LINEA JURISPRUDENCIAL -LIBERTAD DE EMPRESA-
JUAN SEBASTIAN CASTELLANOS GINA PAOLA CASTILLO PARDO CAROLINA LÓPEZ GÓMEZ
DR. LEONARDO ESPINOSA QUINTERO DR. WILLIAM DAVID HERNANDEZ MARTINEZ
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA VII SEMESTRE DERECHO COMERCIAL II BOGOTA D C 2009
INTRODUCCIÓN
Es indiscutible la importancia de la empresa “como base del desarrollo” 1, “unidad de explotación económica, fuente generadora de empleo” 2, de de tributación y de riqueza para la sociedad. La posibilidad de iniciar y d esarr esarrolla olla r empr emp resa es e s protegi proteg id a por po r la C onsti onstitución tución Políti Polític c a de 1991, por po r lo que el contenido y alcance de la libertad de empresa ha sido abordado por la Corte Constitucional, que en sentencias de constitucionalidad ha tenido que resolver problemas relacionados con los límites de las facultades que tiene el legislador y las autoridades administrativas para reglamentar esta libertad o en revisión de tutela al resolver casos relacionados con colisión de derechos.
La Constitución Política señala que la libertad de empresa tiene como límites la función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural. Sin embargo, tales límites deben ser concretados con el objeto de esclarecer el alcance y el contenido esa libertad económica y la naturaleza de ese derecho, esto es, sí se trata de un der de rec ho funda funda mental mental o un derec derec ho c olecti olec tivo vo o un derec derec ho de d e natu na turra leza eza puramente económica.
Este trabajo pretenda analizar el tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha dado a la libertad económica, tratando de establecer cual es el contenido de dicha libertad y la naturaleza de tal derecho. El
1 2
De esa forma la aborda el artículo 333 de la Constitución Política. Política. Calificada así por el artículo 1º de la Ley 1116 del 2006.
INTRODUCCIÓN
Es indiscutible la importancia de la empresa “como base del desarrollo” 1, “unidad de explotación económica, fuente generadora de empleo” 2, de de tributación y de riqueza para la sociedad. La posibilidad de iniciar y d esarr esarrolla olla r empr emp resa es e s protegi proteg id a por po r la C onsti onstitución tución Políti Polític c a de 1991, por po r lo que el contenido y alcance de la libertad de empresa ha sido abordado por la Corte Constitucional, que en sentencias de constitucionalidad ha tenido que resolver problemas relacionados con los límites de las facultades que tiene el legislador y las autoridades administrativas para reglamentar esta libertad o en revisión de tutela al resolver casos relacionados con colisión de derechos.
La Constitución Política señala que la libertad de empresa tiene como límites la función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural. Sin embargo, tales límites deben ser concretados con el objeto de esclarecer el alcance y el contenido esa libertad económica y la naturaleza de ese derecho, esto es, sí se trata de un der de rec ho funda funda mental mental o un derec derec ho c olecti olec tivo vo o un derec derec ho de d e natu na turra leza eza puramente económica.
Este trabajo pretenda analizar el tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha dado a la libertad económica, tratando de establecer cual es el contenido de dicha libertad y la naturaleza de tal derecho. El
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De esa forma la aborda el artículo 333 de la Constitución Política. Política. Calificada así por el artículo 1º de la Ley 1116 del 2006.
problema entonces que se intentará describir básicamente se circunscribe a dos preguntas: ¿Es la libertad de empresa un derecho fundamental? ¿Es constitucional que las autoridades administrativas y el legislador impongan lími límites tes a la libe liberrtad d e empr emp resa?
Para alcanzar tal objetivo seguiremos la metodología de análisis dinámico de precedentes expuesta por el profesor Diego López Medina 3, para lo cual hemos consultado la jurisprudencia constitucional emitida por la Corte C onsti onstitu tuc c ional ona l, esc esc ogiendo og iendo las sentenci entenc ia s que han ha n exa exa minad minado o de d e maner mane ra especifica el contenido de derechos enunciados como “libertad de empresa”, “libertad económica”, “libre iniciativa privada”, etc. Escogidas las sentencias que abordaban los problemas expuestos empezamos ubica ubic a rla s en la línea línea jur jurisprude isprudenc ncial. ial.
A sí la la s c osas en es e ste es e sc rito ito se d escribe escribe la jur jurisprude isprudenc ncia ia de d e la C orte orte Constitucional que (I) resuelve cuál es la naturaleza del derecho de la libertad de empresa y (II) los parámetros a los que están sujetos las a utorida utoridade des s a dminis dministra tra tivas tivas y el legis leg islla dor do r par pa ra imponer mpo ner lim limiitac iones a esta esta libertad.
3
López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Legis, 2ª edición, 2007.
¿CÚAL ES ELCONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA? Análisis de la Naturaleza y Límites de La Libertad de Empresa Según la Jurisprudencia Constitucional La Constitución Política reconoce la necesidad de los individuos de actuar en el mercado al establecer que la libre iniciativa privada es libre, al mismo tiempo que le impone una función social a la empresa. El artículo 333 de la Constitución Política no prevé de manera expresa la libertad de empresa. En dicho precepto se menciona a la libre actividad económica, a la iniciativa privada, a la libre competencia y a la libertad económica, sin embargo, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido la noción de libertad de la empresa para hacer referencia a la posibilidad legítima de ejercer una actividad dentro del marco de la libre competencia económica.
Señala el artículo 333 de la C onstitución Política:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las orga nizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y
controlará
cualquier
abuso
que
personas
o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el pa trimonio c ultural de la Nac ión”.
Aunque la Constitución Política no escoge un modelo económico determinado, la Corte Constitucional ha señalado que el modelo imperante en Colombia es el de la economía de mercado 4. En la sentenc ia C -265 de 19945, la Corte Constitucional analizando la intención del constituyente de 1991, recordó la ponencia para segundo debate sobre "régimen económico, libre empresa e intervención del Estado” en la Asamblea Constituyente:
"La Constitución de 1991 en materia económica c onsagra el sistema de la libre empresa (...) Así mismo prevé que la empresa es la 'base del desarrollo'. Pero agrega que ella 'tiene una función social que implica obligaciones'. No se trata de consagrar el principio del "Laissez faire, laissez passer". Por eso 'la dirección general de la economía estará a cargo del Estado' (...)
4
En sentencia C-535 de 1997 señaló la Corte Constitucional: “la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores”. 5 Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Como se puede ver, no consagra la Constitución el principio de que el mejor gobierno sea aquél que menos gobierne la economía y los negocios. No sólo por lo ya anotado, sino porque la libertad económica puede ser determinada en su alcance, mediante ley, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".
Así las cosas, por lo que las bases teóricas para resolver los conflictos de derecho de la empresa parten de ubicar la controversia dentro de la libertad de empresa como un derecho que tiene desarrollo en una ec onomía de mercado.
Metodología El problema entonces que se intentará describir básicamente se circunscribe a dos preguntas: ¿Es la libertad de empresa un derecho fundamental? y ¿C uáles son los límites a la libertad de empresa? Se escogieron estas dos preguntas porque las dos apuntan a responder cual es el contenido de la libertad de empresa, así, luego de un examen estático de la jurisprudenc ia notamos que la C orte se refiere a estas dos temáticas pa ra responder tal c uestionamiento.
C irc unscrito el problema a esos dos interrogantes se b uscaron las sentencias que abordaron tales temáticas y luego a través de la metodología “ingeniería en reversa” comenzamos a revisar las sentencias que se mencionaban en la sentencia más reciente, esto es, la C-1008 de 2008 y de ahí hac ia a trás hasta el año 1992.
Luego de tener la lista de sentencias que resolvían el mismo problema las ubicamos en la Línea J urisprudencial. Este escrito entonc es, se dividirá en dos partes. En la primera (I) se describirá a qué categoría pertenece la libertad de empresa según la C orte C onstituciona l y en la segunda (II) se examinarán las limitaciones a la libertad de empresa.
I. Naturaleza de la libertad de empresa o libertad económica. Análisis estático. Sentencia T-425 de 1992 Las nociones “libertad de empresa” y “libertad económica” han sido asimilada s por la C orte C onstitucional, quien se ha referido indistintamente a una o a otra para señalar que se trata de la “la fac ultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio”6.
La naturaleza de ese derecho a realizar actividades económicas oscila entre ser un derecho fundamental, colectivo o puramente económico. En sus primeras sentenc ias la C orte C onstitucional no va ciló en caracterizar a la libertad de empresa como un derecho fundamental. Así, en una célebre sentencia del magistrado Angarita se señaló:
“Esta C orte, a la luz de las anteriores considerac iones, ve con preoc upación que las autorida des loc ales haga n exigenc ias no razonables para el ejercicio de la actividad económica, 6
Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón.
las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir esta tendencia, no estaría lejano el día en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada en lo esencial la ampliación
de
la
libertad
económica
que
quiso
expresamente favorec er el Constituyente de 1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla prevalecer por sobre toda otra consideración circunstancial no autorizada por la ley. Puesto que la mencionada conduc ta vulnera el derec ho a la libertad económica que, como antes se vió (sic), tiene carácter fundamental, esta Corte concederá la tutela y en consec uencia revoc ará la sentencia que la denegó” 7.
Así las cosas, en esta sentenc ia la C orte C onstituciona l estimó que el derecho a la libre empresa era un derecho fundamental por lo que declaró procedente la acción de tutela y tuteló el derecho al propietario de unas máquinas “tragamonedas” quien estimaba vulnerados sus derechos
por
las
autoridades
administrativas
quienes
la
habían
decomisado.
Sentencia T-475 de 1992 De la misma forma, en sentencia T-475/92 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte consideró que la Secretaría de Gobierno de Popayán violó el derecho de libertad de empresa a un 7
Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón.
ciudadano a quien le había concedió una licencias para que montará un establecimiento de comercio en el se ofrecía el juego de billar y posteriormente le suspendiera tal permiso. Sobre la iusfundamentalidad de tal derecho señaló: ”Al petente le fue reconocida una autorización para el uso del suelo con el fin de explotar un establecimiento comercial, situación jurídica ésta que no podía ser desconocida, sin justificación para ello, por la autoridad o los demás particulares, so pena de vulnerar diversos derechos fundamentales y constitucionales suyos, así como los principios de buena fe y racionalidad que rigen las actuaciones de la administrac ión públic a.
Analizados los hechos y las razones expuestas por la administración municipal para impedir la utilización de la licencia de funcionamiento anteriormente concedida por la misma al petente, se concluye la violación manifiesta de su derecho al trabajo. (…) Vulneró los derec hos a la libertad ec onómica y de empresa, a pa rte de desconocer el derecho subjetivo en cabeza del petente, el cual fue adquirido mediante la expedición de la respectiva licencia con el lleno de los requisitos exigidos por la ley pa ra el efec to”.
Sentencia C-264 de 1994
En el año 1994, la C orte C onstitucional tomó otra posición. Según la C orte la libertad de empresa o económica no está expresamente consagrada en la Constitución Política, sin embargo su existencia se desprende del artículo 333 ubicado en el título que aborda el régimen económico y la hacienda pública, de ahí que si se pudiese hablar de un derecho, en principio, éste no tendría la c ategoría de funda mental.
Así, la C orte
C onstitucional en sentenc ia C -265 de 1994 seña ló:
“Las libertades económicas y el resto de las libertades civiles y políticas no están sometidas a la misma regulación constitucional. La C onstitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que prohíbe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo que se puede decir que estatuye una libre c irculación de ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución Colombiana una posición preferente respecto de la libertades económicas”8.
Así, las c osas, pa ra la C orte la libertad de empresa no está a l mismo nivel que “los derechos de la persona y los derechos de participación”. Para llegar a tal conclusión indica que éstos no pueden ser objeto de restricciones al nivel de las limitaciones a las que si puede ser sometida la 8
Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
libertad de empresa, al estar circunscrita dentro de una facultad meramente económica el Estado puede intervenir en desarrollo del modelo intervenc ionista.
Sentencia T-375 de 1997 En el año 1997, la C orte toma una posición a nuestro juicio intermedia entre las anteriores extremas, pues de la sentencia T-375 de 1997, puede desprenderse que es posible predicar el carácter fundamental de la libertad de empresa cuando se encuentre en conexión con un derecho fundamental.
La C orte C onstitucional, en la mencionada sentenc ia T-375 de 19979, tuteló el derecho de la libertad de empresa en conexión con el derecho al trab ajo de un pequeño fabricante de velas, al hab érsele
negado el
suministro de parafina por haber denunciado al distribuidor Terpel –único en la región- debido a que, al parecer, le estaba suministrando cantidades inferiores de pa rafina a las que decía efectivamente vender.
La C orte en esta sentenc ia analiza si es posible que las relaciones ec onómicas de carácter privado puedan tener relevanc ia constitucional, como para que puedan se debatidas en sede de tutela, mecanismo creado pa ra la defensa y protec c ión de derec hos fundamentales.
Señala la Corte en este asunto que el contrato celebrado entre el pequeño fabricante de velas y Terpel se rige bajo las normas de derecho privado, por lo que en principio, este último obra en ejercicio de su 9
Corte Constitucional, sentencia T-375 de 1997, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
derecho contractual de decidir con quien contrata. Sin embargo, según la C orte, “poner término material a una oportunida d ya existente de traba jo, en las circunstancias expuestas, efectivamente lesiona el derecho de su titular”, por lo que concede la tutela al accionante.
Sentencia C-535 de 1997 Ese mismo año (1997), pero en sentenc ia de c onstitucionalidad C -535 de 1997, la Corte aplica la metodología del núcleo esencial, que se aplica para los derechos fundamentales, para definir el contenido de del derecho a la libertad de empresa al analizar el alcance de las restricciones a las que puede ser sometido:
“La prohibición que establece la ley, por lo tanto, representa una limitación a un derecho constitucional, que
justamente
por
serlo
no
puede
examinarse
únicamente desde el punto de vista de la competencia del legislador, sino también habrá de contemplarse desde la
perspectiva
del
núcleo
esencial
del
derecho
mencionado. En este orden de ideas, la Corte tendrá que establecer si la restricción legal resulta razonable y proporcionada”.
Así las cosas, la C orte C onstitucional ubica a la libertad de empresa dentro de la categoría de los derechos, por lo que emplea las metodologías con las que resuelve los conflictos que se presentan entre derechos o que determinan las competencias del legislador.
Sentencia SU-157 de 1999 En la sentencia Su-157 de 1999 la C orte debió resolver la tutela que presentaron varias persona s que se encontraba n en la lista C lintón y que en razón a tal inclusión habían sido objeto de “bloqueo financiero”. Los accionistas señalaban que la terminación de los contratos de cuenta de ahorros y corriente violaba sus derec hos a “pa rticipa r en la ec onomía de mercad o en igualdad de condiciones y el derec ho a la iniciativa privada”.
Señaló la C orte:
“En este contexto, si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas
que
fác ticamente
se
encuentren
similares
(C .P.
art.
en 13
condiciones y
333).
Por
consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e inescindiblemente ligado
con
dos
derechos
fundamentales:
el
reconocimiento a la personalidad jurídica y el de la igualdad”. (…) “Ahora bien, para responder los interrogantes formulados, se hace indispensable fijar algunas reglas que permiten evidenciar cuando los derec hos a la autonomía negoc ial de los bancos y los derechos fundamentales de los peticionarios (recapitulando: el reconocimiento a la personalidad jurídica, el derecho a la igualdad de condiciones para acceder al servicio público bancario y la libertad económica, derecho fundamental conexo a los dos anteriores).
Sentencia T-073 de 2002 En el año 2002, La C orte resuelve el caso de Vicente Ferrer Londoño C alle, próximo a cumplir los 83 años de edad, quien fue elegido como Concejal del municipio de C alamar, Guaviare, para el períod o 2001-2003, y lo hab ía sido para los dos períodos inmediatamente anteriores. El municipio de Calamar, representado por el alcalde, contrató la renovación de la “póliza de seguro de vida grupo”, tanto para él como el personero municipal y los concejales, con base en cotización efectuada el 20 de febrero de 2001, pero la compañía aseguradora hizo saber que no era posible incluir al señor Londoño Calle, habida cuenta de que había sobrepasado la edad límite de permanencia (75 años), por lo cual no era asegurable para la efec tos de la renovación de la póliza. Se expidió entonc es la Póliza de vida grupo para amparar los riesgos de pérdida de la vida y la incapacidad total o permanente de los restantes servidores públicos, excluyéndose de
ese modo al concejal Londoño Calle 10. Aquí la Corte indica que el derecho fundamental a la igualdad del concejal prevalece sobre el ejercicio de la libertad de empresa de la aseguradora.
Sentencia T-1118 de 2002 En la sentencia T-1118 de 2002 la C orte eva luó si la dec isión negativa de una aseguradora para cotizar el valor de un seguro de accidentes personales a favor de un grupo de discapacitados se oponía al derecho fundamental a la igualdad. Esto es, debió analizar en ejercicio de la libertad de empresa, la aseguradora podía negarse a asegurar a los discapacitados. Al resolver el conflicto, la Corte, igual que en el caso anterior, indica que los derechos fundamentales de lo discapacitados prevalecen sobre el ejercicio de la libertad de empresa de la a seguradora.
Sentencia T-763 de 2005 En sentenc ia T-763 de 2005, la C orte C onstitucional ana lizó si resultaba constitucionalmente admisible, a la luz del derecho a la igualdad, que una entidad bancaria negara a un pastor cristiano la activación de una tarjeta débito aduciendo, para el efecto, que ello no era posible dado que la actividad desempeñada por el solicitante no se encontraba en el marco de las políticas de crédito de tal entidad bancaria. La Corte recordó aquí la sentencia Su-157 de 1999 y ordenó al banco negar los servicios bancarios únicamente por razones objetivas y razonables, por lo que en ejercicio de la libertad de empresa, no puede la banca negarse a da rle un préstamo a una p ersona en razón a su religión. 10
T-073 de 2002
En el mismo sentido, la sentenc ia T-517 de 2006, la C orte C onstitucional estimó que resultaba constitucionalmente inadmisible que tres sociedades aseguradoras se hubiesen negado a expedir una póliza judicial requerida por la accionante efectos de hacer posible la práctica de medidas cautelares en un proceso penal en la que la peticionaria había vinculado como tercero civilmente responsable a otra compañía aseguradora. El citado tribunal estimó, entre otras cosas, que tal actuación desconocía el derecho a la reparación.
Análisis dinámico de la jurisprudencia Hecho el análisis estático de jurisprudencia las clasificaremos según lo expone el profesor Diego López en sentencias fundadoras, consolidadoras y Arquimédica.
¿Es la libertad de empresa un derecho fundamental? ¿Es constitucional que las autoridades administrativas impongan límites a la libertad de empresa? Fundadoras de línea
Hito consolidadoras de
Arquimédica:
línea C -1008/08 C -265/94, T-425/92
C – 624/98, C-242/97 C -535-97, C -524/96, T-375-97, T-1118 -02 T-073-02, T-763-05 T-517-06
Analizadas las anteriores sentencias, las ubicaremos en el siguiente esquema c on el objeto de visualizar la posición de la C orte C onstitucional.
¿Es la libertad de empresa un derecho fundamental? Es un derecho fundamental.
T-425/92
No
M.P. Angarita
C -265/94 M.P. Martínez
T-475/92
un
derecho fundamental, se trata
M.P. C ifuentes
es
de
derecho
un de
naturaleza C -535-97
T-375-97
económica.
M.P. C ifuentes
Su-157-99 M.P. Martínez
T-1118 -02
T-073-02
T-763-05
T-517-06 C -1008/08
II. Límites a la libertad de empresa El artículo 333 de la C arta señala que la activida d económica y la iniciativa privada tienen como límite la función social. Así mismo tal artículo se
encuentra dentro del Título XII de la Constitución sobre régimen económico por lo que esto ha servido como justificación para señalar que la intervenc ión del Estado en su ejercicio es más amplia.
Para identificar el contenido de un derecho, la Corte utiliza la metodología del núcleo esencial que "es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección"11. Así las cosas, a continuación mostraremos una aproximación a un análisis estático de la jurisprudencia relevante que estudia los límites a los que puede ser sometida la libertad de empresa:
Libertad de empresa y orden público En reciente sentencia, señaló la Corte Constitucional:
“no existe una barrera inquebrantable a la intervención del Estado, ya que el mismo texto de la Carta admite límites a estas libertades en atención al “bien común" y al “interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, en los términos que señale la ley. En el caso de la libertad de empresa, la norma superior rec onoce que ella tiene una función social que implica obligaciones, y para el caso de la libre competencia económica, indica que 11
Su-157 de 1999
es
un
derecho
constitucional
que
supone
responsabilidades. En consecuencia, teniendo en cuenta objetivos de orden público, desarrollo urbano, comercial y de planeación, etc., puede el legislador válidamente exigir a los particulares licencias de funcionamiento, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, etc., para el ejercicio de las iniciativas ec onómicas desc ritas”12.
Así pues, para la Corte es claro que el fundamento para solicitar licencias de
funcionamiento,
permisos
urbanísticos
y
ambientales,
licencias
sanitarias, de seguridad, etc es el orden público a que está sujeto el ejercicio de actividades económicas. Sin embargo, la Corte desde sus primeras sentencias ha establecido que tales limitaciones solo le corresponden a l legislador. Así seña ló:
“Esta C orte, a la luz de las anteriores considerac iones, ve con preocupación que las autoridades locales hagan exigencias no razonables pa ra el ejercicio de la a ctivida d económica, las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir esta tendencia, no estaría lejano el día en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada en lo esencial la ampliación de la libertad económica
12
Corte Constitucional, sentencia c-1008, 15 de octubre de 2008, M.P..: Mauricio González Cuervo
que quiso expresamente favorec er el C onstituyente de 1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla prevalecer
por
sobre
toda
otra
consideración
circunstancial no autorizada por la ley” 13.
Es claro sin embargo, que tales limitaciones fundadas en las anteriores razones, solo son competencia del legislador y no de autoridades administrativas o judiciales. La C orte C onstitucional ha seña lado así mismo que el único competente para establecer limitaciones es el legislador, por lo que por ejemplo las autoridades administrativas no pueden imponer limitaciones al ejercicio de la actividad económica. Así, no puede imponerse limitac ión a lguna a la libertad ec onómica sin autorización d e la ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 333 de la C arta vigente”. Según la Corte Constitucional lo que si pueden hacer las autoridades es “reglamentar la ubicación de los bares, cantinas, droguerías, farmacias, salones de belleza, panaderías, teatros, heladerías, almacenes, casinos, cementerios, iglesias y otros establecimientos”14.
Las restricciones impuestas por el legislador, con todo, deben ser proporcionales y razonables, con el objetivo de que los límites estipulados a estos derechos no signifiquen una restricción tan significativa y gravosa de los mismos, que hagan nugatoria la libre iniciativa privada reconocida por la Constitución.
Los límites a la libertad de empresa no se relacionan solo con las potestades del legislador, sino c on el poder de p olic ía. Poder de p olicía
13 14
Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional, Sentencia T-425/92, 24 de junio de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón
que interviene en defensa del orden público que según la jurisprudencia de la Corte debe ser entendido como “un conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que facilitan la prosperidad general y el goce efectivo de los derechos de todos. Ese objetivo, en consecuencia, termina siendo el fundamento y el límite del poder de policía del Estado, desde una perspectiva legislativa, administrativa y ejec utiva” 15.
La Corte Constitucional ha definido al poder de policía como la potestad que tiene el legislador de
tomar dec isiones que limitan la libertad y
propiedad de los particulares dentro de los términos de la salubridad, segurida d y tranquilida d públicas16.
Así las cosas, el legislador puede expedir normas que limiten la libertad de empresa, y las autoridades administrativas territoriales tienen un poder de reglamentación local de acuerdo a la Constitución y la Ley. La Ley 232 de 1995 prohíbe a las autoridades administrativas exigir permisos o trámites, que no estén consagrados en la ley y además consagra limitaciones a la libertad de empresa basadas en el orden público y el interés general, que buscan garantizar la seguridad, la salubridad.
Según la C orte C onstitucional, la Ley 232 de 1995 impone una c arga a los responsables del establecimiento de comercio según la cual deben cumplir con los requisitos que ahí se establecen para obtener la habilitación para mantener un establecimiento de comercio, “en ejercicio del principio c onstitucional de la buena fe”. El no c umplimiento de esos
15 16
Ver sentencias C-251 de 2002 y C- 825 de 2004. Corte Constitucional, sentencia C-825 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
requisitos puede conllevar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio.
En virtud del artículo 2° de la Ley 232 de 1995 quien tenga la iniciativa mantener abierto un establecimiento de comercio tiene como límites el cumplimiento de los siguientes requisitos: e fijó c omo límites a la a ctividad comercial mencionada, el cumplimiento de las siguientes disposiciones relacionadas con el orden público:
“a) C umplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad
auditiva,
horario,
ubicación
y
destinación
expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de la misma a la entidad de planeación o a quien haga sus veces en la jurisdicción municipal
o
distrital
respec tiva;
b)
C umplir c on
las
condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas
vigentes
sobre
la
materia;
c)
Para
aquellos
establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derecho de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedida por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respec tiva jurisdicc ión, y e) C omunicar en la respectiva oficina de Planeación, o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento". (Subrayas fuera del original)”.
En sentenc ia C -492 de 2002 la C orte seña ló que tales requisitos “c onstituyen
las condiciones mínimas de
seguridad, tranquilidad,
salubridad y moralidad públicas que son exigibles a estos establecimientos. De manera tal que lo previsto en la Ley 232 de 1995, es el marco de legalidad dentro de la cual la función y la actividad de policía pueden ejercerse”17.
En la sentenc ia C -1008/ 08 la C orte estudió una d emanda a los numerales 1 y 2 del artículo 4º de la Ley 232 de 199518, ley que regula el funcionamiento de los establecimientos de comercio. El artículo 4º asigna a funcionarios administrativos la potestad de requerir, imponer multas u ordenar la suspensión de actividades a quienes no cumplen con las normas para mantener abierto un establec imiento de c omercio.
Así, correspondió a la C orte, analizar si tales normas desconoc ían el artículo 333 de la Constitución Política que según el ciudadano actor exige requisitos previos al legislador en materia de límites a la libertad de empresa, y no exigencias posteriores.
El artículo 4º mencionado señala que el alcalde o quien haga sus veces, siguiendo el proc edimiento prescrito en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos del 17
M.P. Jaime Córdoba Triviño Señala dicha norma “El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2º de ésta Ley, de la siguiente manera: 1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta. 2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios. 3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley”. 18
artículo 2º mencionado, de la siguiente forma: (1) requiriéndolo por escrito para que en un término de 30 días cumpla los requisitos que hagan falta; (2) imponiéndole multas sucesivas hasta por 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento, y hasta por treinta días. (3) Ordenando la suspensión de las actividades hasta por 2 meses, para que se cumplan los requisitos
y
(4)
ordenando
finalmente
el
cierre
definitivo
del
establecimiento, si habiéndose sancionado con medida de suspensión, aún no observa el cumplimiento de las disposiciones de ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea “posible”.
La medida más drástica será entonces el cierre del establecimiento de comercio cuando se da el agotamiento de las etapas de requerimiento, multa y suspensión o si transcurridos dos meses de imposición de la medida de suspensión no ha acreditado aún el cumplimiento de los requisitos 19.
Retomando
la
demanda,
señalaba
el
ciudadano
actor
que
la
mencionada norma vulneraba la Constitución porque permitía que se 19
Sobre la imposibilidad de cumplir los requisitos para mantener el estableciemiento de comercio abierto ha señalado el Consejo de Estado:“La Sala también ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual
que contempla el artículo 4º de la Ley 232 de 1995 (requerimiento, multa, suspensión de actividades y cierre definitivo) únicamente es aplicable a los casos en que sea jurídicamente factible que el interesado cumpla los requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado renuente. No así cuando el requisito es de imposible cumplimiento, como ocurrió en el presente caso, en que la autoridad policiva ordenó el cierre del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se conformara a los usos del suelo permitidos. Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola) que se reitera, la Sala precisó que: «... La gradualidad que reclama la actora y que efectivamente establece la norma transcrita es relativa, en la medida en que la parte final del precepto consagra una situación en la cual no es aplicable al autorizar que se ordene el cierre definitivo de manera inmediata, esto es, prescindiendo de las medidas anteriores, como sucede cuando el cumplimiento del requisito no es posible, lo cual, por lo demás, responde a principios de claridad y eficiencia de las actuaciones administrativas...” Siendo evidente que el actor se encontraba ante un requisito que no le era posible cumplir para poder funcionar en el lugar de ubicación de su establecimiento de comercio, por tratarse de «un área con polígono de zonificación ARG-02 donde solo esta permitido el uso residencial» fuerza es también concluir que era del caso aplicar la parte final del artículo 4º, numeral 4º, de la Ley 232 de 1995 y que la autoridad competente debía ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio”. (Subrayas fuera del texto.)” (Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de junio de dos mil dos 2002, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade).
autorizara el funcionamiento de establecimientos de comercio sin el lleno de los requisitos legales, favoreciendo su incumplimiento y poniendo en peligro la salubridad, la tranquilidad, los derechos de autor o los derechos colec tivos. Según la C orte las previsiones del artículo 2º de la Ley 292 de 1995 no desconocen tales derechos sino que por el contrario los protegen, pues son herramientas que permiten a las autoridades administrativas sancionar a quienes no cumplen con las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, y destinación; las condiciones sanitarias señaladas en la Ley 9ª de 1979; normas sobre pago de derechos de autor; la matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio y adelantar los trámites completos ante la oficina de Planeación territorial.
Así, concluye la C orte:
“Por consiguiente, para la C orte, la habilitac ión conferida por el legislador a los alcaldes municipales y distritales permite que dichas autoridades ejerzan una función de policía que les es propia. Esto significa que la habilitación está orientada a que ellas realicen una gestión concreta y preventiva típica de la función de policía, consistente en aplicar
el
procedimiento
y
las
sanciones
por
el
incumplimiento del artículo 2 de la Ley 232 de 1995, que son garantía de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas propuesta por el legislador y amparadas por la C arta. Disposiciones que lejos de significar la afec tac ión de esos
derechos
mecanismos
implican
para
la
la
puesta
sanción
en
marcha
preventiva
de
de su
quebrantamiento, por lo que no son procedentes las
críticas del actor dirigidas a alegar que con los numerales acusados se p romueve la vulneración del orden público”.
Así, en esta sentencia la Corte señala que es posible conciliar la libertad de empresa y el orden público examinando la legitimidad, razonabilidad y Gproporcionalilidad de las normas procesales y sancionatorias –poder de policía– a l señalar que: “pues sólo la c oherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por contera, hac e posible el amparo de los intereses en c onflicto, c omo son en este caso la libertad de empresa y la garantía del orden público”. Así consideró que las normas ac usada s no violaba n la C onstitución.
Libertad de empresa y función social En la sentencia C -265 de 199420 analiza la C orte si viola la libertad de empresa la exigencia del legislador de que las sociedades de gestión colectiva tengan como mínimo cien asociados21. Para solucionar tal pregunta la Corte Constitucional empieza por diferenciar las personas jurídica s que desarrollan activida des ec onómicas y que persiguen la obtención de lucro de aquellas que no persiguen fines lucrativos y que, de conformidad con el análisis de la Corte, no son proyección de la libertad de empresa sino de “las libertades de la persona, y en particular de la libertad de pensamiento y expresión”.
20 21
Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Señala el artículo 12 de la Ley 44 de 1993: “Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y
conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien (100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad. Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos están siempre obligados a aceptar la administración de los derechos de sus asociados”.
La Corte concluye en esta sentencia que el soporte constitucional de las sociedades con fines lucrativos se sustentan en la “propiedad privada y de las libertades económicas”. Tal sustento le permite a la C orte señalar que en un Estado soc ial de derec ho (C.P art 1), con
intervenc ionismo
económico, la posibilidad de restricción de las libertades económicas es mayor que las posibles restricciones sobre derechos civiles y políticos.
El legislador entonces tiene un mayor campo de acción para limitar el contenido del derecho de la empresa. Así las cosas, fundamentada la noción de libertad de empresa en la propiedad privada y en las demás nociones consagradas en el artículo 333 de la Constitución Política, y ambas nociones limitadas por la función social 22, las limitaciones a su ejercicio han girado en torno a reconocer “que su acción no solamente se justifica en términos del sujeto individual que ejercita legítimamente una determinada actividad, sino también de la economía en general” 23.
Si de la empresa depende la satisfacción de las necesidades de la comunidad porque es la empresa fuente de empleo, de tributación, de “bienestar”, en la configuración del contenido de la empresa debe tenerse en cuenta las consecuencias sociales y ecológicas que esto implica. En palabras de la Corte “la libertad de empresa cede o debe conc iliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior” 24. Esto significa que en cada caso concreto se analizará la autonomía del empresario con las ca rga s que la misma C onstitución ha puesto en cabeza de la empresa.
22
El artículo 333 de la Constitución Política señala le asigna a la empresa la función de servir de base del desarrollo. 23 T-375 de 1997. 24 T-375 de 1997.
En general, la libertad empresa o económica se encuentra limitada por toda forma de intervención en la ec onomía,
por ejemplo, “por el
establecimiento de monopolios o la calificación de una determinada actividad como servicio público, la regulación del crédito, de las activida des comerciales e industriales” 25. “La satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social”26.
Permisos para ejercer la actividad Volviendo al artíc ulo 333 de la C onstitución es prec iso revisar que señala que para el ejercicio de la iniciativa privada y actividad económica “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. Por lo que es legislador el competente para establecer “permisos previos” para el ejercicio de la actividad económica o la iniciativa privada. Así, la rea lización de una activida d económica, sólo pueden serles solo puede ser solicitada la existencia de permisos si estos han sido establecidos por el legislador. Esto para evitar que autoridades administrativas impongan requisitos de manera arbitraria.
Libertad de empresa y derechos fundamentales
25 26
T-425 de 1992 T-375-97
En la sentenc ia T-375-97, la C orte señaló que c uando se encuentra en colisión el derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, debe primar este último.
Así señala la C orte:
“El problema constitucional que debe resolver la Corte se relaciona con la posibilidad de conferirle a las normas de la Carta Política, en punto a las relaciones económicas de carácter privado, eficacia directa. La libertad de empresa, la libre competencia económica, la función social de la empresa, son tópicos que necesariamente deben desarrollarse a través de las leyes, sin perjuicio de que para su ejercicio “nadie podrá exigir permisos previos ni req uisitos, sin autorización de la ley”.
Resolvió la Corte Constitucional en ese caso que: “El derecho al trabajo, tema que en esta ocasión se analiza, no tiene frente al Estado el carácter de derecho de aplicación inmediata (C.P., art. 85), ni incorpora en su núcleo esencial el poder individual de obtener un determinado empleo. No obstante, frente a otro particular - grande empresa -, el trabajador independiente que gestiona una microempresa, que constituye su única fuente de sustento, sí puede pretender que la misma no sea destruida a consecuencia de un acto arbitrario y deliberado del primero, que simplemente pretende acallar un legítimo reclamo sobre las condiciones justas que d eben presidir las relaciones comerciales que ofrec e a l público, apelando a una abstención de trato sólo discernible como injusta retaliación”.
Así en principio, en ejercicio de la libertad de empresa, el empresario no estaría obligado a contratar con otro particular, sin embargo, la Corte en la sentencia T-375-97 consideró que casos particulares en los que por ejemplo el contratante es un pequeño comerciante que deriva su manutención de la relación comercial que tiene con un gran comerciante que tiene una posible posición dominante en un determinado territorio, ese pequeño comerciante puede oponerle a la empresa su derecho al trabajo, y ésta aunque manifieste que no contrata en ejercicio de su libertad de empresa deberá respetar el derec ho al traba jo de su otra pa rte en el contrato.
En la sentencia SU-157-99 la C orte examinó si alguna s entidades del sistema financiero violaban los derechos al trabajo y dignidad de unas personas que apa rec ían en la lista C linton al terminarles los contratos ba ncarios, por cuanto la continuación de la relación comercial traería enormes consecuencias económicas para aquellas, puesto que podrían ser inc luida s en la lista C linton. Las entidades financieras según lo señalado por la Corte Constitucional en esta sentencia tienen limitaciones mucho más fuertes que el resto de los empresarios pues pueden trasgredir los derec hos de los usuarios del sistema cuando existe una causa objetiva que explique la desvinculación o la negativa de negociación. “Por ende, no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión” 27.
Así las cosas, a los bancos le son oponibles los derechos fundamentales de sus usuarios, por lo que no pueden válidamente alegar el ejercicio de la
27
SU-157-99
libertad de empresa para no contratar basados en causales que no sean objetivas y razonables como la religión, el sexo, la raza, la lengua, etc.
Conclusiones 1.
En la primera etapa de la C orte C onstituciona l (1992-1994), ésta no dudó en señalar que la libertad de empresa es un derecho fundamental. Tal postura fue siendo modificada de manera desordenada, pues en ocasiones se exige que se conecte a un derecho fundamental y en otras simplemente se analiza la persona quien alega el derecho, así si quien lo alega se encuentra en un estado de indefensión, para esa persona será fundamental (caso pa rafina y c aso lista C lintón).
2.
La Corte en varias oportunidades ha tenido que definir cuáles son los límites a la libertad de empresa, pero no se encuentra una sentencia que haya sistematizado tales límites, por lo que es muy difícil encontrar una Línea jurisprudencial que analice todas las limitaciones al respecto, lo que si puede hacerse es tratar de caracterizar las limitaciones y analizar la jurisprudencia por separado como se intentó hacer en ese esc rito.
