Lógica jurídica, argumentação e racionalidade
O papel da Lógica Jurídica consiste não só em garantir a possibilidade desejam que as conclusões quando cabíveis, corretas, massilogísticas, também, e fundamentalmente, em possibilitar que as escolhas das premissas sejam feitas de forma racional e justicada, garantindo que o !ireito possa efetivamente ser qualicado como "i#ncia e possibilitando que se e$er%a um controle mais apropriado das decisões jurídicas& SUMÁRIO: 'ntrodu%ão( )& * Lógica& +& Lógica jurídica& & !ireito e Lógica em -ans .elsen& /& 0ecaséns 1iches e a lógica
do ra2o3vel& 4& 0efer#ncias& * teoria da argumenta%ão de 0obert *le$5& 6&"onclusões& RESUMO: O presente artigo trata das rela%ões entre a Lógica e o !ireito, partindo da problemati2a%ão das ideias de que o !ireito seria um sistema lógico e de que a aplica%ão das leis a um caso concreto seria uma simples opera%ão lógico7dedutiva& !efende7se a ado%ão de um conceito ampliado de lógica, que inclua não só a lógica formal, mas também os raciocínios não7 dedutivos, de forma a possibilitar a supera%ão da pol#mica acerca da e$ist#ncia de uma lógica jurídica, evidenciando sua e$ist#ncia como um ramo do saber com um objeto mais amplo do que o da lógica formal, abarcando, além dos processos estritamente lógico7formais, como a dedu%ão e a indu%ão, métodos e$tra7lógicos de justica%ão das decisões judiciais, como a analogia e a argumenta%ão retórica& 8m seguida, analisa7se o papel dos princípios ou leis da lógica jurídica nos processos de justica%ão racional das decisões judiciais na teoria pura do !ireito de .elsen, na lógica do ra2o3vel de 0ecaséns 1iches e na teoria da argumenta%ão de 0obert *le$5& Palara!"c#ae: ra2o3vel, argumenta%ão& lógica formal, lógica jurídica, lógica do
INTRODUÇÃO 9 muito difundida a ideia de que o !ireito guarda íntima liga%ão com a Lógica, e que nas rela%ões estabelecidas entre as diversas normas que formam o ordenamento jurídico7positivo, bem como na aplica%ão dessas normas aos casos concretos, devem ser obedecidos os princípios da lógica& Lee Lo::vinger arma que a ;lógica, ou ra2ão tem sido reivindicada por lósofos igualmente como propriedade especial e como fundamento principal do !ireito, desde pelo menos o tempo de *ristóteles< =apud .elsen >?@4, p& +A& Bara a maioria dos leigos e grande parte dos juristas, assim, o !ireito é um fenCmeno estritamente lógico, cabendo ao jui2, ao aplicar a lei a um caso concreto, dedu2ir logicamente a senten%a a partir do silogismo entre as leis gerais e osfatos& !aí ter D& E& Faitland, historiador do !ireito ingl#s, armado que os juristas ;são os mediadores entre a vida e a lógica< =apud .8L18G, >?4/, p& )6/A& "om efeito, é comum os operadores do direito sustentarem a necessidade de uma ;aplica%ão lógica< das leis ou defenderem a ;argumenta%ão lógica< na sua atua%ão di3ria& Geste sentido, *ldisert, "lo:ne5 e Beterson =)HH6, p& >HHI>H)A armam que Logic is the lifeblood of *merican la:& 'n case after case, prosecutors, defense counsel, civil attorne5s and judges call upon the rules of logic to structure their arguments& La: professors, for their part, demand that students defend their comments :ith coherent, identiable logic& K5 no: :e are all familiar :ith the great line spoen b5 Brofessor .ingseld in Mhe Baper "hase ;Nou come in here :ith a head full of mush and 5ou leave thining lie a la:5er&< =A Logic anchors the la:& Mhe la:Ps insistence on sound, e$plicit reasoning eeps la:5ers and judges from maing arguments based on untethered, unprincipled, and undisciplined hunches&Q>R !e acordo com esse modelo lógico7formal, o !ireito, ou mais especicamente, o raciocínio jurídico, seria construído a partir de normas que se vinculam por infer#ncia lógica, de sorte que seria possível fa2er7se um encadeamento racional das normas, desde uma norma geral e abstrata, de hierarquia superior e na qual se fundam as demais, até a mais concreta e especíca,
diretamente aplic3vel ao caso concreto, formando7se assim uma pirSmide normativa cujo 3pice seria ocupado pela "onstitui%ãoQ)R& *lém desssa rela%ão entre normas, haveria também uma rela%ão lógica de infer#ncia entre as normas e o fato posto em julgamento, de tal modo que a conclusão, isto é, a senten%a, seria o produto de um ato racional de aplica%ão lógica& Geste modelo, que teve suas bases estruturadas a partir do liberalismo do século TU''', a atividade judicial é tida como meramente declaratória da norma legal aplic3vel ao caso concreto, cabendo ao jui2 unicamente fa2er um silogismo lógico7dedutivo em que a premissa maior seria a norma e a premissa menor seria o fato, decorrendo daí uma Vnica solu%ão possível, que deveria ser a adotada& O papel a ser desempenhado pelo jui2, assim, seria o de mero aplicador da lei, cabendo7lhe ;di2er a lei do caso concreto<, e$traída a partir tão7somente da lei genérica e abstrata& Bor isso é que Fontesquieu =>??6, p& )H+A armava que os juí2es ;=&&&A não são mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei( seres inanimados que não podem moderar7lhe nem a for%a nem o rigor<& 8m virtude dessa visão, como arma .antoro:ic2 =apud Brado, >??/, p& 4)A, 'maginava7se o jurista ideal como um funcion3rio de certa categoria, sentado diante de sua escrivaninha, armado de um código e de uma m3quina de pensar da mais na espécie& !iante de lei umecaso qualquer,chegar podia esse funcion3rio, compelo o au$ílio da da m3quina, W solu%ão pretendida legislador no código, com uma e$atidão absoluta& Go mesmo sentido, tornando e$plícita a forma como a liga%ão entre a lógica e o direito era vista, armou Keccaria =>??/, p&>6A que O jui2 deve fa2er um silogismo perfeito& * maior deve ser a lei geral( a menor, a a%ão conforme ou não W lei( a conseqX#ncia, a liberdade ou a pena& 1e o jui2 for constrangido a fa2er um raciocínio a mais, ou se o 2er por conta própria, tudo se torna incerto e obscuro& Ocorre, entretanto, que v3rios fatores, entre os quais a
crescente positiva%ão de direitos fundamentais, não só relacionados aos direitos civis e políticos, mas também aos chamados direitos econCmicos, sociais e culturais, além do reconhecimento da "onstitui%ão como verdadeira norma impositiva e cogente, e não mais a mera ;folha de papel< de Lassalle =-8118, >??/A, geraram um crescimento do grau de jurisdicionali2a%ão da vida social e política que redundou numa profunda altera%ão do papel desempenhado pelo Boder Judici3rio nas democracias modernas, onde não mais é possível validamente sustentar7se a corre%ão da concep%ão liberal7legal cl3ssica& Mais fatores, aliados ao reconhecimento da e$ist#ncia de lacunas e antinomias no ordenamento, bem como do car3ter vago e impreciso das normas, tornaram evidente que em muitos casos as decisões judiciais não são meros produtos do raciocínio lógico7dedutivo de aplica%ão"omo de normas e enunciados empíricos comprovados& armav3lidas *le$5 =)HH>, p& >6A, a constata%ão feita por Laren2 de que atualmente ninguém mais pode armar seriamente que a aplica%ão das normas jurídicas nada mais é do que uma subsun%ão lógica sob premissas maiores formuladas abstratamente ;é um dos poucos pontos em que h3 unanimidade dos juristas na discussão da metodologia contemporSnea<& "om efeito, a rela%ão entre o direito e a lógica, pelo menos nessa forma estrita defendida pelo modelo formalista, est3 longe ser pacíca, como;a bem demonstra célebre frase do Justicede -olmes, para quem vida do !ireitoanão tem sido lógica, mas e$peri#ncia<& Go mesmo sentido, armou Maine que ;as sociedades humanas são um escSndalo para a ra2ão pura, pois elas não são obra da Lógica, mas da história< =apud E0*G"O FOGMO0O, >??/, p& )HA&
2. A LÓGICA. *lém dos inVmeros pontos de tensão e$istentes na rela%ão entre o !ireito e a Lógica, h3 ainda uma grande diculdade decorrente da falta de unidade terminológica& Gão raro nos discursos jurídicos o termo ;lógica< é utili2ado sem muito rigor,
como um adjetivo ligado W coer#ncia do discurso& Fesmo quando os juristas se referem W Lógica enquanto ci#ncia, nem sempre estão se referindo a uma mesma coisa& "omo armou "haim Berelman =>?6+, p& 'TA, "uando el jurista deende una interpretación lógica del derecho, cuando sus adversarios replican que ;la vida del derecho no es la lógica sino la e$periencia<( cuando los abogados se acusan mutuamente de no respetar la lógica, la palabra ;lógica< no designa, en ninguno de estos casos, la lógica formal, la Vnica practicada por la ma5oría de los lógicos profesionales, sino la lógica jurídica, que los lógicos modernos ignoran por completoQ+R& *ssim, antes de se iniciar uma discussão acerca das rela%ões entre a Lógica e o !ireito =e W questão relativa 3 própria e$ist#ncia denos umareferimos Lógica JurídicaA, necess3rio que se Geste delimite aquilo a que quando é falamos de lógica& aspecto, como Eabio Ylhoa "oelho =)HH?, p& HA, temos que por lógica deve7se entender uma maneira especíca de pensar, ou melhor, de organi2ar o pensamento, ou, como arma "e2ar Fortari ;lógica é a ci#ncia que estuda princípios e métodos de infer#ncia, tendo o objetivo principal de determinar em que condi%ões certas coisas se seguem =são conseqX#nciaA, ou não, de outras< =apud "*0G8'0O, )H>H, p& >A& Bor seu turno, a validade do raciocínio lógico é conferida pela obedi#ncia a algumas leisformal ou princípios fundamentais que garantem a corre%ão do pensamento& 8stesda lógica, princípios ou leis, derivados da forma típica do racionalismo ocidental, que propugnava conhecer algo através da ra2ão, são os princípios da identidade, do terceiro e$cluído e da não7 contradi%ão& Belo princípio da identidade, entende7se que ;o que é, é<, ou seja, que todo objeto é id#ntico a si mesmo& "omo arma E3bio Ylhoa "oelho =)HH?, p& 4A, ;no interior do pensamento lógico, as coisas não podem ser entendidas como um comple$o de mVltiplos fatores contraditórios& Yma 3rvore é uma 3rvore, e não o vir a ser de uma semente<& Bor seu turno, o princípio da não7contradi%ão decorre do
princípio da identidade e signica que nenhum objeto pode ser ao mesmo tempo ele e não7ele, ou seja, um determinado objeto * não pode ser, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, não7*, de modo que se dois enunciados contraditórios sobre o mesmo objeto não podem ser simultaneamente verdadeiros& !ecorre daí o princípio do terceiro e$cluído, pelo qual se arma que se dois enunciados são contraditórios, um deles ser3 verdadeiro e o outro falso =embora nada se arme quanto a qual deles é o verdadeiroA& !aí que, nos casos de proposi%ões contraditórias, vericada a veracidade de uma delas, a outra ser3 necessariamente falsa, e vice7versa& Bor isso é chamado de terceiro e$cluído, j3 que não h3 uma terceira op%ão, ou seja, ou as proposi%ões são verdadeiras ou falsas& !e se ressaltar, ainda, que tais princípios da lógica formal não guardam nenhuma rela%ão com a veracidade ou validade do conteVdo da argumenta%ão lógica& "omo arma "oelho =)HH?, p& 6A, O argumento pode ser lógico, mas isso não quer di2er que sua conclusão seja necessariamente verdadeira, isto é, corresponda W realidade& Fuito pelo contr3rio, a Vnica garantia que o raciocínio lógico oferece é a de que, sendo verdadeiras as premissas e v3lida a infer#ncia, a conclusão ser3 verdadeira& 8m outros termos, h3 duas condi%ões para que o raciocínio lógico nos condu2a W verdade a veracidade das premissas e a corre%ão do próprio raciocínio& Os lógicos se ocupam dessa segunda apenas, j3 que da veracidade das premissas cuidam oscondi%ão cientistas =biólogos, matem3ticos, físicos, sociólogos, psicólogos, etc&A& Ocorre, entretanto, que o termo lógica, como assinalado por .alino:si =>?6+, p& +HA, é suscetível de pelo menos tr#s sentidos o mais restrito, segundo o qual a lógica seria apenas a lógica formal dedutiva, a ci#ncia das estruturas formais do pensamento( um sentido amplo, que designa não só a lógica formal, mas também a lógica não dedutiva, que estuda os esquemas e regras dos raciocínios não7dedutivos =como os redutivos analógicosA, por m, umisto sentido aindada mais ampliado,eque incluiria ae, metalógica, é, a parte lógica que estuda também as propriedades e os componentes dos sistemas lógicos&
O sentido restrito é o mais utili2ado quando se trata da "i#ncia da LógicaQR& 9 neste sentido que, como anotado por Eranco Fontoro =>??/, p& >4A, posicionam7se, entre outros, Ylrich .lug =;por Lógica, deve7se entender sempre a lógica formal
2. LÓGICA JURÍDICA. *pesar do sentido restrito de lógica ser o mais difundido, no presente trabalho adotaremos o segundo dos sentidos supra apontados, op%ão que, além de ser mais apropriada para lidar com as rela%ões entre lógica e direito, objeto deste estudo, também tem a vantagem de permitir superar a pol#mica e comple$a questão relativa W e$ist#nciadedauma lógica jurídica& 9 que aqueles que defendem a ine$ist#ncia lógica especicamente jurídica t#m como pressuposto a no%ão de que a lógica seria unicamente a lógica formal =sentido restritoA& Ora, de fato, ao se entender a lógica unicamente como a lógica formal, que analisa as infer#ncias necess3rias entre as proposi%ões, resta evidente que a aplica%ão da lógica ao direito não conguraria uma nova disciplina, mas seria antes a mera aplica%ão de postulados universais a um ramo especíco do saber, de modo que não seria possível falar7se em lógica jurídica, posto que, como arma "haim Berelman =>??@, p& /A, =&&&A se identicarmos ;lógica pura e simples< com a lógica formal, não apenas esta Vltima e$pressão se torna pleon3stica, mas é ridículo falar de lógica jurídica, como seria ridículo falar de lógica bioquímica ou lógica 2oológica quando utili2amos as regras da lógica formal em um tratado de bioquímica ou 2oologia 8m contraponto, a ado%ão de um conceito mais amplo de lógica, que inclua também as opera%ões não dedutivas, como a argumenta%ão retórica e a analogia, fa2 com que se evidencie a e$ist#ncia autCnoma de uma lógica jurídica& Geste sentido, o lógico polon#s .alino:si =>?6+, p& ++A, que inicialmente combatia a idéia da e$ist#ncia da lógica jurídica, ao justicar
sua mudan%a de entendimento, armou que =&&&A la lógica en sentido propio no agota el dominio de lo racional 5 por otra parte la retórica 5 la argumentación en derecho =inclu5endo también la interpretación jurídicaA no est3n condenadas a lo irracional =pero deben poner atención de no caer en élA& 8n consecuencia, 5 tomando en cuenta el car3cter analógico del concepto de lógica 5 partiendo del nombre que lo signica, se puede, siguiendo respectivamente el ejemplo de Berelman 5 de Zregoro:ic2, e$tender al nombre de lógica jurídica al estudio de la argumentación jurídica de car3cter retórico, 5 al estudio de las reglas ;e$tra7lógicas< de interpretación del derechoQ/R& * lógica jurídica, pois, deve ter reconhecida sua cidadania cientíca e epistemológica, dotada de um objeto mais amplo que o da lógica formal, posto que inclui também os elementos racionais não dedutivos ou e$tra7lógicos identic3veis nas decisões judiciais& 8ssa visão acentua a íntima rela%ão entre a Lógica jurídica, a teoria da argumenta%ão e a metodologia do !ireito, na medida em que a possibilidade de e$ist#ncia de justica%ões racionais para as decisões jurídicas é um dos mais basilares pressupostos para a qualica%ão do direito como ci#ncia& "om ra2ão, portanto, .arl 8ngish =>?4/, p& 67@A, quando arma que * lógica do jurista é uma lógica material que, com fundamento na lógica formal dos quadros desta, por um combina%ão comeadentro metodologia jurídica especial, porlado, outroe em lado, deve mostrar como é que nos assuntos jurídicos se alcan%am juí2os [verdadeiros[, ou [justos[ =correctosA, ou pelo menos [defens3veis[& Yma lógica e metódica do jurista assim entendida não é uma [técnica[ que ensine artifícios conceituais com cujo au$ílio se possam dominar do modo mais e$pedito possível as tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do direito& 8la também não é psicologia ou sociologia da heurística jurídica, a qual indaga como se condu2em de facto as pessoas na pr3tica quotidiana ao adquirirem pontos de vista jurídicos& jurídico "onstituiespecicamente antes re\e$ão sobre o processo de é conhecimento correcto, o que não coisa de f3cil penetra%ão& 8la esfor%a7se por alcan%ar =nos limites do que ao conhecimento humano é possívelA a meta de descobrir a [verdade[ e emitir juí2os conclusivamente
fundados& * Lógica jurídica, pois, estuda todas as formas racionais de justica%ão de uma proposi%ão normativa, incluindo7se aí não só aquelas que assumem a forma de raciocínios dedutivos ou indutivos, objeto da lógica formal, mas também aquelas justica%ões fundadas na analogia, na argumenta%ão e naa retórica& ]uestão tormentosa daí decorrente é a relativa saber como as leis e princípios da lógica são =ou devem serA aplic3veis ao direitoQ4R, ou, em outros termos, quais são as os princípios ou leis da lógica jurídica e qual o seu papel nos processos de justica%ão racional de uma decisão jurídica& 8videntemente não h3 consenso no Smbito da losoa jurídica e da teoria do direitosobre o tema& *o contr3rio, neste campo, as diverg#ncias doutrin3rias são grandes e profundas, até em virtude de sua íntima rela%ão com o conceito de !ireito, outro tema também dado a insuper3veis controvérsias& Bor isso, provavelmente a melhor forma de se trabalhar a questão seja fa2endo uma incursão sobre algumas das mais in\uentes teorias acerca da rela%ão entre lógica e direito, a saber, a teoria pura do !ireito de .elsen, a lógica do ra2o3vel de 0ecaséns 1iches e a teoria da argumenta%ão de 0obert *le$5& 0essalte7 se que a escolha desses autores deveu7se não só ao elevado grau de aceita%ão que suas teorias tiveram na doutrina e jurisprud#ncia brasileiras, mas também, e fundamentalmente, em ra2ão do fato de que as diferen%as entre as abordagens de cada um deles permitee analisar perspectiva diferente as rela%ões do !ireito da lógicade & Q6Ruma
3. DIREITO E LÓGICA EM HANS KELSEN. -ans .elsen é provavelmente o mais in\uente dos teóricos do direito do século TT, a tal ponto do espanhol Luis Lega25 Lacambra ter armado que o pensamento jurídico do século TT teria de ser um permanente di3logo com .elsen =apud E800*^ J_G'O0, >??/, p& >A& Yma das principais características do pensamento elseniano é o seu rigor metodológico, fundado na permanente busca pela identica%ão do objeto e método especícos do !ireito, objetivando a constru%ão de uma teoria
do direito depurada de elementos e$tra ou meta7jurídicos, ou seja, ;uma teoria jurídica pura, isto é, puricada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ci#ncia natural, uma teoria jurídica consciente da sua especicidade porque consciente da legalidade especíca do seu objeto&< =.8L18G, >???, p& U''A& * Meoria elseniana parte de um radical corte epistemológico que, mesmo sem desconhecer o car3ter transdisciplinar do fenCmeno jurídico e a importSncia dos outros saberes para sua compreensão, aponta como objeto e método precípuo da ci#ncia do direito o estudo das normas& .elsen, partindo da divisão entre o mundo do ser =próprio das ci#ncias naturais e fundado no princípio da causalidadeA e o mundo do dever7ser =próprio das ci#ncias normativas, fundando7se no princípio da imputa%ãoA, fa2 uma distin%ão entre normas e proposi%ões jurídicas& *s normas seriam os atos de vontade emitidos pela autoridade competente, isto é, o legislador ou o administrador, nos casos das leis e regulamentos gerais, ou o jui2, no caso da senten%a =valendo ressaltar que na teoria elseniana a atividade judicial não é meramente declaratória, mas criadora de norma individualA& Bara .elsen =>?@4, p& >I)A, "om o termo QnormaR se designa um mandamento, uma prescri%ão, uma ordem& Fandamento não é, todavia, a Vnica fun%ão da norma&Mambém permitir, derrogar são fun%ões de normas& Q&&Rconferir ;Gorma
sobre normas jurídicas& 8la e$põe normas jurídicas, descreve normas jurídicas& 8ssas proposi%ões não são propriamente normas, mas enunciados sobre normas& "omo "i#ncia, a "i#ncia do !ireito apenas pode conhecer e descrever normas a ela dadas, e não estabelecer normas& 8ssa distin%ão as normas e as proposi%ões feitas pela doutrina sobre entre as normas é essencial para a compreensão das teses de .elsen acerca das rela%ões entre a Lógica e o !ireito, posto que na teoria elseniana a "i#ncia do !ireito, assim como qualquer outra ci#ncia, tem como pressuposto o respeito Ws regras da lógica nas suas proposi%ões& Bor outro lado, no que se refere Ws normas, que não são atos de pensamento, mas atos de vontade, não haveria qualquer lógica interna, j3 que as autoridades simplesmente editam as normas, no e$ercício de suas compet#ncias, sem qualquer compromisso com o rigor lógico& "omo arma E3bio Ylhoa "oelho =)HH?, p& />A, =&&&A em .elsen, as autoridades, sem qualquer preocupa%ão sistem3tica ou lógica, editam normas gerais ou individuais, enquanto os cientistas do !ireito recuperam esse material bruto =como os astrCnomos recolhem do céu o movimento err3tico das estrelasA e dão7lhe forma lógica indispens3vel ao seu conhecimento cientíco& * ordem jurídica, em .elsen, não é lógica( a ci#ncia jurídica é que deve descrev#7la como tal& Mem7se, assim, que na teoria elseniana cabe W doutrina a obriga%ão de seguir as regras e leis da lógica na elabora%ão de suas proposi%ões a partir da ordem jurídica posta, para poder construir a partir dela o sistema jurídico =este sim, de nature2a descritiva e sujeito Ws regras da lógicaA, uma ve2 que * aplicabilidade de princípios lógicos W "i#ncia do !ireito geralmente não é problema porque os princípios da Lógica são aplic3veis a todas as "i#ncias& Q&&&R ]ue, se e$iste algo assim como ;legal thining<, pensamento jurídico, os princípios da lógica são aplic3veis a esse pensamento, ou mais corretamente ao sentido dos atos de pensamentos jurídicos, é evidente& Fas o problema é se são aplic3veis a normas, que não são sentidos de atos deeles pensamento, senão o sentido de atos de vontade& =.8L18G,>?@4, p& )HI+>/A, Bor outro lado, .elsen contrapõe7se veementemente W
possibilidade de aplica%ão dos princípios lógicos da não contradi%ão e da infer#ncia =conclusãoA Ws normas& 8le parte da idéia de que a an3lise lógica pode apenas di2er respeito a enunciados que são verdadeiros ou falsos e veric3veis, e que as normas não são verdadeiras ou falsas, e sim v3lidas ou inv3lidas& 8ssa distin%ão entre uma norma e uma asser%ão se torna evidente quando se compara, por e$emplo, a norma que dispõe que o homicídio deve ser punido com reclusão de 4 a )H anos, com a asser%ão de que ;todo homem é mortal<& * asser%ão tem a estrutura de um ato de conhecimento que, a depender da adequa%ão de seu conteVdo W realidade, pode ser qualicado como verdadeiro ou falso, enquanto na norma verica7se um ato de vontade editado pelo legislador e dirigido abstratamente W conforma%ão da conduta de todos os cidadãos, devem se abster de praticar o ato incriminado& norma nãoque pode ser qualicada como verdadeira ou falsa, mas* sim de v3lida ou inv3lida& Gas palavras de .elsen, =>?4/, p& )64I)66A =&&&A verdad 5 falsedad son cualidades o propiedades de una aserción& La valide2, sin embargo, no es la cualidad o propiedad de una norma, sino su e$istencia, su especíca e$istencia, no una e$istencia material, sino ideal& ]ue una norma es valida signica que e$iste( que una norma es invalida signica que no e$iste, ;e$iste< en el sentido ideal del término& Yna norma inv3lida, esto es, una no e$istente, no es modo alguno& Bero unanorma aserción que es falsa, es norma todavíadeuna aserción, tal como lo es una aserción verdadera( e$iste como una aserción, aun cuando ella sea falsa& Q@R * partir dessa constata%ão, .elsen arma não ser possível aplicar7se Ws normas o princípio lógico da não contradi%ão, que somente teria sentido quando aplicado a asser%ões& 'sso porque, quando se trabalha com asser%ões, a e$ist#ncia de duas arma%ões contraditórias sobre um mesmo objeto implica que um deles seja falso =princípio da não7contradi%ãoA& *ssim, se ;todo homem é mortal< Joséé éarmado imortal<,que uma das asser%ões é falsa& e que ;o homem ]uando se trata de normas, todavia, a e$ist#ncia de um con\ito não pode ser resolvido por princípios lógicos, mas
unicamente por uma terceira norma que derrogue uma das normas con\itantes& * validade de uma norma não implica necessariamente que outra norma que a ela seja contraditória seja inv3lida& *s fórmulas tradicionalmente utili2adas para a solu%ão de con\itos normativos, tais como as proposi%ões de que as normas hierarquicamente superiores derrogam as inferiores, que a norma posterior derroga a anterior ou de que a norma especial derroga a norma geral, não conguram aplica%ão de princípios lógicos, mas aplica%ão de normas jurídicas e$istentes no direito positivo, ainda que não prevista e$pressamente na lei, sendo apenas pressuposta pelo legislador =.8L18G, >?@4, p& )4+ e ss&A& !efende .elsen, ainda, a tese de que os silogismos não são aplic3veis direta ou indiretamente Ws normas& Bara ele, o silogismo normativo não pode ser admitido porque as premissas não t#m ogeral mesmo car3ter=e$& lógico, j3 que premissa maior é uma norma hipotética aquele quea cometer homicídio deve ser punido com reclusão de 4 a )H anosA e a premissa menor =e$& João cometeu homicídioA é uma asser%ão, um enunciado sobre um fato, de modo que não h3 rela%ão lógica possível entre ambas e, portanto, não é possível e$trair7 se a validade da norma individual =a conclusão do silogismo, a senten%aA da norma geral W qual ela corresponde& "oerente com essa idéia, .elsen arma que a decisão judicial de um caso concreto não é produto de uma opera%ão lógica que dedu2 a norma individual =senten%aA a partir ;também da subsun%ão de uma regra geral aos fatos, mas sim congura cria%ão do !ireito, a continua%ão do processo de produ%ão do direito que acontece no processo legislativo =ou no costumeA& 8la é um ato de individuali2a%ão das normas jurídicas gerais que devem ser aplicadas< =>?@4, p& )@4A& 8sse car3ter criativo da atividade jurisdicional ca mais evidente quando se percebe que o jui2, ao suprimir as lacunas porventura e$istentes ou decidir com base na analogia, não estar3 reali2ando qualquer opera%ão lógica de dedu%ão, mas sim criando normas dentro do espa%o de discricionariedade que lhe foi conferido& * tradicional ideia de que o jui2, em sua atua%ão, não teria poder discricion3rio, pois estaria vinculado ao ;espírito da lei<, nada mais é do que uma c%ão com ns meramente ideológicos& Bara .elsen =>?@4, p& +/I+6A,
=&&&A na teoria jurídica, procura7se indicar esse arbítrio do jui2 como limitado, quando se assevera que o jui2 precisa preocupar7se com o espírito da lei, se ele aceita o fato sub judice como semelhante ou de acordo, no essencial, com o fato típico determinado na norma a ser aplicada& O que é o ;espírito da lei<, naturalmente só o jui2 mesmo pode denir, e esta deni%ão pode sair muito diferente em diversos litígios a serem denidos por diferentes juí2es& O ;espírito da lei< é ` no fundo ` uma c%ão que serve para manter a apar#ncia de que o jui2 apenas aplica o direito v3lido também em casos de decisão analógica, enquanto ele, em verdade, cria !ireito novo para o caso concreto& Bara isto, porém ele precisa estar autori2ado pelo ordenamento jurídico& Q&&&R O que efetivamente e$iste quando a ci#ncia do !ireito tradicional fala de uma decisão na judicial analogiam,=jurispruden2A de modo algum é uma conclusão, qual per na validade de uma norma geral positiva logicamente segue7se a validade de uma norma individual da decisão judicial, senão a estatui%ão de uma norma individual autori2ada pelo ordenamento jurídico vigente, a qual não corresponde a nenhuma norma jurídica geral, conteudisticamente determinada& Q&&&R O que se chama uma conclusão analógica geralmente não representa processo lógico, o que ainda mais procede para a chamada conclusão jurídico7analógica& Bara .elsen, portanto, as regras e leis da Lógica formal somente seriam aplic3veis Ws proposi%ões da "i#ncia do !ireito =ou seja, W doutrinaA& s normas, em especial W sua aplica%ão judicial =jurisprud#nciaA, a leis e regras da lógica formal, especialmente o princípio da não contradi%ão e a regra da conclusão a partir de um silogismo, não seriam aplic3veis&
4. RECASÉNS SICHES E A LÓGICA DO RAZOÁVEL. Bartindo de premissas metodológicas bastante diversas daquelas utili2adas por .elsen, o espanhol Luis 0ecaséns 1iches defende a tese de que a lógica do direito não é a lógica formal, mas a Lógica
do ra2o3vel, uma lógica não7formal que procura solu%ões mais corretas e adequadas para os casos concretos naquelas hipóteses em que a aplica%ão da lógica formal leva a conclusões evidentemente injustas ou divorciadas das nalidades da norma ="O8L-O, )HH?, p&@A& Bara 1iches,
La lógica de lo o de lo ra2onable es de unacriterios ra2ón de impregnada dehumano puntos de vista estimativos, valoración, de pautas a$iológicas, que adem3s leva a sus espaldas como aleccionamiento las ensean2as recibidas de la e$periencia, de la e$periencia propia o de la e$periencia del pró$imo a través de la historiaQ?R&=apud B0*!O, >??/, p& 4/A 1egundo 1iches, seria um grande erro pretender tratar o !ireito com os métodos da lógica tradicional, dado que os pensamentos dos operadores do !ireito, sejam legisladores, sejam juí2es, advogados ou lósofos do direito não constituem um pensamento sistem3tico, mas um pensamento construído sobre problemas& Bor essa ra2ão ele sustenta que
-a5 que e$plorar Q&&&R la ra2ón jurídica de los contenidos de las normas de !erecho, la cual nos permitir3 superar el a2oramiento 5 la confusión que sintieron muchos juristas al percatarse de que la lógica tradicional quiebra en el mundo de la interpretación 5 del desarrollo del !erecho& *hora bien, esa ra2ón jurídica material habr3 de ser, al n 5 al cabo, una especie de la ra2ón vital e histórica, o mejor dicho una lógica de la acción, la cual es ra2ón, ratio, logos, riguroso concepto =apud F*G1OG >?66, p& >?4A&Q>HR
* lógica do ra2o3vel, portanto, é uma lógica material, ligada não ao estudo das cone$ões ideais entre as proposi%ões e das corre%ões formais das infer#ncias, mas sobretudo voltada especicamente ao tratamento dos assuntos humanos, como a economia, a política e o direito& 1iches defende que todos os métodos de interpreta%ão tradicionalmente defendidos pela doutrina =gramatical, histórico, analógico, teleológico, sistem3tica, etc&A são meros recursos técnicos utili2ados quando o jurista sente a necessidade de justicar uma dada interpreta%ão que lhe parecia justa, quando na verdade, ;a Vnica regra que se deve formular, com validade universal, é a seguinte o jui2 deve interpretar, sempre, a lei de modo que leve W solu%ão mais justa dentre todas as possíveis Q&&&R<=apud B0*!O,>??/, p& 44A& 1iches compartilha com .elsen a idéia de que a atividade do jui2 é
criadora de normas, e não meramente declaratória& Bara ele, ao sentenciar, o jui2 reconstrói o fato, pondera as circunstSncias Ws quais atribui relevo, escolhe a norma aplic3vel e só então lhe confere o sentido e o alcance =*ZY'*0 J_G'O0, p& >>A& 8ste processo, ao contr3rio do que ocorre no campo da aplica%ão da lógica tradicional, que se pretende neutra e meramente e$plicativa, é profudamente marcado por seuos car3ter a$iológico valorativo, j3 que o que se busca é entender sentidos e ne$osou entre as signica%ões dos problemas humanos& "omo arma Brado =>??/, p& 44A *o jui2 e mesmo ao legislador não interessa a realidade pura, mas sim decidir sobre o que fa2er de certos aspectos de determinadas realidades& 8, precisamente, os aspectos que dessas realidades interessam acham7se interligados com critérios estimativos& O que ao jui2 cabe averiguar é se a valora%ão, que serviu ao legislador como determinante do preceito inserto na norma, seria aplic3vel ao novo caso colocado& !aí que o cerne da cria%ão legislativa não é o te$to da lei, mas os juí2os de valor que foram acolhidos pelo legislador na elabora%ão da norma& *ssim, o jui2, ao decidir um caso concreto, frente a situa%ões particulares, deve atentar para os valores que guiaram o legislador& 1iches =apud Fanson, >?66, p& )HA e$emplica essa forma de atua%ão retomando o caso narrado por 0adbruch, ocorrido na BolCnia, em que, numa esta%ão ferrovi3ria onde havia um carta2 proibindo a entrada de pessoas com cães, certo dia chegou um campon#s tra2endo consigo um urso& O funcion3rio da esta%ão proibiu o campon#s de entrar, ao que este protestou, alegando que o carta2quanto proibia Wunicamente a entrada de cães, fa2endo surgir um con\ito aplicabilidade da norma ao caso& *rma 1iches que se na resolu%ão deste caso forem aplicados unicamente os instrumentos da lógica tradicional, a entrada do campon#s na esta%ão deveria ser garantida, ao passo que a entrada de um cego acompanhado de seu cão7guia deveria ser proibida& *ssim, para ele, a solu%ão em ambas as situa%ões somente poderia ser adequadamente encontrada caso o aplicador da norma dei$asse de lado as regras da lógica formal e se utili2asse de critérios não7 formais, como o argumento a fortiori =se est3 proibido * e K é mais grave que *, então K também est3 proibidoA, buscando nos valores que levaram W edi%ão da norma o fundamento para justicar sua conclusão& Bara 1iches, o jui2, ao decidir um caso concreto, criando a norma jurídica individuali2ada, deve valorar a prova colhida e qualicar
juridicamente os fatos com vistas a alcan%ar a solu%ão mais justa para o caso, o que condiciona inclusive a escolha da norma aplic3vel, de ve2 que, como arma Brado =>??/, p& 46A
=&&&A o verdadeiro cerne da fun%ão judicial não é o silogismo, mas a elei%ão de premissas& Yma ve2 eleitas as premissas, a mecSnica funcionar3 com toda facilidade, masas funcionar3silogística com id#ntica corre%ão, quaisquer que sejam premissas que o jui2 tenha escolhido& * lógica do ra2o3vel ou lógica o humano, assim, seria uma lógica do concreto, pautada fundamentalmente por critérios estimativos ou a$iológicos e condicionada W realidade concreta do mundo, W situa%ão concreta sobre a qual devem incidir as normas& 9 uma lógica que procura entender o sentido e os ne$os entre as signica%ões dos problemas humanos ` e portanto dos políticos e jurídicos ` assim como estabelece opera%ões de valora%ão e estabelece nalidades ou propósitos& Bor isso é que, segundo 1iches =apud B0*!O, >??/, p& 6HA, em todos os casos, em que os métodos de lógica tradicional se revelam incapa2es de oferecer a solu%ão correta de um problema jurídico ou condu2em a um resultado inadmissível, a tais métodos não se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma ra2ão de tipo diferente, fundada na lógica do ra2o3vel&
5. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE ROERT ALE!" Ga teoria do !ireito por ele desenvolvida, 0obert *le$5 sustenta que a dogm3tica jurídica =isto é, a ;"i#ncia do !ireito< ou a ;"i#ncia jurídica>R a dimensão lógico7 analítica, em que são analisadas as estruturas lógicas do !ireito, desde a an3lise dos conceitos elementares, passando por constru%ões jurídicasdescritiva7empírica, até o e$ame das estruturas do sistema jurídico( a dimensão que di2 respeito ao conhecimento do direito positivo v3lido, bem como W descri%ão e ao prognóstico da pra$is dos tribunais, e, nalmente, a dimensão normativa7pr3tica, em que se busca elaborar propostas para a
solu%ão dos casos jurídicos problem3ticos, buscando determinar, a partir do direito v3lido, qual a decisão correta a ser tomada em um caso concreto =*le$5, )HH>, p& )>A& Uale ressaltar que para *le$5 essas tr#s dimensões da dogm3tica devem ser combinadas se o !ireito quiser cumprir sua fun%ão sua fun%ão pr3tica,aquilo qual seja, a de responder, em ;combinar face de umas caso ou hipotético, que deve ser, posto que tr#sreal dimensões é uma condi%ão necess3ria de racionalidade da ci#ncia jurídica como disciplina pr3tica< =*L8TN, )HH@, p& +6A& *le$5 se contrapõe W visão que resume a dogm3tica jurídica a um conjunto de opera%ões lógico7dedutivas, armando que * an3lise lógica demonstra e$atamente que, nos casos minimamente problem3ticos, a decisão não tem como ser tomada com base nos meios da Lógica, a partir de normas e conceitos jurídicos pressupostos& Bara tanto, são necess3rios valores adicionais e, como fundamento desses valores, conhecimentos empíricos& Ym tratamento lógico que, prescindindo dessas premissas adicionais, alcance resultados e, nesse sentido, pretenda ser produtivo só pode ser um método pseudológico, que encobre as premissas normativas necess3rias para uma fundamenta%ão lógica realmente concludente& =*L8TN, )HH@, p& @A& !essa arma%ão não decorre, todavia, que a importSncia da dimensão lógico7analítica possa ser subestimada, posto que, ;sem uma compreensão sistem3tico7conceitual a "i#ncia do !ireito não é vi3vel como uma disciplina racional& Q&&&R Bortanto, a despeito das falhas do tratamento lógicoP, não h3 como ignorar o que nele h3 de correto imprescindível para o !ireito< =*L8TN, )HH@, p& ?A& Gesseé sentido,evale notar que na teoria ale$5ana, um dos pontos centrais a an3lise das normas e de suas estruturas, e a distin%ão das normas entre regras e princípios& Bara *le$5, essa distin%ão não é feita em fun%ão de uma diferen%a de grau, ou seja, não se diferencia uma regra de um princípio em fun%ão do ;grau de importSncia< ou do ;grau de abstra%ão< das normas, mas em ra2ão de uma qualidade da norma& Os princípios, assim, são normas que ordenam que algo se reali2e na maior medida possível, em rela%ão Ws possibilidades jurídicas e f3ticas& 1ão, portanto, mandamentos de otimi2a%ão, caracteri2ados por poderem ser satisfeitos em graus variado, dependendo o seu cumprimento não só das possibilidades f3ticas, mas também das possibilidades jurídicas =*L8TN, )HH@, p& ?HA& Bor outro lado, as regras são normas que são sempre ou satisfeitas
ou não satisfeitas& !iferentemente dos princípios, aplicam7se na maneira do ;tudo ou nada<, de modo que se uma regra é v3lida, deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem menos, conforme um procedimento de subsun%ão silogístico& ;0egras contém, portanto, determina%ões no Smbito daquilo que é f3tica e juridicamente possível& 'sso signica que a distin%ão entre regras e princípios é umap&distin%ão qualitativa, e não uma distin%ão de grau&< =*L8TN, )HH@, ?>A& 8sta distin%ão é de suma importSncia no campo das rela%ões entre o !ireito e a Lógica, posto que as regras se aplicam silogisticamente, obedecendo Ws regras da lógica formal, ao passo que os princípios, tendo uma dimensão de peso e preced#ncia, são aplicados por meio de pondera%ão ou balanceamento, de tal modo que, ;quanto maior for o grau de não satisfa%ão ou de afeta%ão de um princípio, tanto maior ter3 que ser a importSncia da satisfa%ão do outro<=*L8TN, )HH@, p& >46A& Ocorre, entretanto, que essa classica%ão das normas é ainda insuciente para garantir a racionalidade nas justica%ões das decisões jurídicas& 'sso porque
QR el nivel de la regla 5 el de los principios, no proporciona un cuadro completo del sistema juridico& Gi los principios ni las reglas regulan por si mismos su aplicacion& 8llos representan solo el costado pasivo del sistema juridico& 1i se quiere obtener un modelo completo, ha5 que agregar al costado pasivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicacion de las reglas 5 principios& Bor lo tanto, los niveles de las reglas 5 los principios tienen que ser completados con un tercer nivel& 8n un sistema orientado por el concepto de la ra2on practica, este tercer nivel puede ser solo el de un procedimiento que asegure la racionalidad& !e esta manera, surge un modelo de sistema juridico de tres niveles que puede ser llamado ;modelo reglasIprincipiosIprocedimiento< =*L8TN, >??6, p& >6+A&Q>)R *ssim, as condi%ões para a racionalidade da dogm3tica jurídica e, portanto, das decisões judiciais, seriam dadas pela teoria do discurso, uma teoria procedimental segundo a qual ;uma decisão é correta quando o resultado doprocesso pode ser denido pelas regras do discurso< =*L8TN, )HH>, p& +H>A& * tese da teoria do discurso racional como justica%ão racional das decisões, portanto, tem íntima liga%ão com a pretensão de corre%ão das normas =gerais ou individuaisA, valendo notar que, na teoria
ale$5ana, uma norma somente pode ser tida como correta se ela for resultado de um procedimento próprio de um discurso racional& Bor essa ra2ão, para a adequada compreensão da nature2a da teoria do discurso como uma teoria de justi%a, é necess3rio que o procedimento do discurso seja um procedimento de argumenta%ão, e não um procedimento de decisão& =*le$5, )HH+, p& >)A& Bara *le$5, portanto, o conceito de argumenta%ão racional est3 ligado a certas regras a serem seguidas e formas a serem assumidas pela argumenta%ão como condi%ão parta que ela possa satisfa2er a pretensão de corre%ão, de modo que ;quando uma discussão est3 de acordo com estas regras e formas, então o resultado oferecido por ela pode ser chamado de corretoP& *s regras e formas do discurso jurídico assim constituem um critério para a corre%ão das decisões jurídicas< =*L8TN, )HH>, p& )6+A& Mem7se, pois, que *le$5 amplia o conceito de norma e, sem negar a importSncia da lógica formal =especialmente no que toca W justica%ão interna dos silogismos reali2ados nas aplica%ões das regrasA, reconhece a e$ist#ncia de uma categoria de normas cuja aplica%ão não se d3 por subsun%ão, o que, todavia, não implica que se esteja abrindo espa%o para o irracionalismo, dado que a vincula%ão Ws regras e formas de argumenta%ão racional garantiriam a possibilidade do controle racional da justica%ão das decisões&
CONCLUSÃO * busca por critérios racionais de avalia%ão da corre%ão de um raciocínio jurídico constitui o objeto especíco da lógica jurídica& !e fato, se por um lado não se pode restringir o fenCmeno jurídico a meras dedu%ões de normas individuais a partir da aplica%ão de normas gerais aos fatos, de outro não se pode, no Smbito de um regime que se pretenda minimamente democr3tico, abrir mão da busca pela redu%ão da possibilidade de arbitrariedades e decisionismos, buscando ra2ões legítimas e aceit3veis para as decisões judiciais& Gesse aspecto, é e$tremamente relevante o papel a ser desempenhado pela Lógica jurídica, sejaformal no queW se referedoW !ireito aplica%ão das leis e princípios da lógica "i#ncia =categoria elsenianaA, seja no Smbito da dimensão analítica da dogm3tica =*le$5A, seja, ainda, nos processos não7formais de justica%ão das decisões, hipótese em que seu papel ser3 o de
fornecer a justica%ão e$terna que legitimar3 a escolha das premissas& * Lógica jurídica, por óbvio, mesmo a despeito de ter uma íntima liga%ão com a pretensão de corre%ão =segundo a visão procedimentalista de *le$5A, não pode garantir, por si só, que a decisão tomada seja a mais ou é mesmo a mais justa& 8ntretanto, o desrespeito Ws acertada suas regras suciente para que desde logo se possa armar a incorre%ão da decisão adotada& O papel da Lógica jurídica, portanto, consiste não só em garantir a possibilidade de que as conclusões silogísticas, quando cabíveis, sejam corretas, mas também, e fundamentalmente, em possibilitar que as escolhas das premissas sejam feitas de forma racional e justicada, garantindo que o !ireito possa efetivamente ser qualicado como "i#ncia e possibilitando que se e$er%a um controle mais apropriado das decisões jurídicas&
RE#ER$NCIAS *ZY'*0 J_G'O0, 0u5 0osado de& 'nterpreta%ão& 0evista *JY0'1, v& >4, n& /, >?@?, disponível em :::&stj&jus&brIinternetdocsIministrosI&&&I'GM80B08M*O&doc& *cesso em )H&H/&)H>>& *L!'180M, 0uggero J&( "LODG8N, 1tephen( B8M801OG, Jerem5 !& Logic for La: students ho: to thin lie a la:5er& Yniversit5 of Bittsburgh La: 0evie:, Uol& 4?, Go& >, )HH6& !isponível em httpIIpapers&ssrn&comIsol+Ipapers&cfmabstractid?44/?6kk& *cesso em >)&H/&)H>>& *L8TN, 0obert& 8l concepto 5 la valide2 del !erecho& )& ed& Karcelona Zedisa, >??6 & Meoria da argumenta%ão jurídica& 1ão Baulo Land5, )HH>& & Justicia como corrección& !o$a7 "uadernos de Eilosofía del !erecho& G )4& *licante 8spagrac, )HH+& !isponível em httpIIdescargas&cervantesvirtual&com& *cesso em >H&H@&)H>H& & Meoria dos direitos fundamentais& 1ão Baulo Falheiros, )HH@ K8""*0'*, "esare Konesana& !os delitos e das penas$ >>& 8d& 1ão Baulo -emus, >??/ "*0G8'0O, Faria Erancisca& O conceito de lógica e sua rela%ão com
o !ireito& !isponível em httpII:::¶na7 online&com&brIcanalIdireito7e7justicaIne:sI)/>/HI noticiaO"OG"8'MO!8LOZ'"*81Y*08L*"*O"OFO!' 08'MO& *cesso em ))&H/&)H>>& "O8L-O, E3bio Ylhoa& Bara entender .elsen& 1ão Baulo Fa$ Limonad, >??/ & -ermen#utica elseniana& 'n !' Z'O0Z', Keatri2( "*FB'LOGZO, "elso Eernandes e B'OU81*G, El3via& !ireito, cidadania e Justi%a& 8nsaios sobre lógica, interpreta%ão, teoria, sociologia e losoa jurídicas& 1ão Baulo 8ditora 0evista dos Mribunais, >??/& & 0oteiro de lógica jurídica& 4& edi%ão& 1ão Baulo 1araiva, )HH? E800*^ J_G'O0, Mércio 1ampaio& Bor que ler .elsen, hoje& 'n "O8L-O, E3bio Ylhoa& Bara entender .elsen& 1ão Baulo Fa$ Limonad, >??/ E0*G"O FOGMO0O, *ndré& Lógica jurídica, ferramenta do jurista& 'n !' Z'O0Z', Keatri2( "*FB'LOGZO, "elso Eernandes e B'OU81*G, El3via& !ireito, cidadania e Justi%a& 8nsaios sobre lógica, interpreta%ão, teoria, sociologia e losoa jurídicas& 1ão Baulo 8ditora 0evista dos Mribunais, >??/& -8118, .onrad& * Eor%a Gormativa da "onstitui%ão& Borto *legre 1érgio fabris, >??/ .*L'GO1D.N, Zeorg& 'ntrodución a La lógica jurídica& Kuenos *5res 8Y!8K*, >?6+& .8L18G, -ans& !erecho 5 Logica& >?4/, !isponível em httpII:::&juridicas&unam&m$IpublicaIlibrevIrevIboletinIcontI)>IprI pr>@&pdf& *cesso em )6&H/&)H>> & Meoria geral das normas& Borto *legre 1érgio Eabris, >?@4 & Meoria pura do !ireito& 4& 8d& +& 0eimpressão& 1ão Baulo Fartins fontes, >???& F*G1OG, Fanuel& 0ecasens 1iches 5 la lógica jurídica formal 0evista chilena de derecho, Uol& , G >74, >?66, p& >?47)>)& disponível em httpIIdialnet&unirioja&esIservletIarticulo codigo)4?)4+ & *cesso em >6&H/&)H>>&
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NOTAS Q>R ;* lógica é a for%a vital do !ireito *mericano& "aso após caso,
promotores, defensores, advogados e juí2es se baseiam nas regras da lógica para estruturar seus argumentos& Os professores de !ireito, por seu turno, e$igem que os estudantes defendam seus argumentos com uma lógica identic3vel e coerente& *tualmente, todos estamos familiari2ados com "hase[ a ótima frase pelo professor .ingseld no romance [Mhe paper voc#sdita chegam aqui com a cabe%a cheia de mingau, e saem pensando como advogados& =&&&A * lógica ancora o !ireito& * insist#ncia do !ireito em uma racionalidade e$plícita e clara afasta advogados e juí2es da
possibilidade de fundar seus argumentos em palpites soltos, sem princícios e descompromissados<& =tradu%ão livreA Q)R Uale ressaltar que a questão relativa ao sentido em que a
pirSmide é construída, se de bai$o para cima ou de cima para bai$o =isto é, do geral para o especial ou vice7versaA, é objeto de muita controvérsia, mas dos a an3lise comple$a questão Bara iria nos afastar demasiadamente limitesdessa do presente trabalho& maior aprofundamento, consultar Deinreb, Lo5d& * ra2ão jurídica, )HH@& Q+R ]uando o jurista defende uma interpreta%ão lógica do direito,
quando seus advers3rios respondem que ; a vida do direito não é a lógica, mas a e$peri#ncia<( quando os advogados se acusam mutuamente de não respeitarem a lógica, a palavra ;lógica< não designa, em nenhum desses casos, a lógica formal, a Vnica que é praticada pela maioria dos lógicos prossionais, mas a lógica jurídica, que os lógicos modernos ignoram por completo& =tradu%ão nossaA QR 1ão muito comuns entre os lósofos e os lógicos discussões
acerca da nature2a da lógica, com alguns a caracteri2ando como ci#ncia teórica, outros como uma ci#ncia normativa e outros, ainda, como uma arte ou técnica&Mais discussões, por óbvio, não cabem nos estritos limites desse trabalho& "onferir 1*GMO1, F3rio Eerreira, Lógica e dialética, >?/ e .*LL'GOD1.', Zeorge, introdución a La lógica jurídica, >?6+& Q/R ;=&&&A a lógica em sentido próprio não esgota o domínio do
racional e por outro lado a retórica e a argumenta%ão em direito =incluindo também a interpreta%ão jurídicaA não estão condenadas ao irracional =mas devem tomar cuidado para não caírem neleA& 8m consequ#ncia, e levando em conta o car3ter analógico do conceito de lógica e do seu signicado, é possível, seguindo o e$emplo de Berelman e de Zregoro:ic2, estender o nome de lógica jurídica ao estudo da argumenta%ão jurídica de car3ter retórico e ao estudo das regras ;e$tra7lógicas< de aplica%ão do direito<& =tradu%ão nossaA Q4R Uale ressaltar que aqui se procura discutir se os princípios e leis
da lógica são aplic3veis ao direito, e não se são, de fato, aplicados pelos operadores do direito nos casos concretos& * questão relativa W efetiva aplica%ão não só pressupõe que a aplicabilidade abstrata j3 esteja demonstrada, mas também implica necessariamente numa incursão sobre as pr3ticas jurídicas reais, empreitada atinente ao campo da 1ociologia jurídica que somente uma e$tensa pesquisa de campo poderia enfrentar&
Q6R 1ão essas as ra2ões que justicam, por e$emplo, a escolha de
1iches ao invés de "haim Berelman, dado que apesar deste Vltimo ter elaborado sua teoria com profundidade consideravelmente maior do que 1iches, as conclusões e as premissas de ambos são bem parecidas e a lógica do ra2o3vel de 1iches ganhou proje%ão maior entre nós do que a nova retórica de Berelman& Mambém foi com base que se optou pela an3lise da argumenta%ão *le$5nesses W teoriacritérios da interpreta%ão de !:orin, j3 que, apesar deles de chegarem a conclusões signicativamente diversas em rela%ão W corre%ão e W e$ist#ncia de uma Vnica resposta correta, suas teorias apresentam muitos pontos de contato, notadamente no que di2 respeito W admissão de valores na an3lise normativa, W busca por critérios limitadores e justicadores das decisões e a uma visão do !ireito como produto de uma constru%ão interpretativa, sendo que !:orin acaba por construir um modelo de !ireito como integridade =com a tese da Vnica resposta correta como critério substancialA, ao passo que *le$5 opta por um modelo procedimental metodológico em que a an3lise lógica tem fun%ão e$tremamente importante, o que o torna mais adequada ao escopo do presente trabalho& !e qualquer forma, não se desconhece o fato de que a escolha dos autores a serem analisados re\ete também, a par da limita%ão de espa%o, uma op%ão feita pelo autor do artigo a partir de suas prefer#ncias político7ideológicas& Q@R ;Uerdade e falsidade são qualidades oupropriedades de uma
asser%ão& * validade, entretanto, não é qualidade ou propriedade de uma norma, mas sua e$ist#ncia, sua especíca e$ist#ncia, não uma e$ist#ncia material, mas ideal& ]ue uma norma é v3lida, signica que e$iste( que uma norma é inv3lida signica que não e$iste, ;e$iste< no e$istente, sentido ideal termo& de Yma norma inv3lida, istouma é, uma norma não nãodo é norma modo algum& Borém, asser%ão que falsa é, todavia uma asser%ão, como o é uma asser%ão verdadeira( uma asser%ão e$iste ainda quando ela seja falsa<& =tradu%ão nossaA Q?R ;* lógica do humano ou do ra2o3vel é uma ra2ão impregnada de
pontos de vistas estimativos, de critérios de valora%ão, de pautas a$iológicas que, além de tudo, tra2 consigo os ensinamentos colhidos da e$peri#ncia própria e da do pró$imo, através da história<& =tradu%ão nossaA
Q>HR ;-3 que se e$plorar a ra2ão jurídica dos conteVdos das normas
de !ireito, o que permite superar o abalo e a confusão que sentem muitos juristas ao perceberem que a lógica tradicional quebra no mundo da interpreta%ão e do desenvolvimento do !ireito& 1em embargo, essa ra2ão jurídica material dever3 ser, ao m e ao cabo,
uma espécie da ra2ão vital e história, melhor di2endo, uma lógica da a%ão, a qual é ra2ão, ratio, logos, conceito rigoroso< =tradu%ão nossaA& Q>>R !e notar que a tese de *le$5 diferencia7se da tese de 0eale
porque, enquanto para 0eale a tridimensionalidade é ontológica =o !ireito é tridimensionalA, *le$5 a tridimensionalidade é dessas epistemológica, ou seja, opara direito deve ser estudado a partir tr#s dimensões =ZY800* E'L-O, >??/, p& >/)A Q>)R ;Q&&&R o nível das regras e dos princípios não proporcionam um
quadro completo do sistema jurídico& Gem princípios nem regras regulam por si mesmos sua aplica%ão& 8les representam apenas os pilares passivos do sistema jurídico& 1e se quer obter um modelo completo, deve7se agregar aos pilares passivos um ativo, referindo7 se ao procedimento de aplica%ão das regras e princípios& Bortanto, os níveis das regras e dos princípios t#m de ser completados por um terceiro& 8m um sistema orientado por um conceito de ra2ão pr3tica, esse terceiro nível pode ser apenas o de um procedimento que assegure a racionalidade& !essa maneira, surge um modelo de sistema jurídico que pode ser chamado modelo de regrasIprincípiosIprocedimento<& =tradu%ão nossaA
%&S'R%(': Mhis article deals :ith the relationship bet:een logic and la:, and starts questioning the ideas that the la: is a logical s5stem and that the application of the la:s to a specic case is merel5 a simple logical7deductive operation& 't is defended that the
adoption of an of logic,reasoning, :hich includes onl5to formal logic butbroader also theconcept non7deductive :ouldnot allo: overcome the controvers5 about the e$istence of a legal logic, sho:ing its e$istence as a branch no:ledge :ith an object :ider than the one of the formal logic, embracing, besides the strictl5 logical7formal procedures such as deduction and induction, e$tra7 logical methods to justif5 judicial decisions, such as analog5 and rhetorical arguments& 't anal52es the role of principles or la:s of logic in legal processes of rational justication of judicial decisions in pure theor5 of la: of .elsen, the logic of reasonable 0ecasens 1icher and argumentation theor5 of 0obert *le$5&
