Madres Trabajadoras

ENSAYO DE DERECHO LABORAL N° 8

Normas especiales para madres trabajadoras

CABALLERO BUSTAMANTE ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUST BUSTAMANTE AMANTE

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Ensayos de Derecho Laboral N° 8



Introducción 1. Protección contra el despido nulo 2. Descanso pre y post natal 3. Permiso por lactancia 4. Licencia por paternidad 5. Subsidio por maternidad 6. Subsidio por lactancia 7. Protección a la mujer gestante en labores de riesgo 8. Seguridad y salud en el trabajo 9. Modalidades Formativas Laborales 10. Implementación de lactarios 11. Jurisprudencia Voces: Madre trabajadora – Permiso por lac-

tancia – Descanso por maternidad – Licencia por nacimiento – Política de seguridad y salud en el trabajo – Seguridad y salud en el trabajo – Multa – Lactarios – Modalidad formativa laboral – Despido nulo.

INTRODUCCIÓN Mediante la Ley N° 2851 (23.11. ( 23.11.18) 18) se dictaron las primeras normas que contenían un régimen especial a favor de las mujeres. Este dispositivo tenía como sustento ideológico, la figura de una mujer concebida como un ser desvalido, moral y físicamente débil; en ese sentido era una norma básicamente protectora pero a su vez discriminatoria. La aparición y consolidación de nuevas líneas de pensamiento en el siglo XX que propugnaban –entre otras cosas– la reivindicación de la mujer mediante el reconocimiento de los derechos de igualdad de trato y de oportunidades, se materializó en diversos documentos internacionales que se pronunciaron sobre la situación de la mujer. Fuente: www.alaboral.com www.alaboral.com.pe .pe © Derechos Reservados

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Entre ellos tenemos a la Organización de las Naciones Unidas, y en materia laboral a la OIT,, la cual ha aprobado diversos convenios, OIT algunos de ellos suscritos por nuestro país. La promulgación en el Perú de las Constituciones de 1979 y 1993, que reconocían la igualdad entre hombres y mujeres, además de la ratificación de diversos tratados sobre este tema, obligaron al Estado a revisar su legislación. Esta nueva visión de la problemática de la mujer trabajadora implicaba la elaboración de una legislación que promueva el acceso de la mujer al mercado laboral en condiciones de justicia e igualdad que los trabajadores varones, pero sin desconocer aquellos supuestos en los que sí se requiera de normas especiales a favor de las mujeres. Es así que mediante la Ley N° 26513 (28.07.95) se derogaron las Leyes N° 2851 (23.11.18) y 4239 (26.03.21) estableciéndose a partir de ese momento un único régimen laboral tanto para varones como para mu jeres,, con algunas excepcio jeres excepciones nes vinculada vinculadass básicamente a la función social y biológica de la maternidad. En consecuencia, si bien

Normas especiales para madres trabajadoras es cierto que en la actualidad no existe un completo régimen laboral especial para las mujeres, sí tenemos dispositivos que conceden derechos específicos a las trabajadoras que tienen la condición de madres (1) . El fundamento de estas normas, es principalmente el artículo 23° de la Constitución de 1993, el cual señala que "El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a las madres, al menor de edad y al impedido que trabajan." Otros artículos constitucionales que justifican este tratamiento legislativo especial serían: – Artículo 2° inciso 2, referido a la igualdad ante la ley y a la prohibición de discriminación. – Artículo 22°, que reconoce al trabajo como un deber y un derecho. – Artículo 26° inciso 1, que recoge el principio de igualdad de oportunidades. Pese a las disposiciones constitucionales antes señaladas, es poco lo que se ha avanzado con relación a una legislación que fomente el ingreso de las mujeres a

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mejores puestos de trabajo y que en los hechos, goce de los mismos derechos que los trabajadores varones (2). En cambio, tal como ya fue mencionado, sí contamos con una serie de normas de protección –y alguna de promoción– de la madre trabajadora, las mismas que “no pretenden atender, al menos directamente, la problemática de la discriminación de la mujer en el empleo, sino la que pudiera presentarse en determinados momentos ante hechos objetivos diferenciadores entre hombres y mujeres, a saber, la maternidad” (3). Son estos dispositivos los que serán materia del presente informe.

1. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO NULO Uno de los supuestos de nulidad de despido regulados en el D. Leg. N° 728 (12.11.91), era aquel que tenía como motivo el embarazo de una trabajadora. En su versión original, el inciso e) del artículo 65º de esta norma consideraba como nulo el despido producido dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto (4). Esta disposición fue criticada debido a que limitaba la protección

––––––––––––––– (1) Según lo señala Carrillo, en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al año 2000, sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú se recomendó al gobierno peruano “Regular la protección de la maternidad en el campo laboral, otorgándole a la mujer trabajadora los mismos derechos que tenía antes de la derogación de la Ley N° 2851”, es decir: licencia por maternidad, indemnización especial por despido, permiso por lactancia y accesos a ser vicios de atención al hijo durante su primer año de vida. CARRILLO CALLE, Martín. Los principios de igualdad de oportunidades, de igualdad de trato y de no discriminación, en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo En: Laborem N° 3. Lima, 2005. págs. 96 – 97. (2) Así por ejemplo, pese a ser un problema actual, en la Constitución de 1993 se ha eliminado el precepto constitucional contenido en el artículo 43° de la carta de 1979, según el cual “El trabajador, varón o mujer, tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador”. Ante esta situación, en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mencionada en la cita anterior, se señala que al no haberse incluido en el texto constitucional de 1993 el derecho de las mujeres y de los hombres a igual remuneración por igual trabajo, el Perú desconoció lo dispuesto por la OIT en el Convenio Nº 100 y en la recomendación Nº 90”. CARRILLO CALLE, Martín. Op. cit. págs. 96 – 97. (3) BOZA PRO, Guillermo. La madre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido en el ordenamiento peruano. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima: Ali Arte Gráfico Publicaciones, 2004. pág. 88. (4) Ello no impedía el despido de una trabajadora embarazada que hubiera cometido una falta grave, debidamente acreditada. ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

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frente al despido a un período de tiempo bastante corto, luego del cual la trabajadora podría ser cesada en forma arbitraria (5), además de ser contraria a algunos convenios internacionales celebrados por el Perú (6). Será recién con la publicación de la Ley Nº 27185 (19.10.99) que se modificó esta norma, según la cual sería nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, si aquel se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presumirá que el despido tiene por motivo el embarazo, en los casos en los que el empleador no acredite la existencia de causa justa de despido. Para alcanzar la protección antes descrita, es necesario que la trabajadora haya notificado documentalmente al empleador del embarazo en forma previa al despido, debiéndose aclarar además que dicha protección no enerva el derecho del empleador a despedir a la trabajadora por causa justa contemplada en la ley (7). COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR DEL ESTADO DE EMBARAZO (Lugar), ….. de …................ de 201….

Señores: (Nombre o razón social del empleador)

Atención: Señor …............(cargo o función en la empresa) ……… Sirva la presente para saludarlos respetuosamente y cumplir con lo dispuesto por la Ley Nº 27185 en el sentido de comunicarles que he tenido conocimiento y confirmación

médica de mi estado de embarazo, lo cual acredito mediante documento anexo a la presente. En base a ello, solicito a ustedes se cumpla con realizar los trámites pertinentes y hacer efectivas las disposiciones legales vigentes. Atentamente, –––––––––––––––––––––––––––– (Trabajadora)

2. DESCANSO PRE Y POST NATAL Otro de los derechos concedidos a favor la madre trabajadora es el descanso pre y post natal, el cual se encuentra regulado por la Ley Nº 26644 (27.06.96), modificada por las Leyes N° 27402 (20.01.2001) y N° 29992 (07.02.2013), complementada por la Ley Nº 27606 (23.12.2001) y reglamentada por el D.S. N° 005-2011-TR (17.05.2011).

a. Ámbito de aplicación Estas normas regulan el descanso pre y post natal de la trabajadora gestante, tanto en el sector público como privado.

b. Duración La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso pre natal y 45 días de descanso post natal.

c. Extensión del descanso El descanso por maternidad de 90 días, se extiende en dos casos:

––––––––––––––– (5) Al respecto ver FERRO DELGADO, Víctor. El despido arbitrario y el despido nulo. En: THEMIS. Nº 34. Lima, 1996. pág. 54. (6) “Tal es el caso del despido nulo que sólo protege a la mujer tres meses antes y tres después del parto, debiendo extender la protección a todo el período de gestación y aún de lactancia, de conformidad con el Convenio de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer.” YAÑEZ, Ana María. El trabajo femenino y el principio de igualdad. En: THEMIS. Nº 34. Lima, 1996. pág. 57. Este convenio fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 23432 (04.06.82). (7) Un completo estudio sobre este tema en DOLORIER TORRES, Javier. Nulidad por embarazo y la Ley Nº 27185. En: Asesoría Laboral. Nº 108. Diciembre, 1999. pp. 9-16. Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados


– Parto múltiple El descanso post natal se extenderá por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple.

– Niños con discapacidad El descanso postnatal se extiende por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento de niños con discapacidad. La discapacidad es acreditada con la presentación del certificado otorgado por el profesional de salud debidamente autorizado.

d. Requisitos para el goce – Para el goce del descanso pre natal la trabajadora gestante presentará al empleador el certificado de incapacidad temporal para el trabajo (CITT) por maternidad, expedido por ESSALUD, o en su defecto un certificado médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo éste encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del médico que emite la certificación. Con dicha presentación la trabajadora gestante estará expedita para el goce de descanso pre natal a partir de los 45 días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso pre natal se entenderá referido únicamente al número de días no diferidos. – Si el alumbramiento se produce entre las semanas 22 y 30 de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de 72 horas. – Si el alumbramiento se produjera desASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

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pués de las 30 semanas de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo. – Las prestaciones económicas administradas por ESSALUD (subsidio por maternidad y por lactancia), otorgadas con la finalidad de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido, se rigen por la Ley Nº 26790, su Reglamento y demás normas complementarias.

e. Adelanto y retraso del parto – Adelanto del parto En los casos en los que se produjera el adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre natal, los días de adelanto deberán acumularse al descanso post natal.

– Retraso del parto Cuando el alumbramiento se produ jera después de la fecha probable de parto, los días de retraso deberán ser considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y serán pagados como tales.

f. Postergación del descanso La trabajadora puede decidir que el goce del descanso pre natal sea diferido parcial o totalmente, y acumulado al post natal. Para ello, deberá comunicar su decisión al empleador con una antelación no menor de 2 meses a la fecha probable del parto , adjuntado el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará su salud ni la del concebido; pudiendo éste ser variado por razones de salud de Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

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la gestante o del concebido debido a una contingencia imprevista. Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que la postergación produce efectos desde la recepción del documento que la comunica. Esta postergación no autoriza a la traba jadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador. Sin embargo, el empleador deberá asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales. COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR DE LA MODALIDAD DE GOCE DEL DESCANSO POR MATERNIDAD (Lugar), ….. de …................ de 201….


Atención: Señor …................(cargo o función en la empresa) ………… Sirva la presente para saludarlos respetuosamente y darles a conocer con la debida anticipación la forma en que deseo gozar los 90 días de descanso físico por maternidad. En ese sentido, siendo la fecha probable de parto el ………….. de…........... de 201…, en virtud de lo establecido en la Ley Nº 26644, deseo gozar del descanso por maternidad de la siguiente manera: 1. …. xx …. días antes de la fecha de parto. 2. …. xx …. días después de la fecha de parto. Para este efecto acompaño el informe médico en el que se certifica que la postergación del descanso pre natal no afectará mi salud, ni la del concebido. La presente es con la finalidad de solicitar a ustedes se cumpla con realizar los trámites pertinentes y tengan efecto las disposiciones legales vigentes. Atentamente, ––––––––––––––––––––––––– (Trabajadora)


g. Goce del descanso vacacional Las trabajadoras gestantes tienen derecho a que el período de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de concluido el descanso post natal, siempre y cuando comunique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador. COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR DEL GOCE DE VACACIONES LUEGO DEL DESCANSO POST NATAL (Lugar), ….. de …............... de 201….


Atención: Señor …......... (cargo o función en la empresa)…………… Sirva la presente para saludarlos respetuosamente y darles a conocer con la debida anticipación mi deseo de acumular el descanso vacacional aún pendiente de goce que corresponde al período ….......... de 201…. a …......... de 201….., a mi descanso por maternidad que concluye el …... de …......... de 201…. La presente es con la finalidad de solicitar a ustedes se cumpla con realizar los trámites pertinentes y tengan efecto las disposiciones establecidas mediante la Ley Nº 26645. Atentamente, –––––––––––––––––––––––––– (Trabajadora)

3. PERMISO POR LACTANCIA Este beneficio estuvo regulado en nuestra legislación desde las primeras décadas del siglo pasado. Sin embargo, pese a ser uno de los derechos que gozaba de total justificación y mayor aceptación, fue derogado en julio de 1995, como parte de la corriente

Normas especiales para madres trabajadoras flexibilizadora imperante en nuestro medio en la década pasada (8). Debido a que nuestro país, a través de la Constitución de 1993 y de diversos convenios internacionales ratificados, reconocía la necedad de una legislación protectora de la madre trabajadora, es que se restituyó este beneficio mediante la Ley Nº 27240 (23.12.99), modificado por Ley Nº 27591 (13.12.01) y complementado por la Ley Nº 27403 (20.01.2001). De acuerdo con estos dispositivos la madre trabajadora al término de su período de descanso post natal tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga 1 año de edad. Este permiso podrá ser fraccionado en 2 tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral. La oportunidad del goce de este descanso será acordada por el empleador y la trabajadora. CONVENIO DEL HORARIO DE PERMISO POR LACTANCIA MATERNA

Conste por la presente el acuerdo para establecer el horario del permiso por hora de lactancia, que celebran de una parte …............(nombre de la empresa o razón social)…...con RUC Nº…....., domiciliada en …...........y debidamente representada por su…..(cargo)…., señor(a)….........identificado con DNI Nº…......., a quien en adelante se le denominará EMPLEADOR; y de otra parte la Sra.(ta)…............, identificada con DNI Nº…......., domiciliada en…......., a quien en adelante se le denominará MADRE TRABAJADORA, en los términos y condiciones siguientes:

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PRIMERO: La MADRE TRABAJADORA culminó su descanso de maternidad el día….........e inició el trámite del subsidio por lactancia el día…......... El hijo(a) de la MADRE TRABAJADORA nació el día…................. SEGUNDO: De conformidad con la Ley Nº 27403 (20.01.2001), la trabajadora tiene derecho a una hora de descanso diaria (1) hasta que el menor tenga un año de edad, es decir hasta el día…........... TERCERO: Ambas partes acuerdan que la hora de lactancia será fraccionada en dos partes, es decir la primera media hora será tomada antes del inicio de la jornada laboral y la segunda media hora será utilizada media hora antes de culminar la jornada de trabajo. El horario de trabajo de la empresa es de ……… a.m. a ……… p.m. Esta hora diaria de permiso será considerada trabajada y remunerada para todo beneficio laboral no pudiendo este derecho ser sustituido ni compensado por otro.

Firmado a los….......días del mes de…..... de 201….. (1) En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día.

La hora diaria de permiso por lactancia materna se considerará como efectivamente laborada para todo efecto legal, inclusive para lo relativo al goce de la remuneración correspondiente. Por último, este beneficio no puede ser compensado ni sustituido por ningún otro, y no afecta los mayores beneficios otorgados sobre esta misma materia por ley específica, pacto colectivo o costumbre reconocida.

DESCANSOS OTORGADOS A LAS MADRES TRABAJADORAS Motivo del descanso Días de descanso Descanso pre y post natal. 45 días de descanso pre natal + 45 días de descanso post natal (90 días). Descanso pre y post natal en caso 45 días de descanso pre natal + 45 días de descanso post natal + 30 días adicionales por de parto múltiple. parto múltiple (120 días). Descanso pre y post natal en caso 45 días de descanso pre natal + 45 días de descanso post natal + 30 días adicionales por de niños con discapacidad nacimiento de niños con discapacidad (120 días). Postergación del descanso pre natal. 90 días de descanso post natal (90 días). Goce del descanso vacacional en 45 días de descanso pre natal + 45 días de descanso post natal + 30 días de vacaciones trabajadoras gestantes. (120 días). Permiso por lactancia. 1 hora diaria de permiso dentro de la jornada hasta que el niño cumpla 1 año de edad.

––––––––––––––– (8) Sin embargo este beneficio se mantuvo a favor de las trabajadoras que laboraban a favor del Estado, según lo establecido en el artículo 108º del D.S. Nº 005-90-PCM (17.01.90), Reglamento del D.Leg. Nº 276. ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE


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4. LICENCIA POR PATERNIDAD Mediante Ley Nº 29404 (20.09.2009), se ha establecido una licencia por paternidad para los trabajadores del sector público y privado. El derecho consiste en una licencia remunerada por 4 días hábiles consecutivos al trabajador cuya cónyuge o conviviente alumbre un hijo suyo. Este derecho es de carácter irrenunciable e insustituible, exige que el trabajador comunique a su empleador con una anticipación de 15 días la fecha probable de parto. COMUNICACIÓN ANTICIPADA AL EMPLEADOR DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD (Lugar), ......... de ........................ del 201....


Atención: Señor …................(cargo o función en la empresa) ………… Sirva la presente para saludarlos y darles a conocer con la debida anticipación, que en virtud de lo establecido en la Ley Nº 29409 (20.09.2009), soy beneficiario de la licencia por paternidad remunerada por 4 días hábiles consecutivos. Por ello, comunico que la fecha probable de parto ha sido determinada para el ………….. de…........... de 20.…. Para este efecto acompaño el informe médico que certifica la fecha probable de parto. En ese sentido, debe tomarse en cuenta que la licencia de cuatro días hábiles se iniciará en el período comprendido entre la fecha de nacimiento y entre el día en que la madre o el hijo(a) sean dados de alta. Decisión que comunicaré oportunamente. La presente es con la finalidad de solicitar a ustedes se cumpla con realizar los trámites pertinentes a fin de cumplir con las disposiciones legales vigentes. Atentamente, ––––––––––––––––––––––––– (Trabajador)

4.1. Beneficiarios •

Trabajadore s del sector privado, cualesquiera sea el régimen laboral


o régimen especial de contratación: permanentes, modales, tiempo completo, tiempo parcial, régimen común de la actividad privada, regímenes especiales (Mypes, construcción civil, agrarios, pesqueros, del hogar, portuarios, adolescentes, a domicilio, etc.). • Trabajadores de entidades y empresas del sector público, cualesquiera sea el régimen laboral (carrera administrativa - D. Leg. Nº 276 (24.03.84) o régimen de la actividad privada) o régimen especial de contratación (servidores temporales y bajo el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios - CAS). • Personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

4.2. Duración Se consideran como días hábiles los días en que el trabajador tiene la obligación de prestar servicios en su centro de labores.

4.3. Remuneración La remuneración de los días de licencia será similar a la que hubiera correspondido al trabajador de seguir laborando.

4.4. Oportunidad (inicio) Si la oportunidad de inicio de la licencia coincide con días no laborables, según la jornada aplicable al trabajador, su inicio se producirá el día hábil inmediato siguiente.

4.5. Exclusión del derecho No corresponde la licencia si el traba jador está de vacaciones o en cualquier situación que implique la suspensión temporal del contrato de trabajo: incapacidad para el trabajo, licencia

Normas especiales para madres trabajadoras sindical, huelga, licencia con o sin goce de haber, cierre del establecimiento por infracción, licencia para desempañar cargo cívico y para cumplir el Servicio Militar, inhabilitación administrativa o judicial del trabajador, el caso fortuito y la fuerza mayor, suspensión en un procedimiento de cese colectivo, licencia por adopción, licencia para eventos deportivos, suspensión disciplinaria, suspensión por veda de extracción de especies hidrobiológicas.

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– D.S Nº 009-97-SA (09.09.97): Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. – Acuerdo Nº 58-14-ESSALUD-2011 (28.07.2011): Reglamento de Pago de Prestaciones Económicas. – Res. Nº 619-GG-ESSALUD-2012 (03.12.2012): Directiva Nº 08-GG-ESSALUD-2012 “Normas Complementarias al Reglamento de Pago de Prestaciones Económicas”.

5.1. Requisitos 4.6. Comunicación previa Si bien el trabajador debe comunicar al empleador la fecha probable de parto con una anticipación no menor a 15 días, la inobservancia del plazo no acarrea la pérdida del derecho a la licencia. Base Legal: Ley Nº 29409 (20.09.2009)

y D.S. Nº 014-2010-TR (16.12.2010)

5. SUBSIDIO POR MATERNIDAD El subsidio por maternidad es aquel monto de dinero que se entrega a las traba jadoras afiliadas al Seguro Social de Salud, con ocasión de su alumbramiento. El mencionado subsidio permite a las trabajadoras que se encuentren en estado de gestación, gozar de un período de descanso previo al alumbramiento a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido por la prestación normal de servicios a su empleador en la etapa última de su embarazo, en el cual, los riesgos de sufrir algún tipo de perjuicio se incrementan. Asimismo, les permite un período de descanso posterior al parto, en el cual puedan brindarle la atención debida al recién nacido. Todo esto sin afectar sus ingresos. Normas que lo regulan: – Ley Nº 26790 (17.05.97): Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

a. Tener 3 meses de aportación consecutivos o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses calendario anteriores al mes en que se inició la contingencia. b. Tener vínculo laboral al momento del goce de la prestación. c. Haber estado afiliada al tiempo de la concepción. d. Presentar a EsSalud la Solicitud de Prestaciones Económicas en la forma, plazo y condiciones que establezca la Gerencia Central de Prestaciones Económicas y Sociales, y apruebe la Gerencia General. e. Adjuntar la documentación complementaria que establezca la Gerencia Central de Prestaciones Económicas y Sociales, y apruebe la Gerencia General, para el pago del subsidio por maternidad de las trabajadoras activas dependientes y socias de cooperativas de trabajadores. Al respecto, la solicitud de prestación por maternidad se podrá presentar hasta el plazo máximo de 6 meses contados a partir de la fecha en que termina el período máximo post parto, o desde la fecha de término de la incapacidad consignada en el CITT. Para fines de esta evaluación, se considerará el plazo más favorable a la asegurada. Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

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CONVENIOS DE LA OIT SOBRE TRABAJO DE MENORES Y MUJERES RATIFICADOS POR EL PERÚ Fecha de ratificación Nº Convenio Aprobación por el Perú 4

Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres) (*).

Res. Leg. Nº 10195

08.11.45

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Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres).

Res. Leg. Nº 10195

08.11.45

45

Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres).

Res. Leg. Nº 10195

08.11.45

100 Convenio sobre igualdad de remuneración.

Res. Leg. Nº 13284

01.02.60

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Res. Leg. Nº 17687

10.08.70

Res. Leg. Nº 16588

27.07.67

156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades famil- Res. Leg. Nº 24508 iares.

16.06.86

Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación).

122 Convenio sobre la política del empleo.

(*) Denunciado el 05.02.97

5.2. Procedimiento para el pago Los requisitos que deben presentar la entidad empleadora o la asegurada, para solicitar el subsidio por maternidad, son los siguientes: – Solicitud de Reembolso de Prestaciones Económicas –Formulario 8001– o Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas –Formulario 8002– según sea el caso. – CITT en original. En caso de certificados médicos particulares deberán ser canjeados por CITT. – Cuando el titular del subsidio haya fallecido y se trate de un pago directo los herederos presentarán la partida de defunción del afiliado fallecido (original) y el documento que los acredite como tales (testamento o sucesión intestada), así como el poder, por documento público o privado con firma legalizada notarialmente, que otorgan a uno de los beneficiarios para que a nombre de los demás herederos pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado, utilizando las clases de poderes establecidas por el Reglamento de la Ley Notarial, según el importe del subsidio: Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

– Hasta media UIT, poder por carta con firma legalizada. – Más de media UIT y hasta 3 UIT, con poder fuera de registro. – Más de 3 UIT poder por Escritura Pública. – La identificación del empleador o asegurada, según corresponda, se efectuará conforme se indica en el numeral 6.1.1.g; asimismo, será de cumplimiento para la solicitud del pago de la segunda armada. – Cuando la asegurada titular recibió el subsidio de su empleador pero falleció sin haber firmado la solicitud de reembolso La entidad empleadora presentará la partida de defunción de la asegurada fallecida (original) y los documentos sustentatorios que acrediten que cumplió con pagar el subsidio a la asegurada fallecida, familiar directo o persona autorizada por la misma.

5.3. Oportunidad para el pago del subsidio El subsidio por maternidad se otorga en dinero en dos armadas. En el caso de parto único son iguales y en cada una de ellas se reembolsará un período de 45 días subsidiados. En el caso de parto múltiple, la primera armada será de 45

Normas especiales para madres trabajadoras días y la segunda armada será de 75 días subsidiados. El trámite de pago de la primera armada se efectuará al término de los primeros 45 días. El pago de la segunda armada se tramitará al finalizar el descanso por maternidad que es de 90 ó 120 días subsidiados, según se trate de parto único o múltiple. El total del subsidio puede pagarse en una sola armada, siempre y cuando la solicitud se presente después de haber finalizado el descanso por maternidad. El subsidio por maternidad se otorga siempre que la solicitud se presente hasta el plazo máximo de 6 meses contados a partir de la fecha en que termina el período máximo postparto o desde que terminó el período de incapacidad.

5.4. Cálculo del monto del subsidio La base de cálculo para los asegurados regulares es su remuneración mensual, excluyendo las remuneraciones adicionales como las gratificaciones por Fiestas Patrias o Navidad u otros conceptos ordinarios legales o convencionales de periodicidad similar a las gratificaciones legales. Las horas extras, sobretiempos y toda compensación por labor extraordinaria desarrollada fuera de la jornada regular del trabajo, se consideran remuneracio-

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nes complementarias y se incluirán en el cálculo de los subsidios sólo si son percibidas regularmente por el traba jador, aún cuando sus montos varíen. Se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador ha percibido tales remuneraciones cuando menos 6 meses en el período de los 12 meses anteriores al mes de la contingencia. En el caso que cuente con menor número de meses de afiliación se considerará cumplido dicho requisito si las percibe en no menos del 50% de los meses en que ha laborado el trabajador. En el caso de trabajadores portuarios, adicionalmente se considerará como remuneración los siguientes conceptos. • 16.67% de la remuneración diaria por Descanso Semanal Obligatorio. • 8.33% de la remuneración diaria por vacaciones, y • La parte proporcional de la Asignación Familiar de acuerdo a ley. En el caso de los asegurados agrarios dependientes la base de cálculo será su remuneración mensual y en el caso de asegurados agrarios independientes será la remuneración mínima vital. Para los asegurados pescadores y procesadores artesanales independientes se considerará la remuneración asegurable por la que efectúan sus aportes mensualmente.

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES CON DISPOSICIONES REFERIDAS A LAS MADRES TRABAJADORAS Artículos aplica- Fecha de aprobación por Tratado o Convenio bles el Perú Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 23º R.Leg. Nº 13282 (09.12.59)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. Artículo 26º Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Artículo 7º Naciones Unidas. Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra Artículos 11º y 16º la mujer. Convención de los Derechos del Niño. Artículo 18º

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D.Ley Nº 22128 (28.03.78) D.Ley Nº 22129 (28.03.78) R.Leg. Nº 23432 (04.06.82) R.Leg. Nº 25278 (03.08.90


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Ensayos de Derecho Laboral N° 8 Para el caso de los trabajadores pesqueros- Ley 28320 la base de cálculo por Incapacidad Temporal será su ingreso económico mensual obtenido por las faenas de pesca. Si tales asegurados presentan una base imponible mínima mensual de aportación de 4.4 RMV se evaluará la remuneración mensual en base a las boletas de pago de los asegurados solicitantes. Para el caso de los asegurados CAS la base de cálculo por Incapacidad Temporal y por Maternidad, será su contraprestación mensual percibida, sin exceder la base imponible máxima (BIM) establecida en el Art. 6.4 del Decreto legislativo N° 1057; es decir el 30% de la UIT vigente al momento de la contingencia.

5.5. Definición de afiliación al tiempo de concepción La Ley exige que la asegurada titular tenga vínculo laboral en el mes de la concepción, el mismo que se determina como el noveno mes anterior al mes de la fecha probable de parto. Para el caso de las aseguradas pescadoras y procesadoras pesqueras artesanales independientes se considera que está afiliada al tiempo de la concepción cuando ha sido declarada por la entidad responsable en el mes de la concepción y cumplido con el pago del aporte correspondiente a ese mes. En el caso de aseguradas agrarias no se les exige estar afiliadas al tiempo de la concepción.

5.6. Situaciones especiales para otorgar el subsidio – Cuando el parto se produce después de la semana 30, el descanso médico por maternidad siempre será Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

por 90 días y no es necesario que el concebido nazca vivo. – También tienen derecho a percibir prestaciones económicas por maternidad, por 90 días, cuando se produce el parto entre la semana 22 y la semana 30 de gestación, sólo si el concebido nace vivo y sobrevive más de 72 horas. – Cuando una asegurada regular trabajadora en actividad dependiente inicia su descanso por maternidad durante la aplicación de una sanción disciplinaria de suspensión sin goce de haber, tiene derecho al subsidio de maternidad, a partir del día siguiente en que termina su sanción disciplinaria, siempre y cuando se encuentre acreditada. – En el caso de las profesoras del área de docencia del Sector Educación, cuyas vacaciones de 60 días son tomadas obligatoriamente al término del año escolar, no les corresponde el derecho al subsidio por maternidad por los 60 días que duran sus vacaciones (Enero y Febrero de cada año), ya que por mandato legal no se puede percibir remuneración y subsidio a la vez.

5.7. Extinción, pérdida y nulidad del derecho del subsidio El derecho al subsidio por maternidad se extingue, pierde o se anula, según corresponda, en los siguientes casos – Cese del vínculo laboral. – Realizar labor remunerada durante el periodo del subsidio. – Abandonar o incumplir el tratamiento y las prescripciones médicas. – Cuando se obtiene fraudulentamente el reconocimiento y pago del subsidio.


6. SUBSIDIO POR LACTANCIA El subsidio por lactancia es el monto de dinero que se otorga a los asegurados regulares con la finalidad de contribuir con el cuidado del recién nacido. Se encuentra regulado por las mismas normas que rigen para el subsidio por maternidad.

6.1. Requisitos – Tener 3 meses de aportación consecutivos o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses calendario anteriores al mes en que se inició la contingencia. -– Tener vínculo laboral al momento del goce de la prestación. – Presentar a EsSalud la Solicitud de Prestaciones Económicas en la forma, plazo y condiciones que establezca la Gerencia Central de Prestaciones Económicas y Sociales, y apruebe la Gerencia General. – Adjuntar la documentación complementaria que establezca la Gerencia Central de Prestaciones Económicas y Sociales, y apruebe la Gerencia General, para el pago de la prestación por lactancia de los trabajadores activos dependientes y socios de cooperativas de trabajadores. Es de mencionarse que la solicitud de lactancia se podrá presentar hasta el plazo máximo de 6 meses contados a partir de la fecha del período máximo post parto.

6.2. Condiciones para su percepción Es condición para acceder al subsidio por lactancia, que el lactante haya nacido vivo lo que se acredita con la partida de nacimiento y que haya sido inscrito como derechohabiente del asegurado (a) titular. La madre del lactante quien ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

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cobra el subsidio debe estar inscrita en el EsSalud, y con vínculo familiar en caso de lactancia cónyuge. En caso de adopción, los padres adoptantes para acceder al subsidio por lactancia, cumplirán los mismos requisitos previstos para los padres naturales.

6.3. Procedimiento de pago Los requisitos que debe presentar el asegurado para solicitar el subsidio por lactancia, son los siguientes: – Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas - Formulario 8002 - que entrega EsSalud, debidamente llenada y firmada por el asegurado y el representante legal o funcionario autorizado de la entidad empleadora. – El asegurado debe mostrar su documento de identidad. En caso sea un tercero, quien presente el expediente presentará Carta Poder Simple firmada por el asegurado autorizándolo a que tramite la solicitud de prestaciones económicas. El tercero mostrará su DNI. – En el caso de fallecimiento de la madre, el padre o tutor deberán presentar la partida de defunción (original) de la madre y en el caso del tutor, el documento que acredite la tutela del niño. En caso de abandono del menor presentar el documento que acredite la tutela del lactante. – En el caso que la madre menor de edad sea soltera y sin título oficial que la autorice a ejercer una profesión u oficio, la prestación se pagará a través del padre, madre o tutor de la madre menor de edad, quien deberá presentar copia y mostrar el documento que lo acredita como tal. Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

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Ensayos de Derecho Laboral N° 8 – Excepcionalmente, ante la ausencia o incapacidad comprobada de las tres personas anteriormente mencionadas, el subsidio será pagado al asegurado (padre del lactante). En cualquiera de los casos el interesado deberá identificarse presentando su documento de identidad. – En el caso que la madre sea declarada incapaz, la prestación se pagará a través de su representante legal (curador), quien deberá presentar copia y mostrar el documento que lo acredita como tal.

6.4. Oportunidad para el pago del subsidio El subsidio se otorga en dinero y su pago se tramita por la madre o en caso de fallecimiento de la madre, por el padre, a partir del nacimiento del lactante y hasta el plazo máximo de seis meses contados desde la fecha en que termina el período máximo postparto. En los casos de solicitudes de subsidio por lactancia de menores adoptados, se considerarán los siguientes criterios: • En caso que la resolución de adopción fuera expedida antes que el menor cumpla los dos años de edad, el plazo de prescripción de 6 meses deberá contarse desde la fecha en que fue notificada a los padres adoptivos la resolución de adopción. • Estando en trámite el procedimiento de adopción del menor, el plazo de prescripción de 6 meses deberá contarse a partir de los 2 años de edad del menor adoptado. En los casos de lactantes en estado de abandono, el plazo para que la persona o entidad que lo tuviera a su cargo tramite la solicitud se iniciará a partir de la fecha en que se le otorgó la tutela. Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

6.5. Monto del subsidio El monto del subsidio por lactancia, definido por el Consejo Directivo de EsSalud, es de S/. 820,00. En caso de parto múltiple el subsidio se abona por cada niño.

7. PROTECCIÓN A LA MUJER GESTANTE EN LABORES DE RIESGO Mediante la Ley N° 28048 (01.08.03) se estableció que en los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro la salud o desarrollo del embrión y feto durante el período de gestación. Asimismo, luego de tomar conocimiento de lo solicitado por la trabajadora, el empleador deberá asignar labores que no acarreen riesgo para su salud o el niño, sin que esto afecte los derechos laborales de la madre trabajadora. Dicha norma ha sido reglamentada a través del D.S. N° 009-2004-TR (21.07.2004) el cual desarrolla la forma en que deben llevar a cabo dichas labores, sin que se genere riesgo para la trabajadora gestante o el niño.

7.1. Situaciones consideradas riesgosas Son situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, las siguientes: a. Dentro de los riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el período de gestación: – La exposición de la mujer gestante a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las labores propias de su puesto de trabajo. – La manipulación de sustancias peligrosas necesarias para la


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realización de las labores propias de su puesto de trabajo. b. Asimismo, existen riesgos adicionales derivados de cambios en la mujer gestante: – El deterioro preexistente en la salud de la mujer que, unido al estado de gestación, le impide desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo. – El deterioro del estado de salud o condición física generado por el embarazo, que impide a la mujer gestante desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.

Dicha evaluación debe contemplar lo siguiente: – Naturaleza, grado y duración de la exposición. – Valores límite permitidos de exposición. – Posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos particulares. b. Poner en conocimiento del personal el resultado de la evaluación de riesgos que pueden afectar la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto. c. Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores.

7.2. Carácter temporal del cambio de labores

7.4. Colaboración de la inspección de trabajo

La asignación de nuevas labores o distintas a las habituales es una situación temporal, la cual se va a mantener en tanto persista alguna de las situaciones descritas en el numeral 7.1, para culminar con el parto. Sin embargo, por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el período de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién nacido a través de la leche materna.

El empleador o la mujer gestante podrán solicitar la orientación de la inspección de trabajo para la determinación de los riesgos que puedan afectar la salud de la trabajadora gestante o el niño.

7.3. Obligaciones del empleador a. Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto de trabajo o por las labores que se realizan, puedan afectar la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, de manera cierta o potencial. ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

7.5. Oportunidad para la presentación de la solicitud El derecho a no realizar labores consideradas riesgosas puede ser ejercido cuando se presente alguna de las situaciones mencionadas en el numeral 7.1, ya sea al inicio o durante el período de gestación.

7.6. Contenido del certificado médico La trabajadora deberá solicitar a su empleador no realizar labores que pongan en riesgo su salud o la del niño. A estos efectos, deberá presentar un certificado médico el cual deberá contener la siguiente información: a. Riesgos generados por las condicioFuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

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Ensayos de Derecho Laboral N° 8 nes de trabajo durante el período de gestación. – La acreditación del estado de gestación de la trabajadora. – El tiempo del estado de gestación.

b. Riesgos adicionales derivados de los cambios fisiológicos en la mujer gestante. – La acreditación del estado de gestación de la trabajadora. – El tiempo del estado de gestación. – Las labores que la mujer gestante está impedida de realizar, así como el tiempo que debe mantenerse la medida. Dicho plazo puede ser ampliado o recortado por posteriores certificados médicos, en atención a su estado de salud. SOLICITUD PARA NO REALIZAR TRABAJOS DE RIESGO EN ESTADO DE GESTACIÓN

Lima, …..... de ….............de 201…... Señor(es) (Razón social o nombre y apellidos del empleador)

Presente.Att. Sr(a)….........(nombre del jefe de personal o representante legal)

Mediante la presente comunico a usted que mi estado de gestación es delicado debido a….... (señalar si hay problemas en el desarrollo del embrión o feto durante la gestación)….... me encuentro impedido de poder realizar las labores que venía llevando a cabo porque ponen en peligro mi estado de salud, por lo cual solicito se me reasigne a labores que no impliquen riesgos para el desarrollo de mi embarazo, según lo establecido en la Ley N° 28048 (01.08.2003). Adjunto a la presente, el certificado médico que acredita mi estado de salud. Por tanto: Solicito a Ud. Informe a quien corresponda, para que se proceda de acuerdo a ley y se haga efectiva mi reasignación. Sin otro particular, quedo de Ud. Atentamente ––––––––––––––––––––––––– (Trabajadora)


Cuando la trabajadora realice labores de riesgo, según el literal a. del numeral 6.1, habiéndose acreditado el estado de gestación en el certificado médico, el empleador deberá proceder a la modificación de las labores. De no haber realizado la evaluación de riesgos a que se refiere el numeral 6.3, el empleador deberá aplicar directamente los listados I y II elaborados por la Comisión Técnica Multisectorial. En estos casos, el empleador sólo se podrá negar a la modificación de las labores, después de haberse realizado una visita inspectiva del servicio de Inspección del Trabajo, la cual deberá certificar la no existencia de riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del feto y el embrión.

7.7. Plazo en que debe ser atendida la solicitud En el más breve plazo de recibida la solicitud, el empleador debe proceder a la modificación de las labores de la trabajadora. En caso de existir un riesgo inminente, el empleador apartará a la trabajadora de las labores que ocasionan el riesgo a su salud o al desarrollo normal del embrión y el feto, sin perjuicio de que se atienda a su solicitud.

7.8. Asignación de labores riesgosas El empleador teniendo como fin el asignar labores que no pongan en peligro la salud de la trabajadora y del niño, podrá: a. Realizar cambios de manera que no afecte las labores que venía realizando, es decir, sin modificación del


DERECHOS Jornada máxima

TRATAMIENTO LEGAL DE LAS MUJERES TRABAJADORAS TRATAMIENTO ANTERIOR TRATAMIENTO ACTUAL Ley Nº 2851 y otras normas 8 horas diarias ó 45 horas semanales. 8 horas diarias ó 48 horas semanales.

Descansos

Semanal: 24 horas consecutivas y los sábados a partir de las tres de la tarde. Feriados. Vacaciones. Pre y post natal (20 días antes y 40 días después del parto). Acumulación de vacaciones ––– al descanso pre y post natal Bonificaciones Por 25 y 30 años de servicios, para trabajadoras con contrato de trabajo vigente al 05.12.91. (D.Leg. Nº 688) Indemnización por despido Sí, y adicionalmente 2 sueldos ó 30 jornales por injustificado ser mujer. Indemnización especial por Sí accidentes de trabajo Asiento Siempre que la naturaleza del trabajo no les imponga permanecer de pie. Sala cuna Sólo si la empresa tiene más de 25 trabajadoras mayores de 18 años. Hora de lactancia Sí, la empresa está obligada a implementar sala cuna y hasta que el hijo tenga 1 año de edad. Subsidios por maternidad A cargo del empleador Despido nulo Si se produce dentro de los 90 días anteriores, o posteriores al parto. Medidas de protección a la madre gestante en situaciones de riesgo

–––

puesto de trabajo. Para ello, debe adaptar física o técnicamente las condiciones de trabajo con la finalidad de controlar, limitar o eliminar los riesgos existentes. b. En caso que la alternativa anterior no fuera posible, ya sea técnica u objetivamente, o no resultara razonable o suficiente para controlar los riesgos existentes, el empleador deberá modificar las labores a través de un cambio de puesto de trabajo ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

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Semanal: 24 horas consecutivas. Feriados. Vacaciones. Pre y post natal (45 días antes y 45 días después del parto). Sí Por 25 y 30 años de servicios (para trabajadoras que adquirieron tal derecho antes de su derogación). Sí, 1 sueldo y medio por año de labor, y la parte proporcional por los meses y días adicionales con un tope de 12 remuneraciones. ––– ––– ––– Sí, hasta que el hijo tenga 1 año de edad. A cargo de ESSALUD. Si se produce en cualquier momento del embarazo o dentro de los 90 días siguientes al parto, cuando no hay causa justa para el despido. Sí

a un puesto similar en atención a su categoría ocupacional. c. En el caso que no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo la salud de la trabajadora o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacional de ésta, de acuerdo con lo previsto por el numeral precedente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea ésta inferior o superior. Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

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Ensayos de Derecho Laboral N° 8 A través de convenio colectivo se podrá establecer la suspensión de las labores, con la obligación del empleador de pagar un monto mensual a la traba jadora que no podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad temporal, en caso las medidas anteriormente descritas no sean posibles de ejecutar o no sean suficientes para controlar los riesgos existentes.

7.9. Mantenimiento de los derechos La asignación de las nuevas labores que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, a través de cualquiera de las medidas señaladas en el numeral 6.8, no afectará los derechos laborales, económicos o profesionales de la trabajadora. – En caso que la trabajadora se mantenga en su puesto o sea cambiada a otro puesto de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales. – Asimismo, mantendrá los derechos que dependan del cargo aún cuando haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior. – En el caso contrario, es decir, cuando la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los montos adicionales por desempeñar ese puesto. Sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, la trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales, sin que ésta pueda alegar Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

hostilidad en los términos señalados en la legislación vigente.

7.10. Retorno a las labores de origen Se garantiza a la trabajadora gestante el derecho de retornar a las labores y, en lo posible, al puesto que venía desempeñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y demás derechos. De esta manera, el empleador se encuentra obligado a retornar a la traba jadora a sus labores originarias una vez concluida la situación que dio origen al cambio de labores, en un plazo que no superará los 15 días naturales o, con posterioridad del parto, inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso post natal. De no cumplirse con esta obligación, la trabajadora podrá accionar por actos de hostilidad, según lo establecido en la legislación vigente, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser impuestas por el servicio de Inspección del Trabajo, de acuerdo al D. Leg. Nº 910 (17.03.01), Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador.

7.11. Incumplimiento del empleador En caso el empleador no cumpla con asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo su salud y la del niño, ésta podrá interrumpir su actividad laboral, sin perjuicio de cumplir con sus demás obligaciones laborales, siempre que razonablemente considere que existe un peligro inminente que ponga en riesgo su salud o seguridad, sin sufrir perjuicio alguno en sus derechos laborales. Para ello deberá comunicar a su empleador que no realizará las labores que le ocasionan un riesgo en su salud y la del niño hasta que se le asignen labores que no perjudiquen su estado.

Normas especiales para madres trabajadoras Una vez asignadas las nuevas labores que no supongan un riesgo en su salud, la trabajadora deberá cumplir con las nuevas labores encomendadas, de manera inmediata.

7.12. Disposiciones especiales En el Reglamento se señaló que una Comisión Técnica Multisectorial se encargará de elaborar un listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los períodos en los que afecta el embarazo, listado de actividades, procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo, y lineamientos para que las empresas puedan realizar la evaluación de sus riesgos. Hasta que no se publiquen éstas, los empleadores tomarán como referencia los Listados I y II, los cuales recogen el contenido pertinente de los anexos de la Directiva 92/85/CEE de la Unión Europea. LISTADO I Actividades en las cuales deberá determinarse la naturaleza, el grado y la duración de la exposición para evaluar su repercusión sobre el embarazo y las medidas a adoptarse. l. Agentes físicos, cuando se considere que puedan implicar lesiones fetales o provocar un desprendimiento de la placenta, en particular: 1. Choques, vibraciones o movimientos. 2. Manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares. 3. Ruido. 4. Radiaciones ionizantes. 5. Radiaciones no ionizantes. 6. Frío y calor extremos. 7. Movimientos y posturas, desplazamientos (tanto en el interior como en el exterior del establecimiento), fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora.


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II. Agentes biológicos, en la medida en que se sepa que dichos agentes o las medidas terapéuticas que necesariamente traen consigo ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas, y siempre que no figuren todavía en el Listado II. 1. Agente biológico del grupo 2: un agente patógeno que pueda causar una enfermedad en el hombre y pueda suponer un peligro para los trabajadores; es poco probable que se propague a la colectividad; existen generalmente profilaxis o tratamiento eficaces. 2. Agente biológico del grupo 3: un agente patógeno que pueda causar una enfermedad grave en el hombre y presente un serio peligro para los trabajadores; existe el riesgo de que se propague en la colectividad, pero existen generalmente una profilaxis o tratamiento eficaces. 3. Agente biológico del grupo 4: un agente patógeno que cause una enfermedad grave en el hombre y suponga un serio peligro para los trabajadores; existen muchas probabilidades de que se propague en la colectividad; no existen generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaces. III. Agentes químicos en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido y siempre que no figuren todavía en el Listado II: 1. Las sustancias etiquetadas R 40, R 45, R 46 y R 47 en la medida en que no figuren todavía en el Listado ll. 2. Fabricación de auramina. 3. Trabajos que supongan exposición a los hidrocarburos aromáticos policíclicos presentes en el hollín, el alquitrán, la brea, el humo o los polvos de la hulla. 4. Trabajos que supongan exposición al polvo, al humo o a las nieblas producidas durante la calcinación y el afinado eléctrico de las matas de níquel. 5. Procedimiento con ácido fuerte en la fabricación de alcohol isopropílico. 6. Mercurio y derivados. 7. Medicamentos antimitóticos. 8. Monóxido de carbono. 9. Agentes químicos peligrosos de penetración cutánea formal. IV. Procedimientos, procedimientos industriales que figuran en los puntos 2 a 5 del punto III. V. Condiciones de trabajo 1. Trabajos de minería subterráneos. LISTADO II La mujer gestante no podrá ser obligada, en ningún caso, a realizar actividades que supongan el riesgo de una exposición a los siguientes agentes y condiciones de trabajo que pongan en peligro su seguridad o salud. I. Agentes físicos. 1. Trabajos en atmósferas de sobrepresión elevada, por ejemplo en locales a presión, submarinismo. Il. Agentes biológicos. 1. Toxoplasma. 2. Virus de la rubéola, salvo si existen pruebas de que la


20 Ensayos de Derecho Laboral N° 8 trabajadora embarazada está suficientemente protegida contra estos agentes por su estado de inmunización. III.Agentes químicos. 1. Plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano. IV. Condiciones de trabajo. 1. Trabajos de minería subterráneos.

8. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO En aplicación del principio de prevención, el empleador debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral. Ello se debe traducir en dos acciones concretas:

a. Asignación de labores y competencias El empleador debe considerar las competencias personales, profesionales y de género de los trabajadores, en materia de seguridad y salud en el trabajo, al momento de asignarles las labores. Ello conlleva a que se considere los factores que pueden afectar a los trabajadores con relación a la función reproductiva. Asimismo, cuando la trabajadora se encuentre en periodo de gestación o lactancia se deberá cumplir con lo estipulado en las normas respectivas.

b. Enfoque de género y protección de las trabajadoras Se debe adoptar el enfoque de género para la determinación de la evaluación inicial y el proceso de identificación de peligros y evaluación de riesgos anual (IPER). Asimismo, se implementaran las medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en período de embarazo o lactancia a labores peligrosas, de conformidad a la ley de la materia. Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

Las trabajadoras en estado de gestación tienen derecho a ser transferidas a otro puesto que no implique riesgo para su salud integral, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría. En función de ello, durante el período de gestación son de aplicación las normas pertinentes. Las medidas adoptadas deben mantenerse o modificarse para garantizar la protección de la trabajadora o del recién nacido durante el periodo de lactancia, al menos hasta el año posterior al parto. Base Legal: Ley Nº 29783 (20.08.2011) y

D.S. Nº 005-2012-TR (25.04.2012)

9. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES En la Ley N° 28518 (24.05.2005), Ley de Modalidades Formativas Laborales, y en su reglamento aprobado mediante el D.S. N° 007-2005-TR (19.09.2005), se han establecido algunas normas para fomentar la contratación de jóvenes madres con responsabilidades familiares. En efecto, con relación a los convenios de formación laboral juvenil y en los de actualización para la reinserción laboral, se han establecido límites a la cantidad de beneficiarios que pueden acceder a estas modalidades formativas en una empresa. Así tenemos que en el primer caso no pueden superar los siguientes porcentajes en forma conjunta: – El 20% del total de personal por área u ocupación específica. – El 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa. En el caso de la actualización para la reinserción laboral los porcentajes son los siguientes: – El 20% del total de personal del área u ocupación específica.


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– El 10% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa.

en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo).

Para el cálculo de los porcentajes antes detallados se excluye al personal que presta servicios a través de empresas especiales de servicios, cooperativas de trabajadores y otras modalidades contractuales. El límite del 20% y 10% calculado sobre el total de trabajadores de la empresa puede incrementarse en un 10% adicional, siempre y cuando este porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad así como por jóvenes madres con responsabilidades familiares. En este último caso, dicha condición deberá acreditarse con el acta o partida de nacimiento del o de los hijos menores de edad que tenga a su cargo. Debemos señalar que el incremento adicional del 10% se aplicará al total de trabajadores de la empresa con vínculo laboral directo.

Ambiente especialmente acondicionado

10. IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS Originalmente, el D.S. N° 009-2006-MIMDES (23.08.2006) estableció que las trabajadoras de las Instituciones del Sector Público, en donde laboren 20 o más mujeres en edad fértil, tendrán derecho a contar con un ambiente especialmente acondicionado y digno para extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservación durante el horario de trabajo. Posteriormente, la Ley N° 29896 (07.07.2012) extendió esta obligación al ámbito privado. Pero la exigibilidad a los empleadores del sector privado se supeditó al transcurso del plazo de 90 días hábiles posteriores a la implementación de la adecuación del D.S. N° 009-2006-TR a la Ley N° 29896 por parte del Poder Ejecutivo (Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, ASESORÍA LABORAL CABALLERO BUSTAMANTE

Las especificaciones y estructura del ambiente especialmente acondicionado para extraer la leche materna, se regirán por lo señalado en el Anexo 01, sobre características mínimas de lactarios. ANEXO 1 Características mínimas del lactario institucional

– Área no menos de 10 metros cuadrados. – Ambiente que brinde privacidad y comodidad que permite a las madres-trabajadoras la posibilidad de extraerse su leche sentadas. – Contar con refrigeradora en donde almacenar la leche extraída por las madres durante su jornada laboral. – Ubicación accesible en primer y segundo piso, salvo que la institución cuente con ascensor. – Lavabo dentro del área o cerca del mismo para facilitar lavado de manos.

11. JURISPRUDENCIA • Fundamento 146 Análisis del rol de la mujer en la sociedad y justificación de acciones positi vas en su favor Si bien en años recientes ha existido un importante grado de incorporación de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (participación política, acceso a puestos laborales, oportunidades de educación entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada. Buena parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social o económico. Los prejuicios y la Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

22 Ensayos de Derecho Laboral N° 8 idiosincracia de un número significativo de ciudadanos (conformado tanto por hombres como por mujeres) aún mantienen vigente la problemática de género en el país. De ahí que el Tribunal Constitucional no pueda considerar inconstitucionales medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una pensión en un régimen previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de cálculo relativamente más favorable a la mujer pensionista al momento de determinar el monto de su pensión. Queda claro que dichas medidas se encuentran estrictamente orientadas, a través de disposiciones ponderadas, a favorecer al colectivo femenino, en el correcto entendido de que la realidad social aún impone concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde con el principio de dignidad.

Exp. Nºs. 050-2004-AI/TC y otros Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 12.06.2005

• Notificación de la trabajadora gestante: la notificación del embarazo al emplador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente El inciso e) del artículo 29º del D. S. Nº 003-97-TR modificado por la Ley Nº 27185, establece que es nulo el despido que tenga como causal el embarazo. En la presente resolución se dispone que dicha norma ha sido prevista por el legislador con el fin de proteger a la trabajadora gestante durante todo el lapso que dure el periodo de gestación y hasta los noventa días posteriores al parto; y que “la exigencia de la norma respecto a poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca Fuente: www.alaboral.com.pe © Derechos Reservados

el despido, para poder oponerla como causal de nulidad del despido, de lo que en esencia buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial (...) Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a los despidos (...) en consecuencia de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación”.

CAS. Nº 2213-2006-LA LIBERTAD Lima, dieciocho de septiembre del dos mil siete.

• Presunción de despido nulo por motivo de embarazo a trabajadora con contratos a plazo fijo En la presente sentencia la demandante inició labores en AFP PROFUTURO bajo la modalidad de contrato por necesidad de mercado, el cual fue sucesivamente renovando. Al principio cada seis meses, luego cada 2 meses, y los últimos seis meses se renovó de manera mensual. De otro lado, la trabajadora señala que puso bajo conocimiento a su empleador que se encontraba delicada de salud debido a su estado de gestación. Al poco tiempo de dicha comunicación fue informada verbalmente que su contrato no sería renovado. Al respecto, los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que el empleador tiene conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora y decide despedirla y liquidarla, argumentando que se hizo por vencimiento de contrato; en consecuencia, aplicando estrictamente el artículo 29º del D.S. Nº 003-97-TR, los

Normas especiales para madres trabajadoras magistrados del Tribunal Constitucional señalan que el empleador al no acreditar la existencia de una causa justa para despedir, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, y por lo tanto se vulnera el derecho constitucional al trabajo.

Expediente Nº 549-2009 Publicado el 10.12.2009 en el Diario Oficial El Peruano

• Declaran nulo el despido y ordenan la reposición de trabajadora que fue cesada luego de 5 meses de la fecha de parto Los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o


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directrices a los trabajadores con relación al trabajo (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Los magistrados determinan que en el presente caso, al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes, es de aplicación el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado causa alguna relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.

Expediente Nº 3297-2007-PA/TC Publicado el 20.04.2009 en el portal electrónico del Tribunal ConstitucionalTAS


Madres Trabajadoras

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