eviidente que ni siquiera siquiera hasta el momento actual ha llegado a ser una disciplina acabada, perfecta y definitiva. Aún está en estado estad o de evolución evolución y perfecci perfecc ionamiento. onamiento. Como remarca el Embajador Miguel Vasco: “Este es un tema de antigua data y de vigencia sin término, que se identifica con la histórica lucha del hombre por la libertad, la justicia, la dignidad y otros derechos consagrados en el decurso del tiempo, en el marco de la evolución institucional de los Estados”[1] Estados” [1]..
1.1.1 Proceso Proces o del desarrollo desarrollo del Constitucionalism Constitucionalismoo o cabe duda de que el problema de conjugar la libertad con la autoridad ha constituido la más grande preocupación para los cultores de la Política de todos los tiempos. Tampoco cabe duda de que fuera el Cristianismo el que colocó la piedra angular sobre la cual se levanta la noción de la libertad como atributo esencial que corresponde a toda persona humana, constituyendo un límite infranqueable para el Poder. Sin embargo, la precisión de este concepto y, sobre todo, su integración en el Derecho Político Constitucional y la determinación de los derechos y libertades individuales, han sido materia de un lento proceso, proceso , sujeto sujeto al va vaiivé vénn de las sucesivas sucesivas ideologías deologías y corrien corrientes tes de opini opinión que ha hann oscilado entre los dos extremos opuestos, constituidos el uno por el estatismo y el otro por el indi indivi vidual dualiismo, ambos ambos en térmi términos va vari riabl ables, es, que, en ci c iertos ertos casos, casos , pueden lllleg egar ar a 5
ser absol abso lutos. El proceso evolutivo del constitucionalismo puede dividirse en 3 etapas: la embrionaria, la de formación propiamente dicha y la de consolidación y difusión, para llegar finalmente al estado actual.
1. La etapa Embrionaria.- Se remonta a la gran cultura Greco-romana. Dentro del pagani paganismo smo y su concepci concepc ión estatista, estatista, imperan mperante te por en entonces tonces en aquel aquellos pueblos, pueblos, pioneros pioneros de la civi civilización zación occi occ idental dental, Grecia Grecia aportó algu alguna nass ideas básicas para el nacimiento de la democracia constitucional. Así la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, la distinción entre ley y decreto, de donde se desprende la noción de supremacía de la ley y su poder vinculante aún para los gobernantes, así como la noción de la ilegalidad de los actos de la autoridad que se aparten de aquella y su responsabilidad, aplicable cuando el gobernante se exceda de las facultades que le hubieren sido delegadas por el pueblo. pueblo. La corriente filosófica de los estoicos contribuyó notablemente al fortalecimiento de estos princi principios, pios, media mediante nte el desarroll desarrollo de la noción de la ley na natur tural al,, cuya ex exiistencia stencia propugnaban propugnaban y cuyas cuyas características características de precedencia precedencia y superiori superioridad dad sobre sob re las ley eyes es posi pos itiva tivass defendían; defendían; estas últi última mass ley eyes, es, por lo tanto, tanto, concluían concluían ell ellos, deben estar supeditadas a la ley natural. El conjunto de leyes naturales conforman el Derecho Natural, el que por tanto, deriva de la propia na natur tural alez ezaa del hombre, en cuanto cuanto ser racional racional,, libre y responsable, responsable, cuya digni dignidad dad rebasa a cualquier otro ser o entidad del mundo terrenal. Para el cumplimiento de su fin está dotado de un conjunto de facultades o funciones provistas por el Creador. Éstos constituyen los derechos fundamentales o derechos humanos que corresponden a cada individuo. El Derecho Natural comprende los grandes principios que deben plasmarse en la legislación positiva, tales como la igualdad de todos los hombres, el respeto a la dignidad personal y la la subordinaci subordinación ón de todas las cosas co sas a su s u fin fin trasc trascen endente dente.. Tanto Platón como Aristóteles se ocuparon detenidamente en el análisis filosófico-jurídico de los problemas relativos al origen, naturaleza y organización del Estado y de la autoridad públi pública, considerando considerando que deben regi regirse por un unaa Constituci Constitución ón Suprema Suprema y estable, estable, bajo bajo cuyo marco jurídico pudiera realizarse el ideal político de la “vida buena”. Aristóteles ya definió la Constitución como “el principio según el cual están ordenadas las autoridades públicas, especialmente la superior a todas, la soberana”. Conforme a esta noción, todos los pueblos habrían tenido una Constitución. 6
El enfoque de Platón y Aristóteles sobre la política, referido a la polis griega, lógicamente difiere del actual, que tiene por objetivo un tipo de organización político-social diverso, como es el Estado Moderno. Además aquel enfoque era de carácter estático, en cuanto daba preponderancia a los aspectos filosóficos, éticos e ideales, es decir lo que hoy llamaríamos la teoría política; en tanto que el concepto moderno responde a un enfoque dinámico del Estado y sus elementos, es decir que se orienta primordialmente a la regulación de las instituciones, los procedimientos y, de modo particular, de las garantías y derechos de la persona humana. Los filósofos griegos pusieron énfasis en el deber ser del Estado; los modernos constitucionalistas lo ponen en lo que éste es dentro de las circunstancias en que actualmente existe y en la solución de sus problemas más acuciantes, concretos y peculiares. Roma, por su parte, aportó la estructura jurídica fundamental, sobre la que ha sido posible levantar, con el transcurso de los siglos, el Derecho Político y Constitucional. Tal vez la prime primera ra man maniifestación festación constituci constitucional onal posi pos itiva tiva se encuen encuentra tra en en la la Lex Lex Regia Regia de los los romanos, romanos, que comporta una relación jurídica definida entre gobernantes y pueblo, en el cual, ya desde entonces se consideró que residía la “ suprema potestad”. potestad”. Roma superó los estrechos límites de la Ciudad-estado a los que estuvo confinada la noción griega de Estado y los amplió tanto como el Imperio extendió sus linderos. Pero no logró hacer cosa semejante en cuanto al elemento humano, pues la calidad de ciudadanía y los derechos que conlleva, estuvieron reservados en ambas culturas de la antigüedad a un pequeño pequeño grupo grupo privi privilleg egiiado, mien mientra trass que la gran gran mayoría mayoría de súbditos sol so lo llev evaba aba las cargas, pero no las garantías que hoy se consideran inherentes a la propia naturaleza humana, como también al vínculo de la nacionalidad o ciudadanía. Esto no obstante, el influjo de los filósofos griegos ha perdurado a través de los siglos, como también el que ha ejercido el Derecho Romano; las obras de aquellos colosos del pensami pensamien ento, to, como c omo la la Instit Instituta uta,, el Di Dige gesto, sto, el Cód Códiigo Justini Justinian ano, o, son s on fuente fuentess de d e inspir inspiraci ación ón a las que constantemente acuden filósofos, juristas y políticos de todos los tiempos, y han servido como arma para oponerlas al absolutismo de los príncipes. De las mismas fuentes provien provienee la la idea idea de relaci relación ón inte interpersonal rpersonal en entre tre goberna gobernante ntess y súbditos, reglada reglada por normas normas objetivas; relación de la que surge la noción de soberanía soberanía como origen, pero también como límite de la autoridad política y como poder de dictar leyes de obligatoriedad general. Estos principios van evolucionando y adaptándose a las nuevas circunstancias. A medida que se produce la unificación nacional de ciudades y provincias, se consolida la centralización administrativa, se incrementan los servicios públicos y la burocracia destinada a desempeñarlos. El hecho más notable, sin lugar a duda, que se registra dentro de la primera etapa del desarrollo Constitucional, es el advenimiento del Cristianismo, el 7
cual, no obstante abarcar un campo completamente diverso del de la Política, influyó poderosam pod erosamen ente te en éste, como co mo en todos todo s los demás demás de d e la acti activi vidad dad hu huma mana na.. Sus princi principios, pios, generadores de la más profunda Revolución hasta hoy conocida, son a la vez los pilares de la verdadera democracia, democracia, a saber: la igualdad esencial entre todos los hombres y mujeres, proclamada cuando la esclavitud y la discriminación eran prácticas universales; el destino eterno del hombre, que es lo que lo dignifica y coloca por encima de las meras conveniencias del Estado, constituyendo así la valla más eficaz contra cualquier forma de absolutismo; la fraternidad entre todos los hombres, de cualquier raza, pueblo, o condición. Sobre estas bases se levanta la Civilización Occidental, una de cuyas manifestaciones más prósperas es el régimen democrático-constitucional democrático-constitucional dentro del Estado Estado de Derecho. Derecho. Refiriéndose a la tendencia de absorción del hombre por el Estado, que en Roma y Atenas, en general en el mundo pagano existió, y que los totalitarios modernos han sacado a relucir, el Dr. Jorge Zavala, fundándose en las expresiones de Ángel Latorre, destaca que esa absorción que es, además de política, ética, no habría de subsistir sino hasta la imposición del cristianismo, pues para éste no cabe la fusión de la individualidad en la comunidad política. “El hombre tiene su valor propio, un destino individual y una conciencia personal que el Estado debe respetar como parcela ajena a su dominio. El cristiano debe ‘dar al César lo que es del César’, pero no lo que es de Dios” [2] [2]..
2. La etapa de formación del Constitucionalismo.- Se desenvuelve principalmente en España, Inglaterra y Estados Unidos de Norte América; el orden es el de la sucesión histórica de sus respectivos aportes. España presenta España presenta desde la lejana época de la civilización visigótica (siglo V a VIII), algunas nociones democráticas e instituciones políticas que servirían más tarde para construir sobre ellas el moderno constitucionalismo. Así, la distinción entre la unidad moral del Estado y la persona física del gobernante, distinción de la cual surge la idea de soberanía estatal, estatal, muy distinta de la soberanía del príncipe, única que por entonces se concebía, y su consecuencia, el carácter que adquiere la autoridad real, distinto del de índole carácter público p úblico que patrimon patrimoniial de la monarquía monarquía franca; franca; el rey visig visigóti ótico, co, an antes tes que dueñ dueñoo del Poder Pod er se considera servidor de la colectividad colectividad y ministro del bien general; y su potestad queda condicionada al recto ejercicio de esta función pública. Así surgió, en el campo de la legislación positiva, el Fuero Juzgo, Juzgo, formidable cuerpo legal que, por ser unitario, general en su aplicación y amplio en su contenido, puede considerarse como esbozo primario de Constitución Política. De otro lado, los Concilios de Toledo fueron verdaderas asambleas representativas, fecundas en legislación y constituían la división de poderes e instituciones como el ‘Justicia Mayor de Aragón’, el ‘Padre de Huérfanos’, que eran garantías de libertad individual y seguridad social. Luego 8
las Cortes, que tan merecida fama cobraron en Europa, ya por su conformación de orden representativo como por la labor jurídica y justiciera que realizaron, representan aportes decisivos para el moderno constitucionalismo. Por fin las Cortes de León que en 1188 llegaron a expedir una verdadera Constitución Política, aunque Política, aunque incipiente en su forma y restringida en su aplicación territorial. Por lo dem d emás ás es Inglaterra el Inglaterra el pueblo que desempeña el papel preponderante en esta etapa de formación del sistema constitucional, revistiéndole del necesario formalismo y dotándole de la rigidez y permanencia que, junto con el origen democrático-representativo, son los elementos que caracterizan a las constituciones modernas. El sistema constitucional inglés, desarrollado sobre una firme base tradicionalista, se origina en la división de poderes poderes entre el Rey y el Parlamento, y dentro de éste, entre Loores y Comunes; en la cámara integrada por estos últimos, se acentúa el carácter representativo popular, mientras que la de los Loores responde a privilegios de nobleza o a derechos especiales de los terratenientes feudales. Más adelante toman los Comunes la parte decisiv decisivaa de la direcci dirección ón guberna gubername menta ntall y constituy constituyen en una una barrer barreraa frente frente al al poder de la Corona, a la vez que representan el reconocimiento oficial de la oposición, oposición, como fuerza viva que entra en juego en la actividad política, encarnada en uno de los dos tradicionales partidos partidos ing nglleses que alter alterna nann entre entre la la conducción del gobiern gobiernoo y la oposición. oposición. Sobresalen dentro de este proceso los siguientes hechos perdurables de la historia inglesa: La Carta Magna (1215) impuesta por los barones a Juan sin Tierra, que introdujo limitaciones al poder real y garantías a la libertad individual. Las Provisiones de Oxford Agreement nt of People” (1250) afirman y amplían las conquistas de la Carta Magna. El “ Agreeme (1650) o pacto del pueblo, mediante el cual sus autores, los revolucionarios de Cromwell, se proponen fijar la Ley Suprema “a la cual el Parlamento debía someterse, en la que se determinaban los derechos cuyo ejercicio directo se reservaba la nación misma”. El Instrumento de Gobierno expedido por Cromwell en 1653 respondía a la necesidad expresada por él mismo de que “en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una Gran Carta, permanente e inalterable”. Por entonces quedan ya esbozadas tres ideas básicas, a saber: la soberanía nacional inalienable; la supremacía de supremacía de la Constitución aún sobre el Parlamento y la permanencia per manencia y rigidez, rigidez, como características peculiares de la Carta Fundamental de los Estados.
3. Etapa de Consolidación y Perfeccionamiento.- Trasplantados aquellos principios al uevo Continente, en Norteamérica Norteamérica encuentran ambiente propicio y adquieren gran Fun damental ental desarrollo. Pruebas de ello son: el estatuto político-jurídico denominado “ Fundam ”, bajo el cual se organizan los colonos de la nombrada región; Orders of Connecticut ”, estatuto éste que después se convierte en “Carta Real” y aparece ya como verdadera 9
Constitución. Los demás grupos de colonos ingleses se organizan mediante pactos o convenios de establecimiento que contienen las bases fundamentales para la armónica convivencia. Quizá esta particularidad del origen de los Estados norteamericanos inspiró a Rousseau su teoría del “Contrato Social”. Social”. Con caracteres más amplios y definidos, la institución constitucional se manifiesta mediante el “Decreto de Philadelphia” de 1776, el cual disponía preparar las “futuras y necesarias constituciones políticas” de todos los Estados de la Confederación. En aquellas constituciones de los Estados Norteamericanos ya constaban muchos de los princi principios pios de la democracia democracia moderna, moderna, tales tales como el de la soberan so beranía ía na naciona cionall, la elección elección popul pop ular ar de los gobernan gobernantes tes y su s u renovaci renovación ón pperi eriódica, ódica, la autonomía autonomía comu co muna nall o muni municipal, cipal, etc. Fue también en Norteamérica en donde nacieron las Declaraciones de Derechos. Así, Derechos. Así, la “declaración de Derechos de los Colonos de Boston, como hombres, como cristianos y como ciudadanos”, expedida en 1772, es la primera en su género. Luego la de Virginia en 1776, ya más completa y solemne, tuvo aplicación práctica al ser incorporada en la Constitución del mismo Estado que se dictó a continuación. Por fin, al consagrarse la independencia de dichos Estados y al formar el Gran Estado Federal, el constitucionalismo se consolidó allí con firmeza: Una sola Constitución, la Federal de 1787, 1787 , con enmiendas parciales menores que en la actualidad llegan a 24 y son, en su mayoría adiciones o complemento a principios ya esbozados desde la expedición original, ha regido, con certidumbre y firmeza, toda la vida independiente de ese gran conglomerado de Naciones, dentro de la Unión para la cual la Constitución ha llegado a ser el non plus ultra de su organización para vivir en paz, con orden, libertad y dignidad. Esta tercera etapa de evolución del Derecho Constitucional, que hemos denominado de consolidación y difusión, difusión , se inicia como antes anoté, con la expedición del Fundam Fun damental ental Orders Orders of Connecticut Connecticut , otros actos ya mencionados y finalmente, la Carta Federal de los Estados Unidos en 1787 y se prolonga con un proceso de perfecciona perfeccionami mien ento to paulati paulatino, no, hasta nue nuestros stros días. dí as. En ell ella es Francia la Francia la protagonista. En efecto, puede considerarse la Constitución Francesa de 1791 1791 como el momento culminante de la formación del régimen constitucional; no tanto por el valor intrínseco de esta Carta, y menos aún por su duración, que fue completamente efímera, cuanto por el carácter de universalidad que solamente entonces adquiere este sistema de organización urídico-política. Esto fue posible debido al ímpetu de la Revolución que le precedió, uno de cuyos postulados era que todo pueblo libre debía regirse por una Constitución escrita.
Estado Actual 10
A partir de este acontecimiento comienzan a difundirse los principios de la Revolución Francesa por todo el mundo; y tanto los pueblos de Europa, como los de Latino América algo más tarde, acogen entre sus postulados de independencia, la Declaración de Derechos de 1789 y la misión de promulgar una Constitución al estilo de la Francesa. Las aciones de este Continente, conforme van conquistando su libertad, expiden sus propias constituciones, aunque en forma tan apresurada, muchas de ellas, que pronto se ven obligadas a reformarlas o a cambiarlas íntegramente. Las constituciones iníciales de la mayoría de los Estados de Centro y Sudamérica datan de la primera mitad del siglo XIX; las de Cuba y Panamá, más recientes, son de comienzos del siglo XX, cuando dichas naciones alcanzaron su independencia. Por otra parte, la aplicación práctica de los derechos en cada país, depende mucho de su posición ideológico-política y del estado de desarrollo en que se encuentre.
1.1.2 Origen, Origen, concepto c oncepto y cont co ntenid enidoo del Derecho Consti Co nstitu tucional cional De acuerdo a una noción formalista, es la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio de la estructura política fundamental de la Nación, en cuanto se refiere al régimen de libertad y al funcionamiento del Poder Público, dirigidos ambos hacia el fin esencial del Estado o Bien Común. El Derecho Constitucional participa de las propiedades de la ciencia, ciencia, en cuanto a disciplina racional que investiga; y de los elementos del Derecho, Derecho, es un conjunto ordenado y sistemático de normas jurídicas. Tiene, por lo mismo, una fase doctrinaria, que indaga el ideal político-social, que busca la adecuación de los organismos sociales a ese ideal y se ocupa principalmente en la naturaleza y fines de las instituciones públicas. Y otra positiva, que estudia la organización fundamental del Estado, y sus elementos, las relaciones entre ellos, la determinación de competencias, procedimientos, limitaciones del poder pod er,, y otros elem elemen entos tos que afian afianza zann la vige vigenci nciaa de la libertad bertad indivi ndividual dual dentro dentro de la rigidez de la estructura institucional. “La importancia del Derecho Constitucional es tan grande, -nos dice Segundo Linares Quintana[3] Quintana [3]-- que constituye los cimientos de todo el edificio jurídico.
1.1.3 Objeto Objeto y fines.fines.- El Estado E stado de Derecho De recho Por cuanto se refiere al Estado, el Derecho Constitucional es una rama del Derecho Público o Político; Político; pero no abarca totalmente a aquel, como objeto de su estudio, sino sólo en ciertos aspectos: en cuanto al tiempo, su campo se limita al Estado moderno o Estado Constitucional; y en cuanto a la materia, se refiere solamente a la organización urídica fundamental del mismo, ya que el resto del ordenamiento es objeto de la legislación secundaria. En estricto sentido es el Derecho de la Constitución orientado al 11
amparo de la libertad del individuo, que se logra mediante la sumisión de éste y del Estado mismo al “Derecho”. “Derecho”. Esto es posible gracias al establecimiento de reglas de derecho de carácter constitucional, que tienen la virtualidad de limitar al mismo Poder que las crea y que las sanciona. Esta es la esencia del Estado de Derecho. Resulta así que el Estado de Derecho es el fruto del Constitucionalismo y consiste en la institucionalización del concepto de que sobre los representantes de la sociedad existe una norma jurídica que los obliga y unas responsabilidades concretas en caso de que vulneren aquella norma, o, en palabras de Adolfo Posada, el Derecho Constitucional es el “sistema de condiciones y normas que hacen del Estado, un Estado Jurídico, un Estado de Derecho”, Derecho”, el cual prevalece incluso sobre las mayorías; por tanto éstas deben respetarlo, como todos los demás elementos que componen el Estado. En consecuencia, ni las mayorías pueden vulnerar los derechos fundamentales que están consagrados en la Constitución. Precisamente por eso, el Estado de Derecho es amparo de las minorías y de los más débiles. En la Constitución se establecen los aspectos que se consideran esenciales para el Estado de Derecho, tales como quiénes están llamados a ejercer su poder soberano, según qué princi principios pios orgáni orgánicos cos y, conforme a qué métodos o procedi proc edimi mien entos, tos, con qué facultades facultades y límites de la acción del Poder. El conjunto de esos principios y normas que se reputen oblligatorias ob gatorias para goberna gob ernantes ntes y goberna gob ernado dos, s, co conforma nforma el Derecho Derecho Co Constitu nstitucional cional.. El profesor Posada considera como objeto del Derecho Constitucional la determinación de la soberanía en soberanía en cuanto a su residencia y ejercicio. Añade más adelante que lo característico del Derecho Constitucional, como expresión histórica distinta, es su significación como Derecho para el Estado, merced al cual se aspira a someter el Estado mismo a normas de Derecho, convirtiéndolo de soberano con poder de dominación, en soberano que se ajusta a las exigencias del Derecho”, por tanto el Derecho Constitucional es el sistema de condiciones y normas que hacen del Estado un Estado jurídico, un Estado Estado de Derecho[4] Derecho[4].. Otros autores consideran que el fin primario del Derecho Constitucional es poner limitaciones objetivas al Poder Público (C-J. Friedrich). Algunos ven ante todo en él, un aseguramiento del régimen de las libertades; Borgeaud, por ejemplo, dice que el carácter fundamental de una Constitución escrita es ser una ley de protección política, una ley de garantías. Pero cada uno de estos objetivos es solamente un fin parcial del Derecho Constitucional, el cual tiende, a la vez a señalar las atribuciones del Poder Público, a poner las limitaciones urídicas y a garantizar el régimen de las libertades; así como a crear un ambiente de orden paz que propicie el desarrollo y progreso de la vida social de la colectividad constituida 12
en Estado. Por su parte, el Doctor Corral[5] Corral[5] comenta comenta así la situación actual del país. La alternativa, en semejante coyuntura, no es demoler la escasa legalidad y el poco respeto que le queda a la Ley y a la Autoridad. La alternativa es rescatar lo que queda, devolver la racionalidad a la función pública, la majestad a las magistraturas, las responsabilidades a la burocracia y el sentido común a todos.- Lo que hoy vivimos (…) se remedia comprendiendo que el Estado de Derecho no es simple nombre, que es conquista, garantía, respeto a la persona límites a la autoridad, que hay que practicar. Que es confianza para vivir en el país y seguridad para ejercer las libertades. En suma y síntesis, podemos decir que es objeto del objeto del Derecho Constitucional todo lo que se refiere a la organización fundamental del Estado, al ejercicio de la Soberanía y de sus atributos esenciales; y a la regulación de las relaciones entre sus elementos, señalando las órbitas de acción o competencias de cada uno, así como sus límites, y estableciendo los procedimi procedimien entos tos leg egal ales es para el desarroll desarrollo de d e todos los componentes componentes del Estado. Estado. El fin primordia p rimordiall del Derecho Constitucional viene a ser entonces, encauzar la actividad político-s político-social ocial del Estado por la vía del Derecho, Derecho, de tal modo modo que se asegure asegure la eficacia eficacia del orden junto con la garantía de la libertad individual y, mediante el equilibrio y armonía entre ambos factores, se logre alcanzar el Bien Común integral. Común integral.
UNIDAD 2: EL ESTADO 2.1 Estado, sociedad e individuo Dr. Ramón Eduardo Burneo De las relaciones entre estos tres elementos naturales, depende mucho la orientación de la normativa que adopte cada Constitución. El hombre es naturalmente sociable pero la sociedad supone Derecho y éste supone la existencia del Estado, luego el hombre, es por naturaleza, político. La relación entre el individuo y el Estado es doble, ya que: el individuo es el fin de la actividad del Estado y es también medio de ella; bajo el primer aspecto tiene derechos y bajo el segundo, obligaciones. Esos derechos y obligaciones surgen particularmente de la nacionalidad y ciudadanía. Nacionalidad es la cualidad de pertenecer a una nación. Ciudadanía, el de ser miembro activo del Estado Estado[6] [6].. El mismo autor destaca que a la cuestión de los fines del Estado se han dado múltiples soluciones. Entre ellas: a) El socialismo, socialismo , que hace prevaler el fin social sobre el fin 13
individual; propugna la absorción por la sociedad y el predominio del Estado sobre el individuo; b) De otro lado, el individualismo individualismo considera a la sociedad mera suma de individuos; distingue Estado y Sociedad, atribuyendo al primero tan solo el mantenimiento del Derecho, que consistiría únicamente en hacer compatible la libertad de cada uno con la libertad de los demás, bajo un régimen de libertad; c) El eclecticismo eclecticismo se sitúa en un término medio entre los extremos de los dos anteriores, pero no llega al principio superior en que pueden conciliarse sus soluciones; y, d) La Escuela Orgánica, que Orgánica, que concibe a la sociedad como un organismo en que sus miembros se enlazan armónicamente y por tanto armoniza el fin individual con el social[7] social[7].. Los seguidores de cada una de estas corrientes se han enfrentado en interminables controversias y, dependiendo de la inclinación de los miembros de las asambleas constituyentes, hacia una u otra, han impreso en la normativa generada por ellos el mensaje de su respectiva ideología. Considero que nuestra Constitución vigente responde a la orientación ecléctica, pues aunque parte del individualismo predominante a través de nuestra vida republicana, ha introducido en las últimas cartas políticas numerosos e importantes elementos de carácter social, como haremos resaltar a través del análisis de su texto.
2.2. Poder Constituyent Constituyente.e.- Soberaní S oberanía.a.- Plenos P lenos Poderes P oderes La potestad de que está investido un pueblo soberano, en virtud de la cual puede construir su propia estructura político-jurídica, y reformarla es lo que se denomina “Poder Constituyente”. Como vimos antes, el profesor Posada considera como objeto primordial del Derecho, la determinación de la soberanía en cuanto a su residencia y ejercicio y, que lo característico del Derecho Constitucional es su significación como Derecho para el Estado, merced al cual se aspira a someter el Estado mismo a normas de Derecho, convirtiéndolo en soberano con poder de dominación en soberano que se ajusta a las exigencias del Derecho[8] Derecho [8].. Con respecto al Poder Constituyente, la doctrina distingue dos casos diferentes. Uno es el poder pod er consti c onstituy tuyen ente te originario, originario, cuyo ejercicio es espontáneo y no está sujeto al Derecho posi pos itivo, tivo, pues es el pueblo pueblo el que se da su estructura estructura y organi organizaci zación ón iníc iníciiales, ales, generan generando do el nacimiento de un nuevo Estado independiente y soberano. Este poder, en el caso de nuestro país, se ejerció por la Asamblea Constituyente de 1830 que expidió la primera Constitución del Ecuador como República independiente y soberana. De allí en adelante, las otras Constituciones que hemos tenido durante la vida republicana, han sido generadas por el Poder Pod er Constituyente, constituido o derivado, derivado, no obstante las reiteradas 14
declaraciones de que se va a refundar el país, como ha ocurrido varias veces y se repite en la Asamblea que está en función actualmente. Según Sánchez Viamonte, el Poder Constituyente es “la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad y, para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua”[9] continua” [9].. Por lo tanto, el otro caso o modalidad del Poder Constituyente es el constituido o derivado, derivado, el que presupone la existencia del Estado de Derecho y por lo mismo está sujeto a un régimen legal vigente. Este es, en mi concepto, el caso de la Asamblea reunida en Montecristi, aunque muchos de sus miembros sostienen que encarnan el Poder Constituyente originario, lo cual no tiene sustento jurídico. El Estado nace por nace por un acto jurídico de fundación que fundación que puede originarse en la voluntad de un solo individuo o de muchos, por convención entre ellos, o por imposición de uno sólo mediante la fuerza o por decisión de los Órganos del Poder Público o entes a los que se les ha atribuido la potestad de ejercer el imperium. Estos son los sujetos del Poder Público. La residencia de la soberanía en el pueblo es pueblo es lo que da lugar a la democracia, porque, como expresa Hauriou, ésta es “el estado de un pueblo en el cual el poder soberano reside en la universalidad de los individuos, iguales entre sí ante la ley”[10] ley” [10].. La soberanía es el poder de expedir las fundamentales y demás leyes generalmente obligatorias, hacerlas cumplir y abolirlas, a la vez que administrar justicia entre todos los habitantes. La Constitución se refiere al Poder Público como potestad que es otorgada por el ordenamiento jurídico vigente del cual nace y al cual tiene que someterse, para obligar a hacerlo también a todos los ciudadanos. De lo antes expresado se deduce que los actos de la Asamblea, que se apartan del objetivo o finalidad para el cual fue convocada y aprobada por el pueblo, esto es, elaborar una nueva Constitución Política, serían nulos y carentes de consecuencias jurídicas. A este respecto, un grupo de mil ciudadanos, como requiere la norma correspondiente, presentó presentó un unaa demanda demanda de inconstituci nconstitucional onaliidad del Mandato Mandato No 1 de la Asamble Asambleaa an ante te el Tribunal Constitucional el cual negó la admisión al trámite, actuando bajo el criterio de que los actos de la Asamblea Constituyente son omnímodos e inapelables. Al respecto, el diario El Comercio, en su editorial del 12 de enero de 2008, se pronuncia así: “(…) por 15
frágil o inexistente que sea el Estado de Derecho en el Ecuador, es necesario que se registre para la historia jurídica de esta difícil etapa nacional, el craso error ético y jurídico en que ha incurrido un Tribunal que no tiene reparo ni rubor para llamarse Constitucional (…) negar un recurso con la excusa de que existe un mandato superior al orden que institucionalmente la sociedad ha producido, equivale a negar como política de Estado el derecho a la defensa, al debido proceso y a normas elementales del ordenamiento jurídico universal[11] universal[11].. Por su parte, el analista y conductor Gonzalo Ruiz Álvarez comenta: “La triste historia del cierre del Congreso (…) puede tener hondas consecuencias, ya que un Estado de Derecho, una democracia, no puede subsistir sin ese organismo legislativo, elegido en unidad de acto en el proceso electoral que dio como resultado, hace un año, el triunfo electoral del Presidente Rafael Correa. Una Asamblea que decide cesar a varios funcionarios y dejar con el cargo a otros, que acoja el mandato de la Constitución vigente en todo lo que considere oportuno.- como ocurría en las dictaduras (…) puede llevar al país al borde del au autori toritar tariismo y la intolera ntoleranci nciaa y proyectar en el ejerci ejercicio cio del pod poder er inquietantes rasgos autárquicos que pueden buscar la acumulación y concentración del Poder [12]. [12].
2.3. Estado de Derecho y Democracia El término “democracia” “democracia” es de los más manipulados a conveniencia de quienes quieren ampararse bajo su imagen de respetabilidad y libertad, a veces, para disfrazar sistemas absolutistas y totalitarios. Más aún, algunos de estos sistemas lo han incorporado como calificativo y parte de la denominación del Estado; basta mencionar, entre los casos más recientes, la “República Democrática Alemana” y otras denominaciones semejantes de países país es somet s ometiidos a atroces atroces dictadura dictaduras. s. El clásico aforismo de Lincoln, “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, dio la vuelta al mundo como una idea luz, base de una organización política que conviva con la libertad individual y, aunque sencilla pero a la vez, muy expresiva, caló hondamente en los pueblos libres y dio origen al sistema de organización denominado Democracia. Democracia. Más una percepción completa de esta institución requiere precisar el concepto y alcance del esos términos, que hacen referencia al origen, a la forma de realización y a la finalidad de la organización político-jurídica de los Estados. El supuesto básico del régimen democrático es que exista un Estado de Derecho dentro del cual están predeterminadas las normas que rigen y limitan la acción tanto de gobernantes como de gobernados. Hauriou nos dice: “La libertad política no supone necesariamente la democracia, pero 16
conduce a ella. La democracia puede definirse como el “estado de un pueblo en el cual el poder pod er sobera sob erano no reside reside en la un uniive versal rsaliidad de los indivi ndividuos, duos, igu gual ales es en entre tre sí an ante te la Ley”[13] Ley”[13].. Interesante es el siguiente pensamiento del Libertador Simón Bolívar sobre la democracia: “(…) por lo mismo que ninguna forma de gobierno es tan débil como la democrática, su estructura debe ser de la mayor solidez; y sus instituciones, consultarse para la estabilidad. Si no es así, contemos con que se establece un ensayo de Gobierno, y no un sistema perman permanen ente; te; contemos contemos con un unaa socie so ciedad dad dísc dí scola ola,, tumul tumultua tuari riaa y an anárqui árquica, ca, y no con un establecimiento social donde tengan su imperio la felicidad, la paz y la justicia” [14] [14].. La Democracia puede ser directa o representativa. La democracia directa da directa da al cuerpo electoral participación en las tareas de Gobierno y se ejerce, ya mediante la iniciativa popul pop ular ar,, ya a travé travéss del plebi plebisc sciito, por medio medio del cual se establece, establece, asi as imismo mismo por p or deci d ecisión sión del cuerpo electoral, un órgano representativo, ya también por la revocatoria del mandato que hubiere hubiere si s ido co confer nferiido a las las principal principales es autoridades autoridades.. Por supuesto, es muy importante verificar el origen legítimo de las autoridades que conforman el Poder público, las que además, para mantener su legitimidad, deben ceñirse a las normas superiores que conforman el Estado de Derecho. El medio más idóneo para la selección de quienes ejercerán el Poder, lo proporciona la democracia representativa, representativa , que se realiza mediante la elección por el pueblo todo, de sus delegados o representantes, los cuales deber ejercer su mandato con misión de servicio y para beneficio de todos los habitantes. La División de Poderes Poderes es otra condición indispensable para que haya verdadera democracia. Especialmente importante es el Parlamento, en nuestro caso, el Congreso, llamado también poder plural, por su integración colectiva; éste hace el balance o contrapeso con la potestad que encarna el Gobierno, es indispensable para llegar a consensos que representen el sentimiento de la mayor parte de la población, o por lo menos, motivaciones para el entendimiento y la solidaridad, procurando que en ningún caso provoquen confrontación, que fracciona la unidad nacional. Gonzalo Ruiz Álvarez, enfatiza estos aspectos, así: desde la antigua Grecia, -dice-, pasando por Roma y los modelos modelos de la democracia democracia moderna, moderna, el parlam parlamen ento to es esencia esencia y razón de la convivencia civilizada. Los regímenes presidencialistas tienen en el Congreso el fiel de la balanza (…)”[15] (…)”[15].. Por su parte, Fabián Corral señala que la Democracia, despojada de serenidad, tolerancia y racionalidad, puede ser un sistema de dominación, abuso y persecución (…). La democracia sin Estado de Derecho, sin límites preestablecidos al Poder, sin rendición de 17
cuentas, no es garantía de las libertades personales ni a nivel de lo que alguien llamó la “felicidad “felicidad Pol Po lítica”[16] ítica”[16].. El Editorialista del Diario “El Comercio”, Pablo Ortiz García, en la víspera de la instalación de la Asamblea Constituyente, opinaba: “me preocupan los criterios vertidos por algu algunos nos asamble asambleís ístas tas pertene pertenecie ciente ntess a Acuerdo Acuerdo País, País , quien quienes es sostie so stiene nenn que la Asamblea está sobre la Constitución y el orden establecido. Ellos son el Estado, ellos expiden leyes, ellos fiscalizan, ellos son todo. La patria ya es de ellos (…) [17] [17].. En forma paralela, el surgimiento del “Socialismo del Siglo XXI”, del que tratamos en la Vigésima Tercera Parte, relativa al Sistema Económico, se habla también ahora de la “Democracia del Siglo XXI”, la que actualmente se trata de implantar en Venezuela, y aparentemente en el Ecuador. César Montufar la describe con los siguientes rasgos característicos: se busca instaurar una relación directa -no representativa-, entre Estado y la Sociedad, la misma que requiere un ejecutivo fuerte, concentrador de decisiones discrecionales, centrado en la figura presidenci presidencial al y suj s ujeto eto a un unaa legi legitima timación ción electoral electoral constante. constante. Este modelo es electoral electoraliista y plebiscit plebiscitari arioo por ex excel celen encia cia (…). Gob Gobern ernar ar es ha hacer cer campaña campaña electoral electoral,, librar batall batallas electorales una tras otra, subordinar los actos de gobierno a una lógica de campaña (…). El modelo se complementa con “devolver el poder al pueblo”. Se trata de tejer una relación orgánica de intercambio de recursos estatales por lealtad política. No hay política social, hay caridad presidencial adornada con discursos de participación. Niega la legitimidad de la oposición y los partidos. El sistema vuelca toda la maquinaria del Estado a crear adhesión política para el Gobernante en un esquema de autoridad piramidal en el que el Jefe de Estado es el sol absoluto del Sistema Solar [18]. [18]. Dentro de la vigencia de una democracia real, quedan por tanto excluidas todas las formas de toma del poder por imposición de un sector de la sociedad aunque éste represente una “mayoría” -generalmente transitoria- peor si con mentalidad de partido único, trata de imponer su voluntad omnímoda y excluyente de todos quienes no comparten su ideología política política o sus tesis tesis de solución solución de los problemas problemas na naciona cionalles. A propósito propó sito de esta actitud actitud excluyente, el comentarista Dr. Federico Chiriboga enfatiza, al señalar las que considera características esenciales de la democracia, el pluralismo plu ralismo que le caracteriza, que es un valor cultural que tiene como sustento la tolerancia del pensamiento ajeno, el reconocimiento al derecho del otro para tener convicciones distintas a las propias (…). Desconocer la voz de las minorías no es democracia en la que la oposición es tan vital como el poder organizado. Cuando la mayoría se hace dueña de los órganos del poder públi público y eli elimina mina en la práctica práctica la divi división de pod podere eress y silen silencia cia los mecani mecanismos smos de control, la democracia es sustituida por el despotismo elegido o despotismo constitucional. Concluye resumiendo las características de la democracia así: la 18
democracia es libertad, igualdad, solidaridad, tolerancia y respeto a los derechos de las minorías[19] minorías [19].. Todos los comentarios antes mencionados conducen a concluir que actos como la cesación del Congreso, por parte de la Asamblea Constituyente y la asunción de poderes omnímodos, entre ellos las de los sui géneris “mandatos”, cuyos temas son facultades propias de la función función leg egiislati slativa va ordinari ordinariaa y las de la en enti tidad dad fisc fiscal aliizadora, zadora, aparte aparte de la facultad de elaborar la nueva normativa constitucional, no tiene fundamento ni justificación legal, sino que representa un rompimiento del Estado de Derecho, lo cual afecta tanto la legalidad cuanto la legitimidad de las acciones que adopte la Asamblea en esos campos no incluidos en el Estatuto de Funcionamiento. Cabe mencionar aquí que el Ecuador es signatario del “Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena intitulado “Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia” que contiene la adhesión expresa de los países signatarios a la democracia y a la plena vigencia de las instituciones democráticas y prevé mecanismos de acción conjunta en casos de violaci violaciones ones y alteraci alteración ón ddel el proceso proces o democrático.
UNIDAD 3: FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL FUENTES DEL DERECHO POSITIVO 3.1. FUENTES DOCTRINARIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Dr. Ramón Eduardo Burneo Hemos mencionado ya en la Primera Parte, el perdurable influjo de las obras de Platón y Aristóteles, el del Derecho Romano y sus instituciones, el de la escuela filosófica de los estoicos; todos estos elementos constituyen las fuentes primarias primarias de donde emanan las ideas bási bás icas del constitu co nstitucional cionaliismo. Entre las fuentes próximas próximas destaca la filosofía escolástica, que dio especial relieve a la idea de la personalidad trascendente del hombre, a la distinción de las órbitas de lo sobrenatural y temporal, a las limitaciones objetivas del Poder, también sometido a la Ética al Derecho, y éste a los principios naturales inamovibles. En el campo político merece especial mención la obra realizada por Cromwell, quien abrió el camino práctico para el régimen constitucionalista en Inglaterra. Entre las fuentes inmediatas inmediatas tienen primacía la elaboración jurídico-política de Montesquieu, y de modo particular su obra “El Espíritu de las Leyes”, en la cual delineó 19
los rasgos fundamentales del gobierno constitucional. Aparte de su influjo en Europa, fue especialmente decisivo el que ejerció en Norteamérica, al tiempo en que se establecían estos nuevos Estados. Luego vino Rousseau con su teoría del Contrato Social, cuyo influjo es notorio en todas las constituciones del Siglo XIX, incluidas las latinoamericanas.
3.2. Constitucionalidad de la Ley La superioridad de la Constitución sobre toda otra norma jurídica positiva, se puede decir que es un principio básico del sistema Republicano y democrático hondamente enraizado en nuestro país. Ya hemos visto que el artículo 1 del Código Civil define la ley como manifestación constitucional del Derecho. La misma Carta Política en varios artículos afirma que toda Ley debe someterse a la Constitución. Para que una ley sea constitucional se requiere que cumpla dos condiciones: 1. Que su proceso de formaci formación ón y en entra trada da en vige vigenci nciaa se ha haya ya ajustado ajustado a las normas normas constitu co nstitucional cionales; es; en esto es to co consiste nsiste la consti cons titucional tucionaliidad formal; formal; y 2. Que sus disposiciones no se opongan a ningún precepto constitucional; en esto último consiste la constitucionalidad material. material. Ahora bien, existen varios sistemas encaminados a declarar cuándo una ley es inconstitucional, o a impedir su aplicación. A veces se establecen altos tribunales especiales para ese efecto, como sucede en la Constitución de 1978 reformada y codificada en 1998, y como pasa en muchos países, particularmente europeos. Otro sistema consiste en confiar a la Corte Suprema este cometido, como se practica en los Estados Unidos y lo hemos tenido en algunos períodos de nuestra historia. Finalmente, puede también también dej d ejarse arse a la resoluci resolución ón de todos todo s los jue ueces ces la apli aplicación de d e un unaa ley ey,, según según uzguen en cada caso si es o no constitucional; este último sistema, llamado del control difuso, se sumó en la actualidad en nuestro país, al del control por el Tribunal Constitucional[20] Constitucional[20].. uestro sistema positivo es, pues, mixto, ya que distingue los dos casos de inconstitucionalidad (formal o material), y da atribuciones al Tribunal Constitucional y los ueces, tribunal tribunales es y demás autoridades. Cuando los jueces o tribunales consideran que una disposición legal es inconstitucional no deben aplicarla al caso concreto que conocen; es decir, que su juicio sobre la inconstitucionalidad tiene valor solamente en la causa que están juzgando. En cambio, el Tribunal Constitucional tiene la atribución (Art. 276) de conocer y resolver de la inconstitucionalidad de fondo o de forma, y su resolución causa ejecutoria y se publica en 20
el Registro Oficial (Art. 278). Algunas autoridades pueden pedir al Tribunal la suspensión de una ley inconstitucional -tal el caso del Ministro de Gobierno, respecto de las ordenanzas municipales-, pero también mil ciudadanos pueden dirigirse al Tribunal con tal objeto. Estas normas suponen, sin embargo la vigencia de la Constitución; ahora bien, en los períodos períod os en que el país ha estado estado gobern gob ernado ado por p or Gobie Go biernos rnos de hecho, la situaci situación ón cambia cambia sustancialmente, porque aunque a veces se declara vigente una Constitución [21] [21],, se trata siempre de una vigencia precaria, con reservas y limitaciones, de modo que el Jefe del Estado -como quiera que se titule- asume facultades legislativas extraordinarias, al margen del trámite constitucional. En estos casos, no cabe declaración de inconstitucionalidad formal por parte de la Corte, aunque sí podría hacerlo la siguiente legislatura que suele ser una Asamblea Constituyente con plenitud de poderes. En tal sentido se expresa una sentencia de la misma Corte Suprema: “La Corte Suprema no tiene facultad para desconocer un Decreto-Ley expedido por el Gobierno “de facto”, puesto que éste asume el ejercicio de la soberanía en el aspecto legislativo, y por lo mismo, debe aplicárselo al asunto al que se refiere”[22] refiere” [22] . . Otro caso distinto sería el de un Decreto-Ley expedido en un período presidencial ordinario, es decir, cuando no se ha declarado roto el orden constitucional. Si en estas circunstancias el Presidente de la República u otra autoridad pretendiera legislar al margen de la Constitución, cualquier juez podría y aún debería resistirse a aplicar tal Ley cuya inconstitucionalidad formal estaría fuera de toda duda [23] [23]..
3.3. Las sent se ntencias encias ext e xtranj ranjeras eras El artículo 396 del Código Sánchez de Bustamante dice: “La excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado contratante, sólo podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código”. Y el artículo 394 determina que puede alegarse litis pendencia pendencia en aquel aquellos casos en que la sentenci sentenciaa pronuncia pronunciada da en otro Estado produciría cosa juzgada. De modo que el Código Sánchez de Bustamante acepta -bajo las condiciones vistas- el valor de las sentencias extranjeras, para los efectos de la cosa uzgada y de la litis pendencia. Por otra parte, el valor mismo de las sentencias extranjeras y su consecuencia el valor de las mismas como cosa juzgada-, están reconocidos por el Código S. de B. en el artículo 174: “La presunción de cosa juzgada por sentencia extranjera será admisible, siempre que la sentencia reúna las condiciones necesarias para su ejecución en el territorio, conforme al 21
presente presente Código”. Código”. En esta materia ha evolucionado notablemente el derecho en los últimos sesenta años. Antes basándose falsamente en el concepto de soberanía absoluta, no se solía aceptar las sentencias extranjeras, o por lo menos, no se encontraba un fundamento sólido para su acatamiento y aplicación. Para algunos, como Heffter, la sentencia podía tener fuerza extraterritorial porque la litis contestación encierra un cuasicontrato de cumplir lo juzgado. Otros, como Foelix, Wheaton, Philimore, sostienen que las relaciones de buena armonía entre los Estados, son el fundamento de la fuerza extraterritorial de la sentencia. Finalmente ha prevalecido el concepto, que arranca de las doctrinas de Savigny, en el sentido de que la existencia de una comunidad jurídica internacional es la verdadera base para la aplicación de las sentencias extranjeras, lo mismo que para la extraterritorialidad de la misma ley en ciertos casos. Luego se han añadido nuevos razonamientos que justifican el respeto a las sentencias extranjeras. Así se dice que si el derecho tiene carácter extraterritorial en muchos casos, no habría razón para negar igual cualidad a la sentencia que no es más que derecho aplicado. Además, una sentencia generalmente significa un derecho adquirido, que es preciso preciso respetar respetar para no no destru d estruiir el orden jurídico. jurídico. El concepto moderno de la aplicación y ejecución de las sentencias dictadas fuera del país, país , se circunscri circunscribe, be, sin embarg embargo, o, a la mater materiia ci c ivil vil en sentido sentido ampli amplioo (que comprende lo lo comercial, laboral, contencioso-administrativo, etc.), y no abarca a las sentencias penales. El mismo Código S. de B. en el artículo 436 dispone que: “Ningún Estado contratante ejecutará las sentencias dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que impongan”. Por consiguiente las sentencias penales extranjeras lo que sí pueden es causar cosa juzgada en materia civil en otros países, pero no en materia penal. En materia de sentencias arbitrales, además de que el Código S. de B. acepta su valor en el extranjero, existe la Convención plurilateral suscrita en las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1958, a la que se adhirió el Ecuador habiendo ratificado el instrumento el 30 de noviembre de 1961 (RO 43: 29-dic-1961). La ratificación ecuatoriana se circunscribe a las sentencias arbitrales en materia comercial, y excluye las civiles, administrativas, etc. En términos generales, nuestro país sigue la doctrina llamada de la “regularidad de los fallos”. O sea que se da valor a una sentencia extranjera siempre que reúna ciertos requisitos que garanticen su validez formal. ormalmente se acepta que son requisitos de “regularidad: 1. La competencia internacional del juez que haya dictado la sentencia; 2. Que se haya citado la demanda; 3. 22
Que esté ejecutoriada la sentencia en el país en que se pronunció; y, 4. Que la sentencia se presente presente debidamen debidamente te leg egal aliizada. zada. Suele Suele añ añadi adirse rse un quinto quinto elem elemen ento to de “regul “regularidad: aridad: 5. Que la sentencia extranjera no contraríe el orden público del país en el cual se ejecutará; pero a mi modo de ve verr éste ya no es un elem elemen ento to de regul regulari aridad dad formal formal,, sino sino un unaa aplicación del principio del respecto al orden público internacional. Los cinco elementos mencionados son exigidos por el Código Sánchez de Bustamante (Arts. 423 y otros), o también por otros importantes tratados internacionales como los de Montevideo de 1889 y 1940, nuestro Tratado de Derecho Internacional Privado celebrado Restatement of Law La w [24] con Colombia en 1903 el Tratado Bolivariano de 1911. El Restatement [24] exige como elementos de regularidad: 1. La competencia internacional; 2. Que la sentencia haya sido dictada por un tribunal imparcial; 3. Que no se hayan excedido los límites impuestos al ejercicio del poder judicial; y, 4. Que el tribunal del país de la ejecución sea competente según su propia ley para ejecutar la sentencia. Puede observarse, pues, que las diferencias del sistema norteamericano con los del resto del Continente son muy notables. La regla básica de nuestro derecho interno en relación con la ejecución de sentencias extranjeras es el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil: “Las sentencias extranjeras se ejecutarán si no contravinieron el Derecho Público Ecuatoriano o a cualquier Ley nacional y si estuvieron arregladas a los tratados vigentes- A falta de tratados, se cumplirán si, además de no contravenir al Derecho Público o a las leyes ecuatorianas, constare del exhorto respectivo: a) Que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, conforme a las Leyes del país en que hubiere sido expedida; y, b) Que la sentencia recayó sobre acción personal”. Por consiguiente, en primer lugar se aplicarán los tratados, y a falta de ellos, se sigue la doctrina de la regularidad. En segundo caso, si no hay tratados, es notable que no se admite la aplicación de sentencias extranjeras que haya recaído sobre acciones reales sino únicamente las de acciones personales. Pero en uno u otro caso, haya o no tratados, se pone a salvo el orden público que está tutelado por el Derecho Público ecuatoriano[25] ecuatoriano [25].. Otra limitación a la aplicación de las sentencias extranjeras, tenemos en el artículo 129 del Código Civil: “Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador, sino mediante sentencia pronuncia pronunciada da por p or jueces jueces ecuatorian ecuatorianos”. os”. Na Natur tural alme mente nte,, si de hecho se s e sigui siguiere ere fuera fuera del país un juicio de divorcio o de nulidad en esas circunstancias, la sentencia no se podría aplicar en el Ecuador y no se le reconocería valor. Para terminar este punto, cuyo estudio más detallado corresponde al DerechoInternacional, diré que la extradición puede ser un procedimiento para aplicar una sentencia respecto de una persona en el extranjero. La extradición, en realidad tiene un contenido más amplio, y se aplica más frecuentemente para que la persona acusada de un crimen o 23
delito y que se encuentra en el extranjero sea entregada a las autoridades competentes para uzgarla; sin embargo, como digo, también puede usarse la extradición para ejecutar una sentencia, y en este caso puede tener repercusiones civiles muy importantes.
UNIDAD 4: CONCEPTO Y ALCANCE DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN Dr. Ramón Eduardo Burneo Conforme a la definición de Aristóteles: “principio según el cual están ordenadas las autoridades públicas, especialmente la superior de todas, la Soberana”, todos los Estados, así los contemporáneos como los antiguos, habrían tenido, cada uno, su propia Constitución. Pero actualmente este término tiene un contenido más preciso y responde a un concepto claro y distinto. Se vincula inseparablemente con los principios democráticos que buscan el equilibrio entre las facultades de la Autoridad por una parte -que las tiene en la medida de lo necesario para alcanzar el fin del Estado o Bien Común- y por otra parte el reconocimiento de los derechos de las personas, que se originan en la propia naturaleza humana pero que requieren un marco legal predeterminado que permita su desarrollo armónico dentro de la colectividad. El Dr. Ramiro Borja y Borja, siguiendo a Kelsen, distingue dos acepciones de la palabra Constitu Co nstitución: ción: la la una, de d e carácter hipotético, gen general eral,, o sentido sentido lógico-juríd ógico-jurídiico co;; y la otra que q ue se produce por la concreción de esos principios generales en normas positivas y precisas, las que forman la Constitución en sentido jurídico-positivo. A la primera acepción correspondería la legitimidad constitucional constitucional que desarrolla Hauriou, o sea el conjunto de principios básicos que están sobre toda legislación positiva, y tienen preeminencia, aún sin necesidad de que se expresen en las constituciones escritas. Tales principios son los que constituyen la esencia del “Common Law” Law” angloamericano y que en los países latinos forman las bases fundamentales de organización estatal, y se consideran, por lo mismo, inamovibles; por ejemplo, la soberanía nacional inalienable, el respeto a la libertad individual. Podríamos decir, en expresión más concisa, que aquellos principios responden a las propiedades de la naturaleza misma del Estado y del individuo en tanto ente social y están contenidos en el Derecho Natural.
4.1 Definición Definición Relacionando los diversos elementos recapitulados hasta aquí podemos definir la Constitución Constitución como el estatuto supremo y absolutamente obligatorio, expedido por el órgano representativo de la soberanía nacional, que consagra y garantiza los derechos humanos y determina la organización fundamental del Estado y de sus elementos, cuyas 24
atribuciones, deberes y relaciones mutuas los regula, ordenándolos a la paz, al desarrollo y al Bien Común. Es el estatuto supremo, es decir, el conjunto de normas jurídicas de mayor rango y esenciales para la existencia y funcionamiento de la entidad social superior, que están en la cúspide de la jerarquía normativa estatal, y por lo mismo constituyen la fuente, la medida y el límite de todas las demás, que, como condición para su validez, tienen que acomodarse a aquellas. De aquí nace la noción de súperlegalidad, súperlegalidad, con sus caracteres típicos de supremacía, generalidad, rigidez y permanencia, propios de la normativa constitucional. Es absolutamente obligatorio, o sea, alcanza a todos los habitantes de un Estado, nacionales y extranjeros, y rige tanto para gobernantes como para gobernados, sin admitir exclusión de ninguna clase. Estatuto expedido por el órgano representativo de la soberanía nacional, esto es la asamblea de representantes que ejerce la máxima potestad, la Potestad Constituyente, Constituyente, y que, por lo mismo, está aún sobre la propia asamblea que la emite y, por supuesto, sobre el órgano legislativo ordinario. En nuestro caso la primera se denomina Asamblea Nacional Constituyente y el segundo, Congreso Nacional. Que consagra y garantiza los derechos humanos, y determina la organización jurídica fundamental del fundamental del Estado y sus elementos, cuyas atribuciones, obligaciones y relaciones mutuas regula, es decir que establece las normas superiores para la ordenada y sistemática disposición de dichos elementos, a fin de que cada uno pueda desarrollarse dentro de una armónica interacción que a todos beneficie. De modo particular determina el campo de acción del elemento humano, es decir, proclama sus derechos y garantiza el ámbito de las libertades individuales civiles y políticas. Pero el Derecho Constitucional se limita a lo fundamental de tal organización, es decir que sólo da las normas básicas, generales y superiores, pues el vasto campo restante queda para la legislación ordinaria. Por último, la Constitución encarna un fin específico: la ordenación de todos los elementos de la sociedad organizada hacia la paz, el desarrollo y el Bien Común, que Común, que es también el fin esencial del Estado y por lo mismo, condicionante de legitimidad de la acción política. El Estado se relaciona con la sociedad general, compuesta por todos los individuos y sociedades intermedias. Dentro de éstas, hay unas con fines inmateriales y otras con fines económicos o materiales. Entre las primeras están las sociedades científicas artísticas, benéfi benéficas, cas, moral morales y reli religiosas giosas.. Estas últi última mass son de especial especial importanci mportancia, a, tanto tanto por el número de personas que abarcan, cuanto por la trascendencia de sus fines.
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Vicente Santamaría de Paredes destaca la naturaleza y características de esa relación: debe ser estrecha -dice- con armonía y concordia pero a la vez debe haber separación que no es completa, pues tienen objetos que se sobreponen. Según el mismo autor, el Cristianismo fue el primero en separar la religión del Estado, ambos son necesarios: la religión -la Iglesia-, para conseguir el bien eterno, y el Estado para el temporal, cada uno, con independencia. La Iglesia es sociedad completa y perfecta, con fines y medios propios, es infal nfalible en asuntos asuntos de fe y moral moral, pero no en De Derecho. recho. El Derecho Derecho hu huma mano no rige por la razón, al paso que el Derecho Divino, por la gracia y la fe (…). El Estado presta las condiciones de Derecho para que se cumpla el fin sobrenatural, la Iglesia necesita del apoyo del Estado para mantener sus derechos; el Estado necesita que el espíritu religioso respete sus leyes, para que se cumplan por motivos superiores al temor y la fuerza [26] [26]..
4.2. La Constitución real y la Constitución formal Dr. Nicolás Castro Patiño El origen de la palabra “Constitución” está en el verbo latino “ constituere” que significa: ordenar, formar, integrar, configurar. Por tanto, la locución “ constitutio” -derivada de la anterior- sugiere la idea de arreglo, disposición, organización. En el proceso histórico el término Constitución ha sido usado con múltiples significados. Diríamos, que es un término que ha sido abusado. Se ha llegado a distorsionar su contenido, no por falta de rigor científico en el análisis, sino más bien porque éste muchas veces ha sido hecho para responder a intereses políticos políticos concretos, a consignas, consignas, inspiradas nspiradas por quien quienes es en el ejerci ejercicio cio del pod poder er o, incluso, fuera de él, se han querido aprovechar del poder de convocatoria que tiene el vocablo, para cohonestar el ejercicio de un poder adquirido ilegítima o ilícitamente o, en su caso, para justificar una oposición desestabilizante del régimen constituido. Sin embargo, la palabra Constitución tiene un significado que es entendido ampliamente, por la gen genera erallidad de d e los los miem miembros bros de una comuni comunidad. dad. Vulga ulgarm rmen ente, te, es consider c onsiderada ada como “el modo de ser y de estar de las cosas” y, en el sentido político, es asimilada como referida a “los caracteres de la unidad política, a su modo de ser y a las normas o reglas que le dan su fisonomía”. En este último sentido todos los conceptos giran entorno del poder pod er político político y del aparato aparato que se sirve sirve de él, él, esto es, del d el Estado, como c omo acertadame acertadamente nte lo señala el profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Miguel Ángel Ekmekdjian en su “Tratado de Derecho Constitucional”[27] Constitucional” [27].. Tan cierto es lo anteriormente señalado, que hay tratadistas de la talla de Karl Schmitt que 26
piensan piensan que no es que el Estado tien tienee un unaa Constitución, Constitución, sino sino que el Estado es un unaa Constitución, una situación presente del ser; idea que es compartida por Humberto Quiroga Lavié, quien dice que “Constitución es aquello, en lo que consiste un Estado. Desde este punto de vista la Constitución es equivalente al Estado: el Estado no tiene una Constitución sino es una Constitución”, integrada por tres segmentos: la costumbre constitucional (conducta), la ideología constitucional (valores); el derecho constitucional posi pos itivo tivo (normas (normas jurídicas) jurídicas)[28] [28].. Así pues, la palabra Constitución podríamos considerarla en dos sentidos: a) Como la descripción de una realidad en cuyo caso estamos frente a la llamada, indistintamente, como Constitución Real, Material, Existencial, Social o Fáctica; y, b) Como el conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder político político -no como ne necesari cesariam amen ente te es- en entonces tonces estamos estamos frente frente a la Constituci Constitución ón llamada amada Formal, Normativa, Política o simplemente Constitución sin ningún adjetivo, que es la que fundamentalmente nos interesa para nuestro estudio. La primera especie de Constitución, o sea, la Real es el objeto de estudio de las ciencias sociales, especialmente, de la Sociología Política y de la Ciencia Política, y su método de estudio es el propio de las ciencias empíricas. La segunda, la Formal, es el objeto de estudio de las disciplinas jurídicas y su método es el deductivo. Mientras aquélla estudia los temas de ¿quién ejerce el poder?, ¿Cómo lo ejerce? y ¿Cuáles son las relaciones entre quienes ejercen el poder y entre éstos y los gobernados?; en cambio, ésta, aprehende los mismos temas pero con un elemento adicional: quién debe, cómo debe y cuáles deben ser las relaciones en y desde el poder. Es obvio que entre ambos conceptos existen diferencias: el uno, se refiere a hechos, conductas, actitudes que aparecen y desaparecen; el otro, es un concepto puro, que no contiene datos empíricos, que pertenece al mundo de la cultura “de manera similar a la de una figura geométrica o un número”, como lo resalta el profesor Ekmedkjian en su obra citada. El estudioso del Derecho habrá de considerar en sus análisis y reflexiones ambos conceptos, sin excluirlos, para que la resultante de sus indagaciones no sea un puro juego del intelecto, sin ninguna trascendencia práctica, porque como bien lo expresara Carlos Pellegrini: “tenemos instituciones casi humanamente perfectas; pero no basta. Las constituciones -se ha dicho-, se escriben porque hay temor de que se olviden, y por eso vale más una costumbre mediana que cien Constituciones buenas. Esto es lo que hay que tratar de fundar, establecer: crear hábitos que hagan una verdad de nuestro gobierno propio, trayen trayendo do a la la lucha lucha al al may mayor or número número de ciudadanos” ciudadanos”[29] [29].. o hay la menor duda de que existen relaciones entre el mundo del ser y el mundo del 27
deber ser. Como lo anota Vanossi en su “Teoría Constitucional” fue al tratadista Hermann Heller a quien le correspondió esclarecer el tema y demostrar las relaciones existentes entre el mundo de lo real y el mundo de lo cultural. Para el efecto, Heller parte del concepto de lo que él llama la Constitución Política Total, el mismo que está integrado a su vez por dos elementos: la Constitución no Normada y la Constitu Co nstitución ción Normada. La primera especie pertenece al campo de la normalidad, al mundo del ser, al espectro de la realidad. Está formado por motivaciones naturales comunes como la tierra, la sangre, el contagio síquico, la imitación y la comunidad de historia y de cultura. Se trata, en consecuencia, de una normalidad puramente empírica de la conducta, que constituye la Infraestructura no Normada de la Constitución. Heller precisa que la normalidad de una conducta consiste en su concordancia con una regla de previsión, basada en la observación de lo que sucede por término medio en determinados periodos de tiempo, esto es, en la probabilidad de repetición de la conducta humana. En estas condiciones, la Constitución no Normada sería la configuración actual de la cooperación, que se espera se mantenga de modo análogo en el futuro, por lo que se produce de modo constanteme constantemente nte renovado renovado la un uniidad y ordenación ordenación de la organización[30] organización[30].. La Constitución Normada, según Heller, es la que entra en el campo de la Normatividad, en el espacio del debe-ser; constituye el objeto de estudio de la ciencia cultural, mediante la dogmática del Derecho. A la Constitución Normada se le suma la no-Normada, por ende, aquélla constituye un conjunto de criterios positivos de valoración del Obrar, que establecen el deber-ser y, también de reglas empíricas de previsión. A su vez, la Constitución Normada puede ser normada extrajurídicamente, a través de los princi principios pios éticos éticos del derecho (costum (cos tumbre, bre, moral moral, reli religión, gión, urbani urbanidad, dad, moda) y, además, además, normada jurídicamente, que es lo que constituye la Constitución organizada, es decir normada por el Derecho conscientemente establecido y asegurado. La primera, incluye normas sociales de ordenación, que sirven de elementos coadyuvantes, especialmente, en la labor interpretativa de los jueces; la segunda, en cambio, deriva en lo que Heller llama: Constitución jurídica destacada, Constitución jurídica objetivada y Constitución jurídica escrita. La Constitución será destacada, cuando se reduce el concepto al de la Constitución normada jurídicamente, es decir, a una estructura normativa del deber-ser. La Constitución 28
será objetivada, cuando existe por estar referida al sujeto humano que es quien la actualiza constantemente, de un modo autoritario, libremente, o por usos y costumbres; y, por final, la Constitución será escrita cuando se refiere, restrictivamente, a la ley fundamental del Estado, contenida en un documento escrito: aunque lo importante modernamente, no es per-se el texto texto escrito, escrito, sino sino que la estructura estructura total del Estado esté regul regulada ada en un documento escrito único, en virtud de que la tendencia es a realizar la limitación jurídica objetiva del poder del Estado, en forma tal, que los derechos fundamentales del individuo estén protegidos, precisamente, por la estructura fundamental de la organización del Estado. En resumen, la concepción de la Constitución Política total, en Heller, según el cuadro sinóptico elaborado por el profesor Vanossi, en su “Teoría Constitucional”, Tomo I, página página 108 108,, es la sigu siguiien ente: te:
De acuerdo con estas reflexiones es evidente que todo Estado tiene una Constitución real. Este criterio les permite a Verdugo Marinkovic García Barzelatto definirla como “el conjunto de normas y reglas -escritas o no escritas codificadas o dispersas- que forman y rigen su vida política”[31] política” [31].. 29
Antonio Carro Martínez da el siguiente concepto: “evidentemente, los grupos sociales no pueden vivir sin que sus miembros mantengan un mínimo de relaciones, pero desde el momento en que las relaciones entre las personas que constituyen el grupo -grupo político o estatal- se repiten a través del tiempo y con la misma forma intensiva, estas relaciones dan lugar a la aparición de los órganos e instituciones que también mantienen relaciones entre sí. Todo este entramado de relaciones viene a ser la Constitución de ese grupo político. La Constitución, pues, es la organización fundamental de las relaciones del poder del Estado”[32] Estado”[32].. El concepto de Carro Martínez es amplio. Los griegos lo llamaron “ politeía politeía”. Los romanos lo denominaron “ Rem public pub lican an constituer constitueree”, es decir, Constitución de la “República”. En la Edad Media, el término se reservó para la Iglesia y por ello se habló de Constituciones monacales o pontificias, mientras, en el orden temporal se las conocieron como cartas, fueros y leyes fundamentales. Posteriormente, luego de una larga evolución, aparecieron las doctrinas jusnaturalistas Hobbes, Locke y Rousseau- que sustituyeron el contrato entre el Rey y la sociedad -que dieron origen a las Constituciones otorgadas-, por el concepto del contrato social, en virtud del cual es la sociedad misma la que por conducto de sus miembros concibe y realiza el contrato, en tanto que el concepto de soberanía, radicaba en ella, en el Tercer Estado o Estado Llano, como su representante, como lo testimoniaron los nuevos estados norteamericanos que se constituyeron como naciones independientes, poco antes de la Revolución Francesa, que elevó a la categoría de paradigma estos principios, bajo el signo enciclopedista y laico. Todo Estado tiene una Constitución material -como hemos dicho-; pero no todo Estado tiene necesariamente una Constitución formal. Ésta, a partir de la Revolución Francesa, siempre es escrita. Aquélla, la material, se integra fundamentalmente a través de la costumbre constitucional; la formal, por la norma jurídica legislada, es decir, positiva. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en 1789, estableció esta especie de dogma: “Toda sociedad en que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes carece de Constitución”. Fue ahí donde se estableció una neta separación entre la Constitución material y la formal y se sacralizó este último concepto, explicable, como una muestra de gran desconfi desc onfianz anzaa hacia el poder, como c omo lógica reacción contra c ontra el absol abso lutismo utismo monárquico monárquico,, superado por la Revolución. De aquí deriva otra especie de apotegma, por el que se afirma que “el mejor gobierno es el que menos gobierna”. Surge la noción de “Estado de Derecho”; después, el concepto de “Supremacía Constitucional”, por el que la Constitución es una “Súper ley”, que impone limitaciones sustanciales al ejercicio del poder pod er político; político; lo fracc fracciiona y circunscri circunscribe be media mediante nte diversos diversos arti artificios, ficios, dentro dentro de un unaa 30
esfera de acción en que aparecen incólumes los derechos intangibles del ser humano y se perfecciona perfeccionann las las garan garantías tías para p ara su defensa. defensa. La historia -maestra de la vida- nos ha enseñado cada vez con mayor nitidez que hay o debe haber una recíproca interacción entre la Constitución material y la Constitución formal. Lo fáctico tiene un indiscutible poder normativo, lo que trae como consecuencia inevitable que una norma constitucional que esté divorciada de la realidad del poder, no tenga vigencia. La lección hay que aprenderla para aceptar que no es lo más aconsejable redactar una Constitución formal a lo mejor técnicamente perfecta, sino lograr la mejor Constitución posible. Ya lo dijo, en Argentina, Juan Bautista Alberdi: una Constitución “no es una inspiración de artista, un producto del entusiasmo; es obra de la reflexión fría, del cálculo y del examen aplicados al estudio de los hechos reales y de los medios posi pos ibles” bles”[33] [33].. Tampoco hay que caer en el extremo de sacralizar la normalidad constitucional, en tanto que la legitimidad constitucional no se agota en la correspondencia entre norma y realidad política, política, económ eco nómiica y soci soc ial. al. o olvidemos que la vigencia de la norma constitucional depende de su conformidad con la realidad; pero su legitimidad, de que se ajuste a los principios del Estado de Derecho, tanto más, si tomamos en consideración que Heller también afirmó que se roba y asesina con regularidad estadísticamente previsible, sin que en estos casos, la normalidad se convierta en normatividad. Por final, hay que tener presente que la Constitución real es esencialmente dinámica y cambiante, a la manera del símil del río de Heráclito de Efeso, de que no puedes bañarte dos veces sobre el mismo río porque nuevas aguas corren siempre sobre sí. Esto quiere decir que los factores reales de poder de que habló Lassalle se hallan en constante movimiento, sin originar un caos y más bien asegurando la unidad y ordenación del Estado. A la inversa, la Constitución formal se expresa en una “hoja de papel”, por ser un producto del intel ntelecto del hombre, hombre, y como tal, tal, estáti estático. De estas na natur tural alez ezas as contrapuestas, provienen los desfases. No existe un correlato exacto, en tanto la Constitución materia al ir mutando incesantemente, se va alejando, gradual y paulati paulatina name mente nte de la norma norma constituciona constitucionall; de donde surge la ne necesidad cesidad de que ésta se vaya adecuando a aquéllas, aunque siempre quede a la zaga. Si estos criterios no son bien evaluados, podrían producirse graves crisis, por desconstitucionalización.
4.3. Clasificación de las constit c onstitucion uciones es
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Dr. Ramón Eduardo Burneo Diversos son los criterios que plantean los autores para el efecto.- Expondremos los tres princi principal pales es y de mayor mayor util utilidad prácti p ráctica: ca: 1. Por la forma y origen: a) escritas, escritas, como la nuestra y la mayoría de las actuales, suponen un conjunto ordenado y sistemático de normas positivas que han sido dictadas por un órgano legislativo especial y constituyen un cuerpo unitario e indivisible; b) no escritas, escritas, fruto de diversas fuentes como el Parlamento, la tradición, la costumbre, la jurisprudencia, recogidas a través del transcurso del tiempo (la inglesa, entre ellas). 2. Por el grado de estabilidad o permanencia de sus normas, que se manifiesta en los requisitos exigidos para su reforma, y no precisamente en el hecho de duración real frente a acontecimientos políticos imprevisibles que rompen todo procedimiento jurídico; según este criterio pueden ser: a) rígidas: rígidas: emanan de un órgano especial, distinto del legislativo ordinario, y exigen solemnidades extraordinarias mayores a las requeridas para la reforma de las demás leyes; b) flexibles: flexibles: sólo exigen los procedimientos y solemnidades exigidos para las ley eyes es ordinari ordinarias; as; c) mixtas: mixtas: son la mayoría: participan de ambos caracteres; d) según se acerquen más a una u otra de esas categorías se denominan semirígidas o semiflexibles. semiflexibles. 3. De acuerdo a un criterio histórico y por el modo como han sido expedidas, pueden ser cartas otorgadas otorgadas por el monarca o provenir de pactos entre éste y el pueblo pu eblo;; de imposición popular, popular, de elaboración y promulgación por asambleas representativas, representativas , la mayor parte de las actuales o, finalmente de pactos entre diversos Estados. Estados. (Constitución Federal de EE.UU., Constitución de la Unión Europea).
4.4. Plan, sistema y estructura de las Constituciones modernas Hemos dicho que la Constitución es el conjunto de normas que ocupa el máximo grado en la escala jerárquica de la legislación estatal. No es simple yuxtaposición de disposiciones inconexas o reunidas al azar, sino integración ordenada en un solo cuerpo unitario, de acuerdo a un sistema jurídico preestablecido y un plan determinado. determinado. preestablecido y conforme a un plan El sistema supone ordenamiento lógico por materias, enlace entre ellas y concurrencia a un mismo fin. El plan determina la estructura formal, la distribución en partes, títulos, capítulos, secciones, artículos, numerales e incisos. Plan y sistema determinan el esquema de esquema de un cuerpo jurídico. El esq esquem uemaa general general de las las co constitu nstituciones ciones moderna mod ernass co comprende: mprende:
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1. Un preámbulo, preámbulo, que contiene la declaración solemne de los principios básicos en el que se considera fundado el orden social, o el título justificativo de la facultad soberana del órgano que la expide. Las constituciones de los países teístas generalmente incorporan en el preámbulo la protección divina. Todos tratan también de la soberanía. 2. Una parte normativa o dogmática, dogmática, regula lo relativo al tipo de Estado y sus elementos particularidades, al territorio, al elemento humano, nacionalidad, ciudadanía, a los demás derechos y garantías individuales, sociales, civiles y políticas, al sufragio y otras formas de participación democrática, a los mecanismos de enlace, vigilancia, fiscalización, en una palabra, palabra, al conj c onjun unto to de preceptos que ponen en práctica práctica los princi principios pios y metas metas de cada nación. 3. Una parte orgánica-funcional contiene orgánica-funcional contiene la enunciación de las reglas fundamentales que rigen las relaciones entre el Estado y el individuo y determinan la estructura del Poder y de sus órganos de acción, las diversas instituciones y sus medios operativos, así como los deberes del Estado frente a los individuos y a la sociedad entera. 4. Una par Una parte te procesal pr ocesal,, que consagra la súperlega súper legalidad lidad constitucional constitucional,, estableciendo un procedimi procedimien ento to especial especial de revi revisión y reforma reforma,, así como los organi organismos de vigi vigillan ancia cia y control de la constitucionalidad. Terminan las constituciones con algunas disposiciones transitorias que tratan de actualizar o empatar los cambios, con la realidad y la legislación del momento en que fue expedida, y un artículo final, relativo a la promulgación, vigencia y puesta en marcha de las nuevas normas supremas. En cuanto al contenido textual de textual de las constituciones, no hay uniformidad, pero pueden catalogarse en dos grupos: las de tipo europeo, europeo, que se caracterizan por su brevedad y sencillez, frente a las de tipo americano que americano que sobresalen por su extensión y minuciosidad. Las primeras generalmente se circunscriben a la organización política del Estado y de los órganos del Poder Público y, si tratan de los principales derechos individuales, lo hacen sólo sumariamente. Entre éstas está la francesa, la cual no incluye la regulación de los derechos; éstos, en cambio constan en declaraciones independientes que se consideran incorporadas a la Carta Fundamental. La Federal de los EE.UU., pertenece también a este prime primerr grupo. grupo. Dichas Dichas caracterís característi ticas cas pecul p eculiiares ares hacen a éstas éstas más estables estables y perman permanen entes. tes. Las de tipo americano, americano, entre las cuales se cuentan las latinoamericanas y las de los 50 Estados de la Federación del norte, tienen bastante mayor amplitud. A más de las materias que contienen las primeras, y que son tratadas muy detalladamente, llegan a veces a incluir disposiciones de tipo reglamentario, incluyendo todo lo que se trata de sustraer a la competencia del Legislativo ordinario; por lo mismo, cualquier enmienda en éstas queda 33
reservada al Poder Constituyente y con frecuencia, al no ser posible concretar enmiendas necesarias y complejas por el procedimientos jurídico, acuden los gobiernos o los pueblos pueblos,, a la ruptura ruptura total de la Carta vige vigente nte para p ara implan mplantar tar un unaa nu nuev eva, a, ge gene neral ralme mente nte en nuestro caso con la pretensión de “refundar el país”. La pretendida “refundación”, equivale a renegar del pasado histórico, de las gestas heroicas llevadas a cabo por los próceres y libertadores. bertadores. Ell Ellos lo fundaron fundaron ya un unaa ve vez, z, en 18 1830 30,, y desde en entonces tonces se mantiene incólume y soberano. Puede preguntarse, dice Hauriou, si es preferible una Constitución escrita breve o una larga desenvuelta. Y responde: Creemos que es preferible la primera. Por una parte, la Constitución larga inmoviliza gran cantidad de reglas jurídicas y requiere frecuentes revisiones, mientras no deja ningún lugar al juego de los principios y a la construcción urisprudencial. Estos dos inconvenientes los evita una Constitución breve, que permite edificar un sistema constitucional más perfecto, actualizado frecuentemente. A su brevedad debe la Constitución Federal americana las notables construcciones jurisprudenciales que ha originado, y además, en buena parte, su peculiar estabilidad” [34] [34].. Aplicando los diferentes criterios que hemos visto para la tipificación y clasificación de las Constituciones, las nuestras se pueden catalogar así: conforme al criterio de si son o no escritas, escritas, todas se encuadran dentro del primer grupo, esto es, el de las escritas. En cuanto a la facilidad para su reforma, la nuestra vigente es semirígida. Según la clasificación conforme al modo de expedición, ésta ha emanado de una Asamblea Constituyente Con stituyente que representaba al pueblo del Ecuador, y se expidió en nombre de éste y en ejercicio de su soberanía, como se expresa en el Preámbulo.
UNIDAD UNIDAD 5: 5 : PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONA CONS TITUCIONAL L SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 5.1. 5.1 . Axioma de fundamentalidad fundamentalidad y principi principioo de Sup S upremacía remacía Constitucional Dr. Nicolás Castro Patiño La supremacía de la Constitución, según la generalidad de la doctrina, es uno de los axiomas o principios generales del Derecho Constitucional, aunque el profesor Ekmekdjian estima que éste deriva del axioma de fundamentalidad, por lo que más bien lo llama teorema y como tal, lo conceptúa como un enunciado o proposición que hay que demostrarlo a través de un razonamiento lógico, a partir de hechos dados o hipótesis, que deben estar es tar inclui incluido doss en el propio enunciado enunciado.. Todos los autores coinciden en que la Constitución contiene normas esenciales que determinan la organización y estructura del Estado: Sagüés dice que el “Derecho 34
Constitucional es el sector del mundo jurídico que se ocupa de la organización fundamental del Estado”[35] Estado”[35];; Ekmekdjian, igualmente, sostiene que “el Derecho Constitucional es la disciplina que estudia la estructura básica del Estado, algo así como la ingeniería política de éste” éste”[36] [36].. Que la Constitución se ocupe de lo fundamental y no de detalles, tiene íntima relación con el principio de la Supremacía Constitucional, que paralelamente, es fundamento del poder constituyente, está vinculado con la vocación de estabilidad, perdurabilidad o futuridad de la Constitución, con su carácter de rígida, que pretende bloquear la posibilidad de reformas imprevistas y sin la suficiente meditación y maduración, sólo para dar paso a situaciones emergentes o coyunturales; y, con el control de la constitucionalidad, para preservar preservar la un uniidad y va vallidez del orden jurídico y ev eviitar los fraudes fraudes a la Constituci Constitución, ón, obligando a su rectificación. Si fuera detallista, sería víctima del riesgo de marchitarse prontamen prontamente; te; tanto tanto inv nvadi adiría ría terren terrenos os propios de la órbita órbita de acción del poder p oder leg egiislati slativo vo ordinario y aún, del poder reglamentario, que suele ser potestad del Presidente de la República; o, cuando menos, sería medio para la creación de un ambiente de tensión política, política, pues tornándose tornándose ne necesari cesarias as sucesivas sucesivas y recurren recurrentes tes en enmi mien endas das o reforma reformas, s, debería aplicarse un procedimiento para el logro de este objetivo, que generalmente, es exigente complicado, y propicia disputas y enfrentamientos. Linares Quintana a este respecto, dice que “únicamente lo fundamental, lo básico y lo orgánico han de tener cabida en el cuerpo de ley de las leyes” [37] [37].. En consecuencia, por tratar la Constitución de asuntos de carácter fundamental, ella es causa formal del orden jurídico positivo de país: señala quién hace las normas, cómo las debe elaborar y, además establece pautas mínimas de contenido para las normas jurídicas que derivan de la Constitución, llamadas subconstitucionales o, simplemente legislación secundaria. Por otra parte, el orden jurídico positivo abarca un amplio espectro de normas y actos urídicos que pueden emanar tanto de los propios órganos del Estado, cuanto de los particul particulare ares. s. Estas normas normas y actos obedecen a una una estructura estructura esp específica ecífica que, que, además, además, tien tienee su propio sentido por encontrarse enlazados entre sí por relaciones de fundamentación y derivación, y constituyen, como lo dijo Merkel, una especie de pirámide jurídica, en la cual las normas jurídicas van a ocupar un espacio, que penderá de su jerarquía. En la cúspide de esta pirámide está la Constitución, que como súperley, es la que le va a dar fundamento con nido a todas las demás, que por estarle jerárquicamente subordinada; han de ser compatibles con ella, formal y materialmente. Por lo tanto, en el orden jurídico no todas las normas tienen una misma jerarquía: existe una estructura escalonada, hay grados, precisamente para evitar el caos y la anarquía que 35
supondría el imperio de principio contrario, por el cual, una norma estaría simplemente unto otra, sin ninguna dependencia o nexo.
5.2 Teoría de la pirámide jurídica de Kelsen Fue Kelsen el que desarrolló la concepción de la pirámide jurídica, exponiéndola dijo que: “el análisis del derecho, que revela el carácter dinámico de este sistema normativo, así como la función de la norma fundamental, revela otra peculiaridad del mismo derecho; éste regula su propia creación, en cuanto una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como en cierta medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras del lenguaje de índole espacial. La norma que determina la creación de otra, es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía en diferentes niveles de normas. La unidad de éstas hallase constituida, por el he hecho cho de que la creación creación de un unaa norma norma -la -la de grado grado más más bajobajo- se en encuen cuentra tra determinada por otra -de grado superior- cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más alta, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden urídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”[38] nacional”[38].. En Kelsen el objeto de la Ciencia del Derecho es la conducta humana y las normas urídicas, pero aquéllas, sólo en la medida en que es abarcada, en su contenido, por las normas jurídicas.
5.3 Unidad y validez del orden jurídico La dinámica jurídica, estudia, por lo dicho, el derecho en movimiento y su proceso de producci producc ión y apli aplicación, que le permi permitió tió a Ke Kellsen construir construir su Teoría Teoría de la Pirámi Pirámide de Jurídica, llamada también Teoría escalonada del orden jurídico o estructura jerárquica del ordenamiento. El planteamiento de Kelsen es de un claro rigor lógico y se formula a sí mismo, una doble interrogante: 36
¿Qué es lo que funda la unidad dentro de la multiplicidad de normas que integran ese orden?; y, ¿Cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas? De la respuesta que concibe Kelsen a esta última pregunta, deriva la que satisface la inquietud contenida en la primera. En efecto, el fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en el mismo que le sirvió de piso para la validez de otra, de la que proviene. Esta argumentación puede muy bien bien ex expresarse presarse media mediante nte un silogi silogismo: smo: la premi premisa mayor mayor,, es la norma norma que establece establece el deber de obedecer a una determinada autoridad; la premisa menor, es la comprobación en los hechos de que esa autoridad efectivamente ha dictado una norma; la conclusión es, ustamente, la norma establecida, cuyo fundamento de validez está expresado por la premi premisa mayor mayor.. Como una norma deviene de otra superior, ésta de otra, y así sucesivamente, resulta obvio que no puede continuarse en la búsqueda del fundamento de validez hasta el infinito, porque la la cadena tendría tendría en dicho dicho supue s upuesto, sto, eslabones eslabones inte interm rmiina nable bles. s. Hay la necesidad lógica de llegar a una norma última que es la que tiene el carácter de suprema, y por ende, le sirve de fundamento a todas las demás; esta es, precisamente la orma Fundamental que tiene el carácter de una hipótesis gnoseológica necesaria y constituye, en definitiva, la fuente de validez común de todas las normas y, al mismo tiempo, el elemento constitutivo de la unidad de esas normas. Hay que tener en cuenta que la Norma Fundamental no es concebida como una norma “positiva”, como si fuera puesta por alguien, porque si así fuera, deberíamos buscar y encontrar su fundamento de validez; es, por el contrario, una norma presupuesta, y como tal, metapositiva. Dicen a este respecto Aftalión, García y Vilanova, lo que sigue: “la validez de la primera Constitución, por su parte, no se pone en tela de juicio: se acepta dogmáticamente”[39] dogmáticamente”[39].. En la estática jurídica, las normas se derivan de una inferencia lógica que va de lo general a lo particular, y por ello, valen exclusivamente por su contenido, que no es otro que el proporci propo rcionado onado por la misma misma norma norma ge gene neral ral,, au aunque nque más en deta d etallle, como acontece en el campo de la moral. La moral enuncia una norma de carácter general: “se debe amar al prójimo”; de esta norma general, se obtienen múltiples consecuencias, contenidas en otras normas más específicas: 37
“no se debe ocasionar daño al prójimo”; de ésta, otra más concreta como: “se debe ayudar al prójimo”; y, a su vez, de todas éstas, pueden obtenerse resultados o desarrollos más particulares o singulares. En cambio, en la dinámica jurídica -que es el sistema al que pertenece el Derecho- las normas pertenecen a él no por su contenido, sino por haber sido producidas de conformidad con la norma básica. Es decir, que el Derecho regula su propia producción y determina que una norma vale sólo si ha sido producida en la forma determinada por otra norma -norma superior- distinta a la producida, como admirabl admirablem emen ente te lo ex expli plica ca Carlos Carlos José Erráz Errázuri uriz, z, en su “Introducción Crítica a la Doctrina Jurídica de Kelsen”. Para Antonio Juan Rinessi, en su estudio sobre el Orden Jurídico Positivo, contenido en el Tomo XXI de la “Enciclopedia Jurídica OMEGA”, en la estructura escalonada de normas, debe existir, por un lado relaciones de compatibilidad vertical, esto es, adecuación entre la norma de grada superior y la norma de grada inferior; y por otro, de compatibilidad horizontal, o sea, la que se da entre normas de igual jerarquía. La incompatibilidad vertical, esto es, la contradicción, se resuelve siempre en favor de la norma de grada superior, que es la que le sirve de fundamento de validez a la norma de grada inferior; y, la incompatibilidad horizontal, de darse, nos llevará a la conclusión de que dos normas contradictorias no pueden ser válidas al mismo tiempo. La estructura piramidal del orden jurídico significa que el fundamento de validez de una norma jurídica está en otra norma jerárquicamente superior. Por tanto, la norma jurídica será válida cuando ha sido establecida por los órganos y siguiendo el procedimiento señalado por otra norma superior, que es lo que comúnmente se conoce con el nombre de validez formal; y, concomitantemente, para su validez, su contenido debe tener adecuación correspondencia con lo prescrito en la Norma Fundamental, que es lo que se conoce como validez material. El orden jurídico no está compuesto de normas situadas en un mismo plano, sino por una construcción escalonada de diversos niveles de normas, que representados en la figura geométrica de una pirámide, sitúan en el vértice a la norma fundamental, desde la que se desgranan otros niveles formativos, progresivamente inferiores. Sin duda, la estructura del orden jurídico -como consta en el Capítulo I, apartado 1.5reposa en la norma hipotética fundamental, en la Constitución, pues ésta, es la ley de las leyes, -como la denominó Juan Bautista Alberdi, y respecto de la cual dijo Echeverría “gravitan, como los astros en torno del sol, todas las fuerzas parciales que componen el 38
mundo de la democracia”[40] democracia” [40]..
5.4 Conflictos normativos Hemos reiterado que la norma básica o fundamental desempeña el rol de ser la unificadora del orden jurídico, en tanto sirve de fundamento para la validez de las demás normas. Esta unidad a la que se refiere Kelsen es una unidad lógica, cuya nota distintiva sería la ausencia de contradicciones, pues éstas repugnan a la lógica. Sin embargo, en el Derecho, hay conflictos entre normas, y esos conflictos, entrañan muchas veces contradicciones, como lo reconocía Kelsen en 1960; criterio que luego varió en tanto de existir contradicciones entre normas no habría la unidad lógica del orden jurídico, llegando por esta vía a la conclusión dé que las contradicciones serían tan sólo aparentes, es decir, no podían existir. Sin embargo, Kelsen indicó cómo debían resolverse las supuestas contradicciones, las que podrían darse entre normas de diverso nivel jerárquico, como entre normas del mismo nivel. ¿Cómo resolverl resolverlas? Cuando la contradicción es entre normas del mismo nivel, la regla es que la norma poster pos teriior deroga a la la anter anteriior; y si ambas ambas normas son so n simul simultán táneas, eas, -como lo expli explica Carlos Carlos José Errázuriz en su obra antes citada- han de entenderse como disyuntivas o mutuamente limitadas, o bien, si ninguno de esos procedimientos sirve, “como un absurdo equivalente a la inexistencia de una norma válida”[41] válida” [41].. Cuando el conflicto o contradicción ocurre entre normas de distinto nivel, como puede ocurrir en el caso de la ley inconstitucional y de las sentencias contra legem, Kelsen advirtió que en este último caso, por existir la institución de la cosa juzgada, sería posible que adquiera validez una sentencia judicial que no se ajusta a las normas generales, recurriendo a lo que llamó doctrina de la regla alternativa: “la norma o regla general contendría una alternativa, según la cual el órgano de aplicación estaría facultado para optar entre dos posibilidades: producir una norma individual cuyo contenido está predeterm predetermiina nado do por la norma norma ge gene neral ral,, o bien bien determi determina narr él mismo mismo el conteni contenido de esa norma individual. De ahí que jamás habría un conflicto entre una sentencia y las normas generales que el Tribunal ha de aplicar. El fundamento objetivo de la anulabilidad de una sentencia de primera instancia contraria al contenido de una ley, no radicaría en la ilegalidad de la norma individual producida -ésta sería legal, por corresponder a una de las alternativas de la norma general- sino que se situaría en la posibilidad, prevista por el orden urídico, de otorgar validez definitiva, mediante un procedimiento específico, a la otra alternativa no realizada en la sentencia recurrida. Así esta última tendría una validez 39
proviso provisori ria. a. En defini definiti tiva va,, nu nunca nca ha habría bría sentenci sentencias as ileg egal ales, es, sino sino sólo proviso provisori rias as o definitivamente válidas”[42] válidas”[42].. En síntesis, lo que hay que examinar para determinar la validez de una norma es la correspondencia formal entre ésta y la norma superior y, en el caso de los actos de los órganos supremos, para discernir la validez de la norma producida, no queda otro remedio que recurrir a la eficacia de la norma, caso en el que lo válido se confunde con lo eficaz, revelando una intrínseca debilidad del punto de vista de Kelsen, que guarda relación con la opinión que sobre esta materia tiene Néstor Pedro Sagüés en su obra “Elementos de Derecho Constitucional”, en la que advierte que el principio de la Supremacía de la Constitución es un postulado relativo, que puede entrar en crisis y necesitar de una reformulación, bien porque los operadores de la Constitución no la cumplan, bien porque se la interprete en forma desnaturalizadora, bien por el avance del proceso de internacionalización de las Constituciones, a consecuencia de la aparición del derecho de integración que es supranacional y también de órganos supranacionales, que se le superponen a ella y a las autoridades nacionales, o bien porque los órganos de Control de la Constitucionalidad no funcionen correctamente. Sobre este último aspecto Sagüés llama la atención y dice: “la doctrina kelseniana ha advertido al respecto, que existe una norma de habilitación, por la cual la decisión de una Corte Suprema al ser irrecurrible, es formalmente Constitucional siempre aunque materialmente vaya contra la Constitución”[43] Constitución”[43],, lo que abre las puertas a la posibilidad de que dicho Tribunal declare la validez constitucional de una norma o acto inconstitucional, por la forma o por el fondo.
5.5 La Supremacía Constitucional es garantía de la libertad y dignidad del hombre El principio de la Supremacía Constitucional entraña una eficaz protección de la libertad y dignidad del individuo, en tanto obliga a los poderes constituidos a que se sujeten en sus actos y decisiones a lo dispuesto en la Constitución, en cuya parte dogmática se encuentra por así decirl decirlo el catál catálogo ogo ddee los los derechos derechos fundame fundamenta ntalles de la persona. persona. La libertad y la dignidad del individuo están expresadas en la Constitución, cuyos preceptos no pueden -ni deben- ser omiti omitidos dos por el leg egiislador slador ordinari ordinario, o, que en su actuación cumple un mandato impuesto por el poder constituyente, como marco de referencia y de límite para el contenido de sus actos y el de otros poderes del Estado. El maestro Sánchez Viamonte lo expresó con suma claridad: “la república democrática separó con nitidez el poder constituyente del poder legislativo ordinario. La ley que manda en última instancia es la Constitución, dentro de cuyo marco deben desarrollarse todas las posi pos ibili bilidades de d e la la funci función ón guberna gubernati tiva va en en sus tres poderes” po deres”[44] [44].. En la vida social y política siempre se ha producido una especie de lucha entre dos 40
princi principios pios contrari contrarios -que coexistencoexisten-:: la libertad bertad y el orden, que deben ser técnica técnica y tinosamente tinosamente conci conc iliados y complem c omplementa entarse rse en forma equil equilibrada, pues sociedad so ciedad política p olítica en la que se privilegie el orden, ve reducido el espacio de acción de la libertad; y viceversa. Carro Martínez en su “Derecho Político” asume que la libertad puede ser interpretada como libertad existencial y como libertad jurídica. La primera es egoísta y subjetiva y por ella el individuo tiene la facultad “para extender su esfera de acción hasta donde se lo permi permita su propio pod poder” er”.. En la segunda, segunda, la libertad bertad impli mplica responsabili responsabilidad, y ésta, constituye una limitación que hace posible la convivencia social y política pacífica. Montesquieu fue el que dijo que “es preciso que la libertad de un individuo se produzca de tal manera que no lesione la libertad de los demás individuos”[45] individuos” [45].. En Ecuador -quiero recordarlo- el Presidente Jaime Roldós, en su histórico discurso de asunción del mando, pronunciado en la sede del Congreso Nacional, en Quito, el 10 de agosto de 1979, al discurrir sobre los graves problemas del país, sentenció algo parecido a lo que estamos resaltando: “libertad es responsabilidad. El máximo de la libertad debe tener su correlativo en el máximo de la responsabilidad. Ignorar esta verdad es sucumbir”[46] sucumbir”[46].. Para que la libertad existencial se transmute en libertad jurídica, debe someterse su ejercicio al derecho, por conducto de la ley, instrumento que constituye al mismo tiempo el límite y la garantía de la libertad, para evitar el caos o la anarquía política y social, derivados del derecho del más fuerte. En las monarquías absolutas no existía la libertad. Tampoco la igualdad: el Tercer Estado era el único que pagaba impuestos y sin embargo quienes a él estaban adscritos, no tenían acceso a las funciones públicas. En Inglaterra, en el siglo XVII, frente a esta aberrante situación surge la condigna reacción para proteger proteger los derechos derechos y las las libertades bertades del pueblo pueblo ing ngllés. No fue una reacción reacción teórica, teórica, sino al contrario, práctica y en los hechos. Fue en Francia donde se construyó toda una filosofía y concepto de la libertad, con el sentido teórico y racional típico de esta nación, al que se le dio un valor universal y fue así como se produjo en 1789 la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, in génere. En Francia, a diferencia de Inglaterra, se garantizó un concepto y no una realidad. Los franceses, como acertadamente lo enjuicia Mirkine Guetzevitch: “No percibieron el problema problema de las ga garan rantías tías real reales de las libertades bertades indivi ndividual duales. es. Veían estas ga garan rantías tías en la separación de poderes, en el principio de la soberanía del pueblo y sobre todo en el princi principio pio de la leg egal aliidad. Pero este princi principio pio de la leg egal aliidad no puede ser considerado considerado como la única garantía de las libertades individuales: garantizando al individuo contra el arbitrio del poder ejecutivo deja al ciudadano indefenso ante el del legislativo, capaz de 41
promul promulga garr un unaa ley contrari contraria al princi principio pio de la libertad bertad indivi ndividual dual proclamado proclamado por la Constitución. He aquí por qué el control de la constitucionalidad de las leyes es una garantía suplementaria de las libertades individuales. Aquí de nuevo, el proceso de la racionalización del poder, que data de la revolución francesa, surge y alcanza su perfecciona perfeccionami mien ento to lógi lógico en las las nueva nuevass consti c onstituci tuciones” ones”[47] [47].. La Historia explica la razón por la que la doctrina constitucional exalta y le da inmenso valor al principio de la Supremacía de la Constitución. Así lo podemos deducir de pensami pensamien entos tos como el de d e Esmei Esmein cuando cuando adviert adviertee que las ley eyes es constituciona constitucionalles “no se imponen solamente al legislador ordinario en el sentido que él no podría modificarlas: ellas pueden tambié tambiénn restring restringiir sus pod podere eress en el domi d omini nioo leg egiislati slativo vo mismo, mismo, pueden prohibirl prohibirlee de legislar sobre ciertos objetos o en un determinado sentido, sobre esta idea es que reposa, como sabemos, la garantía constitucional de los derechos individuales” [48] [48];; o como el de Hamilton en el Federalista cuando afirma que “todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo, contrario a la Constitución puede ser válido” [49] [49];; o, igual, en el de Barthélemy y Duez, para quienes el principio de la Supremacía de la Constitución encarna la democracia organizada: “el imperio de la Constitución es un aspecto fundamental de la religión del derecho”[50] derecho” [50]..
5.6 Formulación de la doctrina de la Supremacía Constitucional Propiamente, la formulación de la doctrina de la Supremacía Constitucional se realiza en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norte América. Ahí encontraremos la cuna de este princi principio. pio. En Inglaterra, se le atribuye al Magistrado Sir Edward Coke, la formulación originaria de esta doctrina, cuando en 1610, dictó sentencia en el caso del Dr. Bomham, y expresó: “resulta de nuestras reglas, que en muchos casos el common law limitaría las leyes del parlam parlamen ento, to, y algu alguna nass veces impondrí impondríaa su inv inval aliidez total; total; cuando cuando un unaa ley ley del parlam parlamen ento to es contraria al derecho común y a la razón, o repugnante, o imposible de ser aplicada, el common law la limita e impone su invalidez”[51] invalidez” [51].. Sin embargo, la doctrina aparece nítida en dos documentos inspirados por Cromwell: 1. El Government , promulgado el 16 Agreement of the People, de 1647; y, 2. El Instrument of Government de diciembre de 1653. El primer documento no se llegó a publicar, por no haber obtenido sanción; el segundo, en cambio, sí, y según el parecer de algunos, es la única Constitución escrita que ha tenido Inglaterra. Cronwell, tenía un concepto claro de lo que es una Constitución, pues dijo: “en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una Carta Magna, permanente, 42
inalterable” [52] [52].. Hasta el año de 1688 los tribunales ingleses custodiaron e hicieron efectivo el principio de la Supremacía de la Constitución, acorde con la doctrina de Coke. Mas posteriormente, esta doctrina no se aplicó, y por el contrario, se reconoció la supremacía del Parlamento, como puede apreciarse de la famosa y usada frase pronunciada por De Lolme, cuando expresó que éste “puede hacerlo todo, menos transformar a una mujer en un hombre o a un hombre en una mujer”[53] mujer” [53].. La supremacía del poder legislativo es la característica dominante del sistema constitucional inglés, pues en éste, el poder legislativo ordinario se halla confundido con el poder pod er constituye constituyente nte,, y por po r ende, no puede haber haber una Constituci Constitución ón escri esc rita ta superior superior a la ley ley ordinaria. En los Estados Unidos de Norte América, antes de la sanción de la Ley Suprema Federal, en 1782, el Tribunal de Apelaciones del Estado de Virginia, decidió la inconstitucionalidad de una ley local que quitaba al poder ejecutivo la facultad de otorgar perdones que la Constitución estadual le había conferido. El principio fue reafirmado por el Tribunal Superior de Nueva York, en 1784, lo que originó una resolución de la legislatura del Estado calificando a la sentencié dictada como subversiva y hasta de propiciadora de la anarquía confusión. En 1786 la Corte Suprema del Estado de Rhode Island se negó a aplicar una ley local que no proveía el juicio por jurado en los casos criminales y que era contraria a la Constitución estadual. Posteriormente, en 1787, el Tribunal Supremo del Estado de Carolina del Norte, declaró inválida una ley que privaba a una persona de su propiedad, sin previ previo jui juicio por jurado. jurado. En la época inmediata anterior a la emancipación se sostuvo que el Parlamento Inglés había incurrido en actos ilegales y que este órgano no tenía facultades absolutas e ilimitadas, que le permitiesen conculcar derechos fundamentales. Esta fue la prédica y con ella se llegó a la conclusión de que le correspondía a los Tribunales ser el contralor para que los legisladores no se excedieran en sus facultades, configurándose la doctrina de la revisión judicial de las leyes. En la Convención de Filadelfia, que es donde se elaboró la Constitución de los Estados Unidos de Norte América, se propuso un Consejo de Revisión, integrado por el poder ejecutivo y algunos magistrados judiciales, con potestad para examinar todos los actos del poder pod er leg egiislati slativo, vo, pero sin conferirl conferirlee a los jue ueces ces la atri atribución de declarar declarar la inconstitucionalidad de las leyes, aunque algunos convencionales se manifestaron favorables a esta idea. La Constitución de Estados Unidos, en el artículo 6, cláusula segunda, establece que: 43
“esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema del país, y los jueces en cada Estado estarán sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución y o en las leyes de cualquie cualquierr Estado”. Es tado”. Madison en El Federalista, defiende la cláusula constitucional antes señalada de sus detractores. Lo propio y por el mismo medio hizo Hamilton, para quien “la interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga provenga del cuerpo leg egiislati slativo. vo. Y si ocurriere ocurriere que en entre tre las dos ha hayy un unaa discrepancia discrepancia,, debe preferirse, como es natural, aquélla que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición, con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son” [54] [54].. Hamilton es para algunos, el verdadero autor de la doctrina de la Judicial Review Review (Control Judicial sobre la Legislación), que es la característica del sistema constitucional estadounidense; alguno, como Beard, llama a Hamilton “el genio colosal del nuevo sistema”. Con estos antecedentes, en 1792, por primera vez en Estados Unidos, un Tribunal Federal declaró la inconstitucionalidad de una ley de Congreso. Después, en 1795, el juez Paterson en una sentencia dijo: “adopto la clara posición de que si un acto legislativo se opone a un principio constitucional, el primero debe ceder, y ser desechado a causa de la repugnancia”[55] repugnancia” [55].. Más tarde, el juez Marshall, dejó sentado un importante princi principio pio en virtu virtudd del cual para que q ue una autoridad autoridad judicia udiciall pueda cuestionar cuestionar la vali validez de una ley, tal poder jurisdiccional, tiene que dársele expresamente la Constitución; y, el mismo juez Paterson, en otro caso fijó la doctrina de que para que un Tribunal se pronuncie pronuncie sobre so bre la inva invallidez de d e una ley ley debe d ebe existir existir una una cl c lara e inequívoca inequívoca viola violación ción de la Constitución, que no una aplicación dudosa y argumentativa de ésta. Por final, en 1803, la Corte Suprema de los Estados Unidos, decidió el famoso caso de Marbury v. Madison, considerado como leading case, en el que su Presidente, el Chie Justice John Marshall, a través de una célebre sentencia estableció definitivamente, doctrina de la Supremacía de la Constitución. En el caso Marbury v. Madison “se puso en cuestión la validez Constitucional de una 44
cláusula de la ley sobre organización judicial que facultaba la Corte Suprema expedir originariamente mandamientos, como el que pidió Marbury -nombrado juez de paz por el Presidente Adams, muy poco antes de entregar el poder ejecutivo a Jefferson- contra el Ministro Madison, de este último, a fin de que lo pusiera en posesión del cargo. La Corte denegó el pedido de mandamiento, pues declaró que era inconstitucional dicha cláusula, por cua c uanto nto la la ley ley no no pue p uede de ampli ampliar los los casos caso s de juri jurisd sdiicción origi origina nari riaa determi determina nados dos por la Constitución Federal, que son únicamente dos: cuando un embajador o ministro es parte, o cuando lo es un Estado de la Unión”[56] Unión” [56].. El juez Marshall en su histórica sentencia dijo: “la verdadera esencia de la libertad civil consiste en el derecho de cada individuo a demandar la protección de las leyes siempre que experimente un daño. Uno de los primeros deberes del gobierno es deparar esa protección. El Gob Gobiierno erno de los Estado Un Uniidos ha sido en enfát fátiicamente camente denomi denomina nado do un gobierno de leyes y no de hombres. Ciertamente dejaría de merecer tan elevada calificación si las leyes no suministraran remedio para la violación de un derecho legal reconocido (...). La cuestión de si una ley repugnante a la Constitución puede llegar a ser la ley del país es una cuestión que interesa profundamente a los Estados Unidos; pero, felizmente, no de una intrincación proporcionada a su interés. Parece solamente necesario reconocer ciertos principios que suponemos que han sido bien y desde hace tiempo establecidos, para decidirla. Que el pueblo tiene un derecho a establecer para su gobierno futuro aquellos principios que en su opinión deban conducirlo a su propia felicidad, es la base sobre sob re la cual toda la fábrica fábrica norteam norteameri ericana cana ha sido erigi erigida. da. El ejerci ejercicio cio de este derecho original es un esfuerzo muy grande, que no puede ni debe ser frecuentemente repetido. Por consiguiente, los principios así establecidos son considerados fundamentales. Y como la autoridad de los cuales ellos proceden es suprema y puede raramente actuar, ellos están concebidos para ser permanentes. Esta original y suprema intención organiza el Gobierno y asigna a los diferentes departamentos sus respectivos podere pod eres. s. Ell Ella puede detenerse detenerse all allí o establecer establecer ciertos ciertos límites ímites que no deben ser trascendidos por dichos departamentos. El gobierno de los Estados Unidos es de esta última descripción. Los poderes de la legislatura son definidos y limitados y para que estos límites lo puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es escrita. ¿Con qué objeto esos poderes serían limitados y con qué objeto esta limitación estaría consignada por escrito, escrito, si esos límites ímites pudiera pudieran, n, en cualqui cualquier er tiem tiempo, po, ser salva salvados dos por aquél aquéllos a quienes se ha querido contener? La distinción entre un gobierno con poderes irritados e ilimitados queda suprimida si dichos límites no contienen a las personas sobre las cuales ellos están impuestos y si leyes prohibidas y leyes permitidas son de igual obligación. Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitución controla todo acto legislativo repugnante a ella; o que la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay término medio. La Constitución es, o bien una Ley Suprema, inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable cuando la legislatura quiera 45
modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las Constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable. Evidentemente todos los que han elaborado Constituciones escritas las consideraron como la ley fundamental y suprema de la nación, consecuentemente la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que un acto de la legislatura repugnante a la Constitución es inválido. Esta teoría está esencialmente vinculada a una Constitución escrita y, consecuentemente, debe ser considerada por este Tribunal como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Por consiguiente, ella no debe ser perdida de vista en la ulterior consideración de esta materia. Si un acto de la legislatura repugnante a la Constitución es inválido, ¿a pesar de su invalidez compromete a los Tribunales y los obliga a darle su efecto? O, en otras palabras, ¿constituye una regla tan operativa como si fuera una ley? Esto equivaldría a dejar sin efecto en el hecho lo que fue establecido en la teoría, y pareciera, a primera vista, un absurdo demasiado grueso como para insistir en él. Sin embargo, será objeto de la más atenta consideración. Enfáticamente es de incumbencia y el deber del Departamento Judicial decir lo que es la ley. Aquellos que aplican la regla a los casos particulares tienen necesidad de explicar e interpretar dicha regla. Si dos leyes están en conflicto una con la otra, los Tribunales deben decidir sobre la operación de cada uno. Así, si una ley está en oposición a la Constitución; si ambas, la ley y la Constitución, se aplican a un caso particular, debiendo el Tribunal decidir el caso, o bien conforme con la ley y dejando de lado a la Constitución, o bien conforme con la Constitución dejando de lado a la ley, debe determinar cuál de dichas reglas en conflicto rige el caso. Esto es de la real esencia del deber judicial. Si, entonces, los tribunales dan prevalencia a la Constitución, y la Constitución es superior a todo acto ordinario de la legislatura, la Constitución, y no aquella ley ordinaria, debe regir el caso al cual ambas se aplican. Por lo tanto, quienes controvierten el principio de que la Constitución debe ser considerada por el Tribunal como una Ley Suprema, se ven constreñidos a la necesidad de sostener que los Tribunales deben cerrar sus ojos a la Constitución y ver solamente la ley. Esta doctrina subvertiría el real fundamento de todas las Constituciones escritas. Declararía que una ley que, de acuerdo con los principios y la teoría de nuestro gobierno, es enteramente inválida, sin embargo, en la práctica, es completamente obligatoria. Declararía que si la legislatura hiciera lo que le es expresamente prohibido, prohibido, tal ley ey,, no obstan obs tante te la prohibici prohibición ón ex expresa, presa, sería un unaa real realidad eficaz. eficaz. Estaría Estaría dando a la legislatura una omnipotencia real y práctica con la misma inspiración que se propone propo ne restri restring ngiir sus pod podere eress dentro dentro de límites límites estrechos. Estaría Estaría prescri p rescribie biendo ndo límites límites y declarando que dichos límites pueden ser salvados a discreción. Queda, así, reducido a nada lo que hemos considerado como la más grande conquista en las instituciones políticas, políticas, un unaa Constitución Constitución escrita, escrita, lo que sería suficie suficiente nte por sí en Améri América, ca, donde las Constituciones escritas han sido contempladas con mucha reverencia, para rechazar la construcción”[57] construcción”[57]..
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Como se puede deducir del texto parcialmente citado de esta formidable sentencia, la Corte Suprema por conducto del Chief Justice Marshall, denegó el pedido de Marbury y declaró inconstitucional la cláusula de la ley dictada por el Congreso, por la que se había ampliado la jurisdicción de la Corte Suprema, facultándola a librar mandamientos en instancia originaria, en virtud de que la Corte consideró que su competencia originaria provenía provenía de la Constituci Constitución ón y el Congreso Congreso no pod podía ía ampli ampliar ar los casos de juri urisdicción originaria, que estaban reducidos sólo a aquellos en que un Estado de la Unión es parte o cuando lo es un embajador o ministro extranjero. Claudius Johnson, citado por Linares Quintana, sintetiza los postulados de la sentencia en los siguientes principios: a) La Constitución es una ley superior ; b) Por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; c) Es siempre deber del Tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; d) Si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución, claramente es deber del Tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; e) Si el Tribunal no rehúsa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las Constituciones escritas”[58] escritas” [58].. La importancia que históricamente tiene la sentencia del juez Marshall, estriba en que a partir partir de ell ella nu nunca nca más más se pudo cuestionar cuestionar con éx éxiito la facul facultad de los tribuna tribunalles norteamericanos para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, lo que a algunos atemorizó, bajo el argumento de que se instauraría un “gobierno de los jueces” o “judiciocracia” en el que la Corte Suprema constituiría un equivalente a “la tercera cámara de legislación”, lo que fue desvirtuado en los hechos, en tanto que esta poderosa atribución o facultad fue operada con mucha austeridad y severidad, como lo confirma la circunstancia que desde 1789 a 1937, sobre aproximadamente 58.000 decisiones, la Corte Suprema de los Estados Unidos únicamente en 76 casos declaró inconstitucionales leyes emanadas del Congreso.
UNIDAD 6: ESTADO Y GOBIERNO Dr. Luis Narváez Ricaurte Dr. Luis Narváez Rivadeneira 6.1 El Estado Es el grado superior de organización social. Es una estructura jurídico política que resume en sí misma la cúspide del proceso evolutivo del fenómeno social hasta donde se ha logrado divisar y estudiar. El Estado, desde el punto de vista histórico, es el resultado de una muy larga evolución de la coexistencia humana, traduciéndose en la forma política más importante y más altamente estructurada de las producidas hasta el momento; aunque esta estructura esté aún en un proceso de evolución continuo. 47
En este punto, hay que reconocer en Platón al creador, en sus Diálogos, de la estructura del Estado; sin embargo, resulta, en términos realistas, la conceptualización de Nicolás Maquiavelo la más acertada al definir al objeto político y su administración, señalando que: “(…) Los Estados y soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados”[59] principados” [59].. o deja, sin embargo de tener grados de verosimilitud afirmaciones como que “(…) la olis griega, la civitas romana, el regnum medieval -así como- otras formas más o menos elementales de asociación humana fueron Estado”[60] Estado” [60] (el (el entre guiones es nuestro). El Estado como fenómeno histórico aparece conjuntamente con el concepto de soberanía otra serie de elementos que surgieron durante el Renacimiento, que definieron los elementos constitutivos de éste, así como sus formas o manifestaciones, e incluso la conjunción conceptual de Estado-Nación.
6.1.1 Nacimiento y clasificación de los Estados “El nacimiento de un Estado es un hecho; no está sujeto a ninguna regla jurídica, es un fenómeno ajeno al Derecho, que escapa al Derecho”[61] Derecho” [61].. Vasco nos remite al hecho histórico, a la manera de cómo nace un Estado e identifica: a la emancipación; la separación o sucesión; y a la fusión. Tales hechos, desde el punto de vista pedagógico, a efecto de la clasificación de los Estados, se los suele ubicar en base al “grado de independencia”, por un lado, y de acuerdo con la “estructura” que adoptan, por otro. En el primer supuesto, pese a la existencia de diversos criterios valorativos, se los reconoce como Estados soberanos o independientes, o como Estados dependientes o semisoberanos. En la otra condición, o sea en atención a su estructura, se los divide en Estados simples o unitarios y en Estados compuestos o complejos. Son Estados unitarios o simples aquellos que poseen unidad interna y externa (v.g. Ecuador), es decir, tienen un régimen político interior (en ejercicio a sus atribuciones de autonomía) y una soberanía exterior (en ejercicio de sus potestades de independencia). compuest estos os o complejos complejos aquellos cuyos integrantes -obviamente, más de Son Estados compu uno- en forma individual poseen un régimen político interior separado, pero que operan bajo bajo un pod poder er central central y un unaa sola sobera sob eranía nía ex exter teriior (v.g. (v.g. Estados Un Uniidos de Améri América). ca). Dentro de esta clasificación se distinguen las Uniones de Estados, con sus dos históricas P ersonal onal y Federaciones de Estados, E stados, modalidades clásicas: la Unión Pers y la Unión Real; y las Federaciones que a la vez admiten dos formas: la Confederación de Estados y el Estado Federal.
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Es interesante recoger la figura de Estados de formación formación sui géneris, géneris, que según el Derecho Internacional Público integran también la clasificación que agrupa a los Estados compuestos o complejos, tal el caso emblemático del Commonwealth Británico; así como aquellos Estados con “especial condición jurídica”, que están sujetos a Vasallaje, Prote Protecto ctorado, rado, Administración Administración Fiduciaria, F iduciaria, Cliente, o en Neutralidad Perpetua.
6.1.2 Origen Origen y Formas del Estado Estudiar el objeto mismo de la actividad política, requiere profundizar su origen, no en cuanto fenómeno social como tal, sino como estructura política que adquiere, con el tiempo, un andamiaje jurídico, el mismo que registra cambios en su base formativa, pasando del d el ius-natur us-natural aliismo al ius-pos ius-posiitivi tivismo smo como c omo fundamen fundamento to de d e orige origenn y natura naturalleza eza de esta entelequia que es el Estado. En ese andarivel, resulta importante hacer una aproximación y revisión histórica del proceso, proceso , considerando considerando como punto punto de partida partida las primi primige geni nias as estructura estructurass greco-roman greco-romanas, as, que fueron consolidándose desde las polis griegas, pasando por las civitas romanas, hasta enfrentar al Estado como estructura jurídico política, que permite ser el objeto, como hemos mencionado, de la actividad política por un lado, que implica la determinación de su condición de sujeto en el plano internacional por otra. El origen del Estado tendrá lugar cuando dos o más sociedades políticas primarias [62] que han evolucionado con relativa independencia en torno a sus centros propios llegan a encontrarse, como consecuencia de su expansión, en fluctuantes líneas fronterizas (el border ) y «reaccionan» de suerte tal que en lugar de constituir un tertium envolvente de ambas (por coordinación o subordinación de unas a otras), les lleva a desarrollar a cada una de ellas, a fin de mantener su «enfrentamiento», una «membrana» o capa cortical llamada a segregarse del cuerpo de las sociedades primarias (un cuerpo con dos capas ya bien bien difer diferen encia ciadas das como c omo capa basal y capa conjuntiva )[63] [63].. Hay que suponer que cada sociedad política ha tenido que ir desarrollando un conjunto de contenidos peculiares -una lengua, costumbres, ceremonias, estudio de producción, religión, etc.- que constituyen su propia cultura, que se diferenciará de las demás. Ahora puede aparecer aparecer algo algo simi similar al concepto de «soberan «s oberanía», ía», medida medida en un unaa perspectiva perspectiva temporal-histórica y cuyo contenido es el propio patrimonio cultural. Porque los movimientos de los otros Estados, o reinos, o «esferas políticas» podrán comenzar a «medirse» en una escala objetivada y porque la inicial «limitación» espacial que las demás esferas políticas imponen a cada Estado, es una limitación exterior que equivale para cada «reino» a una usurpación o apropiación privada de territorios que inicialmente podrían considerarse comunes que va asociada sin embargo con una «dilatación» temporal 49
histórica (indefinida) de cada cual. De las sociedades primitivas a la formación del Estado: Tomando como base las teorías anteriores, es posible afirmar que más allá de las diversas clasificaciones o combinaciones que se puedan hacer, las sociedades humanas de cualquier parte del planeta han pasado, o están pasando, por un proceso que va de la horda en los albores de la humanidad, hasta el Estado-Nación como forma predominante de organización de la sociedad actual iniciado en 1648 con la paz de Westfalia[64] Westfalia[64].. Mediante este tratado se acaba con el antiguo orden feudal y se da paso a organizaciones territoriales y poblacionales definidas en torno a un gobierno que reconoce sus límites espaciales, y por lo tanto, de poder. Una visión generalmente aceptada de la evolución de las sociedades estatales es la que ha surgido desde el Estado Primitivo, el Estado Teocrático y/o Imperial o Estado-Ciudad en la época Antigua; luego el Estado Feudal, hasta lo que hoy se conoce como el Estadoación[65] ación[65]..
6.1.3 Evolución Evolución histórica histórica del Estado Uno de los análisis sociopolíticos que ha superado cualquier crítica o discrepancia ideológica, por su sólida construcción académica y científica, es el materialismo-histórico el materialismo-dialéctico. Esta mecánica de entendimiento -legítima contradictora del pensami pensamien ento to ius-natur us-natural aliista-, permi permite introducir ntroducir como premi premisa ve verosí rosími mill los modos de producci producc ión que, a pesar de responder a un unaa visión visión de carácter carácter económica, económica, permi permite comprender la evolución política como causa y efecto que ha permitido la construcción, en sus diferentes momentos históricos, de lo que (fue, es) podría ser el Estado. La palabra Estado en términos jurídico-político se la debe a Maquiavelo, cuando introdujo esta palabra en su obra “El Príncipe” al decir: “Los Estados y soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados” [66] [66].. Según Maquiavelo, la sociedad no se desarrolla por la voluntad divina, sino en virtud de causas naturales. Propugnaba la formación de un fuerte Estado nacional, libre de luchas intestinas feudales, capaz de aplastar los alzamientos del pueblo. Estimaba admisible aplicar cualquier medio en la lucha política, justificaba la crueldad y la perfidia de los gobernantes en la lucha por el poder [67] poder [67].. Otro pensador que comenta sobre el Estado en sus textos es Platón, que estimaba que la estructura del Estado y del individuo son iguales, y con ello, analizaba las partes y funciones del Estado y posteriormente, las del ser humano, con lo cual establece el princi principio pio de Estado an anter teriior al hombre, hombre, porque porq ue,, además, además, la estructura estructura de aquél, aquél, aun siendo siendo igual a la de éste, es más objetiva o evidente. Aristóteles, por su parte, es más enfático y 50
declara que el Estado existe por naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste autosuficiente y sólo podrá serlo respecto al todo, en cuanto a su relación con las demás partes, complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no convive con los demás en una comunidad, “o es una bestia, o es un dios”. La organización ideal de la sociedad y del Estado según Platón, debe servir para la encarnación más completa de las ideas en el mundo “visible”, el acercamiento entre el reino de éstas y la realidad, y el acuerdo entre el mundo ideal y el material. Platón considera la esclavitud como premisa necesaria de un Estado ideal. Hace el papel de defensor del régimen aristocrático y, al tratar de presentar la democracia como Estado en el que gobierna la gente no preparada para ello, proclama que la dirección del Estado debe estar en manos de hombres competentes, que hayan concebido las ideas, que hayan dominado la cima del conocimiento científico [68] [68].. En su teoría de la sociedad, esbozó la imagen de un Estado aristocrático ideal del que era premi premisa básica el trabaj trabajo de los esclavos esclavos “las “las ley eyes”; es”; gobierna gobiernann el Estado los “fil “filósofos ós ofos”; ”; velan por su seguridad los “guardianes” o “guerreros”; por debajo de estas dos categorías de ciudadanos libres, se encuentran los “artesanos” [69] [69]..
a. El Estado Greco – Romano El pensamiento político en la antigua Grecia aparece en los siglos VII y VI A.C., cuando surgen las clases antagónicas, la desintegración del régimen del comunismo primitivo, el nacimiento y desarrollo del Estado esclavista. Y alcanza su nivel más alto de desarrollo, más tarde, en los siglos V y IV A.C., sobre todo en las democracias esclavistas de la antigua Grecia[70] Grecia[70].. El Estado esclavista en Grecia tenía la forma original de la Polis, Estado-ciudad, es decir, Estados integrados por una ciudad y varios pobladores a su alrededor. Las polis griegas se extendían por toda la cuenca del Mediterráneo. Las reducidas proporciones de los Estados de la antigua Grecia se explican por el hecho de haber nacido como resultado directo de la desintegración de las comunidades gentilicias que comprendían poblaciones relativ relativamen amente te peq pequeñas. ueñas. El régimen estatal de Grecia era muy variado. En muchos Estados el poder estaba concentrado en manos de una sola persona; en otros, se convocaban asambleas públicas gobernaban funcionarios elegidos; en otros más, detentaban el poder unos cuantos representantes de la nobleza (aristocracia), o representantes de los ciudadanos pudientes (oligarquía)[71] (oligarquía)[71]..
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La estructura social en Roma era diferente, pues tras la expulsión del último rey, Roma se constituyó en una República gobernada por una serie de magistrados escogidos anualmente por los ciudadanos romanos de entre los notables que forman el Senado (que era quien detentaba el poder de facto). El pueblo estaba al margen de la política, hasta que los plebeyos ricos consiguieron que se creara el cargo del tribuno de la plebe, que comenzaron siendo dos y llegaron a ser diez. El tribuno de la plebe tenía la capacidad de vetar cualquier decreto. Los tribunos eran elegidos en los comicios, el pueblo reunido por tribus, en los plebis scita. La expansión territorial hizo necesaria la creación de un Estado centralizado y fuerte para mantener las conquistas. La república estaba inmersa en una serie de guerras civiles que la debilitaban, y las tensiones sociales comprometían la estabilidad de las instituciones. La primera estructura social y política de los romanos fue la familia: el padre (pater familias), la esposa, los hijos, las esposas de los hijos, los hijos de los hijos, y las hijas no casadas. De la agrupación de algunas familias del mismo tronco, surgieron las gens, y de un conjunto de gens las tribus. La familia está formada por los más próximos (agnados), pero a medida medida que q ue la la fami familia se ex exten tendí díaa se form fo rmaban aban las las gens o raza raza de un tronco común, común, integrada por la familia propiamente dicha (adnati) y por los gentiles, todos aquellos procedentes procedentes del d el mismo mismo antepasado. antepasado. La fundación de Roma se atribuye a tres tribus: los Ramnes, los Ticios y los Lúceres. Estos tres grupos fundaron la llamada Roma Quadrata en el Monte Palatino. Otra ciudad fundada por otro u otros grupos en el Quirinal, se unió a la Roma Quadrata, surgiendo así la civitas llamada Roma. A los patricios corresponde el derecho pleno de ciudadanía: forman el pueblo y son de entre los habitantes los de clase social más elevada. Sus derechos eran: el sufragio, el desempeño de los cargos públicos políticos o religiosos, el derecho a asignación de tierras públicas, los derechos civiles propios de las gens (tutela, sucesión, potestad), el derecho de contraer matrimonio con otros miembros de las gens, el derecho de patronato, el derecho de contratación (el único que se extendía también a los no patricios libres) y el derecho a hacer testamento (el conjunto de estos derechos constituía el ius quiritium o ius civitatis). Como deberes estaban: el servicio militar, y el deber de contribuir con ciertos impuestos al sosteni sos tenimi miento ento del d el Estado Estado.. La división de la población se hacía desde las gens: 10 gens constituían una Curia, 10 curias constituían la Civitas.
b. El Estado en la Edad Media
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Aún no conocemos con exactitud el origen de la palabra Estado, desde el punto de vista urídico-político, pero sí hemos mencionado que equivale a la Polis o ciudad-Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez surge el nombre tatí , estado, término tomado y sostenido por Maquiavelo, anteriormente citado. En la Edad Media se había sintetizado la idea del Estado, como la existencia de un orden natural proporcionado por Dios a los hombres. Dicho orden era en principio incuestionable y se creía que sólo se podía acceder a su conocimiento alcanzando niveles de co contem ntemplaci plación. ón. La historia de la humanidad puede interpretarse como la búsqueda de una óptima unidad política política con c on el péndul péndulo osci osc ilan ando do en entre tre dos ex extre tremos: mos: uno uno constitui constituido por un orden úni único universal (por ejemplo, los imperios de Roma y Alejandro el Grande) y el otro por un conjunto de entes políticos más pequeños y altamente fragmentados (por ejemplo la serie de ciudades amuralladas y otras entidades políticas que tipificaron la Edad Media) [72] [72].. El escenario político de Europa consistía en formas gubernamentales de ducados, ciudades independientes, Estados Feudales, reinos, territorios eclesiásticos y otras muchas diversas unidades que se entrelazaban en una jerarquía bastante compleja. Mientras reyes reinas se sentaban en los tronos de Inglaterra y Francia, su autoridad era puesta en duda por los príncipes locales ocales y por p or los pod podere eress papales papales de Roma. R oma. Si S in embargo embargo a medida medida que q ue se acercaba el año 1648, el panorama político fue cambiando, el poder de la pólvora y de las armas hacía cada vez menos viables y, por el contrario, más vulnerables las ciudades amuralladas como unidades de organización política capaz de proteger a sus moradores[73] moradores [73]..
c. El Estado Es tado de la Revolución Francesa Francesa Las primeras ideas acerca del origen contractual del Estado surgieron ya en la antigüedad (sofistas, Sócrates, Epicuro). Pero ideas como la del contrato social alcanzó su apogeo en los siglos XVII-XVIII con pensadores como Hobbes, Spinoza, Locke, Rousseau, entre otros, a causa de la lucha de la burguesía contra el feudalismo y la monarquía absoluta. Era la fundamentación ideología de las aspiraciones de la burguesía al dominio político político[74] [74].. Desde el atropello del “El Estado soy yo” aplicable a los monarcas de la época y derivada del derecho divino de los reyes o de razonamientos de similar naturaleza. En esta pretensi pretensión ón mani manifestada festada como el más nocivo nocivo absoluti absolutismo en Europa, Europa, específi especí ficame camente nte en Francia , el pueblo sintió la negación total de sus derechos y rotos todos sus principios e ideales; es ahí donde empieza a crecer el resentimiento y surge poco a poco la semilla de la rebelión, y ésta había de manifestarse con toda su violencia y hacer explosión, para 53
culminar el 14 de julio de 1789[75] 1789[75].. La revolución dio paso a nuevas formas, con todas sus naturales e impropias acciones excesivas cometidas. La mayor aportación que este levantamiento dio, fue la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que se fundamentó en la teoría de Jean Jacob Rousseau, escrita en su obra “El Contrato Social”. El año de 1789 es de primordial importancia en sus manifestaciones, porque los rumbos señalados cambiarían el mando en sus procedimientos y formas gubernamentales, y también en la nueva concepción del hombre, que se convirtió en ciudadano para ayudar a los fines del Estado. La Revolución Francesa no solamente constituyó el presagio de la caída de la monarquía francesa sino que también puso en movimiento ciertas fuerzas que vinieron a establecer posteriormente una nueva era en la política internacional y por ende el nacimiento de un nuevo tipo de estado, el Estado Moderno de Derecho [76] [76]..
6.1.4 Funciones del Estado Las diversas funciones del Estado suelen clasificarse desde distintos puntos de vista; en consecuencia no hay un criterio unívoco sobre el particular. El alcance mismo de este Manual nos impone, al menos, precisar tales funciones en base a un criterio clasificador generalizado, que atiende doctrinariamente a tres situaciones específicas: a) La material u objetiva; b) La orgánica o subjetiva ; y, c) La formal. formal. Clasificación material u objetiva: Se objetiva: Se refiere, en concreto, al contenido de la actividad realizada por las distintas funciones o poderes estatales: legislativa, ejecutiva y urisdiccional, división recogida por la conocida teoría formulada, por primera vez, con cierta precisión conceptual, por Montesquieu. Clasificación orgánica o subjetiva: Se subjetiva: Se origina en la dificultad derivada de la distribución de las mencionadas funciones o poderes estatales, entendidos en sentido material. Tal distribución, materia del problema, se genera en el reparto de competencias entre los diversos órganos del Estado o bien entre los diversos sujetos que están en el vértice constitucional. Dada la complejidad de las funciones, en cierto sentido, ese problema se plane planeaa en particul particular ar en un Estado de gobierno gobierno absoluto, absoluto, concentrador concentrador de funcione funcioness y podere pod eress en el vérti vértice de un solo órgano, órgano, au aunque nque por ne necesidad cesidad de orden práctico práctico aquél aquél deba canalizarlas mediante numerosos órganos dependientes, dentro de los límites de la obediencia jerárquica. formas adoptadas para los actos Clasificación formal: formal: Ésta atiende a las diferentes formas realizados por los poderes estatales, y en buena parte se identifica con la clasificación orgánica, ya que normalmente todo poder emana de los propios actos que le son
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inherentes: la ley formal para el legislativo, la ley constitucional para el constituyente; el decreto y reglamentos para el ejecutivo; y las sentencias para el judicial. Cabe añadir que tales actos, al mismo tiempo, adquieren la eficacia propia de los actos formales emanados de cada poder estatal, salvo disposición expresa en contrario. En base a lo expuesto, la separación o división de los poderes del Estado es consubstancial a la forma republicana democrática de gobierno. “Es esencialmente un mecanismo de limitación de las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de ‘pesos y contrapesos’ en el cual ‘el poder detiene al poder’ e impide los abusos de la autoridad”, autoridad”, nos advierte advierte Rodri Rod rigo go Borja. Con estos presupuestos, desde el punto de vista doctrinario y en base a los procesos constitucionales aplicados en muchos países -entre ellos por el Ecuador- revisaremos, brevem brevemen ente, te, las competencia competenciass de los tres tres pod podere eress y sus correspondi correspo ndien entes tes facultades facultades urídicas y normativas que les son asignadas o reconocidas.
a. Función ejecutiva Se extienden sus facultades más allá de lo que da a entender su denominación. En efecto, no sólo se ciñe a las diversas actividades para ejecutar las leyes, sino también, y más específicamente, indica toda la compleja y múltiple acción desarrollada por el Estado para alcanzar alcanzar los los propios pro pios fines fines inmedia inmediatos tos y concretos co ncretos.. Bisc Biscaretti aretti,, po porr ejempl ejemplo, o, marca marca los lindes admin istrativa ativa, en base a la cual de la función ejecutiva en dos continentes: a) La función administr el Estado dirige y anima los innumerables y pequeños mecanismos de su organización; y, política o de gobierno, gobierno, la que se explica a través de la variedad y b) La función política multiplicidad de actos políticos con los cuales los órganos estatales ejecutan las medidas de importancia más trascendentes para la administración interna y externa del mismo Estado. Desde luego, tales atribuciones están subordinadas al ordenamiento jurídico expedido por el parlamento, y el ejercicio de las mismas le faculta al Ejecutivo a impartir órdenes e imponer su cumplimiento incluso con el respaldo de la fuerza pública, cuyo manejo le compete. En ese ámbito, dentro del régimen presidencialista , al Presidente de la República, que es el jefe de gobierno, le compete administrar el Estado; en tanto que en el régimen régimen parlamentario p arlamentario esas potestades ejecutivas están a cargo y bajo la responsabilidad del Primer Ministro, a la sazón Jefe de gobierno.
b. Función legislativa Es aquella para la cual el Estado establece normas derivadas, por cierto, del propio ordenamiento jurídico estatal, o sea la dación de leyes, tomando esta expresión en su 55
sentido puramente material. Tales normas suelen encontrarse en prescripciones abstractas, innovadoras del Derecho Positivo vigente, que atribuyen a uno o más hechos un carácter constituyente, nte, de ejercicio semiurídico determinado. Se plantea, además, la función constituye directo o indirecto, mediante la cual a través del órgano legislativo del Estado se crea o modifica el propio ordenamiento constitucional. En opinión de los tratadistas la legislatura asume la función de revisión constitucional, expresamente reconocida por las propias Constituciones. Es una forma de participación de la sociedad por conducto de sus representantes elegidos al parlamento. No obstante, los avances del nuevo Derecho Constitucional advierten que la democracia no puede restringirse a esa única forma de participaci participación ón semidir semidirecta, ecta, ya que a la postre pos tre se traduce traduce en el debili debilitami tamien ento to de esa misma misma democracia. Los analistas políticos, en especial, anotan como causas que alimentan mutuamente ese debilitamiento[77] debilitamiento [77]:: en primer lugar, por la distancia que se establece entre los representantes y los representados; en segundo lugar, por la escasa visibilidad que tienen los ciudadanos hacia las actividades que desarrollan sus representantes; en tercer lugar, por el carácter esporádico de las elecciones, que relega la participación de la ciudadanía a determinados momentos específicos; y, en cuarto lugar, en gran medida como producto de la confluencia de los tres factores anteriores, por el escaso control de los representados por los representantes. Una propuesta de mayor participación encontró cabida en la Constitución de 2008, puesta en vigencia el 21 de octubre de 2008, al incorporar el ejercicio de la “democracia directa”, mecanismo reconocido entre los derechos políticos básicos. Por cierto, la Constitución de 1978, aprobada precisamente por medio de una consulta, estableció el derecho a consulta popular, que ya constaba en la Constitución de 1967 (Art. 72) e introdujo, por prime primera ra ocasión en la historia historia republi republicana cana del Ecuador, Ecuador, la iniciativa legislativa, en tanto que la revocatoria del mandato (aunque parcial) se incorporó en la Constitución de 1998. Recalquemos que la Función Legislativa es una parcela de la división tripartita de la autoridad pública estatal, “es la característica propia y diferencial del sistema republicano de gobierno, opera de manera que ninguno de los poderes pueda prevalecer sobre los demás y convertirse en instrumento de despotismo (...). Al poder legislativo le corresponde principalmente (aunque no únicamente) formular el orden jurídico general del Estado y vigilar la gestión de ciertos funcionarios de la administración pública, a quienes puede pedirl pedirles es cuenta cuenta de sus actos” acto s”[78] [78]..
c. Función jurisdiccional Indica la actividad del Estado encaminada a comprobar y hacer valer, en casos específicos, el ordenamiento jurídico estatal. En otras palabras, el Estado, a través de su solicitada intervención objetiva, vale decir, con observancia al debido proceso, tutela los intereses que protegidos por las normas del Derecho han quedado insatisfechas, sea 56
porque hay incerti incertidumbre dumbre sobre sob re los los mismos mismos térmi términos nos de la norma que debería tutel tutelar ar,, sea porque la norma, norma, aú aúnn siendo siendo desconocida desco nocida por todos en su va vallor ex exacto, acto, ha sido incumplida.
6.1.5 Nuevas tendencias La crisis del sistema es un hecho acentuado persistentemente en los diversos Estados de la comunidad internacional. Enfrentar y superar esa situación es un tema que, a más de figurar en las agendas universal y regional, implica asumir medidas y decisiones de carácter particul particular ar en cada uno de los los países. país es. Es que la democracia, esa simbiosis de pueblo-gobierno, más allá de una forma de organización estatal, supone el más alto grado de participación popular. Es, a quién cabe dudas, “un proceso de continua e inacabable construcción”. La erosión de la misma, entre otras causas, está en la ruptura de la fórmula de “pesos y contrapesos”, distribuida en los tres poderes o funciones clásicas del Estado. El tema del fortalecimiento de la democracia, como dejamos dicho, no es inherente sólo a los Estados en concreto. Está engarzado con la convivencia e interdependencia entre los Estados; de allí que figure inscrito en la agenda de la comunidad internacional, cuyos esfuerzos al menos por preservarla se traducen en la adopción de un innumerable conjunto de instrumentos internacionales y en sendas declaraciones de solidaridad, cooperación y asistencia recíproca[79] recíproca[79].. En esencia es una importante parcela de las ciencias sociales, con derivaciones hacia el Derecho Político e incluso constitucional. Está, por sobretodo, ligada a las ideologías y a las propias percepciones del mundo. Los acontecimientos y vaivenes registrados en coto ajeno y en el propio, imponen la búsqueda de respuestas respuestas que sosten sos tenga gann instituci nstitucional onalme mente nte al sistema sistema democráti democrático, con rescate de la voluntad popular participativa, en lo posible directa, al unísono de una forma de gobierno a través de la cual se establezcan garantías y el ejercicio directo de realidades e ideales trazados para el bien común. De todo ello reconocemos como imperativo, consagrado en la doctrina y en las normas urídicas, el robustecimiento de la estructura y del eficaz y cabal funcionamiento de sus órganos, así como de sus competencias, sobre las cuales hemos adelantado criterios en los acápites precedentes.
Función de transparencia y control social
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Con la premisa: “El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a la participación”[80] participación” [80],, se crea en el ordenamiento jurídico Fun ción n de Transpa Transparrencia y Control Control superior del Estado ecuatoriano la denominada Funció Social , la cual “promoverá e impulsará el control de las entidades y organismos del sector públi público, y de las personas na natur tural ales es y juríd urídiicas del sector priva privado do que prestan sus servicios o desarrollan actividades de interés público, para que las realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y promoverá y combatirá la corrupción”, es la competencia de este flamante mecanismo institucional del Estado, cuyas atribuciones y deberes enunciados en el artículo 206, constituyen un novísimo ensayo que amplía las funciones o poderes clásicos estatales, en el irresistible e ina nacabado cabado proceso proc eso democráti democrático.
Función electoral Aunque herramienta de viejo cuño, convertida frecuentemente en fragua para los vaivenes políticos políticos y de d e los intereses ntereses grupal grupales es de va vari riada ada índole í ndole,, que han desnatural desnaturaliizado zado la esencia de la democracia, el denominado sistema electoral encuentra una propuesta institucional con rango y jerarquía de función u órgano estatal, en el caso de la nueva Constitución. electoral al con el propósito de garantizar el ejercicio Elevarla y reconocerla como función elector de los derechos políticos de los mandantes, cuyos puntales son el sufragio, así como la organización política de la ciudadanía[81] ciudadanía [81],, es otra propuesta que se inscribe en los conceptos de autonomía, independencia, publicidad, transparencia, equidad, interculturalidad, paridad de género, celeridad y probidad, que caracterizarán a esta quinta función o poder estatal ecuatoriano, la que estará conformada por un Consejo Nacional Electoral y un Tribunal Contencioso Electoral, ambos con jurisdicción nacional. El primero responsable in totum de los procesos electorales; el otro convertido en órgano urisdiccional de última instancia, con potestades para emitir fallos y resoluciones de cumplimiento obligatorio inmediato y con valor jurisprudencial.
6.2 Gobierno Gobierno El punto de partida para la dilucidación de este tema es buscar los orígenes y la naturaleza de la entidad gobierno que posee potestades de acción para gobernar y gobernarse. En nuestra opinión el referente insoslayable es la autoridad, vale decir, la persona revestida de algún poder, mando o magistratura, aquel personaje convertido en líder, jefe o conductor de un grupo social o de una colectividad. Estamos en presencia de una relación compleja, de la cual se derivan las calidades de gobernante y gobernados. La autoridad es un 58
elemento común en todas las sociedades e incluso en las relaciones interpersonales, “mientras que el poder es un atributo exclusivo de las sociedades políticas”. Ya los romanos utilizaron la palabra auctoritas, que “En su sentido más amplio, es el derecho a mandar, dirigir, tomar decisiones, dar órdenes o dirimir conflictos, que ostenta una persona respecto de otras en el ámbit ámbitoo del sistema sistema de relaci relaciones ones hu huma mana nass en que se desenvuelve”[82] desenvuelve”[82].. Preguntémonos ¿de dónde emana esa autoridad? Desde el punto de vista jurídico la autoridad emerge de la ley, sin desestimar que nace adherida a la estimación que se tenga acerca de quien la ejerce y el carisma que éste exhiba. Esa relación, desde hilo tempore, es el ascendiente para la vinculación entre autoridad y poder, en una especie de alianza enmarcada en factores sociológicos, religiosos, éticos y normativos. Allí están las bases de la democracia; está la delegación de la representación desde las teorías divinas hasta las de la voluntad popular. El uso de tal delegación, a despecho de las normativas de convivencia, registra la transformación (deformación) de la autoridad pública en diversos grados de exacerbación: autoritarismo, absolutismo, totalitarismo, despotismo, dictadura. Por lo demás, un gobierno, más allá de la forma cómo se constituyere, jamás puede faltar en la estructura estatal. “La democracia es un concepto compuesto de realidades e ideales (...) conceptualmente, algo inconcluso”. La palabra democracia proviene de dos voces griegas -nos recuerda Borja- con un significado vinculante entre pueblo y gobierno. El primero “titular de la soberanía”; el segundo “es por antonomasia, la compleja función de conducir a las personas y admini administrar strar las las cosas co sas del Estado Estado o el conjun conjunto to de órga ó rganos nos que q ue la la cumple cumplen” n”[83] [83].. Duguit considera que el elemento fundamental del Estado es el gobierno, más allá de que sea arbitrario o legal; directo, semidirecto o representativo; monárquico, autoritario o republicano. En materia constitucional los tratadistas, como Fischbach, sostienen que “se llama gobierno a la administración cuando actúa libremente (iniciativas legales, política interior e internacional, mando supremo militar); y administración en sentido estricto, a la que tiene por función función ex exclu clusiv sivaa ejecuta ejecutarr las ley eyes”. es”. Para An Antokol tokoletz etz el gobiern gobiernoo “es el conj co njun unto to de funcionarios que ejercen la autoridad pública”. Posada, por su parte, señala que el gobierno “es el conjunto de magistraturas públicas, es decir, la suma organizada de los representantes del Estado”. En síntesis, el gobierno está constituido por un conjunto de individuos o, más exactamente, por el conjunto de instituciones, o de los órganos, que rigen el Estado. Estos postulados adquieren significación tangible cuando se trata de definir y precisar las responsabilidades de quienes, directa o indirectamente, ejercen el gobierno.
6.2.1 Formas de gobierno gobierno 59
Lo que es y significa el Gobierno, como elemento constitutivo del Estado. Bien podemos insistir en que conceptual y orgánicamente, el Gobierno es esencialmente distinto del Estado, ya se considere a aquél como función, ya se lo defina como el conjunto de órganos estatales. “El Gobierno, que desde el punto de vista constitucional es una estructura, desde el punto de vista dinámico y jurídico es un sistema de servicios, exigidos en derecho por las necesidades de la solidaridad social” [84] [84].. politeia, Una mirada al pensamiento aristotélico nos permite reconocer el uso de la palabra politeia, que algunos la traducen por democracia, otros por república, aunque no se trata de la forma representativa de Gobierno, desconocida en ese entonces. “Hay tres especies de constituciones puras: reinado, aristocracia y república (…) Las desviaciones de estos gobiernos son: la tiranía, que lo es del reinado; la oligarquía, que lo es de la aristocracia; la demagogia, que lo es de la república. La tiranía es una monarquía que sólo tiene por fin el interés personal del monarca; la oligarquía tiene en cuenta, tan sólo, el interés particular de los ricos; la demagogia, el de los pobres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el interés general”[85] general”[85].. De allí en adelante, en el largo camino de la historia, el constitucionalismo ha evolucionado significativ significativamente. amente.
Hay un elemento que comparten sustancialmente el Estado y el Gobierno, se trata del oder. Borja nos pone en la ruta correcta para la reflexión al asegurar que el poder político político es una “antiquísima prerrogativa del mando, imponer los designios de la propia voluntad, dar órdenes y exigir su cumplimiento, en el seno de la sociedad políticamente organizada”[86] organizada”[86].. Diversas explicaciones se han dado a través del tiempo para el fenómeno del poder, el cual encuentra límites en el derecho y en la ética. El Estado, como organización política de la sociedad, es el titular de todo el poder social o poder público, que nace de la soberanía. Lo ejerce -este es un punto relevante- por medio del Gobierno, que es su órgano ordinario, y cuya actividad -ya hemos indicado- se halla distribuida entre los poderes funcionales que lo forman. El Gobierno -no el Estado- se divide en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. uestra Constitución 2008 incorpora al electoral y al de transparencia y control social. A todos esos poderes impersonales, diferenciados, corresponden atribuciones, y a los funcionarios las facultades; a través de unas y otras se manifiesta la autoridad. Toda función pública ejercida por individuos es un complejo de facultades y deberes u obligaciones. Las funciones no son renunciables, porque los deberes no se renuncian. Se puede renu renunci nciar ar al cargo, pero no a la función función inh inhere erente nte a su desempeño. desempeño. El Gobierno está constituido por el conjunto de individuos o, más exactamente, por el conjunto de instituciones, o de los órganos que rigen al Estado. “El Gobierno es 60
necesariamente autoritario, en el sentido (amplísimo) que su voluntad -aunque se haya formado democráticamente- vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades sometidas”, destaca Biscaretti[87] Biscaretti[87]..
6.2.2 Modos gubernativos: presidencialismo, parlamentarismo y monarquía constitucional puntes pun tes intr introducto oductorio rioss
De cuanto hemos analizado, bien podemos colegir que, tras el largo proceso llevado a cabo a lo largo del tiempo, nos encontramos en una fase en la cual el sistema de organización político-social se reproduce en el constitucionalismo. Frente a las agitaciones domésticas y externas que observamos en la actualidad, sin el constitucionalismo como sistema de ordenamiento jurídico no puede existir la república, que es una estructura, y mucho menos la democracia, que es un contenido ético. Ambas, la república y la democracia, se presentaron constantemente, bajo diversos aspectos, en el transcurso de la historia. Hoy, el aval de ellas es el constitucionalismo. Pertinente resulta reproducir la explicación de Esteban Echeverría, recogida en su obra “Dogma socialista”: “La democracia no es una forma de gobierno, sino la esencia misma de todos los gobiernos republicanos o instituidos por todos para el bien de la comunidad o de la asociación” [88] [88].. Otro aspecto de importancia, vinculado a lo ya expuesto, es la noción de representación en el gobierno. Para Lincoln -recordemos- el gobierno “es del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Rodrigo Borja al analizar esa notable expresión, con agudeza y profundidad crítica, afirma que el célebre discurso del Presidente norteamericano “es definitivamente una ficción, carente por lo mismo de todo contenido real y de toda posibilidad práctica (...). De alguna manera es factible el ‘gobierno para el pueblo’, es decir, el gobierno en que se persigue prioritariamente el bienestar popular. Pero el gobierno ‘por el pueblo’, entendido como el gobierno del pueblo por sí mismo, se presenta cada vez más como un imposible físico”[89] físico”[89].. Contrapone con la siguiente definición de representación, al señalar que “es una de las características sustanciales de la forma de gobierno republicana. Consiste en que los gobernantes, elegidos por el pueblo, obran en su nombre desde el poder pod er y, y, por po r tanto, tanto, le liliga gann con sus actos como c omo si este mi mismo los hubiera hubiera real realizado”. zado”. En los temas anteriores, respectivamente, tratamos acerca de las formas de gobierno. Recordemos, sencillamente, que a lo largo del tiempo “se han propuesto las más variadas tipologías” de las formas de gobierno. Ubiquémonos en los siglos XVII y XVIII, punto referencial importante dentro del proceso de constitucionalidad. Montesquieu, uno de los grandes del pensamiento político universal, estableció las diferencias y distinciones entre república, monarquía y despotismo. Combinó dos juicios de valor sobre lo que él denominara naturaleza y principio de gobierno. Así, “La naturaleza del gobierno depende 61
del número de titulares y de la forma cómo ejercen el poder. Afirmó -el autor de ‘El Espíritu de las Leyes’- que en la república todo el pueblo o parte de él ejerce el poder con entero sometimiento a la ley; que en la monarquía una sola persona -el soberano- gobierna sobre la base de leyes fijas y estables; y que en el despotismo un solo individuo gobierna sin leyes”[90] leyes”[90].. Con esas consideraciones pasaremos al análisis de esos tres modos gubernamentales.
a. Presidencialismo Por lo general, al régimen presidencial se lo identifica como la forma o un modo de gobierno. Acogemos la primera acepción. Interesa recordar que el régimen presidencial provien provienee del modelo modelo norteam norteameri ericano, cano, conteni contenido en la Constitución Constitución de Filadel Filadelfi fiaa de 17 1787 87,, influenciada por los filósofos Locke, Rousseau y Montequieu. Esa forma de gobierno fue, poster pos teriiormente ormente,, adoptada por las na nacie ciente ntess repúbli repúblicas cas sudameri sudamericana canas, s, en entre tre ell ellas el Ecuador (Riobamba, 11 de septiembre de 1830). “La base más importante de este sistema es el equilibrio de poderes, que se pretende conseguir mediante la observancia absoluta de la separación de los poderes públicos”[91] públicos” [91].. Biscaretti, por su parte, señala que: “El gobierno presidencialista es aquel que más rígidamente realiza el principio de la división de podere pod eres” s”[92] [92].. Entretanto, Borja prefiere referirse a la república presidencial, y la identifica como “aquella en la cual el jefe del Estado es, al mismo tiempo, jefe del Gobierno y reúne, por tanto, tanto, los pod podere eress representa representati tivos vos inh nhere erente ntess a la jefatur efaturaa del Estado y los pod podere eress políticos políticos y admini administrati strativos vos propios de la jefatu jefatura ra del gobierno. gobierno. Asume Asume el poder po der por p or la vía ví a electoral. Ostenta el título de presidente”[93] presidente” [93].. Tres precisiones conceptuales, con implícitas coincidencias. Estos destacados tratadistas, indirectamente Bernaschina y Biscaretti, directamente Borja, inscriben sus definiciones, en sistema republicano, republicano, es decir, en estricto sentido doctrinario, en lo que entendemos como sistema una forma de gobierno caracterizada por la división de poderes del Estado, “en el marco de un régimen político electivo, representativo, alternativo y responsable”. El titular de este modo gubernamental es Presidente, de donde se deriva el concepto de régimen presidenci presidencial aliista. En ese contexto, la nueva Constitución de la República del Ecuador, como fuera bautizada por los constituye constituyente ntes, s, procl proc lama ama como c omo un unoo de sus s us princi principios pios fundam fundamen ental tales: es: “El Ecuador Ecuador es un Estado constitucional (...) democrático (...) Se organiza en forma de república (...) (Art. 1). Al referirse a la “Participación y Organización del Poder” (Título IV) reconoce a la Función Legislativa (Capítulo II); a la Función Ejecutiva (Capítulo III), respecto de ésta dice: “La Presidente o Presidente de la República ejerce la Función Ejecutiva, es el Jefe del Estado y de Gobierno (...) (Art. 141); a la Función Judicial y justicia indígena (Capítulo IV); a la Función de Transparencia y Control Social (Capítulo V); y a la Función Electoral 62
(Capítulo VI). Con matices de diverso calibre, el régimen presidencialista es consubstancial al desarrollo histórico de la etapa republicana del Ecuador y al proceso constitucionalista del país, como se comprueba a través de las 19 cartas políticas que han sido aprobadas desde el año 1830 hasta el año 2008.
b. Parlament Pa rlamentarismo arismo El sistema parlamentario tiene su origen en Inglaterra y es una consecuencia de la evolución constitucional de ese país. La Carta Magna de 1215 es el punto de partida histórico que diera paso a la fijación de prácticas, ratificadas por la costumbre a través de leyes dictadas poster pos teriiormente ormente.. El parlam parlamen ento to ing ngllés tomó carácter carácter de órgano órgano representa representati tivo vo y leg egiislati slativo vo en el reinado de Eduardo I, en el año de 1295. Los monarcas empezaron a comprender que no podían gobernar sin el acuerdo de la representación y nombraban a sus ministros de entre las personas que tenían aceptación en la cámara. Después de la Revolución de 1688 esa práctica convertiría a los ministros en delegados del parlamento. Nace, a la vez, el bicameralismo: la de los Lores era hereditaria y aristocrática, la de los Comunes era electiva por el voto popular. De la mano con los autores citados supra, recojamos algunos conceptos y características del régimen parlamentario. Para Bernaschina “es una forma democrática representativa que no excluye las nuevas modalidades, como la iniciativa popular y el referéndum (...). Las condiciones esenciales del gobierno parlamentario son la existencia de partidos disciplinados y cohesionados, y de un gabinete (...)”[94] (...)” [94],, cuya fuerza mantiene de la mayoría parlamentaria, que es la que designa a los miembros del gabinete. Se produce, en consecuencia, una suerte de fusión parlamento-ejecutivo. Biscaretti, por su parte, nos ilustra acerca de la forma de gobierno parlamentaria, como él la denomina. Destaca que es el modo gubernamental hasta hoy más extendido en Europa Occidental, con sus versiones monárquica y republicana, en uno y otro caso -dice- “el ejecutivo aparece igualmente diferenciado en dos secciones bien separadas, a saber: un ede de Estado políticamente irresponsable (funciones formales) y un gabinete (constituido por mini ministros stros)) que traza traza la orien orientaci tación ón ppolíti olítica, ca, es responsabl resp onsablee frente frente al Parl Parlamen amento to y debe dimitir cuando ha perdido confianza”[95] confianza” [95].. Distingue, asimismo, entre: a) Gobierno parlam parlamen entar tariio clásico clásico (se tien tiende de a manten mantener er una constan co nstante te cola c olaboración boración entre entre el leg legiislati slativo vo el ejecutivo), con sus versiones inglesa, la una, y la europea occidental, la otra; y, b) Gobierno parlamentario racionalizado, que aparece en las constituciones adoptadas en la prime primera ra posgu pos guerr erraa mundi mundial al,, susten s ustentada tada en criter criteriios técnicame técnicamente nte jurídi jurídicos cos.. Respecto R especto a esta versión la reagrupa en dos sectores diferentes: i) De tendencia directorial, con reforzamiento de la posición parlamentaria, como expresión directa del pueblo; y, ii) De 63
tendencia presidencialista, que surge “de la antitética de que se puede obtener mayor garantía democrática reforzando la posición del presidente de la república” [96] [96].. “La República es parlamentaria -define Borja-: a) Si el jefe del Estado, que también ostenta el título de presidente, está desvinculado de la administración pública y participa en ella sólo indirectamente a través del nombramiento del primer ministro y del gabinete; b) Si son éstos los órganos superiores de la administración; c) Si el gabinete es un órgano previsto constitucionalmente y posee atribuciones específicas; d) Si el Parlamento, a más de las funciones propiamente legislativas, tiene atribuciones políticas, judiciales y administrativas; , e) Si la permanencia de los ministros de Estado depende de la confianza de la mayoría parlam parlamen entar tariia[97] [97].. En síntesis, sobre la base de las concepciones expuestas, este modo gubernamental parlam parlamen entar tariio se s e disting distingue ue en en cuanto cuanto los poderes p oderes inhe inheren rentes tes a la la funci función ón ejecuti ejecutiva va que están están repartidos entre el presidente de la República, el primer ministro y el gabinete. El centro de gravedad política está en el Parlamento. El presidente de la República es el jefe del Estado pero no del Gobierno, Gobierno, que es una una funci función ón confi co nfiada ada al prime primerr mini ministro. stro.
c. Monarquía constitucional La extensa y compleja historia de la humanidad registra, en el transcurso del tiempo, cambios no exentos de dramatismo y horror frente al impulso de ideas transformadoras y, para nu nuestro estro estudio, estudio, el av avan ance ce del constituciona constitucionallismo tras tras del cual se ubican ubican la democracia y el republicanismo. Hacia atrás, es harto conocido que la monarquía, como forma de gobierno, es el régimen político político más más an anti tigu guo, o, y que semánti semánticame camente nte es el gobiern gobiernoo de un uno. o. De ese modo la monarquía absoluta se la ejercía a título hereditario y vitalicio, con facultades incluso derivadas del Derecho Divino; mando político que le daba poder sobre los hombres (súbditos) y los bienes (patrimoniales). De allí hasta el presente, las monarquías han debido ajustar su concepción y formas a las nuevas realidades del sistema político general. Hoy hablamos de las monarquías constitucionales como una de las formas o modos gubernamentales. Borja la define como “aquella en la que el monarca, como jefe de Estado, tiene poderes limitados y reglamentados por la ley constitucional (...) el monarca es el símbolo del Estado y encarna las rancias tradiciones de su pueblo, sus atribuciones no sólo están sometidas a la ley sino que se reducen a lo meramente formal y ceremonial”[98] ceremonial” [98].. Añade que la monarquía constitucional “se inspira en un sistema de gobierno en el que se conjugan las viejas tradiciones monárquicas con la soberanía popular”.
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En ese sentido encontramos que hay una clarísima coincidencia conceptual con los estudios y análisis que, al respecto, desarrolla Bernaschina [99] [99],, en cuyo núcleo de su pensami pensamien ento to reiter reiteraa que “el pod poder er del rey está restring restringiido por un unaa Constitución Constitución,, por normas normas jurídi uríd icas”. cas ”. Cabe destacar que, ordinariamente, este modo gubernamental monárquico constitucional, está organizado sobre la base parlamentaria, lo cual ha dado lugar para que se admita la existencia de las llamadas monarquías parlamentarias, así como también las denominadas monarquías presidenciales que, en síntesis, combinan la estructura monárquica formal con el ejercicio del poder político emanado de la voluntad popular para la nominación del jefe de gobierno y, a través de éste, la designación de los miembros del gabinete ministerial.
UNIDAD 7: EL ECUADOR COMO ESTADO INDEPENDIENTE HISTORIA CONSTITUCIONAL 7.1 Los orígenes Dr. Juan Larrea Holguín El Derecho Constitucional del Ecuador arranca de los primeros florecimientos de esta rama en la Madre Patria, ya que formamos una unidad con ella. No hay que olvidar que lo que hoy es el Ecuador fue parte del gran imperio español, y, si había diferencia de situaciones entre la Metrópoli y los territorios de ultramar, también existía una gran unidad. A veces acentuamos más las diferencias y la situación de inferioridad en que nos hallábamos y hablamos de la Colonia despectivamente, sin poner de realce el hecho de haber integrado un gran imperio. Éramos españoles de América y españoles de la Península. ¿Qué no había igualdad? Indudablemente aquella fue una época de grandes desigualdades en todo el mundo; pero al menos había algo en común y dentro de ese imperio se fue forjando la gran nacionalidad americana; una nacionalidad poco estructurada, pero en la cual se encuentra el origen del espíritu nacional de estos países. Fueron madurando progresivamente muchas cosas, entre ellas, el espíritu jurídico y el sentido del Derecho Constitucional. Para los futuros pueblos de América hubo un aprendizaje para la vida independiente mediante los gobiernos locales. Y la experiencia constitucional de las Cortes de Cádiz, en las que tuvimos aquellos grandes representantes que fueron Olmedo y Mejía, significó la última e inmediata lección que sirvió enormemente en los balbuceos del constitucionalismo ecuatoriano. Así se explica como, al formular en 1812 la Primera Constitución propia, la del Estado de Quito, se logra un documento de notable madurez y originalidad. Aquella fue una Constitución diferente de las de su tiempo y de las que luego han regido la vida 65
urídica de d e nuestra Patria. Patria. Entre otras características -sin entrar en mayores detalles-, aparte de seguir lo clásico de la distinción de los tres Poderes, se inventó una cuarta Función, en la que radicaba la soberanía: un Poder superior y árbitro de los otros tres para componer los desacuerdos que pudieran surgir entre el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Este “Supremo Congreso”, fue un rasgo genial de la Carta de 1812 y si se hubiera mantenido habría evitado graves crisis que pasó la República. Ciertamente la preocupación de los padres de la Patria se centraba en determinar el asiento de la soberanía. Las teorías derivadas de la Revolución Francesa sostenían que la soberanía residía esencialmente en el pueblo, uno de los elementos del Estado. El pensami pensamien ento to de los patriotas patriotas del 10 de ag agos osto to y de sus continu continuadores adores ha hasta sta 18 1812 12,, tenía tenía cierto horror a las teorías de la Revolución Francesa, al mismo tiempo que acogía algunas de sus inspiraciones, y por esto, era preciso buscar un nuevo asiento o sede de la soberanía nacional. No se había encontrado definitivamente la fórmula de que la soberanía corresponde al mismo Estado y que se ejerce a través de sus diversas funciones; y, como por otra parte, parte, la democracia democracia directa directa no era posi pos ible en un Estado incipie ncipiente nte,, en esas condiciones resultaba lógico localizar la sede de la soberanía en un organismo representativo, un Congreso integrado por diputados representantes de los diversos sectores de la Patria. Este debía tener realmente la soberanía: el poder de decidir en última instancia y, por consiguiente, una competencia superior a la de las tres funciones del Estado. En lo expuesto radica lo más original y característico de la Constitución de 1812; pero habría que señalar otras peculiaridades valiosas, por ejemplo el acertado concepto de la función de la religión en la formación y mantenimiento de la nacionalidad; un sentido generoso y amplio de apertura a lo americano que presagia las modernas tendencias integracionistas; el afán de estructurar un Estado sencillo, sin demasiadas complicaciones, con una Carta en la que se esbozan ya los derechos humanos que deberían ser garantizados por las autoridades públicas. Queda así delineado en breves rasgos lo que fue el ideal de 1812, ya que no se puede calificar de otra manera aquel planteamiento programático que no llegó a funcionar porque la Revolución Independentista fue ahogada en sangre y la Constitución se quedó en el papel. papel. Los años siguientes fueron de guerra, una guerra civil que se convirtió en internacional y en la que intervinieron hermanados los ciudadanos de las diversas colonias. Durante este tiempo se volvió a instaurar el gobierno español en nuestro territorio y en Colombia princi principia pia a desarroll desarrollarse el constituciona constitucionallismo, sentando sentando precedentes precedentes que lue uego go servirán servirán a 66
nuestra Patria.
7.2 La Gran Colombia Tres intentos de elaboración constitucional se dieron en Colombia y, por lo menos, en uno de ellos intervinieron representantes del Ecuador. En la Convención de Cúcuta de 1821 no hubo representación de nuestra Patria, porque estaba bajo el dominio español. La Convención de Ocaña en 1828 no llegó a aprobar la Constitución a pesar de los largos debates en que se discutieron los principios patrocinados por el Libertador. Finalmente, la Asamblea de Bogotá aprobó el 29 de abril la nueva Carta Política, con la intervención de diputados ecuatorianos, incluso uno de ellos fue Vicepresidente del llamado “Congreso Admirable”. Los representantes del Departamento del Sur -que así se llamaba nuestro territorio-, eran nombrados por las diversas provincias. Efectivamente hicieron estos nombramientos las provinci provincias as de Pi P ichincha chincha,, Chimborazo, Chimborazo, Azuay Azuay,, Loja, Loja, Portovi P ortoviej ejoo y Guayas. Guayas. La Carta Carta Política Política apenas llegó a regir pocos días, ya que el 13 de mayo se proclamó la separación de Colombia. A pesar del corto tiempo de vigencia (sólo 13 días), aquella experiencia constitucional tuvo trascendencia para la futura historia del Ecuador. Lo mismo que las discusiones en Cúcuta y Ocaña, las de Bogotá, plantearon los principales problemas organizativos del Estado, y las soluciones halladas en Colombia, sirvieron de inspiración principal para la Asamblea de Riobamba de 1830, que nos dio la primera Constitución ecuatoriana. El General Juan José Flores, al encabezar y encauzar el movimiento separatista, actuó con inteligencia penetrante y ágil y con gran sensibilidad patriótica realizó los expedientes necesarios para la pronta reunión de la Constituyente. Incluso en el pronunciamiento revolucionario de Guayaquil se le había señalado el plazo de seis meses para convocar la Asamblea, y el General Flores la convocó prácticamente de inmediato, para que se reuniera el 1o. de septiembre.
7.3 La Primera Constitución En la fecha indicada se reunió la Constituyente con pocos diputados, pues eran solamente treinta, que correspondían en número de diez a cada Departamento. El trabajo fue intenso rápido gracias a que se tomó como base lo ya elaborado en Colombia. Hay que ponerse mentalmente en las dificultades del momento: se trataba nada menos que de pasar de modo decidido y definitivo del régimen monárquico al republicano; de un sistema de dependencia a uno de independencia. Y esto, en medio de una situación 67
precaria, precaria, teni tenien endo do que improvisarl mprovisarloo todo, sin medios medios económicos económicos,, sin organi organiza zación ción de ninguna suerte y con el peligro de represalias del Gobierno Central de Colombia, aunque esto felizmente no se produjo. Fue, por consiguiente, una labor de enorme valentía y eficacia extraordinaria la realizada por los Constituy Constituyen entes tes de 18 1830 30.. No era el momen momento to de grandes grandes disquisici disquisiciones, ones, ni la ocasión propicia para invenciones o ensayos desconcertantes. Lo que había que hacer era simplemente imitar, y sensatamente imitaron lo que se encontraba ya en las raíces del nuevo Estado, lo que se había experimentado en Colombia. Resultó la Constitución de 1830 una copia bastante buena, incluso depurada de algunos errores, de la colombiana. Naturalmente se trató de adaptar lo ya experimentado a las necesidades y posibilidades del Estado naciente, de allí, por ejemplo, la simplificación de la Legislatura. Hubo cierta timidez o indeterminación respecto de la total autonomía y se dejó abierta la posi pos ibili bilidad de la confederaci confederación ón con los otros Estados de Colombia, Colombia, para lo cual debía d ebía reunirse un Congreso de Plenipotenciarios y cuanto ellos decidieren sería tenido por norma superior a la Constitución. Se deseaba mantener la existencia de la gran Nación fundada por Bolívar. Pero resulta difícil saber ahora hasta qué punto había la verdadera voluntad de llegar a la Confederación. Posiblemente no todos los diputados pensaban de igual manera, aunque es evidente que una fuerte corriente era partidaria del ideal boliva bolivari rian ano. o. Los acontecimi acontecimien entos tos tanto tanto de la Nu Nuev evaa Granada Granada como del Ecuador hicie hicieron ron que no se avanzara nada en el camino de la Confederación y más bien en los próximos años se produjeron dos encuentros armados con el país del norte, que debieron dejar sentimientos de enemistad. Cuando en 1835 se elabora nueva Constitución, en Ambato, ya no se habla de la confederación y se afirma rotundamente la plena autonomía del Ecuador. Así, Así , mediante mediante estas do doss Cartas se llega a la la expresión juríd jurídiica del d el Estado Estado independiente. ndependiente. Ya hemos mencionado, los méritos de la Constitución de 1830, sobre todo en cuanto se decidió claramente por el sistema republicano, presidencialista para el Gobierno y la estructura unitaria del Estado. Aunque se optó en Riobamba por el Estado unitario, no quedó claramente definida la división territorial del país, ya que se conservó para efectos del sufragio la tripartición en los Departamentos de Quito, Cuenca y Guayaquil, que debían tener igual número de representantes hasta que un árbitro definiera el sistema electoral. Esta solución de compromiso dependía del hecho de que se desconocía el volumen exacto de la población el número de ciudadanos de cada zona. No se produjo nunca el deseado arbitraje y se conservó en las Constituciones siguientes (1835, 1843, 1845,1851 y 1852) este defectuoso sistema, hasta que en 1861 se optó por la representación por provincias y en proporción a 68
su población, lo que era más equitativo y conveniente. Otros aspectos positivos se lograron en 1830: la división de las tres funciones del Estado, los tres Poderes como solía decirse en la época. Quedaron configuradas con precisión las atribuciones del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El sistema presidencialista que se adoptó, suponía que el Presidente de la República nombre y remueva libremente a sus Ministros, Gobernadores y demás funcionarios ejecutivos. Esta característica perduró casi sin mutaciones hasta un siglo después: en 1929 se intentó modificarlo aproximándolo al régimen parlamentario. Al apartarse el Ecuador del a tradicional sistema se produjo un grave trastorno político que privó al país de estabili estabilidad durante vei veinte años de gobiernos gobiernos provisorios y di d ictatoriales. ctatoriales. También el régimen administrativo quedó esbozado en 1830, señalándose las funciones de los Gobernadores y otros funcionarios subalternos. Esta organización de las provincias, cantones y parroquias se desarrolla progresivamente en los años venideros y en las diversas Cartas sucesivas. Apenas en dos ocasiones -1835 y 1861- se aparta el país de la línea normal en estos aspectos; cedieron los legisladores en esas oportunidades a la tentación de cierto federalismo, ya que se establecía que los Gobernadores y Jefes Políticos debían ser nombrados de ternas elegidas por los vecinos; se habría quitado al Presidente el principal instrumento para dirigir eficazmente la Administración Pública, con todas sus consecuencias negativas, por lo que no prosperaron esas innovaciones. Otro punto importante fue el señalar, siquiera elementalmente, los derechos humanos y garantizar su respeto. De esa enumeración y garantías incipientes, se llegará progresiv progresivam amen ente te a mej mejores formul formulaci aciones ones y más más eficaces eficaces sistemas sistemas de protección: cada Constitución prácticamente representa un paso adelante en este importante aspecto urídico.
7.4 La Constitución de Ambato En 1835 se suprimieron los Departamentos, aunque se conservaban como simple circunscripción provisional para los efectos electorales, como ya se ha dicho. Como el período períod o ini inicial cial de vi vida independi independien ente te estuvo estuvo marcado marcado por p or las las conspira c onspiracion ciones, es, cua c uarte rtellazos azos e intentos revolucionarios, el Presidente Juan José Flores debió necesariamente obrar con energía, prescindiendo frecuentemente de la Constitución; en 1835 se reacciona contra esas arbitrariedades impuestas por las circunstancias y se limitan las atribuciones presidenci presidencial ales es en ex exceso. ceso. El remedi remedioo de los abusos no consistía en dejar dejar mani maniata atado do al Presidente, y más si se considera que quien iba a ejercer esa Magistratura era Vicente Rocafuerte, hombre de temperamento violento y autocrático. Las estrechas trabas que creó la Constitución de Ambato originaron nuevos abusos y en la segunda administración 69
de Flores, éste trató de corregir ese defecto ampliando desmedidamente las atribuciones presidenci presidencial ales es (Constituci (Constitución ón de 18 1843 43), ), lo cual origi originó nó la reacción reacción que termi terminó nó con la deposición de Flores y la siguiente Carta, de 1845, nuevamente estrecha los poderes presidenci presidencial ales. es. Se S e ini inicia cia de este modo modo un unaa especie de movi movimi mien ento to pen p endul dular ar,, que q ue se repeti repetirá en años siguientes, entre una ampliación y una restricción de las atribuciones del Jefe del Estado. La Constitución de Ambato tuvo el mérito de conformar la Función Legislativa con las dos Cámaras, del Senado y de Diputados, que quedarán como el sistema consuetudinario del Ecuador, salvo excepciones que tampoco fueron felices: las fugaces Constituciones de 1851 y 1945 volvieron al sistema unicameral, y la de 1978 también instauró este defectuoso sistema que ha producido frecuentes dificultades y crisis. Veinte años más tarde se planteó el regresar al tradicional sistema de dos cámaras, pero no hubo suficiente apoyo en la Asamblea y así, perduró en la redacción de 1998 el congreso unicameral.
7.5. La Constitución Constitución Floreana Floreana de 1843 1 843 Acabamos de exponer cómo en Ambato se restringió en exceso los poderes del Presidente de la República. Rocafuerte y Flores, que gobernaron con aquella Constitución de 1835, se vieron en la necesidad de extralimitarse para contener las revoluciones y, finalmente, Flores pretendió robustecer el Poder Ejecutivo para lo cual inspiró la Constitución de 1843. Esta prolongaba el período presidencial a ocho años, en cambio, los Congresos debían reunirse solamente cada cuatro, éstas y otras disposiciones que convertían al Presidente casi en un Dictador, provocaron la reacción anti-Floreana, la revolución del 6 de marzo de 1845, que dio paso a la Asamblea Constituyente de Cuenca.
7.6 La Constitución Constitución de de Cuenca de 1845 18 45 La cuarta Constitución del Ecuador reacciona a su vez contra los desmedidos poderes conferidos al Presidente por la Constitución Floreana del 43. Se ha calificado a la Carta de Cuenca como una Constitución políticamente liberal por contraposición a la anterior de carácter más conservador. En el aspecto jurídico-religioso, en cambio, es lo contrario: la del 43 era más abierta o liberal y la del 45 más conservadora. Mérito importante de la Carta de Cuenca fue el elaborar más perfectamente la garantía del Hábeas Corpus, así como el asegurar la independencia de la Corte Suprema mediante un adecuado sistema de elección de sus Magistrados con la intervención conjunta del Ejecutivo y el Legislativo. En general la Carta de 1845 fue bastante equilibrada y precisa en su redacción, por lo que ejerció poderoso influjo en todas las demás que se sucederán en el siglo XIX. Se puede decir que en Cuenca se alcanzó ya una formulación casi definitiva del Derecho Constitucional de nuestra Patria que, salvo detalles, se mantiene en las diversas Leyes 70
Supremas. Los avatares de la política hicieron que se desconociera la vigencia de la Constitución por parte de Urbin Urbinaa en 18 1850 50 y se elaborara elaborara nu nuev evaa Carta Política, Política, pero ésta que sól só lo rigi rigióó pocos poc os meses meses en 1851 1851,, se apartó apartó bastante bastante del d el sistem sistemaa ya tradici tradicional onal e incur incurri rióó en defectos que la hicieron insostenible. La Asamblea de 1852, volvió al texto de Cuenca que revisó y con pocas modificaciones fue nuevamente promulgado como nuestra sexta Constitución.
7.7 La Carta de 1861 Con la séptima Constitución se inicia el período llamado conservador, principalmente por el predominio político del Dr. Gabriel García Moreno, verdadero fundador del partido Conservador y el más alto exponente de esa ideología. Sin embargo la Carta de 1861 es precisame precisamente nte la la más liberal de cuantas cuantas se ha habí bían an elaborado elaborado en el Ecuador Ecuador ha hasta sta en entonces. tonces. Su principal mérito, debido al influjo de García Moreno, fue el de consagrar el sufragio universal y cambiar el sistema de representación, como ya se ha explicado. Para poder votar solamente se exigió tener 21 años y saber leer y escribir; se suprimieron las odiosas restricciones de carácter económico que contenían todas las Cartas anteriores. Subsistieron, por desgracia esos requisitos de propiedad o de renta para ser elegido Presidente o legislador, hasta que se suprimen también estas rémoras en la Constitución de 1878. El defecto en que incurrió la Asamblea del 61 fue el de despojar al Ejecutivo de la verdadera dirección de la Administración Pública, al determinar que los Gobernadores se elijan por las provincias.
7.8 La Constitución Constitución Garciana Garciana de 1869 18 69 Merece especial referencia la Constitución de 1869, que fue muy criticada por el apasionamiento político en su tiempo y porque los ataques contra ella se inspiraban en la oposición a su inspirador, García Moreno. La Carta tiene, sin embargo, notables méritos y signi significó ficó en varios varios aspectos asp ectos un verdadero avance del d el consti cons titucional tucionaliismo ecuatoriano. ecuatoriano. Ciertamente robustece al Poder Ejecutivo, pero ello parecía necesario después de la grave crisis que puso al país en peligro de disolución; una vez superado el peligro, era preciso dar los instrumentos de gobierno al Presidente que le fueron negados en 1861. Se prolongó el período presidencial a seis años, contra la tradición ya establecida de los cuatro años. Solamente Gabriel García Moreno gobernó esos seis años (1869-75) y en las Cartas siguientes se vuelve a los clásicos cuatro años (hasta el nuevo efímero ensayo de alargar el período en 1978). 71
La reelección presidencial y la norma por la cual para ser ciudadano se requería ser católico, fueron los blancos de los mayores ataques a la Constitución de 1869. En cuanto a la condición de ser católico, hay que apreciarla en el contexto social de la época: prácticame prácticamente nte todos todo s los ecuatori ecuatorian anos os eran eran catól c atóliicos, cos , de modo que no se ex exclu cluía ía a na nadie die.. Se teorizó sobre que esta regla haría difícil la inmigración al país, de individuos de otras religiones, pero tampoco existían corrientes migratorias, ni se vislumbraba la posibilidad de provocarlas. Las constituciones anteriores, lo mismo que la del 69, declaraban además que la religión católica era la oficial del Estado, y dentro de un régimen confesional, la disposición Garciana no resulta inconveniente. Las posteriores Cartas suprimieron esa exigencia, si bien se mantuvo el carácter confesional del Estado hasta la revolución liberal de fin de siglo. Un significativo adelanto en el perfeccionamiento democrático fue el de conferir a la Corte Suprema el derecho de suspender la vigencia de las leyes consideradas inconstitucionales. Esta tutela de constitucionalidad fue de suma importancia y la Constitución de 1929, sesenta años más tarde y en un contexto socio-político muy diverso, volvió a establecer con acierto. Es evidente que se requiere un control ejercitado por un organismo de gran altura y preparación jurídica, dotado de suficiente independencia, y ese organismo no podía pod ía ser otro que la Corte Suprema. Suprema. Solamen Solamente te en 19 1945 45 se intenta ntenta conformar conformar otro organismo, que fue el Tribunal de Garantías Constitucionales, el que se ha perfeccionado en las Cartas de 1967 y 1978. Entre tanto, no ha desaparecido la función propia de la Corte Suprema para intervenir en el control de la constitucionalidad. Para desempeñar debidamente estas funciones se requiere que la Corte sea realmente independiente, lo cual a su vez depende en buena parte del modo de nombrarse sus miembros; la Carta de 1869 trataba adecuadamente de asegurar esa independencia de los Magistrados de la Corte Suprema. Otro acierto indiscutible fue la flexibilidad, es decir, el fácil trámite establecido para la reforma de la Constitución. La experiencia ha demostrado que cuando no existe esa flexibilidad, se produce más fácilmente la ruptura. Hemos sufrido también a este respecto el vaivén entre sistemas más rígidos y más flexibles; el pensamiento de García Moreno estaba por la fácil reforma de la Ley Fundamental. La estructura clásica del Congreso Nacional queda definitivamente fijada en 1869, con las correspondientes atribuciones de las Cámaras del Senado y Diputados y el correspondiente trámite para la formación de las leyes. Las sucesivas Constituciones apenas cambian detalles.
7.9. La novena novena Constitución Constitución
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En 1878 y después del fugaz gobierno del Dr. Antonio Borrero, se llega a una nueva Constitución elaborada por la Asamblea en Ambato y que significó una reacción contra la Carta de l869, regresando en algunos aspectos a los planteamientos de 1861, sobre todo en la restricción de las atribuciones del Ejecutivo. Sin embargo, esta Carta tiene notables méritos, como el de la mejor sistematización de las garantías constitucionales y el tratar por prime primera ra vez de d e la educación educación públi pública como tarea tarea del Ejecuti Ejecutivo. vo. An Anter teriiormente ormente sól só lo se mencionaba la educación en cuanto el Congreso debía regularla por medio de leyes. Parece significativo que una tarea tan importante como la enseñanza y la cultura no hayan sido consideradas en las Constituciones precedentes. En cuanto a los Ministerios, esta Carta creó el de Educación, completando así el número de ci c inco, que la Consti Cons titución tución de l906 señala señalaría ría co como mo máximo máximo pos p osiible.
7.10 La décima décima Cart Ca rtaa En 1883, después de la dictadura del General Ignacio de Veintimilla, se elaboró una nueva Constitución, que sigue de cerca el esquema ya clásico y presenta algunas semejanzas con la de 1869, sobre todo en la conformación y atribuciones del Congreso, con la duración de cuatro años para los senadores y dos para los diputados y las sesiones anuales de ambas Cámaras. No hay mayor novedad en los aspectos organizativos ni en la declaración de los derechos humanos, simplemente, se puede decir que con esta Constitución se regresa al régimen plenamente democrático, enlazando con la tradición constitucional ya existente.
7.11 La Consti Co nstitu tución ción de 1896 189 6 La revolución liberal de 1895 inicia un nuevo período y origina esta nueva Constitución que se comenzó a elaborar en Guayaquil y se terminó en Quito, después del incendio de la prime primera ra ciudad. ciudad. La XI Carta Constituciona Constitucionall, que pod podía ía esperarse esperarse que fuera fuera inn nnovadora, ovadora, resultó casi igual a la de 1883. En lo estrictamente político no hay cambio alguno y desdice totalmente de las proclamaciones revolucionarias de entonces, ya que se reproduce servilmente el contenido de la Constitución conservadora de 1883. Los elementos nuevos fueron de índole religiosa, aunque se reafirma también que el Ecuador sigue siendo un Estado confesional, ya que se declara la religión Católica como la oficial del Estado. Sin embargo, se manifiesta un espíritu sectario, en cuanto interviene el Estado en cuestiones que no eran de su competencia, como el exigir la nacionalidad ecuatoriana a los superiores religiosos y el prohibir el ingreso de comunidades religiosas al país. Aquella inspiración antirreligiosa que contenía la Constitución originó una lucha sumamente enconada y excesiva de agravios y reacciones violentas y desmedidas, que a su vez encendieron más los ánimos y llevaron a lamentables atropellos de intolerancia, 73
como nunca se habían producido en el Ecuador hasta entonces. Esa intolerancia del Gobierno atacó a la Iglesia Católica principalmente en su Jerarquía, persiguiendo y expulsando a varios Prelados y a muchos sacerdotes y religiosos. La legislación de los primeros años del régimen liberal parecía buscar maneras de maniatar, de quitar libertades a la Iglesia y a los católicos. Las leyes de Registro Civil y de Matrimonio Civil y Divorcio, de secularización de cementerios, la llamada de “Manos muertas” o de Beneficencia Pública, todas ellas contenían verdaderos atropellos violentos contra la libertad, los derechos legítimamente adquiridos, la dignidad de las personas y las instituciones y, sobre todo, las convicciones y sentimientos religiosos de la inmensa mayoría, de la totalidad del pueblo ecuatoriano. Todo lo que se había respetado y tutelado durante el siglo pasado, fue objeto de escarnio, de violento ataque, de atropello injusto. Tales disposiciones legales fueron impopulares y solamente se mantuvieron por la fuerza de las armas, contra el querer de la Nación, negándose así la esencia del principio democrático. Se sumó a esto el sistemático empleo del fraude electoral, para dar apariencia de legalidad a estos desmanes. La ley de Educación, que implantó el llamado “laicismo” de la enseñanza oficial, significó el más grave y violento ataque a las convicciones del pueblo y la negación más arbitraria de la libertad de los padres de familia para educar a sus hijos según sus propias convicciones religiosas. Despertó, además, un ambiente de hostilidad hacia las obras de educación católica y creó una beligerancia inconcebible contra ella; apenas se toleraba dentro de estrechísimos márgenes, y muchas escuelas y colegios tuvieron que cerrarse, sin que fueran reemplazados por algo semejante. La privación de la libertad de enseñanza en nombre del liberalismo, constituye una de las paradojas más lamentables y vergonzosas que se hayan producido en la historia. Aquel dique o barrera contra la libertad, tuvo que superarse con extrema dificultad, tras largos años de amargas luchas, hasta llegar a reconquistar la libertad. En los años 30 se comienza a superar el cerrado sectarismo que ahogaba la libertad de enseñanza, y fue mérito del Dr. José María Velasco Ibarra haber abierto nuevamente la posibilidad de fundar colegios y aún universidades católicas.
7.12 La Constitución Constitución liber liberal al de 1906 1 906 La Ley Fundamental del año seis desconoció la personalidad jurídica pública de la Iglesia Católica hasta entonces siempre reconocida y que el Concordato, tratado internacional válidamente celebrado, había garantizado. La ruptura entre la Iglesia y el Estado había comenzado por la arbitraria “Ley de Cultos” del año 1899, que nunca fue admitida por la Iglesia, ya que violaba escandalosamente el Concordato y no respetaba los derechos adquiridos. El desconocimiento de la personalidad jurídica pública de la Iglesia, vino a crear un nuevo y grave problema, ya que la Iglesia era la sociedad de mayor vitalidad en el ámbito nacional y la abusiva disposición del Estado no podía cambiar esa realidad; la 74
fuerza moral de la Iglesia estaba muy por encima de la tinterillezca disposición de los asambleístas; tal es así, que la vida misma demostró la ineptitud de esas disposiciones violentas e injustas; si se hubieran llevado las cosas hasta sus últimas consecuencias lógicas, la Iglesia no habría podido poseer, ni ser dueña, ni ejercer derecho alguno, ni celebrar contratos, etc., y todo ello no fue así, sino precisamente lo contrario: la pujante actividad de la Iglesia, a pesar de todas las trabas, continuó haciendo obras de misericordia, de beneficencia, de educación, de culto, etc. desplegando en ello una intensa vida jurídica. Nadie se atrevería a sostener que todo aquello fue nulo o que no existió. El año 1935 el Dictador Ingeniero Federico Páez se creyó llamado a “interpretar” la Constitución de 1906, por más que esa Carta había dejado de tener vigencia diez años antes y había sido reemplazada por la Constitución de 1929, que tampoco regía, puesto que nos hallábamos en un régimen de facto. Según la curiosa interpretación, debía entenderse que la Iglesia había dejado de ser persona jurídica en 1906: Un decreto dictatorial que interpretaba la Constitución inexistente, pretendía desconocer hechos históricos innegables; esto resultaba tan contrario a la lógica, que no pudo tener eficacia alguna, y el mismo Dictador tuvo que derogar aquel decreto y más bien buscó el arreglo de las relaciones con la Santa Sede, que culminó con el feliz reconocimiento de las dos Potestades y la firma del Modus Vivendi de 1937. La Constitución de 1906 tiene méritos: a pesar de que sistemáticamente reaccionó contra todo lo anteriormente vivido en el país, conservó los lineamientos básicos del Estado que habían madurado en el período anterior e incluso desarrolló mejor lo atinente a la Función Jurisdiccional, como guardiana de la constitucionalidad de las leyes. Permitía, en efecto, que la Corte Suprema declarara la inconstitucionalidad en un caso particular, sumando esta facultad a la prevista en la Constitución Garciana de 1869, de declarar la plena inconstitucionalidad de una ley para todos los efectos, mientras el Congreso no resolviera otra cosa. Ambas facultades son necesarias e incluso convendría una tercera: la de emitir un dictamen previo sobre la constitucionalidad para el trámite de las leyes en el Congreso.
7.13 La Constitución Constitución de de inspiración inspiración social s ocial En 1929 se inicia un nuevo período del constitucionalismo ecuatoriano con la XIII Carta Política. Esta contiene valiosas innovaciones, aunque cometió el grave error de apartarse del sistema presidencialista ya bien experimentado y afirmado en el país. Por primera vez se puso atención hacia los derechos sociales en la Constitución, pues anteriormente sólo se encuentran algunos balbuceos del Derecho Social en leyes secundarias aisladas. Ya en la presidencia de García Moreno se dieron iniciativas interesantes para mitigar el rigor de la prisión por deudas y proteger a los indígenas, y, en otro aspecto, se mejoró la condición de la mujer casada reconociéndole capacidad jurídica si ejercía una profesión, etc. A principios de siglo se protege con mayor decisión a los 75
trabajadores, sobre todo jornaleros, y se suprime el concertaje. Pero es mérito de la Constitución de 1929, desarrollar ampliamente el Derecho Social y darle categoría de Ley Suprema. También se reconoció el derecho del Estado sobre el subsuelo y se prohibió a los extranjeros ser propietarios de tierras en la zona de cincuenta kilómetros a lo largo de las fronteras. Por primera vez, igualmente, se proclama que la familia merece la protección del Estado, aunque esta protección resulte poco eficaz mientras las leyes secundarias faciliten la disolución del hogar mediante el divorcio. La posibilidad de romper el vínculo civil del matrimonio, constituye un elemento disgregador y de corrupción de las costumbres. Pero, al menos teóricamente, la Constitución de 1929 declaró que hay que proteger a la familia. El Hábeas Corpus fue técnicamente formulado y regulado, como no lo había sido hasta el momento, aunque los antecedentes se encuentran en los cien años anteriores. Este es uno de los mayores méritos de la Carta del 29. En el aspecto electoral, la Constitución contiene importantes innovaciones: el voto de la mujer explícitamente permitido por primera vez, la representación de las minorías y las representaciones funcionales, que subsisten en la legislación posterior, de una u otra manera y han dado saludables resultados para el equilibrio político y el progreso de la legislación nacional. Se dio igualmente importancia a las relaciones internacionales y a la colaboración con los países país es más vincul vinculados ados históricam históricamen ente te con el nu nuestro. estro. Frente a los muchos y valiosos aciertos de la Ley Fundamental del año 29, hay que lamentar que, apartándose de la tradición secular, desvirtuó el sistema presidencialista y adoptó una fórmula semi parlamentaria que llevó a la Nación a una situación de crisis política política como no se ha habí bíaa ex experi perime menta ntado do ha hasta sta en entonces. tonces. El Congreso Congreso tenía tenía un unaa desmedida injerencia en la Función Ejecutiva, ya que podía dar los llamados “votos de censura”, que significaban la descalificación y remoción de los Ministros de Estado, aunque no hubieran violado ninguna ley, tan sólo por motivos políticos. Y no existía la contrapartida, propia de un régimen parlamentario, que consiste en que el Ejecutivo pueda disolver el Congreso y llamar a nuevas elecciones; de esta manera, el predominio del Legislativo sobre el Ejecutivo resultaba incontrastable y al suscitarse la pugna entre los dos podere pod eres, s, se precipit precipitóó la Dictadura Dictadura.. Esto origi originó nó un unaa época de ex extre trema mada da ine nestabil stabiliidad política, política, de d e gobiernos gobiernos provi p rovisiona sionalles y di d ictatorial ctatoriales es que q ue preten pretendie dieron ron revi revivir vir la Constituci Constitución ón de 1906 en varias ocasiones, aunque realmente se trataba de mera fórmula para cubrir una apariencia de democracia. 76
7.14 La decimocuarta Constitución La Constitución de 1945 se elaboró en un clima de extremada violencia y de profundos resentimientos sociales y políticos, después del descalabro internacional de 1942. Esa Carta resultó un compendio de buenas intenciones llevadas por un camino demagógico; así, instituyó dos importantes organismos como son el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Tribunal Supremo Electoral, pero no se equilibraron debidamente las atribuciones de la Función Ejecutiva dejándose llevar de una injusta desconfianza hacia el Jefe del Estado. Se incurrió, sobre todo, en el grave error de querer regresar, una vez más, a la Cámara única, que sólo podía justificarse en los albores de la República, pero que, después del largo recorrido de nuestros Congresos bicamerales, no tenía razón de ser. Felizmente ni siquiera llegó a funcionar ese Congreso de una sola Cámara, porque la Carta no alcanzó sino tres meses de vigencia y fue desconocida por el Presidente de la República el 30 de marzo de 1946 al mismo tiempo que convocó nueva Asamblea Constituyente.
7.15 La Carta de la estabilidad estabilidad La XV Constitución, de 1946, corrigió los excesos de la del 45 y logró una síntesis muy acertada de cuanto había experimentado el país en más de un siglo de vida republicana. Desarrolló y consolidó las libertades y al mismo tiempo dio las necesarias atribuciones para que el Jefe Jefe del Estado pudiera pudiera gobernar gobernar.. El equil equilibrio brio y ponderación ponderación de esta Ley Ley Fundamental se demostró en el largo período de gobiernos constitucionales que se sucedieron, en la paz política y el progreso nacional, y en la misma permanencia de la Constitución que tuvo una vigencia de veinte años, como ninguna hasta entonces. La celeridad de los cambios económicos exigía medios ágiles de legislación, y se encontraron dos instrumentos adecuados: la Comisión Legislativa Permanente y la facultad del Presidente de la República de dictar Decretos-Leyes de Emergencia en materia económica. Ambos ensayos dieron favorables resultados. Por otra parte, se perfeccionaron los sistemas de control de la legalidad de los actos y de la constitucionalidad de las leyes. Un aspecto de fondo que ha contribuido poderosamente a la saludable evolución del ambiente político y a su pacificación, fue el acertado concepto sobre el laicismo de la enseñanza, que vino a corregir los excesos sectarios que habían caracterizado a las leyes y a la práctica gubernamental en esta materia desde principios de siglo. La Constitución de 1946 reconoce el derecho y deber fundamental de los padres de familia de dar a sus hijos 77
la educación que a bien tuvieren, y señala la obligación del Estado de favorecer la obra educativa, sea pública o privada.
7.16 La Constitución Constitución de de 1967 1 967 En 1967 se promulga la decimosexta Carta Constitucional, que sigue los lineamientos de la de 1946 introduciendo algunos notables adelantos. Se formula con mayor amplitud el princi principio pio de la irretroacti rretroactivi vidad dad de la ley ey;; se da gran gran desarroll desarrollo al principi principioo de la igu gual aldad dad ante la ley, afirmando la igualdad de los cónyuges entre sí y la de los hijos [100] [100].. La Carta del 67 tiene también instituciones nuevas como el Plebiscito o consulta popular, e incorporó al ámbito constitucional el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el de lo Contencioso Tributario, dando también rango constitucional a la Reforma agraria. Desarrolló y dio nuevas funciones a la Junta de Planificación Económica que en la siguiente Carta se transforma en el Consejo Nacional de Economía.
7.17 La Carta de 1978 Después del período de Dictadura militar que pretendió gobernar bajo la teórica vigencia de la Constitución de 1945, se elaboró la del año 1978. Esta fue preparada por una Comisión y aprobada por consulta popular: se planteó a la Nación escoger entre dos proyectos, un unoo llamado amado Constituci Constitución ón de 19 1945 45 reforma reformada da y otro titul titulado ado como nu nuev evoo proyecto; este segundo segundo ob obtuv tuvoo votación may mayori oritar tariia. La Carta tenía notables errores e inexactitudes, que en parte se han ido corrigiendo en sucesivas reformas o mediante actos legislativos de interpretación y, finalmente, por nuevas consultas populares efectuadas en los años 1994 y 1995. La conformación de la Función Legislativa resulta defectuosa: se han eliminado las representaciones funcionales y se reduce el Congreso a una sola Cámara (como en 1830, 1851 y 1945). Además se establecía la renovación integral de los legisladores y esto después de un largo período de cinco años: ambos aspectos, indudablemente inconvenientes, se reformaron, volviendo a la renovación parcial cada dos años, y reduciendo el período a los ya clásicos cuatro años. La supresión de las representaciones funcionales deja a las Fuerzas Armadas y la Policía sin voz en el Congreso y tampoco se aprovecha el valioso aporte de las Universidades, las Cámaras de Producción, los obreros, indígenas, ndígenas, etc. Muy discutible resulta el voto concedido a los analfabetos, que se presta a múltiples maniobras poco democráticas y desalienta la campaña para eliminar el analfabetismo.
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Se ha pretendido robustecer a los partidos políticos, pero por medios poco naturales y violentando la libertad de los ciudadanos independientes. Este punto, objetado por muchos desde los inicios de la Carta, se ha corregido, como otros, mediante plebiscito o consulta popular. A pesar de las sucesivas reformas, quedaron en la Constitución puntos dudosos, expresiones ambiguas y, en algunos casos puntos de dudosa interpretación en materias tan graves graves co como mo el alcance alcance del d el jui juicio cio político p olítico a los Magi Magistrado strados. s. Por primera vez se dejó al arbitrio del Presidente de la República establecer el número y denominación de los Ministerios. Ya hemos señalado como al principio los designaba la Constitución, luego se atribuyó la competencia a la Ley y finalmente se ha llegado a esta decisión de carácter simplemente administrativo. Una de las reformas más importantes a la Carta, reintrodujo la posibilidad de emitir Decretos-Leyes como contemplaba la Constitución de 1946 y que se había suprimido en la de 1978. También fue trascendental la reforma para volver a invocar el Nombre de Dios en el Preámbulo de la Carta Fundamental, dando así la verdadera base meta-jurídica a todo el sistema y señalando un criterio cierto para la interpretación de las leyes, a la luz de los princi principios pios eternos eternos e inmu inmutabl tables. es. En conclusión, podemos afirmar que el Ecuador ha seguido desde su Independencia un camino ascendente, en términos generales, hacia un sistema de mayor perfección jurídica y democrática. Ciertas desviaciones que se han producido, no han logrado mantenerse, han sido fugaces. Hasta las Dictaduras han pretendido gobernar con alguna Constitución y, hay que reconocerl reconoc erlo, o, han respetado gen general eralme mente nte los los derechos humanos humanos más esenciales. esenciales. En la primera redacción de este libro señalaba los siguientes puntos que consideraba que debían perfeccionarse, además de corregir la inadecuada conformación del Congreso, y como se verá después, muchos se han admitido en las reformas ulteriores y en la Constitución codificada en 1998; merecen especial mención los siguientes: La relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional debía ser precisada. En algunos países se admite la superioridad de los Tratados Internacionales, y cuando éstos modifican la Constitución deben ser aprobados por el órgano u órganos más altos y representativos del país, pero una vez aprobados, prevalecen sobre toda norma. La Carta de 1998, efectivam efectivamente ente reconoce reconoc e la superioridad superioridad jerárquica jerárquica de los tratados sobre so bre las leyes. leyes. Era preciso delimitar bien la intervención de las tres funciones del Estado en los problemas 79
de constitucionalidad. Esto no es competencia exclusiva ni del Congreso ni de la Corte, ni del Ejecutivo, sino de las tres funciones. La reciente reforma [101] [101] ha establecido el Tribunal Constitucional, que se integra por Magistrados elegidos por el Congreso, pero la Corte Co rte Suprema y el Presidente envían envían sendas s endas ternas de candi c andidatos datos,, además, además, intervie ntervienen nen los los alcaldes alcaldes municipal municipales, es, las centrales centrales de trabajadores trabajadores y las las cámaras cámaras de la producc pro ducciión. Igualmente el problema de la independencia de la Corte Suprema ha sido especialmente estudiado en estos últimos años y se ha procedido a varias reformas en lo relativo a la nominación de sus magistrados, hasta que la reciente reforma consagra el establecimiento del Consejo Nacional de la Judicatura, que puede contribuir a lograr dicha independencia. Sería preciso volver a establecer las representaciones funcionales en el Congreso, para asegurar una más equilibrada integración de la Función Legislativa. Este criterio, no fue aceptado en la última Asamblea y continuamos sin representaciones funcionales. La protección a la familia y a las entidades menores, tantas veces formulada en las constituciones, exige una valiente y honda reforma legal y de los servicios sociales, que hagan eficaces esos ideales. El principio de subsidiaridad debe primar en esta acción y no se deben soslayar las convicciones morales y religiosas arraigadas en el pueblo. Las instituciones sociales deben responder al alma nacional y no oponerse a ella. La solidez y estabilidad de la familia se hallan actualmente comprometidas gravemente por el divorcio, fácil de obtenerse en el Ecuador como en pocas partes del mundo. El robustecimiento de los partidos políticos no puede lograrse con medidas compulsivas como las que contenía la Constitución del 78, y que felizmente han sido modificadas a petición petición del pueblo, pueblo, mani manifesta festada da en la la consulta consulta del añ añoo 1994. 1994. En términos generales, habría que afirmar cuanto contribuye al fortalecimiento de la unidad nacional, al desarrollo armónico de la democracia y al mejoramiento de las condiciones socioeconómicas del pueblo. Una prudente descentralización de los servicios puede ser un buen instrume nstrumento nto para alcanz alcanzar ar estos objeti objetivos y ha habrá brá que buscar los caminos caminos para lograrla, aunque en la consulta popular del año 1995, el voto mayoritario negó la reforma en el sentido de la descentralización; esta negativa popular probablemente se debió a causas políticas más que a un rechazo del sistema de la descentralización por sus propias características y consecuencias.
7.18 La Constitución Constitución de de 1998 1 998 El Presidente Sixto Durán Ballén conformó una Comisión para preparar un proyecto de reforma integral de la Constitución de 1978. La Comisión trabajó durante tres meses, de ulio a setiembre de 1994 y presentó un proyecto casi íntegramente aprobado por 80
unanimidad o por un consentimiento casi total de sus catorce miembros efectivos (tres se excusaron o no asistieron desde el principio). El Presidente hizo suyas las recomendaciones, casi sin cambio alguno, y las presentó al Congreso, el cual las fue discutiendo y aprobando “por bloques”, habiendo llegado a aprobar tres de los cuatro bloques. bloques. Pero, paralel paralelam amen ente, te, se plante planteóó la conveni convenien encia cia de convocar un unaa Asamble Asambleaa Constituyente para aprobar el nuevo texto de la Ley Suprema; este tema resultó muy polémi polémico, co, y fina finallmente mente se sometió sometió a consul c onsulta ta popular popular, dan d ando do orige origenn a la la convocatoria convocatoria de la Asamblea, ya en el período del Presidente interino Fabián Alarcón. La Asamblea sesionó desde noviembre de 1997 hasta mayo de 1998, aprobando una nueva Carta Constitucional, que entró en vigencia el 10 de agosto de l998, día en que se posesionó el nuevo Presidente de la República Dr. Jamil Mahuad. La Asamblea, que inicialmente se llamó “Asamblea Nacional”, asumió por propio decreto el carácter de Asamblea Constituyente, ya que así se había planteado antes de la consulta popul pop ular ar.. Con las atri atribuciones buciones de Constituye Constituyente nte,, procedió a verifi verificar car “ref “ reforma ormas” s” a la Carta de l978, pero éstas fueron de tal amplitud e importancia, que dieron origen a una “Codificación” de la Constitución, y finalmente, ante la oposición del Congreso y del Presidente de la República a que se publiquen las reformas producidas después del 30 de abril (fecha en que según el Congreso, la Asamblea debía terminar sus funciones), los legisladores constituyentes resolvieron que la Ley Suprema entraría en vigencia el 10 de agosto de l998, bajo el período presidencial de quien fue elegido en votación popular para reemplazar al Presidente interino (nombrado por el Congreso). Así se resolvió la grave oposición entre el Congreso y la Asamblea, y se publicó en el Registro Oficial el texto de la Carta actualmente vigente. Los principales méritos de la actual Carta consisten: en haber definido, precisado y garantizado mejor los derechos humanos; en haber establecido la debida jerarquía de las leyes, señalando la superioridad de los tratados internacionales; en haber reconocido los derechos de los pueblos indígenas y protegido a los grupos vulnerables, al mismo tiempo que reafirma la unidad nacional; en haber robustecido la Función Ejecutiva, reservando al Presidente de la República la iniciativa de las leyes de materia económica y la elaboración del Presupuesto; suprimido la destitución de los ministros de Estado por parte del Congreso; asegurado mayor independencia de la Función Judicial, al crear el Consejo acional de la Judicatura; y ampliado las oportunidades de participación del sector priva privado do en la la vida vida económica económica de la Naci Nación. ón. Considero negativos otros aspectos tales como haber conservado el Congreso con una sola Cámara y aumentado exageradamente sus miembros; no haber reformado el sistema de seguridad social de modo integral y eficaz; no haber reformado la integración de los Tribunales Electoral y Constitucional de modo de garantizar su independencia, etc.
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7.19 Comentarios críticos a las Cartas Políticas (1830-1998)[102] (1830-1998)[102] Dr. Luis Narváez Ricaurte Dr. Luis Narváez Rivadeneira Sin perjuicio de referirnos, más adelante, a las constituciones expedidas durante el período republicano, se deberá tener presente, para un análisis comprensivo global, que el constitucionalismo ecuatoriano está fraguado y marcado por dos grandes orientaciones de carácter internacional occidental -como señala Salgado-: la primera que iniciándose con la creación del Estado ecuatoriano (1830) culmina con la Constitución de 1906, receptora del impulso de los principios del constitucionalismo clásico; y, la segunda que partiendo de la Carta Política de 1925 continúa hasta nuestros días (1998), vigorizada por las tendencias del constitu co nstitucional cionaliismo social so cial y económico económico.. Han transcurrido 179 años de la historia republicana del Ecuador. En varias obras de la narrativa histórica, incluso en algunas en las que se estudia y analiza el desarrollo político constitucional del país, los autores suelen afirmar la existencia de 20 Constituciones, lo cual numéricamente es correcto. Sin embargo, es un grave error no precisar un deslinde temporal entre los hechos que marcaron la proclamación de la Independencia y la fundación misma de la República. En efecto, no cabe desde el punto de vista conceptual iniciar la contabilidad de nuestras Cartas Políticas a partir de la Constitución Quiteña del 15 de febrero de 1812, pues, en estricto sentido histórico, la fundación de la República del Ecuador, consagrada el 11 de septiembre de 1830, debe ser el punto de partida para una adecuada interpretación de los acontecimientos políticos, del proceso normativo constitucional republicano, y, además, de los actores relevantes de la sociedad en el afán de contar con un pacto social de alcance nacional. Con la visión que nos proponemos abordarla tendremos una radiografía cuya imagen, asaz de interesante, es reveladora de importantes avatares, atolladeros y arteros procesos institucionales incontinentes, que se traducen en los párrafos siguientes. Veinte son las Constituciones elaboradas a lo largo de los 179 años de la historia republicana, a saber: 1830, 1835, 1843, 1845, 1850, 1852, 1861, 1869, 1878, 1884, 1897, 1906, 1929, 1938, 1945, 1946, 1967, 1979, 1998 y 2008, de las cuales no entró en vigor la de 1938. Quede como advertencia, para no caer en gravísimo error, que la sucesión normativa constitucional entre una y otra Carta Política, vale decir entre la derogada y la naciente, no se produce automáticamente, sino que es una consecuencia y efecto del desconocimiento rompimiento constitucional tras la irrupción de regímenes de facto, civiles o militares, en la conducción del Estado, y la subsecuente reparación mediante la puesta en vigencia de la 82
nueva Constitución. Es interesante poner atención en el hecho de que durante los 70 años del siglo XIX, los prime primeros ros de la vida vida republi republicana del país, se expidie expidieron ron 11 11 Consti Co nstituci tuciones; ones; asimi asimismo que a lo largo del siglo XX, con alcance hasta el año 2005 del siglo XXI, vale decir 105 años, se expidieron 7 Constituciones, de las 8 elaboradas entre las cuales se incluye la nonata del año1938. Desde otro ángulo apreciamos que el proceso constituyente, en el que acaso se pusieron en juego las esperanzas ciudadanas a través de la búsqueda de un pacto social de largo aliento, desde la fundación de la República en 1830 se registra que se han expedido formalmente 19 Constituciones, de las 20 elaboradas durante los pasados 179 años. Aritméticamente, sin incluir la flamante Constitución de 2008, en promedio, la vigencia de cada una de las 18 Constituciones cubriría sendos períodos de 9 años, 8 meses y 2 días. Es, evidente, evidente, entonces, entonces , el alcan alcance ce efímero de d e las las mismas. mismas. La Constitución de 1945, décima cuarta en la historia republicana del País, apenas perman permaneci ecióó formal formalme mente nte vige vigente nte 1 añ año, o, 9 meses meses y 26 días. dí as. Cali Calificada ficada como la mej mejor Constitución Política de la República del Ecuador, fue rescatada para su aplicación en 1972 “en todo lo que no se oponga a los fines de la transformación” propuesta por el Gobierno Nacionalista Revolucionario, presidido por el general Guillermo Rodríguez Lara, desde el 15 de febrero de 1972 hasta el 11 de enero de 1976. La Constitución de 1906, décima segunda en la historia republicana del País, formalmente alcanzó 19 años de vigencia, al igual que la Constitución de 1979, décima séptima en la cronología republicana. No obstante, hay que destacar que la Carta Política de 1906 de hecho fue abrogada por los regímenes provisorios (1925-1929), y “formalmente sustituida” por la Constitución de 1929, décima tercera en el orden natal. Sin embargo, al fragor de las turbulencias políticas de los años treinta, mientras los congresistas se empeñaban en introducir parches constitucionales a la Carta Política de 1929, se mantuvo en aplicación la Constitución de 1906 con los emplastos de la nonata Constitución de 1938. Dualismo aberrante que desapareció luego de la expedición de la Constitución de 1945. En la historia republicana dos Cartas Políticas, las de 1869 y 1979, fueron subordinadas a decisión de sendos referéndums. La primera, luego de la aprobación de la Convención acional, “para afirmar aún más su autoritarismo (dice, en referencia a García Moreno) la sometió a un referéndum que la confirmó por más de 13 mil votos contra 500” [103] [103].. La segunda, de 1979, se sujetó al Plan de Reestructuración Jurídica del Estado, aprobado por el Consejo Supremo de Gobierno, tras las consultas hechas con los partidos políticos y 83
varios sectores de opinión. Por separado, en el tema 4 infra, trataremos de la Constitución de 2008, aprobada también por referéndum. Recurrentes fueron las insurgencias y las capitulaciones en escenarios de pugnas caudillistas y de luchas despiadadas con actores empeñados en la búsqueda de la hegemonía y del poder autoritario, constatación persistente en el tiempo desde los albores republicanos y traducida en las pendencias entre Flores y Rocafuerte, o en las protagoni protagonizadas zadas por Urvi Urvina na y Flores; Flores; o en las en encabeza cabezadas das por García Moreno, Moreno, y lue uego go lideradas por Alfaro; o en las personalizadas a través de los artificios de Velasco Ibarra, durante cuatro especiosas décadas populistas; o en las múltiples trapacerías de pequeñas estaturas ora civiles ora militares por mantenerse a horcajadas en el poder, en la data de los años postreros. El omnipresente decidero castrense -foráneo al inicio de la República y criollo hasta nuestros días- subrepticiamente permanece encubierto en una tenaz militancia política. Procesos constituyentes, hasta ahora diecinueve, con matices ligeramente distintos, llamados a estructurar flamantes Cartas Políticas, generalmente carentes de planteamientos ideológicos de consenso, convertidas en fe de bautizo de los titulares de la función Ejecutiva al reconocérselos mandatos constitucionales ad-hoc, con incienso para la depuración inmediata de tales jefaturas dictatoriales, civiles o militares. Sórdida e inagotable pugna a lo largo de las primigenias seis décadas republicanas entre bandos en enjjaezados aezados un unos os por el cleri clerical caliismo radical radical,, y otros por la reacción reacción contestatari contestataria, a, carente de planteamientos doctrinarios. Sólo a inicios de los años ochenta del siglo XIX se perfil perfilarían las ye yesc scas as de arqueti arquetipos pos grupal grupales, es, con tendenci tendencias as ideológi deológicas de signos signos opuestos: conservatismo y liberalismo, ambos en la misma sacristía oliendo a sahumerio. ¡Aflora una pizca de avenencia confesional-católica-liberal!
Desde la proclamación republicana Alfredo Pareja Diezcanseco[104] Diezcanseco [104] nos recuerda que “en la lucha por alcanzar nuestro carácter nacional, vencida, por fin, la etapa de la Colonia, se advierten dos principios contrarios: el conservador -a ratos con anhelos monárquicos- y el liberal, que ansía recibir practicar el ansia renovadora de los siglos XVIII y XIX” , con la influencia indudable de la Revolución Francesa de 1789, que repercutió en los trazos ideológicos de los actores de la independencia, en la organización y configuración jurídica del nuevo Estado, y por cierto en la conducta de los caudillos de la flamante República, tanto militares como civiles. Fuerza reconocer que en la antesala del Congreso Constituyente de Riobamba y en la 84
génesis de la República pervivieron severas cuestiones que entrabaron el proceso de nacimiento del flamante Estado. Registramos, entre otros, como fundamentales, la organización política del Estado; la vertebración misma de la Nación; la identidad nacional, e incluso el bautizo dado a la novel República con el nombre de Ecuador. Miramos, entonces, que la Constitución de 1830, primera en el orden republicano, atiende esos trascendentes trazos al acoger el sistema presidencialista, la división de los poderes, la conformación de “un solo cuerpo independiente con el nombre de Estado del Ecuador” al reunir soberanamente, bajo su jurisdicción y competencia, a los Departamentos de Azuay, Guayas y Quito. Advertimos, igualmente, que: “Desde esta Carta Política arranca uno de los factores que se adhiere en todos los procesos constituyentes, cual es la influencia gravitante y a veces determinante de los caudillos en la configuración de las instituciones”[105] instituciones” [105],, santo y seña que nos acompañará aún en estos días, justo al inicio del tercer milenio y del siglo XXI. A la par, la vertebración misma de una Nación independiente, como rezaba la proclama constitucional, quedó en entredicho respecto a la anunciada conformación del naciente Estado en la Gran Colombia; es que, además, al hurgar en la representación acreditada a la Convención de Riobamba encontramos la asistencia de 21 diputados, siete por cada Departamento: Azuay, Guayas y Quito, quienes no obstante exhibieron credenciales conferidas por Cuenca, Chimborazo, Guayaquil, Loja, Manabí y Pichincha, hecho que reveló la existencia de severas disidencias respecto al trazo y reconocimiento territorial entre entre los Departame Departamentos ntos y las las regiones regiones del país. paí s. Tras la proclamación y fundación de la República del Ecuador, en septiembre de 1830, con la puesta en vigencia la primera Carta Política, el marco histórico nos pone al frente de un Estado que en 1835, definitivamente, rompe con la confederación grancolombiana, y que en su segunda Constitución consagra el sistema presidencialista con un Ejecutivo fuerte ante “los riesgos de desintegración del Estado naciente”[106] naciente” [106].. Al Congreso Constituyente acudieron 39 diputados, provenientes de siete provincias, quienes enfilaron sus discursos alrededor de la pendencia entre Flores y Rocafuerte, enfrentamiento que se decantó a la postre en la adopción de la Constitución de 1835, producto del acuerdo político político en entre tre los los dos lídere íd eres. s. Con su peculiar autoritarismo, Juan José Flores se propuso anular la Constitución de 1835 dictar una nueva Carta Política que le permitiese expandir su poder. Hacia ese propósito convocó a una Convención que, a través de la aprobación de la Constitución de 1843, conocida como la Carta de la Esclavitud, “configuró deliberadamente un sistema de gobierno funcional a sus aspiraciones de expandir e imponer su autoritarismo” [107] [107].. Esta Constitución, la tercera en la historia republicana del país, traduce “la tendencia hacia un sistema presidencialista cargado y reforzado de atribuciones, al servicio de caudillos que por las circunstan circunstancia ciass que vivía vivía el país, país , no admiti admitieron eron la posi pos ibili bilidad de construir construir un unaa 85
democracia con equilibrios y balances”, sostiene el autor de nuestra referencia. La efímera vigencia de la Constitución de 1843 se debió, en gran parte, a la radicalización política política mani manifestada festada en el debili debilitami tamien ento to al apoyo a Flores, Flores, por un lado, y al abuso agobiante derivado de hegemonía del militarismo extranjero en la vida doméstica del país. En ese ambiente adviene la Revolución del 6 de marzo de 1845. Los conjurados proclaman proclaman a An Antoni tonioo Eli Elizalde zalde como General General en Jefe Jefe de las fuerza fuerzass revolu revoluciona cionari rias, as, y nombran un gobierno provisional integrado por Olmedo, Roca y Noboa. La Asamblea Constituyente, por su parte, elaboró la cuarta Constitución Política que, en lo esencial, reprodujo los textos de la Constitución de 1835. ovedosas reformas fueron, en la Constitución de 1851, la quinta en el período republicano, la introducción de un Congreso unicameral, la supresión de la Vicepresidencia de la República, y la composición y atribuciones asignadas al Consejo de Estado. En el proceso histórico esta Carta Política se la dictó luego del golpe de Estado de Urvina a favor de Diego Noboa. Apenas si transcurrieron un año y unos pocos meses para, una vez más, acudir a otra Asamblea Nacional, en este caso para elaborar una nueva Constitución, la sexta en la azarosa vida republicana. Los años 1859, 1860 y 1861 enmarcan la más grave crisis de gobernabilidad del Estado ecuatoriano, que a la sazón sólo había cumplido sus tres primeras décadas de vida republicana, vida inscrita en “una dinámica de enconos, odios y resentimientos. Liberales y Conservadores se disputan fieramente la jefatura del país. Una crisis de legitimidad y de liderazgos se extiende en todo el país. No hay figuras que convoquen a una cohesión social”[108] social”[108].. El gobierno provisional de Quito, en octubre de 1860, expidió un decreto convocando a elecciones para diputados que integrarían una Asamblea Nacional Constituyente, la misma que se instaló el 8 de enero de 1861, para luego el 10 de marzo aprobar la séptima Constitución de la República. Ramiro Rivera asegura que la flamante Constitución de 1861 “representa un avance al proceso de construcción de la democracia” , con la mirada puesta en la configuración de las tendencias ideológicas de las fuerzas políticas políticas en pugn pugna, a, an anota ota que “Con “Co n esta Constitución Constitución se inicia nicia un período períod o conservador conservador desde la perspectiva confesional-católica”, en tanto que: “desde la esfera confesional (sic), la Carta Política de 1861 es catalogada como liberal por las instituciones que creó” [109] [109].. En un ambiente de retorcidos acontecimientos antagónicos, convocó a una Convención acional, la cual se instaló el 16 de mayo de 1869 y aprobó la octava Constitución Política de la República, que sería calificada como Carta Negra, “en referencia al carácter fuerte y autoritario de García Moreno y a su extrema visión confesional del país”. Décadas más tarde, con la mirada puesta en esos acontecimientos, el analista intelectual y político de las 86
filas del Partido Conservador Rafael Arízaga Vega describiría el escenario político como un hecho en cuyo núcleo “El despotismo militar se había sustituido por un despotismo teocrático”, señala Rivera[110] Rivera [110].. El 6 de abril de 1878, la Convención Nacional reunida en Ambato aprobó la novena Constitución, hecha desde luego a imagen y semejanza del Jefe Supremo General Ignacio de Veintemilla, quien de ese modo limpió su condición de dictador al ser elegido Presidente Constitucional. Cambios constitucionales meramente cosméticos, sin tocar las estructuras. En el combate contra Veintemilla, el país se había dividido en representaciones regionales: el de Quito, Pentavirato, de predominio conservador; el de Guayaquil, presidido por Pedro Carbo; y, el de Manabí y Esmeraldas, dirigido por Eloy Alfaro. Cada uno de esos gobiernos pretendió imponer su visión y explicación del conflicto. Al final, los tres gobiernos resignaron su poder ante la Asamblea Constituyente, la cual aprobó la Constitución el 4 de febrero de 1884, la décima en la historia republicana del país. Con el nacimiento mismo de la República, se inicia una tendencia conservadora boliva bolivari rian ana, a, como co mo eje eje central central en el el país. Sin embar embargo, go, sola s olame mente nte en en el añ añoo 1883 se funda la la “Unión Republicana”, primera organización política partidaria en la historia del Ecuador. Divisiones, reorganizaciones y alineaciones forman parte de esta agrupación que, en 1947, se inscribe como “Partido Conservador Ecuatoriano”[111] Ecuatoriano” [111].. A fines del siglo XIX el debate liberal-conservador estaba en la médula de la actividad política. política. A la sazón ya en el año 18 1888 88 participa participa en el escena es cenari rioo na naciona cionall el den d enomi omina nado do “Partido Progresista”. En tales circunstancias, en 1890, se constituyó en Quito el “Partido Liberal Nacional”. El 5 de junio de 1895 habría de estallar la Revolución Liberal, acaudillada por Eloy Alfaro. Igualmente, como ocurrió con el conservatismo, divisiones, reorganizaciones y alianzas, forman parte de esta agrupación que, también 1947, se inscribe como c omo “Parti “P artido do Liberal Liberal Radical Ecuatoria Ecuatoriano” no”[112] [112].. Eloy Alfaro convoca a una Asamblea Nacional (la cual tuvo lugar en Guayaquil desde el 9 de octubre de 1896, para luego trasladarse a Quito), con el propósito de que elabore una nueva Constitución para “plasmar en el ordenamiento jurídico su visión liberal laica del Estado”, ajustada a los imperativos de la Revolución de 1895 y como colofón de los “radicales enfrentamientos entre liberales y conservadores”, nos recuerda Rivera, quien a su vez reproduce la siguiente descripción interpretativa de Juan Larrea Holguín: “Aquella inspiración antirreligiosa que contenía la Constitución (promulgada el 14 de enero de 1897) originó una lucha sumamente enconada excesiva de agravios y reacciones violentas y desmedidas, que a su vez encendieron más los ánimos y llevaron a lamentables atropellos de intolerancia, como nunca se había producido en el Ecuador hasta entonces” [113] [113].. Con 87
la flamante Carta Política, la undécima en la historia de la República, “Se inicia el período liberal desde la revolución alfarista hasta la llamada Revolución Juliana de 1925”. “Tiempos de la hegemonía y la intolerancia” -asegura Rivera- dan origen a la décima segunda Constitución, nacida el 23 de diciembre de 1906 desde la matriz de una “Convención, fraguada al antojo del alfarismo”[114] alfarismo” [114].. Esta Constitución, con ligeros intervalos, reguló la vida de la nación por más o menos cuarenta años, vale decir, hasta la expedición de la Carta Política de 1945 aupada por los estertores de “La Gloriosa”, del 28 de mayo de 1944. Coincidimos en reconocer que: “es la Constitución Política que afianza consolida las conquistas y las ideas de la Revolución Liberal (…) dictada como secuela de una nueva insurrección o Golpe de Estado provocado, en este caso, por Eloy Alfaro que, después de duros enfrentamientos defenestró al Presidente Lizardo García, en colisión contra la tendencia placista del propio liberalismo” [115] [115].. Se patentiza, en lo ideológico, la fragmentación intestina en el seno de la corriente liberal, signo que se repetirá insalubremente a lo largo de la historia republicano-democrática de los años venideros hasta estos días. El año 1920 es emblemático en cuanto registra el comienzo de la difusión de las ideas socialistas en el país. Dos años más tarde, en 1922, varios dirigentes socialistas lideraron una huelga general y alentaron grandes agitaciones en el territorio nacional. Desde el “Evangelio de un peregrino” traemos estos apuntes: “Esos tumultos ya no eran solamente militares y políticos, sino el resultado de la situación penosa del proletariado (...). Era la prime primera ra ve vezz que en la historia historia del Ecuador Ecuador se presentaba presentaba esta clase clase de actitudes actitudes (…). Sobrevinieron las manifestaciones callejeras. Asumió la dirección del movimiento popular la Confederación Obrera del Guayas (…) en la noche -15 de noviembre- numerosos camiones y carretas se dedicaron a recoger cadáveres y echarlos a la ría (…). El Gobierno el Comandante de la Zona Militar de Guayaquil, por su parte, entendieron que habían liquidado (…) una subversión bolchevique (…)”. Como consecuencia de tales nefastos hechos, el Partido Liberal Nacional, en 1923, hubo de modificar su Programa de Principios y de Acción, incluyendo postulados de corte socialista. Entretanto, en Quito, el 20 de julio de 1925 se forma el “Partido Social-Demócrata”, y a la vez tras la instalación de una Asamblea Constituyente, el 26 de mayo de 1926, se funda el “Partido Socialista Ecuatoriano”. Esta agrupación, por cierto, desde sus orígenes no estuvo exenta de similares actitudes a las ya señaladas en relación con los otros grandes grupos políticos nacionales, vale decir, al interior de la misma se presentaron divisiones, reorganizaciones, depuraciones y ali alianzas anzas desco des concertant ncertantes. es. Otra vez vamos hacia una nueva Constitución. En efecto, “La llamada Revolución Juliana, en la que termina la hegemonía liberal y el dominio del sector bancario y agroexportador”[116] exportador”[116],, es el marco que precedió a la convocatoria, el 28 de julio de 1928, de la Asamblea Constituyente, la cual inició sus tareas el 9 de octubre de dicho año. El 26 de 88
marzo de 1929 se promulga la décima tercera Constitución Política de la República del Ecuador. Para apreciar ese descomunal maremagno “normativo”, recuérdese que de hecho no se abandonaron los mandatos constitucionales de la Carta Política de 1906, ni aquellos incluidos en la nonata Constitución de 1938. Anota Rivera: “Juan Larrea Holguín dice que, esta Constitución contiene varias innovaciones, ‘aunque cometió el grave error de apartarse del sistema presidencialista’, insinuando que se adoptó un régimen semiparlamentario, en el sentido de asignar al Congreso atribuciones propias e inherentes al Poder Ejecutivo en un régimen presidencial”[117] presidencial” [117].. En su obra “Conciencia y Barbarie”, acerbo e implacable, Velasco Ibarra diría que la Constitución de 1929 es “un conjunto anárquico de cuanta institución moderna está mentada en los libros de los más avanzados autores de Derecho Político y Economía Social”. La Carta Política había perdido legitimidad, erosionada por decisiones adoptadas en un ambiente de tensiones, pugnas y enfrentamientos. Mantenida formalmente vigente a través de una serie de peripecias legalistas, queda registrada como la décima tercera Constitución. Dos decenios de descomposición política (1925-1944). Los cuartelazos fueron frecuentes. El pueblo buscaba un caudillo que le conduzca y represente. Allí aparece José María Velasco Ibarra, cimentando las bases populistas en el país. Quede registrada, a la vez, la convocatoria a una Asamblea Constituyente, hecha por el Presidente de la República el 20 de agosto de 1935, quien invocó que es “urgente que continúe imperando el régimen constitucional para evitar al país toda dictadura”, a cuyo propósito la misma debía reunirse el 12 de octubre. Los tumultos continuaron. Conviene reiterar, sin embargo, que si bien bien se ex expidi pidióó la Constitución Constitución el 2 de diciem diciembre bre de 19 1938 38,, no fue promulga promulgada da por el Ejecutivo, aunque el Presidente Aurelio Mosquera Narváez, mediante declaración pública, “acató su vigencia (…) a través de la promesa y el juramento de posesión ante la Asamblea (…)”[118] (…)”[118].. Tras “La Gloriosa” del 28 de mayo de 1944 y una vez que la Asamblea Constituyente eligiera, el 10 de agosto de ese año, al doctor Velasco Ibarra como Presidente, su gobierno “empezó por una abierta definición izquierdista (…) -en tanto se hizo presente-, la lucha por el poder entre entre las las di d istintas stintas y contr co ntradi adictoria ctoriass tendenci tendencias as pol po líticas que dieron dieron el triun triunfo fo a Velasco Ibarra. Izquierdistas, centro y derechas se disputaron la hegemonía” [119] [119].. En el breve breve lapso lapso de 1944 1944 a 1947 1947 la la atmósfera atmósfera política política se s e reflej reflejóó en el he hecho cho de que q ue “Habí “Habíaa dos do s etapas: de persecución y de sevicia en la venganza política: la una contra el ‘arroyismo’, o sea contra el liberalismo radical (…) y la otra, contra socialistas y comunistas, que antes le habían ayudado al Presidente Velasco Ibarra para la captación del poder y destrucción de los arroyistas”[120] arroyistas”[120] . . La décimo quinta y la décimo sexta Constituyentes, realizadas en tan breve período (194589
1946), revelan, categóricamente, no solamente la profusa inestabilidad política y la escasa visión estructural del Estado, sino el profundo divorcio ideológico incapaz de encauzar la gobernabilidad en una nación carente de fortalezas que afirmen la identidad de un pueblo. La hegemonía de intereses sectoriales y regionales fue patética. “Se reúnen dos Asambleas Nacionales casi seguidamente, una tras otra, de tendencias extremas: la una, de 1945, con predominio socialista y comunista (…); y la otra, de 1946, con predominio completo de conservadorismo clerical.- Cada una de aquellas Asambleas expide su Constitución, de acuerdo con el espíritu doctrinario y la intención partidista de sus mayorías dominantes. Pero, en realidad, durante esos tres años escasos, son tres las Constituciones que llegan a ponerse en vigencia -dos nuevas y una antigua, o sea la de 1945 (décima cuarta), la de 1946 (décima quinta), y la de 1906 con sus reformas-, en alternativa con hechos dictatoriales o abiertas conculcaciones de esas mismas Cartas Políticas”. En la epidermis nacional se constata que: “Desde la promulgación de la Constitución de 1946 hasta la Asamblea Constituyente de 1967, el país vive doce años de estabilidad política política o continu continuiidad presidenci presidencial al (1948 (1948-19 -1960 60)) (…)”[121] (…)”[121].. En efecto, del año 1948 al 1963, período en el cual se mantuvo vigente la décima quinta Carta Política, y bajo cuyos lineamientos se realizaron cuatro elecciones presidenciales sucesivas: 1948, 1952, 1956 y 1960, nos demuestra una etapa de estabilidad política y jurídica como nunca antes se conociera en la historia de la República. Con contradicciones y retruécanos, el ámbito doméstico mantuvo como coordenada a la resistencia clerical-conservadora, que se vio obligada a enfrentar la violenta irrupción de masas en el escenario político nacional, encuadradas políticamente por una modalidad singular de “populismo” y alentadas por la aparición de las primeras organizaciones políticas de orientación marxista. El 16 de noviembre de 1966, Yerovi Indaburu instalaba una Asamblea Constituyente y ante ella expresó su voluntad de retirarse de la Encargaduría del Poder. En la misma fecha dicha Asamblea elegía Presidente Constitucional Interino al doctor Otto Arosemena Gómez; y más adelante, el 25 de mayo de 1967, la propia Asamblea aprobaba una nueva Constitución Política, la décima sexta en la historia republicana del país, que mereció el ejecútese del Jefe de Estado. La arritmia revolucionaria-nacionalista, con movimientos de diástoles exultantes y contracciones de sístoles extenuantes, impulsó el abandono de las dictaduras del período 1972-79. Las fuerzas políticas y sociales, en 1976, fueron invitadas a mantener un diálogo civil-militar, que dio a luz un complejo plan de retorno al régimen democrático, consistente en un referéndum al que se le someterían dos proyectos: la Constitución de 1945 reformada, el uno, y la propuesta de una nueva, el otro; la formulación de una ley de elecciones, y la elaboración de una ley de partidos. A poco aparecieron ineludibles 90
discrepancias y disidencias que ahondaron en demasía la formulación de un sólido pacto social. Los herejes pusieron zancadillas para que el proceso no avanzara. Tomaron por trincheras los medios de comunicación, los partidos políticos, los gremios empresariales y laborales: los civiles -una vez más- golpeando las puertas de los cuarteles. El 15 de enero de 1978 se realizó el referéndum. Triunfó la propuesta de nueva Constitución con el 45% de los votos[122] votos [122].. Al amparo de la flamante Constitución, la décima séptima en la historia republicana del país, en vigencia desde la posesión presidencial, el 10 de agosto de 1979 el binomi binomioo Roldós-Hurtado Roldós-Hurtado ascendió ascendió al pod poder er por volun voluntad tad pop popul ular ar.. Así se instauró nstauró la democracia: una iglesia donde todos somos herejes. Prácticamente el flamante pacto constitucional estuvo vigente por casi veinte años; aunque “conviene recordar que la Carta Política de 1978 fue reformada en diez ocasiones: 1980, 1983, 1992, 1995, 1996, 1997 y 1998, sin considerar las leyes interpretativas de la misma Constitución”[123] Constitución” [123].. El 6 de febrero de 1997 el Congreso Nacional declara el cese de funciones del Presidente Bucaram, argumentando incapacidad mental. En la misma resolución designa como Presidente Constitucional Interino al Presidente del Congreso Nacional, Fabián Alarcón Rivera, para que en el lapso perentorio de un año convoque a elecciones generales. Asimismo, en tal resolución el parlamento se comprometió a realizar las reformas constitucionales y legales “que viabilicen la instalación de la Asamblea Constitucional el 10 de agosto de 1998”. Dos de las catorce preguntas de la consulta popular -como segmento del periplo político, de evidente maniqueísmo demostrado por el Presidente de la República- se refirieron a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente (la décima octava). Esas preguntas merecieron la respuesta favorable de la ciudadanía. Los comicios para elegir a los 70 miembros de la Asamblea se realizaron el 30 de noviembre de 1997; en tanto que la Constituyente se instaló el 21 de diciembre, en Riobamba. La Constitución, como se ha dicho, la décima octava, fue expedida directamente por la propia Asamblea y publicada por ésta en la ing ngen eniiosamente osamente inn nnovada ovada Gaceta Constituciona Constitucionall, en jun uniio de 19 1998 98.. Posteriormente, el 11 de agosto del mismo año, dicha Carta Política fue publicada en el Registro Oficial 1. [1]VASCO, Miguel A., Derechos Humanos, en El Comercio, 9-Jul-2007, p. 1.5. [2]ZAV ]ZAVALA EGAS, EGAS , Jorge, Jorge , Dere De recho cho Constitucion C onstitucional, al, Editorial Editorial Edino, 1999, 1999, Guayaquil, Guayaquil, t. I; p. 17. [3]LINARES QUINTANA, Segundo, citado por BORJA y BORJA, Ramiro, Síntesis del Pensamiento Humano en torno a lo Jurídico, Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 2005, pp. 3011 y 3012. [4]Cfr. POSADA, Adolfo, Tratado de Derecho Político, citado por BORJA y BORJA, Ramiro, op. cit., pp. 3112 y ss. [5]Cfr. CORRAL B., Fabián, Descrédito de la Legalidad, en El Comercio, Quito, 12-feb-2007, p. 14. [6]Cfr. SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Político, citado por BORJA y BORJA, Ramiro, op. cit., p. 3059. [7]Cfr. Ibídem, pp. 3054 y 3055.
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[8] Cfr. POSADA, Adolfo, op. cit., pp. 3112 y ss. [9] SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, citado por VINUEZA Marlon en la Asamblea Constituyente, Plenos Poderes y Cambio de la Forma del Estado, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2007, p. 11. [10 10]] HAURIOU, Maurice, op. cit., p. 2996. [11] Diario El Comercio, 12-ene-08, p. 1.4. [12 12]Cfr. ]Cfr. RUIZ ÁLVAREZ, Gonzalo, en El Comercio, Quito, 7-dic-07, p. 1.4. [13 13]] HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, citado por BORJA y BORJA, Ramiro, op. cit., p. 2996. [14 14]] BOLÍVAR, Simón, citado por PÉREZ, Paula en Derecho Constitucional Colombiano, p. 24. [15 15]] RUIZ ÁLVAREZ, Gonzalo, “Democracia sin Congreso”, El Comercio, Quito, 26-sep-2006, p. 1.4. [16 16]] Cfr. CORRAL B., Fabián, “Fundamentalismos”, en El Comercio, Quito, 16-oct-2006, p. 1.4. [17 17]] ORTIZ GARCÍA, Pablo, “Réquiem por la Democracia”, en El Comercio, Quito, 30-dic-2007, p. 1.5. [18 18]] Cfr. MONTÚFAR, César, “Democracia del Siglo XXI”, en El Comercio, Quito, 05-dic-07, p. 1.4. [19 19]] Cfr. CHIRIBOGA V., Federico, “Democracia”, en El Comercio, Quito, 11-dic-2007, p. 14. [20 20]] Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad material o de fondo, de una disposición incluida en la codificación de la Ley de Contratación Pública, por oponerse a la generalidad de la urisdicción y no respetar el derecho de propiedad. Resolución del 9 de julio de 2002, publicada en el Registro Oficial del 23 de julio de 2002, y en mi Repertorio de Jurisprudencia, vol. 54, Quito, 2003, pp. 147-149. [21 21]] Durante los Gobiernos del Ing. Páez y del General Enríquez se declaró vigente la Constitución de 1906 que había dejado de regir desde 1929 en que se dictó otra. A raíz de la transformación política del 11 de julio de 1963 se declaró en vigencia la Constitución de 1946 que estaba en vigencia plena antes del golpe militar. La dictadura militar de febrero 1972 declaró vigente la Carta de 1945. [22 22]] Gaceta Judicial, V, 151, p. 3947. [23 23]] En este sentido, Córdova, ob. cit., vol. I. [24 24]] El “Restatement of Law on the Conflicts of Laws” es una recopilación privada de jurisprudencia norteamericana, pero cuyo prestigio doctrinal es tan grande que se aplica en aquel país tal como si fuera una Ley o un Tratado Internacional con carácter obligatorio. [25 25]] Todo esto, más ampliamente en: LARREA HOLGUÍN, Juan; Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano, pp. 299 a 304, Quito 1962, 2ª Edición Quito, 1976, 6ª Edición, Quito, 2002. [26 26]] Cfr. SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente, citado por BORJA y BORJA, Ramiro, op. cit., pp. 3059-3064. [27 27]] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, t. l., pp. 42; 43. [28 28]]OUIROGA LA VIE, Humberto, Derecho Constitucional, p. 15. [29 29]] SEGOVIA, Juan F., “El Concepto de Constitución en el pensamiento de Carlos Pellegrini”, El Derecho, 9-ene1989, p. 3; en EKMEKDJIAN, op. cit., t. l, p. 44. [30 30]] VANOSSI, Jorge R., Teoría Constitucional, t. l., p. 105. [31 31]] VERDUGO MARINKOVIC-GARCÍA BARZELATTO, op. cit. t. L, p. 347. [32 32]] CARRO MARTÍNEZ, Antonio, Derecho Político, p. 161; 108. [33 33]] EKMEKDJIAN, Ángel, op. cit., t. I, p. 49. [34 34]] Cfr. HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Político y Constitucional, Madrid, 1927, pp. 330 y 331. [35 35]] SAGÜES, Néstor Nés tor Pedro, P edro, Elementos Elementos de Derecho Dere cho Constitucion Constitucional, al, t. I., p. 27. [36 36]] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, t. I., p. 30. [37 37]]LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. [38 38]KELSEN, ]KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, pp. 127-128; en LINARES QUINTANA, op. cit., t. II, p. 242. [39 39]]AFTALIQN, Enrique, GARCÍA OLANO, Fernando, VILANOVA, José, Introducción al Derecho, p. 222. [40 40]] ECHEVERRÍA, Esteban, Dogma Socialista, p. 206; en LINARES QUINTANA, op. cit. t. II, p. 244. [41 41]]ERRÁZURIZ, Carlos, Introducción crítica a la Doctrina de Kelsen, p. 58. [42 42]]ERRÁZURIZ, Carlos José, op. cit., p. 66. [43 43]SAGÜÉS, ]SAGÜÉS, Néstor Pedro, Pe dro, op. op. cit., t. l, p. p. 31.
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[44 44]] S NCHEZ VIAMONTE, Carlos, Carlos, Derecho Derec ho Consti Constituci tucion onal, al, t. I, en LINARES QUINT QUIN TANA, p. 248. 248. [45 45]]MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, en MARTÍNEZ, Derecho Político, p. 308. [46 46]] ROLDÓS AGUILERA, Jaime, ¡Viva la Patria!, discurso Mi poder en la Constitución y mi corazón en el puebl puebloo ecuatoriano, ecuatoriano, p. 25. 25. [47 47]] MIRKINI GUETZEVICH, Boris, Modernas Tendencias del Derecho Constitucional, pp. 32-33; en LINARES QUINT QUIN TANA; op. cit., t. II, I I, pp. 250-251 250-251.. [48 48]A. ]A. ESMEIN y ÑEZARD, Henry, Elementos de droit constitutionnel francaise e comparé, t. I, p. 626, en LINARES QUINTANA, op. cit., t. XI, p. 246. [49 49]] HAMILTON, MADISON Y JAY, El Federalista o la Nueva Constitución, Cap. LXXVII pp. 339-349; en LINARES QUINTANA, op, cit., t II, 246. [50 50]] BARTHELEMY, Joseph y DUEZ, Paul, Traité de Droit Constitutionnep, p. 183; en LINARES QUINTANA, op. cit., t. II, p. 247 [51 51]] COKES REPORTS 114A, en LINARES QUINTANA, op. cit., t. XI, p. 256. [52 52]] LINARES QUINTANA, op. cit., t. II, p. 256. [53 53]] DE LOLME, citado por Estrathearn Gordón, El Parlamento Británico, p. 44, en LINARES QUINTANA, op. cit., t. II, p.257. [54 54]] HAMILTON, MADISON Y JAY, El Federalista, Cap. LXXVIII, pp. 340-341. en LINARES QUINTANA. op. cit., t II. p. 261. [55 55]] LINARES QUINTANA, op. cit., t. XI, p. 263. [56 56]] GONZÁLEZ CALDERÓN, Curso de Derecho Constitucional, p. 88; en TORRES, Luis Fernando, El Control de la Constitucionalidad en el Ecuador. [57 57]] CRANCH’S, Reports, 137/180: DILLON, op. cit., pp. 15-37; en LINARES QUINTANA, op. cit., t. XI, pp. 264-266. [58 58]] JOHNSON, Claudius O., Government in the United States, p. 37, en LINARES QUINTANA, op. cit, t. II, p. 264. [59 59]] DE LA CUEVA, Mario, La idea del Estado, editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, México, 1975, p. 62. [60 60]] Ibídem, p. 384. [61 61]] PORTOCARRERO OLAVE, Felipe, Derecho Internacional Público, Ediciones Peruanas, Lima, Perú, 1966, p. 49 49.. [62 62]] GARCÍA SIERRA, Pelayo, Diccionario Filosófico, editado por Fundación Gustavo Bueno, Oviedo, España, 2000, p. 571. [63 63]Ibídem, ]Ibídem, p. 574. [64 64]] PEARSON, Frederic y ROCHESTER, Martin, Relaciones Internacionales: Situación Global en el siglo XXI, Editorial McGrawhill, México DF, México, 2007, p. 38. [65 65]]KRADER , L., Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-americana: L a formación del Estado, Editorial Espasa Calpe, digitalizado 2-jul-2007, Universidad de Virginia, Estados Unidos, 1973, p. 85. [66 66]DE ]DE LA CUEVA, Mario, La Idea del Estado, op. cit., p. 62. [67 67]] ROSENTAL, M.M. y LUDIN, P.F., Diccionario Filosófico, Editorial Cometa, Madrid, España, 2002, p. 291. [68 68]] POKROVSKI, V.S. y otros, Historia de las Ideas Políticas, Editorial Grijalbo, México DF, México, 1966, p. 61. [69 69]] ROSENTAL, M.M. y LUDIN, P.F., Diccionario Filosófico, op. cit., p. 364. [70 70]] POKROVSKI, V.S. y otros, Historia de las Ideas Políticas, op. cit., p. 43. [71 71]] Ibídem, p. 44. [72 72]] PEARSON, Frederic y ROCHESTER, Martin, Relaciones Internacionales: Situación Global en el siglo XXI, op. cit., p. 39. [73 73]] Ibídem, p. 39. [74 74]] ROSENTAL, M.M. y LUDIN, P.F., Diccionario Filosófico, op. cit., p. 458. [75 75]] PEARSON, Frederic y ROCHESTER, Martin, Relaciones Internacionales: Situación Global en el siglo XXI, op. cit., p. 45.
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[76 76]] Ibídem, p. 45. [77 77]] CORPORACIÓN ECUADOR, Democracia Directa: principios básicos y su aplicación en el Ecuador, Editorial Participación Ciudadana, Quito, Ecuador, 2008, p. 7. [78 78]] BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia de la Política, op. cit., p. 443. [79 79]] NARVÁEZ RIVADENEIRA, Luis, Evangelio de un peregrino: Retablo de Política Exterior, op. cit., p. 504. [80 80]Constitución ]Constitución de la República del Ecuador (RO 449: 20-oct-2008), art. 204. [81 81]] Ibídem, art. 217. [82 82]] BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia de la Política, op. cit., p. 57. [83 83]] Ibídem, p. 57. [84 84]] PRADA, Adolfo, Tratado de Derecho Político, Editorial Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, España, 1916, t. I, p. 508. [85 85]] SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual de Derecho Político: los problemas de la democracia, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1959, p. 215, «citas hechas por Carlos Sánchez Viamonte». [86 86]] BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia de la Política, op. cit., p. 760. [87 87]] BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1973, p. 101. [88 88]] ECHEVERRÍA, Esteban, Dogma Socialista, Editorial Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, Argentina, p. 127. [89 89]] BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia de la Política, op. cit., p. 833. [90 90]] Ibídem, p. 437. [91 91]] BISCARETTI BISC ARETTI DI RUFFIA, R UFFIA, Paolo P aolo,, Derecho Dere cho Constitucio Constitucional, nal, op. op. cit., c it., p. p. 335. [92 92]] Ibídem, p. 240. [93 93]] BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia de la Política, op. cit., p. 839. [94 94]] BISCARETTI BISC ARETTI DI RUFFIA, R UFFIA, Paolo P aolo,, Derecho Dere cho Constitucio Constitucional, nal, op. op. cit., c it., p. p. 320. [95 95]] Ibídem, p. 245. [96 96]] Ibídem, p. 251. [97 97]] BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia de la Política, op. cit., p. 838. [98 98]] Ibídem, p. 654. [99 99]] BISCARETTI BISC ARETTI DI RUFFIA, R UFFIA, Paolo P aolo,, Derecho Dere cho Constitucio Constitucional, nal, op. op. cit., c it., pp. pp. 282 y ss. [10 1000] La Ley 256, cuyo proyecto tuve el honor de elaborar, aplicó este principio de igualdad reformando más de quinientos artículos del Código Civil, del cual se hizo, también a base de un proyecto mío, la nueva codificación y la séptima edición, el año 1970. [10 1011] Se promulga en el Registro Oficial 863 del 16 de enero de 1996. [10 1022] Al tratar este tema y los subsiguientes, mientras no se señale lo contrario, hemos utilizado informaciones y comentarios contenidos en nuestra obra, aún inédita, cuyo título preliminar es "67 mil días de historia" (autores Luis Narváez Rivaden Rivadeneira/Lu eira/Luiis Narváez Ricaurte). Ricaurte). [10 1033] PAREJA DIEZCANSECO, Alfredo, Ecuador: la República de 1830 a nuestros días, Editorial Universitaria, Quito, Ecuador, 1979, p. 156. [10 1044] ARAUJO HIDALGO, Manuel, Las tendencias políticas en el Ecuador, editado por TSE-CEN, vol. 4, Quito, Ecuador, Ecuador, 1990, 1990, «citado «citado del ensayo ensa yo “Análisi “Análisiss de los Proces P rocesoo Electorales, de la Serie “Elecciones “Elecciones y Democracia De mocracia en e n el Ecuador”». [10 1055] RIVERA, Ramiro, Reforma Política: más dudas que certezas, editado por la Fundación Konrad Adenauer, Quito, Ecuador, 2005, p. 86. [10 1066] Ibídem, p. 87. [10 1077]Ibídem, p. 89. [10 1088] Ibídem, p. 93. [10 1099] Ibídem, pp. 93-94. [110 10]] Ibí I bídem, dem, pp.94-96. [111] NARVÁEZ RIVADENEIRA, Luis, Evangelio de un peregrino: Retablo de Política Exterior, op. cit., p. 24. [112 12]] Ibídem, [113 13]] RIVERA, Ramiro, Reforma Política: más dudas que certezas, op. cit., p. 98, «Efectivamente corresponde al
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pensami pensamiento del destacado destaca do intelectu intelectual al Monseñor Monseñor Larrea Larre a Holgu Holguíín, en la ob obra ra Derecho Derec ho Constituci Constitucion onal, al, Corporaci Corporación ón de Estudios y Publicaciones, Guayaquil, 2003». [114 14]] ÁLAVA ORMAZA, Milton, 40 Años de Constitucionalismo, Editorial Voluntad, Quito, Ecuador, 2000. [115 15]] RIVERA, RIV ERA, Rami Ra miro, ro, Reforma Pol P olíti ítica: ca: más dud dudas as que certezas ce rtezas,, op. cit., p. 100. [116 16]] Ibídem, pp. 27-28, 106, 420, 240, 112, 272 y 121. [117 17]] Ibídem, p. 106. [118 18]] Ibídem, p. 420. [119 19]] Ibídem, p. 240. [12 1200] Ibídem, p. 112. [12 1211] Ibídem, p. 272. [12 1222] Ibídem, p. 272. [12 1233] Ibídem, p. 121.
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