CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - Obra pública - Generalidades Autor: Druetta, Ricardo Título: DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL
CAPÍTULO I DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL Art. 1° Considérase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente. 1.1 Concepto de obra pública La definición normativa de obra pública alude a los conceptos que ésta involucra — construcción, trabajo o servicio de industria — y a la fuente de los recursos afectados para su ejecución. Esta definición no menciona explícitamente al sujeto que la promueve, a la finalidad que ella persigue ni al tipo de bienes sobre los que recae o da origen; sólo refiere al resultado de un trabajo o actividad técnica ejecutada por el hombre, y al origen de los fondos con que se afronta su costo. La "obra pública" es una creación artificial o resultado físico producto de la actividad humana, consistente en la construcción, fabricación, instalación, reparación, mantenimiento, modificación, conservación, demolición, etc., de bienes inmuebles o muebles. Este es un criterio general admitido por un sector importante de la doctrina. También se incluye dentro del concepto a la realización de bienes inmateriales. Respecto a que el opus esté o no necesariamente afectado directa o indirectamente al interés público o a la satisfacción de una necesidad colectiva, existen posiciones antagónicas en la doctrina, a saber: i) no es admisible disociar el "concepto de obra pública" del de "utilidad común o uso común o general" o "interés público" y ii) el destino a "utilidad o uso común" o "satisfacción de necesidades colectivas" no es un elemento definidor de la "obra pública". Resulta adecuado deslindar el concepto de "interés público" del de "utilidad común o uso común general"; mientras que el primero inexorablemente estará presente en la ejecución de toda obra pública, por cuanto a la función administrativa no se la concibe fuera de un marco de actuación en el que se encuentre comprometido aquél interés de manera inmediata o mediata, el segundo, puede estar presente o no, según el caso, en los distintos emprendimientos que realiza la Administración. 1.2. Definición legal de obra pública Dos son los elementos que según el texto del artículo definen al concepto de obra pública: i) la realización de una construcción o desarrollo de un trabajo o servicio de industria y ii) que las acciones descriptas se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nación. 1.2.1. Construcción, trabajo o servicio de industria
Con la finalidad de precisar el significado y alcance de las expresiones "construcción", "trabajo" o "servicio de industria" y delimitar el concepto de obra pública, el Decreto Nº 19.324/49 en su artículo 1º enumera los emprendimientos comprendidos en tales conceptos: Construcciones: Obras viales, portuenses, diques, edificios, construcciones especiales para obras y servicios públicos, líneas telefónicas y telegráficas, aeródromos, monumentos, perforaciones, replanteos, plantaciones, etc. y todo trabajo principal o suplementario inherente a la materia. Trabajos: Obras de ampliación, reparación y/o conservación de bienes inmuebles y dragado, balizamiento y relevamiento, etc. Servicio de Industria: Organización e instalación de servicios industriales (v.gr.: talleres, fábricas, usinas, etc.). La reglamentación del artículo 1º de la LOP reafirma una concepción amplia y abarcativa de la mayor cantidad de supuestos correlacionados con los vocablos "construcción", "trabajo" o "servicio de industria", mediante una enumeración no taxativa. 1.2.2. Fondos del Tesoro de la Nación La doctrina, en términos generales, tiene una visión crítica respecto del concepto "fondos del Tesoro de la Nación", como elemento definidor de la obra pública. Así, se ha sostenido que "...ésta no es una definición propia de la obra pública en el concepto del derecho administrativo, sino del fiscal o financiero, que no es el que debe regir esta institución". Sin embargo, el sentido que cabe darle a la expresión "fondos del Tesoro de la Nación", más que una consideración de tipo fiscalista supone la actuación del Comitente -pertenezca éste a la Administración Nacional centralizada o descentralizada u otros entes ajenos a ella-, actuando por cuenta y orden del Estado Nacional. En definitiva si el Estado, actuando por sí o por delegación, realiza inversión en contrucciones, trabajos o servicios de industria que se costean con cargo a las rentas de la Nación, estamos dentro del concepto de "obra pública" según la definición acuñada por la LOP. 1.2.2.1. Supuestos incluidos Más allá del alcance técnico desde el punto de vista de la administración financiera, el concepto de "fondos del Tesoro de la Nación" ha sido interpretado con un criterio amplio, con el fin de delimitar el alcance material de la definición legal de obra pública. En efecto, se admite que se encuentran alcanzadas por el concepto "fondos del Tesoro de la Nación", y por ende, dentro del concepto legal de "obra pública", a las ejecutadas por: i) órganos de la Administración centralizada; ii) organismos descentralizados, salvo norma expresa en contrario y aún cuando las obras fueran ejecutadas con fondos propios de tales entes "...pues pese al hecho de que la ley les asigne un patrimonio especial no por ello dejan aquéllos de ser fondos del Estado..."; iii) organismos creados ad-hoc; iv) entidades intermedias, públicas o privadas (v.gr. cooperadoras escolares, consorcios camineros), a las que el Estado Nacional les delegue cometidos públicos y suministre fondos propios para la ejecución de obras; v) contrato de locación de obra formalizado entre particulares, posteriormente transferido al Estado Nacional en carácter de Comitente, vi) fondos donados al Estado Nacional por particulares u organismos internacionales y vii) las realizadas con fondos especiales integrados por aportes de naturaleza tributaria o multas, con independencia de la naturaleza pública o privada del sujeto Comitente, en supuestos en que
la ejecución y/o contratación de las obras no tenía por causa una vinculación contractual preexistente con el Estado. 1.2.2.2. Supuestos excluidos El artículo en comentario excluye expresamente de la aplicación del régimen legal de la obra pública a las obras ejecutadas con subsidios y a las construcciones militares. En el caso del subsidio la exclusión se encuentra justificada, toda vez que los fondos involucrados ingresan al patrimonio del sujeto beneficiario de la subvención, transformando la naturaleza jurídica de los fondos públicos transferidos, en privados. Dos son los requisitos que deben encontrarse presentes para que se verifique este supuesto de exclusión: i) la presencia de un sujeto ajeno a la Administración centralizada o descentralizada y ii) los fondos transferidos deben participar de la naturaleza de subsidio. En este caso, vale aclarar que el beneficiario de los fondos públicos no actúa por cuenta y orden del Estado Nacional, es decir, por delegación. En cuanto a las construcciones militares también excluidas, el artículo reenvía a la ley 12.737 y sus normas reglamentarias y complementarias, sin perjuicio de prever, además, la aplicación supletoria de la LOP a estos emprendimientos. Amén de las exclusiones expresas antes señaladas, se admiten otros supuestos de exclusión que se derivan de la interpretación efectuada por la PTN y la doctrina, a saber: i) obras contratadas por el Estado Nacional por cuenta y orden de una provincia, sin perjuicio de que se prevea en los pliegos la aplicación de la LOP; ii) entidades estatales no nacionales (provincias); iii) entidades públicas nacionales no estatales; iv) sociedades de economía mixta; v) obras ejecutadas con recursos que provienen de mutuo o préstamo otorgado por el Estado a favor de una persona física o jurídica privada que asume el rol de Comitente de la obra. En los casos precedentes la regla de hermenéutica empleada se construye a partir de verificar la inexistencia de los elementos definidores de la obra pública contenida en la primera parte del artículo. 1.2.2.3. Fondos que integran fideicomisos públicos La utilización de la técnica del fideicomiso por la Administración plantea el interrogante de conceptuar como obra pública con sujeción al régimen de la LOP, a las locaciones de obra que se costean con los fondos que integran fideicomisos públicos. El fideicomiso público esel contrato en virtud del cual la Administración, con el fin desatisfacer necesidades de interés público y previa autorización legal, encarácter de fiduciante, trasmite la propiedad fiduciaria de fondospúblicos o bienes del dominio privado del Estadoal fiduciario — por lo general instituciones financieras del Estado Nacional o Provincial- que se obliga a efectuar el encargo que instituye el objeto del contrato. La Administración acude a este instrumento, con el fin de preservar la ejecución del proyecto mediante la creación de un patrimonio separado con afectación especial, exento de contingencias presupuestarias. Ahora bien, la circunstancia de que estos fondos con afectación especial se aíslen de las vicisitudes presupuestarias mediante la técnica del fideicomiso no determina una mutación de su naturaleza, al no operarse con la constitución del fideicomiso, la transferencia del contenido económico de la propiedad. Por ello en la medida que el Estado Nacional en el carácter de fiduciante constituya fideicomisos con fondos provenientes de la recaudación de impuestos, tasas, prestaciones coactivas establecida por ley, operaciones de crédito público, préstamos, donaciones o cualesquiera otro ingreso -v.gr. producido de venta de acciones, cuotas partes, etc.,
propiedad del Estado- que por su naturaleza participe del concepto de recurso público, se estará en presencia de "fondos del Tesoro Nacional". De allí que, por regla, las obras cuyos costes se sufraguen con tales recursos constituyen obra pública, según la definición legal. Art. 2° Las facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado. 2.1. Delegación administrativa La norma prevé que las facultades y obligaciones que contiene la LOP referidas a las obras públicas nacionales, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado. Se ha entendido que tal delegación en autoridad, organismo o funcionario debe ser expresa, atento a la especialidad del régimen del contrato de obra pública y que ello importa una delegación administrativa, la que debe ser específica, particular, y estrictamente considerada. En consecuencia, la autorización a subdelegar conferida al delegado debe ser también expresa. La autorización para ejecutar obra pública puede originarse por acto del Poder Ejecutivo conforme las facultades emergentes del artículo en análisis, o también, por ley especial. En base a criterios de organización administrativa y eficiencia en la gestión, el Poder Ejecutivo adoptó, en distintas épocas, diferentes esquemas de delegación, distribuyendo el ejercicio de las competencias en materia de ejecución de obras públicas entre los distintos Ministerios, o en su caso, concentrando las facultades y obligaciones previstas en la LOP en un único órgano ministerial, tal como se encuentra regulado en la actualidad. No obstante la vigencia de un esquema de concentración de facultades, resulta viable que el Poder Ejecutivo por razones de oportunidad y con relación a emprendimientos específicos, disponga delegaciones singulares vinculadas con las competencias propias de los organismos delegados. Art. 3° En caso de que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de personas o entidad no oficial, procederá conforme con lo establecido en la presente ley. 3.1. Modalidades de Ejecución Del texto de este artículo se infieren las dos modalidades de ejecución de obra pública previstas en la LOP. Se apela a una figura no contractual —por administración— y a otra que constituye el contrato de pago directo, esto es, el contrato de obra pública propiamente dicho en donde aparece la figura del cocontratante particular o Contratista. 3.1.1. Ejecución de obras por administración La posibilidad que el Estado pudiera ejecutar obras por administración o por economía, no encontraba antecedentes expresos en la legislación específica anterior a la vigencia de la ley 13.064 -ley 775-. Pero aún más, el propio texto del art. 3º de la derogada ley 775, que disponía "...las obras que se ejecuten por cuenta de la Nación deberán contratarse previa licitación pública...", fue interpretado por la Contaduría General de la Nación, en el sentido que consagraba el principio de que toda obra pública debía llevarse a cabo por terceros y que el Estado sólo podía ejecutarlas por economía en casos de excepción debidamente justificados. A partir de un cambio de concepción legislativa acerca del rol que le cabe al Estado en materia de ejecución de obras públicas, la norma autoriza su realización por administración, o sea, mediante el empleo de medios estatales propios o provistos por terceros, consagrándose así la figura del Estado constructor.
Se concreta esta modalidad de ejecución cuando el Estado "...valiéndose de elementos materiales de su patrimonio o aportados por terceros, realiza construcciones o produce bienes, utilizando mano de obra prestada por sus agentes o por personas sin relación de dependencia, pero colocando los referidos elementos materiales y personales bajo la sola dirección técnica de sus oficinas especializadas y el control administrativo de los órganos competentes...". Asume así la Administración responsabilidades que son propias del Contratista bajo la modalidad contractual, organizando los factores de la producción necesarios para obtener el opus y actuando como empresario de sí mismo. Obsérvese que si bien en la casi generalidad de su texto la LOP regula la ejecución de obras por terceros, refiriéndose a las obras por administración en contados artículos, no hace prevalecer una modalidad de ejecución por sobre la otra. Claro que la decisión de adoptar una u otra modalidad en base a una ponderación de conveniencia, no debe prescindir del debido análisis objetivo sobre la disposición de recursos humanos, materiales e idoneidad técnica necesaria para que la Administración pueda sobrellevar la realización de las obras. Este sistema de ejecución por administración se encuentra además previsto como alternativa en los artículos 38 -modificación de opus- y 51 inc. a)- consecuencias de la rescisión por culpa del Contratista. En estos supuestos expresamente contemplados por la norma -artículos 38 y 51 inc. a) de la LOP-, la decisión de ejecutar las obras por administración se encuentra íntimamente vinculada a una razón de conveniencia, esto es, la necesidad de continuar con la realización de las obras en marcha o rescindidas, atento el interés público comprometido en su finalización. Sería plausible que, tal como se aprecia en regímenes comparados o en las normas de contratación para obras financiadas total o parcialmente con créditos del BIRF o AIF, se previeran reglamentariamente los parámetros objetivos habilitantes de la ejecución de obras por administración (v.gr. urgencia, no concurrencia del sector privado por falta de interés, imposibilidad de fijación previa de un precio cierto, etc.). Aunque la LOP no lo exige, razones de buena administración obligan a contar con proyecto y presupuesto, previo a la iniciación de las obras por gestión directa del Estado. 3.1.2. Ejecución por contrato de obra pública Además del sistema de ejecución de obras públicas por administración, la LOP regula la figura del contrato de obra pública. La regulación de los aspectos generales de este contrato se integra a su vez con las disposiciones pertinentes contenidas en el Decreto Nº 1023/01 que tiene rango y eficacia equivalente a ley, por cuanto fue dictado en ejercicio de facultades delegadas en el Poder Ejecutivo Nacional en el marco del artículo 76 de la Constitución Nacional (delegación legislativa). En efecto, el artículo 4º de este decreto prevé expresamente en su inciso b) que entre los contratos sujetos al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional se encuentra el de obra pública y, en particular, su artículo 35 prevé la aplicación de las disposiciones del título I de dicho régimen -Disposiciones Comunes- a los contratos de obras públicas regulados por la LOP, en tanto no se opongan a sus prescripciones. Se ha sostenido que el Decreto Nº 1023/01 consagra la preeminencia de la LOP por sobre el régimen general creado por aquél. Si bien esta prevalencia no se encuentra expresamente consagrada respecto de la totalidad del texto del citado decreto -sólo está referida a las disposiciones del título I-, debe concluirse que, por tratarse la LOP de una ley especial, en caso de colisión entre ambas normas, sus
disposiciones y principios especiales prevalecen sobre el régimen general contenido en el Decreto Nº 1023/01. No configurándose tal supuesto de colisión, se impone una interpretación armónica de ambos preceptos. La prevalencia de la LOP sobre el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional surge además, de lo dispuesto por el artículo 36 de este reglamento, que al modificar el último párrafo del artículo 7º de la LNPA, ratifica que los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales — en el caso la LOP y sus normas reglamentarias y complementarias-, sin perjuicio de la aplicación directa del Título III de la LNPA, en cuanto fuere pertinente. 3.2. Definición y caracteres del contrato de obra pública. El contrato de obra pública puede ser definido como aquel en que el Estado Nacional por sí o actuando a través de entes delegados, encomienda a un tercero —Contratista— ejecutar una obra sea esta inmobilaria, mobiliaria o inmaterial, quien asume la organización de los factores de producción, con miras a satisfacer una finalidad de interés público inmediata o mediata, a cambio del pago de un precio cierto en dinero, determinado o determinable, con afectación de fondos del Tesoro Nacional. Son caracteres propios de este contrato: a) bilateral o sinalagmático: se verifica la existencia de obligaciones recíprocas, esto es, la ejecución de la obra a cargo del Contratista y su pago por el Comitente; b) oneroso: la gratuidad es ajena a este contrato; c) conmutativo: los derechos y obligaciones de ambas partes son ciertos y determinados desde la celebración del contrato, no estando sujetos al acaecimiento de acontecimientos futuros e inciertos, y en la relación jurídica sustancial priva el principio del equivalente económico de las prestaciones. La ejecución del contrato a riesgo y ventura no es un principio o directriz que consagre la LOP. Obsérvese que el plexo normativo y reglamentario aplicable al contrato de obra pública es, en cierto modo, incompatible con el principio del "riesgo y ventura", entre otras, por las siguientes razones: i) el artículo 5º de LOP brinda distintas alternativas que permiten al Comitente no utilizar el sistema denominado de ajuste alzado absoluto; ii) el reconocimiento de las pérdidas ocasionadas al Contratista por culpa de los empleados de la Administración, actos propios del Comitente o las derivadas de caso fortuito o fuerza mayor, en las condiciones previstas por el artículo 39 de la LOP; iii) la revisión de precios con fundamento en el aumento o disminución de un ítem contractual dispuesto por el Comitente superior al 20% del valor del ítem —artículo 38 de la LOP-; iv) la redeterminación de los precios básicos de contrato, cuando se supera el umbral de revisión previsto por el Decreto Nº 1295/02 ; v) el reconocimiento del derecho del Contratista a ser indemnizado por "todos los gastos y perjuicios" que le ocasione la orden de suspensión en todo o parte de las obras contratadas, impartida por el Comitente —artículo 34 de la LOP-; vi) la revisión o fijación de nuevos precios ante dificultades materiales imprevistas; vii) la revisión de precios frente al hecho del príncipe y recomposición del contrato en marcha al amparo de la teoría de la imprevisión consagrada por el artículo 1198 del Código Civil, cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionen la ruptura del equivalente económico; viii) la renegociación o recomposición del contrato por razones de emergencia y ix) el reconocimiento de legítimos abonos con fundamento en la equidad o en el principio de prohibición del enriquecimiento sin causa. Como se observa, el Contratista no está expuesto a contingencias de daño o pérdidas que no provengan de su propio actuar. Sólo debe asumir aquellos perjuicios ocasionados por su negligencia, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables.
En síntesis, la falta de consagración legal explicita o implícita del riesgo y ventura, unida a la proliferación de supuestos incompatibles con la aplicación de este principio, impide entronizarlo como caracterizante del contrato de obra pública, puesto que sus manifestaciones se encuentran intensamente atenuadas dentro de su régimen jurídico. d) administrativo: por expresa calificación de la LOP -artículo 21- y por estar sometido a un régimen exorbitante del derecho privado; e) formal: se perfecciona con la suscripción del instrumento respectivo - artículos 21 y 24 de la LOP; f) de colaboración, por cuanto el cumplimiento de la prestación esencial -ejecución del opus se encuentra a cargo del Contratista; g) en substancia, es una locación de obra en tanto el compromiso asumido por el Contratista comporta una obligación de alcanzar un resultado material o inmaterial y el del Comitente a pagar un precio cierto determinado o determinable; h) tracto sucesivo o ejecución diferida: no se verifica el cumplimiento instantáneo de la prestación a cargo del Contratista, sino que la concreción del opus se difiere en el tiempo; i) esencialmente de buena fe: el contrato de obra pública debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. En especial durante la etapa de ejecución del contrato, la buena fe es tenida en cuenta "...como una causa o una fuente de creación de especiales deberes de conducta, de acuerdo con la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella...", que impone a éstas actuar con diligencia para no ocasionarse recíprocos perjuicios. 3.3. Objeto del contrato de obra pública En el régimen de la LOP, el objeto del contrato de obra pública puede recaer sobre bienes inmuebles, comprendidos también los por accesión, muebles (v.gr. esculturas, maquinarias de especial construcción y características, embarcaciones, etc.) e incluso, objetos inmateriales ajenos al concepto de obra física — ej. proyectos constructivos y planos, supuesto este expresamente previsto por el artículo 4º de la LOP que involucra una locación de obra intelectual de objeto incorporal. 3.3.1. Provisión de cosas muebles alcanzadas por el régimen legal del contrato de obra pública La doctrina y la PTN brindan pautas orientativas en orden a determinar la calificación jurídica de los contratos —obra pública o suministro— en los supuestos en que su objeto involucre la provisión de bienes muebles. De acuerdo a esta doctrina, son circunstancias relevantes que distinguen al contrato de obra pública del de suministro, entre otras: i) si el bien debe construirse por encargo especial, con independencia de su tamaño y grado de complejidad de su elaboración; ii) si por la naturaleza de la obligación asumida por el cocontratante, se está en presencia de una obligación de resultado, esto es, la obra emergente de la actividad del particular, siendo la presencia de la obligación de hacer fundamental para la discriminación; iii) si el objeto del contrato celebrado no ha sido el trabajo en sí mismo sino el resultado de ese trabajo y la encomienda resulta accesoria de una obra pública costeada con fondos del tesoro nacional; iv) si el pago del precio supone un previo control efectivo del proceso de fabricación; v) si el Comitente tiene un especial interés en el proceso de fabricación; vi) si la Administración define en los pliegos el proceso constructivo o las especificaciones detalladas que se verificarán y vii) si el objeto del contrato recae sobre una cosa futura, inexistente al momento de celebrarse el contrato, cuya realización depende de la actividad del cocontratante. 3.4. Obra pública por accesoriedad
El Decreto Nº 19.324/49, al aclarar los alcances del artículo 1º de la LOP, ha extendido el carácter y concepto de las obras públicas, entre otros, a los supuestos de adquisición de materiales, maquinarias, mobiliario y elementos destinados a las construcciones, trabajos y servicios de industria - artículos 1º, 2º y 3º-. Según el criterio de la PTN, la equiparación del régimen jurídico del contrato de obra pública a la adquisición de bienes con destino a una obra pública, tiene su fundamento en el carácter accesorio e instrumental de las compras mencionadas en el artículo 2º del Decreto Nº 19.324/49 y tiende a uniformar el régimen legal de las obras públicas construídas por contrato y por administración". En doctrina se reconoce la fuerza expansiva del contrato de obra pública y la procedencia de aplicar su régimen jurídico a otros contratos que posean una regulación especial -ej. suministro-, en los supuestos previstos por el artículo 2º del Decreto Nº 19.324/49. En síntesis, siempre que exista una adquisición o prestación subordinada al cumplimiento del objeto del contrato de obra pública, se verificará el fenómeno del efecto expansivo del régimen jurídico de este último contrato. 3.5. Contratos mixtos Se considera también sujetos al régimen de la LOP a aquellos contratos donde participan la figura de la obra pública y del suministro. Sobre este aspecto la PTN tiene dicho que "...si bien existen contratos mixtos de suministros y obras públicas, la jurisprudencia no busca la importancia respectiva de los dos elementos, ella hace prevalecer siempre el elemento obra pública". 3.6. Sujetos del contrato de obra pública En el contrato de obra pública el Comitente siempre es el Estado Nacional, quien actuará a través de: i) la Administración centralizada; ii) la Administración descentralizada, salvo norma expresa en contrario, por delegación del Poder Ejecutivo de conformidad con el artículo 2º de la LOP o por ley especial; iii) entes públicos estatales no nacionales, entes públicos no estatales y personas privadas, por delegación, actuando por cuenta y orden del Estado Nacional. Puede asumir la calidad de Contratista toda persona física o jurídica, privada o estatal, que tenga capacidad de obrar, acredite su capacidad civil para obligarse, debidamente inscripta en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, salvo los supuestos de excepción previstos en la reglamentación del registro o inhabilidades contempladas por el Decreto Nº 1023/01 -artículo 28-. Art. 4°Antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados, que deberá ser acompañado del pliego de condiciones de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratación directa. La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó.
En casos excepcionales y cuando las circunstancias especiales lo requieran, el Poder Ejecutivo podrá autorizar la adjudicación, sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales, los que tendrán el carácter de provisional por el tiempo necesario para que se preparen y aprueben los documentos definitivos. Se podrá llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios que se consideren justos y estimulantes, así como contratar los proyectos directamente en casos especiales. Cuando conviniere acelerar la terminación de la obra, podrán establecerse bonificaciones o primas, las que se consignarán en las bases de la licitación. 4. 1. Aprobación del proyecto y presupuesto Se refiere este artículo, en su primer párrafo, a la etapa preparatoria y naturalmente previa a la celebración del contrato de obra pública, tanto para el supuesto de acudirse a los procedimientos de licitación pública o privada o de contratación directa. Según las previsiones legales, deberá procederse a la aprobación del proyecto, ya sea que su elaboración haya sido encomendada a los órganos técnicos de la Administración o contratada con terceros. El proyecto contiene todas las características constructivas de la obra, expresadas mediante reglas técnicas y planos. Se integra con la memoria descriptiva, que es la reseña sumaria de las características fundamentales de la obra, y en donde se indica su ubicación, las condiciones planialtimétricas del lugar donde habrá de realizarse, las fuentes o yacimientos de material de origen natural próximos al emplazamiento de las obras y todo otro dato o información que hubiera servido de base para su concepción. El proyecto se compone asimismo del legajo de especificaciones, de los planos generales y de detalle, de los croquis, y del cómputo métrico que indica la cantidad de materiales y de unidades de trabajo que deben emplearse en cada ítem de la obra. Para Juristo Sanchez "(E)l proyecto cumple una primera función descriptiva de la obra que ha de realizarse, facilitando así la determinación del objeto (...) en el momento de la celebración del contrato. Mas el proyecto no sólo individualiza la obra en el sentido de que la referencia al mismo permite conocer qué obra ha de realizarse, pues también señala al contratista cómo hay que realizarla, y bajo este aspecto es sin duda la norma que, de modo inmediato, regula la ejecución de la obra contratada...". El presupuesto expresa el costo que la Administración está dispuesta a afrontar con sujeción al gasto autorizado legalmente; es elaborado de acuerdo al diseño constructivo y en éste se estima el costo de cada uno de los ítems -agrupados en rubros dentro del cómputo y del presupuesto - y el total de la obra, debiendo estimarse un porcentaje destinado a imprevistos. La regla en materia de contratación de obra pública, según se prevé en el artículo en comentario, es licitar o contratar previa aprobación por el Comitente del proyecto y presupuesto, de modo tal de establecer a priori la prestación del Contratista y no dejar subordinada a la voluntad de las partes contratantes, durante la etapa de ejecución, la definición de las características de la obra y condiciones de su realización. Tal necesidad responde a las siguientes exigencias: i) definir, a priori, el opus o resultado cuya concreción pretende la Administración; ii) permitir que los eventuales oferentes estén en condiciones de cotizar un precio cierto determinado o determinable y iii) asegurar la existencia de crédito legal —artículo 7º de la LOP— y ulterior compromiso presupuestario, en base a estimaciones no globales. 4.1.1. El presupuesto oficial como pauta de ponderación de la oferta más conveniente.
No existe disposición alguna en la LOP que obligue a la Administración a desestimar las proposiciones que excedan o estén por debajo del monto consignado en el presupuesto oficial o básico de la licitación Ahora bien, la similitud o cercanía de la propuesta económica, en más o en menos, comparada con el importe predeterminado por la Administración en el presupuesto como costo total de las obras no deja de ser un dato que prima facieconfirma la seriedad de la oferta. Es entonces el presupuesto oficial —de estar éste correctamente confeccionado-, un elemento de juicio objetivo que, entre otros, permite a la Administración apreciar si existe una presunción de temeridad en el precio ofertado. A ese efecto, debe propiciarse la incorporación a los pliegos de metodologías de reexpresión del valor nominal del presupuesto oficial, con el fin de lograr certidumbre y pautas objetivas para la selección de la oferta más conveniente a los intereses de la Administración. Dicha reexpresión permitirá contar con valores presupuestarios adaptados a los precios vigentes en el mercado al tiempo de la licitación. Ello con el fin de evitar que en los casos en que por el efecto inflacionario que pudiera verificarse en el período que corre entre la formulación del presupuesto y la presentación de ofertas, su comparación y la adjudicación, el valor contenido en las propuestas —de mercado- no se compatibilice con el valor de las obras consignado en su origen por el presupuesto oficial. 4.2. Adjudicación sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales El segundo párrafo de este artículo regula la hipótesis en que resulta viable autorizar la adjudicación sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales, los que tendrán carácter provisional por el tiempo necesario para que se preparen y aprueben los proyectos definitivos. Esta alternativa se encuentra prevista para supuestos excepcionales y cuando las circunstancias especiales lo requieran, las que naturalmente, deberán encontrarse debidamente fundadas en informes técnicos objetivos. Tal como señala el miembro informante de la Comisión de Obras Públicas de la Honorable Cámara de Diputados, se prevé aquí la posibilidad de contemplar situaciones excepcionales en las que la urgencia de la obra exige su inmediato comienzo sobre la base de una estimación de conjunto, mientras se preparan los presupuestos y planos de detalle. Podría además considerarse como circunstancia especial, la ejecución de obras que por su alta complejidad técnica y constructiva, magnitud de la inversión o prolongado plazo requiera necesariamente ajustes posteriores en el diseño durante la marcha de los trabajos. 4.3. Responsabilidad de la Administración frente al Contratista por la autoría del proyecto El artículo incorpora expresamente la responsabilidad de la Administración en su condición de autora del proyecto, extendiéndola por los estudios, investigaciones, comprobaciones, ensayos, etc., que le sirvieron de base. La responsabilidad de la Administración en su carácter de proyectista, resulta irrenunciable e importa hacerse cargo de los vicios de proyecto, en todas sus manifestaciones. Esta responsabilidad se extiende, entre otras cuestiones, al estudio de las cualidades geológicas o hidráulicas de los suelos, su resistencia, la concepción y cálculo del paquete estructural y su resistencia con relación a la obra a ejecutarse y elección de los materiales, de las fuentes de aprovisionamiento de los de origen natural y distribución proyectada de los trabajos. Como autora del proyecto, la Administración asume una responsabilidad frente al Contratista similar a la del locador de obra intelectual, sin perjuicio de la que corresponde al empresario en materia de interpretación del diseño en su carácter de ejecutor calificado, de acuerdo a las previsiones del artículo 26 de la LOP.
4.4. Proyecto constructivo confeccionado por personas ajenas a la Administración Además de la hipótesis en que la elaboración y aprobación del proyecto le ha correspondido a la Administración, la norma en análisis prevé el supuesto de ejecución del diseño por terceros, ya sea personas físicas o jurídicas. Ello permite dos modalidades, una acudiendo al concurso o contratación directa de la realización del diseño, en su caso, y la otra, mediante la encomienda conjunta de confección del proyecto y ejecución de la obra a cargo del Contratista. En el primer supuesto y en punto a la responsabilidad del Comitente respecto del Contratista, resulta indiferente la relación jurídica entre Administración y proyectista, sin perjuicio de la obligación de este último de responder frente a su Comitente, por los errores o vicios de proyecto. Se mantiene en este caso la responsabilidad de la Administración frente a su Contratista, tal como si fuera la autora material del proyecto. En el segundo supuesto, al asumir el propio Contratista el rol de proyectista, le caben las responsabilidades propias de tal carácter, excluyéndose aquí cualquier responsabilidad de la Administración frente a aquél por la bondad del diseño. La circunstancia de que la adjudicación y contratación implique la aprobación implícita o en su caso explícita por parte del Comitente del proyecto elaborado por el Contratista adjudicado, no neutraliza la responsabilidad que asumiera éste de obtener un resultado -idoneidad del proyecto y del opus-, en su doble carácter de proyectista y constructor. 4.5. Aceleración de los trabajos. Bonificaciones o primas por terminación anticipada Puede ocurrir que, por razones de interés público, el Comitente desee que la obra finalice con anterioridad a la fecha de terminación contractual. Para este caso, el artículo en comentario prevé el reconocimiento a favor del Contratista de estímulos económicos —primas o bonificaciones— cuya regulación deberá consignarse en los pliegos. La concesión de la prima o bonificación se encuentra ligada a la obtención de un objetivo que es la terminación anticipada de la obra. Ésta opera como una condición suspensiva por lo que, concluido el opus antes de la fecha de terminación total de las obras que se fijara en los pliegos, el Contratista se hará acreedor al premio o bonificación, en su caso, siempre que hubiera cumplido el resto de las obligaciones a su cargo. Va de suyo que en este supuesto no se verifica formalmente una modificación de los términos del contrato original en cuanto a plazos, sino que se trata de premiar una situación de hecho preconcebida en los pliegos y que se concreta a iniciativa del Contratista. Un supuesto distinto se configura si el Comitente, durante la marcha de los trabajos, ordenara al Contratista la aceleración de las obras. En tal hipótesis, debe solicitársele a éste una propuesta de nuevos precios compatibles con el incremento del ritmo de ejecución comprometido en el cronogama contractual, estableciéndose la nueva fecha de conclusión de los trabajos. Este último supuesto se relaciona con el ejercicio del ius variandi que integra el régimen jurídico exorbitante en que está inmerso el contrato de obra pública y que autoriza al Comitente a variar las condiciones de ejecución, con las debidas compensaciones económicas que correspondan en orden a garantizar el equilibrio de las prestaciones. 4.6. Pliegos de condiciones. Naturaleza jurídica. Interpretación. Orden de prelación
La contratación administrativa en el ordenamiento nacional se caracteriza, en general, por la carencia de un proceso internegocial sucesivo entre las partes contratantes, atento a la existencia de condiciones predispuestas por la Administración, que el oferente acepta en oportunidad de presentar la propuesta. Según doctrina de la PTN, cuando la Administración confecciona sus pliegos de condiciones "...lo hace de manera unilateral y exclusiva, y la circunstancia de que los licitantes, al formular sus ofertas, deben hacerlo con estricta sujeción a esos pliegos —excepto en lo que hace a la cotización—son los extremos que otorgan al contrato administrativo ese carácter de contrato de adhesión". En términos similares, la CSJN admitió que el procedimiento regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La documentación que ha de suministrarse, según Mó, consiste en "...todas las piezas que integrarán el contrato de obra pública: proyecto, contrata, pliegos de condiciones o especificaciones generales y técnicas, planos, planilla o planillas de detalles, presupuesto, cómputos métricos, memoria descriptiva y cualquier otra documentación que se considere conveniente para el mejor cumplimiento de los fines perseguidos". Incluye, de tal modo, condiciones y especificaciones de tipo jurídico, técnico y económico. Tanto la CSJN como la PTN y la doctrina, reiteradamente señalaron que los pliegos constituyen la ley de la licitación o ley del contrato, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario. Suele diferenciarse, entre otras clasificaciones, a los pliegos de condiciones generales de los pliegos de condiciones particulares y especificaciones técnicas. Se ha debatido ampliamente sobre la naturaleza jurídica de los pliegos, tanto de los generales como de los particulares. Con respecto a los primeros, la CSJN en reiteradas oportunidades los categorizó como reglamentos. La trascendencia de tal definición se proyecta sobre los derechos de los oferentes en el procedimiento de selección —y a su vez, en la determinación de los medios de impugnación administrativa de los pliegos, esto es el reclamo impropio o el recurso-, como en la relación jurídica de las futuras partes contratantes. Con relación a las reglas de hermeneútica, la PTN señaló que la documentación licitatoria y más precisamente las cláusulas del pliego de condiciones, son de interpretación estricta o restringida, en resguardo a la igualdad de los participantes. No obstante consagrarse el principio de la estrictez destacó el Órgano Asesor que resulta "...claro que las disposiciones de los pliegos deben ser interpretadas de manera tal que, frente a la alternativa que excluya al oferente de aquella que permita su participación en el concurso, ante cualquier norma dudosa debe prevalecer la admisión de la oferta..."; de este modo, pareciera que se facilita la concurrencia al proceso de elección del cocontratante estatal ayudando igualmente a una mayor competencia en el concurso. Además, se ha indicado que los términos o expresiones de los pliegos de condiciones, deben ser interpretados sistemáticamente, de manera armónica con las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico -pautas seguidas por la CSJN para la interpretación de la ley-, y que de ello se desprende "...la exigencia de verificar las disposiciones vigentes en su integridad, esto es determinando su jerarquía de acuerdo con las restantes y como unidad coherente dentro de ese conjunto armónico que constituyen los pliegos y notas aclaratorias". Con relación al orden de prelación de la documentación licitatoria, si bien la LOP no lo prevé, los pliegos suelen regularla con la finalidad de dirimir las posibles contradicciones que pudieren plantearse. Art. 5° La licitación y/o contratación de obras públicas se hará sobre la base de uno de los siguientes sistemas:
En todos los casos la contratación podrá hacerse con o sin provisión de materiales por parte del Estado. 5.1. Sistemas de ejecución El artículo en comentario establece los sistemas de ejecución: por unidad de medida, por ajuste alzado, por coste y costas —este en caso de urgencia justificada o conveniencia comprobada-, o por otros sistemas que excepcionalmente se establezcan, dejando librado a la Administración la decisión de proveer los materiales al Contratista. Ha de destacarse que los sistemas de ejecución enumerados en este artículo resultan de aplicación cualquiera sea el procedimiento de selección empleado, esto es, tanto se trate de una licitación pública como en el supuesto en que se utilice algunos de los procedimientos de excepción establecidos en el artículo 9º de la LOP. La elección de uno u otro sistema, gravitará en la modalidad de pago del precio de la locación de obra. Con relación a la elección del procedimiento de ejecución, no existe uno que a priori pueda ser calificado como más conveniente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. 5.1.1. Unidad de medida El sistema de unidad de medida también denominado por "precio unitario" o por "series de precios", es aquél en el que los precios se fijan por singularidades determinadas de la obra o por cada unidad elemental de la misma. Diez aclara que la unidad de medida es una modalidad de contratación por la que "...se fija el precio para cada uno de los elementos de la obra...". A modo de ejemplo señala "(E)n estos contratos se realiza un cómputo métrico de la obra que se va a efectuar; así, cuando se trata de la construcción de un edificio se calcularán los metros cúbicos de mampostería, los metros cuadrados de revoque, los metros cuadrados de parquet, etc. y se aplicarán precios unitarios para cada uno de los ítems que integran la obra...". Dentro de este sistema se admiten dos modalidades: unidad simple, y unidad en conjunto. 5.1.1.1. Unidad de medida simple En la locación de obra civil se encuentra descripta esta modalidad en el artículo 1639 del Código Civil. El Contratista se obliga a ejecutar unidades técnicas o piezas de la obra por el precio unitario determinado en el contrato. No se establece a priori el número de unidades técnicas o piezas que se realizarán, o la cantidad de obra a ejecutar en cada uno de los ítems. En esta modalidad, cada pieza o unidad constituye una obra independiente o divisible. Por ello, el Contratista cumple su obligación entregando cualquier cantidad de unidades cuyo precio unitario se convino, no obstante lo cual, dentro de cada unidad, parte o pieza, debe entregar el trabajo completo y no sólo una parte o porción del mismo. Este sistema no es apto cuando se trata de la ejecución de una obra cuya realización involucra la concreción de un proyecto integral que supone la existencia de un compromiso del Contratista tendiente a la concreción de una obra indivisible, completa e idónea en punto a su servicialidad, conforme las exigencias del pliego 5.1.1.2. Unidad en el conjunto Según Spota se está ante este supuesto al que llama "sistema por unidad de medida", cuando "...se determina el número de unidades que se deben hacer o se indica el total o parte de la obra a ejecutar (...) (es decir, se establece el precio unitario pero también la medida total o, si se quiere, toda la obra a ejecutar, y no solo una unidad de ella)...".
Cada unidad tiene un precio fijado ab initio, resultando el precio total de la obra de la suma de la totalidad de las unidades ejecutadas. Consecuentemente, el empresario no se obliga a entregar una o varias unidades independientes, sino una obra completa. Al respecto, Barra considera que "...cada unidad elemental de la obra tiene asignada un precio que es, en sí mismo, alzado...", por lo que "... deberá, cada ítem, ser considerado a efectos de la valoración de su precio total de ejecución, manteniéndose siempre vigente la obligación de las partes en cuanto a la realización de la totalidad del trabajo público comprometido". 5.1.2. Ajuste alzado El sistema, denominado por la doctrina francesa "marché à forfait" o por presupuesto y en el derecho italiano "per aversionem", es el descripto por el artículo 1633 del Código Civil. Según observa Marienhoff, este sistema es usualmente recomendado para trabajos simples, de una misma naturaleza y de poca importancia. En el ajuste alzado se conviene un precio global previo e invariable para la realización integral de la obra debidamente precisada. La invariabilidad del precio exige, como correlato, invariabilidad de la obra. La jurisprudencia ha resuelto que "(N)o se tiene dudas sobre la mecánica del sistema de ajuste alzado previsto por el artículo 1633 del Cód. Civil, por el cual se establece un precio global para la obra, el que se mantendrá invariable hasta finalizada la construcción. El riesgo de la variación de costos lo asume el contratista, salvo el caso de imprevisión con los alcances establecidos en el art. 1198 del citado Código". En tal orden de ideas, como señala Barra, salvo la aplicación de la teoría de la imprevisión, el constructor asume totalmente el riesgo de la variación de los costos, "...tanto respecto de los derivados de variaciones en el mercado, aumento del precio de las materias primas, p. ej, como por la necesidad de realizar mayores inversiones en la obra, debido a modificaciones inevitables en el proyecto, dificultades del suelo, y otras razones generalmente de índole técnica". Por su parte, el Comitente asume el riesgo de pagar un precio mayor por una obra que se ejecute con una inversión menor a la prevista originariamente. 5.1.2.1. Ajuste alzado absoluto La definición se corresponde con un sistema rígido tal como fuera concebido en su génesis por el Código Civil francés. La doctrina, al definir el método siguiendo los criterios judiciales hace hincapié en la existencia de un precio "fijo e invariable". Adviértase que este sistema, salvo los casos de excepción —trabajos simples, de una misma naturaleza, monto menor y plazo de ejecución exiguo-, no se adapta en su aplicación a las modulaciones propias del contrato de obra pública, entre otras: la potestad unilateral de modificación del contrato por razones de interés público o por error de proyecto y derecho del Contratista a renegociar el precio de los ítem modificados más allá de los límites cuantitativos previstos en la norma, previsiones en materia de redeterminación o ajuste del precio de la locación de obra durante la marcha del contrato y reconocimiento de indemnizaciones a favor del contratista con causa en los presupuestos fácticos contemplados por los artículos 34 y 39 de la LOP. 5.1.2.2. Ajuste alzado relativo Según se señalara precedentemente, esta modalidad se presenta como una adaptación del sistema "ajuste alzado" a las características propias del contrato administrativo de obra pública, de modo que si bien se establece un precio alzado al momento de la celebración del contrato, resulta factible proyectar al precio pactado en su inicio, las variaciones de cantidad
de obra que en mas o en menos se verifiquen durante la etapa de ejecución con relación al proyecto y presupuesto inicial. En esta adaptación, se sostiene además que el ajuste alzado relativo "...presenta un régimen de variabilidad, bien determinado con reglas precisas sobre variaciones de los costos que pueden sufrir los elementos que integran el proceso ejecutorio de la construcción, por eso se distingue el ajuste flexible o relativo"; por lo que la calificación de esta modalidad como de ajuste alzado "relativo" y no "absoluto", se presenta también cuando se ha pactado expresamente la posibilidad de reajustes o redeterminación del precio básico para ciertos insumos de obra. 5.1.3. Coste y costas Conocido en Europa y Estados Unidos bajo la denominación "costplus", o en la terminología francesa "le marché sur dépense controlée", es definido como el "...sistema de construcción de obra, en el que el dueño o propietario de ésta paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados por el cocontratante; además, éste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, lo cual concreta el beneficio que le corresponde por su labor". El concepto de coste comprende los gastos directos e indirectos del Contratista, mientras que las costas representan su utilidad. Esta última puede consistir en un porcentaje sobre el coste (cost plus a porcentaje), una suma fija y determinada (cost plus a fixes sum), o la combinación de ambos. Se considera que la modalidad de pacto de suma determinada en concepto de utilidad aumenta el álea del contrato generando mayores responsabilidades y riesgos para el constructor, estimando asimismo que esta limitación aproxima el sistema a la ejecución de ajuste alzado, sin por ello confundirlo con este último. Los gastos directos comprenden "...los materiales efectivamente empleados en una obra, así como el costo de insumos y salarios directamente afectados y serán indirectos los gastos de la administración central de una empresa con varias obras, que deberán ser proporcionalmente imputados". De ello se deduce que los primeros tienen relación proporcional con la magnitud de la obra y están directamente relacionados con ella, por lo que al estar condicionados por su magnitud, son variables; en cambio los indirectos tienen carácter permanente y son independientes de la mayor o menor envergadura de la obra, siendo fijos para el Contratista. El precio o costo total de la obra resultará de la sumatoria de ambos conceptos —esto es, coste y costas-, por lo que los riesgos o eventuales ventajas serán a cargo del Comitente. De esta manera, no hay un precio fijado a priori, sino que será determinado al finalizar la construcción en función de las inversiones realizadas. En otras palabras, bajo este sistema, el riesgo económico recae sobre el Estado, ya que es el Comitente el que asume los riesgos y eventuales ventajas del mayor o menor valor de la obra, el costo de los trabajos adicionales y las alteraciones del costo de mano de obra e insumos; sobre todo por efecto de la inflación. Sin embargo, se señala que no se trata de una liberación total de los riesgos por parte del empresario, ya que siguen gravitando sobre él todas las responsabilidades inherentes a su calidad de tal. Esta asunción por parte del Contratista de los riesgos y responsabilidades propias de su calidad de constructor, hacen posible afirmar que no se trata de un contrato por economía o de administración. Se observa que este sistema resulta recomendable cuando se procura obtener una ejecución inmejorable, tanto por la calidad de los materiales como por la bondad de la mano de obra; o en el caso de construcciones en las que debido a la complejidad técnica, no es posible fijar un precio de antemano, o en las que resulte difícil encontrar interesados para la realización de la obra. Sin embargo, esta modalidad requerirá de un sistema de control adecuado para evitar el abultamiento injustificado de los costos. Por este riesgo -y en atención a la naturaleza de este sistema que dificulta el control normal de la Administración respecto del proyecto de obra, los costos definitivos, etc.-, es que el artículo
en comentario sólo admite el coste y cotas en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada. La PTN ha caracterizado este sistema al expresar que "...importando la contratación a coste y costas un precio indeterminado, ya que al empresario se le reembolsan los gastos directos e indirectos y se le satisface la utilidad convenida (...), la determinación del precio, elemento esencial del contrato, debe efectuarse dentro de lo contratado y considerando todos los factores admisibles que puedan incidir en su fijación y, entre ellos, el mayor aumento en el costo de la mano de obra que haya sufrido el contratista.". En otro supuesto de "coste y costas" la PTN consideró que "...los beneficios que obtenga el contratista con sus proveedores deben redundar a favor de su comitente, el Estado, ya que la empresa obtiene su retribución en los porcentajes pactados como "beneficio", siendo los "gastos generales" y el pago de las facturas de provisión el simple reintegro de los gastos efectuados". Especifica que la bonificación que el Contratista hubiere pactado con los proveedores por el pago en un plazo determinado, debe serle deducida de la liquidación en cuanto el Contratista se ha beneficiado con ella. Se decidió también que, aunque la locación de la obra se haya contratado conforme al sistema de coste y costas, es de buena práctica que el empresario llame a licitación de precios, especialmente para los subcontratos, aunque nada se haya establecido en tal sentido; la omisión de tal medida autoriza la revisión de lo pagado por aquél para ajustarlo a los valores que resulten justos. 5.2. Sistemas de excepción Los sistemas de excepción pueden consistir en la contratación de la mano de obra y dirección de trabajos, combinación de los sistemas ya analizados entre sí o con el de obras por administración. 5.3. Provisión de materiales por parte del Estado La última parte del artículo en comentario admite la posibilidad de que el Estado provea o no los materiales. Sobre esta cuestión ver comentario a los artículos 32 y 33. Art. 6° Podrá ser realizado con licitación o sin ella el arrendamiento de inmuebles y de máquinas (implementos, equipos, transportes, embarcaciones, dragas, grúas flotantes, etc.), destinados a obras públicas nacionales. 6.1. Arrendamiento de inmuebles y máquinas destinadas a la obra pública Dos son las hipótesis a las que se refiere este artículo. Tratan del arrendamiento de inmuebles destinados a la ejecución de una obra pública y del alquiler de equipamiento necesario para la realización de las obras, asignando a este concepto un sentido amplio. En ambos casos la norma faculta a la Administración a optar por cualquier procedimiento de selección, ya sea éste de licitación pública, privada o contratación directa, tanto para los casos de ejecución de obras por administración o por contrato de obra pública. Se ha justificado esta facultad de la Administración en fundamentos de orden práctico, o sea, en la inconveniencia de acudir a procedimientos de selección que requieren por lo general el cumplimiento de etapas diferidas en el tiempo incompatibles con la necesidad de dotar a las obras a punto de iniciarse o en marcha, de los elementos necesarios para su concreción.
Sin perjuicio de lo expuesto y para el uso y aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles de propiedad privada, podría recurrirse al instituto alternativo de la "ocupación temporánea", normal o anormal, según las condiciones que se verifiquen en cada caso concreto. Art. 7° No podrá llamarse a licitación ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengan crédito legal. Exceptúanse de este requisito las construcciones nuevas o reparaciones que fueron declaradas de reconocida urgencia, con cargo de solicitar el otorgamiento del crédito correspondiente al Honorable Congreso. En caso de que el mismo no se hubiera pronunciado dentro del período ordinario correspondiente, se tendrá por acordado el crédito solicitado, así como la autorización para financiarlo (ley de contabilidad, art. 19). 7.1. Requisito para el llamado a licitación o adjudicación de obras públicas. Existencia de crédito legal Sienta este artículo el principio general prohibitivo de llamar a licitación o adjudicar obras públicas o realizar inversiones, sin el correspondiente crédito legal. El crédito legal constituye una habilitación concedida por el Poder Legislativo a favor de la Administración para contratar una obra determinada, de conformidad con la autorización del Congreso para erogar fondos públicos que contiene la ley de presupuesto. En otras palabras, es el título válido que autoriza el desplazamiento patrimonial. Con la perspectiva de la administración financiera del Estado, el crédito legal representa un crédito abierto al Poder Ejecutivo. Dado que el contrato de obra pública es de pago directo, por cuanto el Comitente asume la carga del financiamiento de la obra con recursos propios y se parte de la base que el Contratista no dispone del capital necesario para afrontar las inversiones, resulta prioritario contar ab initio con el crédito legal para hacer frente al pago de los certificados de obra. El respaldo presupuestario de las inversiones es una condición ineludible sin la cual la Administración, bajo pena de responsabilizar patrimonialmente a sus funcionarios, no puede celebrar el contrato de obra pública. 7.2. Falta o insuficiencia de crédito legal. Distintas hipótesis. Consecuencias jurídicas Es menester analizar las consecuencias jurídicas que provoca la ausencia o insuficiencia de la partida presupuestaria previo a la adjudicación y formalización del contrato y durante la etapa de ejecución. 7.2.1. Falta de partida previo a la adjudicación y formalización del contrato Una primera cuestión es determinar si la falta de crédito legal compromete la legalidad del proceso licitatorio. Sobre esta cuestión la doctrina mayoritaria interpretó que el procedimiento de selección convocado sin la pertinente partida presupuestaria, es susceptible de saneamiento, a posteriori de la convocatoria(4). En un supuesto en el que la Administración había declarado la nulidad de un llamado a licitación por falta de partida presupuestaria, luego de la apertura de ofertas, la CSJN, centrando su pronunciamiento en la circunstancia que el actor no había planteado que el caso se encontraba excluído de la hipótesis de excepción consagrada en la segunda parte del artículo 7º de la LOP —construcciones nuevas o de reparación que fueran declaradas de reconocida urgencia-, adhiere a lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, quien expresó que: "...o el acto de convocar a la recepción de ofertas sin crédito
disponible es legítimo, pues los fondos son obtenidos con posterioridad a través del trámite del art. 7º de la ley 13.064 (razones de urgencia) ; o en todo caso el acto es regular y susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19 de la ley 19.549), pues la Administración puede subsanar el defecto a través de la vía indicada o mediante cualquier otro arbitrio que le permita transformar partidas...". Se omite en tales consideraciones el análisis de esta problemática desde la perspectiva del agravio que significa la falta de crédito legal al principio liminar de la concurrencia o acceso a la contratación pública, en virtud de los riesgos que involucra la presentación de ofertas en un llamado a licitación que no cuenta con la partida presupuestaria pertinente. Tal anomalía es sin duda, un factor de desaliento a potenciales interesados a concurrir, competir y contratar con el Estado, atento la inseguridad jurídica que se deriva de la carencia de partida presupuestaria. Por otra parte, no sería concebible dentro del marco de una actuación diligente y de buena práctica que la Administración convocara a la presentación de ofertas, con los consiguientes gastos que esto implica para ella y los eventuales interesados, dejando implícitamente supeditada la prosecución del trámite de selección de propuestas, adjudicación y posterior contratación, al cumplimiento de una condición suspensiva; esto es, la obtención ex post facto de la partida presupuestaria indispensable para hacer frente a la cancelación puntual del precio de la locación de obra. 7.2.2. Falta o insuficiencia posterior a la formalización del contrato Ante la falta o insuficiencia de partida presupuestaria verificada durante la marcha del contrato e impeditiva del pago del precio de la locación de obra en los plazos pactados, la jurisprudencia interpretó que el artículo 7º de la LOP "...coloca bajo la órbita de responsabilidad de la comitente la falta de previsión de fondos para cumplir con la obra...". De manera coincidente Marienhoff, con especial referencia a la mora o falta de pago de los certificados de obra, señala que "(E)l carácter "culposo" del expresado "hecho de la Administración" es obvio, y tanto más objetable cuando se trate de contrataciones —vgr., construcción de obras públicas— donde, de acuerdo no sólo al orden jurídico vigente, sino también de acuerdo a las previsiones que debe adoptar toda persona sensata que contrae un compromiso, no se debe contratar obra alguna sin contar con la respectiva asignación presupuestaria..."(9). Inclusive la PTN entendió que en las referidas circunstancias —insuficiencia de partida para el pago de certificados— "...lo que habría correspondido era la suspensión o paralización de los trabajos hasta contar con las partidas necesarias, sin poderse exigir a la contratista la terminación de la obra, ni responsabilizarla por trabajos no ejecutados que carecían de crédito legal, conforme el principio contenido en el artículo 7º de la Ley 13.064...". La suspensión ordenada por el Comitente con motivo de la falta o insuficiencia de la partida presupuestaria para cancelar el precio de la locación de obra, encuadra en las previsiones del artículo 34 de la LOP, que autoriza a la Administración a suspender las obras "por cualquier causa". Se configuraría así la causa de la suspensión por la circunstancia de la ausencia o insuficiencia de partida presupuestaria. Ello sin perjuicio de los derechos del Contratista a que se le indemnicen todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, en la medida de su debida comprobación. 7.3. Excepción al requisito de crédito legal previo
Tratándose de una excepción al principio general prohibitivo que contiene la norma en su primer párrafo, corresponde interpretársela de manera restrictiva, por lo que prima facie no sería procedente la contratación sin partida de los servicios de industria a los que se refiere el artículo 1º del Decreto Nº 19.324/49 en su último párrafo. Asimismo, se requiere que el emprendimiento involucre la ejecución de construcciones nuevas o reparaciones y que sea declarado de reconocida urgencia, la que tendrá que ser acreditada a través de informes técnicos objetivos. Se impone el deber de solicitar el otorgamiento del crédito correspondiente al Honorable Congreso, de modo de contar con el reconocimiento del crédito de quien resulta el órgano constitucionalmente competente para disponerlo. La norma prevé que el silencio guardado por el Poder Legislativo sobre el particular deberá interpretarse como positivo. Art. 8° Los créditos acordados para obras públicas podrán afectarse por los importes que demande la adquisición del terreno necesario para su ejecución. 8.1. Afectación del crédito legal para la adquisición de terrenos Este artículo especifica el destino del crédito legal al que se hace referencia en el artículo 7º de la LOP, incluyendo así no sólo a las sumas que demande la ejecución de la obra física en sí misma, sino además, a los valores estimados de adquisición del terreno al cual acceden, en su caso. Según lo dispuesto expresamente por el artículo 2º del Decreto Nº 19.324/49, a las adquisiciones o expropiaciones de inmuebles les alcanzan todos los efectos correspondientes al carácter y concepto de las obras públicas. Las modalidades de adquisición a las que alude el artículo en comentario podrán ser entonces: la compraventa; el avenimiento y la expropiación. No se establece límite alguno o proporción o porcentaje respecto del total del crédito legal, con destino a la adquisición del terreno. Art. 9° Sólo podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública. Quedan exceptuadas de la solemnidad de la licitación pública y podrán ser licitadas privadamente o contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos: a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo Nacional. c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable; d) Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva; e) Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando éste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad;
f) Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible; g) Los demás casos previstos en el Capítulo III del Título I del régimen de contrataciones de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente. 9.1. Licitación pública: obligatoriedad de su utilización con el fin de seleccionar y adjudicar la contratación a la oferta más conveniente Se introduce como principio general y con carácter obligatorio el procedimiento de selección pública del Contratista del Estado, salvo los supuestos de excepción contenidos en los incisos a) a g) de este artículo. La licitación pública constituye un medio jurídico instrumental de selección pública del Contratista del Estado, garantizador de un marco propicio de transparencia, en el que los oferentes rivalizan libre e independientemente entre sí por acceder a la contratación y el licitante extrae de aquél proceso competitivo, la oferta más conveniente a los intereses de la Administración. Parte de la doctrina define a la licitación pública como un procedimiento automático de selección de oferentes en el que la adjudicación recae sobre la oferta de menor precio, identificándose el concepto de oferta más conveniente con la mejor oferta económica. Disiente con razón Mairal al señalar que la regla del más bajo precio dista de ser un patrón automático para adjudicar las licitaciones, considerando por ello que una decisión que tome en cuenta todos los factores que inciden en el costo para la Administración, siempre que esté debida y razonablemente fundada, será inatacable desde el punto de vista de su legitimidad. Con relación específica al contrato de obra pública, no es posible calificar apriorísticamente al procedimiento de selección del Contratista como automático, toda vez que la oferta más conveniente para la Administración —fuera de supuestos de emprendimientos estándar o de escasa complejidad técnica y magnitud económica— no siempre se identifica con la de menor precio. 9.2. Naturaleza y principios La importancia práctica de la determinación de la naturaleza jurídica de la licitación reside en delimitar los principios que le serán aplicados. Es la licitación un procedimiento administrativo especial, preparatorio de la voluntad administrativa contractual. Por ser un procedimiento administrativo, participa de los principios generales propios de éste, en la medida en que no colisionen con su especialidad, amén de los principios específicos que le son inherentes. Son principios tradicionales del procedimiento de selección del cocontratante particular, los de publicidad, concurrencia e igualdad. La CSJN en sus pronunciamientos hace referencia expresa a los principios de publicidad, igualdad y competencia, como propios del régimen jurídico de la licitación pública. En sentido coincidente se pronuncia la PTN. Obsérvese asimismo que la ley de Ética Pública 25.188, al enumerar los deberes y pautas de comportamiento ético exigibles a los funcionarios públicos, establece la observancia de los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad en las contrataciones públicas en las cuales intervengan (artículo 2º, inc h). 9.2.1. Igualdad La igualdad, catalogada por algunos como el principio más importante de la licitación, o presupuesto fundamental de ella, y la base sobre la cual se asienta la moralidad de todo el
procedimiento licitatorio, rige en todas las etapas del proceso de selección, desde el llamado a licitación, hasta la adjudicación y formalización del contrato. Mantiene su vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades. Este principio encuentra fundamento positivo no sólo en el artículo 16 de la Constitución Nacional sino además en la regulación específica de la contratación pública —Decreto Nº 1023/01, artículo 3 inc. f)- y en la ley 25.188, art. 2 inc. h) relacionada con la responsabilidad de los funcionarios en materia de contrataciones públicas. Supone la igualdad que el órgano licitante no puede establecer cláusulas o condiciones discriminatorias y exige que todos los oferentes estén en idénticas condiciones de elegibilidad, de modo que ninguno ostente ventajas sobre los demás. Ello es así toda vez que "...sólo es posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros". La PTN ratifica tal criterio al señalar que "...el procedimiento licitatorio está concebido de modo tal de impedir que se otorguen facilidades o elasticidades a algunos de los concursantes, ya que se corre el riesgo de lesionar los principios que rigen la licitación pública"; y que "(S)e vulnera el principio de igualdad cuando en iguales circunstancias se admite para unos lo que se prohíbe a otros". La CSJN, en decisión de superintendencia, sostuvo que: "...el presupuesto fundamental de la licitación pública, es la igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra de que se trate, de ello se deriva que las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores y debe darse preferencia a quien hace la oferta más ventajosa. Este trato igualitario implica, a su vez, el derecho de los oferentes a ser informados sobre todas las aclaraciones relativas al llamado dispuestas por las autoridades y a que se indiquen las deficiencias formales subsanables, fijándose un plazo prudencial para repararlas...". El principio de igualdad trasciende el ámbito del proceso de selección del contratista para trasladarse a las etapas posteriores de celebración y ejecución del contrato, exigiendo que en ellas no se establezcan modificaciones a las condiciones contractuales que impliquen beneficios para el adjudicatario, al margen de las condiciones generales de la licitación. No cabe duda de que el principio de igualdad es de plena aplicación en la etapa de evaluación y selección de la propuesta más conveniente. Ahora bien, dicho principio sufre una readaptación cuando circunstancias objetivas de interés público hacen conveniente a juicio de la Administración introducir modificaciones al contrato en marcha, siempre que tales modificaciones no estén dirigidas a otorgar ventajas o privilegios a favor del Contratista, no contemplados en las bases de la licitación. En otras palabras resultaría admisible la introducción de modificaciones ante circunstancias ocurridas tiempo después de producida la adjudicación, por lo que el tratamiento habría de ser el mismo que se hubiese otorgado a otro oferente — de haber resultado cocontratante de la Administración — en similar situación. Si bien se sostuvo la intangibilidad de la documentación licitatoria, como natural derivación del principio de igualdad que ha de observarse entre los oferentes, la PTN ha modulado la rigidez con que se sostiene tal inmodificabilidad. En efecto, el Órgano Asesor, a través de un cuidadoso análisis de las circunstancias fácticas, admitió la viabilidad de determinadas modificaciones a los pliegos insertas en los contratos en atención a las singularidades del caso en examen, advirtiendo que el principio de igualdad en la licitación carece de carácter absoluto, pudiendo ser excepcionado por motivos justificados o "excepciones racionales". Destacó además el equilibrio armónico que debe existir entre el significado de dicho principio para los oferentes, y su connotación en función de las razones de bien común e interés general que deben necesariamente animar el accionar de la Administración.
Sobre esta cuestión, la PTN dejó a salvo que tal proceder no debe justificar la lesión de los derechos de los particulares con la sola invocación de los intereses de la comunidad pero, de igual modo, que los objetivos del Estado no pueden verse perturbados por un excesivo rigorismo interpretativo en el alcance de las garantías individuales. Finalmente la importancia del principio de igualdad se pone de manifiesto al analizarse las consecuencias jurídicas que trae aparejada su vulneración, esto es: la nulidad absoluta del contrato. 9.2.2. Concurrencia El principio de concurrencia fue calificado como un "...requisito de capital importancia dentro del sistema de selección porque permite la elección". Tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes, es decir, promover la afluencia de ofertas que habilite la puja, la posibilidad de competir y de allí, la de obtener las mejores condiciones para la selección de la Administración en orden a satisfacer los intereses públicos. La concurrencia permite a la Administración Pública seleccionar al cocontratante que ofrezca condiciones más ventajosas, sobre la base de una comparación objetiva entre las diversas ofertas. Por ello, este principio ha de ser observado en la elaboración de los pliegos de la contratación, de manera que no contengan disposiciones irrazonablemente limitativas de la participación de eventuales interesados o del ejercicio de los derechos constitucionales de los proponentes. Vale decir es una condición esencial del pliego que sus cláusulas fomenten la concurrencia y competencia. En otras palabras, la concurrencia es un principio que se encuentra establecido a favor de la Administración en orden a lograr el mayor número posible de oferentes que compitan — y no en beneficio de estos últimos-, entre los cuales, si es que existe una verdadera puja, aquella tendrá mayores posibilidades de comparación y de escoger, en definitiva, la más conveniente. Una práctica anticoncurrencial no ya en el pliego sino en la conducta desplegada por la Administración, puede configurarse en la interpretación rigurosa o ritual de los requisitos formales que deben contener las ofertas previstos en los pliegos, circunstancia ésta que dificultaría sobremanera la posibilidad de saneamiento de las proposiciones, especialmente en lo que hace a su admisibiliad formal. En síntesis, la concurrencia no sólo posee implicancia con el fenómeno de la captación de proponentes y presencia de la mayor cantidad de ellos, sino que, fundamentalmente, se vincula con la posibilidad de que exista puja u oposición entre aquellos que actuando de manera independiente y libre, luchan por acceder a la contratación pública, o sea, compiten. Si no se verifica en la realidad de los hechos la efectiva competencia entre los participantes, no hay posibilidades de obtener la oferta más conveniente a los intereses de la Administración. 9.2.3. Publicidad La publicidad, que asegura el cumplimiento de los principios de concurrencia e igualdad, debe estar presente en todo el procedimiento, desde el llamado hasta las etapas conclusivas del mismo. Corresponde garantizar a los participantes y a toda persona que "acredite fehacientemente algún interés", el acceso amplio a las actuaciones referidas a la contratación, evitándose las reservas infundadas. Los interesados pueden solicitar vista del expediente de la licitación antes de la apertura de las ofertas, aunque no podrá tomarse vista del contenido de éstas con anterioridad a su apertura en orden a preservar el principio de igualdad.
La cuestión relacionada con el acceso a las actuaciones durante el período de evaluación de las ofertas se encuentra regulada por el artículo 19 del Decreto Nº 1023/01, que exceptúa a esa etapa de la regla general del derecho a la vista que posee toda persona que acredite fehacientemente algún interés. En la medida en que se encuentra en juego el principio de publicidad y tratándose el citado artículo 19 de una norma limitativa del derecho al debido proceso adjetivo, su interpretación ha de ser restrictiva, por lo que la veda a la vista debe circunscribirse al plazo conferido en lo pliegos para la evaluación de las propuestas o hasta la emisión del dictamen de la comisión evaluadora, si ello ocurriera antes del vencimiento del plazo de análisis de las ofertas. 9.2.4. Otros principios Amén de los principios enumerados, la doctrina se refiere al de transparencia como principio rector de la licitación pública, abarcando, respecto del actuar administrativo, el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control. La transparencia ha sido considerada como "...una expresión sintetizadora de la concurrencia de los principios tradicionales". El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto Nº 1023/2001, enumera los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas. Además de los principios tradicionales de la publicidad, igualdad y concurrencia, el citado reglamento asigna el carácter de principio liminar de la contratación pública a la competencia, razonabilidad del proyecto y eficiencia en la contratación, transparencia y difusión de las actuaciones y responsabilidad de los agentes y funcionarios que participan en el proceso. Estos principios resultan de innegable aplicabilidad a procesos de selección de oferentes en materia de obra pública, en tanto apuntan a asegurar la moralidad administrativa y la eficacia de gestión de la Administración en la selección de la oferta más conveniente. 9.3. Excepciones al procedimiento de licitación pública El artículo en comentario en diversos incisos regula los supuestos de excepción en que resulta procedente la licitación privada y la contratación directa, autorizando su utilización de manera indistinta. Interpreta Marienhoff que en materia de obras públicas, la contratación directa exige, más que en otros supuestos, que se realice con gran cuidado; así, salvo en el caso de licitación desierta, la procedencia de la contratación directa debe estar debidamente justificada y avalada por los hechos, con el fin de evitar que ello derive en una práctica viciosa, corruptela o inmoralidad administrativa. Por otra parte, corresponde destacar que la existencia de excepciones a la regla general, no implica que en dichos casos esté prohibido llamar a licitación pública, de lo que es posible colegir que aquéllas son facultativas y que importan procedimientos renunciables para la Administración. Las excepciones al régimen de selección pública son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, y la exclusión de la licitación pública debe ser dispuesta en acto administrativo fundado. De tal modo, no basta la mera invocación de la causal, sino que para acreditar los supuestos de hecho que autorizan un procedimiento de excepción, deben producirse los informes fundados de los organismos competentes que justifiquen su procedencia, previo a su autorización. Al respecto la CSJN ha resuelto que "(S)ólo cuando se configura alguna de las excepciones a esta regla general, precisadas taxativamente en los incs. a, b, c, d, e, f y g, art. 9 ley de
referencia queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa. La prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan no puede, obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que no sean los que aquellos incisos prevén". La PTN consideró que "...si el requisito previo de la licitación en los contratos públicos está fundado en razones elementales de conveniencia y ética administrativa, la interpretación de las excepciones a dicho principio debe ser estricta y estar limitada por los fines perseguidos por la ley al establecer aquella exigencia con carácter general", destacando asimismo que en los supuestos de excepción domina la idea de la imposibilidad de cumplir con el requisito de la licitación pública. Se destaca que ley 775 sólo preveía cinco excepciones, las que fueron ampliadas por la ley N° 13.064, y la posterior modificación al artículo 9° establecida por el artículo 33 del Decreto N° 1023/01, con la expresa remisión a los supuestos de excepción previstos en este Régimen Nacional de Contrataciones. 9.3.1. Causales de excepción El artículo en análisis -con la modificación introducida por el artículo 33 del Decreto N° 1023/01- establece en sus siete incisos, causales de excepción al régimen de licitación pública, entre la que se incluyen —inc. g)- las previstas en el artículo 25 inc. d) del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional. 9.3.1.1. Obra de monto menor al que establezca el Poder Ejecutivo Nacional El sentido de esta excepción es agilizar los trámites administrativos en la contratación de obras públicas de escasa magnitud, así como la conveniencia de evitar que estas obras carguen con los gastos que importa el procedimiento licitatorio. La modificación introducida por el artículo 33 del Decreto N° 1023/01 a este inciso consintió en atribuir al Poder Ejecutivo la potestad de fijar reglamentariamente el monto máximo para licitar privadamente o contratar en forma directa. Esta modificación receptó la correcta tendencia de las leyes de obras públicas provinciales y las razonables críticas efectuadas a la redacción original del inciso a), sobre la inconveniencia de que el monto máximo estuviese previsto en el texto mismo de la ley. Se consideró, en consecuencia, que la facultad para hacer variar dicho tope debía ser otorgada al Poder Ejecutivo. Corresponde precisar que el monto máximo autorizado de contratación, es el que resulta del quantum de la oferta adjudicada y por el que en definitiva se contrata, y no del que provisionalmente la Administración presupuesta previo al llamado. 9.3.1.2. Trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, que no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. Límite cuantitativo. Se trata de trabajos no previstos, que siendo indispensables para la realización de la obra no han sido comprendidos en el presupuesto, ni en la documentación contractual, "ya sea por olvido, impericia o negligencia". La doctrina considera que se encuentran incluidos también los trabajos que por su imprevisibilidad escaparon a la posibilidad de que las partes los tuvieran en cuenta al contratar, pero que a la postre resultan necesarios. El fundamento de la procedencia de la licitación privada o contratación directa en este supuesto, reside en que no resulta conveniente subordinar la ejecución de los trabajos a los
tiempos que demanda la licitación pública, con el riesgo de causar paralizaciones, suspensión o disminución del ritmo de las obras. La interferencia que podría traer aparejada la introducción de un nuevo Contratista en la coordinación de las tareas a realizar y además, la dificultad en la delimitación de las responsabilidades entre el Contratista principal y quien viene a ejecutar el trabajo complementario, constituyen razones que también justifican esta causal de excepción. Son presupuestos fácticos y jurídicos requeridos por la doctrina para la viabilidad de la excepción: i) que se trate de trabajos adicionales de una obra, cualquiera que haya sido el procedimiento por el que se contrató, ii) que esos trabajos accesorios resulten indispensables o necesarios para la obra pública principal, iii) que la obra se encuentre en ejecución (se haya iniciado, no haya concluido ni se encuentre paralizada), iv) que los trabajos no hubiesen sido previstos; esto es, que resulten imprevisibles al momento de su aprobación, y en caso de haber sido previsibles en el proyecto, no hayan podido incluirse en el contrato por circunstancias de hecho o de derecho, v) que el importe de los trabajos no exceda el límite porcentual acumulativo fijado por el Poder Ejecutivo, respecto del costo original de la obra contratada. La PTN caracterizó al supuesto regulado en este inciso, el que "...se refiere a obras cuya necesidad surge en forma imprevista como consecuencia de la ejecución de la misma; se trata de un trabajo nuevo que no puede tener vinculación con el principal y que por lo tanto queda fuera del contrato", concluyendo que la falta de alguno de tales presupuestos deriva en la presencia de una alteración de las bases contractuales —y por lo tanto de una obra nueva distinta a la convenida- o en su caso, se estará frente al supuesto regulado en el artículo 30 de la LOP. 9.3.1.3. Trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas que demanden una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable Se reconoce en doctrina como recaudos fácticos legales de esta excepción al procedimiento de licitación pública, que la urgencia deba ser: i) concreta; ii) inmediata; iii) imprevista; iv) probada y v) objetiva; reservando la condición de "imprevista" sólo para las contrataciones sujetas al entonces régimen de la ley de contabilidad que la reclamaba exclusivamente, puesto que en el caso de las obras públicas, tal como surge de los términos del inciso c) del artículo en comentario, se admite como causal habilitante de la contratación, tanto la urgencia reconocida como la aparición de circunstancias imprevistas. Con base en la utilización de la conjunción copulativa "o" —trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas- se ha interpretado que la urgencia en las obras públicas puede obedecer a circunstancias previstas o imprevistas, y que habilitaría por ello siempre en cualesquiera de estas hipótesis, la excepción del procedimiento de licitación pública como modo de satisfacer de manera inmediata el interés público. Se advierte en el criterio de la PTN una evolución sobre qué debe entenderse por "razones de urgencia"; en un principio se orientó a admitir la "urgencia subjetiva" para finalmente exigir la necesaria presencia de "urgencia objetiva"; circunstancia que habría ocurrido a mediados del siglo XX con la sanción de las leyes 12.961, la LOP y la aprobación del primer reglamento de contrataciones. A partir de la afirmación del principio de urgencia objetiva, no basta su invocación sino que ésta requiere ser comprobada. Con similar sentido la CSJN ha resuelto que "el criterio para evaluar la concurrencia del supuesto de excepción que contempla el inc. c) del art. 9° de la ley en cuestión, no puede apoyarse en otras consideraciones que no sean las que con objetividad surjan de los informes técnicos que en la emergencia se requieran".
Por último, resta señalar que la causal de contratación directa por razones de "urgencia", puede presentarse en dos situaciones distintas, esto es: ella puede invocarse inicialmente y determinar la contratación directa sin previo llamado a licitación; o también puede originarse en el transcurso del tiempo insumido para realizar una licitación fracasada. 9.3.1.4. Seguridad del Estado que exija garantía especial o gran reserva Este inciso resulta sólo aplicable a los casos vinculados con secretos militares o situaciones que involucren la defensa nacional o seguridad del Estado. Así como el caso de la urgencia, esta excepción es de interpretación restrictiva y debe estar acreditada en informes técnicos objetivos. La CSJN señaló que cuando la contratación directa se funda en la necesidad de mantener la reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, "...el secreto sólo rige respecto de ciertos actos en la medida estrictamente indispensable para garantizar su finalidad, pero en modo alguno significa instituir un ámbito de actividad administrativa al margen de la legalidad y del correlativo deber de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de los cuales se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las competencias respectivas, ente ellas, la de contratar...". 9.3.1.5. Capacidad artística, técnico científica, destreza, habilidad o experiencia particular del ejecutor del trabajo o amparado por patente o privilegios Este supuesto encuentra su fundamento en la inutilidad de licitar públicamente una obra cuando la concurrencia se encuentra imposibilitada por la naturaleza misma de la locación o frente a la tutela de la propiedad intelectual del oferente. La primera parte del artículo alude a obligaciones personalísimas por cuanto la ejecución de la obra requiere de cualidades artísticas, técnicas, científicas, etc. especiales del locador y éstas son determinantes a juicio del Comitente para disponer la contratación exclusivamente a su favor y no en beneficio de eventuales terceros que no reúnan las cualidades exigidas. En diversos pronunciamientos de la PTN se recordaron los presupuestos requeridos por la doctrina para la procedencia de esta excepción, entre los que se mencionó: i) existencia de un ejecutor especializado; ii) fundamentación documentada de la necesidad de la especialización para la prestación del servicio o ejecución de la obra; iii) demostración de la capacidad especial o la acreditación de la profesionalización del cocontratante para la prestación concreta que se solicita y iv) la responsabilidad propia y exclusiva del contratado. Se observa además que la norma habilita la contratación directa cuando se requiere una especial capacidad del cocontatante con un criterio amplio para las obras y servicios a diferencia de otras legislaciones que la limitan sólo a los supuestos de compra de obras científicas o de arte. 9.3.1.6. Licitación pública desierta o fracasada por oferta inadmisible El fracaso de la licitación puede resultar tanto de la ausencia de oferentes -licitación desierta, como por la presentación de ofertas inadmisibles, esto es, cuando no se ajustan a las especificaciones requeridas en los pliegos o cuando las ofertas admisibles presentadas, fueran inconvenientes. Este inciso sólo contempla los supuestos de licitación desierta o fracasada por ausencia de ofertas, o por presentación de propuestas inadmisibles. La doctrina advierte que la frustración de un llamado licitatorio debe provocar un nuevo y detenido análisis por parte de la entidad estatal que lo promovió, dado que aquella podría
estar motivada en deficiencias en los estudios realizados, o en la falta de análisis que reclama la naturaleza de la obra y las características de la ejecución; estimando por ello oportuna la redacción anterior del artículo -ley 775- que requería un nuevo llamado frente al fracaso de la primera subasta por falta de proponentes. Cuando una licitación pública haya fracasado — sea por haber resultado desierta o por no haberse presentado ofertas admisibles — y se recurriera luego a la licitación privada o a la forma directa, la contratación debe realizarse sobre la base de los mismos pliegos de condiciones de aquella licitación fracasada; de otro modo, se trataría de una contratación distinta, lo que impediría que se recurra a la licitación privada como procedimiento subsidiario. En similar sentido se pronunció la jurisprudencia y la PTN. Se ha sostenido también que en el supuesto de convocarse a una licitación privada, tras una licitación pública fracasada, debe invitarse en forma particular a quienes concurrieron a ésta, ya que se habría creado con ellos un vínculo de colaboración que la Administración no podría desechar. Si bien cierta doctrina ha sostenido que el fracaso por no haberse presentado ofertas admisibles, incluye el de rechazo por inconveniencia del precio, la PTN ha sido categórica al señalar que sería erróneo atribuir el carácter de "oferta inadmisible" a la que, aunque ajustada al pliego de condiciones, se estimara inconveniente por razones de precio, financiación u otras circunstancias; ya que al concepto de inadmisibilidad se lo vincula con las exigencias específicas del pliego de condiciones. Según lo manifestara ese mismo Órgano Asesor, el fundamento de la distinción entre los referidos conceptos se encuentra en la necesidad de resguardar los principios sustantivos relativos al régimen de la licitación, pues bastaría considerar inconvenientes las propuestas presentadas en el acto licitatorio, para que surgiera la facultad de contratar directamente. A la causal de contratación directa por fracaso de la licitación anterior, puede sumársele la de "urgencia" surgida con motivo del transcurso del tiempo requerido para realizar una licitación que a la postre fracasara, en cuyo caso, se admite una solución distinta en lo relativo a la modificación de los pliegos que sirvieron de base para la licitación fracasada. Por último, se ha aclarado que la licitación pública anulada -esto es, la invalidada por vicios cometidos en su sustanciación- no es causal de contratación directa como excepción a la licitación pública, toda vez que en atención a que los efectos de la nulidad vuelven las cosas a su estado anterior, en realidad, en tal supuesto, no ha habido licitación pública. Así lo expresó la PTN al afirmar que "...viciado de nulidad el procedimiento seguido, la única solución legal es la de efectuar un nuevo llamado a licitación pública en idénticas condiciones que las que rigieron la anulada". Sin embargo, nuevamente se deja a salvo el supuesto en que, de surgir razones de urgencia, pueda celebrarse la contratación directa, no como consecuencia de la anulación, sino por urgencia sobreviviente. 9.3.1.7. Demás casos previstos en el Capítulo III del Título I del régimen de contrataciones de la Administración Nacional El inciso en comentario remite a los casos de excepción previstos en el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, en cuanto no contradigan las disposiciones de este artículo. El Capítulo III del Título I del Decreto N° 1023/01, se refiere a la Organización del Sistema de Selección del Cocontratante, y regula en forma separada la licitación o concurso abreviados de los supuestos de contratación directa (incisos c) y d), del artículo 25, respectivamente). Como supuestos no contemplados la LOP que le resultarían aplicables, corresponde mencionar a los apartados 7º, 8º y 9º del inc. d) del artículo 25 del Decreto Nº 1023/01, que preven la contratación directa cuando se tratare, respectivamente, de: i) reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para
determinar la reparación necesaria y resultare más oneroso en caso de adoptarse otro procedimiento de contratación. Sin embargo, no podrá utilizarse la contratación directa para las reparaciones comunes de mantenimientos de tales elementos; ii) contratos que se celebren con las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como también con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud, hallándose expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato; y iii) contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales. Se sostiene que para el encuadramiento de una contratación directa en el apartado 8º antes mencionado sea válido, "...se requiere, necesariamente, que el objeto de aquélla corresponda al fin existencial, a la especialidad del ente con el cual se contrata, pues de lo contrario la excepción operaría como un medio de evadir la licitación". Obsérvese que en esta causal de excepción, se prohíbe la subcontratación del objeto del contrato. La finalidad de esta prohibición es eliminar la figura del Contratista interpuesto y por ende la configuración de una contratación directa a favor de un particular en supuestos no autorizados expresamente por la norma. Sí es factible, por el contrario, la subcontratación de aspectos propios y singulares del emprendimiento que no puedan ser absorbidos por la entidad pública Contratista y cuya concreción no importe la sustitución del rol que asumiera dicha entidad. 9.4. Procedimientos y requisitos aplicables a los restantes modos de selección de contratistas: licitación privada y contratación directa Con anterioridad a la emisión del Decreto Nº 1023/01, la PTN y la doctrina entendieron que los principios que informan el procedimiento licitatorio público no le son exclusivos a esta modalidad de selección de oferta más conveniente sino que se aplican también, por vía analógica, supletoria o interpretación extensiva, a los demás sistemas de selección, salvo en lo relativo al llamado a licitación. Actualmente, según lo prescripto por el artículo 3º del Decreto Nº 1023/01, los principios generales a los que deben ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, son los mismos cualquiera fuese el sistema de selección. 9.4.1. Licitación privada. En la licitación privada, en principio, intervienen como oferentes las personas o entidades invitadas al efecto por la Administración. Sin perjuicio de ello, no debe prohibírsele la participación a quienes sin estar invitados, se anoticiaron de la convocatoria, y siempre que cumplan con los requisitos de admisibilidad fijados por aquella. Para la convocatoria a la presentación de ofertas en la licitación privada se recurre a la invitación específica, dirigida a determinados eventuales interesados en contratar, la cual no requiere de publicación en los medios genéricos de difusión; ello así, toda vez que la concurrencia se circunscribe, en principio, a los administrados invitados especialmente a participar del procedimiento. Con el objeto de garantizar algún tipo de concurrencia, se ha señalado que el número de invitados a una licitación privada debe ser razonable, tendiendo en cuenta sus características, de modo que se asegure el logro de la oferta más conveniente. 9.4.2. Contratación directa
Esta modalidad por la que la Administración contrata con una empresa o persona determinada, se realiza con exclusión de puja o concurrencia de oferentes, y le otorga a la Administración amplia discrecionalidad para seleccionar a su cocontratante. Sin embargo, el marco de libertad de elección se encuentra limitado por cuanto, al igual que en la licitación privada, debe seleccionarse a la persona o empresa que, en virtud de sus antecedentes, solvencia técnica y financiera, aparezca como idónea y competente para cumplir el contrato de que se trate. De manera similar a los supuestos de licitación, en la contratación directa la Administración debe elaborar el proyecto y demás documentación que integra el contrato, puesto que es de su competencia material determinar unilateralmente el objeto de la contratación, las condiciones y los requisitos. Caso contrario, no sería posible cotizar un precio serio, cierto y determinado o determinable. Respecto de este sistema de contratación, no es factible ignorar que la contratación directa, si bien resulta menos rigurosa que la licitación, igualmente debe preservar los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones -artículo 3º, primer párrafo, del Decreto Nº 1023/01-, sin que esto implique desconocer las particularidades propias de este especial procedimiento de contratación.
CAPÍTULO II DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN Art. 10° La licitación pública se anunciará en el Boletín Oficial de la Nación y en el órgano análogo del gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse, sin perjuicio de anunciarla en órganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el país o en el extranjero, si así se estimare oportuno. Los anuncios obligatorios deberán publicarse con la anticipación y durante el tiempo que se señalan a continuación: Cuando para el éxito de la licitación sea conveniente, se podrán ampliar los plazos establecidos, así como reducirlos en casos de urgencia . 10.1. Difusión de la licitación pública La difusión del llamado a licitación persigue distintas finalidades, a saber: i) que los eventuales interesados en acceder a la contratación pública posean un adecuado conocimiento de la existencia de la convocatoria; ii) asegurar la mayor concurrencia y competencia de los operadores económicos, para lo cual el artículo en comentario prevé que el llamado a licitación debe ser difundido principalmente en los ámbitos donde puede haber mayor número de potenciales oferentes y con la anticipación razonable para que éstos puedan confeccionar sus propuestas; iii) la obtención por parte del Comitente de la oferta mas ventajosa a los intereses de la Administración; iv) viabilizar el cumplimiento del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno y de transparencia como medio para lograr la objetividad en la selección del cocontratante particular y v) garantizar que los procedimientos licitatorios aseguren el derecho a la igualdad de oportunidades. Con el fin indicado, la norma prevé que la publicación obligatoria de la licitación "se anunciará" en el Boletín Oficial de la Nación y en el órgano análogo del gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse y autoriza a divulgarla en otros medios de difusión, órganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el país o en el extranjero, como facultad discrecional de la Administración.
Para la PTN este requisito no sólo tienen por finalidad la difusión del llamado a licitación sino que "...las publicaciones que la ley ordena llevar a cabo en los órganos oficiales y por los plazos mínimos que fijan sus disposiciones, tienen, además, otro objeto: el de dar una absoluta certeza jurídica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la "publicidad", esencial para la validez del acto de que se trata". Claro está que la publicidad amplia no excluye la invitación particularizada ya que ésta, sumada a la publicidad de los medios de difusión, no provoca desigualdades, ni implica tratamiento discriminatorio. El artículo establece los distintos plazos de permanencia en los medios de difusión de los edictos, así como los plazos de antelación con que éstos deben ser publicados, respecto de la fecha de apertura de las ofertas. Ello en función del monto del presupuesto oficial. Se prevé una escala progresiva, de modo que cuanto mayor sea el monto presupuestado y, por ende, la magnitud de la obra, la publicación habrá de hacerse con mayor anticipación y duración. Con relación al cómputo del plazo, al no especificarse en la norma si son hábiles o corridos, corresponde que por aplicación del principio general establecido por el artículo 28 del Código Civil, el cómputo se realice en días corridos, salvo disposición expresa en contrario. Se atribuye potestades al licitante para disponer la ampliación de los plazos de publicación, cuando para el éxito de la licitación fuese conveniente; o su reducción, en caso de urgencia, tanto respecto de los anticipatorios al acto de apertura como los de permanencia de los edictos. Es natural, en convocatorias para la ejecución de emprendimientos de alta complejidad técnica o que requieran inversiones de gran magnitud o de carácter internacional, que los eventuales interesados en contratar necesiten disponer de plazos más amplios que posibiliten la conformación del sujeto oferente y confección de la propuesta. Art. 11° El aviso de licitación deberá expresar: la obra que se licita, el sitio de ejecución, el organismo que realiza la licitación, el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la licitación pública, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta, el funcionario a quien deben dirigirse o entregarse las propuestas, el lugar, día y hora en que haya que celebrarse la licitación pública y el importe de la garantía que el proponente deberá constituir para intervenir en ella. 11.1 Llamado y aviso de licitación. Requisitos El aviso al que refiere el artículo en comentario tiene por presupuesto el acto administrativo por el que la Administración decide fundadamente la convocatoria. Sin embargo, en algunos casos, se han identificado los conceptos de llamado a licitación y aviso. La PTN sostuvo que "...el llamado a licitación debe ser claro y preciso, indicando el organismo de la administración ante el cual se debe concurrir, el objeto de la contratación, en sus detalles generales y los demás puntos importantes que puedan influir para que cualquier persona decida su concurrencia al llamado". Desde ya, el llamado y ulterior aviso de licitación presuponen el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 4º y 7º de la LOP, esto es, por regla, la aprobación del proyecto, pliegos, presupuesto oficial y la existencia de crédito legal. Si bien la definición precisa de los requisitos de idoneidad que han de reunir los proponentes es materia del pliego, el propio aviso del llamado podría anticipar definiciones claras sobre la
identificación global de los destinatarios de la convocatoria o, en ciertas ocasiones, es el objeto mismo del llamado el que limita el universo de proponentes. El respeto del principio de concurrencia obliga al licitante a que, de existir limitaciones a la participación de proponentes, éstas deban ser las menos posibles, expresamente justificadas, establecidas en forma previa al llamado y de interpretación restrictiva. Además el llamado incluye datos que se relacionan con el procedimiento licitatorio —fecha y lugar de apertura de sobres y adquisición o consulta de los pliegos-, así como información vinculada con la identificación del objeto de la convocatoria y características distintivas de la encomienda y el monto del presupuesto oficial. En síntesis, como recaudos mínimos y específicos —y sin perjuicio de los propios del acto administrativo por el que se dispone el llamado (artículo 11 inc. a) Decreto Nº 1023/01)-, la convocatoria a licitación y, correlativamente, el aviso, deben contener en forma expresa los requisitos exigidos por el artículo en comentario, de manera de no afectar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, no existiendo inconvenientes para que se incorporen otros elementos informativos adicionales en el anuncio. 11.2. Naturaleza jurídica del llamado a licitación. Mediante el llamado a licitación, la Administración invita a los posibles interesados en contratar con ella; es una convocatoria pública a concurrir al proceso licitatorio y presentar oferta conforme a lo requerido por el licitante, dirigida a persona indeterminada. Con acierto la doctrina es conteste en que el llamado a licitación no importa una oferta o propuesta de contrato por parte del sujeto licitante, sino que constituye un pedido o invitación para que los particulares formulen sus ofertas, con arreglo a las bases previamente establecidas por la Administración. De no ser así, como señala Comadira, el acuerdo de voluntades se perfeccionaría al recibir el licitante la primera aceptación por alguno de los interesados. Muy por el contrario, el llamado no obliga a la Administración a contratar con alguno de los proponentes, sino que ésta podrá contratar con el oferente que presente la propuesta más ventajosa o desistir de la contratación, sin perjuicio en este último caso de la responsabilidad que pudiera corresponderle al licitante, cuando tal decisión comporta un acto irregular. Con particular referencia a la convocatoria la CSJN ha resuelto que la licitación es una "invitación" del ente público a los interesados para que de acuerdo a las bases fijadas en el pliego, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente. En sentido similar se pronuncia la PTN, señalando que "...el llamado a licitación no implica una oferta de la Administración que los particulares aceptan al presentar sus propuestas, como puede ocurrir en ciertos remates regidos por el derecho privado. Por el contrario, la oferta es presentada por los particulares que responden al llamado del Estado, y éste es quien acepta al resolver la adjudicación del contrato". La convocatoria o llamado - se formaliza mediante el dictado de un acto administrativo (artículo 11 inc. a) Decreto Nº 1023/01), que ha sido calificado por la doctrina como acto de alcance general, dirigido a un número indeterminado de interesados; no normativo, en tanto sus efectos se agotan al cumplirse la finalidad perseguida; esto es, lograr la presentación de la mayor cantidad posible de proponentes de entre cuyas ofertas se seleccionará la más conveniente al interés público. 11.3 Licitación dejada sin efecto. Se reconoce el derecho de la Administración de dejar sin efecto una licitación, en cualquier estado del trámite.
En el régimen de la obra pública tal potestad se desprende de lo dispuesto por el artículo 18 de la LOP al prever que "(L)a presentación de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación de aquellas". Esta potestad se encuentra además expresamente reconocida, con mayor amplitud, por el artículo 20, párrafo segundo, del Decreto Nº 1023/01 que expresa "(L)as jurisdicciones o entidades podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato...". Sobre el particular la PTN tiene dicho que "...la simple anulación de la licitación o el hecho de que sea dejada sin efecto no puede ser cuestionada por los oferentes, pues es una facultad que todos los regímenes de contrataciones públicas reservan a favor del organismo licitante". Bajo el prisma de la posición jurídica de los oferentes, la CSJN ha resuelto que éstos no poseen un derecho subjetivo al contrato administrativo ni un interés legítimamente protegido, "...pues, como regla, en el proceso licitatorio los oferentes tienen expectativas fácticas que consisten en la posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultánea o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante". Ahora bien, la decisión de dejar sin efecto el llamado o, en su caso, la adjudicación, ha de reunir todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el dictado de actos administrativos y tratándose del ejercicio de una facultad discrecional, tiene su límite en la arbitrariedad. Así lo ha establecido el artículo 11, incisos g) y h), del Decreto Nº 1023/01 al exigir que la determinación de dejar sin efecto el procedimiento licitatorio y la revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación, deberá realizarse mediante el dictado del acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7º de la LNPA. 11.4. Revocación del llamado por razones de oportunidad. Consecuencias En punto a las consecuencias que acarrea la cancelación o revocación del llamado por razones de oportunidad, corresponde distinguir los supuestos de ejercicio legítimo o ilegítimo de la potestad revocatoria de la Administración y, dentro del primer supuesto, si existen cláusulas expresas en los pliegos que eximen de responsabilidad al licitante por la extinción anticipada del procedimiento licitatorio. 11.4.1. Ejercicio legítimo de la potestad revocatoria Si en las bases de la licitación se ha previsto expresamente que la extinción anticipada del procedimiento licitatorio no generará indemnizaciones de ninguna naturaleza a favor de los participantes del proceso, ha de entenderse que, frente al sometimiento voluntario del oferente a dicha exención de responsabilidad, la Administración se encuentra indemne ante cualquier reclamo con causa en dicha extinción. En el supuesto de no verificarse la presencia de cláusula alguna que obstaculice el reclamo, un sector de la doctrina interpreta que la extinción anticipada del llamado por razones de oportunidad, genera responsabilidad administrativa, asistiendo al oferente el derecho a obtener la debida reparación. Desde otro enfoque doctrinario, se sostiene que en tal supuesto no nace el derecho a la indemnización. En una posición intermedia la PTN consideró que la extinción de un llamado, luego de haberse perfeccionado el acto de la adjudicación con expresa notificación de la interesada, pero previo a la firma del contrato, podría atribuirse a la Administración responsabilidad precontractual, pese a que tal doctrina no haya sido mayormente receptada por los tribunales nacionales. Adviértase que de los términos del citado dictamen surge que, fuera del caso planteado, o sea en los supuestos en que la Administración abandona las tratativas precontractuales antes de
aceptar propuesta alguna, y en virtud del artículo 18 de la LOP, la omisión de adjudicar por parte de la Administración no es causa generadora de responsabilidad precontractual. No obstante ello, en una intervención posterior el mismo Órgano Asesor en un supuesto en que no se había realizado la adjudicación, estableció que el procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual, engendra un vínculo obligacional del que derivan consecuencias jurídicas recíprocas. En esta etapa previa, a su entender, el Estado es responsable ante situaciones que le son imputables. Allí, tras afirmar que la anulación de una licitación es una prerrogativa de la Administración, reconoció el derecho al reintegro de determinados gastos a los que hubieren tenido que hacer frente los particulares interesados. La cuestión de la responsabilidad precontractual de la Administración ha sido resuelta por el ordenamiento jurídico vigente, sin distinguir en el ámbito de la regulación general del contrato administrativo las hipótesis de revocación anterior o posterior a la adjudicación, previas a la firma del contrato. En efecto, el artículo 20, párrafo segundo, del Decreto Nº 1023/01 faculta expresamente a la Administración a dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor de los interesados u oferentes, adoptando así la tesis más beneficiosa a los intereses de aquélla que excluye su responsabilidad precontractual y que reconoce una facultad más amplia que la establecida en el artículo 18 de la LOP. No debe descartarse que, frente a lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto Nº 1023/01, en el supuesto de controversia sobre esta cuestión, se interprete que atento al carácter especial de la LOP y lo dispuesto por dicha norma, es inaplicable el artículo 20, segundo párrafo, del Régimen de Contrataciones al contrato de obra pública, en virtud de lo previsto por el artículo 18, segundo párrafo, de la LOP. 11.4.2. Ejercicio ilegítimo de la potestad revocatoria Puede suceder que la Administración asuma conductas patológicas consistentes en desplazar arbitrariamente al licitador o en su caso, al legítimo adjudicatario de una segura contratación, a través del subterfugio de dejar sin efecto el llamado y/o adjudicación, con fundamento en inexistentes, falsas o aparentes "razones de interés público" o de "oportunidad" o con ausencia o insuficiencia de motivación. Así, las consecuencias jurídicas derivadas del ejercicio regular de la potestad revocatoria de la Administración, según lo manifestado precedentemente -artículos 18 de la LOP y 20 del Decreto Nº 1023/01-, no son pasibles de hacerse extensivas a los casos de ejercicio ilegítimo de aquella potestad. Resulta entonces procedente reconocer en esta última hipótesis el derecho de los participantes de una licitación u otro proceso de selección en competencia, a una reparación de índole patrimonial con fundamento en la responsabilidad de la Administración por actividad ilícita. En cuanto alcance de la reparación, se la ha admitido de manera integral o restringida. Encuadrándose el supuesto en análisis dentro marco de la actividad ilícita del Estado, el alcance de la reparación debe estar acorde con los principios aplicables a este tipo de responsabilidad, esto es, la reparación integral de los conceptos daño emergente y pérdida de chance. La procedencia de este último concepto se ve con mayor claridad en el supuesto de la revocación ilegítima de la adjudicación, puesto que el curso ordinario de las cosas hubiera desembocado en una segura contratación a favor del adjudicatario legítimo. 11.5. Suspensión de la licitación
Los mismos condicionamientos que rigen para el supuesto de revocación del llamado, son aplicables al supuesto de suspensión, por lo que ésta puede disponerse, siempre y cuando se verifiquen razones de oportunidad, mérito, convenciencia o interés público. Si el plazo de suspensión del procedimiento licitatorio excediera el plazo de validez de las propuestas, el oferente podrá retirarla, sin pérdida de la garantía de mantenimiento ni soportando otras consecuencias jurídicas derivadas del retiro de oferta (v.gr. sanción en el registro respectivo). 11.6. Modificación del llamado a licitación o de los pliegos Con respecto a la modificación del llamado, el principio de inalterabilidad de la documentación que sirve para promover y regir el procedimiento licitatorio de selección de contratistas, no importa que la Administración esté privada del derecho de modificar las bases de su llamado, aunque en tal caso debería dejar sin efecto la selección en curso e iniciar otro conforme a las nuevas bases. Dicha potestad surge de admitir que si la Administración, antes de la adjudicación, puede dejar sin efecto la licitación, con mayor razón se encuentra autorizada a modificar los pliegos, pues quien puede lo más, puede lo menos. El reconocimiento de la potestad modificatoria de los pliegos en cabeza de la Administración, y su consecuencia -la necesidad de considerarlo como un nuevo llamado y asimilarlo al caso en que la licitación es dejada sin efecto-, resulta de admitir que tal modificación carece de efectos respecto de los oferentes que se hubiesen presentado. En consecuencia, estos podrían retirar su oferta y la garantía que hubieren efectuado, sin sanción de ninguna naturaleza. Ello es así toda vez que la recepción de las propuestas limita la facultad del licitante de modificar los actos publicados en el anuncio de la licitación Si bien la Administración puede modificar el llamado en tanto que resulte necesario, debe preservar la publicidad de este nuevo llamado, difundiéndolo en los mismos medios y durante el mismo tiempo que se emplearon en el llamado original. La PTN señaló que la modificación de los pliegos inherente al contenido de la contratación y no meramente al procedimiento licitatorio, luego de efectuada la presentación de las ofertas y la preadjudicación, y antes de la adjudicación, debe considerarse como un nuevo llamado a cotizar ofertas. Para ello deben efectuarse nuevas publicaciones -sin perjuicio de las notificaciones cursadas - y fijarse una nueva fecha para la presentación de propuestas; en orden a mantener los principios que rigen la licitación pública, particularmente la publicidad y la concurrencia. Art. 12° Los planos y presupuesto, la memoria y demás documentación necesaria para información de los proponentes estará a disposición de los que deseen consultarlos, durante el término del llamado, en la sede de la autoridad licitante. Copias de la documentación arriba expresada se remitirán a la provincia o territorio donde se hará la obra, con anterioridad a la publicación del aviso, manteniéndose para el mismo fin y por igual tiempo, en oficinas de la autoridad licitante o en el juzgado federal correspondiente. 12.1. Autoridad licitante. Adquisición y retiro de pliegos La puesta a disposición de los interesados en ofertar de los documentos que se mencionan en este artículo, importa poner en práctica los deberes de información y colaboración a cargo del Comitente y es una manifestación del principio de publicidad y difusión que contempla el artículo 3 inc. d) del Decreto Nº 1023/01.
Un conocimiento exhaustivo de estos documentos ha de ilustrar al oferente de todas las circunstancias fácticas, técnicas, económicas y jurídicas, que se vinculan con la ejecución del opus, posibilitando de este modo la presentación de ofertas serias. El deber de diligencia en la confección de la propuesta obliga a los interesados en contratar al estudio no sólo de dicha documentación, sino además, de todos los estudios técnicos, informes, dictámenes, ensayos, etc. que han servido de base para la confección del proyecto y que también tendrán que estar a disposición de aquellos. Otra consecuencia práctica del acceso a los documentos mencionados en este artículo y sus antecedentes, es posibilitar el desarrollo de la etapa posterior de pedido de aclaraciones y consultas, tan relevante en orden a la fiel interpretación de los documentos oficiales. En cada caso, la autoridad licitante será el órgano facultado para llevar a cabo los trámites pertinentes. No debe confundirse la exigencia prevista en este artículo con el requisito de adquisición de los pliegos por los interesados que se realiza en la sede de la autoridad licitante. En los pliegos se suele incluir la exigencia de su previa adquisición y retiro por el oferente o su representante autorizado, como condición para la presentación de la oferta. Con relación a la conjunción disyuntiva utilizada en el último párrafo del artículo -relativa a la exhibición de la información en oficinas de la autoridad licitante o en el juzgado federal correspondiente cuando la obra hubiere de construirse en una provincia- MÓ ha manifestado que por la naturaleza de los informes, las dependencias administrativas siempre han de estar en mejores condiciones de suministrarlos que el juzgado federal; sin perjuicio de la posibilidad de publicitarlo simultáneamente en ambos sitios. Art. 13° Créase el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas a los efectos de la calificación y capacitación de las empresas, el que se regirá por el reglamento que deberá dictar el Poder Ejecutivo. 13.1. Habilitación para acceder a la contratación Bajo el régimen de la LOP pueden ser Contratistas del Estado todas las personas físicas o jurídicas que tengan plena capacidad de obrar, acrediten su capacidad civil para obligarse y además se encuentren inscriptas en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas. El artículo en comentario crea el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas con el objeto de inscribir, categorizar y calificar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que pretendan acceder a la contratación de obras públicas nacionales. En los aspectos esenciales, la reglamentación impone a los interesados presentar las solicitudes de inscripción utilizando los formularios preestablecidos y sus antecedentes, según lo requerido. Todo ello tendrá carácter de declaración jurada, siendo la información confidencial y reservada respecto de terceros que no fuesen organismos públicos. Además de la capacidad para contratar, el reglamento exige a cada solicitante que demuestre que cuenta con los servicios de un profesional técnico universitario legalmente habilitado en el ramo de su especialidad y que acredite suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para desempeñarse como Contratista del Estado. El Registro está facultado para exigir el otorgamiento de toda la documentación y elementos complementarios que a su juicio estime convenientes con el fin de una adecuada inscripción. Si el solicitante se negara sin fundamento alguno a entregar la documentación requerida por el Registro, éste podrá suspender o archivar el trámite respectivo previa notificación al interesado.
Una vez entregada toda la documentación, el Registro tendrá que expedirse en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles administrativos. Si la solicitud fuese rechazada, el solicitante no podrá presentarse hasta un año después de la notificación de la denegatoria. Se establece que sólo serán inscriptas las empresas, profesionales y técnicos legalmente capacitados para contratar, que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para desempeñarse como Contratistas del Estado. La habilitación de los administrados inscriptos en el Registro comprende su clasificación y calificación. En cuanto a la inhabilitación y rehabilitación de inscripciones, la normativa prevé que si transcurriera un año y medio sin que el interesado haya entregado la documentación necesaria para la actualización de su capacidad, éste quedará automáticamente inhabilitado para concurrir a nuevas licitaciones. Respecto de la rehabilitación en el Registro, el interesado podrá solicitarla dentro de los dos años a contar desde la fecha en que quedó inhabilitado, acompañando la documentación que no se hubiera presentado oportunamente. Si cumplido dicho plazo, el interesado no se presentó, perderá la posibilidad de ser rehabilitado y se archivarán sus antecedentes. La doctrina coincide en afirmar que la inscripción en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas constituye una condición de habilitación y/o legitimación y/o acreditación de idoneidad moral, económica y técnica del sujeto aspirante a participar en las licitaciones de obras públicas, por lo que de la inexistencia de la inscripción se deriva para la Administración, la prohibición de contratar con el no inscripto, so pena de declaración de nulidad del acto de adjudicación y del contrato. 13.2. Habilitaciones registrales. Finalidad. Sobre la utilidad que prestan los registros existen opiniones divergentes en la doctrina. Se muestran partidarios del sistema registral, entre otros, Mó; Bezzi; Dromi; Barra; Fiorini y Mata; Carol y Sansoni; Liendo y Mertehkian. Reconocen estos autores que el Registro facilita el proceso de selección de oferentes, garantiza la ejecución íntegra de la obra en los plazos convenidos, evita a la Administración realizar, en oportunidad de cada emprendimiento, la ponderación de aptitudes de cada uno de los sujetos oferentes; permite el seguimiento de la conducta del contratista e imposición de sanciones por incumplimientos y realizar otras tareas de investigación, información y control. En una posición crítica de los sistemas registrales se enrola Escola al advertir que "...los registros de proveedores o contratistas del Estado que, por lo común, existen son deficientes, puesto que la inscripción en ellos es relativamente sencilla, sin que se acrediten debidamente todos los extremos mencionados...". Asimismo, Cassagne pone en duda la eficacia de los sistemas registrales. La principal observación que puede esgrimirse sobre el funcionamiento tradicional de los registros, es que faltó una ponderación dinámica del desempeño de los inscriptos durante la marcha de las obras y de los resultados obtenidos por éstos en cada uno de los emprendimientos a su cargo; situación ésta que en parte se ha visto corregida por las disposiciones vigentes en mageria de registro, como se verá infra. Respecto del alcance de la habilitación registral, la PTN entendió que "...el certificado de capacitación técnica y financiera que expide el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas no puede considerarse como única y excluyente valoración de la aptitud del contratista: debe entenderse que se trata únicamente de una calificación general, susceptible de ser ampliada o precisada de acuerdo a las particularidades de una obra concreta". Y es lógico que esto sea así, pues en ciertos casos de acusada especialización de la obra, o de cuantioso volumen financiero, puede ser necesario el aporte de nuevas pruebas para acreditar
ante la repartición licitante, no ya una genérica capacidad técnico financiera para realizar obras públicas (lo que estaría en principio cubierto por el certificado del Registro) sino la especial aptitud que pueda ser necesaria para la obra concreta en consideración". Desde ya, la situación de excepción que justifique la inclusión en los pliegos de exigencias adicionales a las requeridas para la habilitación registral, deberá estar fundada en informes técnicos objetivos que demuestren la insufiencia de la registración en punto a la acreditación de la idoneidad técnica, financiera y económica requerida al sujeto oferente, en función de las particularidades de la obra que se pretende licitar. Fuera de estos supuestos, cualquier otra pauta adicional de valoración de la aptitud técnica, financiera y económica del oferente que se incluyera en el pliego, sería ilegítima, no sólo por ser restrictiva de la concurrencia y competencia, sino además, por cuanto importaría reconocer un amplio grado de discrecionalidad a favor de la Administración en la elección de sus futuros Contratistas y exclusión de potenciales y legítimos interesados en contratar. 13.3. Proceso de desregulación del R.C.O.P.: alcances y consecuencias En tanto el registro de Contratistas de la Administración importa en principio, una restricción legítima a la concurrencia y competencia, debe cuidarse que el sistema registral no se transforme en una barrera de obstáculo al acceso de los particulares a la contratación pública, porque de ello se derivarían serios agravios a los principios liminares que la gobiernan, entre otros, la igualdad, eficiencia, transparencia, concurrencia y competencia. Con el fin de preservar dichos principios se dictó el Decreto N° 1724/93 - derogatorio del Decreto N° 756/81-, por el que se trató de eliminar toda norma que pudiera considerarse una restricción innecesaria, sobreabundante o ilegítima, en su caso, de la concurrencia y competencia, como así también restricciones adicionales insertas de ordinario en los pliegos que afectan la transparencia de los procesos de selección y competencia entre los operadores económicos. Entre los rasgos más tipificantes de esta nueva reglamentación, pueden distinguirse los siguientes: i) permite habilitar como contratistas a empresas constructoras o unipersonales locales y empresas extranjeras, con antecedentes en obras públicas o privadas o subcontratadas, dando así cabida a quienes cuentan con valiosos antecedentes en el ámbito de la locación de obra privada, en la actuación con carácter de subcontratistas o en el extranjero como empresa constructora; ii) elimina la exigencia de acreditación de titularidad de equipos y de experiencia en la ejecución de obras públicas en períodos anteriores a la solicitud de inscripción; iii) crea el concepto de "capacidad referencial de ejecución" que no juega como límite cuantitativo a la capacidad de ejecución de obra o restricción para obtener la calidad de adjudicatario y contratista y iv) incorpora un coeficiente conceptual, dentro uno de los componentes de la capacidad referencial de ejecución, que se define como la conducta o desempeño de la empresa en relación con las disposiciones contractuales y los resultados obtenidos. 13.4. Régimen impugnatorio de los actos del Registro. Efectos de la inhabilitación o cancelación de la inscripción El marco regulatorio del Registro de Constructores de Obras Públicas, no prevé un régimen impugnatorio especial para los supuestos de rechazo ilegítimo de la solicitud de inscripción, incorrecta calificación o categorización del postulante o de medidas sancionatorias suspensión o exclusión del registro, dictadas con exceso de punición-. En consecuencia el eventual afectado, deberá acudir al procedimiento impugnatorio previsto en la LNPA para los actos administrativos de alcance particular, o en su caso, a la vía judicial pertinente.
Con respecto a las consecuencias de la inhabilitación y cancelación de la inscripción registral, corresponde aclarar que cuando la sanción de suspensión o inhabilitación se impone al oferente con posterioridad al acto de apertura de las propuestas, ello imposibilita que la adjudicación sea discernida legítimamente a favor del sancionado. Igual solución corresponde si la sanción de suspensión o exclusión del registro se produce con posterioridad a la adjudicación y previo a la celebración del contrato. Tal conclusión encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Nº 1724/93 que establece el principio general prohibitivo para la Administración de contratar con personas no inscriptas en el registro de constructores de obras públicas. Si la adjudicación es un acto preparatorio y antecedente de la celebración del contrato de obra pública, no tendría sentido alguno discernir la adjudicación a favor de quien no está legitimado o habilitado para contratar. Ahora bien, si la cancelación o inhabilitación se verificara con posterioridad a la firma del contrato, la sanción aplicada no producirá efectos sobre el contrato ya firmado, salvo que la cancelación de la inscripción se produjera por fraude o grave negligencia del Contratista en la obtención de su habilitación registral y/o capacidad referencial de contratación. La rescisión en este caso podría encuadrarse en lo dispuesto por el artículo 50 inc. a) de la LOP. 13.5. Régimen del "compre trabajo argentino". Su impacto en el acceso a la contratación para la ejecución de obras públicas Ha de tenerse presente que además de los requisitos vinculados con el Registro, existen otras restricciones legales para ser Contratista de obra pública derivadas del denominado régimen del contrate nacional. Cae destacar que por expresa disposición de la ley 25.551 se dio por vencida la suspensión prevista por el artículo 23 de la ley 23.697 de la aplicación del decreto -ley 5340/63 y ley 18.875-, respecto de todas aquellas disposiciones incluídas en estas dos últimas normas, que no se opongan a las prescripciones de la ley citada en primer lugar. Debe tomarse en cuenta que la ley 25.551, al establecer las preferencias que habrán de aplicarse en las adquisiciones y/o locaciones que se realicen, en materia de bienes de origen nacional, y fijar las pautas para que éstas entren en juego, introduce innovaciones con relación al Decreto-Ley N° 5340/63; en tanto, respecto a los criterios para otorgar preferencias en materia de obras y/o servicios, no se introdujeron modificaciones con relación a lo estatuido por la ley 18.875. Con relación específica a la contratación de obras y servicios, la ley 25.551 reestableció la vigencia de la ley 18.875 de "Contrate Nacional", que implementa un sistema de direccionamiento del poder de contratación del Estado en beneficio de las empresas constructoras locales. Los aspectos centrales de este régimen que según la información oficial y la doctrina se lo denomina de "reserva de mercado" a favor de las empresas industriales de construcción locales y otras, posee las siguientes características: i) obliga a la Administración centralizada y descentralizada a contratar exclusivamente con empresas constructoras locales, salvo casos excepcionales autorizados previamente por resolución del Ministerio competente en los que se demuestren razones valederas para la licitación o contratación internacional; ii) en supuestos de licitación o contratación internacional, no podrán incluirse condiciones que explícita o implícitamente pudieran discriminar en contra de las empresas constructoras locales; iii) de concurrir empresas del exterior a licitaciones internacionales, deberán asociarse con empresas constructoras locales y siempre que sea posible con empresas locales de capital interno; iv) las comparaciones de ofertas de obras se harán siempre reducidas a valores de
contado; v) se califica como empresa constructora local a la que ha sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en el país y acredita que el ochenta por ciento de sus directores, personal directivo y profesionales tienen también domicilio real en el país. De no cumplirse con estos requisitos la empresa es considerada "del exterior"; vi) se califica como "empresas locales de capital interno" a las que, además de cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tengan la dirección efectivamente radicada en el país conforme al principio de la realidad económica sin que medien vínculos de dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas o privadas del exterior; vii) se faculta al Poder Ejecutivo, para los casos que estime justificado, a incluir en los pliegos cláusulas de preferencia a favor de las empresas locales de capital interno suficiente para compensar a éstas por el mayor costo de financiación derivado de su menor acceso a los avales y a los créditos externos en comparación al que tienen las empresas del exterior y las locales de capital externo. Respecto de las licitaciones nacionales se le ha vedado a las empresas del exterior o no locales, su participación integrando una UTE con empresas locales según la definición del artículo 7 de la ley 18.875. Desde la vigencia de la ley 18.875 se establecieron numerosas excepciones legales a su régimen unas de tipo genéricas para los contratos vinculados a determinada materia u organismo, otras con relación a emprendimientos particularizados o por el origen del financiamiento. Art. 14° Antes de presentar una propuesta, el que la hiciese, deberá depositar, en efectivo o en títulos o en bonos nacionales, en el Banco de la Nación Argentina, a la orden de la autoridad competente respectiva, una suma equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita. La cantidad depositada, no será devuelta al proponente a quien se hiciera la adjudicación hasta después de celebrado el contrato. Para las licitaciones o contrataciones directas que no excedan de $69.000 no será necesario constituir previamente el depósito de garantía, pero el solo hecho de cotizar determina la obligación de hacerlo efectivo a simple requerimiento del organismo licitante. La falta de cumplimiento en el plazo que se fije para la constitución del depósito será causal para desestimar la oferta. 14.1. Garantía de oferta. Oportunidad de su constitución La constitución de una garantía de oferta, -también denominada en doctrina garantía precontractual, caución provisoria, garantía de mantenimiento de propuestao garantía de participación-, es otro de los requisitos de admisibilidad a cumplir por los interesados en participar en una licitación que tenga por objeto la ejecución de una obra pública. Esta garantía se constituye a favor de la Administración, previo a la presentación de la propuesta y es obligatoria para todos los concurrentes a la licitación. Por el contrario, la caución definitiva —garantía de cumplimiento del contrato establecida por el artículo 21 de la LOP- deberá ser constituida únicamente por el adjudicatario. La LOP no prevé sistemas alternativos de aseguramiento de la seriedad y mantenimiento de la propuesta. Otros regímenes, contemplan un sistema alternativo a la constitución de la garantía, que consiste en la eventual restricción transitoria del oferente al acceso a futuras contrataciones,
en caso de retiro de la propuesta o no concurrencia a la firma del contrato o no integración de la garantía de fiel cumplimiento. 14.2. Función de la garantía. Mó entiende que el objeto de la constitución de la garantía, es asegurar la calidad de los que concurran a la licitación. Se coincide en términos generales en que el fin de la garantía consiste en asegurar la seriedad de las propuestas, y desalentar a interesados imprudentes o desleales en la competencia e imponerles una sanción ejemplar. En definitiva, se estaría asegurando la real intención de ejecutar el contrato. De manera similar en doctrina comparada se identifica una doble función en la constitución de la garantía de oferta, a saber: "...asegurar la seriedad y viabilidad de las ofertas presentadas por los licitadores (disuadiendo de la presentación de ofertas irrealizables con el único objeto de perturbar la concurrencia en el procedimiento de adjudicación); y por otro, asegurar la efectividad de las responsabilidades en que el adjudicatario del contrato pueda incurrir en caso de no llegar a constituir la garantía definitiva y formalizar el contrato...". 14.3. Modalidades de constitución El artículo en comentario prevé dos modalidades alternativas de constitución de la garantía de la oferta: i) el depósito en efectivo o moneda de curso legal y ii) el depósito en títulos o bonos nacionales. Ambos depósitos de acuerdo a la previsión legal deben efectuarse en el Banco de la Nación Argentina. Sin perjuicio de dichas modalidades a posteriori de la sanción de la LOP se dictaron otras normas que autorizan la constitución de otro tipo de garantías, a saber: - Decreto 7928/49. Fianza Bancaria: el decreto 7928/49 extiende al artículo 14 la alternativa prevista en el artículo 21 de la LOP, en lo atinente a la fianza bancaria, disponiendo que los oferentes podrán optar por tal modalidad. - Ley 14.000. Títulos y bonos provinciales o municipales: esta ley ha permitido la posibilidad de afianzar las propuestas con títulos y bonos provinciales o municipales. En efecto, en su artículo 1° deja establecido que "...todo lo determinado por la Ley 13064 de Obras Públicas, respecto al afianzamiento con títulos o bonos nacionales, de las propuestas o del cumplimiento de los contratos, es extensivo con las mismas formalidades y alcance a los títulos y bonos provinciales o municipales, siempre que tales valores tengan cotización oficial en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires". En supuestos de ampliación del plazo de mantenimiento de oferta, el oferente deberá garantizar que se mantenga intangible la garantía, debiendo, en el caso de depreciación de los valores, sumar al depósito original de títulos, la cantidad de bonos necesarios de modo de no verse ésta disminuída. - Ley 17.804. Seguro de Caución: por esta norma se autoriza a que se aplique el seguro de caución al sistema de garantías previsto en la LOP. En su artículo 1° establece: "(L)as garantías previstas por los arts. 14, 21 y 46 de la ley 13.064 podrán constituírse mediante seguros de caución". Es recomendable prever en los pliegos vinculados con obras de larga duración la obligación del oferente de acompañar informes periódicos de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que determinen el estado patrimonial y de solvencia de la compañía con la que haya asegurado. Sobre las particularidades y requisitos de este tipo de garantía ver comentario al artículo 46.
14.4. Montos El artículo 14 de la LOP establece que el monto del depósito es del uno por ciento (1%) del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita. En opinión de Mó el monto del uno por ciento (1%) dificulta la concurrencia en obras de gran valor ya que muchos de los potenciales oferentes estarían impedidos de cumplir con dicho requisito, por ello plantea la posibilidad de establecer una escala móvil del porcentaje del depósito según el valor de presupuesto oficial. Respecto del monto de la garantía, la PTN consideró que las disposiciones del artículo 12 de la ley 18.875 - compre nacional - y el 9º del Decreto Nº 2930/70 que la reglamenta, no autorizan a fijar en los pliegos de condiciones, fianzas inferiores a los mínimos legales; concluyendo que "...no corresponde la fijación de montos de fianza o garantía de oferta inferiores a los establecidos por los artículos 14 y 21 de la Ley nº 13.064, ni la modificación de los porcentuales mediante el aumento de ellos en forma discriminada con respecto a un determinado tipo de oferentes, por no haber sido admitida tal posibilidad por la ley 18.875.". 14.4.1. Integración parcial El artículo en comentario no contempla una solución expresa para el caso de integración parcial de la garantía. Sobre esta cuestión la PTN ha expresado que "...si el depósito de garantía fue insuficiente y no se ajustó a las exigencias de las bases del llamado a licitación y lo dispuesto en la respectiva ley de la materia, la oferta fue bien rechazada, ya que no cumplió con una condición indispensable: "conformidad con las condiciones establecidas para la licitación". Por la finalidad tuitiva de los intereses de la Administración que cumple la garantía de oferta, su integración parcial no supone una omisión intrascendente o insustancial susceptible de ser subsanada. 14.5. Excepciones En la LOP se excluye del recaudo de la garantía de la oferta a las licitaciones o contrataciones directas que no excedan del tope fijado legalmente. No obstante, tal integración resulta obligatoria para el oferente en caso de serle exigida por la Administración, so pena de desestimación de su propuesta. 14.6. Devolución El carácter provisional de la garantía de oferta hace que su devolución sea procedente cuando se verifican distintos supuestos: i) una vez dictado el acto de adjudicación le será devuelta a los oferentes no adjudicatarios dentro del plazo que establezca el pliego a ese efecto; ii) celebrado el contrato, se le devolverá al Contratista la garantía de la oferta, dentro del plazo que fije el pliego y una vez constituída la garantía prevista por el art. 21 de la LOP; iii) en el caso que la Administración resolviera dejar sin efecto el llamado y/o adjudicación, la garantía le será restituída a todos los oferentes dentro del plazo que se fije en el pliego y iv) si vencido el plazo de mantenimiento de ofertas fijado en las bases de la licitación el oferente resuelve no renovar la vigencia de la oferta. 14.7. Pérdida de la garantía Sobre esta cuestión ver comentario al artículo. Art. 15° -
Las propuestas cerradas se presentarán hasta la fecha y hora señaladas para el acto de la licitación y serán hechas en pliegos firmados por el proponente y acompañadas por el documento en que conste haberse efectuado el depósito previo, exigido por el artículo anterior. 15.1. Presentación de la propuesta. Requisitos 15.1.1. La propuesta La oferta admisible es el acto jurídico por el que el oferente ajusta su consentimiento a las exigencias impuestas en los documentos del llamado a licitación y manifiesta su voluntad firme e incondicional de contratar con la Administración, fijando su posición frente al licitante. No se verifica, como antes se vió, en el régimen de la licitación pública tal como está concebida en la LOP, un proceso internegocial complejo de formación sucesiva del acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes van ajustando los aspectos esenciales de la contratación, a través de actos preparatorios. La PTN ha reiterado en numerosas oportunidades que el mero hecho de la presentación de la oferta para intervenir en una licitación engendra un vínculo del oferente con el licitante y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación y formalización del contrato. 15.1.2. Condiciones básicas de la propuesta La oferta ha de contener los elementos de juicio necesarios que permitan su evaluación, en consideración a todos los factores que la integran, junto al precio. Ésta debe ser completa, coherente, cierta y no distorsionada. Es completa cuando contiene una perfecta definición del alcance y limitaciones de lo ofrecido, responde a los requerimientos esenciales previstos explícita e implícitamente en las bases de licitación y precisa los límites dentro de los cuales el oferente se obliga. La coherencia que se exige en la oferta tiene que ver con las exigencias propias contenidas en la documentación del llamado. Fiorini advierte acerca de la importancia de que la proposición sea coherente en su estructura interna, afirmando que debe existir una adecuada proporcionalidad entre lo que la oferta contiene, explica y demuestra. Hay certeza al ofertar cuando la proposición está exenta de indeterminaciones o condicionamientos. Se excluye así, toda posibilidad de insertar salvedades, condiciones o reservas explícitas o implícitas que desvirtúen, limiten o desnaturalicen, el consentimiento prestado como definitivo, veraz y cierto. En su estructura de costos, la oferta no puede estar distorsionada. La distorsión puede manifestarse, entre otras causas, cuando los costos adoptados para la formación del precio final no se compatibilizan con los de mercado o cuando se altera la real incidencia en el precio final de algunos de sus componentes básicos. 15.1.3. Forma y contenido Las ofertas están sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos formales. Se impone la forma escrita. Ello se infiere del texto del artículo en comentario en tanto exige que las ofertas sean presentadas cerradas y en pliegos firmados por el proponente. Las proposiciones, como se vió, deben ser claras, precisas e indubitables guardando correspondencia con los pliegos licitatorios, y estar dirigidas al órgano licitante, con indicación expresa del llamado al que corresponde. A su vez, serán presentadas en el lugar, fecha y hora fijados para la apertura del acto. Es un requisito formal exigido comúnmente en los pliegos que las ofertas estén escritas en idioma nacional y firmadas en todas sus hojas por el oferente o su representante legal, no
contengan enmiendas que no hayan sido salvadas, y estén acompañadas de las constancias de constitución de la garantía de oferta, conforme con lo dispuesto por el artículo 14 de la LOP. Las propuestas deben ser redactadas en estricto cumplimiento de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y limitadas a aquellos puntos sobre los cuales se haya requerido, en la forma pedida, sin incluir alternativas o variantes que no hayan sido solicitadas por el licitante en los documentos del llamado. 15.2. Situación jurídica del oferente Si bien se admite el derecho de la Administración a dejar sin efecto el llamado, tal facultad no puede ejercitarse a expensas del principio por el que se reconoce que quien participa en una licitación o cualquier otro proceso de selección de oferentes en competencia tiene derecho a que el procedimiento llevado a cabo por el Comitente se ajuste a los principios de legalidad y razonabilidad. De tal forma el oferente, aún cuando carezca de un derecho subjetivo a la adjudicación, es titular de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento. Art. 16° En el lugar, día y hora señalados en los avisos, se dará comienzo al acto de la licitación. Vencido el plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos presentados, podrán los interesados pedir explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos, no se admitirá observación o explicación alguna. Se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y éstas se leerán por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto; terminada la lectura se extenderá acta que será firmada por los funcionarios autorizantes y los asistentes en el momento de labrarse aquélla. Los proponentes podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas. 16.1. Acto de apertura de sobres. Requisitos formales El acto de apertura de las ofertas constituye la etapa del proceso de selección del cocontratante particular, en la que el licitante, los oferentes y terceros que concurren a dicho acto, adquieren conocimiento de las propuestas efectuadas y de su contenido. A dicho acto concurren los funcionarios designados por el licitante que tienen a su cargo la recepción y apertura de las ofertas y todos aquellos oferentes e interesados que deseen presenciarlo. Iniciado el acto y previo a la apertura de propuestas, los interesados podrán pedir explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto, sin perjuicio de las que de oficio que la Administración pudiera efectuar. Las referidas aclaraciones son las estrictamente relacionadas con el acto de apertura y no deben confundirse con aquéllas que la Administración efectúa en la etapa previa a la presentación de propuestas. El acto de apertura de propuestas es formal. Se deja constancia en el acta respectiva la que deberá ser firmada por funcionario autorizado y los interesados presentes en el acto que quisieran suscribirla. El acta refleja lo acontecido durante el acto de apertura. En ella corresponderá dejar constancia del número de orden de cada oferta, del nombre del proponente y del número de inscripción en el registro, las cotizaciones (en letras y números) y la existencia de garantía y modalidad de su constitución, así como de las observaciones que merezca la regularidad del
acto. La constancia de esto último resulta trascendental, ante la posibilidad de impugnaciones posteriores. Son cometidos a cargo de los funcionarios actuantes: i) constatar que estén reunidas todas las ofertas recepcionadas en tiempo oportuno por el licitante; ii) verificar el correcto estado de los lacres de los sobres exteriores; iii) controlar que cada una de las propuestas contenga la garantía de oferta y todos los demás elementos cuya existencia, según el pliego, deba verificarse en el acto de apertura y iv) asentar en el acta las disconformidades u observaciones que, a juicio de los oferentes presentados, el propio acto merezca. Toda oferta recepcionada por la Administración dentro del plazo respectivo debe ser recibida y abierta por la mesa receptora, sin perjuicio de que con posterioridad al acto de apertura, sólo sean consideradas las ofertas admisibles y rechazadas aquellas que no se ajusten a los requerimientos del pliego; ello así toda vez que la decisión sobre el rechazo de las ofertas corresponde a la etapa de evaluación. O sea, de la mera presentación y recepción de una oferta, nace el derecho del licitador a la evaluación de su proposición en un pie de igualdad con las demás, sin perjuicio de su rechazo posterior. De lo precedentemente expuesto surge que, en caso de que la Administración se negara a recibir la oferta presentada dentro del término estipulado, o devolviera las que se hubieran presentado en término, viciaría la licitación, y tal proceder sería susceptible de impugnación administrativa y judicial. Con relación a los vicios que pudieran producirse en esta etapa, Mairal señala que, amén de aquellos propios del acto mismo, el procedimiento puede estar viciado por "... la admisión de ofertas tardías o por la exclusión de ofertas presentadas en término...". Desde ya, los eventuales vicios del acto de apertura, se proyectan sobre el acto de adjudicación y pueden provocar la anulación cuando alteren el trato igualitario, la publicidad, concurrencia o la transparencia del procedimiento; no así los vicios intrascendentes que importen una mera violación formal de la mecánica del acto. En otro orden, si el día señalado para la apertura de las propuestas no fuere hábil, "...el acto tendrá lugar el día laborable siguiente, a la misma hora". En el supuesto en que el acto de apertura tuviese que posponerse, tal hecho deberá ser publicado y puesto en conocimiento de todos los participantes, con el fin de favorecer la concurrencia y asegurar el principio de igualdad. Resulta conveniente no identificar la finalización del plazo de recepción de las ofertas con el momento de apertura de éstas. 16.2. Plazo de presentación de las ofertas Hallándose en juego el principio de igualdad y transparencia del procedimiento licitatorio, la regla en materia de plazo de presentación de ofertas ha sido interpretada, con razón, bajo una óptica estricta. Comadira expresa que el plazo establecido para la presentación de ofertas "...debe ser cumplido rigurosamente, motivo por el cual su vencimiento genera, inevitablemente, la inadmisión de las propuestas extemporáneas". Asimismo aclara que en el supuesto en que el vencimiento del plazo para presentar la oferta se extendiera hasta el día y hora previsto para el acto de apertura, la presentación de ofertas debería formalizarse ineludiblemente con anterioridad al momento establecido para el comienzo del acto. La fecha y hora de apertura de las ofertas constituye, en términos generales, un límite temporal que debe ser observado rigurosamente para la recepción de proposiciones, en resguardo del principio de igualdad de los oferentes, y a efectos de "...evitar que se presenten ofertas preparadas con el beneficio del conocimiento de otras ya abiertas...". Incluso se ha
sostenido que el plazo "...tiene carácter de fatal...", y que no rige en el caso el principio de formalismo atenuado a favor de los administrados. En sentido coincidente con la posición doctrinaria antes referida, la PTN dictaminó que resultaba imposible admitir la pretensión de las firmas peticionarias a efectos de que se tenga por efectuada en término la presentación de sus antecedentes, pues la misma fue intentada con posterioridad a la hora determinada como límite para llevarla a cabo; no resultando viable, obviar un plazo fundamental en el proceso licitatorio como es el de la presentación de antecedentes. Señaló asimismo la PTN, al examinar la pertinencia de la admisión de una oferta presentada en forma tardía que "...el principio de informalismo a favor del administrado no resulta de aplicación en la especie, en razón de tratarse de una situación en que intervienen diversos particulares, por lo que la conducta de la Administración debe ajustarse a las pautas establecidas en el pliego de condiciones, a fin de no violentar el principio de igualdad de todos los oferentes" y que el procedimiento administrativo "...debe también asegurar la protección igualitaria de los derechos de los administrados cuando éstos compiten ante ella, evitando que la tolerancia en la observancia de los plazos respecto de uno de los participantes, lesione el derecho de los restantes". En posición disímil otro sector de la doctrina, destaca la improcedencia de aplicar pautas de excesivo rigor formal en materia de plazo de presentación de ofertas, en supuestos en los que no se vería comprometido el principio de igualdad, pero sí el de la concurrencia, en la hipótesis de no recepcionarse la oferta tardía. 16.3. Acta de apertura. Derecho a formular observaciones Agrega el artículo en comentario que, iniciada la apertura de los sobres, no se admitirán observaciones o aclaraciones de los asistentes relacionadas con el acto de apertura. Ahora bien, después del acto de apertura, los interesados pueden observar el propio acto en lo atinente a su desenvolvimiento o cualesquiera de las propuestas presentadas. Esto último, en función del derecho que asiste a los oferentes de verificar los requisitos legales que deben cumplir tanto la autoridad licitante como los demás participantes. De dichas observaciones se debe dejar constancia en el acta que se labre instrumentando el acto. La doctrina ha sostenido que las circunstancias omitidas en el acta no deben considerarse precluídas; regla que sólo admite excepciones respecto de cuestiones formales que pudieron subsanarse durante el acto. A su vez, las deficiencias, alteraciones e irregularidades de fondo, que puedan proyectarse sobre la adjudicación y que alteren los principios de la licitación, admiten siempre posteriores impugnaciones, aunque no figuren en el acta. Art. 17° Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con posterioridad al acto de la licitación pública deben ser desechadas. Sin embargo, podrán considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni modifiquen las bases de la licitación pública ni el principio de igualdad entre todas las propuestas. 17.1. Inalterabilidad de la oferta Aunque con una terminología que no es del todo precisa, este artículo en su primera parte regula la hipótesis de una propuesta recibida por la Administración, e insatisfecho el oferente con ella, pretenda complementarla o modificarla mediante presentaciones posteriores al acto de apertura.
Dispone el precepto que estas ofertas complementarias o de modificación de la oferta original ya presentada, deben ser desestimadas. El término "desechadas" indica que las ofertas complementarias o modificatorias de la propuesta inicial, serán excluídas de la valoración de la admisibilidad y conveniencia de ésta, por lo que corresponde desestimarlas por extemporáneas y proceder a la evaluación de la oferta inicial tal como fue concebida en su origen. Sienta la norma el principio de inalterabilidad de las ofertas y prohibición de que puedan ser variadas por quienes las presentaron, ya que de otro modo se violarían los principios liminares de la licitación. Este principio de inalterabilidad de las propuestas posee además su fundamento en que, como lo ha expresado la PTN "... el mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra un vínculo del oferente con la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación que implica en definitiva la concreción del acuerdo de voluntades. Ello supone la diligencia del postulante y permite inducir un estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son la base de la licitación. La seriedad y relevancia del acto justifica la exigencia de una diligencia que excede la ordinaria, la común...". Por su parte Sayagues Laso advierte que la distinción que corresponde hacer entre aclaraciones y modificaciones. Mientras que estas últimas no proceden por regla general, las primeras sí. Sin embargo, expresa el autor, las primeras no deben dejar de ser una simple aclaración del contenido de la propuesta para devenir en una modificación o mejora. Ello sin perjuicio de la información adicional, accesoria y posterior a la presentación de las ofertas que la Administración siempre está facultada a requerir de los oferentes, "...para mayor ilustración de su criterio para adjudicar, si los elementos de juicio existentes en el expediente hubieran resultado insuficientes". Se vería adecuadamente resguardado el principio de la transparencia si el pedido de información adicional o consulta dirigida por la Administración a uno o varios oferentes se da a conocer a los demás participantes, así como también las respuestas dadas a tales consultas. Así, el principio de inalterabilidad de la propuesta resulta aplicable respecto de las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones presentadas con posterioridad al acto de apertura o luego del vencimiento del plazo de presentación de ofertas, si ello ocurriera con anterioridad. Este principio no es de aplicación durante la vigencia del plazo de presentación de ofertas. Mientras este no hubiera vencido, los oferentes pueden ampliar, modificar, retirar o subsanar las ofertas, por su estricta correspondencia con la libertad de presentarlas. 17.2. Régimen de subsanación: límites. Principios en juego El principio de inmodificabilidad de las ofertas, como se vió, no posee un carácter absoluto, en tanto se admite que el oferente subsane los defectos u omisiones no sustanciales, en el plazo que al efecto se establezca. Incluso, se acepta que el defecto subsanable no necesariamente debe ser formal, sino que también puede ser material; sin perjuicio de lo cual en este último supuesto, el ámbito de aplicación será menor toda vez que difícilmente se pueda subsanar un error material sin afectar el principio de igualdad. Se reconoce expresamente en el artículo en comentario, que los oferentes puedan presentar las aclaraciones que no alteren sustancialmente las propuestas, ni modifiquen las bases de la licitación ni el principio de igualdad entre todas las proposiciones.
Obsérvese que la LOP no contiene pautas -salvo la referencia a aclaraciones posteriores al acto licitatorio- que permitan determinar cuándo una deficiencia en la oferta posee o no la suficiente entidad como para invalidar la misma e imposibilitar su ulterior subsanación. A falta de pautas subsanatorias en la LOP y pliego, corresponde aplicar las reglas de subsanación contenidas en el artículo 17 del Decreto Nº 1023/01. La PTN no obstante reconocer que en materia de presentaciones complementarias posteriores al acto de apertura, ha de imprimirse a los pliegos una interpretación restrictiva en resguardo del principio de igualdad, morigera el rigor formal en supuestos de obras licitadas con proyecto y presupuesto a cargo del oferente, o en casos de razonable duda para facilitar la concurrencia. El Órgano Asesor ha considerado que en el supuesto en que las omisiones de las ofertas no fueran elementos esenciales, correspondería otorgar la posibilidad de subsanación a los demás oferentes, con el propósito de salvaguardar el principio de igualdad que debe presidir la contratación pública. De igual modo la PTN sostuvo que el requerimiento a uno sólo de los proponentes para que subsane su oferta, resulta un proceder que debe ser corregido para evitar cuestionamientos sobre la base de una alteración del mencionado principio. A modo de ejemplo, puede considerarse que existe una alteración sustancial de la oferta original, cuando: i) el proponente intenta mediante aclaración alegar que había cotizado el precio sin IVA a consecuencia de un error material, por cuanto la admisión de tal "aclaración" importaría la variación del precio ofertado inicialmente; ii) el oferente elige de manera extemporáneae una alternativa prevista en el pliego para uno de los renglones, toda vez que éste establecía expresamente que aquella opción debía consignarse en la oferta y no se hizo; iii) se verifica la falta de denuncia y de acompañar de manera oportuna los antecedentes de una empresa subcontratista, conforme lo dispuesto en las cláusulas especiales de la licitación; iv) se propone "...variaciones de precio, modificaciones conceptuales en la ejecución de la obra, en la calidad de los materiales, en el tiempo a emplearse para la ejecución...". Se admitió la subsanación, entre otras, en las siguientes circunstancias: i) cuando la omisión en que incurrió el oferente al no cotizar el transporte por ferrocarril del material, es intrascendente en razón de la inexistencia cierta de vagones tanque para el traslado de ese tipo de material, según constancias que obran en el expediente de la licitación; ii) cualquier rectificación posterior en materia de equipos que no implique un cambio en las condiciones y características del previsto en la oferta, tales como: procedencia, propiedad o sustitución del locador del equipamiento ofertado; iii) la falta de concordancia entre los precios indicados en la propuesta y los adoptados en los análisis de precios, cuando los ítems afectados por este defecto, poseen una ínfima gravitación con relación al monto total de la oferta; iv) la omisión de acompañar copia de los planos, por cuanto tal omisión no afecta la exacta comparación de la oferta con las demás, en un pié de igualdad; v) el error en la ubicación física de la documentación que acredite la existencia de la garantía de la oferta y vi) se admitió como temporánea la documentación integrante de la propuesta acompañada dos días después de haberse practicado el acto de la licitación, puntualizando la PTN, que la presentación se había efectuado en término y que el retraso consistió sólo en la recepción de la documentación que formaba parte de la misma. Art. 18° La circunstancia de no haberse presentado más de una propuesta no impide la adjudicación. Esta caerá siempre sobre la más conveniente, siendo conforme con las condiciones establecidas para la licitación. La presentación de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación de aquéllas.
18.1. Preadjudicación La "pre-adjudicación" no es requisito esencial en el trámite de la licitación; sólo rige, cuando se la establezca expresamente. La LOP no prevé que la Administración deba emitir un acto preparatorio de la adjudicación definitiva emanado de los órganos consultivos. Al respecto la PTN ha dicho que la preadjudicación no constituye un requisito esencial en el trámite licitatorio de la obra pública, por lo que su omisión, cuando aquella no está expresamente prevista en el pliego, no trae aparejada ninguna consecuencia jurídica disvaliosa respecto del trámite de selección de la oferta más conveniente. 18.2. Oferta única. Procedencia de la adjudicación En el régimen del contrato de obra pública no se requiere que el proceso de selección y la adjudicación se encuentren condicionados a una concurrencia mínima de oferentes. La situación de oferta única no es la deseable y podría estar originada, entre otras causas, en la escasa atracción del llamado para los operadores económicos en términos de rentabilidad del negocio o nivel de riesgos a asumir, o en vicios o deficiencias de los documentos del llamado. Generadas las condiciones necesarias por la Administración en orden a promover la concurrencia, no obsta a la validez del procedimiento la presentación de una sola oferta; siempre y cuando se ajuste a las bases de la licitación. Es este el criterio que sostuvo la PTN al expresar que: "(L)a exigencia del llamado a licitación pública encuentra su fundamento en que se pretende la concurrencia del mayor número de proponentes, sin requerir este procedimiento de selección de un número mínimo de postores. En este orden de ideas, cabe puntualizar que la existencia de sólo una propuesta no invalida, ni afecta en modo alguno la legitimidad del procedimiento...". Si bien la eventual existencia de un único oferente no invalida el procedimiento ni vicia el acto de adjudicación y ulterior celebración del contrato, el licitante posee el derecho de autolimitarse ab initio en el pliego, subordinando la posibilidad de adjudicar a la presentación de un número mínimo de ofertas. 18.3. Llamado a mejora de precios o de oferta: supuesto en que es procedente La mejora de precios o de oferta consiste en la solicitud que hace la Administración a los oferentes de optimizar sus proposiciones cuando considera que los precios o condiciones ofertadas resultan excesivas o inconvenientes. En el ámbito de la licitación este mecanismo no es aceptado por la doctrina que coincide en afirmar que el llamado a mejorar ofertas es un procedimiento que desnaturaliza el proceso de la licitación y que puede dar lugar a connivencias perniciosas, ya que si bien se dice que se realiza en beneficio de la Administración, muchas veces ocurre lo contrario, tal como acontecería si por el afán de obtener la adjudicación se hacen proposiciones poco fundadas o temerarias. La legítima mejora de precio o de oferta consiste en un recurso utilizado por la Administración para desempatar, en el supuesto de presentación de dos o más ofertas igualmente convenientes a los intereses de la Administración. Respecto del pedido de mejora la PTN expresó que "...la reacomodación de la oferta por el postor, en nuestro derecho positivo, sólo se admite cuando dos o más oferentes tienen el mismo grado de conveniencia o precios idénticos..." y que "...el pedido de mejora de precios debe rodearse de todas las garantías exigidas para la licitación originaria, con excepción de la
publicidad, la cual es sustituida por una "invitación" a los oferentes de propuestas igualmente ventajosas". Las propuestas de mejoras deberán presentarse en sobre cerrado y abiertas el día y hora fijados a tal efecto, labrándose acta en presencia de los interesados que concurran. Cabe aclarar que la LOP no ha previsto expresamente este procedimiento, sin embargo, ello no impide que se regule en el pliego. De no estar previsto en el pliego el mecanismo de desempate, nada impediría que, con el acuerdo de los proponentes titulares de ofertas igualadas, se procediera a desempatar conforme el procedimiento ya explicitado. No se aprecia agravio alguno al principio de igualdad en realizar este procedimiento aunque no estuviera expresamente previsto en la bases, por cuanto son los oferentes que han formulado las propuestas más convenientes, quienes siguen participando de la puja, quedando excluídas de la presentación de la mejora las ofertas inadmisibles o inconvenientes. De obligar a la Administración a efectuar un nuevo llamado, sólo beneficiaría a quienes fueron excluídos de la adjudicación en el llamado original y que, con motivo de la nueva convocatoria, se les concedería una nueva oportunidad de ofertas con conocimiento de las que resultaron convenientes. Finalmente la circunstancia de que exista igualdad de precios, no es óbice para discernir la adjudicación a favor de una de las ofertas empatadas en precio, con fundamento en la mayor conveniencia respecto de los demás elementos de valoración. 18.4. Adjudicación La adjudicación es el resultado de una actividad valorativa, fundada en la ponderación de las ofertas presentadas y admitidas. Asimismo, constituye el último de los actos del proceso selectivo, permitiendo el posterior nacimiento del contrato de obra pública; pues como bien aclara Mó, la adjudicación no es el contrato sino que habilita su futura celebración. Fiorini y Mata definen a la adjudicación como el acto administrativo unilateral que elige a la oferta que mejor responde a la demanda de la Administración Pública. Aclaran estos autores también que aquella no constituye la celebración del contrato, destacando que para que este nazca, el órgano competente deberá manifestar su voluntad de contratar. Con la adjudicación termina el procedimiento de selección sin dar automáticamente nacimiento al contrato. Esta distinción se encuentra prevista en el régimen de la obra pública que prevé, por un lado, el acto de adjudicación y, por otro, el de la celebración del contrato que concreta el acuerdo de voluntades — artículos 20 y 21 de la LOP -. 18.5. Efectos de la adjudicación El acto administrativo de adjudicación produce consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en la licitación, a saber: i) concluye con el procedimiento de selección de la oferta más conveniente; ii) confiere un derecho al adjudicatario de efectos colaterales excluyentes que se proyecta respecto de los demás participantes los que se verán impedidos de acceder a la contratación, salvo el supuesto contemplado por el artículo 21, párrafo 1°, in fine, de la LOP; iii) la Administración, si es que en definitiva decide contratar, adquiere el deber jurídico de hacerlo con quien resultó adjudicatario y no con cualesquiera de los restantes oferentes no adjudicados; iv) queda el licitante obligado a restituir las garantías de oferta; la mora en la devolución de las fianzas confiere el derecho de percibir intereses y de reclamar daños y perjuicios cuando la garantía no liberada consistiere en gravámenes reales, depósitos,
etc.; v) en caso de desistimiento del licitante, el adjudicatario podrá reclamar, según el caso, los daños y perjuicios pertinentes; vi) se dispara la obligación del adjudicatario de concurrir a la firma del contrato dentro del plazo que el pliego establezca e integrar la garantía de contrato, caso contrario pierde la garantía de oferta y vii) habilita a quien resultó excluído de la adjudicación —dentro del marco del principio de la contradicción— a cuestionarla a través de las vías recursivas previstas en la LNPA y de los recursos y acciones judiciales que correspondan. 18.6. Oferta más conveniente La conveniencia de la oferta involucra por un lado, las condiciones de idoneidad moral, técnica, financiera y económica del sujeto oferente, como así también la ventaja del precio ofertado, en consideración a su monto, certeza y seriedad. Discute la doctrina si, en el régimen del contrato de obra pública y por el hecho de requerirse la inscripción del oferente en el registro de constructores de obra pública, el juicio de conveniencia queda limitado al aspecto estrictamente económico de la propuesta. Se inclina Marienhoff por reconocer un procedimiento automático de selección de la oferta más conveniente, por precio, al estar ya acreditadas las condiciones de idoneidad del sujeto oferente con la inscripción en el registro respectivo. Como se vió ut supra, el criterio doctrinario precedente sólo resultaría acertado, con carácter de principio, cuando se licita con proyecto y respecto de emprendimientos stándar o que no presentan dificultades tecnológicas o constructivas fuera de lo común. Ahora bien, cuando por las características particulares de la obra en punto a su complejidad o magnitud o condiciones fácticas de su ejecución, la mera inscripción en el registro -acreditante de una capacidad técnica, económica y financiera de mínima- fuere insuficiente para apreciar las cualidades del sujeto emisor de la propuesta, o cuando resulte imperioso el análisis de la idoneidad de la metodología de trabajo o sistemas constructivos a emplear, innovaciones tecnológicas, del equipamiento excepcional ofrecido o en su caso, del anteproyecto o proyecto elaborado por el oferente, es obvio que la consideración de la conveniencia de las ofertas no puede detenerse exclusivamente en la comparación objetiva del precio ofertado, por el sólo hecho de tratarse de oferentes inscriptos en el registro de constructores. La calificación de la oferta como más conveniente debe provenir de una comparación objetiva entre todas aquellas propuestas admisibles, juicio de valor éste exento de toda subjetividad por cuanto la conveniencia debe surgir de la aplicación estricta de los criterios de evaluación indicados en los documentos de licitación. Acerca de esta cuestión la PTN ha expresado que "(L)a apreciación de la oferta más conveniente es de competencia del órgano que adjudica la licitación, y constituye el ejercicio de una facultad que, si bien discrecional, en modo alguno puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos", por lo que la facultad reservada de ordinario en los pliegos al Comitente de "decidir a exclusivo juicio", "... no importa de manera alguna someter la elección del adjudicatario a una suerte de condición meramente potestativa ("si voluero"), que en tal caso carecería de validez (art. 542 C. Civil)". 18.7. Precio más bajo y otros factores Si bien es cierto que el precio es un elemento de la oferta de vital importancia a la hora de discernir quien será el adjudicatario, debe reconocerse que no siempre la oferta de precio más bajo es la más conveniente. El precio menor no obliga a la Administración a adjudicar la obra a quien lo haya ofrecido, toda vez que no existe en la LOP disposición alguna que establezca tal criterio de adjudicación.
La PTN ha aclarado que en materia de obras públicas "...no existe norma alguna que imponga en forma imperativa la adjudicación a favor de las propuestas de menor precio..." y que en la apreciación de la conveniencia de una oferta pueden jugar otros factores ajenos al costo que hagan aconsejable la adjudicación a favor de una oferta de mayor precio pero que reúne otras condiciones que la transforman en la más conveniente, como por ejemplo la capacidad técnica; sin dejar de puntualizar que para juzgar la conveniencia de la oferta se deberán apreciar los antecedentes de los postulantes con criterio de razonabilidad. Claro está que, la eventual adjudicación a favor de un precio mayor al cotizado por el resto de los oferentes obliga a la Administración a extremar los recaudos inherentes a la motivación del acto adjudicatorio, de modo tal que se encuentren debidamente justificadas las razones que determinen la conveniencia de elegir una oferta que no sea la de menor precio. Al respecto la PTN señaló que establecer que la adjudicación debe recaer sobre la oferta más conveniente no implica investir a los órganos administrativos de facultades omnímodas, sino darles mayor amplitud de apreciación de los distintos elementos de aquellas, más allá del precio; lo que no excluye sino que exige una motivación más cuidadosa y precisa en el acto respectivo, que objetive la ponderación que se realice. No se compadece con la razonabilidad que se impone en la consideración de la oferta más conveniente, apreciaciones dogmáticas o carencia del análisis pormenorizado de los elementos de la propuesta que determinan que aquella sea elegible. 18.8. Revocación del llamado con posterioridad a la presentación de las propuestas La facultad de la Administración de desistir del procedimiento de licitación una vez presentadas las propuestas, se halla reconocida implícitamente en el último párrafo del artículo en comentario que prescribe: "(L)a presentación de las propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación de aquellas". Sobre la revocación del llamado y sus efectos, ver comentario al artículo 11 punto 11.3. Art. 19° Presentada una propuesta o hecha la adjudicación en la forma que determina la ley de contabilidad, el proponente o adjudicatario, no podrá traspasar los derechos, en todo o en parte, sin consentimiento de la autoridad competente. Este consentimiento podrá acordarse, como excepción, si el que recibiera los derechos ofrece, por lo menos, iguales garantías. 19.1 Cesión de la posición jurídica de oferente o de adjudicatario Este artículo regula lo atinente a la cesión de los derechos del oferente o adjudicatario, a favor de un tercero. A diferencia de la hipótesis del artículo 23 de la LOP —cesión del contrato— la transferencia que contempla la norma involucra, por un lado, a los derechos que se derivan de la condición de oferente —entre otros, a participar de la contienda en un pie de igualdad con el resto de lo proponentes, al acceso a las actuaciones administrativas, a que se respete el principio de juridicidad del procedimiento, a formular las impugnaciones que correspondan, etc.-; y por otro, a los que se derivan del acto de la adjudicación -entre otros, a que la Administración si decide contratar lo haga con él y no con alguno de los proponentes no adjudicados, a plantear impugnaciones, al acceso a las actuaciones, etc.. Ver comentario al artículo 18, punto 18.5. En el caso del adjudicatario, la procedencia de la cesión se subordina al cumplimiento de dos requisitos: i) el consentimiento de la Administración a la cesión y ii) que el cesionario ofrezca iguales garantías a la Administración, en orden a la idoneidad moral, técnica, económica y financiera.
Obsérvese que la Administración sólo puede prestar consentimiento al traspaso de los derechos, si se cumple con el requisito mencionado en ii). En tal caso, resulta facultativo para aquélla admitir la transferencia de derechos, la que podrá acordarse como excepción y, por lo tanto, con carácter restrictivo. Según las modalidades de la garantía de oferta constituida conforme los dispuesto por el artículo 21 de la LOP, será necesario que la Administración verifique, si con motivo de la cesión operada, aquella se mantiene vigente. Caso contrario corresponderá su ratificación o sustitución. La cesión de la oferta no consentida no es oponible a la Administración. Si la transferencia de la oferta fuese condicionada a la conformidad de la Administración, al no cumplirse la condición, se mantiene el compromiso del oferente originario. En caso que la cesión hubiese sido incondicionada, se tendrá por retractada la oferta ante la falta de conformidad de la Administración, correspondiendo en este caso la pérdida de la garantía. En cuanto a los fundamentos de la restricción impuesta a la transferencia de los derechos emergentes de la oferta, se remite al comentario al artículo 23 de la LOP. Art. 20° Los proponentes deben mantener las ofertas durante el plazo fijado en las bases de la licitación. Si antes de resolverse la adjudicación dentro del plazo de mantenimiento de la propuesta, ésta fuera retirada, o invitado a firmar el contrato no se presentara en forma y tiempo, o se negara a cumplir el contrato hecho en término, perderá el depósito de garantía en beneficio de la administración pública, sin perjuicio de la suspensión por tiempo determinado del Registro de Constructores de Obras Públicas. 20.1. Plazo de mantenimiento de la oferta Los oferentes deben mantener la vigencia de sus propuestas por el plazo que fije el pliego o el de las prórrogas acordadas con el Comitente. Dado que con la presentación de la oferta se genera un vínculo que supedita al oferente a la eventualidad de la adjudicación, le interesa a la Administración que la proposición de contratar permanezca válida durante un plazo razonable, fijado en los documentos de la licitación. Ello ha de permitir a la Administración el análisis de las proposiciones, su comparación y elección de la oferta más conveniente o el cumplimiento de las etapas de evaluación previstas en las bases del llamado, de manera que el contrato se pueda adjudicar dentro del plazo de validez de la propuesta. Ahora bien, si el proponente desistiera de la oferta antes de vencido el plazo de mantenimiento que se fijara en el pliego, o el adjudicatario adjudicatario no concurriera dentro del plazo previsto a firmar el contrato, o a integrar la garantía de su cumplimiento por causa imputable a él, perdería la garantía de oferta quedando habilitada la Administración a retenerla o ejecutarla. Salvo que así estuviera previsto en el pliego, no hay prórroga automática del plazo de mantenimiento de la oferta, por lo que vencido dicho plazo o las prórrogas acordadas, sin que la Administración se hubiese expedido sobre la adjudicación, el oferente se encuentra facultado, sin aviso previo, a retirar su oferta y, consecuentemente, solicitar la devolución del depósito de garantía. Tratándose de licitaciones privadas, Marienhoff sostiene que el oferente debe ser eximido de la obligación de constituir la garantía de oferta, ello así debido a que en este tipo de procedimiento, la ratio juris de esta garantía -esto es, la obligación de mantener la propuesta
durante el lapso correspondiente-, se satisface con la elección voluntaria que realiza la Administración de las personas que podrán presentar ofertas. En tal orden de ideas, el presumible cumplimiento de la obligación de mantenimiento de oferta resulta del hecho de que la Administración ha seleccionado e invitado a sus eventuales cocontratantes, circunstancia que sería garantía de por sí, de la seriedad de los oferentes. Un criterio que más se adapta a la finalidad de la exigencia de la garantía, lleva a concluir que en el procedimiento de licitación privada resulta igualmente exigible el requisito de constitución de la garantía de mantenimiento de oferta para evitar que del retiro de ésta, pueda resultar el fracaso de la licitación con las consecuencias que ello implica, entre otras, acudir a otro llamado o a otros mecanismos que pueden derivar en ofertas más onerosas o gravosas que las obtenidas en la licitación. Resulta entonces necesario para la Administración, aún en los procedimiento de licitaciones privadas, que se comprometa un plazo garantizado de mantenimiento de oferta que permita la comparación y evaluación de las presentadas, a los fines de extraer de dicha compulsa, la más conveniente. 20.2. Pérdida de la garantía. Alcance de la reparación La pérdida de la garantía por alguno de los supuestos que contempla el artículo en comentario, habilita a la Administración a su incautación si se trata de depósito en efectivo o, en su caso, a su ejecución bajo los procedimientos previstos en la legislación ordinaria. Para que proceda la pérdida de la garantía no se requiere que la Administración acredite los daños y perjuicios ocasionados por la retractación de la oferta, o la negativa a suscribir el contrato, o a integrar la garantía contractual. Al establecerse el porcentaje del 1% del presupuesto oficial en concepto de garantía de oferta y la posibilidad de su pérdida en los supuestos aquí contemplados, el legislador ha predeterminado el monto del resarcimiento, acudiendo a la figura de la cláusula penal. La garantía prevista en este artículo importa una forma de indemnizar a la Administración a tanto alzado y mediante una cuantificación objetiva y apriorística del daño derivado del desistimiento. Así, con la incautación o ejecución de la garantía de la oferta, quedan satisfechos los daños y perjuicios precalculados por el Comitente en esta etapa precontractual, en un monto equivalente al 1% del monto del presupuesto oficial. CAPÍTULO III DE LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO Art. 21° Entre la administración pública y el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de obra pública y éste afianzará el cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en el Banco de la Nación Argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en títulos o en bonos nacionales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria equivalente, a satisfacción de la autoridad competente. Dicha fianza será afectada en la proporción y forma que se establece en los arts. 26, 27 y 35. Se podrá contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato. Formarán parte del contrato que se suscriba, las bases de licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación.
Para las contrataciones que no excedan de $ 69.000 la garantía podrá ser constituida por pagaré, el que deberá ser avalado o afianzado a satisfacción del organismo licitante, cuando supere el monto de $ 100.000. 21.1. Perfeccionamiento del contrato de obra pública Coinciden Marienhoff, Bezzi, Barra, Mó, y Bercaitz en que el contrato de obra pública se perfecciona con la firma del instrumento respectivo. Tal perfeccionamiento se concreta mediante la firma del contrato por el representante autorizado de la adjudicataria, por una parte, y por la autoridad competente de la Administración, por la otra. Una interpretación armónica de los artículos 14, 20, 21 y 23 de la LOP ratifican la opinión de los autores antes citados. En efecto, el artículo 14 subordina la restitución de la garantía de oferta "...hasta después de celebrado el contrato...", mientras que por el artículo 20 se sanciona con la pérdida de la dicha garantía al adjudicatario que se niega a suscribir el contrato y el artículo 23 sienta el principio general prohibitivo de ceder los derechos y obligaciones del contratista, una vez firmado el contrato. Por su parte el artículo 25 de la LOP sujeta la efectiva iniciación de las obras, a la firma del contrato. De lo expuesto puede concluirse que la relación jurídica sustancial entre Comitente y Contratista nace con la formalización del acuerdo que requiere forma escrita pero no su instrumentación mediante escritura pública. 21.2. Documentación contractual El artículo 21 de la LOP nada dice sobre los documentos que integran el contrato. No se trata de una omisión, sino que dichos documentos se encuentran por lo común enumerados e individualizados en las bases de la licitación. Según las regulaciones más comunes, forman parte de la documentación contractual, la contrata propiamente dicha, los pliegos de condiciones generales y particulares, de especificaciones técnicas, el diseño constructivo, su memoria descriptiva y planos generales y de detalle. En especial, son también parte integrante del contrato las aclaraciones a los pliegos — circulares o volantes-, la oferta y las aclaraciones pertinentes a ésta y los planes de trabajo, de certificación e inversión. Se incorporan a posteriori del perfeccionamiento como documentos del contrato, los planos complementarios y de detalle que durante la ejecución de la obra se entreguen al Contratista y los que confeccionados por éste fueran aprobados por el Comitente. Por lo general el pliego fija un orden de prevalencia de los mencionados documentos con el propósito de establecer pautas de interpretación y aplicación, o de sortear las contradicciones o desajustes que pudiesen existir entre las distintas piezas. Sobre la imposibilidad de introducir modificaciones a las bases del llamado en oportunidad de suscribirse el contrato, ver comentario al artículo 9, punto 9.2.1. 21.3. Incomparecencia del adjudicatario. Contratación con el siguiente oferente en orden de conveniencia Puede suceder que una vez adjudicado el contrato, el oferente vencedor retire la propuesta o no concurra al acto de suscripción o se niegue a suscribirlo, dando lugar a la ejecución de la garantía de mantenimiento de oferta, en los términos del artículo 20 de la LOP.
Sin embargo, resulta evidente que la ejecución de la garantía no satisface al interés público comprometido en la realización de la encomienda, el que sólo quedaría resguardado con la celebración del contrato y su cumplimiento. Por ello, y con la finalidad de evitar el fracaso de la licitación, las demoras de un nuevo llamado y pérdidas económicas que ello irrogaría, el artículo en comentario faculta a la Administración a suscribir el contrato con el proponente que siga en orden de prelación de conveniencia. 21.4. Garantía de cumplimiento de contrato. Función La garantía prevista en este artículo, irrenunciable para la Administración y de constitución obligatoria, afianza el exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contractuales del empresario, hasta la culminación de la obra y su recepción definitiva sin observaciones por el Comitente. 21.5. Modalidades de constitución Este artículo prevé algunos de los medios que pueden utilizarse para la constitución de la garantía de cumplimiento de contrato: depósitos en dinero o en títulos o en bonos nacionales, al valor corriente en plaza, o la constitución de una fianza bancaria -"fianza bancaria equivalente, a satisfacción de la autoridad competente"-. Ulteriormente se previó la posibilidad de constituirla mediante títulos y bonos provinciales o municipales —ley 14.000- o por medio de la contratación de seguros de caución -ley 17.804-. Sobre las mencionadas modalidades de constitución de garantías ver comentario al artículo 14 de la LOP punto 14.3. Específicamente y con relación a la garantía del contrato se previó por ley 14.143 la posibilidad de integrarla mediante la constitución de derechos reales de hipoteca en primer grado o prenda con registro de acuerdo con lo establecido por la ley 12.962. Por su parte, la ley 16.798 modificó la redacción del artículo 21 de la LOP, incorporando la posibilidad de constituir la garantía por medio de pagaré en las condiciones allí previstas. 21.6. Monto de la garantía Definida la adjudicación se está en condiciones de determinar el monto de la garantía del contrato, en correspondencia con el monto de la oferta adjudicada. La garantía debe representar, en todo momento, el cinco por ciento del monto original del contrato, salvo el supuesto de recepción parcial definitiva en el que corresponderá su liberación parcial. Ver comentario al artículo 42 de la LOP. Por lo tanto deberá efectuarse la ampliación o reposición de su valor, en su caso, en orden a mantener dicha proporción tanto en los supuestos de modificaciones al opus de la que se derive una alteración en más del precio del contrato, como ante supuestos de afectación de la garantía ya constituida, por aplicación de multas o cargos, respectivamente, devengados durante la marcha de las obras. En caso de disminución del monto de obras contratadas, el Contratista tendrá derecho, correlativamente, a la disminución proporcional de la garantía Lo expuesto responde a la finalidad de que el Contratista mantenga "...idéntico el grado de aseguramiento en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". Tal nivel de aseguramiento debe exigírsele al Contratista, cuando los títulos o bonos de la deuda pública utilizados para afianzar el fiel cumplimiento de sus obligaciones disminuyan su valor de cotización, en cuyo caso aquél deberá reforzar la garantía de modo que la suma realmente afianzada represente siempre el cinco por ciento del monto del contrato.
Otro supuesto de adecuación de la garantía se verifica cuando se redeterminan los precios del contrato con fundamento en las disposiciones del Decreto Nº 1295/02 y normas complementarias, específicamente, el artículo 14 de la Resolución SOP Nº 396/02. En los casos en que por la modalidad de la contratación no exista precio determinado a priori, la constitución de la garantía podrá hacerse efectiva por un monto equivalente al cinco por ciento del monto del presupuesto oficial. 21.7. Integración parcial de la garantía Por la propia finalidad que posee la garantía del contrato según lo expuesto en el punto 21.4, su carácter obligatorio para el Contratista y de exigencia irrenunciable para el Comitente, resultaría inadmisible que éste consintiera una integración parcial o una fianza por un monto menor al fijado por la norma. Obsérvese que los supuestos de disminución de la garantía contemplados en la LOP, siempre se encuentran vinculados con liberaciones parciales en correspondencia con recepciones parciales de obra, de carácter definitiva. 21.8. Devolución de la garantía Ver comentarios a los artículos 42 y 44 de la LOP. 21.9 Ejecución de la garantía Pueden distinguirse las siguientes situaciones en que resulta procedente la ejecución de la garantía del contrato: i) los supuestos a que se refieren los artículos 26, 27 y 35 de la LOP; ii) los demás incumplimientos del Contratista de obligaciones contractuales a los que no se hace expresa referencia en los mencionados artículos y c) los supuestos de rescisión por culpa del Contratista con fundamento en el artículo 50 de la LOP incs. a) y c). Con el fin de evitar eventuales perjuicios innecesarios al Contratista, en el caso de ejecución de la garantía constituida en títulos o bonos, sería razonable establecer en los pliegos un procedimiento de notificación de la decisión del Comitente de realización de los valores, concediéndole al cocontratante la posibilidad de sustituir dichos títulos o bonos por el importe equivalente en dinero. A diferencia de la garantía de mantenimiento de oferta que opera exclusivamente como cláusula penal, por regla, la del contrato no supone un límite cuantitativo de la responsabilidad del Contratista el que deberá responder por la totalidad de los daños y perjuicios irrogados a la Administración por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Art. 22° Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia autorizada de los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos del proyecto para que pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario. 22.1. Entrega de documentación técnica La realización del replanteo u otros pasos necesarios para el inicio y ejecución de la obra de que se trate exige contar con los documentos técnicos que la Administración hubiera preparado: planos y presupuestos por un lado y toda otra documentación relacionada con ella. Obsérvese que este artículo establece un tratamiento distinto para planos y presupuestos, de los que prevé la entrega de "una copia autorizada", es decir, una copia de la que la Administración da fe que se corresponde con los originales preparados por ella; y para los
demás documentos del proyecto respecto de los que el Comitente facilitará su examen o reproducción, de estimarse necesario. Desde ya, estas previsiones se vinculan con los deberes de colaboración a cargo del Comitente y la necesidad de procederse a la correcta interpretación de todos los documentos que conforman el diseño constructivo —artículo 26 de la LOP-. Art. 23° Firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad competente. 23.1. El principio de ejecución personal Le concierne al Contratista la ejecución material o en su caso la organización de los medios de producción necesarios para la realización de la obra, en pos de la obtención del resultado comprometido y en su condición de único responsable frente al Comitente. El principio de realización personal de la encomienda que consagra este artículo, aunque no con alcance absoluto, posee reconocimiento en la doctrina que mayoritariamente coincide en que el adjudicatario de la obra está obligado a asegurar personalmente la ejecución de la misma. De ello se derivan la inclusión de ordinario en los pliegos de sanciones pecuniarias al Contratista o su representante técnico, por ausencia injustificada en el emplazamiento de las obras, así como las consecuencias jurídicas atribuidas por el artículo 49 de la LOP que dispone, en principio, la extinción del contrato por muerte del locador y del artículo 50 inc. e) de la LOP que contempla la causal de rescisión culposa por abandono. 23.2. El carácter intuitu personae de la obligación del contratista En orden a justificar el principio de "ejecución personal", se ha invocado tradicionalmente el carácter intuitu personae de los contratos administrativos que tornan aplicables las previsiones del artículo 626 del Código Civil. Ahora bien, sólo pueden calificarse en sentido estricto como intuitu personae las obligaciones que miran específicamente a las cualidades personales o empresariales del Contratista determinantes para el Comitente, y que tornan infungible la prestación de que se trate. Si la prestación es factible de ser realizada por un tercero que posea similares o mejores condiciones de idoneidad que el Contratista original, no puede afirmarse que el contrato de obra pública sea, estrictamente, intuitu personae. Lo cierto es que en la mayoría de los casos la obligación de hacer involucrada en el contrato de obra pública no posee carácter personalísimo, siendo posible su cumplimiento por otra persona distinta del Contratista original. Corrobora lo expuesto la posibilidad que brinda este artículo de ceder en todo en parte los derechos y obligaciones emergentes del contrato y otras disposiciones de la LOP por las que se presupone, bajo ciertas circunstancias, la realización de las obras por una persona distinta del Contratista originario — ver artículo 51 inc. a). Igualmente el artículo 49 de la LOP autoriza la continuación de las obras por los herederos del Contratista fallecido o por el síndico de la quiebra. 23.3. Cesión o transferencia del contrato: concepto, requisitos y efectos Hay cesión cuando se materializa la sustitución jurídica del Contratista original, manteniéndose en cabeza del Comitente y del Contratista cesionario, los derechos y obligaciones emergentes del contrato cedido o transferido en todo o en parte.
En doctrina se señala que "...la cesión del contrato de obra por parte del empresario significa la transmisión a otra persona de los créditos y obligaciones que corresponden y ha asumido el locador de obra, mediante contraprestación o sin ella..." y que la cesión del contrato produce "...la sustitución en bloque del cesionario en la posición contractual que ocupaba el cedente (contratista originario)" o "...produce la sustitución de un contratista por otro sin que desaparezca la relación contractual previamente constituida con la Administración". Esta hipótesis también ha sido calificada por la PTN como contrato de cesión de contrato. El artículo alude además a la transferencia o cesión en parte —cesión parcial-, a la que se aplican idénticas reglas que a la transferencia o cesión en todo, por cuanto la norma en comentario no efectúa distinciones. Según la doctrina, la cesión total o parcial del contrato debe considerársela de carácter "absolutamente restrictivo" o "excepcional". El artículo no prevé requisitos habilitantes de la cesión o limitaciones a su autorización relacionadas con el nivel de avance de las obras, plazo contractual transcurrido, monto de inversión en obra física, etc., por lo que la autorización y aprobación exigidas no suponen el ejercicio de una actividad reglada, sino discrecional. Aquella actividad se concretará en una valoración sobre la idoneidad de la persona llamada a sustituir al Contratista originario que deberá tener especialmente en cuenta, la capacidad del cesionario en los aspectos morales, técnicos, económicos y financieros. Otra cuestión a considerar será la conveniencia de la sustitución, en miras al interés público comprometido en la continuidad de ejecución de la obra. Obsérvese que una sustitución del Contratista establecido puede contribuir a una solución por la que se trate de evitar futuros incumplimientos del contrato. La autorización y aprobación de la cesión del contrato, por principio, debe ser expresa; sin perjuicio de admitir que en determinadas circunstancias de excepción pueda verificarse un consentimiento implícito o tácito de la Administración con la cesión, a partir de actos o conductas que acreditan dicho consentimiento. Resultará procedente la aprobación de la cesión del contrato cuando: i) las prestaciones a cargo del Contratista original no posean el carácter de personalísimas o infungibles o las cualidades del Contratista no hayan sido determinantes de la adjudicación del contrato; ii) se encuentren pendientes de cumplimiento obligaciones puestas a cargo del Contratista, aún aquéllas cuya efectivización se concrete con posterioridad a la recepción provisional de la obra; iii) el cesionario cumpla con similares o mejores condiciones de idoneidad moral, técnica —inscripción en el registro de constructores de obras públicas- y económica que el cedente y iv) no implique introducir indirectamente modificaciones al contrato original, ajenas a la cesión en si misma. No mediando autorización de la Administración, la cesión del contrato acordada entre el Contratista original y el cesionario, es inoponible a aquella; adolece de vicio de nulidad y encuadra en una causal de rescisión del contrato por culpa del empresario — artículo 50 inciso d) de la LOP-. En el régimen del contrato administrativo en general era un principio aceptado que, salvo estipulación en contrario, la cesión lícita del contrato libera al cedente de toda responsabilidad frente a su Comitente y que nada obsta a que la Administración subordine la autorización de la cesión al mantenimiento de la responsabilidad del cedente. Con respecto a la responsabilidad por la ruina parcial o total Spota señala que le corresponde al cesionario, con independencia que los vicios tuvieran su origen en la parte de obra ejecutada hasta el momento de la cesión o con posterioridad a ella.
Con un criterio que más se ajusta al carácter de orden público general del artículo 1646 del Código Civil, Gregorini Clusellas coincide con Spota en lo que hace al alcance de la responsabilidad del cesionario -sin perjuicio de la acción de regreso en cabeza de éste- pero también le atribuye concomitantemente responsabilidad directa al cedente frente al dueño de la obra, por la ruina de ésta originada en vicios cuya causa se verifique en la parte de la obra realizada hasta la cesión. Adviértase que el artículo 13 inciso b) del Decreto Nº 1023/01 innova en materia de cesión del contrato administrativo al establecer, como regla, la solidaridad entre cedente y cesionario por el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, sin distinciones de ninguna especie. Según esta norma le estaría vedado a la Administración disponer de cualquier exención de responsabilidad a favor del cedente, consecuencia ésta que, indudablemente, restringe de manera intensa la posibilidad de transferir el contrato, en perjuicio de las variadas soluciones útiles a la continuidad de las obras que quedan abiertas a través del instituto de la cesión. Obsérvese que el sistema de la LOP no impide que se materialice una delegación perfecta, es decir, desvinculando al cedente de todas las obligaciones derivadas del contrato cedido salvo, claro está, las de orden público que emergen del artículo 1646 del Código Civil. De seguirse, como regla, el criterio previsto por el Decreto Nº 1023/01, se vaciaría de contenido al articulo in comento, por cuanto una cesión que mantiene la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario se asemeja en mayor medida, desde la prespectiva del cedente, a la subcontratación, en tanto se mantienen in totum las obligaciones de éste frente a su Comitente. Es indudable que el el artículo 13, inc. b) del referido Decreto, en cuanto consagra la solidaridad, por el riesgo económico que asumiría el cedente con causa en los incumplimientos del cesionario, obstaculizaría la cesión de los derechos y obligaciones del contrato de obra pública. Resulta entonces incompatible con el instituto de la cesión, tal como está concebido en el artículo en comentario, la norma consagratoria de la solidaridad prescripta, como regla, por el Decreto Nº 1023/01. 23.4. Subcontratación: concepto, requisitos y efectos Si bien el artículo en comentario no alude expresamente a la subcontratación, de las previsiones del artículo 50 inciso d) de la LOP, también surge que ella se encuentra subordinada al requisito de autorización previa del Comitente que ha sido considerada por la jurisprudencia como esencial. La justificación de la exigencia de la autorización previa para subcontratar participa de las mismas razones expuestas precedentemente para el caso de la cesión. En principio, la simple y expresa conformidad con la subcontratación dada por el Comitente en el pliego o por acto administrativo luego de formalizado el contrato, no crea relaciones jurídicas entre quien resulte subcontratista y la Administración. Hay subcontratación cuando el Contratista encomienda a un tercero —subcontratista- que no es parte de la relación jurídica sustancial formalizada entre aquél y el Comitente, la ejecución de una porción o totalidad de la obra objeto del contrato, sin que se concrete novación subjetiva en la persona del Contratista. Se ha afirmado que la subcontratación posible en el ámbito de la obra pública sería únicamente parcial, pues la subcontratación total importaría una verdadera cesión del contrato en sí.
Sin embargo ello no parece acertado pues en caso de una subcontratación total, el comitente original no transfiere, por definición, su carácter de contratista, lo que sí ocurriría en la cesión de la posición contractual. Cabe concluir, entonces, que sería válida también la subcontratación total en la medida en que, como las otras figuras consideradas en el artículo 23 de la LOP, fuere previamente autorizada por la Administración. Por lo general se utiliza la subcontratación para la ejecución de tareas o etapas de obra —ej. fundaciones de un puente, excavación en roca, señalización— que requieren un alto grado de especialización y además, contar con equipamiento sofisticado y personal especializado en la operación de los sistemas y métodos constructivos que exijan una especial versación, o en su caso, para mejorar o hacer más eficiente el ordenamiento de los factores de producción. En doctrina comparada se identifican otros motivos por los que el Contratista posee interés en la subcontratación, expresándose que resulta un mecanismo contractual apto para "...resolver una dificultad de fabricación..."; "...disminuir el riesgo social de la empresa contratista (v.gr. la mano de obra es aportada por la empresa subcontratista, quien soportará la carga social correspondiente -salarios; seguridad social, etc.-)..." o "...para aliviar la propia tesorería del contratista, imponiendo al subcontratista plazos de pago excesivamente largos, con lo que, de alguna forma, el contratista amortiza indirectamente los gastos que tuvo que realizar en la ejecución de la obra". Pueden distinguirse los siguientes elementos caracterizantes de la subcontratación: i) importa una sustitución material en la ejecución de prestaciones individualizadas y no jurídica; ii) no hay sustitución del Contratista principal "(E)l "subcontratista" -aún cuando haya sido autorizado por la Administración— no se convierte en "parte" del contrato principal..."; iii) debe ser autorizada por la Administración en los documentos del llamado o por acto posterior; iv) la responsabilidad frente al Comitente por la ejecución de las obras subcontratadas, le corresponde al Contratista principal, tal como si éste las hubiera efectuado directamente; v) no nace una vinculación contractual entre Comitente y subcontratista; éste se encuentra exclusivamente obligado frente al Contratista principal y vi) el contrato que liga a Contratista y subcontratista es autónomo pero funcionalmente dependiente del contrato principal, en tanto el subcontratista en la ejecución de las tareas puestas a su cargo, no puede apartarse del diseño constructivo, estará su actividad y resultado obtenido sujeto la inspección y control del Comitente y la vigencia o extinción, en su caso, del subcontrato, correrá la suerte del contrato principal, sin perjuicio de las demás causales de rescisión autónomas previstas en el contrato derivado. 23.4.1. Acción directa del subcontratista frente a la Administración Una medida esencial de protección de los derechos del subcontratista ante el incumplimiento del Contratista principal, es el reconocimiento de la acción directa de aquél contra el dueño de la obra, en procura de la percepción del precio estipulado en el subcontrato que se encuentra insoluto. Marienhoff y Mó, entienden que la subcontratación autorizada confiere al subcontratista, que ejecutó correctamente sus obligaciones como tal, legitimación activa para obtener directamente de la Administración la cancelación del precio del subcontrato. Son requisitos para la procedencia de la acción directa del subcontratista, con fundamento en la aplicación del artículo 1645 del Código Civil, los siguientes: i) que la subcontratación haya sido autorizada por la Administración; ii) que el crédito del Contratista principal contra el Comitente y el crédito del subcontratista frente al Contratista principal ostenten el carácter de cierto, determinado, líquido, exigible y de plazo vencido; iii) que el subcontratista revista la calidad de acreedor del Contratista principal, previo a ejercer la acción contra el Comitente; iv) que el Comitente sea deudor del Contratista principal al momento de iniciarse la acción directa; v) mora del Contratista principal en la cancelación del precio del subcontrato; vi) que
el subcontratista haya requerido fehacientemente al Contratista principal el pago de las sumas que le sean debidas por virtud del subcontrato y vii) la acción encuentra su límite en el alcance o monto del crédito que tenga el Contratista principal a su favor, frente al Comitente, vinculado siempre al contrato que dio origen a la subcontratación y está sujeta al cumplimiento de los requisitos de habilitación de la instancia judicial previstos en el ordenamiento jurídico. Se justifica asimismo el derecho del subcontratista a reclamar del dueño de la obra el crédito que posee contra el Contratista principal en: i) lo dispuesto por el artículo 47 de la LOP, que habilita el embargo de los créditos del Contratista principal por acción de los obreros empleados en la construcción o personas a quienes se deban servicios o materiales por ella; ii) el ejercicio de la acción subrogatoria prevista por el artículo 1196 del Código Civil; y iii) la circunstancia que el subcontrato importa una vinculación entre Contratista principal y subcontratista, convenida en interés de la Administración, por lo que ésta no puede declararse prescindente o completamente ajena a esa relación jurídica sustancial que, además, la beneficia. Sin perjuicio de lo expuesto existen pronunciamientos judiciales con especial referencia al contrato de obra pública que, asignándole carácter excepcional a la acción prevista en el artículo 1645 del Código Civil, interpretan restrictivamente que la acción directa "...tiende a proteger, no a la organización del subcontratista, sino a la retribución del trabajo o los materiales de quienes los hubiesen puesto en la obra; es decir, a los medios que se incorporan, y no a quien se comprometió a un resultado". 23.4.2. Acción directa del Comitente frente al subcontratista Se considera que resulta procedente la acción directa del Comitente contra el Contratista principal e indistintamente contra el subcontratista, en los supuestos en que se verifique la ruina total o parcial de una obra inmueble destinada a larga duración, dado el carácter de orden público del artículo 1646 del Código Civil(53). 23.5. Asociación con terceros La "asociación con terceros" presenta la particularidad de constituir en principio, un mecanismo que puede acrecentar la capacidad de gestión del Contratista originario en los aspectos técnicos y económicos financieros, por lo que la conformidad del Comitente sólo tiene sentido para controlar si esa asociación representa realmente un valor agregado y si no llega a desnaturalizar la figura del empresario con el cual éste celebró el contrato de obra pública. Art. 24° Los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites. 24.1. Perfeccionamiento del contrato. Remisión Como se ha visto en este Capítulo el perfeccionamiento se produce con la firma del instrumento respectivo, no siendo necesaria la formalidad de la escritura pública. La innecesariedad de la escritura pública no sólo se infiere del texto en comentario, sino además se encuentra expresamente prevista por el artículo 4º del Decreto Nº 19.324/49. Se ha justificado esta norma en la "...inutilidad de la protocolización de estos contratos ante la Escribanía General de Gobierno...", "...ya que estos documentos pasados ante la autoridad competente reúnen las condiciones y formalidades requeridas para estar comprendidos en la categoría de instrumentos públicos". CAPÍTULO IV
DE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS Art. 25° Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetará a lo establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitación o adjudicación directa de las obras. 25.1. Ejecución de las obras con sujeción a pliegos La inalterabilidad del opus por el Contratista en la etapa de ejecución, se ve resguardada bajo el principio positivo de la realización de las obras con sujeción a los pliegos que consagra este artículo y la prohibición dirigida a aquél de realizar trabajos extracontractuales no autorizados, prevista por el artículo 31 de la LOP. En jurisprudencia y doctrina de la PTN, existe coincidencia en reconocer que tanto el cocontratante como la Administración están vinculados por las cláusulas del contrato, con fuerza de ley, al expresar que la "ley de la licitación" o "ley del contrato" es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, oferentes y adjudicatario , siendo obligatorio para el Contratista e incluso para la propia Administración . Igualmente la doctrina científica ha entendido que el Contratista a partir de la firma del contrato, "...quedará sujeto a lo establecido en las bases de la licitación y en los pliegos de especificaciones generales y técnicas..." ; que la Administración tiene el derecho de "(E)xigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustándose al contrato" y que "(E)l contratista tiene obligación de ejecutar la obra conforme al proyecto, pliegos y demás documentación que integra el contrato...". Aunque la LOP no lo especifique, la sujeción del Contratista no sólo debe limitarse a lo establecido en los pliegos generales de condiciones, de cláusulas particulares y de especificaciones técnicas sino, fundamentalmente, a la norma de ejecución por excelencia que es el proyecto constructivo o diseño sujeto a realización y demás documentos que lo integran -memoria descriptiva, planos generales y de detalle, etc. 25.2. Iniciación de las Obras El comienzo de los trabajos y cómputo de los plazos contractuales de ejecución de la obra, tiene distintas modulaciones en los pliegos según sean sus características. Por lo general los pliegos fijan un plazo a partir de la firma del contrato para que el Comitente, junto al Contratista, efectúen la comprobación del replanteo de las obras. En algunos casos el plazo de ejecución se computa desde la fecha de iniciación de la comprobación del replanteo total o parcial, si es que se verifica un replanteo parcial, o desde la fecha de la firma del acta de comprobación del replanteo que opera virtualmente como acta de iniciación de los trabajos. Puede también fijarse un plazo común para la comprobación del replanteo e iniciación de los trabajos y computarse éste a partir de la fecha de la firma del contrato. Es de práctica que los pliegos exijan que Comitente y Contratista suscriban la denominada acta de iniciación de los trabajos de modo de dar certeza al momento en que éstos comienzan o deben comenzar. En caso de duda sobre la fecha de inicio de las obras se ha interpretado que con la suscripción del acta de iniciación "...queda evidenciada la intención de las partes en el sentido de fijar una fecha indiscutible como de iniciación de los trabajos, evitando así dudas futuras sobre el particular".
Incluso, en un supuesto por demás atípico de suscripción del acta de inicio previo a la formalización del contrato, la PTN reconoció que, al consentir el Contratista expresamente tal procedimiento y suscribirla sin formular ninguna observación, tal conducta revela un acuerdo de voluntades entre Comitente y Contratista con el objeto de anticipar el comienzo de los trabajos, concluyendo que el plazo de ejecución de la obra debe computarse a partir de la fecha en que ambas partes suscribieron la referida acta de iniciación y no desde la fecha de la firma del contrato que fue posterior. 25.3. Replanteo y comprobación del replanteo A diferencia de regímenes de contrataciones foráneos, no ha recogido la LOP la expresa obligación —por parte del Comitente- de efectuar, antes del llamado a licitación, el replanteo del proyecto constructivo; aunque justo es reconocer que no es concebible que la Administración apruebe el diseño sin previamente verificar in situ su viabilidad técnica, fáctica y jurídica. El replanteo es un procedimiento interno y unilateral de la Administración que forma parte de la etapa preparatoria del llamado y que consiste en comprobar in situ: i) la realidad geométrica de la obra; ii) la disponibilidad jurídica y material de los terrenos sobre los cuales se asentará el emprendimiento; iii) la existencia, idoneidad, suficiencia y disponibilidad jurídica de los yacimientos que contienen agregados de origen natural u otras fuentes de aprovisionamiento indicadas en la memoria descriptiva del proyecto y iv) todo cuanto otro elemento o supuesto se describa en el diseño. En otras palabras, el replanteo consiste en la verificación que realiza la Administración, previo a la convocatoria, de si lo proyectado, en la realidad de los hechos, es realizable según pautas técnicas y económicas razonables, procedimiento éste que de cumplirse acredita una actuación diligente y de buena administración. Por su parte, la "comprobación del replanteo" — de ordinario denominada en nuestros pliegos "replanteo" —constituye un acto de ejecución del contrato pretéritamente formalizado y se justifica toda vez que en el período transcurrido desde la elaboración del proyecto y su aprobación administrativa, hasta la iniciación de las obras, pudieron modificarse los presupuestos fácticos o parámetros sobre la base de los cuales aquél fue concebido. En efecto, desde la confección del proyecto hasta la adjudicación y firma del contrato de obra pública, pudo sobrevenir, por ejemplo, un cambio en la condición geológica de los suelos que justifique la modificación del paquete estructural de la obra concebido en su origen por el proyectista; la elevación sobreviviente de la cota de un río que obligue a modificar el sistema constructivo de las fundaciones de un puente previsto en el diseño, u otras causas como el agotamiento de yacimientos u otras fuentes de aprovisionamiento de material o insumos indicadas en la memoria descriptiva; interferencia sobreviviente de la traza de la obra a construir con conducciones subterráneas o aéreas, inexistentes en oportunidad de confeccionarse el proyecto, etc.. Se justifica asimismo la comprobación del replanteo en tanto el Contratista no ha tenido participación previa en el replanteo realizado por la Administración en oportunidad de aprobar el proyecto, por lo que debe dársele debida audiencia antes de la iniciación de las obras. 25.4. Algunas particularidades de la comprobación del replanteo efectuado entre Comitente y Contratista La comprobación del replanteo importa, no sólo la constatación y reconocimiento in situ de la viabilidad fáctica, técnica y jurídica del proyecto constructivo, sino además, la entrega al Contratista del emplazamiento -terrenos, yacimientos, servidumbres, etc.- necesarios para la
ejecución parcial o total de las obras y el establecimiento de señales o puntos fijos de referencia demarcatorios de la planimetría y altimetría de la obra. Se lo ha calificado como un procedimiento contradictorio al que concurren el Comitente, por intermedio de la inspección de obra, y el representante técnico del Contratista, quien en el resguardo del derecho de su representado, debe asentar todas las observaciones y reservas que le merezca el acto. Constituye la comprobación del replanteo una obligación esencial del Comitente, por lo que de su incumplimiento podrían derivarse prórrogas de los plazos de ejecución exentas de penalidades, o el reconocimiento de compensaciones de orden patrimonial a favor del Contratista; incluso, la rescisión del contrato por culpa de la Administración, tal como lo prescribe el artículo 53 inc. c), con las consecuentes reparaciones que prevé el artículo 54 de la LOP. Un replanteo parcial no previsto en el pliego o tardío habilita la ampliación del plazo contractual, en la medida y proporción en que se demuestre que el cumplimento del plazo pactado en su origen se ha visto alterado por el replanteo incompleto. Si el replanteo es incompleto nace asimismo el derecho del Contratista a percibir las compensaciones económicas derivadas de la imposibilidad de ejecutar la obra según el cronograma aprobado en su origen, siempre que los daños fueran fehacientemente comprobados. Ello sin perjuicio del derecho del Contratista a invocar la causal resolutoria prevista por el artículo 53 inc. e) de la LOP, cuando se verifiquen los requisitos establecidos en esta norma. En otro orden, la no concurrencia injustificada al acto de comprobación del replanteo por parte del Contratista es asimilada incorrectamente en ciertos pliegos a la causal de rescisión por abandono de la obra prevista en el artículo 50 inc. e). Tal asimilación no ha sido compartida por la doctrina científica que, sobre la base de reconocer que la entrega del replanteo es un deber del Comitente, le asigna a la incomparecencia del Contratista las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de ella, únicamente, en cuanto a la imposibilidad del Contratista de efectuar reclamos posteriores con causa en un replanteo irregular. No obstante lo expuesto y con referencia a la caducidad del derecho del Contratista a efectuar reclamos ante la falta de reservas en el acto de comprobación del replanteo, se ha interpretado en un caso concreto que, si el Comitente reconoció una ampliación de plazo contractual exenta de multa por demoras imputables a la Administración en la entrega de los terrenos, no puede ésta a posteriori negar la pretensión compensatoria esgrimida por el Contratista por los perjuicios que le irrogara dicha demora, alegando falta de reserva en el acto de comprobación del replanteo. Si bien el Comitente puede entregar parcialmente los terrenos, tal posibilidad debe estar prevista en las bases de la licitación y sujeta a límites que permitan al constructor planificar y acometer los trabajos aprovechando al máximo los factores de producción. Resulta útil la convocatoria y asistencia al acto de comprobación del replanteo de todos aquellos terceros interesados, cuyas instalaciones pudieran eventualmente interferir en la ejecución de la obra. Su efectiva concurrencia permitirá la identificación de las instalaciones que pudieran superponerse con la traza de la obra y apreciar la verdadera incidencia de aquéllas durante el desarrollo de los nuevos trabajos y su impacto en el cronograma de obras aprobado. 25.5. Tiempo de ejecución de los trabajos
La importancia del cumplimiento de los plazos pactados y la obligación del Contratista de ejecutar la obra con estricta sujeción a éstos, se ha puesto de manifiesto en el artículo en comentario que remite expresamente al pliego de condiciones la regulación de los plazos. Se patentiza esta importancia, además, en la consagración de la facultad del Comitente de aplicar multas o sanciones por demora —artículo 35 de la LOP- o de rescindir el contrato en los supuestos en que el Contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud o se exceda del plazo fijado en las bases de la licitación para la iniciación de las obras —artículo 50, incs. b) y c) de la LOP-. Dicha trascendencia es recíproca respecto de las obligaciones asumidas por el Comitente. En efecto, el incumplimiento de los plazos fijados en el pliego para que la Administración entregue los elementos o materiales, replanteo y terrenos a que se hubiere comprometido, habilita al Contratista a solicitar la rescisión del contrato, según lo previsto por el artículo 53 incs. c) y e) de la LOP con las consecuencias previstas por el artículo 54, o en su caso, a obtener los resarcimientos económicos por los gastos improductivos que tal incumplimiento de plazos le hubiera irrogado. Otro tanto sucede con la aplicación de intereses compensatorios por la privación del capital, en los casos de mora del Comitente en el pago de los certificados de obra que consagra el artículo 48 de la LOP. La relevancia del plazo en la locación de obra pública se explica, asimismo, toda vez que por su propia naturaleza este contrato persigue un resultado y, además, en que en la obtención de éste en tiempo oportuno, se encuentra siempre comprometido de manera mediata o inmediata el interés público. Se discrepa en doctrina acerca de la esenciabilidad del plazo en el contrato de obra pública, sosteniendo algunos que sería irregular aquel contrato que se formalizara sin fijación del plazo final de conclusión de las obras. Otra corriente doctrinaria admite la posibilidad de la inexistencia del plazo y su fijación por aplicación del art. 1635 del Código Civil. Un enfoque distinto hace depender el carácter esencial o no del plazo, de la circunstancia de si su incumplimiento por parte del Contratista frustra o no definitivamente el interés de la Administración, de tal manera que sea ya imposible el cumplimiento en mora para satisfacer la finalidad perseguida con el cumplimiento de la obligación. Lo cierto es que nuestro régimen legal de la obra pública, conforme surge del artículo 35 de la LOP, admite, ante el retraso no excusable del Contratista, el cumplimiento tardío o en mora de la obligación, salvo, claro está, los supuestos en que el vencimiento del plazo frustre el fin del contrato. Desde esta perspectiva se ha calificado al plazo como trascendental, pero no esencial en el sentido de imposibilitar el cumplimiento en mora. 25.6. Plazos de ejecución: secuenciales y conclusivos Se distinguen dos tipos de plazos: a) aquéllos indicados por el Contratista en el cronograma o plan de trabajos de cumplimiento de las distintas etapas de la obra -instalación de obrador, movimiento de suelos, desbosque, ejecución de fundaciones, superestructura, etc.denominados secuenciales y b) los establecidos en los pliegos para la finalización de una parte, tramo o unidad de obra y que habilitan la posibilidad de una recepción parcial de ésta, denominados conclusivos.
Rafael Juristo Sanchez, califica a ambos tipos de plazo como parciales y señala que cada uno de ellos posee una significación distinta, "...según que sirva para establecer un determinado ritmo de ejecución de la obra o para fijar un término en el cual se puede acreditar un cumplimiento parcial del contrato por el contratista, pudiendo recibirse provisionalmente una parte de la obra". Similar diferencia pregona Barra al señalar que mientras los plazos parciales "...tienen como finalidad destacar el término de conclusión y la entrega de una parte (seguramente técnica o funcionalmente separable) de la obra, los términos que resultan del plan de trabajos tienen como finalidad establecer una determinada secuencia o ritmo de ejecución...". 25.7. Fijación de los plazos. Plazo tácito Tanto el plazo final como los parciales conclusivos son fijados por la Administración quien, apreciando el interés público en juego, las características, complejidad técnica del emprendimiento y montos comprometidos en su realización, los establecerá en los pliegos de condiciones. No ocurre lo mismo respecto de los plazos secuenciales que marcan el ritmo de ejecución. Por lo general los pliegos delegan su fijación al oferente o Contratista quien los propone a la Administración en su plan o cronogama de trabajo, sujeto a la aprobación de ésta, ya sea en oportunidad de ofertar -cronograma de obras provisional- o con posterioridad a la firma del contrato -cronograma de obra contractual-. Si se reconoce que el ritmo óptimo de ejecución es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado a la planificación de los trabajos y organización de los medios de producción propios del constructor, es de toda lógica que los pliegos deleguen en el Contratista la fijación de dichos plazos, en oportunidad de confeccionar el plan de obras o programa de trabajo. Previo a la iniciación de las obras, el cronograma será sometido a la conformidad del Comitente quien podrá observarlo y solicitar las aclaraciones y modificaciones que estime procedentes, antes de su formal aprobación. Si bien los plazos conclusivos de ejecución —parciales o final- se encuentran de ordinario expresamente establecidos en los pliegos, la PTN admitió la posibilidad de la existencia de un plazo tácito en la contratación pública. 25.8. Programa de Trabajos La ordenación de los trabajos en el tiempo y su compatibilización con las exigencias del pliego en materia de ejecución de la obra y plazos a cumplir, se ve reflejada en un documento que integra el contrato que, como se vió, el Contratista debe confeccionar y presentar ante el Comitente para su aprobación, antes de la iniciación del emprendimiento. 25.8.1. Funciones del programa de trabajos En beneficio del Comitente: i) es un documento acreditante de la factibilidad de la realización de la obra, dentro de los plazos parciales y final que se hubiesen pactado; ii) en la etapa de selección de la oferta más conveniente, el plan de trabajos provisional incluido en la oferta, así como la metodología de trabajo propuesta, constituyen instrumentos sobre la base de los cuales el licitante puede apreciar la idoneidad técnica y empresarial del oferente respecto de la correcta ordenación de los factores de producción; iii) es un elemento de juicio objetivo que permite a la Administración durante la marcha de la obra, controlar si realmente se está cumpliendo el ritmo óptimo de ejecución que el plan expone; iv) sin plan de obras el Comitente se vería
dificultado de aplicar y graduar las penalidades por lentitud o disminución del ritmo óptimo de la ejecución de los trabajos y v) si es que no se ha exigido la presentación de un plan de inversión y certificación, el plan de trabajos permitirá al Comitente la ponderación del ritmo de consumo del crédito presupuestario. En beneficio del Contratista: i) sirve al propio constructor que, contrastando su plan con el grado de avance real de las obras, le permite no sólo controlar su propia eficiencia empresaria, sino además adoptar las decisiones oportunas en orden a corregir cualquier deficiencia que pudiera presentarse en el ritmo de ejecución de los trabajos; ii) la exigibilidad recíproca entre Comitente y Contratista a que se cumpla con el ritmo de obra previsto en el plan le garantiza a éste que el precio ofertado no sufra alteraciones respecto de los costos previstos al confeccionarse la propuesta, en función, justamente, de la ordenación temporal de los trabajos considerada en el plan de obras y iii) constituye un elemento de juicio objetivo que le permitirá al Contratista controvertir fundadamente cualquier penalidad arbitraria que pretenda serle aplicada por supuestos incumplimientos de los plazos secuenciales o disminución del ritmo de los trabajos. 25.8.2. Inalterabilidad del programa de trabajos Fuera de los supuestos de ejercicio legítimo del "ius variandi" o modificación del "opus" contractual originario con fundamento en lo preceptuado por los artículos 30, 37 y 38 de la LOP, en los que la modificación del cronograma es, en la mayoría de los casos, una consecuencia natural del ejercicio de aquella potestad, el plan de obras, en cuanto integra la documentación contractual, es obligatorio para ambas partes y por ende inalterable. Ahora bien esta inalterabilidad no tiene carácter absoluto, toda vez que el Comitente podría reservarse en el pliego el derecho a decidir la aceleración del ritmo de los trabajos, según lo dispone el artículo 4º último párrafo de la LOP, o en su caso, disponer durante la marcha de las obras y por razones de interés público, la aceleración o disminución del ritmo de ejecución, en ejercicio del ius variandi. Respecto de las consecuencias jurídicas de la aceleración o disminución del ritmo de los trabajos dispuesta por el Comitente, se remite al comentario de los artículos 4º y 34, respectivamente, de la LOP. 25.9. Prórroga de plazos El transcurso de los plazos sin haberse obtenido el ritmo de obra comprometido en el cronograma de trabajos o concluído el opus o las unidades de obra comprometidas, no siempre supone incumplimiento de plazo imputable al locador. Existen causales que, por ser ajenas al obrar del Contratista, resultan justificativas de prórrogas de la fecha de terminación contractual, libre de toda penalidad. Al margen de las situaciones provenientes de casos fortuitos o de fuerza mayor definidas por el artículo 39 de la LOP, importan también causales eximentes de responsabilidad por el no cumplimiento de los plazos parciales y total de ejecución, todas aquellas que —siendo extrañas al obrar del Contratista— posean una incidencia cierta en los tiempos de ejecución de los trabajos y aún aquellas que "...sin llegar a configurar el eximente de caso fortuito o fuerza mayor, revistan tal naturaleza que a juicio de la Administración justifique la medida [prórroga], siendo inaplicable las multas por mora durante la prórroga concedida". Todos los plazos acordados ya sea los parciales secuenciales — previstos en el plan de trabajos- o parciales conclusivos o el plazo final de obra — establecidos en los pliegos- son prorrogables, en la medida que se acredite un nexo de causalidad entre el evento extraño al
obrar del Contratista y la incidencia cierta de tal circunstancia en el ritmo de realización de las obras. Incluso se ha reconocido que hasta el propio plazo de iniciación de las obras es susceptible de prórroga con fundamento en lo dispuesto por el artículo 50, último párrafo, de la LOP, que autoriza en el supuesto de mora en el comienzo a "...prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora en la iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su compromiso...". 25.10. El mutuo deber de cooperación en materia de prórroga de plazos Juega en estos supuestos un mutuo deber de cooperación entre Comitente y Contratista, correspondiéndole a este último, no sólo notificar a la inspección cualquier incidencia que pudiera afectar el ritmo de ejecución de las obras previsto en el plan de trabajos o provocar una paralización de éstos sino, asimismo, colaborar para evitarla o limitarla, en la medida de lo posible. La denuncia de los hechos, en tiempo oportuno, no tiene otra finalidad que permitirle al Comitente su eficaz comprobación y a su vez apreciar la magnitud de los perjuicios que su producción pudiera haber provocado al Contratista. Por su parte, al Comitente le corresponde, en virtud del referido deber de colaboración mutuo, actuar con la debida diligencia, resolviendo en el menor tiempo posible el pedido de prórroga del Contratista y absteniéndose de aplicar cualquier tipo de penalidad e incluso la rescisión del contrato por incumplimiento de plazos o lentitud en la ejecución, hasta tanto, previamente, no se dicte el acto administrativo definitivo que resuelva la petición de prórroga. A propósito de la improcedencia de adoptar decisiones gravosas para el Contratista sin resolver con carácter previo sus peticiones concretas y fundadas, la PTN ha interpretado que "...el derecho del contratista a solicitar las prórrogas del plazo contractual (...) carecería de vigencia si se admitiera la posibilidad de que, sin admitir ni rechazar la petición, pudiera omitirse el dictado de la decisión respectiva...". 25.11. Efectos de la solicitud de prórroga de plazo Es usual que los pliegos pongan a cargo del Contratista no sólo la petición de prórroga del contrato sino además, la prueba de la existencia de las causales que la justificarían o sea la acreditación de que la mora no le es imputable; petición ésta a la que se le atribuye un efecto jurídico inmediato, consistente en suspender la aplicación de las consecuencias automáticas del incumplimiento del plazo, en la medida en que el inspector de obra considere, en principio, atendible la solicitud del contratista. Cabe aclarar que tal suspensión de la aplicación de las consecuencias por incumplimiento de plazo —no imposición de multas o rescisión (artículos 35 y 50 incs. b) y c) de la LOP)-, de ningún modo autoriza a interpretar que la mera solicitud de prórroga posee virtualidad para suspender el plazo de cumplimiento del contrato, ni releva al Contratista del cumplimiento puntual de sus obligaciones. 25.12. Efectos del otorgamiento de la prórroga de plazo 25.12.1. Purga de la mora Es conteste la doctrina de la PTN al señalar que la concesión de prórroga de plazos a favor del Contratista, "...convalida las demoras o retardos de este último, liberándolo de sanciones por el incumplimiento temporáneo de la obligación de ejecutar y concluir la obra" y que "...la aceptación de los hechos vertidos por el contratista para justificar la ampliación del plazo solicitada, impediría mantener una conducta dual por parte de la Administración, si por una
parte imputase negligencia y arbitraria suspensión de las obras a las contratistas, y por otra parte se admitiese que el término de la ejecución de trabajos debe ampliarse por las causas que reclamaron las empresas...". De manera coincidente, la jurisprudencia ha resuelto que la existencia de un plazo de prórroga "...constituye una estipulación que purga cualquier retardo o mora en que pudiera haber incurrido aquella parte [el Contratista]...". 25.12.2. Prórroga de la garantía De disponerse la prórroga del plazo total del contrato, el Contratista deberá integrar la garantía que cubra el período de prórroga, cuando la modalidad de la garantía constituida en su inicio así lo exigiere. 25.12.3. Derecho del Contratista a percibir indemnizaciones Si bien las prórrogas de plazos contractuales derivadas de la circunstancias aludidas por los artículos 34 —suspensión- y 39 —fuerza mayor- de la LOP conllevan el derecho del Contratista a percibir las pertinenentes compensaciones económicas, de ello no se deriva que la concesión de prórroga del plazo contractual libre de penalidades importe automáticamente el reconocimiento de aquellas compensaciones. 25.13. Procedimiento. Plazos de caducidad previstos en los pliegos para solicitar prórroga del plazo de ejecución De ordinario, los pliegos condicionan el otorgamiento de prórrogas y reconocimiento de gastos improductivos por demoras no imputables al Contratista, a que éste denuncie ante el Comitente y dentro del plazo establecido en los pliegos, el hecho o acto causante de la demora o paralización de trabajos y fundamente, en el plazo previsto a tal fin, su petición de prórroga y resarcimiento de los perjuicios que se le hubieran irrogado. Tal condicionamiento, que la Administración en numerosas ocasiones lo hace jugar indebidamente a modo de barrera de obstáculo a la concesión de prórrogas legítimas, ha sido interpretado por la PTN con un criterio flexible que descarta la aplicación de formalismos rigurosos, por estar éstos en pugna con el principio de la buena fe que debe imperar en la contratación administrativa. Sobre el carácter de estos supuestos plazos de caducidad, la PTN sostuvo reiteradamente que los "... términos para solicitar prórrogas etc., deben interpretarse como una formalidad tendiente a evitar por parte de los contratistas la interposición de solicitudes de prórroga extemporánea y posibilitar a la repartición contratante la verificación y certificación de la existencia de los hechos que se aduzcan, en miras a una cabal consideración de las circunstancias justificativas de la demora...". Así es que en un supuesto en que el atraso en la terminación de la obra no le era imputable al Contratista, por cuanto obedeció al pago fuera de término de los certificados de obra, se consideró que resultaba violatorio de la buena fe que el Comitente no concediera la ampliación del plazo, invocando la caducidad de los términos fijados en los pliegos para que el Contratista denunciara el hecho y fundamentara su petición de prórroga. Va de suyo que en el caso comentado existió un cabal conocimiento del Comitente sobre las circunstancias que originaron la demora —falta de pago— y la posibilidad de verificar su incidencia, por lo que se entendió que se encontraba ampliamente cumplido el fin de la cláusula contractual que exigía del contratista la denuncia del hecho o acto, dentro de un plazo perentorio.
Similar criterio puede seguirse, cuando el evento generador del atraso lo constituyó un hecho público y notorio -inundación, terremoto, huelga general, revolución etc.- que por sus características, no pudo escapar al conocimiento del Comitente. 25.14. Concesión de prórroga de oficio No necesariamente el otorgamiento de prórroga del plazo, su justificación y prueba de la incidencia del evento sobre la normal ejecución de las obras debe resultar de la solicitud del Contratista. Se admite en doctrina la prórroga de oficio, no considerándose requisito ineludible para su otorgamiento, la previa petición del Contratista. En igual sentido, en supuestos en que la causa de la paralización o demora de los trabajos se debe a la propia conducta del Comitente —v.gr. falta de pago de los certificados u omisión de entrega de terrenos o de replanteo en tiempo oportuno— resulta procedente la concesión de oficio de la prórroga de plazo, sin que obste a ello la ausencia de petición del Contratista. 25.15. Prórroga tácita de plazos de ejecución En el régimen de la obra pública podrían verificarse supuestos que importen una prórroga tácita de plazo aunque debe reconocerse su excepcionalidad y la procedencia de la interpretación restrictiva en lo que se refiere al otorgamiento de prórrogas tácitas. Si el Comitente, ante una falta de definición que le es imputable, ha fijado una fecha para el comienzo de la obra que no se compatibiliza, por tardía, con los tiempos de ejecución previstos en la documentación contractual y plan de trabajos, reconociendo por acto expreso que el Contratista no pudo realizar tarea alguna antes de aquella fecha, ello implica la concesión tácita de la prórroga de plazo, equivalente al término en que la obra estuvo en total inactividad por aquella falta de definición atribuible al Comitente. Otro caso de prórroga tácita se verifica cuando de la conducta del Comitente se deriva indubitablemente la aceptación del cumplimiento tardío de las obligaciones a cargo del Contratista. 25.16. Concesión de la prórroga: acto discrecional o reglado Es menester analizar si el otorgamiento de prórrogas del plazo de cumplimiento del contrato importa el ejercicio de facultades discrecionales o regladas. Es de práctica que la concesión o denegatoria, en su caso, de la prórroga de plazo, venga precedida de la apreciación que efectúa el Comitente de las circunstancias fácticas y jurídicas que invoca el Contratista en su solicitud o la que unilateralmente la propia Administración meritúa si es que la prórroga se concede de oficio. En la decisión de acordarla o denegarla inciden, entre otros, distintos factores, a saber: i) apreciación de la conducta del Contratista durante la ejecución de los trabajos y en especial su actitud y aptitud para superar las dificultades derivadas de la circunstancia perturbadora del normal desenvolvimiento de los trabajos y prevenir sus efectos; ii) posibilidad de subsanar con la prórroga dificultades reales y serias, aunque éstas no hayan alcanzado a configurar la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor; iii) ausencia de inconvenientes o posible frustración del fin del contrato por su cumplimiento tardío; iv) posibilidad del recupero del plazo contractual y v) daño al interés público que podría significar la paralización momentánea de la obra a raíz de la eventual rescisión del contrato. La ponderación de aquellas circunstancias y apreciación de su relevancia en orden a justificar una prórroga de plazos, se encuentran dentro del campo de la actividad discrecional de la administración.
Desde ya el ejercicio de la discrecionalidad en materia de prórroga de plazos, como toda actividad administrativa de esta naturaleza, no puede configurar arbitrariedad por estar sujeta al sello de la razonabilidad y siempre será revisable en sede administrativa o judicial, en los supuestos en que, en el ejercicio de tales potestades, se verifique una conducta irrazonable, arbitraria o inicua. 25.17. Modo de realización de los trabajos El artículo en comentario exige, también, que la realización de los trabajos se sujete a lo establecido en los pliegos de condiciones generales o especiales. Por ser el contrato de obra pública esencialmente un contrato de locación de obra, la obligación de ejecutar a cargo del Contratista importa la realización de los trabajos de acuerdo a las "reglas del arte". El Contratista debe ejecutar la obra de tal suerte que los trabajos resulten enteros, completos y adecuados a su fin en la forma que se infiere de los planos, las especificaciones y los demás documentos del contrato, aunque en los planos no figuren o las estipulaciones no mencionen todos los detalles necesarios al efecto. Ello resulta una exigencia propia del contrato de locación de obra, en el que está comprometida la obtención de un resultado -la diligencia está implícita-. Si la obra concluida no es apta para su fin de acuerdo a lo proyectado, el resultado no se alcanzó, ergo: el deudor no cumplió con su obligación. La asunción del "riesgo técnico" de obtener un resultado al que se compromete el Contratista, del cual se deriva asimismo un "riesgo económico", constituye el núcleo del riesgo empresario en el contrato de obra pública, que sitúa al locador ante la alternativa de afrontar, eventualmente, quebrantos o de no obtener el nivel de utilidad esperada en correlación a la inversión o de que se verifique la existencia de situaciones con probabilidad de pérdida, todo ello imputable a su falta de diligencia o impericia en el arte de construir. 25.17.1. Reglas del arte de construir Por la expresión "reglas del arte", que observamos de ordinario en los pliegos de condiciones, se entiende una directiva o estándar técnico-jurídico definido por el Comitente que, a falta de convención expresa sobre el modo de construir, indica que el locador se obliga a una "...ejecución de calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular. Es con este alcance que se obtiene una obra "perfecta" y concluida...". En ciertos emprendimientos se exige al Contratista que en oportunidad de concluir cualquier etapa de trabajos medible, declare por escrito que éstos se ajustan a todos los requerimientos de calidad explícita o implícitamente exigidos en la documentación que integra el contrato, interpretados según las reglas del arte y, en su caso, a las órdenes de servicio emanadas del supervisor de obra; y que tal declaración se haga bajo la responsabilidad exclusiva y solidaria del Contratista y de su Representante Técnico. La calidad que se pretende garantizar con dicha declaración se refiere esencialmente a la calidad de uso de la obra por sus usuarios, vale decir, al conjunto de propiedades y características que dan a una obra la capacidad de cubrir de modo satisfactorio, tanto las necesidades explícitas como las implícitas involucradas en la utilización del bien construido con ajuste al proyecto. Doctrina judicial no ha admitido la liberación de la responsabilidad del constructor en cuanto a la obtención de la calidad requerida, bajo la excusa de que la inspección de la obra omitió realizar los controles o dar las órdenes tendientes a que los trabajos mal ejecutados se modifiquen, demuelan o reconstruyan, entendiendo que el Contratista "...queda obligado hasta el momento de las recepciones provisional y definitiva por la buena calidad de la
prestación. Es por eso que el empresario no podrá pretender liberarse señalando que nunca recibió observaciones por parte de la inspección incluso que ésta haya manifestado conformidades expresas...", sobre los trabajos. Ahora bien, que la obra ejecutada de acuerdo a las reglas del arte de construir y conforme a pliegos sea apta para satisfacer o no el fin público que la Administración pretendió garantizar con su realización, es una cuestión extraña al resultado comprometido en la encomienda. Coincidentemente con lo señalado en el párrafo anterior, Spota expresa que las directivas que han de aprehenderse en materia de asunción de responsabilidades por parte del locador de obra es que éste "...no garantiza el resultado mediato que esperaba el comitente, ya que la obligación del primero se reduce a ejecutar una obra que cuente con la perfección exigida en las especificaciones pactadas. El locador de obra cumple su cometido, aunque la obra no brinde ese resultado mediato que el dueño se había propuesto". Art. 26° El contratista es responsable de la correcta interpretación de los planos para la realización de la obra y responderá de los defectos que puedan producirse durante la ejecución y conservación de la misma hasta la recepción final. Cualquier deficiencia o error que constatara en el proyecto o en los planos, deberá comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo. 26.1. Interpretación del proyecto El artículo 4º de la LOP asigna al organismo que realizó el proyecto la responsabilidad por lo proyectado y por los estudios que le han servido de base para su confección. Esta solución se justifica en tanto el dueño de la obra es un Comitente calificado que posee los medios y conocimientos suficientes para elaborar, por sí o por terceros, un proyecto completo comprensivo de todas las obras, tareas y procedimientos necesarios para lograr el resultado propuesto, circunstancia ésta que, además, despierta confianza legítima sobre la corrección del diseño oficial. Sin embargo, la praxis indica que por más preciso y bien confeccionado que esté un diseño, hay que plasmarlo definitivamente durante la ejecución de la obra mediante una tarea interpretativa que se pone a cargo del Contratista. Esta tarea hermenéutica se realiza sin perjuicio del control sobre la fiel interpretación del proyecto que le compete al inspector de obra o en su caso al director de obra, cuando el Comitente designa a éste último, diferenciándolo de la figura del Contratista. Ahora bien, la tarea técnica de interpretación para la que se requiere versación profesional, no debe circunscribirse a los planos, sino que comprende a la documentación que integra el diseño en su totalidad -memoria descriptiva, planos de conjunto y de detalle, pliegos generales, particulares y de especificaciones técnicas, presupuesto, ensayos sobre materiales, etc.-. Se traslada así al Contratista la responsabilidad por la correcta comprensión de cómo ha de realizarse el opus y cómo ha de ser éste a su finalización, según la concepción del proyectista "...de cara a la inmediata ejecución de la obra en un lugar y en un tiempo determinados y, por tanto, sin una consideración puramente conceptual". 26.2. Límites al deber de interpretar El deber legal de interpretación del proyecto que este artículo le impone al Contratista lleva implícita la carga de verificar su corrección, bajo ciertos límites, uno de los cuales se
corresponde con el alcance u objeto de la locación de obra material y otro con la aplicación de la doctrina de los vicios aparentes y ocultos. Vale decir, la verificación de la corrección del proyecto puesta a cargo del Contratista no importa que éste deba asumir la obligación de su revisión integral o el rol de co-proyectista. Esta tarea de revisión integral de lo proyectado requiere, necesariamente, la reproducción de todas y cada una de las operaciones, ensayos de suelos con intervención de geólogos, sondeos, perforaciones, cateos, estudio de materiales mediante pruebas de laboratorio, verificaciones y control de los cálculos efectuados en ocasión de confeccionarse el proyecto y la comprobación de la exactitud y veracidad de todo cuanto presupuesto fáctico, técnico y jurídico se tuvo en cuenta en oportunidad de proyectar. Obsérvese que aquellos procedimientos de revisión integral conllevan no sólo a la detección de los vicios aparentes del proyecto, sino además, a descifrar los ocultos. En síntesis, la actuación diligente del Contratista en la interpretación y análisis del proyecto, en su condición de experto en el arte de construir, no puede llevar a la detección de aquellos vicios que sólo puedan ser advertidos a partir de una revisión integral de lo proyectado; tarea que, en sí misma, no está de ordinario contemplada en el precio pactado por resultar extraña al objeto de la locación de obra material y ser propia de la inmaterial. 26.3. Deber de advertencia acerca de las deficiencias o errores en el proyecto y planos Una de las manifestaciones propias del compromiso mutuo de cooperación entre Comitente y Contratista, ínsito en el contrato de obra pública, es el deber de advertencia que obliga a este último a denunciar los vicios o imperfecciones del proyecto, antes de iniciar los trabajos. El Contratista faltaría a su deber de lealtad y de actuar en consonancia con los principios de la buena fe si, deliberadamente, ejecutara el emprendimiento sobre la base de una documentación técnica errónea que obligara a su posterior demolición y nueva ejecución, con el incremento de los costos y extensión de plazos que de ello se derivaría. Se trata de evitar la incorrecta realización de la obra por vicios en el proyecto, con las gravosas consecuencias patrimoniales que ello implica para el Comitente o, en su caso, para el Contratista que faltó a su deber de advertencia y la adopción, en tiempo oportuno, de las medidas correctivas que aseguren la obtención de un resultado: el opus adecuado a su fin, exento de ruina parcial o total. La finalidad que persigue la oportuna advertencia juega en beneficio de ambos contratantes, por cuanto un aviso tempestivo deslinda la responsabilidad del Contratista y coadyuva al mejor logro del interés público comprometido en la realización de la encomienda, evitando tardanzas innecesarias y sobrecostos. Repárese que interpretados armónicamente los artículos 4º y 26 de la LOP, y según las circunstancias fácticas que rodeen al caso concreto, podría excluirse la asignación de responsabilidad exclusivamente a uno u otro contratante y admitir la participación de ambos en la causación del daño, reconociéndose correlativamente la atribución de responsabilidad en proporción al grado de participación que cada uno ha tenido en el evento. 26.4. Oportunidad de la advertencia La primera oportunidad de advertir u observar deficiencias en el proyecto, es sin lugar a dudas en la etapa de elaboración de la propuesta. En ese estadio el eventual oferente analiza el diseño, con el objeto de establecer sus costos y el beneficio industrial. Una vez formalizado el contrato, el Contratista asume la obligación de advertir a su Comitente sobre los vicios del proyecto previo a la iniciación de las obras.
Si la comprobación del replanteo es una actividad sustancialmente técnica dirigida a confirmar in situ la idoneidad y viabilidad de lo proyectado, también es en este acto, y previo a la iniciación efectiva de las obras, que el Contratista debe advertir a su Comitente acerca de los errores de proyecto. Y este deber de advertencia corresponde ejercitarlo ya sea que los errores del proyecto provengan de una incorrecta resolución de todo o parte de la obra, o de una indefinición en la expresión gráfica o escrita de aquél y en la medida de las posibilidades razonables de su detección. Esto es, a partir de un examen atento y cuidadoso del proyecto, en la forma que normalmente se practica, conforme las exigencias propias derivadas del contrato de locación de obra. Asimismo, durante el acometimiento de los trabajos podrían manifestarse vicios de proyecto inicialmente ocultos que, por sus características, no pudieron advertirse previo a la iniciación de las obras, no obstante la actuación diligente del Contratista en el estudio del diseño. Le corresponde en este supuesto al Contratista denunciar a su Comitente, de forma inmediata, los vicios del proyecto manifestados con motivo del proceso de ejecución y solicitar fundadamente a la inspección de obra que autorice la suspensión o, en su caso, la paralización de los trabajos que tengan estrecha vinculación con el vicio existente, hasta tanto se expida la Administración sobre los errores denunciados. Verificada la existencia del vicio, el Comitente procederá, de ser factible, a su corrección, conforme lo prescripto por los artículos 37 y 38 de la LOP, asumiendo las consecuencias patrimoniales derivadas del error de proyecto, sobre la base de la responsabilidad que el artículo 4º de la LOP le atribuye a la Administración en su condición de proyectista. Pese a la advertencia sobre el vicio del diseño, el Comitente podría no coincidir con la apreciación del Contratista y ordenarle que ejecute con sujeción del proyecto original encomendado y sin modificación alguna. En este supuesto, y en orden a la ulterior responsabilidad del Contratista, corresponde distinguir si el vicio advertido es susceptible o no de provocar la ruina parcial o total de la obra una vez ejecutada, toda vez que no se puede obligar al Contratista a aceptar imposiciones del Comitente que se aparten de la ortodoxia del arte de construir y que lo coloquen ante la alternativa de ejecutar una obra sujeta a ruina, en razón de las responsabilidades que en su carácter de constructor le asigna el artículo 1646 del Código Civil. De haber afrontado el Contratista alguna consecuencia patrimonial derivada de la ruina con causa en la insistencia del Comitente en ejecutar un proyecto viciado, le asistiría al empresario el derecho a ejercer contra su Comitente la acción in rem verso. 26.5. Deber de advertencia previa aún en supuestos en que no se verifica vicio en el proyecto Comprende, también, el deber de advertencia previa, tan tempranamente como sea posible, sobre futuros y específicos eventos o circunstancias que no hayan podido ser previstas en el proyecto por su condición de sobrevivientes, o sea, que obedezcan a hechos posteriores a su confección y que pudieren atentar contra la calidad de la obra, incidir en el precio pactado, incrementándolo, o provocar demoras en la fecha de conclusión final del contrato. 26.6. Fuentes de aprovisionamiento del material de origen natural. Su sustitución. Inducimiento a error En no pocas ocasiones, los vicios del proyecto elaborado por la Administración podrían inducir a error al oferente y luego cocontrante, generándose, en la etapa de ejecución de las obras, sobrecostos -no previstos- cuya asunción por parte del Comitente, no siempre ha tenido acogida uniforme en sede administrativa y judicial.
El Comitente, en determinadas ocasiones, suele identificar en los documentos del proyecto memoria descriptiva o planos-, las fuentes de aprovisionamiento del material de origen natural —yacimientos de agregados pétreos o áridos o fuentes de agua— u otros elementos necesarios para la ejecución de la obra, indicando la idoneidad de éstos en cuanto a la calidad y rendimiento del material requeridos en las especificaciones técnicas y cantidad suficiente para abastecer la obra. Es en el acto de comprobación del replanteo, donde el Comitente hace entrega efectiva al Contratista, de los yacimientos indicados en la documentación contractual. Ahora bien, ante la sobreviviente sustitución de los yacimientos previstos en el proyecto, con motivo de su inutilidad, falta de rendimiento o agotamiento, que se comprobara durante la marcha de los trabajos denunciada oportunamente por el Contratista, se entendió que no correspondía compensar a éste por los incrementos de costos por mayor distancia de transporte del material pétreo, originado en dicha sustitución. No es posible dejar de advertir en el análisis de esta cuestión que, para la confección del presupuesto de la obra y determinación de los precios resultantes a pie de obra, el Comitente tuvo que considerar necesariamente, con el fin de valorizar el emprendimiento, la distancia de transporte existente entre la fuente de aprovisionamiento prevista en el proyecto y el emplazamiento de la obra. Si durante la marcha de los trabajos dichos yacimientos no son suficientes o idóneos para la construcción de la obra, es claro que se verifica, en esta circunstancia, un error de proyecto o de los estudios que le han servido de base. Nótese que la incorrecta elección de los yacimientos o fuentes de aprovisionamiento distorsiona los precios adoptados por la Administración para la confección del presupuesto oficial, debiendo entonces recaer la responsabilidad "sobre el organismo que los realizó" (artículo 4º, primer párrafo in fine). Asimismo, si el Comitente ha pagado un precio por el yacimiento al adquirirlo, en función de la utilidad de éste para la construcción de la obra, y lo indica en los documentos del proyecto como apto para su explotación, aún a título ilustrativo, es razonable que el oferente, actuando de buena fe e inspirado en la confianza legítima que provoca aquella conducta previa, dé por cierta la existencia de materiales en cantidad y calidad suficientes, en oportunidad de confeccionar su propuesta. Si bien es cierto que el "carácter meramente ilustrativo" de la información obliga a extremar la prudencia en la verificación de la existencia o inexistencia, en su caso, del material en calidad y cantidad suficiente, no puede exigírsele, razonablemente, a quien no sabe con certeza si resultará a la postre adjudicatario y contratista —por cuanto excede el deber de diligencia-, que asuma gravosos costos de confirmación de la idoneidad y nivel de rendimiento de los yacimientos identificados por la Administración, bajo la premisa de subestimar la propia bondad o seriedad de la información oficial suministrada por el Comitente en el proyecto de su autoría. No puede dejar de merituarse que para presupuestar la obra y afectar partidas pertinentes según lo dispuesto por los artículos 4º y 7º de la LOP, la Administración ha tenido en cuenta la ubicación de los yacimientos identificados en el proyecto y su rendimiento. Las circunstancias referidas precedentemente obligan, en ocasión de interpretar el contrato a la luz del principio de la buena fe, a relativizar cualquier disposición del pliego por la que se pretenda, sin más, trasladar al Contratista -que no ha obrado con negligencia - las consecuencias de los errores de proyecto que, por el artículo 4º, debe asumir quien lo realizó. En otro precedente jurisprudencial relacionado con el inducimiento a error por parte del Comitente, se consideró que la ausencia de previsión en el proyecto acerca de la existencia de un manto de arenisca -aparecido a mayor distancia de la superficie que la profundidad
alcanzada por los sondeos efectuados por aquél en oportunidad de confeccionarlo-, que obligó a modificar la naturaleza de los trabajos, constituye un error del proyectista —en el caso la Administración-. El error consistió en presentar la obra como a realizarse en suelos arenosos en general, error que ha inducido a su vez al Contratista a aceptar como suelo arenoso en general, lo que era en parte. 26.7. La responsabilidad del Contratista por los defectos de ejecución derivados de la incorrecta interpretación del proyecto o por vicios de construcción En su condición de sujeto que tiene a su cargo la ejecución de la obra, el Contratista no sólo asume el riesgo técnico de obtener el resultado material prometido, sino también, es responsable por todas las consecuencias patrimoniales derivadas de la defectuosa ejecución de las obras durante su desarrollo y antes de su recepción definitiva, a raíz de la incorrecta interpretación del proyecto y planos o vicios de construcción. La asunción de esta responsabilidad es propia de quien ejecuta, no en un plano de subordinación técnica, sino en ejercicio de una autonomía que diferencia al Contratista, de un mero ejecutor direccionado de un proyecto o del locador de servicios. En virtud de dicho ámbito de autonomía y libertad de organización, el Contratista es responsable de todas aquellas deficiencias o fallas provocadas por su falta de diligencia en la interpretación de los documentos del proyecto o por la ejecución de obras defectuosas, sobre la base de un proyecto viciado, cuyas imperfecciones no hayan podido pasarle inadvertidas, antes de iniciar los trabajos o durante su ejecución, obrando con cuidado y previsión. Asimismo es responsable por defectos en lo construido, por no ajustarse la obra a las exigencias o especificaciones previstas en el contrato. Le asiste al Comitente el derecho de hacer efectiva esta responsabilidad, ordenando al Contratista la demolición a su cargo de la obra defectuosa y reconstrucción de la obra exenta de vicios, sin derecho a percibir compensaciones adicionales. 26.8. La responsabilidad del Contratista por la conservación de las obras antes de operarse su recepción provisional y definitiva Con el acto de comprobación del replanteo se produce la entrega del emplazamiento de la obra al Contratista y a partir de allí, éste queda obligado a efectuar la permanente conservación de las obras en construcción o las construidas que no fueron objeto de recepción definitiva parcial. El deber de conservación, no sólo comprende las obras básicas, sino además, las complementarias u obras de arte y cualquier otra instalación existente en la zona de su emplazamiento, correspondiente a los trabajos en ejecución. Ello hasta que se efectivice la recepción provisional de las obras. Como bien lo señala Juristo Sanchez "(E)sta obligación de conservar es una mera consecuencia de la obligación de entregar la obra perfectamente acabada. En cambio, cuando la obra ya ha sido entregada al producirse la recepción provisional, la obligación de conservación es más bien consecuencia de un deber de vigilancia o policía de la obra establecido para corregir posibles defectos que se aprecien con la utilización de la obra". 26.9. Dificultades materiales imprevistas Las dificultades materiales imprevistas refieren a la aparición de mayores obstáculos, complicaciones o impedimentos, vinculados por lo general a las condiciones geológicas o
hidráulicas de ejecución que, por su carácter absolutamente anormal, no pudieron razonablemente ser consideradas ab initio por las partes y que provocan una mayor dificultad constructiva sobrevenida durante la marcha de la obra, encareciendo la prestación del Contratista. Un sector de la doctrina entiende que, frente a la aparición de las dificultades materiales imprevistas, el Comitente debe reconocer al Contratista los mayores gastos incurridos, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4º de la LOP que pone a cargo de la Administración las consecuencias económicas del error del proyecto. En posición contraria Marienhoff advierte que las dificultades imprevistas "...no pueden asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto"", concluyendo que el fundamento de la obligación de resarcir en cabeza del Comitente estriba en que el Estado no puede pretender que el Contratista ejecute el trabajo con causa en la dificultad material imprevista, de manera gratuita, por cuanto "...esto traduciría una clara lesión a los derechos del cocontratante, violándose así el básico principio que prohíbe lesionar los derechos de terceros" y porque no se concibe que el Contratista "...sufra lesión en su patrimonio por razón de interés público". Por su parte, Barra ve aplicables al caso de la aparición de dificultades materiales imprevistas, los principios indemnizatorios en beneficio del Contratista que se derivan de lo dispuesto por los artículos 34 y 39 de la LOP, "...en cuanto al derecho a obtener la indemnización por los mayores costos devengados por caso fortuito o por cualquiera otra causa que genere esos mayores costos, provoque o no la suspensión de la obra" (76) . Si bien no existe en la LOP norma alguna que recoja expresamente este instituto, igualmente debe tener cabida en el régimen de la obra pública, a mérito de las siguientes razones: i) es compatible con el predominio existente en la LOP de disposiciones que traducen una finalidad tuitiva del capital de trabajo del Contratista frente a situaciones ajenas a su responsabilidad —artículos 4º, 34, 38, 39 y 53 de la LOP-; ii) razones de equidad impiden negar el reconocimiento de la mayor onerosidad originada en circunstancias fácticas atípicas o anormales que razonablemente no pudieron preverse; iii) a falta de norma expresa en la LOP que recoja el instituto de las dificultades materiales imprevistas, resulta procedente interpretar con la necesaria flexibilidad las disposiciones del Código Civil que regulan el caso fortuito y la teoría de la imprevisión —artículos 514, 1198 y cctes del Código Civil—. Dicha interpretación flexible y ajustada a las modalidades propias del contrato de obra pública e intereses públicos comprometidos en la realización de la obra, permitirá atemperar las consecuencias derivadas de una aplicación rigurosa y literal de las mencionadas normas del Código Civil que, de lo contrario, dejaría sin fundamento positivo al justo reconocimiento de una mayor onerosidad sobreviviente con causa en una dificultad imprevisible, ajena a la responsabilidad del Contratista. Art. 27° El contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera originar la provisión o el uso indebido de materiales, sistemas de construcción o implementos patentados. 27.1. Responsabilidad del Contratista por provisión o uso de materiales, sistemas constructivos o implementos patentados La propiedad industrial —comprensiva de los derechos patrimoniales de los titulares de marcas, así como de los inventores- es una especie del género derecho de propiedad que goza de reconocimiento constitucional y legal.
El privilegio consiste en el otorgamiento de una exclusividad respecto de una creación intelectual —inventos, marcas, diseños o procedimientos, etc. — que sean susceptibles de aplicación industrial o comercial. En el marco de la locación de obra, es usual recurrir a diseños, sistemas o elementos amparados en una patente inscripta. La responsabilidad que se le asigna al Contratista en el artículo en comentario lo obliga a incluir en la estructura de costos de su oferta, los montos que deba abonar a terceros por el uso de equipos, aparatos, materiales y procesos patentados o por el empleo de marcas de fábrica patentadas y/o registradas y derechos reservados y adicionalmente los costos de su implementación. Asimismo por imperio de este artículo, el Contratista debe hacerse cargo de los daños y perjuicios que pudiera sufrir el Comitente, por cualquier demanda o conflicto judicial o extrajudicial que le fuera iniciado por el uso indebido de alguna patente de invención o marca de fábrica o de comercio en algún suministro de obra o en la ejecución de alguna parte de la obra. El uso indebido de patentes o licencias en contravención a la legislación en la materia encuadra en la causal de rescisión de contrato prevista por el artículo 50 inc. a), toda vez que se verifica la hipótesis prevista en esta norma —conducta dolosa del Contratista- o cuanto menos, una grave negligencia, cuya entidad, a los fines rescisorios, es equiparable al dolo. ARTÍCULO 28° El contratista no podrá recusar al técnico que la autoridad competente haya designado para la dirección, inspección o tasación de las obras; pero si tuviese causas justificadas, las expondrá para que dicha autoridad las resuelva, sin que esto sea motivo para que se suspendan los trabajos. 28.1. Desplazamiento del director, inspector o tasador Es de primordial interés de la Administración que las personas por ella seleccionadas por su idoneidad técnica y moral para cumplir los distintos roles de Director, Inspector y Tasador, cumplan efectivamente su cometido durante el desarrollo de los trabajos, sin que puedan ser apartados o desplazados de su función, a requerimiento incausado del Contratista. El sistema previsto por la LOP para solicitar el desplazamiento del Director, Inspector o Tasador, no es el de la recusación —con o sin causa -, en el sentido técnico de este instituto. Prueba de ello es que el artículo en comentario no contiene las causales que la harían procedente, ni remite a plexo legal o reglamentario que la regule . Consagra el legislador el principio general prohibitivo de la recusación. Ello es entendible, toda vez que su articulación, al producir el efecto de "...suspender al agente en el conocimiento del asunto hasta que recaiga decisión del órgano competente..." , no se compatibiliza con el procedimiento específico del contrato de obra pública, en el que no es admisible la prosecución de la obra, sin la contrapartida de su continua e ininterrumpida supervisión por los representantes del Comitente. La prohibición de recusar prevista en este artículo se extiende, además, a todos los funcionarios o técnicos que forman parte del plantel de la inspección, vigilancia de los trabajos y controles en fábrica, si es que los hubiera. 28.2. Derecho del Contratista a la sustitución del director, inspector o tasador Cuando el Contratista se considere perjudicado injustamente por los procedimientos empleados por quienes tienen a su cargo la dirección, inspección o tasación de los trabajos o por su falta de idoneidad moral o técnica o cualquier otra causa de la que pueda derivarse la
pérdida de imparcialidad en el ejercicio de la función, podrá aquél solicitar fundadamente la sustitución del director, inspector o tasador, aportando las pruebas que a su juicio fueran conducentes en orden a la acreditación de las referidas circunstancias. Previo traslado al director, inspector o tasador, el Comitente resolverá el pedido de sustitución, mediante formal acto administrativo. Como se ve, a diferencia del instituto de la recusación, el pedido fundado de sustitución de los representantes del Comitente en obra no produce el efecto inmediato del desplazamiento de éstos en las funciones que venían desempeñando, ni autoriza al Contratista a suspender el cumplimiento de sus obligaciones. Prima el principio de la continuidad en la ejecución del contrato, al estar comprometido el interés público en la realización de las obras. La decisión del Comitente sobre la procedencia o improcedencia, en su caso, de la solicitud de remosión integra, de algún modo, el deber de vigilancia que le compete no sólo sobre el cumplimiento y evolución del contrato en marcha sino, además, con relación a los procederes de sus representantes en la obra que ejercen las funciones de fiscalización, dirección o tasación. 28.3. Suspensión preventiva de la persona a cargo de la dirección, inspección o tasación Podría la Administración apartar preventivamente al Director, Inspector o Tasador si la pretensión esgrimida por el Contratista resultara "prima facie" verosímil, ya sea por la gravedad de los hechos denunciados o el carácter manifiesto de la inconducta del funcionario a cargo de la dirección, inspección o tasación, designando de inmediato a otro en su reemplazo, hasta tanto se resuelva la petición. En cuanto a la oportunidad del pedido de reemplazo, éste no debe sujetárselo a plazo de caducidad alguno, ya que, de mantenerse en sus funciones un director o inspector de obras que no reúna las condiciones mínimas para cumplir su función o cuya conducta merezca fundados reparos, se encontraría gravemente comprometida la obtención del resultado perseguido por la Administración, al que se obligó el Contratista. Art. 29° El contratista se conformará con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados por funcionario autorizado, siempre que esas órdenes le sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato. 29.1. Fundamentos de la potestad de dirección y control Se ha justificado la potestad de dirección y control que ejerce el Comitente por intermedio del inspector de obras, en la circunstancia de que la formalización del contrato de obra pública "...no implica que la Administración renuncie a la tutela de los intereses generales que demanda la obra adjudicada, sino que sólo impone una colaboración privada en su cumplimiento, "pero sin desentenderse la Administración de la marcha de la obra y cuidando ante todo del fin último del contrato...". Otros fundamentos de aquella prerrogativa, se asientan en el carácter de la Administración de dueña de la obra o emprendimiento en marcha y asimismo, en la potestad genérica de dirección y control, ínsita en la contratación administrativa y con particular relevancia en el contrato de obra pública, no requerida de norma expresa que en cada caso la autorice. 29.2. Funciones de la Inspección de obra
El Inspector de obra ejerce la representación del Comitente en todo aquello relacionado con la inspección técnica, detallada y permanente de las obras, con amplias facultades para exigir del Contratista, el cumplimiento de todas las disposiciones que estime necesarias y convenientes para la buena ejecución de los trabajos contemplados en el proyecto constructivo y demás documentación que integra el contrato. Son inherentes a la inspección las funciones de: b) exigir del Contratista la ejecución de las obras con estricta sujeción al proyecto y sus modificaciones aprobadas por autoridad competente y al cumplimiento del plan de trabajos; comprobar los trabajos topográficos de comprobación del replanteo efectuados por el Contratista; programar la inspección en fábrica, talleres y obradores; fiscalizar la cantidad y calidad de los materiales a incorporar o incorporados a la obra; controlar los exámenes, ensayos, pruebas y análisis de los materiales conforme los procedimientos indicados en los pliegos; revisar y aprobar los planos y metologías constructivas que someta a consideración el Contratista; decidir cuestiones inherentes a la obra según los términos contractuales; propiciar la resolución de cuestiones que impliquen modificación o alteración de la obra o contrato; resolver a la mayor brevedad cuantas incidencias de orden técnico puedan surgir con motivo de la ejecución de los trabajos; suscribir las certificaciones interviniendo previamente en las medición de las porciones de obra construidas y prestar conformidad con las recepciones. Especial referencia merece la función de fiscalización del Inspector sobre la interpretación técnica del proyecto que realiza el Contratista. Es natural que quien posea la competencia para resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato o para dar órdenes al Contratista sobre la corrección de trabajos defectuosos o modificación de sistemas constructivos propuestos a su consideración, o instrucciones sobre reemplazo de materiales, maquinarias o procedimientos técnicos, etc., deba previamente interpretar el proyecto constructivo, extrayendo la conclusión "oficial", de cómo ha de hacerse la obra. De la eficacia en el desempeño de aquellos cometidos dependerá por cierto, la garantía de que los trabajos se ejecuten con sujeción a los términos del contrato y la posibilidad de prevenir efectos o consecuencias perjudiciales —v.gr. ejecución de obras defectuosas, existencia de vicios determinantes de una ulterior ruina parcial o total de la obra, incumplimiento de plazos por disminución de ritmo de ejecución o paralizaciones, gastos improductivos, etc.-. 29.3. Funciones de la Dirección de Obra Cuando las circunstancias aconsejan no asignar funciones de dirección de obra al Contratista, la Administración designa a la persona física o jurídica profesionalmente habilitada, que tendrá a su cargo las tareas inherentes a la dirección de obra. Se entiende por dirección de obra, la función que el profesional desempeña controlando la fiel interpretación que realiza el Contratista de los planos y de la documentación técnica que forma parte del diseño constructivo. A su vez la dirección revisa los distintos certificados de obra e interviene en su emisión, hasta la liquidación definitiva del precio de la locación de obra. 29.4. Orden de servicio El medio de expresión que el inspector utiliza para comunicarse con el Contratista es la denominada orden de servicio que, si bien no menciona la LOP, de ordinario se encuentra reglamentada en los pliegos. Se ha interpretado mayoritariamente que la orden de servicio es un acto administrativo y como tal es susceptible de impugnación por parte del Contratista.
Según generalmente se regula en los pliegos, la impugnación de la orden de servicio se instrumenta por medio de una reclamación innominada, que se asienta en el libro de pedidos del Contratista. La reserva o disconformidad acerca del cumplimiento de la orden de servicio expresada por el Contratista, o en su caso, la impugnación de ésta, debidamente fundadas, suspende sumariamente su obligatoriedad, hasta tanto la inspección resuelva insistir en la instrucción o en su caso, retractar la orden. Es este el criterio seguido por la mayoría de los pliegos. Si bien se ha reconocido el carácter ejecutorio de la orden de servicio, justo es reconocer que, tal como se encuentra concebida en la práctica, se trata de una ejecutoriedad sui generis, por cuanto el procedimiento usual de impugnación de aquélla con efectos suspensivos, permite a quien la impartió que, mediante un trámite sumario, coteje y en su caso, revea sus propias decisiones, a la luz de los fundamentos y probanzas aportados por el Contratista en oportunidad de resistirla. Dicho procedimiento de sustanciación de la orden de servicio se justifica con mayor razón, cuando se trata de cuestiones de orden técnico no exentas de complejidad y en las que la solución técnica definitiva, en numerosas ocasiones, encuentra su definición en la armonización de los distintos criterios, soluciones o puntos de vista sostenidos por la inspección y el constructor, sobre un aspecto particular de las obras o procedimientos constructivos a emplearse. Ahora bien, de ratificar el inspector la orden, ésta es de ineludible cumplimiento por el Contratista —salvo que de su ejecución se derivara manifiestamente la ruina de la obra-, sin perjuicio de la ulterior y eventual procedencia de la vía recursiva ordinaria, contra la decisión que resuelva el rechazo de la reclamación o disconformidad del Contratista con la orden de servicio. Por último, el régimen de ejecutoriedad sui generis de la orden ha sido explicado reconociéndose que ésta, si bien es de obligado cumplimento para el Contratista, no tiene carácter definitivo, siendo provisional. 29.5. Límites a los que se sujeta la orden de servicio La actuación del inspector dentro del marco de su competencia implica que toda orden que imparta debe encontrarse comprendida en las estipulaciones del contrato y no puede importar modificación de lo pactado, ni encomienda de trabajos adicionales. Se alterarían las "bases del contrato" si, con la instrucción impartida por el inspector se pretendiera que el Contratista ejecutara un mayor número o cantidad de las unidades de obra que las previstas en el contrato, o unidades distintas o extrañas al proyecto constructivo, o que alteren sus características sustanciales. Vale decir, la orden de servicio no puede ser ajena al marco contractual al que se sujetaron Comitente y Contratista. Distinto es el caso del poder de modificación unilateral del contrato que posee el Comitente según lo establecido por los artículos 30 y 37 de la LOP; potestad cuyo ejercicio excede los límites materiales de la competencia del inspector. Sobre el alcance y límites de la facultad de impartir instrucciones se ha expresado que: "...1) las instrucciones no pueden alterar el contenido obligacional del contrato, sino sólo interpretar su sentido. Es cierto que el ius variandi es admisible y el contratista está obligado en su caso a soportarlo, pero ello sigue un procedimiento distinto del que nos ocupa (...); 2) las instrucciones tienen carácter puramente técnico...", lo que "...puede inferirse directamente ya de la propia naturaleza de la persona encargada de impartirlas, el director facultativo de la obra que, ante todo, es un técnico (...) y 3) es imposible del todo someter al contratista a una subordinación estricta, pues en tal caso el contrato no sería de obras, sino de trabajo...".
29.6. Orden escrita. La cuestión relacionada con instrucciones verbales La "orden escrita" que exige este artículo constituye un requisito que resulta coherente con la forma de exteriorización de los actos administrativos. La constancia escrita de la orden se concreta con la confección de un libro de órdenes de servicio foliado, sellado y rubricado por el Comitente, que debe llevarse desde la comprobación del replanteo hasta la recepción definitiva de las obras. El criterio rígido de la norma -en este aspecto- en numerosas ocasiones no se compadece con las vicisitudes e imponderables que se presentan en la etapa de ejecución y que exigen determinaciones oportunas, urgentes y soluciones instantáneas que no admiten demora alguna. Es por tales circunstancias que con carácter de excepción, se ha justificado la plena eficacia de la orden verbal, al expresarse que dicha orden puede ser admisible "...cuando condiciones de celeridad y urgencia no permitan la adopción de la forma escrita, que siempre significa una demora...". El fundamento legal autorizante de la orden verbal podría encontrárselo en las disposiciones del artículo 8º, in fine, de la LNPA que, si bien sienta el principio general de la forma escrita para exteriorización del acto administrativo, admite, por excepción, la utilización de una forma distinta. En el derecho comparado se acepta la existencia de la orden verbal, condicionando su eficacia a la ratificación que a posteriori realice el inspector, por escrito. Escola reconoce la procedencia de las órdenes verbales bajo circunstancias excepcionales. En contra Fiorini y Lara. Art. 30° Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio del perjuicio que haya sufrido por dicha causa, el que le será certificado y abonado. La obligación por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el presente artículo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el art. 53. 30.1. El ejercicio del ius variandi Más allá de la discusión doctrinaria sobre la existencia, o no, de un régimen exorbitante implícito que no requiere texto expreso que lo consagre; en el ámbito del contrato de obra pública la potestad del Comitente para disponer de manera unilateral la modificación del proyecto constructivo, cuya ejecución ya ha sido encomendada al Contratista, proviene de una expresa disposición de la LOP. El artículo en comentario presupone la existencia de la necesidad de introducir modificaciones al diseño primitivo para mejorarlo, ampliarlo, o en su caso, reducirlo, con el fin de que lo proyectado en su origen, se adapte a circuntancias que no fueron tenidas en cuenta por el Comitente al proyectar. La decisión de modificar el proyecto también puede responder a la satisfacción de necesidades o exigencias sobrevinientes a la celebración del contrato o subsanación de defectos del diseño en su concepción.
30.2. Justificación Se ha justificado el ejercicio de la prerrogativa de modificación unilateral del contrato en marcha, en las siguientes razones y circunstancias: a) La satisfacción del interés público comprometido en la realización de la obra, justifica la alteración del objeto del contrato en marcha, como un modo de preservación de la inalterabilidad del fin público perseguido por el Comitente al encomendar los trabajos; b) es consustancial con la propia naturaleza del contrato de obra pública cuya regulación incluye especialmente la atribución de potestades a la Administración para disponer unilateralmente la modificación de la norma de ejecución por excelencia, esto es, el diseño constructivo. Esta consustancialidad se acredita, asimismo, a partir de dos premisas: i) que el Comitente en su carácter de dueño de la obra posee la decisión final sobre su configuración y servicialidad y ii) que, difícilmente, pueda concebirse un proyecto constructivo tan perfecto cuya realización sea factible de concretarse sin modificación alguna, tanto en su concepción arquitectónica como funcional o de detalle, circunstancia ésta que se verifica con mayor intensidad, sobre todo, en los casos de emprendimientos de alta complejidad técnica o de larga duración. Obsérvese que la propia LOP en casos excepcionales o sea, ante situaciones que pueden caracterizarse como de urgencia o frente a emprendimientos de alta complejidad o magnitud, autoriza al Comitente a licitar la ejecución de la obra, a partir de la aprobación de un anteproyecto y presupuesto global, cuyo ajuste y concreción final recién se materializará durante la etapa de ejecución de las obras. Finalmente, cabe destacar que el ejercicio de esta prerrogativa por la Administración tiene por origen, en no pocas ocasiones, la propia iniciativa del Contratista. Por su inmediatez con la obra es natural que el empresario sea quien detecte imperfecciones o carencias en el diseño y, en cumplimiento de su deber de advertencia y colaboración, alerte al Comitente sobre la necesidad de introducir modificaciones al opus. 30.3. Alteraciones del proyecto Las modificaciones dispuestas por el Comitente a la norma de ejecución por excelencia —el proyecto constructivo- pueden ser de distinta naturaleza y alcance. El supuesto contemplado en este artículo abarca a las alteraciones del contrato que consistan en aumento, reducción o hasta supresión de unidades de obra previstas en el diseño. Asimismo, no son ajenas a las disposiciones de esta norma las alteraciones que importan la sustitución de ítems contractuales por otros, o la creación de nuevos ítems no contemplados en el diseño, o introducción de obra no prevista inicialmente. 30.4. Presupuestos que habilitan la modificación No existe directiva legal alguna que condicione la potestad del Comitente de introducir modificaciones al contrato en marcha, a la existencia de necesidades nuevas o desconocidas al momento de celebrarse el contrato. Las modificaciones podrían disponerse, aún, por meras razones de oportunidad o conveniencia que no se merituaron en su origen, debidamente justificadas mediante informes técnicos objetivos y siempre, claro está, que el interés público se vea implicado en la necesidad de la alteración. 30.5. Límites al ejercicio del ius variandi
Sin perjuicio de las facultades rescisorias que el artículo en análisis reconoce a favor del Contratista cuando el monto de las modificaciones superen el porcentaje determinado por el artículo 53 inc. a) de la LOP, el Comitente no estaría sujeto, en principio, a limitaciones cuantitativas en el ejercicio del "ius varandi". Sólo que en el supuesto de superarse el límite cuantitativo - 20% del valor total de las obras contratadas- previsto por el artículo 53 inc. a) de la LOP, las modificaciones dispuestas por el Comitente carecen de obligatoriedad para el Contratista. Ahora bien, existiendo acuerdo de voluntades entre las partes, la norma no fija límites al monto de las modificaciones que el Comitente podría introducir en el proyecto en ejecución. Tampoco contiene, de modo expreso, límites de orden cualitativo. No obstante lo expuesto, la doctrina científica y la PTN, interpretaron razonablemente esta disposición, de modo tal de armonizarla con los principios liminares de la contratación pública — en especial la igualdad y transparencia - y la necesidad de proteger los derechos del Contratista. Según la mencionada doctrina, las alteraciones a la encomienda primitiva que autoriza este artículo se encontrarían sujetas a los siguientes límites: Obsérvese, además, que es un principio reconocido por la jurisprudencia de la CSJN en distintos precedentes que el ejercicio del ius variandi no puede comprender la potestad de la Administración de disminuir unilateralmente la remuneración pactada. Por último, no puede concebirse el ejercicio legítimo del ius variandi cuando el Contratista ya dio cumplimiento a su obligación principal; es decir, si las obras fueron concluidas, siendo éste un límite temporal a su ejercicio. 30.6. Los derechos del Contratista frente al ejercicio del ius variandi No forman parte del riesgo empresario las alteraciones del diseño que se originen en a actos propios del Comitente y sus consecuencias sobre la economía del contrato, que han de ser debidamente indemnizadas de modo que se mantenga el equilibrio de las prestaciones. Ello con las limitaciones expresamente establecidas en el primer párrafo del artículo 30 y el artículo 38 de la LOP. Así, frente al ejercicio del ius variandi el Contratista podrá invocar: a) Derecho rescisorio. La doctrina señala que el límite legal del veinte por ciento del valor total de las obras o la supresión total de un ítem a partir del cual nace el derecho rescisorio a favor del Contratista, opera como garantía de protección de sus derechos patrimoniales o contrapartida por el ejercicio de una prerrogativa de poder público, como lo es el ius variandi . Aunque la LOP no lo establece, el Contratista podría esgrimir el derecho de extinción anticipada, ante la pretensión modificatoria del Comitente que, sin llegar a superar los límites cuantitativos previstos por los artículos 30 y 38, importara la modificación de los fines y características básicas del diseño inicial o la desnaturalización del objeto de la encomienda. Sobre este particular ver comentario al artículo 53; punto 53.2.2. De las alteraciones del proyecto obligatorias para el Contratista o de aquellas modificaciones no obligatorias, respecto de las cuales el contratista no ejerció su derecho rescisorio, se pueden derivar distintas alternativas en orden al pago de los trabajos involucrados en la modificación: 1-Aumento o disminución en la cantidad de cualquier trabajo para el cual exista un precio unitario del contrato:
1.1. El Contratista está obligado a aceptar sin derecho a compensación alguna, variaciones en más o en menos de hasta el 20% del importe de cualquier ítem, liquidándose a los precios del contrato la cantidad realmente ejecutada. 2- Ejecución de trabajos no previstos en el proyecto: en este caso las partes poseen el derecho a establecer de común acuerdo el precio de los nuevos trabajos involucrados en la modificación. c) Prórroga de los plazos La doctrina es conteste en que, de la modificación del opus en más o en menos pueda derivarse una alteración de los plazos parciales de ejecución y del final, correspondiendo, en su caso, que se adecue el plan de trabajos en la medida que se acredite la real incidencia de la modificación de obra en el plazo de ejecución de los trabajos. Esta solución tuvo expreso reconocimiento en el derecho positivo al establecer el artículo 12 inc. b) del Decreto Nº 1023/01, con la modificación introducida por el artículo 5º del Decreto Nº 666/03, que la potestad de modificación unilateral de los contratos tiene por correlato la adecuación de los plazos respectivos. d) Percepción de la indemnización por todos los gastos y perjuicios que le ocasione la suspensión de la ejecución de la obra. Tal como lo prevé el artículo 34 de la LOP, la modificación del diseño lleva aneja, de ser necesario, la orden de suspensión total o parcial de la realización de la obra según el diseño inicial. En este supuesto, conforme lo prevé el citado artículo, el Contratista tiene derecho a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, en la medida de su efectiva comprobación y verificación de la existencia de nexo de causalidad entre el daño y la suspensión ordenada. e) Pago de materiales o equipos contratados Un rubro específicamente reconocido por el artículo en comentario es el reconocimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido el Contratista por el acopio, contratación de materiales o equipos destinados a las obras reducidas o suprimidas. No es necesario que los materiales o equipos, al momento de decidirse la modificación se hallen en el lugar del emplazamiento de la obra, bastando que el Contratista acredite que ha formalizado los contratos con su proveedores o que los elementos se encuentran en viaje y que dichas contrataciones y elementos poseen vinculación con la obra suprimida o reducida. Sobre los alcances del reconocimiento de la compensación se advirtió que "(E)l resarcimiento no sólo ha de comprender los precios pagados, sino también aquellas erogaciones ocasionadas por transporte y manipuleo de los materiales, su tratamiento, daños y perjuicios producidos por incumplimientos contractuales celebrados con terceros, etc.". Al prever el artículo que se hará un justiprecio del perjuicio, habilita un marco de negociación entre Comitente y Contratista, acerca los alcances y montos de la indemnización que definitivamente se acuerde. Se mantiene subsistente el derecho del Contratista a utilizar las vías impugnatorias o reclamatorias ordinarias en el supuesto caso que el monto de la indemnización que la Administración esté dispuesta a reconocer no lo satisfasga o cuando reconocido por el Comitente el derecho a percibir la indemnización y su monto, no se efectivice el crédito. 30.7. La exclusión del lucro cesante por las obras suprimidas, reducidas o modificadas
El artículo en comentario prevé expresamente que no se reconoce al contratista el derecho a reclamar indemnización en concepto de beneficio dejado de percibir en virtud de la modificación del contrato. Parece ser ésta una solución que se compatibiliza con las disposiciones del artículo 53 incs. a) y f) de la LOP que, frente al supuesto de rescisión del contrato a favor del Contratista por la superación en el ejercicio de ius variandí del límite establecido por el artículo 37, prohíbe liquidar a favor del constructor "...suma alguna por concepto de indemnización o beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas". Entra así dentro del riesgo empresario, la eventual pérdida del lucro cesante o reparación a título de chance o frustración de una ganancia que, de no haber decidido el Comitente la limitación o supresión de porciones de la obra, el Contratista tenía derecho a percibir en el supuesto de ejecutarse la obra en base al diseño inicial. Art. 31° No podrá el contratista por sí, bajo ningún pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta sujeción al contrato, y si lo hiciere no le será abonado, a menos de que presente orden escrita que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deberá disponerse por autoridad competente. 31.1. Pautas legales de ejecución de los trabajos La realización de la obra con sujeción a lo establecido en el contrato y la prohibición de ejecutar trabajos extracontractuales son dos principios consagrados en la LOP por los que el legislador pretendió garantizar que el Contratista no pueda per se, modificar el contenido de la prestación. 31.2. Trabajos encuadrados dentro del marco contractual En tanto el contrato de obra pública involucra una obligación principal de resultado, el Contratista asume la responsabilidad de ejecutar los trabajos, como antes se señalara, según las reglas del arte de construir y sujeto a aquella fórmula que contienen la mayoría de los pliegos; de tal suerte que resulten enteros, completos y adecuados a su fin, en la forma que se infiere de los planos, las especificaciones y los demás documentos del contrato aunque en los planos no figuren, o las especificaciones no mencionen, todos los detalles necesarios al efecto, sin que por ello tenga derecho al pago de adicional alguno. Va de suyo que la expresión "completos, enteros y adecuados a su fin" se refiere a la obtención del resultado previsto en el proyecto constructivo y demás documentación que lo integra y abarca, también, a todos aquellos trabajos o ajustes de los detalles necesarios para su más acabada concreción. Los "detalles necesarios al efecto", según las reglas del arte, se consideran implícitos en la encomienda original y por ende, dentro del marco de las obligaciones asumidas por el Contratista. 31.3. Concepto de trabajo extracontractual o adicional A diferencia del trabajo contractual, el denominado "adicional" es complementario o accesorio a la obra en marcha y su realización resulta indispensable para la obra pública principal en curso de ejecución. No necesariamente el trabajo adicional debe ser imprevisible o imposible de ser considerado por el Comitente en oportunidad de confeccionarse el proyecto constructivo. En efecto, se ha conceptualizado también al adicional como aquel trabajo que resulta indispensable en una obra en curso de ejecución y que no ha sido previsto en el proyecto por
atendibles razones sopesadas por la Administración o que ni siquiera es factible incluirlo en el presupuesto de la encomienda original. También pueden ser considerados dentro del concepto de "adicional de obra" y, consecuentemente, susceptibles de reconocimiento y pago al Contratista, los trabajos que fueran necesarios realizar a raíz de una falta de previsión en la documentación licitatoria, por no haberse contemplado en el presupuesto o por la existencia de diferencias entre éste y los planos. Con sustento en criterios más amplios, se consideró asimismo como adicionales a los trabajos de aparición imprevista y aún a aquéllos sin vinculación con los principales indicados en el proyecto constructivo o cuya ejecución no es obligatoria, ni indispensable, pero sí conveniente a los intereses públicos. 31.4. Requisitos para el reconocimiento y pago de los trabajos adicionales La cuestión de los trabajos adicionales lleva a distintos escenarios cuya problemática debe ser analizada en cada caso particular. La pauta establecida en la LOP es la de vedar cualquier pago a favor del Contratista por la ejecución de trabajos extracontractuales no autorizados por funcionario competente. Sin embargo, es significativa la casuística que ha admitido excepciones a tal principio. Así, en ciertos casos es el Contratista, por iniciativa y decisión propia y sin contar con orden de servicio alguna, el que ejecuta trabajos extracontractuales previamente comunicados a la Inspección. Suelen además verificarse supuestos de comportamientos poco ortodoxos de la inspección que, extralimitándose en sus facultades, ordena al Contratista de manera verbal o escrita, la ejecución de tareas extracontractuales y éste las ejecuta, sin contar con la aprobación previa de la autoridad competente. En otros casos, la realización de trabajos extracontractuales por parte del Contratista, es simplemente tolerada por la inspección, quien no los observa. 31.4.1. Criterios aplicados en materia de reconocimiento y pago de adicionales. Distintas hipótesis Es un principio consagrado por el artículo 29 de la LOP y manifiesto en los pliegos que toda orden de servicio está comprendida dentro de las estipulaciones del contrato y que no importa modificación de lo pactado ni encomienda de trabajos adicionales, salvo el caso que en ella se hiciera manifestación explícita de lo contrario. Usualmente los pliegos contienen regulaciones de procedimiento que obligan al Contratista —dentro de plazos perentorios— a disconformar fundadamente las órdenes de servicio, cuando éstas conlleven la ejecución de trabajos extracontractuales o, cuanto menos, a asentar la correspondiente reserva de percibir el precio de dichos trabajos, en concepto de adicionales. La omisión de la disconformidad o reserva con la orden de servicio de ejecutar trabajos extracontractuales, o en su caso, reclamación extemporánea del Contratista, constituyen, en principio, un obstáculo al reconocimiento y pago del pretendido adicional. Se entiende así que aquellas omisiones y la ejecución pacífica de los trabajos permitirían presumir que el Contratista admitió que las tareas involucradas en la orden de servicio integraban la encomienda original y que su costo se encuentra incluido en el valor total cotizado. En un caso, ante la intimación del Comitente para que se ejecutaran obras que éste consideró "faltantes", se resolvió que la pretensión del Contratista de calificarlas como
"adicionales", no tenía sustento ante las siguientes circunstancias: i) la omisión en que incurrió éste en sede administrativa de dar alguna respuesta o alegación sobre la responsabilidad que le achacara el Comitente por la inejecución de dichas obras y ii) que finalmente los trabajos en cuestión fueron llevados a cabo por el personal del Contratista. b) Trabajos indispensables para la obra en marcha y cuya realización efectiva fuera comprobada por la inspección. Constituyen requisitos habilitantes de su certificación y pago al Contratista que los trabajos ejecutados a título de adicionales fuesen necesarios a juicio del Comitente y que su efectiva realización, calidad y precio justo se encuentren avalados por la inspección. Desde ya, la realización de trabajos extracontractuales ejecutados a iniciativa del Contratista, innecesarios, superfluos o no funcionales a lo proyectado, nunca podrían encuadrar en el concepto de trabajos adicionales, correspondiendo su remoción o demolición, por cuenta de aquél. c) Trabajos que reconocen la participación del Comitente en punto a la concurrencia de su voluntad. Difícilmente la ejecución de trabajos reputados de adicionales se presenta como espontánea o sorpresiva para el Comitente; o sea, sin que exista una previa comunicación fundada del Contratista sobre la necesidad de su realización y exteriorizada en el libro de notas de pedido, o en su caso, una orden escrita de la inspección. La concurrencia de la voluntad del Comitente podría manifestarse, aún de manera formalmente imperfecta, ya sea a través de la orden o instrucción verbal de la inspección o, excepcionalmente, a partir de la conformidad implícita de la Administración con la ejecución de trabajos extracontractuales, cuya realización ha sido previamente anticipada por el Contratista y consentida por el Comitente. d) Nexo de causalidad entre la necesidad de ejecutar trabajos adicionales y el obrar culposo del Contratista. Improcedencia de su pago. Estará vedado el reconocimiento y pago de trabajos adicionales cuya ejecución se derive de las conductas aprehendidas por los artículos 37 y 39 de la LOP en sus primeros párrafos o del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el Contratista. En un caso en que los trabajos ajenos a las previsiones contractuales fueron consecuencia necesaria e inevitable de la inejecución de una obligación que el Contratista debía —según contrato — tomar a su cargo, la PTN entendió que el pretendido adicional no era susceptible de reconocimiento y pago (141) . Por último, y en términos generales, cabe destacar que el reconocimiento y pago de los trabajos adicionales se encuentran sujetos al mismo régimen de medición y certificación que el resto de los trabajos incluidos en la encomienda. 31.4.2. Órdenes verbales o emanadas de funcionario que no integra la inspección A partir del reconocimiento que no cabe la interpretación literal, estricta o rigurosa del artículo 31 de la LOP, la doctrina de la PTN admite, en supuestos de excepción, la procedencia de la orden verbal de ejecución de trabajos adicionales, "...cuando condiciones de celeridad y urgencia no permiten la adopción de forma escrita, que siempre significa demora (...), pues ello supone una conducta de la contratista dirigida a obtener, luego de superada la urgencia, el reconocimiento de la tarea desarrollada en tiempo próximo a ser prestada". Incluso, fue admitida la validez de la encomienda de obras adicionales aún cuando ésta fuera dispuesta por funcionario incompetente.
Sobre la cuestión de las órdenes de servicio o instrucciones verbales, ver comentario al artículo 29 de la LOP. 31.5. Procedencia de ratificación posterior habilitante del pago del adicional ejecutado sin orden escrita ni verbal Va de suyo que la solicitud de conformidad previa de la inspección sobre la realización de los trabajos extracontractuales atempera el riesgo del Contratista de que la Administración interprete, cuando las obras ya se encuentran concluidas, que éstas fueron innecesarias o que, pese a ser indispensables, el costo pretendido no se compadece con los precios ofertados para trabajos similares o con los de mercado, o que las mismas estaban comprendidas dentro de la encomienda original y, por ende, su retribución comprendida dentro del precio de lo pactado. Ahora bien, puede acontecer que por situaciones excepcionales, sobrevivientes e imprevisibles muchas veces vinculadas a fenómenos extraordinarios de la naturaleza crecientes, lluvias extraordinarias, tornados, etc.- resulte necesario adoptar medidas súbitas que importen la inmediata ejecución de trabajos no contemplados en el diseño y que no admitan la demora que implicaría el trámite de su comunicación fundada y autorización formal de funcionario competente. En estos casos nada obstaría a su pago, en el supuesto caso que la Administración, mediante informes técnicos fundados y objetivos de la inspección, llegara a comprobar que los trabajos ejecutados resultaron indispensables, que se considere razonable su monto y debidamente acreditada la realización de las obras con los comprobantes respectivos. Con referencia a obras adicionales ejecutadas sin orden expresa del Comitente, la CSJN admitió su reconocimiento y pago al Contratista merituando que: a) el Comitente reconoció que los trabajos adicionales "... fueron necesarios para que aquélla [la obra] pudiera satisfacer adecuadamente la finalidad de interés público que se tuvo en cuenta al licitar la ejecución" y b) que "(E)llo se concluye inequívocamente de su conducta, ya que aprobó el presupuesto de los adicionales -incluso los realizados sin órdenes de servicio (...)-, emitió el correspondiente certificado (...) y ordenó su pago...". A mayor abundamiento obsérvese que del texto del artículo en comentario no surge la necesidad inexcusable de requerir en forma previa autorización por escrito para acometer la ejecución de las obras adicionales, sino que la existencia de orden escrita sólo resultaría un requisito sine qua non para percibir el precio de éstas, por lo que la evaluación de su necesidad y monto, podría ser ejercitada por la Administración con posterioridad a la ejecución de los adicionales. 31.6. Reconocimiento y pago de trabajos adicionales necesarios con fundamento en el enriquecimiento sin causa, abuso del derecho y principio general de la buena fe En ciertos casos, el reconocimiento y pago de trabajos adicionales encuentra su fundamento en la aplicación de los institutos del abuso del derecho, enriquecimiento sin causa y de interpretación y ejecución del contrato de buena fe; entendiéndose que resulta incompatible con las exigencias de la justicia, que sea el ejecutor de la obra ajena el que soporte el mayor costo de esa obra necesaria que se incorpora al patrimonio de la Administración. Así se resolvió al expresarse que "...ninguna duda menoscaba la procedencia del derecho al reintegro de los costos de "trabajos imprevistos" (adicionales no cotizados e imprevisibles) en tanto (...) el aludido derecho encuentra razón de ser en el principio de la buena fe (art. 1198 C.C.) y en las exigencias de la Justicia que veda el abuso del derecho (art. 1071, 2º parte C.C.) y el enriquecimientos sin causa o injusto...".
Doctrina de la PTN ha circunscripto la aplicación efectiva de los principios sobre enriquecimiento sin causa a los supuestos en los que se da por satisfechos los siguientes requisitos: i) el crédito del empobrecido no puede exceder de su empobrecimiento ni tampoco del enriquecimiento de la contraparte y ii) resulta indispensable la prueba de la medida del empobrecimiento como condición de existencia del derecho a repetir. En el derecho comparado, también existen antecedentes donde se admitió de modo excepcional el reconocimiento y pago de prestaciones superiores a las previstas en el contrato sobre la base de la teoría del enriquecimiento sin causa, cuando aquéllas involucran una modificación o mejora imprescindible para la ejecución del contrato. 31.7. Ejecución de trabajos adicionales. Su incidencia en el cronograma de obras De la ejecución de los trabajos adicionales autorizados podría derivarse la necesidad de alterar el cronograma de obras según contrato, al condicionarse la ejecución de las obras allí previstas a la previa conclusión de la tarea adicional. En este sentido la PTN ha considerado procedente modificar el plan de trabajos contractual siempre y cuando la "...autoridad competente tenga por acreditada la alegada dependencia de los trabajos originales de que se trata, respecto de la previa ejecución de adicionales...", circunstancia ésta que justifica colocar en dicho cronograma los trabajos originalmente contratados dependientes de los trabajos adicionales, en forma posterior a éstos. Art. 32° Cuando el contrato establezca que el contratista debe aportar los materiales, éstos deberán ajustarse estrictamente a las especificaciones que de los mismos haga el pliego de condiciones. 32.1. Provisión de materiales por parte del Contratista Se ha discutido sobre la naturaleza del contrato —de obra pública o de compraventa- en el supuesto en que el Contratista provea no sólo la mano de obra sino también los materiales. En tal caso, se consideró que habrá siempre contrato de construcción de obra pública y no de compraventa. Esta cuestión se encuentra regida para la locación de o bra privadapor el artículo 1629 del Código Civil, y asimismo, resulta del carácter de la provisión del material como "...contrato de obra pública por "accesoriedad", ya que el supuesto planteado trasuntaría una "convención compleja" donde el elemento de "obra pública" es fundamental y determinante de la "esencia" misma de la convención...". La CSJN señaló que "...el contrato de locación de obra con suministro de materiales (art. 1629) no es un contrato mixto sino una locación (...) las operaciones que integran su realidad económica incluyen el negocio consistente en el suministro de materiales pertenecientes al locador, es decir, en la transferencia onerosa de ellos al locatario". Las consecuencias de esta definición redundan en efectos prácticos, toda vez que existiendo un contrato de construcción y no de compraventa, rige la garantía especial del artículo 1646; en tanto si se tratara de una compraventa, regiría la garantía de evicción y de los vicios ocultos. 32.2. Concepto de materiales. Calidad Todos aquellos bienes muebles, ya sea de origen natural, comercial o industrial, cuyo destino sea su incorporación a la obra objeto del contrato, integra el concepto de materiales. En punto a la calidad y como principio general, los pliegos de ordinario exigen que los materiales a emplear deben ser de primer uso y mejor condición existente en plaza entre los de su clase y reunir las condiciones o normas de calidad establecidas en los pliegos de especificaciones técnicas.
Estos materiales deben estar perfectamente preparados y puestos en obra conforme las reglas del arte. Por vía de excepción, los pliegos pueden autorizar el empleo de materiales cuyas condiciones no respondan estrictamente a las especificaciones técnicas establecidas en las bases, siempre y cuando las pruebas o ensayos a los que fueran sometidos estos materiales, arrojen resultados satisfactorios a juicio de la inspección. En este supuesto, si el precio del material a incorporar fuere inferior al sustituido, podrá disponerse la aceptación del nuevo material, siempre que se efectúe un ajuste de precios. Idéntico tratamiento y como hipótesis de excepción corresponde aplicar si se tratara de la incorporación de materiales usados. 32.3. Determinación de las especificaciones técnicas de los materiales Según las características particulares de cada obra, se exigirán distintos niveles de detalle de las propiedades o condiciones técnicas del material o de las condiciones de su elaboración o prefabricación. En caso de no preverse en la documentación contractual las especificaciones técnicas del material, éste deberá ajustarse a las exigencias de las mejores reglas del arte de construir. 32.4. Aprobación por la inspección. Sustitución. Rechazo Todos los materiales a utilizar en la obra y antes de su incorporación a ella deben, por regla, ser examinados y aceptados en forma documentada por la inspección mediante previos análisis, verificaciones o ensayos realizados al pie de obra o en su caso, en laboratorios autorizados al efecto, para lo cual, en caso de ser necesario, el Contratista deberá entregar muestras del material sujeto a ensayos o análisis. Para los elementos que requieran una elaboración previa —prefabricados- , el estudio de los materiales y verificación del proceso de elaboración por la inspección podrá realizarse directamente en planta o taller. Sin perjuicio de la aprobación inicial sobre la calidad del material, le asiste al Comitente el derecho a efectuar verificaciones posteriores del que ya estuviese incorporado a la obra, mediante la extracción periódica de muestras en distintas partes de la obra o en el material acopiado. La totalidad de los materiales que la inspección rechace deben ser retirados de la obra por el Contratista y en caso de negarse éste a su retiro, aquélla podrá retirarlos, corriendo por cuenta del empresario los gastos que se originen. Por lo general los pliegos contienen normas de procedimiento relacionadas con la aceptación o rechazo de los materiales, pudiendo el Contratista controvertir fundadamente la decisión de la inspección por la que se decida el rechazo o sustitución del material, sin perjuicio de su derecho a solicitar que la inspección autorice la corrección del material defectuoso, siempre que la naturaleza del mismo lo hiciera practicable. Se verifica la aceptación tácita de la sustitución del material previsto en el contrato cuando el material utilizado en reemplazo del previsto en las especificaciones técnicas ha sido incorporado a la obra, sin observaciones de la inspección, y los trabajos que incluyen dicho insumo fueron considerados por la Administración en condición de recibo. 32.5. Responsabilidad del Contratista por materiales acopiados y por trabajos defectuosos por falla de materiales 32.5.1. Materiales acopiados
Es de práctica que el pliego asigne al Contratista el carácter de depositario de los materiales acopiados hasta el momento de su aplicación en obra asumiendo éste, en dicha condición, la correspondiente responsabilidad que se deriva del artículo 2203 del Código Civil. Tal asignación de responsabilidad del Contratista a título de depositario resulta coherente con el carácter definitivo del pago efectuado por la Administración en los certificados de acopio. 32.5.2. Trabajos defectuosos por falla de materiales La responsabilidad por la idoneidad técnica del material se encuentra en cabeza del Contratista, quién deberá responder por todas aquellas fallas o imperfecciones originadas en los vicios de aquéllos. En efecto, si la obra resulta defectuosa por falla del material, el Contratista deberá corregirla, de ser posible, o en su caso, demolerla o reconstruirla a su costa, dentro del plazo que la inspección le fije; y en caso de que no lo hiciera el Comitente podrá realizar estos trabajos por cuenta de aquél. Desde ya, la falta de comprobación de la falla del material o trabajo defectuoso no libera al Contratista -aún después de la recepción definitiva de los trabajos- de las responsabilidades por ruina total o parcial de la obra que determina el Código Civil en el supuesto contemplado por el artículo 1646 —"edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración"-. 32.6. Inembargabilidad de los materiales acopiados Es improcedente el embargo por terceros acreedores del Contratista de los materiales acopiados, con independencia de que éstos hayan sido o no certificados y pagados. Si el pago de los materiales ya se ha efectivizado, los bienes acopiados pertenecen a la Administración y no al Contratista, por lo que estos bienes no integran el patrimonio del constructor y por ende la prenda común de sus acreedores. La misma solución se impone en el supuesto de materiales acopiados pendientes de pago por parte de la Administración. Al respecto la PTN ha señalado que "...no de la circunstancia de que el Estado haya pasado a ser propietario de los bienes afectados o de lo previsto en el art. 47º de la ley nº 13.064 de Obras Públicas, sino del hecho que los materiales acopiados se encuentran afectados al privilegio que la Administración tiene sobre los mismos en los casos de rescisión del contrato previstos en el art. 50º de la ley mencionada (con excepción de la situación prevista en el inciso c) de dicho artículo), para tomar "...si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra". (Ley citada, art. 51, inc. b). Tal privilegio se complementa con la previsión del inciso c) del mismo artículo 51º que declara que "los créditos que resulten por los materiales que la administración reciba (...) quedarán retenidos a la resulta de la liquidación de los trabajos".". Art. 33° Cuando sin hallarse estipulado en las condiciones del contrato, fuese conveniente emplear materiales pertenecientes al Estado, se descontará al contratista el importe que resulte del estudio equitativo de valores, cuidando que la provisión no represente una carga extracontractual para el contratista, y se reconocerá a éste el derecho de indemnización por los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en construcción, si probase fehacientemente la existencia de los mismos. 33.1. Provisión de materiales por la Administración prevista en el pliego
Con el fin de lograr economías en el costo del emprendimiento o por cualquier otra razón de interés público, la Administración puede decidir, con carácter previo al llamado a licitación, que entregará la totalidad o parte de los materiales a incorporar a la obra. En este caso los pliegos deberán establecerlo expresamente y detallar su tipo, calidad y cantidad, según los cómputos métricos indicados en el diseño. Los materiales a emplear por el Contratista provistos por la Administración, con anterioridad a la efectiva entrega deben ser analizados o ensayados o sometidos a pruebas de laboratorio por parte de ésta, con el fin de comprobar si responden a las exigencias del pliego de especificaciones técnicas. En la oportunidad de la entrega en el emplazamiento de la obra o en su lugar de fabricación, el Contratista debe verificar si los materiales suministrados por la Administración son aptos y si responden a la calidad y cantidad exigida en el pliego de especificaciones. Se detallará en los pliegos si la entrega del material es sobre camión y/o vagón y/o playón y a quién corresponde el costo de la carga y descarga y del transporte desde el punto de origen hasta el lugar de emplazamiento de las obras. Se impone un deber de advertencia al Comitente en cabeza del Contratista, sobre cualquier desperfecto, imperfección o vicio aparente o mala calidad del material recibido, que no pueda escapar al ojo del experto en el arte de construir mediante un atento examen de la cosa, dejando expresa constancia en el acta de recepción del material de todas las observaciones y reclamaciones que estime procedentes y dando cuenta de éstas a la inspección de obra. La alternativa que se legisla en este artículo por la que el empresario provee su industria, esto es, la mano de obra y organización de los factores de producción, y el Comitente los materiales que se incorporan a la obra, no hace desaparecer la obligación en cabeza del Contratista de obtener el resultado material comprometido ni las responsabilidades emergentes del artículo 1646 del Código Civil, en tanto se mantiene incólumne la figura de la locación de obra. 33.2. Provisión de materiales por la Administración no prevista en el pliego. El artículo en comentario autoriza a la Administración a disponer el suministro de los materiales, aunque esta alternativa no estuviera prevista expresamente en el pliego. Mó destaca que la potestad que posee el Comitente de disponer unilateralmente el empleo de materiales propios por razones de conveniencia o interés público, es una nota típica de la preeminencia de la Administración frente al Contratista. Va de suyo que tanto en el supuesto contemplado en 33.1. como en el que se trata en este punto, el suministro del material debe ser tempestivo, es decir, la entrega al Contratista tiene que efectivizarse en tiempo oportuno, o sea, de manera que permita su incorporación a obra sin que apareje demoras en el cronograma de trabajos contractual. Caso contrario, la Administración deberá reconocer al Contratista los mayores gastos provocados por la suspensión o paralización de las obras con causa en la demora en el suministro de los materiales. La sustitución del material se encuentra condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) existencia de informe técnico objetivo que acredite la conveniencia o razones de interés público que hacen procedente la sustitución: ii) que el suministro de materiales no importe una carga extracontractual para el Contratista, toda vez que si la sustitución le provocara un daño cierto, corresponde su resarcimiento, desvirtuándose así la eventual conveniencia del suministro del material; iii) confección de un estudio equitativo de los valores de los materiales cotizados por el Contratista y los suministrados por la Administración, con el fin de calcular el descuento sobre el precio cotizado y iv) reconocimiento del derecho del
Contratista a ser indemnizado por los materiales acopiados o contratados, si probase la existencia del acopio y de contratos de provisión o compraventa del material. Art. 34° Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el art. 30, o por cualquier otra causa, se juzgase necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, será requisito indispensable para la validez de la resolución, comunicar al contratista la orden correspondiente por escrito, procediéndose a la medición de la obra ejecutada, en la parte que alcance la suspensión y a extender acta de resultado. En dicha acta se fijará el detalle y el valor del plantel, del material acopiado y del contratado, en viaje o en construcción, y se hará una nómina del personal que deberá quedar a cargo de la obra. El contratista tendrá derecho, en ese caso, a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, los que deberán serle certificados y abonados. 34.1. Suspensión de las obras por decisión del Comitente El principio de la continuidad en la ejecución impone que los trabajos a cargo del Contratista no puedan suspenderse, a menos que la Administración ordene su interrupción. La suspensión a la que se refiere este artículo, se origina por causas ajenas al ámbito de responsabilidad del Contratista, por lo que, como se verá infra, las consecuencias económicas derivadas del cumplimiento de la orden de suspensión debe soportarlas el Comitente. 34.2. Causales de suspensión 34.2.1. Alteración del proyecto La norma faculta al Comitente a suspender la ejecución de las obras en el supuesto de alteración del diseño inicial objeto del contrato. Resulta acertado el criterio del legislador en este punto, por cuanto sería contrario al interés público continuar con la realización de trabajos que luego resultarían innecesarios, inútiles o superfluos o, en definitiva, no compatibles con el proyecto ya modificado. Con la suspensión se trata de garantizar la correcta concreción final de la obra y prevenir, en su caso, eventuales perjuicios que podría irrogar su continuidad y realización, sobre la base de la concepción original del proyecto. 34.2.2. Otras causas El artículo en comentario otorga, además, un amplio margen de discrecionalidad a la Administración, al disponer que "...por cualquier otra causa..." se podrá suspender la ejecución de todo o parte de la obra contratada. Por "cualquier otra causa" debe entenderse por un lado a aquellas suspensiones ordenadas por el Comitente que se originan en situaciones intrínsecas al contrato — v.gr. imposibilidad del Comitente de entregar el lugar de emplazamiento de la obra, materiales, replanteo, yacimientos, terrenos o equipos a los que se hubiere comprometido, etc.. Por otro lado, las causas exógenas a la voluntad de las partes contratantes, estarían relacionadas con razones generales de orden presupuestario, prohibiciones temporarias de importación de elementos, materiales o equipos necesarios para la ejecución de las obras o cualquier otro comportamiento estatal indirecto que imposibilite transitoriamente el cumplimiento del contrato. 34.3. Suspensión. Alcances
La expresión que utiliza el legislador cuando alude a "obras contratadas" admite la posibilidad de que la orden de suspensión sea dada, incluso, antes de la efectiva iniciación de las obras. Ello podría ser consecuencia del resultado que arroje la comprobación del replanteo, en la medida en que con éste se acredite la imposibilidad de entregar los terrenos donde se asentarán las obras o, que luego de la adjudicación y firma del contrato y antes de la efectiva iniciación de las obras, se detecten ab initio vicios en el proyecto constructivo que impidan su realización de la manera en que estaba concebido. Ya durante la etapa de ejecución y con referencia especifica al opus, la suspensión ordenada por la Administración puede ser parcial o total y referirse a la ejecución de obra física en sí o a cualquier otra actividad dentro de las obras a cargo del Contratista. La vigencia de la suspensión puede tener un alcance temporal predeterminado o no, dependiendo en cada caso particular la conveniencia de disponer una suspensión sine die o sujeta a un plazo cierto. La ponderación de tal circunstancia se encuentra dentro del marco de las facultades discrecionales del Comitente. Va de suyo que si la detención de los trabajos alcanzara la duración prevista por el artículo 53 inc. b) de la LOP, le asiste al Contratista el derecho a solicitar la rescisión del contrato. La circunstancia de que el Contratista no ejerza el derecho resolutorio conforme lo dispuesto por el artículo 53 inc. b) de la LOP, no le impide la percepción de los daños y perjuicios que se derivan de la orden de suspensión emitida por el Comitente. Si bien la norma no lo contempla, nada obstaría a que el Comitente pudiera disponer y ordenar al Contratista la disminución del ritmo de ejecución previsto en el plan de obras y de inversión. Ello, en los hechos, importa una modalidad de suspensión de la ejecución de la obra -no exenta del pago de las indemnizaciones que correspondan-, consistente en posponer trabajos previstos en el plan de obras para una fecha o época determinada, difiriendo su realización o disminuyendo volúmenes o cantidades respecto de las unidades de obra, de modo tal de reducir la curva de inversión y certificación. 34.4. Orden de suspensión. Procedimientos y requisitos El Comitente o la inspección, cuando se le hubiera atribuido esta facultad, son los órganos competentes para disponer la suspensión de las obras. Si bien el artículo en comentario correlaciona la validez con la comunicación por escrito, esta comunicación tiene mayor relevancia en orden a la eficacia del acto de suspensión. La orden de suspensión será válida en la medida en que reúna los presupuestos y requisitos condicionantes de su emisión expresamente previstos por el artículo 7º de la LNPA. En el acta de suspensión a suscribirse entre las partes deberán especificarse los extremos exigidos por el artículo en comentario, revistiendo singular relevancia la celebración del acto, como así también, que dicho instrumento, en lo que respecta a su contenido, sea completo y suscripto por funcionario autorizado y el representante técnico del Contratista. El acta referida servirá de base para la determinación posterior del perjuicio o fijación de las consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicación del artículo 34, sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba que pudiera aportar el Contratista, acreditante de los reales perjuicios que se derivaron de la orden de suspensión y su nexo de causalidad con ésta. 34.5. Consecuencias económicas derivadas de la suspensión. Gastos improductivos. Alcances. Derechos del Contratista El "gasto improductivo" comprende todas las erogaciones e inversiones efectuadas por el Contratista, carentes de productividad y no lucrativas, con causa en actos, hechos o incumplimientos contractuales que no le son imputables.
La doctrina, jurisprudencia y la PTN, reconocieron que el concepto de gasto improductivo comprende a los gastos directos como así también a los indirectos. Los gastos directos son aquéllos correlacionados con el avance de las obras -v.gr. erogaciones en concepto de insumos y salarios del personal afectados directamente a los trabajos-, mientras que los indirectos no se vinculan con el progreso del emprendimiento y dentro de ellos puede distinguirse entre los indirectos de obra -v.gr. sereno, alquiler de obrador y equipos- de los generales de empresa -v.gr. personal administrativo, oficina, etc.-. 34.5.1. Alcance de la indemnización por gastos improductivos. Indemnización tasada El artículo en comentario reconoce el derecho del Contratista a ser indemnizado por los "gastos y perjuicios" que se deriven de la suspensión. En oportunidad de interpretarse los alcances de esta norma, se ha señalado que "...el comitente responde por el total de las erogaciones efectuadas, entre otros conceptos, por los gastos improductivos, sueldos y jornales, reclamos de subcontratistas, etc. lo que resulta una manifestación más del principio de intangibilidad de las retribuciones del cocontratante de la administración". Y, "(Q)ue como consecuencia de ello, ante la situación objetiva de suspenderse las obras sin culpa del contratista, se impone compensarle el desembolso real hecho, con pago de una cantidad suficiente de moneda que equivalga a dichos costos restituyéndolo a una situación patrimonial idéntica a la que hubiese tenido de no producirse el evento que la modificó". El quantum de la indemnización ha sido regulado de ordinario en disposiciones de carácter reglamentario -hoy derogadas- o convencional. En general, estas previsiones acotan los conceptos y porcentajes con relación al valor de las obras suspendidas e incluso fijan topes máximos indemnizatorios, otorgándole al resarcimiento un carácter compensatorio no integral que gira alrededor del concepto de "gastos improductivos". Se ha reconocido que, no habiéndose previsto una regulación expresa en los pliegos acerca de los montos y conceptos indemnizatorios, el Contratista podría optar entre la indemnización tasada prevista por la reglamentación que se encontrara vigente al momento de solicitar el reconocimiento y pago de los gastos improductivos, o bien intentar el reconocimiento de una indemnización mayor, demostrando el efectivo perjuicio sufrido. En esta última hipótesis se plantea si la indemnización involucra o no al lucro cesante. Se pronuncia por la procedencia del reconocimiento del lucro cesante Barra, y en sentido contrario Mó. Doctrina judicial ha distinguido que no es procedente incluir dentro de los gastos improductivos el concepto de "lucro cesante", toda vez que el "lucro cesante" "...es la "ganancia, utilidad o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado" y "Gasto" es un desembolso que debe realizar alguien y los "improductivos" son los desembolsos que se realizaron por el actor (...) y que deben limitarse a ese concepto — improductividad ...". Sin perjuicio de lo resuelto en el caso, el Tribunal admitió la eventual procedencia del reconocimiento del rubro "lucro cesante", planteando como exigencia para su tratamiento en la litis y su admisión i) que el concepto "lucro cesante" integre la pretensión del actor, con independencia del rubro "gastos improductivos"; ii) la necesidad de probar dicho perjuicio y iii) la determinación de la causal rescisoria o consideración de las cuestiones acaecidas en la ejecución contractual. Respecto al quantum indemnizatorio, la jurisprudencia en diversos pronunciamientos ha descalificado el monto en concepto de gastos improductivos a que arribara la pericia realizada en juicio, interpretando en lo esencial que dicho monto, por su magnitud, no guarda la debida proporcionalidad con el precio total de la obra.
34.5.2. Prueba de los gastos improductivos Con relación a la prueba de los gastos improductivos, se ha dado plena fe a los informes técnicos siempre que éstos sean "...serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor...". Fueron consideradas obstativas del reconocimiento de gastos improductivos a las siguientes circunstancias: la inexistencia de la orden o decisión de suspensión emanada del Comitente; insuficiencia de la documentación agregada para establecer de manera precisa "los plazos de corrimiento"; la falta de acompañamiento de las actas de medición de las obras alcanzadas por la suspensión, ni en las que se fijase "el detalle y valor del plantel del material acopiado y del contratado, en viaje o construcción", así como la ausencia de acreditación de la "real afectación de personas y bienes, datos que surgen de los partes de obra". La PTN recomendó la revocación por razones de ilegitimidad del acto que dispuso el reconocimiento en sede administrativa de gastos improductivos que no habían sido acreditados efectivamente por el Contratista. 34.6. Paralización de hecho o fáctica de las obras Dentro de los supuestos de suspensión inculpable de las obras, puede citarse la paralización de los trabajos dispuesta unilateralmente por el Contratista ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de la obra, ya sea por motivos climáticos adversos, demora en la entrega de materiales suministrados por el Comitente o en la comprobación del replanteo, alteración geológica de los suelos derivada de factores climáticos extraordinarios adversos sobrevivientes a la celebración del contrato, etc. El supuesto de paralización total o parcial en análisis no está previsto por el artículo 34, toda vez que éste exige expresamente como presupuesto de la suspensión de las obras y pago de los gastos improductivos, la decisión previa del Comitente de suspenderla y su comunicación formal al Contratista. En estos casos, el derecho al reconocimiento de los gastos improductivos se encuentra condicionado a la oportuna denuncia y prueba precisa de las causas determinantes de la paralización. Si éstas fueran públicas y notorias, o de las actuaciones administrativas o documentos de la obra o naturaleza de los hechos surgiera el conocimiento del Comitente sobre aquellas causas, la inexistencia de su denuncia oportuna no obstaría al derecho de su reconocimiento. Además de la denuncia, el Contratista deberá citar a la inspección de obra con el fin de realizar las mediciones de la obra ejecutada en la parte afectada por la suspensión y extender el acta de resultado. Se requiere, asimismo, cuando las características del evento así lo justifiquen, la acreditación de las medidas adoptadas por el Contratista para evitar la paralización total o parcial de los trabajos. Adicionalmente, la paralización de las obras en curso de ejecución a iniciativa del Contratista y sin que exista una previa decisión y comunicación del Comitente, puede sobrevenir a raíz de: i) factores económicos coyunturales externos de características extraordinarias acaecidos durante la etapa de ejecución del contrato, distorsión sobreviviente y significativa de los precios, desabastecimiento de insumos, hiperinflación, incremento desmesurado de los insumos de obra, emergencia de la contratación pública, económica, administrativa, cambiaria, etc. y ii) causas imputables a los actos de los Poderes Públicos que tengan incidencia directa en la economía del contrato. La paralización de hecho o fáctica en situaciones vinculadas con el quebrantamiento de la ecuación económica, financiera y obligacional, con motivo de los hechos o actos
precedentemente señalados, encuentra sentido en la preservación del capital de trabajo y propia subsistencia del contratista que, de seguir ejecutando la obra en tales condiciones, lo llevaría a una situación de falencia. En el caso de las paralizaciones de obra por causas no imputables al Contratista, conforme el criterio de la PTN, el reconocimiento de los gastos improductivos podría fundarse en las disposiciones de los artículos 34 y 39, ante la ausencia de culpa del empresario en la generación de aquéllos y por la naturaleza indemnizatoria del reconocimiento. El criterio enunciado quita relevancia al requisito de la comunicación por escrito al Contratista, expedida por el Comitente. Cabe advertir que ante, situaciones en las que se generalizó el quebrantamiento de la ecuación de los contratos en marcha, la Administración ha emitido unilateralmente y ex post facto, marcos legales o reglamentarios de emergencia, por los que se autorizó la reestructuración de los contratos, transitoriamente paralizados. La cuestión de los gastos improductivos en aquellas circunstancias fue regulada de diversa manera. En efecto, en el caso de las obras paralizadas con causa en los acontecimientos que motivaran la sanción de la ley 12.910 (efectos derivados del conflicto internacional acaecido en el período 1939-1945) y en los hechos descriptos en el Decreto Nº 2347/76, dentro del marco de la renegociación de los contratos afectados por dicha situación, se admitió el pago de los gastos improductivos generados por la paralización de las obras. En sentido contrario, las leyes de emergencia 23.696 y 25.344 condicionaron la renegociación de los contratos afectados en su ejecución por circunstancias similares a la que originó el dictado del Decreto Nº 2347/76, a la renuncia del Contratista a la percepción de los gastos improductivos derivados de la paralización total o parcial de las obras o disminución de su ritmo de ejecución, aplicando el principio del "sacrificio compartido". Art. 35° Las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, dará lugar a la aplicación de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron a causas justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad competente. El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudiéndosele descontar de los certificados a su favor, de las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida. 35.1. Multa. Naturaleza La mora del Contratista en el cumplimiento de los plazos a los que se sujetó la realización de la obra habilita, en principio, al Comitente a aplicar multas u otras sanciones, previstas en la documentación contractual. Esta norma tiene por fundamento el carácter obligatorio de los plazos en el contrato de obra pública y la obligación esencial del Contratista de atenerse a ellos, materia que fue analizada en el comentario al artículo 25. Sobre la naturaleza jurídica de la multa y su distinción con otras sanciones de tipo pecuniario, la doctrina ha ensayado interpretaciones diversas. Así, se señala que la multa i) no apunta al resarcimiento de los perjuicios, "...sólo sanciona conductas o comportamientos...", sin vinculación con los daños y perjuicios que pudiera irrogar el incumplimiento; ii) constituye una verdadera cláusula penal, sustitutiva de cualquier
otra indemnización por retardo; iii) importa una penalidad o sanción pecuniaria; iv) es una pena convencional. En definitiva, la calificación de sanciones pecuniarias ya sea como cláusula penal sustitutiva de cualquier otra indemnización por retardo, o multa adicionable a otras indemnizaciones a favor del Comitente, dependerá del alcance del régimen sancionatorio por retardo que la Administración defina, en cada caso, en los pliegos. En este sentido la PTN admite la procedencia de dos tipos de multa: "...a) multas sin limitación, excluyendo otro resarcimiento, conteniendo en una sola penalidad sanción conminatoria y reparación; o b) multas limitadas, estrictamente conminatorias, pero con más la responsabilidad por los daños y perjuicios que la demora irrogue". Claro está, de adoptarse cualesquiera de estas alternativas, deberán respetarse los límites referidos infra, punto 35.5. 35.2. Necesidad de regulación expresa de la multa La necesidad de que la multa u otra sanción pecuniaria por incumplimiento de los plazos, para ser exigible, deba estar expresamente prevista en la documentación contractual, cuenta con numeroso apoyo doctrinario. Por lo general, los pliegos prevén un régimen de multas progresivas en función de la gravedad de los incumplimientos, cuyo límite cuantitativo oscila entre el 10 y el 15 por ciento del monto total del contrato, dejando a salvo el derecho del Comitente a imponer otro tipo de sanciones o cargos por el retardo u otros incumplimientos de cláusulas contractuales. 35.3. Finalidad de la multa La multa regulada en el contrato cuya función es sancionar incumplimientos en materia de plazos, importa un acicate que estimula al Contratista a mantener el ritmo óptimo de obra e inversión, de manera tal de cumplir el cronograma de obras comprometido. Obsérvese que está en juego uno de los principios liminares en materia de ejecución del contrato administrativo, que es el de la continuidad de la prestación. Ha destacado la PTN la naturaleza estimulante o conminatoria de la multa al calificarla como un medio "...para constreñir al adjudicatario al cumplimiento estricto de la provisión y no para constituir un ingreso económico a expensas del cumplimiento del contrato...", o cuyo fin es "...garantizar el cumplimiento en término de las obligaciones asumidas por el contratista (...), o actuar en forma compulsiva sobre el contratante, para compelerlo al más exacto acatamiento de sus obligaciones.... En igual sentido, en doctrina, se interpretó que la multa tiene por finalidad "...estimular el cumplimiento tempestivo y evitar cualquier retraso en la terminación de la obra" o, en otras palabras "...asegurar el cumplimiento de los contratos...". Se ha resuelto asimismo que "...la imposición de penalidades cumple no sólo una función punitiva y sancionadora por el retraso ya producido, sino también una función paralela coercitiva e impulsora de una mayor diligencia en el contratista para, en evitación o atenuación de la sanción, acelerar el ritmo de la ejecución de las obras". 35.4. Mora automática. Exoneración de la responsabilidad del Contratista La norma sienta el principio de mora automática. El Contratista incurrirá en mora de pleno derecho por el sólo vencimiento de los plazos de ejecución parciales o total preestablecidos, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial.
Sin perjuicio de ello, del vencimiento del plazo e incumplimiento de la prestación debida no se deriva fatalmente la aplicación de la multa, toda vez que esta disposición brinda la posibilidad al Contratista de exonerar su responsabilidad por el incumplimiento. Dicha exoneración correspondería si existieran causas justificadas de la demora debidamente probadas, aunque éstas no reúnan los requisitos para subsumirlas en los conceptos de caso fortuito o fuerza mayor. Deben valorarse en cada caso las "...razones aducidas por el empresario con fundamento suficiente como para eximirlo de la responsabilidad por demora...". La PTN interpretó que las causas justificantes del retardo a que se refiere esta norma "...no deben necesariamente configurar casos fortuitos o de fuerza mayor, bastando que revistan tal naturaleza que a juicio de la Administración justifiquen la medida, siendo inaplicables las multas por mora durante la prórroga concedida...". En igual sentido, se expresó que el artículo en comentario brinda al Poder Ejecutivo las más amplias facultades en orden a ponderar si las causas invocadas por el Contratista, y su acreditación, justifican otorgar una prórroga de los plazos contractuales libre de toda penalidad. Se consideraron como elementos decisorios a efectos de valorar la procedencia de la prórroga del plazo: "(L)a actitud y conducta del contratista, la posibilidad de subsanar con la prórroga dificultades reales y serias que, no obstante, no hayan alcanzado a configurar la hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito, la falta de perjuicios por el retardo y los inconvenientes que podría significar para la misma Administración decidir la rescisión inmediata del contrato por incumplimiento del término...". Ello con fundamento en que es esencial para la Administración en materia contractual el cumplimiento del objeto del contrato en la que se halla interesada "...y no la percepción de aquellas sanciones, creadas, precisamente, para constreñir al adjudicatario al cumplimiento estricto de la provisión y no para constituir un ingreso económico a expensas del cumplimiento del contrato". 35.4.1. Prueba exculpatoria de la responsabilidad por demora Le corresponde al Contratista la demostración de la existencia de la causa que lo exime de responsabilidad, por cuanto frente a la mora automática, el mero transcurso de los plazos sin estar satisfecha la obligación hace presumir su incumplimiento. Este es el criterio seguido por la LOP que establece expresamente que el Contratista debe probar que las demoras se debieron a causas justificadas. Del deber de cooperación y denuncia, se deriva la obligación del Contratista de comunicar a su Comitente, en tiempo oportuno, las circunstancias impeditivas y aportar las pruebas que acrediten su falta de responsabilidad por la demora. 35.5. Límites La imposición de multas encuentra su límite en la razonabilidad, en su no confiscatoriedad, en la necesidad de que se impongan cuando están plenamente justificadas y que su efectiva aplicación no configure un supuesto de ejercicio abusivo de derechos. Por regla, la aplicación de la multa no puede producir la destrucción del capital de trabajo del Contratista y con ello la imposibilidad material de ejecutar la obra. Los porcentajes máximos expresamente establecidos en los pliegos operan como topes más allá de los cuales resulta improcedente la aplicación de multas. Ello, sin perjuicio del ejercicio del derecho rescisorio e indemnizatorio a favor del Comitente consagrado por la LOP o contrato.
Otro límite se verifica en los supuestos de recepción parcial de porciones de la obra, por cuanto las penalidades por mora en que pudiera incurrir el Contratista por incumplimientos posteriores, deben solamente calcularse sobre el monto de obra faltante luego de dicha recepción y no sobre el monto total del contrato. En caso de mora de la Administración en la rescisión del contrato, la penalidad corresponde que sea calculada sin tomar en cuenta el período en el que el Comitente, una vez que estaban acreditadas las causales de rescisión por culpa del Contratista, se demoró en emitir el acto administrativo de declaración de rescisión. En supuestos de declaración de rescisión por culpa concurrente o sin culpa de ninguna de las partes, se ha entendido que se produce una cierta compensación en las respectivas responsabilidades que justifica la no aplicación de multas u otras sanciones. Se ha considerado, asimismo, que por razones de equidad resulta improcedente la aplicación de una multa por mora calculada sobre el monto total del contrato cuando "... lo que restaba ejecutar era una mínima parte de ella [la obra] que finalmente se cumplió". Sobre la base del criterio señalado precedentemente se resolvió que, de verificarse el atraso en la ejecución de trabajos adicionales autorizados por el Comitente, el importe de la multa no debe calcularse sobre el monto total del contrato, sino sobre el importe de las obras adicionales. En cuanto al límite temporal, la liquidación final y cierre de cuentas sin que el Comitente hubiera aplicado efectivamente la penalidad, produce la purga de la mora y consecuente imposibilidad de aplicar multas por incumplimiento de los plazos. Al respecto la PTN ha sostenido que "..."las recepciones provisionales y definitivas sólo ponen término a las obligaciones técnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la obra, pero no lo liberan de las multas devengadas con anterioridad a ambas recepciones..." y en otra oportunidad, recordando dicho precedente agregó: "...lógicamente ello será cuando aún estuvieran pendientes la certificación y liquidación final de los trabajos, pues distinta sería la situación si estos últimos actos se hubieran llevado a cabo y la Administración no hubiere formulado reserva alguna..". Asimismo, se consideró procedente apartarse del rigorismo de la previsión contractual en materia de multa, cuando ésta deviene desproporcionada con la "...magnitud del incumplimiento, la ausencia de perjuicio fiscal dada la circunstancia de que no sólo la obra no se paralizó sino que fue finalizada...". 35.6. Percepción de la multa. Suspensión de su cobro Es de práctica que los pliegos contemplen la suspensión de la aplicación de multas por demoras cuando existan, a juicio de la inspección, causas atendibles y el Contratista hubiese peticionado fundadamente ante ésta, la prórroga del plazo, aportando las pruebas pertinentes. Ello sin perjuicio de la aplicación del régimen de suspensión de efectos del acto administrativo previsto por el artículo 12 de la LNPA al caso de las multas, dado los graves perjuicios que podría acarrear al Contratista el descuento sobre el monto de certificados de multas que, a la postre, resulten inaplicables. Salvo pacto expreso en contrario, es posible interpretar, a partir del carácter facultativo en materia de descuento de multas que surge del artículo en comentario, que el Comitente no tiene obligación de efectizar la multa sobre el primer certificado a emitirse con posterioridad a la imposición de la sanción pecuniaria. Con referencia a esta cuestión la CSJN ha expresado que "...la ausencia de cobro inmediato de la multa no genera —salvo situación de excepción— ningún perjuicio ni para la administración comitente si hay todavía obra por ejecutar y, por ende, certificados que emitir o pagar, o
certificados ya emitidos e impagos, ni para la contratista, ya que ella se aleja de una posible insolvencia futura". Devengada la multa, la norma en comentario es susceptible de dos interpretaciones i) que el Comitente pueda optar, a su elección, por descontar el importe de la multa ya sea de los certificados pendientes de pago, del fondo de reparos o de la fianza y ii) que la LOP establece un orden de prelación obligatorio. Se entiende que es la interpretación indicada en i) la que debe primar, por cuanto permite al Comitente optar, dentro de un marco discrecional, entre cualesquiera de las alternativas previstas en la norma. En el ejercicio de tal opción se tendrán en cuenta, por un lado, las consecuencias sobre la continuidad del contrato que podría traer aparejado la afectación inmediata de los certificados de obra, y por otro, la necesidad de mantener incólumes los derechos de la Administración garantizados con los fondos de reparo y fianza. Para dicha valoración habrá de ponderarse, entre otras circunstancias: el importe de la multa; su incidencia en la certificación pendiente; la relación entre el monto de la multa y el monto de la fianza y fondo de reparos y cualquier otra circunstancia que pudiera colocar al Comitente ante la posibilidad de que se dificulte o torne imposible la percepción administrativa del importe correspondiente a la multa. Art. 36° El contratista deberá mantener al día el pago del personal que emplee en la obra y no podrá deducirle suma alguna que no responda al cumplimiento de leyes o de resoluciones del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, y dará estricto cumplimiento a las disposiciones sobre legislación del trabajo y a las que en adelante se impusieran. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 39, toda infracción al cumplimiento de estas obligaciones podrán considerarse negligencia grave a los efectos de la rescisión del contrato por culpa del contratista y en todos los casos, impedirá el trámite y el pago de los certificados de obras. 36.1. Obligación de mantener al día el pago del personal y cumplimiento de la legislación laboral. Delimitación y finalidad de la norma En este artículo se impone al Contratista el cumplimiento de las obligaciones laborales y, en particular, la del pago puntual y completo del salario que le corresponde percibir al personal que aquél emplea en la obra, admitiéndose sólo las deducciones expresamente autorizadas por normas de rango legal o reglamentario o aquellas derivadas de decisiones judiciales. Por la amplitud del vocablo "personal" que emplea la norma, la obligación de pago puntual y completo del salario, no se circunscribe al personal obrero, sino además al resto de los empleados administrativos y técnicos afectados a la ejecución de la obra. Esta norma tiene una finalidad tuitiva de los derechos de los trabajadores empleados en la construcción de obras públicas nacionales. Posee a la vez un sentido conminatorio -en tanto prevé a priori las consecuencias jurídicas del incumplimiento del régimen laboral- y sancionatorio, por cuanto el Contratista incumplidor será pasible de: i) la suspensión del cobro del precio del contrato, en la medida en que se mantenga la omisión del cumplimiento de sus obligaciones laborales; ii) la exclusión del derecho a percibir indemnizaciones con fundamento en el artículo 39, cuando los daños fueran causados por los incumplimientos de las obligaciones laborales y iii) la extinción del vínculo contractual por su culpa. 36.2. Suspensión del pago de certificados En caso de verificarse los incumplimientos, la Administración se encuentra, en principio, obligada a disponer la suspensión del pago de los certificados.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe existir una proporcionalidad entre el incumplimiento habido y la afectación cuantitativa del importe de los certificados, de manera que tal retención no implique un exceso que coloque al Contratista en una situación de imposibilidad de cumplir sus prestaciones e incluso de dar satisfacción a sus obligaciones laborales. 36.3. Infracción al cumplimiento de obligaciones laborales. Negligencia grave. Causal de rescisión prevista por el artículo 50 inc. a) de la LOP Ha sido intención del legislador facultar al Comitente a que aplique la máxima sanción de extinción del vínculo al Contratista infractor de las disposiciones de orden laboral que amparan los derechos de los trabajadores, dejando al arbitrio de la Administración, en cada caso concreto, la calificación de la conducta de aquél como "negligencia grave" a efectos de su encuadramiento en la causal de rescisión prevista por el artículo 50 inc. a) de la LOP. Al ser facultativo para el Comitente tal encuadramiento, previo a la decisión de rescisión, deberá éste ponderar las circunstancias particulares del caso, especialmente los motivos por los cuales el Contratista ha incumplido sus obligaciones laborales, si los derechos de los trabajadores se encuentran debidamente garantizados y el impacto de la eventual rescisión en consideración al interés público comprometido en la culminación de la obra. Las consecuencias de la rescisión con causa en el incumplimiento del régimen del trabajo son las previstas por el artículo 51 incs. a), b), c), d) y e) de la LOP.
CAPÍTULO V DE LAS ALTERACIONES DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO Art. 37° El contratista no podrá, bajo pretexto de error u omisión de su parte, reclamar aumento de los precios fijados en el contrato. Las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensión o valor de las obras, se corregirán en cualquier tiempo hasta la terminación del contrato. En estos casos el contratista tendrá el derecho que le acuerdan los arts. 38 y 53. 37.1. Error u omisión del Contratista con relación al precio. La norma sienta el principio general prohibitivo que impide al Contratista ejercer la pretensión revocatoria o modificatoria del precio contractual, con fundamento en el error u omisión de su parte. El presupuesto fáctico al que se refiere este artículo está asociado a hechos o situaciones preexistentes a la formulación de la propuesta -que el oferente, devenido Contratista, debió contemplar en aquella oportunidad de haber actuado con la debida diligencia-, o a la mala praxis del Contratista en la etapa de ejecución del contrato. En otras palabras, encuadran dentro de este precepto todos los casos en que el Contratista ha obrado con falta de diligencia al confeccionar su oferta y al ejecutar la obra. Valga recordar que la presentación de la propuesta presupone que el oferente estudió exhaustivamente el pliego de licitación y que, además, para la determinación del precio básico del contrato tuvo en cuenta los condicionamientos de todo orden existentes y que debieron conocerse de haber actuado diligentemente al momento de ofertar, por lo que "(E)l error en la preparación de la oferta, no imputable a la Comitente, no puede sino ser soportado por la contratista... ".
Nótese, asimismo, que la seriedad y relevancia del acto de presentación de la propuesta justifica una diligencia que excede la ordinaria o común y que el error de hecho no es excusable cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable o cuando el error hubiera podido ser evitado empleando el oferente la prudencia necesaria. Incluso aún en supuestos de error material en la confección de la oferta, se ha considerado improcedente su subsanación. También alcanza a aquellos casos en que el Contratista, a sabiendas, y en su calidad de oferente, cotizó por debajo de sus costos con el fin de resultar ganancioso en el proceso de selección, y con la expectativa de acceder a ilegítimos reajustes del precio básico del contrato durante la etapa de su ejecución. 37.2. Error del Comitente en la confección del presupuesto con relación a la extensión o valor de las obras. Subsanación A diferencia de la imposibilidad del Contratista de reclamar aumento de los precios fijados en el contrato originados en su error u omisión, se prevé un amplio régimen de subsanación de errores cometidos por la Administración del cual puede derivarse el ajuste o revisión de los precios básicos de contrato. El artículo autoriza expresamente al Comitente a corregir las equivocaciones o errores del presupuesto en cuanto a la extensión o valor de las obras, en cualquier tiempo y hasta la terminación del contrato. Si bien se trata conceptualmente de un supuesto distinto al contemplado por el artículo 30 de la LOP, la norma en comentario le asigna igual consecuencia jurídica por cuanto, en definitiva, se inscribe en la misma lógica de que "...la determinación inicial del precio cede ante las exigencias técnicas de la realización de la obra". En efecto, la causa justificante de la corrección del presupuesto - elemento de juicio éste que contiene la determinación de la extensión de la obra y su valoración en función de su tipo, volumen, cantidad, calidad, etc.,- obedece a que la existencia de un error presupuestario no puede afectar la propia viabilidad o funcionalidad del proyecto, o que dicho error haga imposible o inconveniente al interés público la realización del diseño en su concepción original. En cuanto a las consecuencias patrimoniales y su repercusión en la ecuación económico financiera del contrato en marcha, el legislador ha brindado las mismas soluciones a los supuestos contemplados por los artículos 30 y 37 de la LOP, disponiendo que para los casos de equivocaciones ab initio sobre la extensión o valor de las obras, será de aplicación lo previsto por los artículos 38 y 53 inc. a) de la LOP. Art. 38° Si en el contrato de obras públicas celebrado, la administración hubiera fijado precios unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los art.s 30 y 37 importasen en algún ítem un aumento o disminución superiores a un 20 % del importe del mismo, la administración o el contratista tendrá derecho a que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo a realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos sólo se aplicará a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra acuerdo entre los contratantes la administración podrá disponer que los trabajos del ítem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista. La supresión total de un ítem, sólo dará al contratista el derecho que le confiere el art. 53. 38.1. Alteración o supresión de ítems. Hipótesis reguladas. Derechos de las partes
El artículo regula de manera explícita los supuestos de modificaciones de obra o errores del presupuesto que importan aumento o disminución superiores a un 20 %, del importe de algún ítem contractual para el cual exista un precio unitario acordado; y el caso de eliminación total de un ítem. Las distintas hipótesis que pueden presentarse a partir del ejercicio del ius variandi —artículo 30 de la LOP— o de la corrección de errores del Comitente en la confección del presupuesto — artículo 37 de la LOP - en el supuesto de contratos pactados con precios unitarios, son las siguientes: a) modificación que no supone un aumento o disminución del ítem superior al 20 % del monto de éste. Interpretado el presente artículo a contrario sensu puede concluirse que en el caso en que las modificaciones del diseño inicial no supongan un aumento o disminución del ítem superior al 20% del monto de este ni superen el porcentaje del 20% del monto del contrato —artículo 30 de la LOP-, el Contratista estará obligado a aceptarlas y a realizar los trabajos inherentes a la modificación, correspondiendo solamente que se le abone el monto del aumento, sobre la base de los precios y régimen de pago previstos en el contrato y sin derecho a percibir compensación económica alguna en caso de disminución. En el caso que la modificación del ítem tenga una incidencia inferior al 20% de su valor pero suponga un incremento o disminución del valor total del contrato en más o en menos un 20%, el Contratista tendrá los derechos que le confiere el artículo 30 de la LOP, exclusivamente pago del aumento a precio de contrato, o en su caso, derecho a solicitar la rescisión de conformidad con lo previsto por el artículo 53 inc. a) de la LOP-. b) modificación que supone aumento o disminución del ítem mayor al 20% del importe de éste. Se reconoce a favor de las partes el derecho a la fijación de un nuevo precio, de común acuerdo, que podría ser mayor o menor que el original. Autoriza así el precepto legal a la apertura de una instancia negociadora entre Comitente y Contratista, tendiente a concretar el acuerdo de voluntades sobre el nuevo precio unitario del contrato respecto del ítem afectado por dicha variación porcentual. No debe interpretarse que el Contratista tiene derecho a exigir de su Comitente la fijación del nuevo precio. Su derecho sólo se limita a proponer y negociar con su contraparte el nivel de precios que él considera justo, sin perjuicio de que la Administración no los acepte por considerarlos excesivos o por otras fundadas razones que hagan a su conveniencia. Resulta irrelevante, a efectos de habilitar la instancia negociadora del precio del ítem, que su disminución o aumento en un porcentaje superior al 20% represente o no un aumento o disminución del valor total de las obras en la misma proporción; sin perjuicio del derecho resolutorio que le acuerda al Contratista el artículo 53 inc. a) de la LOP. Dicho acuerdo de precios coadyuva a garantizar el mantenimiento dinámico del equilibrio de las prestaciones, sobre la base del establecimiento de una remuneración adecuada, de modo de no afectar el nivel de retribución pactado en su origen. Por remuneración adecuada debe entenderse que los precios unitarios de los ítems que aumentan o disminuyen más allá del 20 %, se incrementen o, en ciertos casos puntuales, disminuyan, según la diferencia de costos que le hubiera ocasionado al Contratista tal aumento o disminución, objetivamente justificados mediante informes técnicos. Ello sin dejar de considerar la distinción que hace este artículo acerca de la aplicación del nuevo precio ya sea para el caso de obra excedente o reducida. En efecto, se distinguen las
situaciones de aumento o disminución: en el primer caso la aplicación del nuevo precio corresponderá sobre la cantidad de trabajo que exceda al ítem contractual, y en el segundo, a la totalidad del ítem reducido. La búsqueda del precio adecuado de los ítems que aumentan o disminuyen en más del 20 % implica una actividad mutua de cooperación entre Comitente y Contratista, impuesta por el deber de las partes de conducirse con lealtad y buena fe en la ejecución del contrato. En caso de falta de acuerdo entre las partes, la Administración se encuentra facultada para disponer que la ejecución de los ítems involucrados en la disminución o aumento de su volumen se realice por administración o por contratación con terceros. Si la Administración decidiera encomendar las obras a un tercero, deberá observar los procedimientos previstos por el artículo 9º de la LOP. De ser procedente el llamado a concurso de precios o licitación pública o privada debe garantizarse al Contratista originario su participación en los procesos de selección de oferentes en igualdad de condiciones con los demás. Principios de buena administración o de correcta gestión administrativa, impiden que la adjudicación de los trabajos relativos a la modificación sea discernida a favor de una oferta económicamente más gravosa de la que hubiera resultado de encomendar la ejecución de los trabajos al Contratista a cargo de la obra en marcha. Ante la falta de acuerdo sobre los precios de la modificación, y en pos de mantener la continuidad del Contratista originario, una solución alternativa que podría haberse incorporado a la LOP sería la de admitir que la obra involucrada en la modificación pudiera ser ejecutada por aquél bajo la modalidad de coste y costas. c) supresión total de ítem. La supresión total del ítem no habilita la instancia negociadora ni correlativamente el derecho del Contratista a que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo respecto de los ítems no suprimidos. Mó interpreta razonablemente que el derecho rescisorio también podrá ser ejercido por el Contratista en los supuestos de supresiones parciales de ítem, si la parte de obra suprimida alcanzare al 20 % del valor total de las obras. El juego armónico de los artículos 38, 53 inc. a) y 54 de la LOP permite concluir que el legislador ha excluido cualquier tipo de reconocimiento a favor del Contratista en concepto de indemnización, compensatoria del beneficio que este hubiera podido obtener de haber ejecutado el ítem suprimido. De no ejercer el Contratista su derecho rescisorio, los precios de los ítems no suprimidos permanecen invariables y en punto a la obra suprimida el locador debe atenerse al principio general sentado por el artículo 30 de la LOP; esto es, no tiene derecho a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte suprimida. Ello no obsta a que en el caso que justificase haber acopiado o contratado materiales o equipos para la ejecución de dichas obras, se efectúe el justiprecio del perjuicio que hubiera sufrido el Contratista por dicha causa, procediendo su certificación y pago. Art. 39° El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables. Cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la administración, o de fuerza mayor o caso fortuito, serán soportados por la administración pública.
Para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se considerarán casos fortuitos o de fuerza mayor: Para tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo, el contratista deberá hacer la reclamación correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos especiales de cada obra. En caso de que proceda la indemnización, se pagará el perjuicio de acuerdo, en cuanto ello sea posible, con los precios de contrato. 39.1. Actuación negligente del Contratista. Consecuencias La obligación del Contratista de obrar con pleno conocimiento de las cosas, dada su condición de experto en el arte de construir, y su deber de actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, determina que deba soportar cualquier perdida, avería o perjuicio que provenga de su actuación negligente. Se consagra así el deber del Contratista de asumir las consecuencias perjudiciales derivadas de su actuación culpable o no diligente y, correlativamente, la prohibición dirigida a la Administración de otorgar compensaciones que lo dejen indemne en esta hipótesis. No sería razonable que el Comitente sufriera las consecuencias económicas del error o falta de previsión o diligencia del Contratista, alterándose de este modo el criterio de asignación de riesgos propio del contrato de obra pública, hipótesis ésta que no es jurídicamente admisible. 39.1.1. Supuestos que excluyen el derecho del Contratista a ser indemnizado En la resolución de casos concretos, los precedentes administrativos y jurisprudenciales fueron precisando el alcance de la actuación del Contratista catalogada como errónea, en lo que respecta a sus decisiones u operaciones o carencia de medios atribuíble a su responsabilidad, causante de pérdidas, averías o perjuicios no indemnizables por el Comitente; entre otras : a) Mayores erogaciones originadas en la falta de previsión del Contratista en oportunidad de confeccionar su propuesta. Se siguió análoga línea de interpretación que los precedentes indicados en b) y c) — descriptos infra- al considerarse aplicable lo previsto en la primera parte del artículo en comentario, ante una solicitud del Contratista por la que se perseguía el reconocimiento de los mayores gastos ocasionados por la prolongación del recorrido carretero para el trasporte de materiales necesarios para la ejecución de la obra, a raíz del estado intransitable de una ruta nacional. En este caso, la PTN rechazó la petición por las siguientes razones: i) el mal estado de la ruta era anterior al momento de ofertar y por ende conocido por el Contratista; ii) no existió intransitabilidad de orden general y absoluta; iii) la actuación diligente imponía la consulta antes de ofertar sobre el estado de la ruta y iv) "no consta en la documentación acompañada correspondiente a la licitación (...)-, ninguna mención suya al tránsito (...) que pudiera merecer "observaciones" por parte del ente licitante"(15). b) Error de interpretación de la documentación contractual, en las operaciones o en las decisiones. El margen de libertad y autonomía del Contratista, en orden a la interpretación de los documentos que integran el contrato y en la elección de los medios, operaciones y decisiones que considere aptas para la ejecución de la obra, tiene como contrapartida, en caso de error, su asunción de responsabilidad por los perjuicios o pérdidas que ocasione tal proceder equivocado. Así lo interpretó la CSJN al rechazar la pretensión de resarcimiento económico por las erogaciones que debió afrontar el Contratista, consistentes en los mayores gastos de
transporte de equipo y mano de obra, con motivo del cambio de las fuentes de aprovisionamieno del agua necesaria para la construcción de la obra, originadas en la adopción de procedimentos erróneos para su obtención, al margen de las recomendaciones insertas en los pliegos. A juicio del Tribunal es éste un supuesto de error del Contratista en la interpretación de los documentos del contrato. c) Pérdidas ocasionadas por atraso en la ejecución de las obras derivado de la actuación negligente del contratista. Cuando las pérdidas se originan en una conducta morosa del Contratista, al no cumplir con el cronograma de obras previsto en el contrato sin causa que lo justifique, resulta improcedente cualquier reconocimiento a cargo del Comitente. A propósito de lo expuesto, la CSJN denegó el reclamo del Contratista por la vía del artículo 39 inc. b) de la LOP, por el que pretendía el cobro de los daños y perjuicios sufridos por el atraso en la ejecución de los trabajos, originados en el desabastecimiento de cemento pórtland. El rechazo se fundamentó en: i) el conocimiento que tenía el Contratista de la situación de desabastecimiento, en oportunidad de ofertar y aún antes y ii) el carácter de la actora de empresa especializada, "...lo cual le otorga un acceso indudable a toda la información referida al rubro en el cual opera...", por lo que no podía desconocer la evolución del mercado y los signos de alto riesgo que éste presentaba con anterioridad a la celebración del contrato. Además de la casuística mencionada, existe también una exclusión legal expresa del derecho a percibir indemnización con fundamento en el artículo 39 de la LOP, cuando los daños tuvieran su causa en incumplimientos de las obligaciones laborales del Contratista -artículo 36, in fine, de la LOP-. 39.2. Asunción del riesgo por la Administración: actos propios y acontecimientos de origen natural extraordinarios Sentado el principio de la irresponsabilidad del Comitente por las pérdidas averías o perjuicios originados en la actuación negligente o impericia del Contratista, la última parte de este artículo, pone a cargo de aquél las consecuencias perjudiciales derivadas del obrar culposo de los empleados de la Administración o del acaecimiento de la fuerza mayor o caso fortuito. Tal como afirma Marienhoff "(L)a generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los "daños" producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor". La asunción de este riesgo a cargo del Comitente en virtud de un imperativo legal, fue justificado por distintas razones: i) el carácter tuitivo de la legislación de obras públicas de la capacidad productiva del Contratista; ii) la necesidad de preservar el capital de trabajo de las empresas; iii) el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; iv) evitar el encarecimiento de la contratación; v) la fisonomía propia del contrato de obra pública que excluye el matiz de la aleatoriedad y vi) la promoción de la concurrencia de interesados a los procesos licitarios. Sin perjuicio de reconocerse que el Comitente asume el riesgo por las consecuencias derivadas del acaecimiento de los supuestos contemplados en el artículo en comentario, la procedencia del reconocimiento y pago de la pertinente indemnización, siempre estará supeditada a la producción de la prueba relativa al daño y demostración concreta del perjuicio. 39.3. Régimen especial o de excepción Tanto la doctrina de la CSJN como de la PTN coinciden en que la asunción del riesgo por parte del Comitente por las consecuencias perjudiciales del caso fortuito y fuerza mayor, y la
extensión de este instituto a los supuestos mencionados en el inc. a) del artículo en análisis actos propios de la administración no previstos en el pliego-, constituye un régimen especial o de excepción que, dado dicho carácter, merece una interpretación restrictiva. Según la mencionada doctrina, se justifica la interpretación restrictiva por cuanto la pauta indemnizatoria que impone el artículo 39 de la LOP, supone una relevante excepción a la regla que rige en materia de locación de obra privada, toda vez que, de conformidad con los principios establecidos por el Código Civil en materia de obligaciones, la fuerza mayor que impide absolutamente el cumplimiento de la obligación sólo exonera de responsabilidad al deudor, quedando exento el acreedor de cualquier indemnización. Mas allá de ser este un criterio de interpretación reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, la apelación que se efectúa al carácter de norma de excepción de las disposiciones pertinentes del Código Civil, prescinde de considerar que la regulación del contrato de obra pública no supone un régimen de excepción al de la locación de obra privada, ni integra la disciplina a que esta regulación pertenece, que es el derecho privado. Como se verá infra -punto 39.5.3.- con base en otras pautas interpretativas, se admitió la procedencia de la indemnización a favor del Contratista ante supuestos que no resultan subsumibles en los mencionados incisos a) y b) de este artículo. 39.4. Concepto de pérdida, avería o perjuicio El concepto de "pérdida o avería" no sólo se refiere a los daños causados a la obra física en sí, sino además, a los materiales acopiados. Con respecto al vocablo "perjuicio" empleado por el legislador, y dado que el artículo en comentario no circunscribe el derecho indemnizatorio a los daños físicos causados únicamente a la obra física, se podría interpretar, salvo pacto en contrario, que el término "perjuicio" engloba a todos aquellos daños sufridos por el Contratista que puedan afectar los medios de producción destinados directamente a la realización de las obras, emplazados en el lugar de ejecución de los trabajos y directamente afectados a la obra en ejecución, entre los que se encuentran los equipos, herramientas, instalaciones y obrador. La precedente interpretación se compatibiliza con los fines que tuvo en cuenta el legislador identificados en el numeral 39.2., para incluir dentro del riesgo del Comitente a los daños y perjuicios que pudiera sufrir el Contratista derivados de la fuerza mayor o actos propios de la Administración. 39.5. Distintos supuestos que hacen procedente el pago de indemnizaciones a favor del Contratista 39.5.1. Culpa de los empleados de la Administración Durante la ejecución de los trabajos pueden observarse conductas negligentes ya sea por acción u omisión del propio Comitente o del inspector que tiene a su cargo la supervisión de las obras —v.gr. indefinición de la Administración sobre aspectos técnicos de la obra en marcha; omisión del Comitente de ejecutar trabajos que permiten la concreción de las obras contratadas; ausencias reiteradas del inspector que imposibiliten la medición de las obras en tiempo oportuno; omisión de respuesta a las notas de pedido de la empresa e imposibilidad consiguiente de dar solución inmediata a problemas de obra que requieren la conformidad del inspector; omisión injustificada en suscribir fojas de medición de una porción de obra que será cubierta en un etapa posterior, etc.- . Las conductas descriptas más arriba, sólo imputables al Comitente, funcionario público o en su caso al locador de obra intelectual delegado del Comitente en las obras —inspección y/o dirección contratada-, además de implicar una vulneración al deber de cooperación del
Comitente hacia el Contratista, pueden provocarle a éste -según los casos- perjuicios indemnizables al amparo del artículo 39 de la LOP. 39.5.2. Los supuestos indemnizables previstos por el artículo 39 de la LOP, en sus incisos a) y b) Obsérvese que, de las hipótesis referidas por los incs. a) y b) como caso fortuito o fuerza mayor, uno tiene su causa en la propia actuación de la Administración — hechos propios del Comitente no previstos en los pliegos de la licitación o actos del Poder Público-, y el otro en circunstancias o eventos exógenos a la voluntad de las partes contratantes y de la Administración —acontecimientos de origen natural y extraordinario-. Al apreciar esta particularidad, Marienhoff expresa que "...con relación al contrato de construcción de obra pública, la ley nº 13.064, para ciertas situaciones le atribuye a la "fuerza mayor" un concepto específico distinto al de la legislación general y al de la doctrina". Ambos supuestos se presentan para el Contratista con los caracteres de irresistibilidad e imprevisibilidad. 39.5.2.1. Actos de la Administración no previstos en los pliegos de la licitación El alcance de esta disposición involucra tanto a hechos, actos o comportamientos directos del Comitente, como a los hechos, conductas o actos de alcance particular o general normativos o no normativos de órganos administrativos, que impongan al Contratista obligaciones o cargas de naturaleza extracontractual. En efecto, del contenido de dichos actos o conductas por lo general se deriva una alteración, modificación total o parcial o supresión del marco obligacional acordado originariamente entre las partes, que encarece los trabajos del Contratista distorsionando el equilibrio de las prestaciones acordadas en su origen. Los actos "de la Administración" a que se refiere este inciso pueden provenir del propio Comitente —comportamiento directo- o de otro órgano perteneciente a la administración nacional, provincial o municipal —comportamiento indirecto-, sin perjuicio que en todos los casos debe acreditarse el nexo de causalidad directo entre el comportamiento señalado y los daños que se reclaman. 39.5.2.2. Acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidan al Contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos Según la previsión del inc. b), cuando los hechos provenientes de la naturaleza salen del curso normal de las cosas —por su carácter de extraordinarios- y sus efectos provocan perjuicio real y probado al Contratista, se genera la obligación de indemnizar a cargo del Comitente. La reparación de los perjuicios exige en lo esencial: i) comprobación del hecho extraordinario o imprevisibilidad de su ocurrencia para lo cual debe merituarse, además, la perdurabilidad de sus efectos; ii) verificación de la existencia del daño y justificación de su monto; iii) acreditación del nexo de causalidad entre la producción del evento y el daño y iv) cumplimiento por parte del Contratista del procedimiento previsto en los pliegos sobre denuncia del hecho extraordinario ante el Comitente y prueba de los daños. 39.5.3. Supuestos en los que la pérdida o perjuicio del Contratista no proviene del acaecimiento de las conductas o hechos mencionados por los incs. a) y b) del artículo 39. Se trata de acontecimientos no aprehendidos por los incs. a) y b) del artículo 39 y que, de producirse, poseen efectos análogos a los originados en el caso fortuito o fuerza mayor según la definición de la LOP.
Al configurarse un tipo no previsto expresamente en los incs. a) y b) de este artículo, cabe preguntarse si nace igualmente un derecho a la reparación del perjuicio a favor del Contratista. Ante las mencionadas hipótesis, la doctrina de la PTN entendió que correspondía el resarcimiento al amparo de los principios generales del derecho común en la materia y normas pertinentes del Código Civil, en lo atinente a la conceptualización del caso fortuito o fuerza mayor. Así se concluyó ante el reclamo interpuesto por el Contratista por los daños ocasionados a obras en construcción con motivo de un hecho que se atribuyera a un atentado terrorista, por el que se destruyó parte de la obra física en construcción. Con la misma orientación se interpretó que las especificaciones del artículo 39 de la LOP, no implican una limitación a los supuestos comprendidos en el concepto de fuerza mayor tanto por la legislación general como por la doctrina, considerándose procedente el resarcimiento al Contratista por perjuicios provocados por un incendio de un encofrado producido por terceros. Sin necesidad de acudir a la aplicación de principios y normas del derecho común, el hecho dañoso del tercero que no alcanza a configurar un supuesto estricto de fuerza mayor estaría implícitamente incluído en la primera parte del párrafo primero del artículo 39, que interpretado a contrario sensu, establece que el Contratista tiene derecho a ser indemnizado por casos de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados a la obra, cuando de su parte no medie culpa, falta de medios o errores en las operaciones que les sean imputables. Vale decir, en la hipótesis prevista en la primera parte del párrafo primero del artículo 39 no entraría en juego el concepto de caso fortuito o fuerza mayor. 39.6. Aspectos procedimientales Para tener derecho al reconocimiento y pago de las indemnizaciones con fundamento en el artículo en comentario, el Contratista deberá hacer la reclamación correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos. Los plazos establecidos para la denuncia del siniestro y acreditación del perjuicio encuentran justificación en que el Comitente debe tener la oportunidad de verificar la existencia real del evento, su imprevisibilidad y si los daños cuya indemnización se reclama, se han verificado en la realidad de los hechos y poseen la magnitud que se pretende. Asimismo, el Comitente ha de estar en condiciones de apreciar la incidencia que posee el evento denunciado en el curso de los trabajos, y el nexo de causalidad entre los perjuicios reclamados y el hecho extraordinario de la naturaleza, o hecho o acto de la Administración denunciado por el Contratista. En orden a atenuar el rigorismo de los plazos previstos en los pliegos para la denuncia del hecho, la PTN ha fijado distintas pautas, a saber: i) el carácter público y notorio de los hechos invocados; ii) la prórroga de plazos otorgado por el Comitente con fundamento en el hecho perturbador; iii) el abandono voluntario del Contratista de su derecho a reclamar y iv) la distinción entre plazo de denuncia y de fundamentación de la reclamación. Adviértase que estas interpretaciones despojadas de criterios rigoristas y formales, tienen en consideración las circunstancias fácticas especiales de cada caso. La caducidad de los plazos fue admitida por la PTN en supuestos en que el Contratista había dejado transcurrir ocho años sin efectuar reclamación alguna, admitiendo que ante el incumplimiento de los plazos fijados en el pliego no correspondía hacer lugar a la indemnización solicitada, con fundamento en el artículo 39 de la LOP. En un reciente dictamen, la PTN siguió la tesis rigorista y formal, interpretando que los plazos establecidos en los pliegos para denunciar el hecho y acompañar la prueba de los perjuicios, son de caducidad por lo que "...el constructor que no formalice su reclamo en el término
establecido perderá todo derecho y que, al no realizar la presentación oportuna y continuar con el proceso de ejecución, debe interpretarse que ha existido un desistimiento tácito de su derecho...". 39.7. Prueba La procedencia de la indemnización y su pago están sujetos al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) individualización de la causa o evento; ii) demostración del carácter imprevisible del evento o ausencia de la culpabilidad del Contratista en la producción de los daños; iii) prueba sobre la existencia del hecho y la relativa al daño a cargo de quien la invoca; iv) detalle y monto de los perjuicios y v) nexo de causalidad entre el evento y los daños denunciados. 39.8. Alcance de la reparación La reparación que contempla este artículo posee carácter indemnizatorio de los perjuicios efectivamente sufridos por el Contratista con causa en los supuestos contemplados en su primer párrafo, última parte, e incisos a) y b). En doctrina se reconoce que la reparación debe cubrir integralmente los perjuicios ocasionados. Al distinguir el alcance de la indemnización que puede percibir el Contratista, según el caso, la PTN ha señalado la diferencia existente entre la "...reparación integral resultante de los artículos 34 y 39 de la ley nº 13.064..." y la tasada, en base a porcentajes preestablecidos en la reglamentación respectiva vigente en oportunidad de celebrarse el contrato, reconociendo que el Contratista podía optar por una u otra. No obstante, con posterioridad el Órgano Asesor, al pronunciarse en lo atinente al lucro cesante, consideró improcedente su admisión, por aplicación analógica de los artículos 53 inc. d) y 54 inc. f) de la LOP que, al contemplar la rescisión del contrato por fuerza mayor, excluyen de los conceptos indemnizatorios al lucro cesante. Adviértase que el supuesto de rescisión del artículo 53 inc. d) —rescisión por caso fortuito o fuerza mayor-, no guarda similitud fáctica con los supuestos indemnizatorios que prevé el artículo 39, en una cuestión trascendental para la Administración como lo es la continuidad de la obra. En efecto, en los casos del artículo 39 no hay ruptura del vínculo, por lo que el Contratista no ha resignado unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones y es razonable que, en beneficio del interés público comprometido en la concreción del resultado y de la intangibilidad de la ecuación- económico financiera y obligacional del contrato en marcha, perciba una reparación integral. Por otra parte, el propio texto del artículo 54 inc. f) acredita que cuando el legislador ha querido limitar la reparación, así lo ha establecido expresamente en la norma. Tal limitación de la responsabilidad del Comitente por los perjuicios derivados por culpa de los empleados de la administración o por casos fortuitos o fuerza mayor, no se encuentra prevista en el artículo 39. No debe perderse de vista que además de los supuestos de origen natural y extraordinario, el artículo prevé otras causales que no son exógenas a la voluntad de la Administración. Por el contrario, provienen de su propio actuar, a veces, en contradicción con sus propios actos anteriores y deliberados, circunstancia ésta que justifica también la reparación integral. La reparación íntegra significará, entonces, restituir al Contratista a las mismas condiciones en que estaba previo al acaecimiento de los supuestos fácticos previstos en la norma. CAPÍTULO VI
DE LA RECEPCIÓN DE LAS OBRAS Art 40° Las obras podrán recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato; pero la recepción parcial también podrá hacerse, cuando se considere conveniente, por autoridad competente. La recepción total o parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía que se hubiese fijado. 40.1. Recepción Si la comprobación del replanteo es el acto inicial por el que las partes verifican in situ la viabilidad del proyecto y condiciones fácticas de realización de la obra, su recepción importa el acto final mediante el cual Comitente comprueba in situ que la obra fue realizada en un todo de acuerdo con el diseño. Con la recepción provisional de la obra se inicia el proceso de extinción del contrato que, por no ser instantáneo, requiere el tránsito y preclusión de etapas sucesivas, posteriores a aquélla recepción provisoria: a) período de garantía; b) recepción definitiva y c) liquidación final de cierre de cuentas, pago del saldo del precio de la locación de obra y devolución de garantías, de corresponder. 40.2. Objeto de la recepción. Recepción parcial o total. Concepto No obstante considerarse que el contrato de locación de obra persigue, en lo sustancial, el cumplimiento de una obligación de resultado de carácter indivisible, la LOP prevé la posibilidad de que el opus pueda ser recibido no sólo en su integridad —recepción total— sino también, en una porción, unidad, sección, tramo o módulo de él que integra a un todo —recepción parcial-. La LOP deja librado a las estipulaciones del contrato la cuestión relacionada con la conveniencia de procederse a una recepción total o parcial de las obras. Según ha sido regulada en este artículo, la recepción parcial no tiene naturaleza excepcional sino que constituye una de las modalidades de recepción contempladas expresamente por la norma. Si bien no se prevé condicionamiento alguno para que la Administración pueda ejercer esta facultad de recibir parcialmente los trabajos, es razonable que estas recepciones estén asociadas a la necesidad de habilitar las obras al uso de la comunidad en general, de sus destinatarios o de la propia Administración. Se justifica que se incluya en los pliegos la recepción parcial cuando el sistema de contratación empleado —v.gr. unidad de medida- o la propia naturaleza de las obras contratadas —por su autonomía o independencia funcional de las distintas porciones, unidades o tramos a realizar-, permita y haga conveniente este tipo de recepción. En otros casos, el establecimiento de plazos parciales de terminación y entregas parciales indicadas en el plan de trabajo, determina que la recepción parcial, aunque no haya sido prevista expresamente en el pliego, se torne obligatoria para el Comitente. El vocablo "podrán", empleado en este artículo, implica la facultad de la Administración de incluir o no en el contrato la modalidad de recepción parcial. Ahora bien, si se incluye esta modalidad o sólo la total, el Comitente en ambos supuestos estará obligado frente al Contratista a recibir la obra, de verificarse los presupuestos fácticos y jurídicos que hagan procedente su recepción.
Asimismo, y sin perjuicio de haberse establecido en el contrato que las obras serán recibidas al momento de su conclusión total, le asiste siempre al Comitente la potestad de solicitar la recepción de una porción de la obra ya concluida, por fundadas razones de interés público. 40.3. Recepción provisional -total o parcialEn materia de recepción, la LOP opta por disponer un mecanismo de desdoblamiento en el que la entrega de la obra se realiza en primer lugar bajo una modalidad provisoria, sujeta a pruebas posteriores, y luego a la definitiva que se materializa agotado el período de garantía. La recepción provisional es el acto mediante el cual el Comitente: i) comprueba que la totalidad de la obra o una porción de ella ha sido concluida de acuerdo con la encomienda y de conformidad con los ajustes posteriormente acordados, si es que los hubo, y órdenes impartidas; ii) verifica que se han efectuado los controles de calidad con resultados satisfactorios y iii) dispone su recibo. Esta recepción tiene por finalidad verificar el estado de los trabajos y si éstos presentan vicios o fallas que puedan dificultar el uso normal de la obra o sólo defectos menores que no afecten su funcionalidad, subsanables a juicio exclusivo del Comitente durante el plazo de garantía. Debe distinguirse el acto de recepción provisional de las obras, de aquellas eventuales aprobaciones de trabajos que la inspección pudiera dar a lo largo del proceso de ejecución. Es éste el supuesto de obras que luego estarán destinadas a quedar cubiertas y cuya aprobación por parte del inspector se hace necesaria, ante la imposibilidad de comprobar a posteriori su correcta realización. Desde ya, dicha aprobación del inspector no exonera de responsabilidad al Contratista por los vicios de construcción de la obra cubierta, ni de su obligación de conservación hasta la recepción definitiva. Va de suyo que la recepción provisional abarca también aquellos trabajos que fueron aprobados anteriormente, por lo que el plazo de garantía es uniforme y correrá desde la fecha en que se ha verificado la recepción provisional, o en su caso, desde la fecha efectiva de terminación de la obra sujeta a recepción, según se establezca en la documentación contractual. La doctrina identifica la actividad material de verificación como presupuesto necesario de la recepción provisional de la obra. De ordinario, la verificación se lleva a cabo mediante comprobaciones técnicas, muestras, ensayos y análisis previstos en las especificaciones técnicas, y todo otro tipo de prueba o controles, parciales o integrales, que decida efectuar el Comitente con el fin de determinar si se ha cumplido satisfactoriamente la encomienda. Esta actividad material culmina con la emisión del acta respectiva suscripta por el Comitente o, en su caso, la inspección, con la asistencia del representante técnico del Contratista. Esta actividad implica, según el caso: i) constatar que la obra se encuentra en estado de recibo sin deficiencia alguna, operándose así la recepción provisional, sin reservas; ii) recibir provisionalmente la obra, dejando constancia de que la misma presenta imperfecciones subsanables durante la etapa de garantía o iii) rechazar la recepción provisional si se concluye que la obra no se encuentra en condiciones de ser recibida. Ello sin perjuicio de las reservas o cuestionamientos que el Contratista pudiera efectuar en los supuestos contemplados en ii) y iii) anterior. De la incomparescencia del Contratista no puede derivarse la existencia de su consentimiento con lo asentado en el Acta. Siempre estarán a disposición de aquél las vías impugnatorias previstas en el pliego o las que surjan del ordenamiento jurídico, que posibiliten controvertir fundadamente el contenido y formalidades del Acta.
40.4. Recepción provisional tácita Como ya se dijo, de ordinario la recepción provisional se materializa a partir de una actividad de comprobación o verificación que es propia del Comitente y otra formal de certificación en la que intervienen ambas partes, dejando constancia en el acta de recepción provisional que las obras son de recibo sin ningún tipo de observaciones o que, en su caso, presenta imperfecciones menores o de detalle subsanables en el período de garantía. Ahora bien, puede ocurrir que la Administración, a partir de actos, conductas, o comportamientos materiales, tome posesión de la obra y de su emplazamiento o la habilite al uso, formalmente o de hecho, sin formular cuestionamiento alguno sobre la bondad de la obra construida. Estas conductas constituyen las denominadas "recepciones tácitas", cuyos efectos deben equipararse a los de las recepciones de obra realizadas en un todo de acuerdo a los procedimientos contractuales, debiendo la Administración soportar las consecuencias de la inseguridad jurídica que provoca su proceder no ajustado a los términos del pliego. Verificándose la toma de posesión y ocupación de las obras de hecho, sin observaciones por parte del Comitente, y su habilitación al uso de la comunidad o de la propia Administración, no resultaría razonable que se exija ex post facto, la recepción provisional formal mediante la suscripción del acta respectiva, pretendiéndose recrear una etapa precluída y que a la altura de los acontecimientos es sobreabundante. Ello sin perjuicio de la actividad del Contratista tendiente a que se fije un plazo a cuyo término la obra se tendrá por recibida. 40.5. Efectos de la Recepción Provisional De la recepción provisional sin reservas se derivan distintos efectos relacionados con la entrega efectiva de la obra, el inicio del período de garantía y purga de los vicios aparentes. 40.5.1. Entrega de la posesión de las obras al Comitente Con la recepción provisional se materializa la entrega de la posesión de las obras al Comitente, quien durante el plazo de garantía se encuentra en condiciones de usarla para provecho propio o autorizar su uso en beneficio de terceros. La entrega de la posesión de las obras al momento de la recepción provisional con o sin reservas, no significa el retiro del Contratista del lugar de ejecución, que recién se concreta con la recepción definitiva y posterior entrega y liberación del emplazamiento de las obras -retiro de personal, equipos, materiales propios del Contratista, desmantelamiento del obrador, etc.-. 40.5.2. Inicio del período de garantía En principio, la recepción provisional marca el inicio del período de garantía. Ante la eventual mora del Comitente en recibir provisionalmente una obra ya terminada y en condiciones de recibo, una forma de preservar los derechos del Contratista es prever en los pliegos las siguientes indistintas alternativas: i) necesidad de la confección de un acta de terminación de la obra y la posterior recepción provisional de la misma, retrotrayendo el inicio del período de garantía a la fecha de terminación efectiva de los trabajos consignada en dicha acta; ii) facultar al Contratista a solicitar a la inspección la entrega de una constancia de la fecha de terminación de la obra, con carácter provisional, la que se consolidará o no, al momento de la recepción provisional. De otorgarse la recepción provisional sin reservas, el inicio del cómputo del período de garantía será a partir de la fecha de la constancia de terminación de la obra y iii) que el acta de recepción provisional deba consignar la fecha efectiva de terminación de los trabajos, especificándose que el plazo de garantía comenzará a correr a partir de esa fecha.
40.5.3. Liberación por los vicios aparentes La recepción provisional sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista de seguir ejecutando obras, lo libera de los vicios aparentes que pudiera presentar el opus, no pudiéndosele oponer a posteriori la disconformidad con los trabajos respecto de lo contratado. Se define a los vicios aparentes como aquellos "...de fácil comprobación de carácter visible externamente que pueden apreciarse a simple vista o mediando la diligencia ordinaria o razonable de un profano..." o los "... vicios visibles o externos que se descubren a simple vista o mediante el empleo de una diligencia corriente...". La recepción provisional no purga los vicios ocultos que pudieran manifestarse durante el período de garantía, ya sean estos graves o no, o cualquier otro tipo de vicio —aún los aparentes— que ulteriormente pudieran provocar la ruina total o parcial de la obra, según el régimen de responsabilidad establecido por el artículo 1646 del Código Civil. 40.5.4. Multas por demora y premios por terminación anticipada Si el Contratista, previo a la recepción provisional, se ha hecho pasible de multas por incumplimiento de los plazos parciales o total previstos u otro tipo de sanciones pecuniarias por otros motivos fundados, la recepción provisional de los trabajos no purga dichas sanciones. En cuanto a los premios en beneficio del Contratista por terminación anticipada de la obra, salvo pacto expreso en contrario, dicha anticipación deberá correlacionársela con la fecha de terminación efectiva de la obra constatada por el Comitente, o en su caso, con la fecha de recepción provisional, sin reservas. Art. 41° — La recepción definitiva se llevará a efecto tan pronto expire el plazo de la garantía que se hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo, el contratista responsable de la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las mismas. 41.1. Plazo de garantía Durante el plazo de garantía el Comitente comprueba el comportamiento y funcionalidad de la obra ya sometida al uso de la propia Administración o de la comunidad. En el transcurso de este plazo se concreta la reparación de las fallas detectadas por el Comitente en oportunidad de operarse la recepción provisional -vicios aparentes- o de las que se manifiesten durante el período de garantía que permanecían ocultas al momento de la recepción provisional —vicios ocultos-. Fenecido dicho plazo, se persigue la recepción definitiva de una obra perfecta, vale decir, carente de vicio o defecto. 41.2. Obligaciones del Contratista durante el período de garantía A partir de la recepción provisional comienza el período de garantía de buena ejecución, siendo el Contratista responsable, durante este período, de mantener y conservar las obras construidas y reparar todos los daños, deterioros y averías que pudiera sufrir la obra, total o parcialmente, sean éstos originados por la deficiente ejecución de las obras, por mala calidad de los materiales, por cualquier otra causa imputable al Contratista o por el uso normal de ellas.
La conservación de las obras durante el período de garantía debe ser continua y eficaz a juicio del Comitente, de modo que éstas mantengan las condiciones, atributos y características que tenían en el momento en que fueron recibidas provisionalmente. Las obras de conservación durante este período deben considerarse como parte integral de la encomienda, y es por ello que no corresponde reconocer compensaciones adicionales al Contratista. Obsérvese que los trabajos de reparación están mayormente vinculados a la existencia de vicios constructivos que originan fallas o defectos —v.gr. rugosidades, ondulaciones, pérdidas de compactación, etc.-, que en ciertos casos requieren incluso la ejecución de tareas de modificación, corrección, remoción o demolición de lo construido y reconstrucción a cargo del Contratista. El transcurso del plazo de garantía, cuya extensión dependerá de la naturaleza, magnitud y complejidad de la obra, quedará ampliado si una parte cualquiera de la obra tuviera que ser reconstruida, modificada o sustituida, en razón de vicios de construcción u otras causas. De advertirse fallas, vicios o imperfecciones, es razonable interpretar que el plazo de garantía ha de ser interrumpido hasta tanto se subsanen las deficiencias. Caso contrario se reduciría el lapso durante el cual el Comitente tiene derecho a verificar si las obras se encuentran en condiciones de ser recibidas definitivamente. Si las averías que se manifiestan durante el período de garantía provinieran del mal uso de la obra por terceros —v.gr.: deterioro de banquinas por circulación de tránsito pesado sobre ellas, deterioros en caminos por circulación de transporte de carga excedido de peso, etc.— el Contratista no debe responder. Igual solución corresponde si los deterioros se originan en la conducta irregular o no diligente de la propia Administración -v.gr. autorizaciones irregulares de transportes excepcionales o daños derivados de la falta de diligencia en la operación o gerenciamiento técnico de la obra usufructuada por la Administración-. Durante el plazo de garantía el Comitente conserva su poder sancionatorio, estando facultado para aplicar las multas previstas en el contrato y ordenar la ejecución de las tareas de conservación y/o reparación por sí o por terceros, con cargo al Contratista; e incluso rescindir el contrato por culpa del empresario. 41.3. Recepción definitiva Fenecido el plazo de garantía y previa comprobación de que el Contratista ha cumplido con las obligaciones que asumiera durante este plazo, el Comitente debe proceder a la recepción definitiva de la obra. Tal como lo expresara la PTN, la recepción definitiva sólo pone "...término a las obligaciones técnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la obra..." y constituye el "...acto jurídico que extingue la obligación de resultado asumida por el contratista [ejecución del opus], a excepción de la responsabilidad establecida por el art. 1646 del Código Civil...". Sin embargo la relación jurídico sustancial formalizada entre Comitente y Contratista no se extingue, con la concreción de la recepción definitiva. Dicha extinción queda sujeta a un proceso concomitante o ulterior de liquidación final o cierre de cuentas, cancelación total del precio de la locación de obra y liberación de garantías. La recepción definitiva es un acto formal, positivo y de carácter instrumental que exterioriza la conformidad del Comitente con las obras y que se concreta con la confección de la respectiva acta suscripta entre el representante técnico del Contratista y el inspector de la obra. Ahora bien, así como puede verificarse una recepción provisional tácita, la definitiva tiene el mismo carácter cuando, transcurrido el plazo de garantía sin observaciones de ninguna
naturaleza, el Comitente o en su caso la comunidad, previa habilitación, permanecen en el uso y goce de las obras. Bajo la óptica del Comitente, la recepción expresa resulta indispensable si se pretende dar mayor seguridad jurídica, en especial, sobre los aspectos que hacen a la eventual ejecución de las garantías. Por su parte, el Contratista se verá beneficiado con la certeza que da la recepción definitiva expresa, especialmente en lo atinente a: i) la exoneración de su responsabilidad por los vicios ocultos que no acarrean ruina parcial o total de la obra; ii) el inicio del plazo de prescripción de diez años previsto por el artículo 1646 del Código Civil y iii) el derecho del Contratista a la restitución de las garantías y fondo de reparos; así es que de esta manera se aventan incertidumbres sobre la cancelación y procedencia de la devolución de las garantías, esto último, según lo previsto por el artículo 44 de la LOP. Va de suyo que a partir de la recepción definitiva expresa se neutraliza, sin margen de duda alguna, cualquier pretensión del Comitente dirigida a prolongar sine die la responsabilidad del Contratista. 41.4. Efectos de la recepción definitiva 41.4.1. Liberación del Contratista por la ejecución de la obra El primer efecto que produce la recepción definitiva es liberar al Contratista de la ejecución de las tareas de reparación, mantenimiento o conservación, a las que se obligó durante el período de garantía. Dado que la liberación de la obligación de ejecutar la obra ya se produjo con la recepción provisional, a partir de la recepción definitiva puede afirmarse que no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo del Contratista. Es que la recepción definitiva de conformidad y la devolución de las garantías de fiel cumplimiento de contrato liberan al Contratista de cualquier reclamo o responsabilidad vinculada con la ejecución de la obra, salvo la que tenga por causa su ruina parcial o total en los términos del artículo 1646 del Código Civil. 41.4.2. Entrega del emplazamiento Con la recepción definitiva el Contratista debe efectuar la entrega del emplazamiento de la obra, procediendo al levantamiento del obrador, retiro del personal, herramientas y maquinarias y a efectuar cualquier otra tarea de desmovilización con el objeto del traspaso de la obra libre de efectos u ocupantes. Algunos pliegos sujetan la devolución de la garantía o cancelación de la fianza, hasta tanto el emplazamiento de la obra quede liberado. 41.4.3. Liberación por los vicios ocultos La recepción definitiva sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista de seguir conservando las obras, lo libera de los vicios ocultos que pudiera presentar el opus, salvo los supuestos de responsabilidad por ruina total o parcial originada en la presencia de vicios aparentes u ocultos, conforme la aplicación del artículo 1646 del Código Civil. Se han definido los vicios ocultos como "...aquellos que no se evidencian a simple vista aplicando una diligencia razonable, no pueden ser apreciados por una persona con conocimientos "estándar". Por vicios ocultos se entienden aquellos que aún con una revisión cuidadosa y atenta no son perceptibles. No es necesario que sean graves ni que hagan la cosa impropia para su destino, como en el caso de los vicios redhibitorios de la compraventa".
41.4.4. Liberación de la fianza y restitución del fondo de reparos Otra de las consecuencias derivadas de la recepción definitiva es la liberación o cancelación de fianzas o garantías de fiel cumplimiento del contrato y devolución del fondo de reparos. Sobre esta cuestión ver comentario al artículo 44. 41.5. Responsabilidad por ruina total o parcial de la obra. Régimen del artículo 1646 del Código Civil La LOP no regula expresamente la responsabilidad del Contratista, director de obra y autor del proyecto por ruina total o parcial de la obra por vicios de proyecto, construcción, suelo o mala calidad de los materiales. No obstante esta falta de regulación, en los supuestos de ejecución de edificios u obras destinados a larga duración, la doctrina, la PTN y la jurisprudencia, de manera mayoritaria, se inclinan por la aplicación del artículo 1646 del Código Civil al contrato de obra pública, aún en los supuestos en que este régimen de responsabilidad por ruina no estuviese previsto en el pliego o pactado expresamente entre Comitente y Contratista. Ello con las modulaciones propias que se derivan del régimen especial para la locación de obra pública previsto por la LOP, que emergen sustancialmente de lo prescripto por sus artículos 4º, 26 y 39. 41.5.1 El concepto de ruina Por ruina total o parcial se ha entendido "...la pérdida de solidez o estabilidad de la obra, tanto que la alcance de una manera completa o bien a partes trascendentes de la misma" o "...la hipótesis obvia de la destrucción parcial o total de la cosa ya producida..." o "...la hipótesis de grave daño de la obra que si bien no signifique su destrucción actual, implique una degradación que compromete su conservación o provoca su destrucción gradual, generando la imposibilidad de un aprovechamiento racional de la cosa o que haga necesario realizar trabajos costosos para reacondicionarla". En algunos antecedentes jurisprudenciales se interpretó que la palabra "ruina" no está tomada por el artículo 1646 en su significado absoluto de destrucción, sino que se la emplea figuradamente también para significar grave daño de las cosas. No son ajenas al concepto de ruina situaciones en las que se verifica una destrucción paulatina, o el peligro inmediato que no deje lugar a dudas que el colapso, destrucción o caída indefectiblemente se producirá, o la presencia de defectos que tornan a la obra construida no apta para su fin, o de graves deficiencias que afectan su vida útil o solidez o conspiran contra su aprovechamiento racional. 41.5.2. Imputabilidad subjetiva u objetiva. Prueba Distintos criterios sostiene la doctrina sobre la naturaleza de la responsabilidad del Contratista por ruina, derivada de las prescripciones del artículo 1646 del Código Civil. Unos afirman que se trata de una responsabilidad subjetiva y otros, objetiva. Este último criterio parece ser el seguido por algunos precedentes jurisprudenciales que, al atribuir responsabilidad al Contratista por ruina de la obra, se apoyan en los siguientes fundamentos: i) la especial o cualificada responsabilidad del locador que supone el artículo 1646 del Código Civil y ii) la naturaleza de la obligación -de resultados- que asume el Contratista y por ende, la necesidad que éste obtenga el producto encomendado por el Comitente.
Con base en dichas premisas, la doctrina judicial ha resuelto que "(S)i el resultado no se alcanzó, como en el caso, en que la obra no fue apta para su fin, el deudor no cumplió con su obligación y por ello (...) debe responder ya que no llegó a demostrar su falta de responsabilidad por tal incumplimiento". Por su parte Gregorini Clusellas, con criterio que se juzga acertado, señala que "(D)e los términos del art. 1646 no surge expresamente una presunción de culpa, ni atribución objetiva de responsabilidad a cargo del locador en caso de ruina total o parcial...". Añade el autor que "...teniendo la locación de obra por objeto, una obligación de resultados a cargo del deudor empresario, y aplicando sobre la misma una obligación tácita e implícita de seguridad derivada de la buena fe contractual (art. 1198, del CC), que es de orden público (art. 1646), debe recaer el onus probandi liberatorio sobre las espaldas del locador...", sin perjuicio de considerar válida como pauta general de actuación que es "...conveniente que quien invoque responsabilidad la acredite, y quien pretenda liberarse pruebe que la obra estuvo bien hecha, pues la materia ofrece aspectos controvertidos...". En síntesis, si el Comitente pretende imputar al Contratista la responsabilidad por ruina, debe demostrar la existencia del vicio y su relación de causalidad con el estado ruinoso de la obra; y el Contratista, por su parte, tendrá a su cargo la acreditación de la inexistencia del vicio y por ende de la ruina o, en su caso, que ésta se produjo por caso fortuito o fuerza mayor o por actos propios de la Administración o de un tercero por quien el empresario no debe responder. Un aspecto relevante apreciado por la jurisprudencia es la conducta adoptada por el Contratista frente a las primeras manifestaciones de las fallas que presenta la obra. En efecto, se ha resuelto que si las primeras roturas fueron reparadas por el Contratista, a su cargo, mal éste puede pretender a posteriori y frente al estado de ruina parcial de la obra, eximirse de las responsabilidades que se derivan de lo prescripto por el artículo 1646 del Código Civil. El plazo de responsabilidad o garantía del Contratista de diez años previsto en el citado artículo: i) constituye un plazo de caducidad que no está sujeto a las viscicitudes de la suspensión e interrupción propias del instituto de la prescripción; ii) su cómputo comienza a correr a partir de la recepción definitiva de la obra o bien de la mora del Comitente en recibirla y iii) el plazo es indisponible o irrenunciable dada su condición de orden público que le asigna el artículo 1646 in fine, pudiendo acordarse entre las partes su ampliación pero nunca su reducción. Vigente el plazo de garantía, la acción del Comitente se encontrará expedita siempre que se ejerza dentro del plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1646 del Código Civil, computado a partir de la detección del vicio. Art. 42° En los casos de recepciones parciales definitivas, el contratista tendrá derecho a que se le devuelva o libere la parte proporcional de la fianza y de la garantía para reparo, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 20, 44 y 46. 42.1. Recepciones parciales definitivas: restitución proporcional de garantías Se ha visto en el comentario al artículo 40 que la recepción provisional parcial se justifica ante la necesidad de habilitar las obras al uso de la Administración o comunidad en general, o cuando aquélla resulta una consecuencia natural del sistema de contratación empleado unidad de medida-, o por la propia autonomía o independencia funcional de las distintas porciones de obra construidas. Concluido el período de garantía, que comienza a correr con la recepción provisional parcial, el Comitente deberá recibir parcial y definitivamente la porción de obra ejecutada, valiendo para
este supuesto similares consideraciones y consecuencias que las explicitadas al comentarse el artículo 41. En efecto, con la recepción parcial definitiva nace el derecho del Contratista a solicitar la liberación proporcional de las garantías y del fondo de reparos. El ejercicio de este derecho se halla plenamente justificado si se admite que, luego de la recepción parcial definitiva, no queda obligación pendiente a cargo del Contratista relacionada con la construcción de la porción de obra sujeta a esta recepción. En cuanto a los requisitos para que se opere la liberación parcial de las garantías, que tal como está concebida por el legislador no es automática, se mantienen los condicionamientos previstos por el artículo 44 y los que surjan de los pliegos según lo prevé el artículo 46 de la LOP. Es razonable que el criterio de reducción o devolución proporcional esté vinculado al factor inversión en obra y que las garantías disminuyan tomándose en cuenta el porcentaje del monto contractual ejecutado. Este mismo criterio es el que utiliza el Comitente cuando retiene un porcentaje del monto de cada certificado para reparos. Art. 43° Si las obras no estuviesen ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato, se podrá suspender la recepción provisional hasta que se halle en ese estado, sin perjuicio de la aplicación de los arts. 35 y 50 si correspondiera. 43.1. Suspensión de la recepción provisional Este artículo consagra la facultad del Comitente de suspender la recepción de las obras que no estén en condición de recibo. La cuestión relacionada con la suspensión de la recepción provisional de las obras nos lleva necesariamente al análisis de las reglas de juego aplicables al proceso de aceptación de lo construido. 43.2. Pautas para la procedencia de la recepción Con particular referencia al acto de la recepción, Rafael Juristo Sanchez destaca el concepto de "objetividad de la recepción", señalando que "(L)a Administración tiene prefijado un criterio objetivo e inalterable para aceptar la obra, pues ésta debe ejecutarse "con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo". Por su parte, De Solas Rafecas hace referencia al concepto de "exactitud" -que no es perfección- en el cumplimiento de la obligación de resultado, como único requisito objetivo de la recepción, descomponiendo este concepto en dos subconceptos -identidad e integridad— e incluso en tres — indivisibilidad-. Si bajo dichas pautas que eliminan todo matiz subjetivo, a juicio exclusivo del Comitente, los trabajos presentaran fallas importantes, o un número considerable de defectos menores que puedan dificultar el uso normal de la obra o menoscabar su aptitud, ésta debe considerarse como no terminada por lo que corresponde postergar la recepción provisional hasta que todas las imperfecciones estén corregidas, fijándose un plazo al efecto vencido el cual se procederá a una nueva verificación. No obstante, la CSJN admitió la posibilidad de recibir obras provisionalmente pese a existir trabajos de envergadura pendientes de ejecución, al interpretar que lo dispuesto por el artículo 43 —suspensión de la recepción decidida por el Comitente- es una disposición de carácter facultativo y no obligatorio, por lo que los trabajos podrían ser recibidos provisionalmente pese a su imperfección, bajo el compromiso del Contratista de subsanar los defectos en el período de garantía.
En cuanto a la oportunidad, la facultad de Comitente de no recibir las obras que el Contratista pretende terminadas podrá ser ejercida antes de comenzar los procedimientos de recepción de las obras, o bien durante las comprobaciones efectuadas con el propósito de recibirlas. En el primer caso, el Comitente tendrá que comunicar al Contratista su decisión fundada de no iniciar la recepción, y en el segundo, siendo la recepción un procedimiento bilateral o contradictorio, se deberá levantar el acta respectiva suscripta por el inspector y el representante técnico del Contratista, mediante la cual se acrediten las causas que impiden llevar adelante la recepción. 43.3. Efectos de la suspensión de la recepción provisional El artículo en comentario, in fine, deja a salvo el derecho del Comitente a aplicar las multas que correspondan, y en su caso, declarar rescindido el contrato cuando las obras no estén en condición de recibo. En ese marco pueden distinguirse las siguientes situaciones fácticas: a) que se prorrogue la fecha de recepción provisional hasta que las obras estén en condición de recibo, fijándose plazo al efecto, y se apliquen, de corresponder, las multas contractuales conforme lo prevé el artículo 35 de la LOP; b) que ante la gravedad de las imperfecciones, la Administración disponga directamente la rescisión del contrato, según lo dispuesto por el artículo 50 inciso a) de la LOP; c) que en el plazo que se le fijara al Contratista en oportunidad de suspenderse la recepción provisional, éste no subsane los defectos de la obra. En este supuesto el Comitente estará facultado para declarar la rescisión del contrato por culpa de aquél, en los términos del artículo 50 incisos a) y e) de la LOP; d) que el Contratista subsane parcialmente las imperfecciones de la obra, en cuyo caso la Administración podrá recibir provisoria y parcialmente la porción de obra que está en condición de recibo y disponer, por la obra faltante, la rescisión parcial del contrato por culpa del Contratista conforme el artículo 50 incisos a) y e) de la LOP; y Se ha interpretado que de la suspensión de la recepción provisional, no se deriva fatalmente la caducidad del derecho del Contratista a la concesión de la prórroga del plazo contractual por causas justificadas y consiguiente neutralización de las sanciones que se prevén en el artículo 35 de la LOP. Por el deber de cooperación con su cocontratante, le incumbe al Comitente posibilitar en un todo el cumplimiento de la obligación del Contratista de entregar las obras concluídas. 43.4. Negativa injustificada del Comitente a recibir las obras Ante la negativa injustificada del Comitente a recibir las obras, el Contratista posee todos los medios jurídicos-procesales a su alcance para obligar a la Administración a recepcionarlas bajo reglas objetivas en cuanto a la apreciación de la bondad de la misma. Art. 44° No se cancelará la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recepción definitiva y justifique haber satisfecho la indemnización de los daños y perjuicios que corran por su cuenta. 44.1. Requisitos para la liberación de garantía de contrato La fianza a la que se refiere este artículo abarca dos tipos de garantía, la de fiel cumplimiento del contrato prevista por el artículo 21 de la LOP y el fondo de reparos constituido por una
retención generalmente de un porcentaje del 5% al 10% , aplicado sobre el monto de cada certificado de obra. Según el propio texto del artículo en comentario, la devolución de estas garantías debe concretarse una vez que se apruebe la recepción definitiva y siempre que, de corresponder, el Contratista haya satisfecho los daños y perjuicios que corran por su cuenta. Ello, sin perjuicio de la regulación especial existente en la LOP para los casos de recepciones parciales definitivas —artículo 42 de la LOP- o de liberación de garantías correspondientes a las liquidaciones parciales de los trabajos, según lo previsto por el artículo 46 de la LOP. Tal liberación se justifica en la medida en que, con la recepción definitiva sin observaciones y el pago de los eventuales daños y perjuicios, no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo del Contratista. En lo que respecta a la exigencia de aprobación de la recepción definitiva por instancias superiores, podría interpretarse que la devolución de las garantías y fondo de reparos no se concrete hasta que se apruebe la recepción definitiva por la autoridad competente, o que dicha devolución se habilite con la misma recepción definitiva otorgada por la inspección, sin necesidad de la existencia de actos posteriores de aprobación de aquella. Esta última es la interpretación dada por la PTN al artículo en comentario, al expresar que "...no resulta obstáculo para la indemnización reclamada el hecho de que la recepción definitiva estuviera pendiente de aprobación". En efecto, el artículo 44 de la LOP "...se ha referido a la necesidad de que las obras sean recibidas de conformidad, con aprobación de los inspectores actuantes, y no a una aprobación ulterior por otra autoridad que no se determina y que podría ser prestada con cualquier dilación". En cuanto a las consecuencias de la mora del Comitente en la devolución de la garantía, corresponde distinguir si se trata de la restitución del fondo de reparos o de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. La restitución en mora del fondo de reparos es analizada en el comentario al artículo 46. Si se configurara la mora del Comitente en la devolución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, le corresponde al Contratista percibir una indemnización en los términos del artículo 39 de la LOP, ya sea que esa garantía se hubiese constituido con un depósito en dinero o con títulos o seguro de caución u otro tipo de fianza. CAPÍTULO VII DE LOS PAGOS DE LAS OBRAS Art. 45° Las condiciones de pago se establecerán también en los pliegos de condiciones generales y en los particulares para cada obra. 45.1. Precio del contrato El precio y el derecho del Contratista a percibirlo constituyen un componente esencial del contrato de obra pública, siendo su pago, la obligación principal del Comitente. Así como la Administración pretende la obtención del resultado comprometido por el Contratista —el opus-, la prestación del locador, en cuanto a su propio interés, tiene por objetivo un fin pecuniario —el lucro-, cuya satisfacción no puede quedar trunca. En lo sustancial, se considera incluido en el precio total de la oferta: i) el valor de los materiales o insumos provistos por el Contratista; ii) el costo de todos los gastos que demande la utilización de los materiales comerciales y no comerciales; iii) el costo de la mano de obra y
cargas sociales; iv) los gastos generales e indirectos y costo de los seguros; v) el gasto financiero; vi) la provisión y amortización de equipos y materiales que no se incorporen a la obra; vii) el costo de reparación de equipos y repuestos; viii) el costo del transporte; ix) impuestos; x) el costo del proyecto si el Contratista asumió el rol de proyectista-ejecutor; xi) las erogaciones motivadas por derechos de patente y costos que puedan derivarse del uso de equipos, aparatos, materiales, procesos patentados o marcas registradas; xii) el costo de todo otro elemento, acción o procedimiento que contribuya a la realización de la obra de acuerdo al contrato y xiii) el procedente beneficio industrial. En síntesis, el precio del contrato involucra el costo de aquello que resulte imprescindible proveer o ejecutar para que la obra resulte, en cada parte y en el todo, concluida con arreglo a su fin y a la letra y al espíritu del contrato, más el beneficio empresario. Se distingue el precio determinado, total o global, invariable y previo - ajuste alzado "absoluto"-, del determinable, o sea, sujeto a posteriores ajustes —redeterminaciones- en la medida en que se verifiquen incrementos en el costo de la obra. En el supuesto de precio determinable, lo que el Comitente debe en concepto de precio de la locación de obra, no sólo es la cantidad de dinero establecida en la propuesta adjudicada — precio básico del contrato— sino, además, un valor a determinar por aplicación de los mecanismos de ajuste o redeterminación del precio previstos en el contrato, compensatorio de la prestación cumplida por el Contratista. Este valor también integra el concepto de precio. El precio así integrado goza de salvaguardia constitucional, tal como lo ha reconocido reiteradamente la CSJN al expresar que "...la oferta más la cláusula de reajuste es para las partes, Comitente y Contratista, un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional...", por lo que le está vedado a la Administración afectar el nivel contractual de remuneración del Contratista de manera unilateral. 45.2. Régimen de estabilización del precio vigente con anterioridad a la vigencia de la ley de convertibilidad. El sistema instituido por la ley 12.910 de variaciones de costos A partir de la sanción de la ley 12.910 se incorporó al régimen de la obra pública nacional un sistema general denominado de mayores costos por el que se contemplaban las variaciones en más o en menos de los costos concurrentes a la realización de las obras, ocurridos durante la etapa de su ejecución. Los rasgos más tipificantes de este régimen pueden sintetizarse de la siguiente manera: b) fue instituido como un sistema tuitivo de la capacidad productiva de las empresas e instrumento de preservación de la ecuación económico financiera del contrato; c) de aplicación obligatoria a todos los contratos de obra pública; de orden público e imperativo, aún en ausencia de toda previsión contractual; d) requería del oferente la explicitación de la estructura de costos de la propuesta, con discriminación de cantidades (volúmenes, superficies, longitudes) y descomposición analítica de los precios por ítem; e) se aplicó sobre el noventa por ciento del precio total del contrato. El diez por ciento restante —beneficio— no era susceptible de ajuste; f) con el fin de la percepción de los ajustes por variación de costos, no se requería que se verificaran los presupuestos fácticos previstos por el artículo 1198 del Código Civil, pues se trataba del reconocimiento de los incrementos previsibles de los costos; g) su instrumentación se concretó, por lo general, a partir de la elaboración y aplicación de índices, coeficientes o fórmulas polinómicas que por su amplia desagregación en los distintos ítems, insumos o elementos integrantes del costo de las obras, tendían a la más alta representatividad de la variación real de los costos concurrentes a su realización;
h) se crearon Comisiones Liquidadoras Ley 12.910 con el carácter de órganos consultivos y especializados de la Administración Pública Comitente, cuya misión principal consistió en elaborar las tablas mensuales de variaciones de costos, a partir de la investigación de mercado de los reales incrementos o variaciones habidas en los insumos de obra, y custodiar la equidad y representatividad de los mecanismos contractuales de ajuste del precio; i) las Comisiones Liquidadoras fueron facultadas a proponer ante la autoridad competente la modificación de los sistemas contractuales de reconocimiento de variaciones de costos en contratos en marcha, en caso de tornarse aquéllos inequitativos o no representativos de los reales incrementos de precios habidos, siempre que las distorsiones fueran significativas; j) se previó una doble vía impugnatoria de las certificaciones de variaciones de costos en sede administrativa; una ante el Tribunal Arbitral y la otra ordinaria, a través de las vías recursivas previstas por la LNPA y su decreto reglamentario; k) el sistema operó bajo los siguientes límites: i) prohibición de que los reconocimientos excedieran las reales erogaciones comprobadas; ii) no admisión de los mayores costos que fueran consecuencia de la imprevisión, negligencia e impericia o erróneas operaciones del Contratista y iii) los reconocimientos se limitaron a los períodos en que, de acuerdo los planes de trabajos, debieron ejecutarse las obras, con exclusión de los incrementos de costos habidos durante el período de mora en la ejecución de los trabajos. El sistema de la ley 12.910 integrado con posteriores y sucesivas disposiciones reglamentarias, complementarias y modificatorias, permaneció vigente in totum, hasta la sanción de la ley de convertibilidad. Con posterioridad a la sanción de la ley 23.928 de convertibilidad, el régimen tradicional e histórico de reconocimiento de variaciones de costos que consagrara la ley 12.910 y sus disposiciones complementarias y reglamentarias, fue reemplazado por otro, denominado de redeterminación de precios que guarda sustanciales diferencias conceptuales con aquél. 45.3. Las figuras estabilizadoras del precio, posteriores a la vigencia de la Ley de Convertibilidad Con posterioridad a la ley de convertibilidad, y ante la prohibición indexatoria establecida por su artículo 8º, se diseñaron figuras estabilizadoras del precio, no asociadas a mecanismos indexatorios puros y que dieran lugar a los denominados regímenes de redeterminación de precios. 45.3.1. El Decreto Nº 1312/93 de redeterminación de precios Entre las principales características del régimen de redeterminación que se aprobara por Decreto Nº 1312/93 pueden mencionarse las siguientes: a) el concepto "redeterminación" alude a la reexpresión del precio del contrato en marcha a una fecha determinada, respecto de la porción de obra pendiente de ejecución; b) este régimen de redeterminación poseía carácter facultativo. Era el Contratista quien debía solicitar su aplicación; c) se tornaba operativo cuando el costo de los factores principales enumerados taxativamente en el artículo 4º del Decreto —materiales, costo de mano de obra y amortización y reparación de equipos-, reflejaran una variación promedio superior al 10%; d) consagró el principio del precio fijo e inamovible para los contratos cuyo plazo de ejecución no superara el año; e) con relación a los supuestos en que los plazos de ejecución superaran el año, se mantuvo el precio fijo e inamovible por dicho período. Los precios redeterminados se aplicaron sobre las
obras que debían ejecutarse con posterioridad al fin del período en que los precios fueran fijos e inamovibles; f) en caso de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al contratista, no correspondía la redeterminación del precio durante el período de mora; y g) el reconocimiento era parcial puesto que se aplicaba sobre el 80% del precio cotizado, quedando excluidos de redeterminación los rubros costo financiero, combustibles, lubricantes, transporte, gastos generales directos e indirectos y beneficio. El eventual incremento de estos insumos permanecía a exclusivo costo y riesgo del Contratista. En síntesis, mediante el régimen instituido por el Decreto Nº 1312/93 la Administración se reservó una proporción -20% del precio cotizado- y un lapso -un año-, respecto de los cuales no se reconoció el derecho a la adecuación o reexpresión del precio del contrato. Si durante la ejecución de la obra se verificaban incrementos ordinarios y previsibles en los rubros excluidos o período exento de redeterminación, ello era parte del riesgo empresario y su no revisión representó, en principio, una garantía de menor erogación para la Administración. El sistema así concebido trasladaba al empresario el riesgo económico derivado de las oscilaciones ordinarias y previsibles de precios ocurridas durante el período exento de rederminación o referidas a los ítems no redeterminables que, según la concepción del citado decreto, debía absorberlas el Contratista. Por último cabe consignar que el Decreto Nº 1312/93, transcurrida casi una década de su vigencia, fue considerado por la PTN violatorio de la ley de emergencia 25.561, al interpretarse que ésta mantuvo la prohibición indexatoria establecida por la ley de Convertibilidad en su artículo 8º. 45.3.2. Régimen vigente. El decreto 1295/02 de redeterminación de precios y sus disposiciones complementarias Características del régimen de redeterminación vigente: a) no se aplica de oficio por la Administración. El Contratista es quien debe solicitar la redeterminación del precio del contrato cuando se verifican los presupuestos fácticos exigidos por la norma; b) se torna exigible cuando el costo de los factores principales enumerados en el artículo 4º del Decreto —materiales y demás bienes incorporados a la obra, costo de mano de obra, amortización de equipos, reparación y repuestos y todo otro elemento que resulte significativo a criterio del Comitente-, reflejen una variación promedio de los precios de estos insumos superior al 10% de los precios básicos de contrato o al precio surgido de la última redeterminación. Se consagra así un sistema de cláusula gatillo o umbral de revisión. Doctrina judicial ha calificado al umbral de revisión como un ámbito o límite "...por debajo del cual se está dentro del álea normal del contrato, y configura además, una zona de riesgo o de inmunidad o tolerancia, dentro del cual los efectos del riesgo extraño al contrato, son compatibles con la causa del negocio jurídico. Esto es: una zona que se compadece con la razón de equidad del instituto bajo exégesis y también con el principio de buena fe y colaboración...". Una visión crítica de este tipo de cláusulas gatillo indica que de ellas se deriva inexorablemente una pérdida indeterminable para el Contratista que "...se va acumulando en la medida que existen variaciones de los precios en el mercado..." que si no superan en su conjunto el porcentaje de incremento del 10%, "...no producen la aplicación de la redeterminación definitiva", configurándose así "...un área de pérdida de precio...".
Lo cierto es que la existencia del umbral de revisión importa reconocer un álea que por su significación en la economía del contrato no alcanza a desnaturalizar el régimen jurídico especial en el que se desenvuelve el mismo y su carácter esencialmente conmutativo. En cuanto a los factores revisables, al establecerse que puede integrarlo todo otro elemento o insumo que resulte significativo a criterio del Comitente, el decreto abandona el concepto de enumeración taxativa de los factores sujetos a revisión. c) rige exclusivamente respecto de contratos de obra pública regulados por la LOP, encontrándose excluidos expresamente las concesiones con régimen propio y cobro directo al usuario; d) los nuevos precios sólo se aplican a las obras que deban ejecutarse con posterioridad al fin del período por el que los precios son fijos e inamovibles. Es decir, la reexpresión del precio del contrato siempre opera hacia el futuro, impidiendo reconocimientos retroactivos de incrementos de costos. e) en los supuestos de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al Contratista, no corresponde la redeterminación del precio durante el período de mora. Es el denominado "congelamiento del precio" por incumplimiento de los plazos previstos en el plan de obras que, con más la aplicación de las multas pactadas, puede llegar a constituirse — en períodos de alta inflación- en un sistema que consagra un supuesto de exceso de punición. No es dudoso que, en las circunstancias apuntadas, tal sanción pecuniaria —multa más congelamiento del precio- provoque la pérdida de capital de trabajo del Contratista, imposibilitándolo de continuar con la ejecución de la obra, concluyéndose así en un escenario no querido por las partes y contrario al interés público, que culmina en la rescisión del contrato. f) la redeterminación es parcial, en tanto se excluye del reajuste al 10% del precio de contrato atribuido al beneficio que se mantiene fijo e inamovible. El beneficio industrial está representado por la diferencia entre el costo real de la obra o del cumplimiento de la totalidad de las prestaciones puestas a cargo del Contratista y el precio pactado por todo concepto. Sobre la improcedencia de la invariabilidad del beneficio se ha señalado con razón que éste "...ha de girar sobre la totalidad real de capital invertido y que no aparecen razones sólidas para defender la idea de permanencia del beneficio mientras se incrementa la base sobre la que aquél gravita" y que "(E)l hecho de que la Administración haya tenido en cuenta el beneficio del empresario para formar su proyecto implica normalmente que la estimación rectificada (por la revisión) comprenda igualmente el elemento beneficio..."; g) se contempla una redeterminación excepcional e integral del precio de la obra faltante de ejecutar, para contratos en marcha afectados por la emergencia declarada por la ley 25.561 y condicionado a la exigencia de su continuidad, que no está sujeta las siguientes limitaciones: i) necesidad de superar el umbral de revisión del 10%; ii) período de precio fijo e inamovible y c) congelamiento del beneficio (10%); h) se amplía la fuente de información de los incrementos de precios que puede provenir de instituciones u órganos oficiales - INDEC, Organismos Oficiales -SIGEN- u Organismos especializados privados autorizados por el Comitente; i) los precios redeterminados no pueden ser superiores a los informados por el INDEC y/o SIGEN y/u organismos especializados aprobados por el Comitente; j) los ítems afectados por anticipos financieros, en su proporción, no son susceptibles de redeterminación;
Es lógico que así sea, en la medida que eventuales incrementos futuros de aquellos ítems no tienen incidencia sobre la retribución del Contratista, al haberse ya anticipado total o parcialmente su pago. k) se exige como requisito de admisibilidad de la oferta la presentación de análisis de precios que contemplen el presupuesto desagregado por ítem, indicando cantidades (volúmenes, superficies, longitudes) y precios unitarios, o su incidencia en el precio total, y los análisis de precios de cada uno de los ítems desagregados en todos sus componentes, incluidas cargas sociales y tributarias. El análisis de precios, al explicitar la estructura de costos diseñada por el oferente, acredita la existencia de un precio cierto que, por su desagregación, es susceptible de redeterminarse según las pautas previstas en el decreto. l) autoriza la traslación a los precios de contrato de los aumentos y reducciones sobrevivientes de las alícuotas impositivas, aduaneras o de cargas sociales trasladables al consumidor final. Ello a partir del momento que entren en vigencia las normas que lo dispongan y en su probada incidencia -cláusula de estabilidad tributaria-. ll) crea una Comisión de Seguimiento integrada por representantes del sector público, de la industria de la construcción y de los trabajadores; cuya finalidad esencial consiste en asesorar a través de recomendaciones no vinculantes, sobre los siguientes aspectos: i) análisis de la factibilidad de incorporar otros elementos significativos del precio al régimen de redeterminación y ii) proposición de soluciones en los casos que se registre falta de representatividad de la variación de referencia establecida en los artículos 6º y 15 del Decreto Nº 1295/02, a pedido de los Comitentes, mediante solicitud fundada. La creación de la Comisión de seguimiento tiene su justificación en la necesidad de que sea el propio Comitente, con la colaboración en este caso del sector privado involucrado en la ejecución de obras públicas, quien vigile la evolución económica y financiera de los contratos en marcha. La cuestión de conocer cuál es la verdadera situación económica del contrato interesa a ambos contratantes, por cuanto de aquella vigilancia pueden detectarse distorsiones que por su significación en la economía del contrato ameriten un ajuste del sistema contractual de redeterminación de precios. Finalmente, innova al atribuir facultades a la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, para proponer soluciones que neutralicen la eventual falta de representatividad de la variación de referencia, a pedido de los Comitentes y mediando resolución fundada de éstos. Se sienta así el principio de revisibilidad del sistema de redeterminación del precio al tornarse irrepresentativo, sin sujetar la revisión a otro condicionamiento que no sea la falta de representatividad sobreviniente de la metodología prevista en el contrato con ese fin y el pedido expreso y fundado de la Administración. Obsérvese que la regulación vigente no subordina la procedencia de la revisibilidad del sistema de redeterminación a que se veriquen los presupuestos que hacen aplicable la teoría de la imprevisión. Deberá emitirse un informe técnico objetivo acreditante de la falta de representatividad del sistema contractual y sus efectos sobre la economía del contrato, cuya relevancia justifique — a juicio del Comitente— la revisión de la metodología. 45.4. Revisión del precio con fundamento en la teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión, consagrada por el artículo 1198 del Código Civil, fue receptada en materia de contratos administrativos y por ende, resulta aplicable al contrato de obra pública, bajo los requerimientos previstos expresamente en aquella norma y los que surgen de la interpretación que de este instituto, proviene de la doctrina científica, de la PTN y jurisprudencia. La PTN sujeta la aplicación del artículo 1198 del Código Civil a que existan "...circunstancias ajenas a la voluntad del cocontratante e imprevisibles al momento de la celebración del contrato...", que sean de una entidad tal que trastornen de manera esencial "...su economía sin llegar a hacer imposible su ejecución —que no se interrumpe- y aparejan una pérdida para el cocontratante, siempre que el infortunio determinante del trastorno económico revista caracteres de generalidad". Otros requisitos exigidos se refieren a la "ausencia de mora del contratista..." y "...prueba concreta que cause convicción suficiente de la existencia real de las condiciones de aplicación del artículo 1198..." y que se produzcan "...agravaciones sustanciales a las obligaciones contraídas...". Sobre los alcances de la reparación, la PTN, en coincidencia con la doctrina civilista, señaló que este instituto "...sólo procura "una repartición equitativa del riesgo sobrevenido, entre las partes afectadas sin ignorar enteramente lo que ellas convinieron al comienzo, antes de la ocurrencia del riesgo" y que no se trata "...de proceder "a novo" a fijar las prestaciones de las partes, con total independencia de lo prevenido en el contrato inicial, sino sólo de expurgar a este acuerdo de la "flagrante injusticia" que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle". En lo que se refiere específicamente al contrato de obra pública, son numerosos los casos de sentencias que disponen el rechazo de la pretensión del Contratista de ajustar su precio por ausencia de los requisitos establecidos por el artículo 1198 del Código Civil, de las que se extrae a contrario sensu la procedencia del reajuste de haberse probado en autos la existencia de dichos requisitos. Menos frecuentes son los pronunciamientos que, en casos puntuales, disponen un reajuste de las prestaciones a raíz del acaecimiento de circunstancias sobrevivientes, imprevisibles y excepcionales, ajenas a la voluntad de las partes, que afectan el álea económica del contrato. Ahora bien, en ocasión de ruptura de la equivalencia de las prestaciones ante factores económicos coyunturales incontrolables por las partes o derivados de la emergencia en la contratación pública declarada por el Congreso, la reestructuración o recomposición del contrato de obra pública en marcha se ha concretado, salvo puntuales casos, al amparo de la regla del sacrificio compartido que, de algún modo, recoge el artículo 1198 del Código Civil en su último párrafo, cuando autoriza la mejora equitativa de los efectos del contrato. 45.5. Pago del precio 45.5.1. Condiciones de pago del precio En lo atinente a las condiciones de pago del precio de la locación de obra o modo de retribución, el artículo en análisis remite a lo que se establezca en los pliegos. La LOP deja abierta la posibilidad de que el modo de retribución esté atado a la ejecución del opus en su totalidad o en proporción a la obra ejecutada o que pueda pactarse en relación a la duración temporal del trabajo. Si bien el principio general en materia de locación de obra es el del pago contra entrega del opus concluido en su totalidad, principio éste que más se adaptaría a las obligaciones de resultado de naturaleza indivisible, ello posee carácter excepcional en el régimen del contrato de obra pública. Existen razones que hacen procedente llevar a la práctica una modalidad de cancelación parcial y provisoria del precio, a medida que avanzan las obras, a saber: i) por lo general el
contrato de obra pública no constituye un medio jurídico instrumental para la realización de obras públicas, asociado al financiamiento privado; ii) en la mayoría de los casos se verifica una desproporción entre el patrimonio del Contratista y el nivel de inversiones que requiere la realización de la obra, por lo que sería muy dificultoso para éste asumir el compromiso de financiamiento; iii) evitar que el interés público comprometido en la realización de la obra se frustre ante las dificultades de acceso al crédito para el empresario o su encarecimiento, cuestiones éstas que de asumirse la financiación por parte del Contratista, estarían siempre vinculadas al giro propio e interno de su empresa y a su riesgoy iv) la restricción de la concurrencia que supondría la obligación de asumir integralmente el riesgo de la financiación. Salvo emprendimientos de escaso valor económico, de ordinario los pliegos prevén un régimen de pagos parciales -sobre la base de la medición y emisión de certificados- cuya efectivización, si bien no está condicionada a la ejecución total de la encomienda, sí se la correlaciona con su avance o concreción física parcial. 45.5.2. Procedimientos previos a la emisión del certificado. Medición de las obras La medición constituye una actividad previa a la emisión del certificado que se realiza sobre todas aquellas obras ejecutadas de conformidad con las exigencias del contrato y respecto de los materiales acopiados que reciban pago. Esta actividad de medición requiere la presencia del supervisor o inspector en representación del Comitente y del representante técnico del Contratista que, mediante un procedimiento de verificación o comprobación técnica in situ, mensuran y califican la porción de obra realizada medición parcial — o de la totalidad de ésta, suscribiéndose el acta de medición. Respecto del alcance de las mediciones, éstas pueden calificárselas como parciales o finales, provisorias o definitivas. Las mediciones que se llevan a cabo mensualmente con referencia a trabajos ejecutados el mes anterior al de la medición, son las denominadas mediciones parciales y provisorias, sujetas a rectificación en oportunidad de la medición final y definitiva. Debe preverse en los pliegos el derecho del Contratista a formular observaciones, disconformidades o reservas que le merezca el procedimiento de medición y sus resultados, y plazos dentro de los cuales deba efectuar las reclamaciones pertinentes. Es de práctica que los pliegos establezcan que la inasistencia del Contratista al acto de medición, o la ausencia de reserva o disconformidad con el acto, o la no presentación del reclamo dentro de los plazos de caducidad previstos en el pliego, impiden reclamaciones ulteriores, al tenérselo por conforme con la mensura. Si bien las referidas exigencias no se compatibilizarían con el carácter no definitivo de las mediciones parciales y provisionales, podría ser controvertido el derecho del Contratista a la reapertura de la medición, si se ha pactado expresamente en el contrato que la ausencia de reservas o disconformidades asentada en la foja de medición impide cualquier cuestionamiento posterior. Es claro que la preclusión del derecho del Contratista a disconformar u observar los resultados de la medición, sólo se encuentra justificada respecto de obras cubiertas o trabajos cuyas medidas, volúmenes, características, etc., puedan alterarse con el transcurso del tiempo por uso o por otras causas y cuya medición resulte, por estos motivos, dificultosa o imposible de verificar en oportunidad de la medición final y definitiva. Aún en los supuestos de fijación de plazos de caducidad, ello no obsta a que, dado el carácter provisorio de las mediciones, en oportunidad de practicarse la medición final y definitiva y de resultar ello materialmente posible, el Comitente subsane de oficio las diferencias o errores habidos en las mediciones parciales y provisorias, más allá de la existencia o no de disconformidades u observaciones del Contratista.
45.5.3. El certificado de obra: concepto y naturaleza jurídica Ni el concepto de certificado, ni los requisitos y modalidades de su emisión, son objeto de regulación expresa en la LOP, que sólo refiere a que la cuestión relacionada con la modalidad de pago se regule en los pliegos. Coinciden Mó, Bezzi y Dromi en conceptualizar al certificado como un "...instrumento fehaciente con el cual se acredita que el contratista ha realizado un determinado monto de obra, cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado" y en que dicho certificado, además, acredita el monto del crédito del Contratista por la porción de obra realizada. Barra define al certificado de obra expresando que "...es una declaración de la Administración comitente, referida a una relación de derecho público —contrato de obra pública-, destinada a reconocer un crédito a favor del contratista". Por su parte, la PTN admite la calificación efectuada por la doctrina y la jurisprudencia de los certificados de obra pública como "...documentos que, al hacer constar los trabajos realizados durante un período de tiempo determinado, posibilitan el cobro de pagos parciales y a cuenta, sujetos al ajuste que resulte de la liquidación final". También se lo ha definido como "...aquél que permite dimensionar el cumplimiento del contratista respecto del plan de trabajos oportunamente aprobado por la comitente...". Puede señalarse que el certificado es el instrumento que expresa el resultado de la medición, previamente practicada según contrato con intervención de las partes, y que refleja física y económicamente la porción de obra ejecutada y medida. La certificación importa el reconocimiento de la existencia de un crédito a favor del Contratista, salvo puntuales supuestos en los que por aplicación de penalidades, cargos o compensaciones con saldo favorable al Comitente, arrojara un valor negativo. La doctrina coincide en afirmar que el certificado de obra no es un medio u orden de pago y, consecuentemente, no importa un pago; es el antecedente inmediato de la orden de pago y, por lo tanto, según distingue Barra, el antecedente mediato del pago efectivo que se ha ordenado. Igualmente, de manera mayoritaria, se sostiene que el certificado de obra participa de la naturaleza de "acto administrativo", siendo de aplicación directa, en consecuencia, el régimen de la LNPA. El certificado de obra no se encuentra reconocido por la doctrina como un título ejecutivo. En un supuesto en el que existía un reconocimiento de deuda por parte de la Administración, con causa en la realización de una obra pública, se admitió el derecho del actor a exigir la cancelación de la deuda por la vía ejecutiva. 45.5.4. Distintos tipos de certificados Distingue la doctrina distintos tipos de certificados: parciales y final. Entre los certificados parciales existen subespecies denominadas, básico, de acopio y de redeterminación. Como lo señala reiteradamente la PTN, todos los certificados parciales de obra revisten la característica de provisorios "...sujetos al ajuste que resulte de la liquidación final...", "...en la medida que sus constancias pueden verse modificadas luego por los resultados de la medición y liquidación final, donde, en definitiva, podrían resultar rectificados los errores materiales o conceptuales que aquellos hubieran contenido...". Sobre el carácter provisional y a cuenta de los certificados de obra, con exclusión del final, también se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina, vinculando, en el caso concreto, la interinidad del certificado con la responsabilidad del constructor por los defectos que pueden producirse durante la ejecución y conservación de la obra hasta la recepción final, consagrada por el artículo 26 de la LOP.
Ahora bien, respecto de las entonces vigentes certificaciones de variaciones de costos se interpretó que sólo tenían carácter provisorio en la medida en que hubieran sido confeccionadas con índices de tal índole o en caso de haber sido confeccionados en base a índices definitivos, para posibilitar la rectificación de errores materiales de cálculo o de las mediciones previas a la final. Ello en atención al plexo reglamentario vigente en su época que establecía un plazo de impugnación del certificado de variación de costos. El certificado final o definitivo es aquél que se emite luego de practicada la liquidación final o cierre de cuentas. Según la PTN, el certificado final "...no responde a la obra ejecutada durante un mes determinado, sino que reajusta las diferencias en más o en menos que puedan haber surgido a lo largo de toda la obra..." y sólo podría emitirse "...una vez que el contratista haya dado cumplimiento al "opus", al objeto del contrato, por haber cumplido íntegramente las prestaciones a su cargo...". Con la percepción del importe correspondiente al certificado final sin reservas, se producen los efectos cancelatorios del pago conforme lo dispuesto por los artículos 724 y 725 del Código Civil. El certificado de acopio acredita la incorporación en tiempo oportuno al emplazamiento de la obra o su depósito, según pautas contractuales, fuera o dentro del emplazamiento, de los materiales o elementos, en la calidad y cantidad requerida en el pliego, y verifica la efectiva inversión y destino de los fondos que el Comitente pudiera haber anticipado con ese fin. La certificación por acopio responde a la finalidad práctica de evitar que el Contratista mantenga una sustancial porción de su patrimonio inmovilizado constituyéndose, en forma indirecta, en agente financiero del Comitente. Esta certificación se encuentra supeditada a que la inspección verifique que los materiales respondan a las especificaciones técnicas y, en algún caso puntual, a la realización de ensayos previos que permitan determinar que el material reúne condiciones satisfactorias a juicio del Comitente. Los pagos por acopio según la doctrina de la PTN revisten el carácter de definitivos. Las sumas liquidadas corresponde que sean deducidas de los certificados que se extiendan a medida que se ejecuten los trabajos que involucren al material acopiado. Finalmente, en doctrina se identifica al certificado de anticipo, en supuestos en los que el contrato prevea la entrega de fondos líquidos al Contratista previo a la ejecución de las obras, aunque en la práctica la modalidad de su pago no requiere por lo general la emisión formal de un certificado. Corresponde diferenciar el certificado de obra del de anticipo, por cuanto este último no acredita la ejecución de una porción de la obra, ni representa un crédito del Contratista con causa en la realización de trabajos. 45.5.5. Liquidación final o de cierre de cuentas Sobre el concepto de liquidación final se precisó que "....significa referirse a un hecho cierto que no ofrezca dudas...", "...y la inferencia de ella, debe tener un contenido preciso y cierto", "(P)or ello, la liquidación final siempre supone un resultado, o que ningún crédito tienen las partes a su favor, o que alguna de ellas resulta acreedora de una suma de dinero". Asimismo, se ha conceptualizado a la liquidación final consentida como "...todo aquello que pudiera considerarse convenido, resuelto, contemplado y cuantificado entre las partes (...) y que permite dar por cerrada la relación", en oposición a una relación "abierta, inconclusa, "viva".". Se ha advertido, además, que deben distinguirse los conceptos de "recepción" de la obra y "liquidación"; "...son dos conceptos distintos que pueden o no coincidir en el tiempo. Mientras
la recepción de la obra alude a un acto del Comitente por el que provisoria o definitivamente tiene por cumplidas las obligaciones por el contratista, la liquidación se vincula con la obligación del Comitente porque, en definitiva, su objetivo es establecer si con lo pagado se han cancelado sus obligaciones, o si existe alguna deuda pendiente a su cargo o un crédito a su favor...". La PTN observa la existencia de diferencias sustanciales entre el certificado final y la liquidación final de los trabajos concluyendo que "...el certificado final de cierre de cuentas debe, necesariamente, ser cronológicamente contemporáneo o posterior a la recepción definitiva de la obra...". Entre otras, pueden mencionarse las siguientes pautas interpretativas suministradas por la PTN en orden a determinar la existencia de liquidación final o de cierre de cuentas: i) debido análisis de las cláusulas del pliego referidas a la extinción del contrato; ii) no es necesaria una declaración expresa de ambas partes contratantes que dé por finalizada toda diferencia; iii) ha de merituarse la conducta de las partes con relación a la certificación emitida y sus conceptos —multas aplicadas, compensaciones, devolución de garantías, certificación negativa consentida-, de la que podría presumirse la existencia de la liquidación final de obra o el consentimiento del Contratista con ésta y iv) el pago total del precio, con los ajustes pactados y la entrega definitiva de la obra pone punto final al contrato. Ello acredita que la recepción definitiva de la obra, de por sí, no constituye el acto conclusivo del vínculo y que todos los pagos efectuados en oportunidad de la recepción definitiva y anteriores a ésta, con o sin reserva, tienen carácter provisorio y se encuentran sujetos al resultado de la liquidación final de cierre de cuentas, salvo que de la conducta de las partes pueda claramente inferirse en base a pautas objetivas debidamente probadas, que de manera concomitante a la recepción definitiva o con posterioridad a ella, se ha producido el pago total del precio con efectos cancelatorios, o sea, que tuvo lugar el acto liquidatorio de los créditos y débitos entre ambas partes, sin reservas. 45.6. Transmisión de los certificados Las precisiones que anteceden acerca de la naturaleza jurídica de los certificados, llevan a la conclusión que éstos sólo son transmisibles por la vía de la cesión de créditos prevista en el artículo 1434 y concordantes del Código Civil, figura jurídica a la que se le aplican las reglas de la compraventa. Sin perjuicio de ello, se ha destacado la íntima vinculación que posee la cesión del certificado con la operación típicamente financiera y bancaria de "descuento", a la que se hace referencia expresa en el artículo 48 de la LOP. 45.6.1. Validez y efectos de la cesión de certificados. Requisitos A diferencia de la cesión de los derechos emergentes de la oferta, adjudicación y contrato, la LOP no condiciona la cesión de los certificados de obra a la previa autorización o consentimiento del Comitente en su carácter de deudor cedido, ni contiene limitante alguna en esta materia. Ello es natural por cuanto al no derivarse de la cesión del certificado una modificación o alteración de la identidad del cocontratante de la Administración, aquella transmisión no desnaturaliza el proceso de selección de oferentes ni la figura del cocontrante particular frente al Comitente. Por el contrario, la cesión facilita el cumplimiento de las obligaciones del Contratista, toda vez que por la vía del descuento del certificado en instituciones financieras, el empresario anticipa la percepción de fondos líquidos necesarios para la prosecución de las obras en tiempo oportuno.
La validez de la cesión dependerá del cumplimiento de las disposiciones del Código Civil relacionadas con la modalidad de su instrumentación y capacidad para adquirir y enajenar créditos. En cuanto a los efectos entre cedente y cesionario, y respecto del deudor cedido rigen, asimismo, las normas de dicho Código en materia de transmisibilidad de créditos. Respecto del deudor cedido —Comitente— la LOP no establece ningún requisito especial por lo que, no tratándose el certificado de un documento a la orden transmisible por la vía del endoso, la cesión debe ser fehacientemente notificada al deudor cedido, sin que su eficacia jurídica se subordine a la posterior emisión de un acto administrativo de aceptación expresa de aquélla. Es de práctica que el Comitente se limite a tomar nota de la cesión, registrando los instrumentos que la acreditan, con el fin de pagar el certificado a su vencimiento al beneficiario de la cesión, esto es, el cesionario, si correspondiere. Se distingue la cesión propiamente dicha de aquélla efectuada en garantía "...a nom domino, sea ésta real o fiduciaria, legitimando al adquirente al ejercicio de todos los derechos y acciones correspondientes, a título de dominio". 45.7. Prenda del certificado Los certificados son susceptibles de ser prendados de modo de garantizar una operación de mutuo o de descuento de certificado o adelanto en cuenta corriente y, según expresa Romero, al estar vinculada la prenda a la obtención de financiamiento, su formalización se encuentra regida por la ley mercantil. Art. 46° Los pliegos de condiciones graduarán la imposición y liberación de garantías correspondientes a las liquidaciones parciales de los trabajos. 46.1. Fondo de reparos. Concepto Los pliegos por lo general prevén la constitución de una reserva líquida denominada fondo de reparos que tiene por objeto resarcir a la Administración por todas aquellas erogaciones con causa en la ejecución defectuosa de las obras o no ajustada al contrato, así como un régimen de desafectación de esta garantía, en correspondencia con la recepción definitiva parcial o total de los trabajos y/o liquidación final o cierre de cuentas. Esta garantía se acumula a la de cumplimiento de contrato constituida pretéritamente por el Contratista, en oportunidad de formalizarse el vínculo. El fondo de reparos, habitualmente, se integra con una deducción sobre el importe de todos los certificados que se abonan al Contratista —incluido el de acopio- con la finalidad primaria de afectarlo, eventualmente, a la reparación de las fallas, roturas o vicios que pudiera adolecer la obra o parte de ella, por defectos de construcción, mala calidad de los materiales, incumplimiento de las especificaciones o cualquier otra deficiencia de los trabajos imputable al Contratista. 46.2. Cuantía del fondo de reparos. Sustitución. Modalidades En la práctica el monto a retener en concepto de fondo de reparos oscila entre el 5% y 10% del valor total de los certificados. Con el fin de posibilitar la gestión financiera del Contratista y evitar así la inmovilización de la porción del precio que quedaría temporariamente indisponible en poder del Comitente a resultas de la recepción definitiva de las obras, fueron autorizadas normativamente distintas
modalidades de integración del fondo de reparos, en sustitución de la deducción de un porcentaje del importe líquido que arroja el certificado, a saber: i) fianza bancaria que cubra el valor exigido, a satisfacción del Comitente. Algunos pliegos prevén que el importe de la fianza pueda aplicarse al pago de cualquier crédito que el Comitente tenga contra el Contratista, así como a cubrir los cargos, multas o sanciones de orden pecuniario que correspondan en virtud de la ley o del contrato. ii) póliza de seguro de caución a satisfacción del Comitente, de acuerdo con la ley 17.804 y su Decreto reglamentario Nº 411/ 69. Según el artículo 1º del mencionado decreto constituyen condiciones básicas de las pertinentes pólizas: "...c) Establecer que los actos, declaraciones, acciones u omisiones del participante en una licitación o adjudicatario de obra, que actúe como tomador de la póliza, no afectarán en ningún caso los derechos del asegurado frente al asegurador; (...) e) Establecer que una vez firme la resolución dictada dentro del ámbito interno del ente estatal asegurado, que establezca la responsabilidad del participante o adjudicatario por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, el asegurado tendrá derecho a exigir al asegurador el pago pertinente, luego de haber resultado infructuosa la intimación extrajudicial de pago hecha a aquél, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra sus bienes; f) Estipular que el siniestro quedará configurado —reunidos los recaudos del inciso anterior— al cumplirse el plazo que el asegurado establezca en la intimación de pago hecha al participante o adjudicatario, sin que se haya satisfecho tal requerimiento, y que el asegurador deberá abonar la suma correspondiente dentro de los quince días de serle requerida...". Doctrina judicial y científica coinciden en reconocer que el siniestro se configura a partir de la emisión del acto administrativo que establezca la responsabilidad del Contratista -tomadorpor los incumplimientos habidos, reconociendo, asimismo, el derecho del Comitente — asegurado— a la percepción inmediata de la aseguradora de las sumas aseguradas, para aplicarlas a reparos, sin necesidad de que se realicen previamente los trabajos incumplidos o las reparaciones como presupuesto habilitante del cobro de las sumas aseguradas. iii) caución de títulos públicos. Adviértase que la devolución de los importes retenidos en concepto de fondos de reparo, en caso de sustitución, deberá efectivizarse juntamente con el pago del certificado que respalda, siempre y cuando el Contratista hubiera presentado la garantía con la anticipación suficiente que permita a la Administración apreciar la procedencia o improcedencia, en su caso, de aceptar la substitución. 46.3. Oportunidad de restitución El fondo de reparos permanece en poder del Comitente hasta la recepción definitiva de la obra, en garantía de la correcta ejecución de los trabajos y para hacer frente a reparaciones necesarias que el Contratista no ejecutara cuando le fuera ordenado. La restitución se halla subordinada no sólo a la verificación de la recepción definitiva y cumplimiento del plazo previsto en el Pliego para su devolución, sino, además, a la cancelación de cualquier suma que deba descontársele al Contratista en concepto de: i) reparos de obra; ii) saldo deudor emergente de la liquidación final de créditos y débitos entre las partes (percepción de multas, cargos u otras sanciones de orden pecuniario, deducción por pagos en exceso, etc.) y iii) incumplimientos contractuales pendientes de subsanación. En supuestos en los que la terminación de la relación contractual se concreta de una manera no ortodoxa, sin verificarse una recepción definitiva formal, la restitución de las sumas retenidas en concepto de fondo de reparos no podría efectivizarse antes de la toma de posesión de las obras por parte del Comitente.
Ello es así por cuanto el fin de la integración del fondo de reparos no se cumpliría si los importes que lo integran tuvieran que devolverse antes que la Administración pudiera verificar el estado y calidad del opus y condiciones de su construcción. 46.4. Supuestos de mora del Comitente. Reconocimiento de intereses o de daños y perjuicios En principio, no media mora del Comitente en la devolución del fondo de reparos si la obra no fue recibida definitivamente y si no ha transcurrido el plazo que se fijara en el pliego a favor del Comitente para la devolución de dicho fondo. Ahora bien, si la obra es de recibo y el Comitente demora injustificadamente su recepción, dejando vencer el plazo previsto en el contrato para efectuarla o guardando silencio frente al formal requerimiento del Contratista a que se la reciba definitivamente, aquél responderá por las consecuencias patrimoniales que tal situación de morosidad le ocasione al Contratista. La compensación por aquella demora estará representada por los intereses por mora reconocidos por el artículo 48 de la LOP en el caso de efectiva constitución del fondo de reparos sobre retenciones sobre el importe de los certificados o, en su caso, por los sobrecostos adicionales derivados de mantener las garantías constituidas bajo otra modalidad, más allá de los plazos previstos en el contrato. 46.5. Indemnidad transitoria de las sumas retenidas en concepto de fondo de reparos, frente a embargos Atento a que las sumas líquidas retenidas por el Comitente de los certificados de obra en concepto de fondo de reparos constituyen una porción del precio de la locación de obra, dicha sumas de dinero gozan de la garantía transitoria de inembargabilidad prevista por el artículo 47 de la LOP, las que recién podrán quedar afectadas a embargo a resultas de la liquidación definitiva de la obra. 46.6. Liberación parcial del fondo de reparos De haberse previsto en el pliego o por decisión unilateral del Comitente, la recepción definitiva de una porción de la obra en curso de ejecución —recepción definitiva parcial- , corresponde la liberación proporcional del fondo de reparos y de la garantía de cumplimiento de contrato. Art. 47° Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la construcción o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella. Sólo se admitirá el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada que quedase a entregársele después de la recepción definitiva de la obra. 47.1. Inembargabilidad de sumas afectadas al pago del precio del contrato de obra pública. Excepciones El principio de inembargabilidad que consagra este artículo, impide que las sumas que deban entregarse al Contratista en pago de las obras, constituyan prenda común de sus acreedores, salvo los casos de excepción taxativamente enumerados en la norma, respecto de créditos que poseen íntima vinculación con la ejecución de los trabajos, prestación de servicios y provisión de materiales vinculados al opus. No se trata de la preservación de fondos públicos, sino de tutelar el crédito del Contratista emergente de la certificación, o sea, los importes de los libramientos o las sumas a percibir en concepto de pago a cuenta que, respecto de terceros acreedores no mencionados en el artículo en comentario, permanecerían en condición de ilíquidos, hasta la determinación de la suma líquida que debiera entregarse al Contratista después de la recepción definitiva.
Se establece así la indemnidad de las sumas afectadas a la financiación de la obra durante el período en que el Contratista percibe pagos provisorios y a cuenta, de modo tal que con motivo de los embargos no se frustre el flujo financiero para su ejecución que, por lo general, requiere necesariamente la entrega al constructor de remesas de dinero, a medida que avanzan los trabajos. La inembargabilidad no alcanza a los equipos o instalaciones de los que se vale el Contratista para la ejecución de la obra, ni a las herramientas u otros bienes propiedad del Contratista que pudieran estar afectados a ésta. Dicho régimen de indemnidad no impide que el Comitente tome debida nota del embargo que le fuera notificado, cuya eficacia, en lo que hace a indisponibilidad y eventual transferencia de los fondos líquidos, recién podrá concretarse luego que se practique entre Comitente y Contratista la liquidación final de créditos y débitos recíprocos. Según Marienhoff y Escola el fundamento de este privilegio responde a: "...impedir que el cocontratante, a raíz del embargo, quede en una situación económica que le impida o dificulte llevar a feliz término la obra pública pendiente: trátese de una razón de "interés público"."; "...la situación económica del contratista no puede verse afectada por terceros, ya que si así ocurriera, los embargos trabados en contra del cocontratante podrían llegar a perjudicar o aún impedir la realización de la obra pública, y existiendo una razón de interés público en su ejecución, sería en definitiva ese interés público el que se vería afectado, lo que no es admisible". Por las razones apuntadas, la inembargabilidad no alcanza a los importes que deba percibir el Contratista con motivo de la liquidación final o cierre de cuentas, cuando la obra ya está concluída. Incluso se ha resuelto que, en caso de quiebra del Contratista, el síndico y la masa de acreedores que éste representa "...debe atenerse a lo dispuesto por el art. 47, ley 13.064, en su 2da. parte: sólo puede ejercer sus acciones tendientes a que ingrese a la masa únicamente la suma líquida que quedase a entregársele al contratista después de la recepción definitiva de la obra...". La LOP protege el crédito de una categoría especial de acreedores, cuya prestación —provisión de materiales, mano de obra, servicios- se halla estrechamente vinculada a la continuidad del emprendimiento, autorizando en estos casos la posibilidad del embargo de los créditos del Contratista. Art. 48° Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, según contrato, deban hacerse, éste tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra. Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u otras causas con motivo de la ejecución de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se interrumpiese la emisión o el trámite de los certificados u otros documentos por actos del mismo, no tendrá derecho al pago de intereses. 48.1. Pago del precio. Puntualidad en su cancelación. Alcance de la norma La principal contraprestación del Comitente, retributiva de la obligación esencial de resultado que asume el Contratista, es la de pagar a éste un precio en dinero según regulaciones objetivas y predeterminadas en el pliego, por lo que se ha destacado que los pagos al Contratista, por principio, deben efectivizarse con regularidad.
Esta obligación de pago, por lo general, nace a partir del momento en que el Contratista ejecuta su prestación en un todo de acuerdo con las exigencias del contrato, sin perjuicio del plazo que se hubiera estipulado para la efectiva cancelación del precio. El pago puede tornarse aún exigible no mediando prestación del Contratista. Es lo que sucede con la entrega del anticipo financiero a que se hubiese comprometido el Comitente en el pliego. La norma en comentario responde a la finalidad de compensar la mora en el pago del precio y abarca a toda clase de pagos en dinero que deba hacer el Comitente al Contratista, derivados de sus obligaciones contractuales. Es importante que los pagos se efectivicen puntualmente para evitar que la Administración se vea constreñida al pago de intereses, e impedir que el Contratista se perjudique al soportar una carga financiera extracontractual derivada de la mora. Caso contrario, el empresario asumiría un rol extraño al que le compete dentro del marco del contrato de pago directo, esto es, el de prestamista forzoso de la Administración. A mayor abundamiento, el Comitente no podría voluntariamente dejar de cumplir en término su obligación de pago, so pretexto de que el artículo en comentario reconoce el derecho del Contratista a la percepción de intereses por mora en la cancelación del importe de los certificados. 48.2. Plazo de pago En su anterior redacción, este artículo preveía un plazo de gracia de treinta días -libre de intereses- a favor de la Administración, para hacerse efectivos los pagos. Durante la vigencia del texto original del artículo 48, la doctrina interpretó que los intereses recién corrían a partir del día treinta y uno, computado este plazo desde el vencimiento de la fecha de pago prevista en el contrato. Con la reforma introducida por el artículo 8º de la ley 21.392 al primer párrafo del artículo en comentario, se eliminó aquel plazo de treinta días de tolerancia o gracia, modificándose el plazo de comienzo de la mora, razón por la que los pagos a cargo del Comitente deben efectivizarse dentro del período previsto en el contrato con esa finalidad, sin posibilidad de adicionar plazo legal alguno libre de intereses. En conclusión, la finalización del plazo previsto para el pago de los certificados de obra constituye el elemento esencialmente considerado para determinar cuándo comienzan a devengarse los intereses por mora. 48.3. Configuración de la mora Los intereses corren ipso iure desde la fecha en que deban hacerse los pagos según contrato. Se trata de una mora legal automática que no requiere interpelación previa. La obligación de pago de los intereses por mora, queda predeterminada legalmente a partir de un criterio de responsabilidad objetiva que no requiere la culpabilidad del deudor -aunque en la realidad de los hechos este supuesto se verifica con frecuencia-, ni la demostración del perjuicio que ocasiona al Contratista el pago fuera de término. 48.4. Trámites previos a la emisión del certificado. Cuestiones preliminares Deben distinguirse dos tipos de plazos: i) los procedimentales incluidos en el pliego, que funcionan como una suerte de plazo de tolerancia para la Administración y permiten a ésta realizar todos los pasos y verificaciones técnicas y administrativas necesarias para estar en condiciones de expedir el certificado y ii) el plazo de pago propiamente dicho previsto expresamente en el contrato que se computa, según las previsiones más usuales, a partir de la
suscripción del certificado y de su presentación al Comitente, o de la aprobación del mismo por autoridad competente, o de su entrega al Contratista. Ambos plazos -el procedimental y el de pago-, se encuentran a disposición del Comitente en orden a concretar todas las etapas tendientes a la emisión y aprobación de la certificación y posterior cancelación del monto que arroja el certificado. En la medida en que aquellos plazos se cumplan, no se verifica la mora, y por ende el Contratista deberá computarlos en su oferta como plazos exentos de cualquier reconocimiento de intereses o costo financiero. Sin embargo, el incumplimiento de los plazos procedimentales que ocasione la emisión tardía de los certificados conlleva, como se verá infra, consecuencias jurídicas distintas de las previstas para el caso de incumplimiento del plazo de pago. 48.5. Emisión tardía de los certificados La PTN ha sentado el principio que consagra la regularidad de los procedimientos de emisión y pago de los certificados de obra, a partir del estricto cumplimiento de los plazos que para la realización de estos actos se ha previsto en el contrato. No siempre los plazos procedimentales son cumplidos por el Comitente, verificándose demoras no imputables al Contratista en los trámites de medición de las obras o de emisión y aprobación de los certificados, lo que provoca un diferimiento no previsto entre la fecha de terminación de los trabajos ejecutados conforme al contrato y por ende certificables, y su efectiva certificación. Ahora bien, la compensación por los retardos o períodos de mora relacionados con los trámites de elaboración de los certificados y que llevan al Comitente a la emisión tardía de éstos, no está contemplada en el artículo 48, ni de ordinario en el pliego. En efecto, el artículo en comentario reconoce el derecho a reclamar intereses cuando los pagos se retardasen de la fecha que según contrato deban hacerse. Es de práctica que la fecha en que los pagos "deban hacerse" se encuentre regulada en el pliego aludiéndose a una etapa posterior a la certificación. Como se ve, la pauta habitual consiste en independizar la actividad administrativa previa a la emisión del certificado de la de pago, por lo que el plazo de pago recién comenzaría a computarse a partir de la suscripción, o en su caso, de aprobación o entrega del certificado al Contratista, y sólo el incumplimiento de ese plazo es el que, en principio, genera el derecho a percibir los intereses del artículo 48. De ello no puede concluirse que al Contratista no le asista el derecho a obtener la justa compensación patrimonial, cuando se vea perjudicado por la emisión tardía de los certificados por causas sólo imputables al Comitente. A propósito de lo expuesto y en ocasiones en que los trámites para la emisión del certificado excedieron razonables pautas temporales para su efectivización, la PTN ha reconocido la procedencia de la reparación del perjuicio ocasionado al Contratista por la injustificada demora. En el mismo sentido y bajo la vigencia de la ley 775, la doctrina judicial ya había resuelto que admitir que las consecuencias de la mora sólo operan a partir del momento en que se han finiquitado los trámites administrativos de medición y emisión de los certificados, dejaría subordinada su exigibilidad y la obligación de pagar intereses, o en su caso, el reconocimiento de los perjuicios resultantes de tal omisión, a la voluntad de una sola de la partes contratantes —la no diligente e incumplidora -, lo que no puede presumirse que haya estado en el ánimo de ellas al celebrar el contrato.
El pago del resarcimiento en caso de demora no imputable al Contratista en los trámites de emisión y aprobación de los certificados se lo ha justificado al amparo del artículo 39 de la LOP, por tratarse de perjuicios que por lo general se originan en la culpa de los empleados de la Administración o actos propios o acciones por omisión del Comitente no previstas en los pliegos. 48.6. Incumplimiento del plazo de pago. Culpa del Contratista. Inexistencia de mora del Comitente El segundo párrafo del artículo en comentario prevé el supuesto en el que el retraso en el pago tenga por causa demoras en los trámites de certificación, emisión tardía de los certificados e incumplimiento de los plazos de pago, a raíz de reclamaciones infundadas del Contratista. Con toda lógica la LOP en este caso exonera al Comitente del pago de los intereses previstos por el artículo 48, al no verificarse mora imputable a éste. Ahora bien, si a la postre los cuestionamientos efectuados por el Contratista resultaran fundados, la interpretación a contrario sensu del segundo párrafo del artículo 48, autoriza el reconocimiento de intereses a su favor. 48.7. Efectos de la mora. Intereses. Tasa De acuerdo a lo establecido por la norma, el incumplimiento del plazo de pago previsto en el contrato obliga al Comitente al pago de los intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos sobre certificados de obra. La tasa activa prevista en este artículo representó generalmente -durante los períodos de estabilidad económica-, una acertada pauta de compensación del perjuicio sufrido por el Contratista con motivo de la morosidad del Comitente en el pago de los certificados. Ahora bien, con el advenimiento de la creciente inflación y en atención a que el artículo 48 no contemplaba el reajuste del crédito del Contratista por envilecimiento del signo monetario, hubo que acudir a otros mecanismos complementarios de origen legal compensatorios de la depreciación monetaria -ley 21.392 y su reglamentación- que, al atender con mayor exactitud a la realidad económica, impidieran que la morosidad de la Administración provocara perjuicios adicionales al Contratista. El régimen indexatorio previsto por la ley 21.392 y sus disposiciones reglamentarias y complementarias fue posteriormente suprimido por la ley 23.928 de convertibilidad, norma ésta que dejó subsistente las previsiones del artículo 48 de la LOP, con las modificaciones introducidas por el artículo 8 de aquella ley. Finalmente resulta útil destacar que, tal como lo ha resuelto la CSJN, el artículo en comentario "...no contempla ni involucra los supuestos de excepción abarcados por las pautas del art. 1198 del Cód. Civil y no constituye, por ello, obstáculo a la solución, también excepcional, arbitrada para los contratos afectados por "acontecimientos extraordinarios e imprevisibles".". 48.8. Percepción de otras compensaciones adicionales Pese a que la anterior redacción del artículo 48 establecía que el Contratista en caso de mora "tendrá derecho únicamente a reclamar intereses", la doctrina científica relativizó los alcances restrictivos del concepto "únicamente", admitiendo el derecho del locador a plantear otro tipo de compensaciones de índole patrimonial. Bajo la vigencia del régimen de actualización de deudas consagrado por la ley 21.392 y la nueva redacción del artículo 48 que excluyó el vocablo "únicamente", Barra señalaba que "...la mora hace comenzar, a favor del contratista afectado, el curso de los intereses moratorios y de
la actualización por la eventual depreciación monetaria, sin perjuicio del derecho a reclamar otros daños y perjuicios que la situación de mora pudo haberle acarreado". De manera coincidente se expresó en doctrina que con la supresión del término "únicamente", "...nadie podrá afirmar que el derecho que acuerda la norma es limitativo de otro que la demora en el pago pueda acordar al contratista", quitándole así al artículo en análisis, todo cariz restrictivo del derecho del cocontratante a solicitar otras compensaciones, más allá de los intereses legales. La cuestión no adquiere relevancia en situaciones ocasionales de mora o meros atrasos en los pagos,no significativos en su monto, en los que la aplicación de la tasa prevista por el artículo en comentario cumple realmente su propósito resarcitorio de la privación del capital. Es este el atraso tolerable que razonablemente pudo ser tenido en cuenta por las partes en oportunidad de formalizarse el contrato. La PTN ha identificado la mora en el pago del precio de la locación de obra con el supuesto previsto por el artículo 39 inc. a); vale decir, como acto propio del Comitente no previsto en los pliegos de la licitación, cuyas consecuencias patrimoniales no reparadas con la percepción de la tasa de interés, deben ser resarcidas conforme al régimen instituido por el citado artículo. 48.9. Indemnizaciones al Contratista por transcurso excesivo de tiempo hasta la realización del pago o por falta de pago. Insuficiencia de los intereses para compensar el sobrecosto financiero Cuando el incumplimiento de los plazos de pago se hace reiterativo, significativo en su monto y perdurable en el tiempo; situación ésta patológica que puede verse aún más agravada por la aparición de factores económicos coyunturales externos -ausencia de crédito, alta inflación, incremento desmesurado del costo financiero y de los insumos de obra por desabastecimiento, etc.—, difícilmente con la percepción de la tasa prevista por el artículo 48 se compensen los daños y perjuicios que tal grosera morosidad o falta de pago le pueda haber ocasionado al Contratista. Parece obvio señalar que la falta de disponibilidad del dinero obliga al Contratista cumplidor al aporte de fondos propios destinados a la prosecución de las obras cuyo destino, es de presumir, tenía reservado a otros fines, o en su caso, a tomarlos en el mercado bancario o extra bancario a las tasas vigentes en plaza, configurándose así el daño resarcible. Así lo ha resuelto la CSJN ante daños cuya percepción pretendiera el Contratista, derivados de la falta de pago de los certificados, al expresar que "(R)esulta innegable que la privación de sumas importantes como las que aquí están en juego genera consecuencias dañosas cuya reparación encuentra sustento legal (arts. 902, 904 y concs., cód. civil). El método empleado para la cuantificación de dichos perjuicios es razonable toda vez que parte de un hecho evidente: el recurrir a un crédito tan gravoso implica como presupuesto la carencia de fondos para atender a sus necesidades. Hasta el límite en que ese presupuesto se debe a la conducta asumida por Agua y Energía, ella debe responder por las consecuencias". En la misma orientación y en un supuesto en que la modalidad y continuidad en el pago del precio prevista en el contrato se vió entorpecida por un hecho de la Administración al que era ajeno el Contratista, la PTN interpretó que no puede sostenerse la irresponsabilidad de aquélla por los eventuales perjuicios ocasionados por la demora en el pago. Es de advertir que el reconocimiento de los daños y perjuicios invocados por el Contratista ante la necesidad de acudir a su capital propio detrayéndolo de la actividad productiva o bien al préstamo bancario o de otro origen, soportando un costo financiero que no pudo ser previsto, aún actuado con la debida diligencia, no siempre ha tenido acogida favorable en la jurisprudencia.
La falta o insuficiencia de prueba del daño financiero real sufrido por el Contratista y condicionamientos exigidos por la jurisprudencia en orden a su acreditación, importaron una de las principales barreras de obstáculos a su reconocimiento en sede judicial. En pronunciamiento reciente respecto de un contrato celebrado antes de la vigencia de la ley de convertibilidad y en el que se encontraba previsto la actualización de precios, en cuanto al régimen de pago, se interpretó que el sobrecosto que se origina en la morosidad de la Administración en el pago de certificados de obra está comprendido dentro de la aleatoriedad ordinaria del contrato de obra pública y por ende corresponde sea soportado por el Contratista. Ello, con independencia de la efectiva acreditación o no del perjuicio financiero. Obsérvese que, bajo el régimen de la LOP, la pretensión de trasladar a la esfera de los riesgos ordinarios del Contratista las consecuencias patrimoniales derivadas de la morosidad de la Administración no se compadece con: i) el carácter tuitivo del capital de trabajo del empresario que se manifiesta en la letra y espíritu de la LOP frente a actos, hechos u omisiones de la Administración no previstas en el pliego; ii) la naturaleza propia que posee el contrato de obra pública, como de pago directo en el que, por principio, el Contratista no financia la obra, salvo pacto expreso en contrario; iii) el concepto de precio cierto sobre el que debe recaer la adjudicación; iv) la previsibilidad del pago puntual del precio derivada de las exigencias contenidas en los artículos 4º y 7º de la LOP y v) las exigencias de la moral, buenas costumbres y buena fe contractual, principios de los que surge la imposibilidad que, de un flagrante incumplimiento del contrato en un aspecto esencial de éste —el pago puntual del precio-, se derive el enriquecimiento sin causa del Comitente y el consiguiente empobrecimiento del Contratista. 48.10. Disminución del ritmo de ejecución o suspensión del cumplimiento de las obligaciones del Contratista por demora o falta de pago. Prórroga de plazo Tal como ha puesto de manifiesto la doctrina española "...el impago de las certificaciones (o su no expedición misma) o su pago demorado, coloca en multitud de ocasiones en una difícil situación a las empresas contratistas, derivada de la combinación de las dos circunstancias siguientes: por un lado, la inviabilidad de que se tomen la justicia por su mano, paralizando las obras como medida de presión ante el impago de las certificaciones de obra (...); por otro, el carácter de inembargable de los bienes de la Administración y la lentitud de la justicia". Ahora bien, sin perjuicio de la obligación del Contratista de continuar con la ejecución del contrato, no obstante el impago de las certificaciones, la morosidad del Comitente justifica — bajo condiciones extremas— que el Contratista disminuya el ritmo de ejecución de los trabajos o en su caso, suspenda la realización de las obras. El reconocimiento relativizado del derecho del Contratista a la suspensión del cumplimiento de sus obligaciones en la contratación administrativa, con causa en la falta de pago, proviene de una construcción jurisprudencial que condiciona severamente el ejercicio de la excepción de incumplimiento prevista por el artículo 1201 del Código Civil, sujetándolo a la verificación de la existencia de presupuestos fácticos en materia de morosidad en el pago, de tal gravedad, que sitúen al Contratista en una razonable imposibilidad de cumplir con sus prestaciones. Las principales pautas suministradas por la jurisprudencia en esta materia, pueden sintetizarse en las siguientes: i) en principio el artículo 1201 del Código Civil no es directamente aplicable, sino con diferentes matices, en aras del principio cardinal de la continuidad en la ejecución de los contratos administrativos; ii) la primacía del interés público y el principio de continuidad en la ejecución, excluyen la aplicación analógica lisa y llana de la excepción de incumplimiento prevista en el Código Civil, salvo que el atraso en los pagos sea de tal gravedad que origine al Contratista una razonable imposibilidad de cumplir; iii) la simple demora no da derecho a la suspensión del cumplimiento de la obligación de ejecutar. Debe verificarse un atraso grosero del que se derive la razonable imposibilidad de cumplir, ponderada ésta con base en la situación patrimonial y financiera del acreedor y iv) la procedencia de la excepción torna
necesario la verificación de un incumplimiento acreditado de las obligaciones de la parte contraria, y no "...la existencia de una situación originada en criterios interpretativos de las normas específicas y de los acuerdos celebrados". La doctrina científica también admite, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de esta excepción en la contratación pública. A todo evento, la excepción de incumplimiento ante el retraso en los pagos de la Administración u otras razones, tiene un reconocimiento implícito en el régimen de la obra pública, a partir del dictado del Decreto Nº 1186/84. Por el mencionado decreto se justificaron los atrasos en que pudieran incurrir los Contratistas en el cumplimiento del plan de trabajos o plazos contractuales, cuando el monto impago de los certificados, o en su caso, el de los no emitidos en término, superara el quince por ciento del valor contractual actualizado o el retardo excediera de tres meses al plazo contractualmente estipulado para el pago. El porcentaje o lapso previsto en el citado decreto, importa una pauta objetiva para calificar a la morosidad del Comitente como generadora de la "razonable imposibilidad de cumplir" exigida por la doctrina judicial en orden a justificar la inejecución de las obras o de la "imposibilidad de cumplir" a que hace referencia el Decreto Nº 1023/01 en su artículo 13 inc. c). Esta última norma, según los principios que informan al contrato de obra pública, nunca podría constituirse en un obstáculo para evitar la ruina o quiebra del Contratista impago, devenido en prestamista forzoso de la Administración. 48.11. Rescisión del contrato por atrasos en la cancelación del precio Un sector importante de la doctrina reconoce el derecho del Contratista a solicitar o demandar, en su caso, la rescisión del contrato, cuando los atrasos en los pagos adquieren cierta magnitud. De manera coincidente, la PTN, partiendo de la premisa de reconocer que entre los derechos del Contratista se encuentra el de percibir el precio de la obra en la forma pactada, concluye que "...ante el significativo atraso en los pagos, la contratista tenía la facultad de rescindir el contrato (...), o bien — como lo hizo— intentar la continuación de la obra previo acuerdo con la comitente, tendiente a subsanar los inconvenientes producidos por la mora". Por otro lado es lógico que así sea, por cuanto la falta del dinero —insumo indispensable para la realización de las obras- sería equiparable en sus efectos al supuesto de incumplimiento del Comitente en la entrega o entrega parcial de los elementos o materiales que éste pudo haberse comprometido, en oportunidad del llamado a licitación, adjudicación y firma del contrato. Va de suyo que la petición administrativa o judicial de rescisión por falta de pago no autoriza al abandono de la obra, la que continúa a cargo y bajo la responsabilidad del Contratista hasta la entrega de la posesión al Comitente, previa medición e inventario. Como se verá infra, ante supuestos de atraso de cierta magnitud en los pagos de los certificados y paralizaciones de obra decididas por el Contratista con motivo de la morosidad de la Administración, la PTN, reiteradamente, ha reconocido el derecho de aquél a obtener la rescisión del contrato sin culpa para ninguna de la partes, por una suerte de mutuo acuerdo y sin imposición de penalidades. Incluso la CSJN descalificó la rescisión del contrato por culpa del Contratista bajo la causal de abandono e interrupción de las obras -artículo 50 inc. e) de la LOP-, cuando la paralización de las obras tuvo su causa en el "...permanente incumplimiento por parte de la comitente de su obligación de pagar en tiempo los certificados...". 48.12. Derecho de retención
Dispone el Código Civil —artículos 3939 y 3940— que encontrándose insoluto el pago del precio de la locación de obra, le asiste al empresario el derecho a retener la cosa sobre la cual hubiese realizado la obra. Este derecho no puede ser reconocido al Contratista estatal, a mérito de las siguientes razones: i) la presunción de solvencia del Estado; ii) interés público comprometido en la realización de la obra y iii) carácter civil de la regulación que reconoce el derecho de retención en cabeza del constructor. Ello sin perjuicio de la procedencia de la concesión de medidas precautorias, de naturaleza transitoria, que tengan por objeto la realización de actos tendientes a resguardar los derechos del Contratista —v.gr. inventario, mediciones o realización de otras constataciones a su cargo-. 48.13. Reserva La falta de la reserva del derecho a la percepción de los intereses prevista por el artículo 624 del Código Civil en la liquidación final o cierre de cuentas entre Comitente y Contratista o en la oportunidad de percibir el certificado final de cierre de cuentas obsta a la percepción de los intereses. Acerca del concepto de liquidación final ver numeral 45.8. Sobre la necesidad de efectuar reserva de intereses en cada uno de los certificados de acopio en supuestos de mora en su cancelación, dado su carácter de definitivos, se ha expedido reiteradamente la PTN. La doctrina y jurisprudencia de manera mayoritaria coinciden en que la acción tendiente a la percepción de los intereses por retardo en los pagos prescribe a los cinco años, según lo dispuesto en el artículo 4027 inc. 3º del Código Civil. 48.13.1. El carácter de la presunción. Situaciones especiales Sin perjuicio de lo expuesto en lo atinente a la omisión de reserva, se advierte que existen pronunciamientos jurisprudenciales que, interpretando las disposiciones del artículo 624 del Código Civil, preservan los derechos del acreedor perjudicado por la morosidad del deudor, a saber: - La liberación del deudor tal como está concebida por el artículo 624 del Código Civil supone una presunción iuris tantum de la intención del acreedor de no percibir intereses, por lo que aún en ausencia de la reserva expresada en el recibo, puede el acreedor invocar y probar su verdadera intención de preservar su crédito. - Encontrándose vigente la ley 21.392 y sus disposiciones complementarias, la falta de reserva no impedía la percepción de la actualización del crédito por depreciación monetaria por cuanto el artículo 624 no era aplicable a este concepto. - La presunción del artículo 624 del Código Civil no rige cuando existe evidencia de la clara voluntad del acreedor de no renunciar a los accesorios de su crédito, o en los supuestos en que medie un reconocimiento del deudor. - Sobre las distintas modalidades aceptadas por la Administración para efectivizar el pago del capital que se le adeuda, se ha resuelto que el pago efectuado por un particular a favor del fisco por transferencia bancaria, que se "...ha creado un sistema propio que priva al fisco — como sujeto activo de la relación tributaria— de recibir directamente las sumas abonadas por los contribuyentes o responsables y formular en el mismo acto la reserva sobre los intereses", las disposiciones del artículo 624 del Código Civil no son aplicables. Con similar criterio, la PTN admitió el pago de intereses en un caso en que no pudo establecerse fehacientemente si el Contratista había cumplido o no con el recaudo establecido por el artículo 624 del Código Civil por haberse extraviado en sede administrativa la documentación pertinente.
Se expresó en el caso que "(T)al circunstancia, como es obvio, no puede administrativamente esgrimirse en contra del derecho del recurrente, máxime existiendo como antecedente la clara reclamación de intereses...". CAPITULO VIII De la rescisión del contrato Art. 49. — En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquel. La administración nacional fijará los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el último caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna. 49.1. Extinción del contrato por muerte o quiebra del Contratista. Consideraciones preliminares Como principio general dispone este artículo, con toda lógica, que ocurrida la extinción física o jurídica por quiebra del Contratista, el contrato que lo vincula con el Comitente también se extinga. La extinción anticipada del contrato por las referidas causas no es facultativa para el Comitente. En efecto, el contrato quedará, en principio, rescindido a la muerte o quiebra del Contratista, sin que pueda estipularse una solución contraria a la prevista en la norma. Según sus propios términos, la rescisión no se produce automáticamente por el hecho del deceso o por la quiebra, sino que tal extinción se encuentra sujeta al cumplimiento de la siguiente condición: que el Comitente no concierte la prosecución de las obras con los herederos del Contratista o con el síndico de la quiebra, en su caso. No existen diferencias de tratamiento para los supuestos de "muerte" o "quiebra" que conduzcan a una solución distinta, por lo que cabe extender a estas dos hipótesis diferentes, pero equiparables, idéntica solución. No se advierte que la norma otorgue a la Administración contratante un margen de discrecionalidad que le permita decidir si concede o no a los herederos o al síndico el derecho de proponer continuar con la obra. El derecho de proponer la continuación surge directamente del texto del artículo, y la Administración no podría rechazar ab initio una iniciativa en tal sentido. La previa evaluación de la conveniencia de aceptar o no el ofrecimiento de continuidad constituye un recaudo elemental de la decisión que eventualmente disponga la extinción del vínculo, por cualesquiera de las causales contempladas en este artículo. En términos generales, la jurisprudencia señala que la facultad rescisoria que contempla el artículo 49 de la LOP no puede ser ejercida de forma "caprichosa" ni "arbitraria", respondiendo a "impulsos subjetivos" o "sin el propósito de tutelar el interéspúblico". 49.2. Muerte del Contratista Por el protagonismo que ha tomado la organización empresaria sobre bases societarias en la contratación y ejecución de obras públicas, el supuesto de extinción del contrato a causa del fallecimiento de la persona física cocontratante de la Administración, ha quedado reducido a casos de excepción (v. gr. obras de pequeña envergadura, artísticas, etc.).
Cualquiera fuera la causa de la muerte, el contrato se extingue sin culpa del Contratista, aún cuando la Administración pudiese invocar con posterioridad al deceso la preexistencia de alguna de las causales de rescisión previstas en el artículo 50 de la LOP. 49.3. Quiebra o concurso civil del Contratista La referencia que se efectúa en este artículo a la "quiebra" o "concurso civil" del Contratista, se justifica en tanto a la fecha de sanción y promulgación de la LOP, las disposiciones sobre quiebra y sus procedimientos preventivos sólo se aplicaban a los comerciantes, quedando excluidos los no comerciantes. Para éstos últimos regía el procedimiento del "concurso civil" regulado en la ley procesal, asimilable en sus consecuencias al proceso de quiebra dada su naturaleza liquidatoria. Es esta la razón por la que el artículo en análisis asimila los supuestos de "quiebra" o "concurso civil", a los efectos extintivos de la relación jurídica sustancial. La vigente ley 24.522 no sólo mantuvoel criterio de unificación de los sujetosconcursales instaurado por sus antecesoras -leyes 19.551 y 22.917-, sino que además eliminó la calificación de las categorías de quiebras casuales, culposas y dolosas, por lo que las consideraciones propuestas en su momentopor la doctrina respecto de la calificación de la quiebra y su incidencia en el carácter culposoo no de la extinción del vínculo, hoy no tienen razón de ser. A diferencia del proceso concursal preventivo, la sentencia de quiebra apareja el desapoderamiento de los bienes del fallido y por ende el apartamiento de éstede la administración de sus negocios. Se coloca así al Contratista fallido ante la imposibilidad jurídica y material de hacer frente a sus obligaciones contractuales, circunstancia ésta que justifica, en principio, la extinción del vínculo que dispone esta norma. 49.4. Concurso preventivo del Contratista Según se desprende implícitamente del régimen de la LOP, la apertura del concurso preventivo del Contratista ocurrida durante la marcha del contrato, en principio, no produce su extinción. Es natural que así sea, en tanto el concurso preventivo regulado por los artículos1 a 76 de la ley 25.422 no supone, a diferencia de la quiebra, el desapoderamiento de los bienes del concursado, manteniéndoseéste a cargo de la administración de su patrimonio y negocios y por ende de la gestión de los contratos que lo ligan con terceros. Las restriccionesjurídicas y prohibicionesque se derivan de la presentación y apertura del concurso impuestas por el artículo 16 de la ley 25.422, no impiden el cumplimiento de las prestaciones involucradas en el contrato de obra pública, sin perjuicio de reconocer que el estado de cesación de pagos del Contratista, en especial respecto de las posibilidades de obtención del crédito y su relación comercial con proveedores, tornarían más dificultosa la concreción del resultado comprometido. Si existieran prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, la posibilidad, sin más, del Contratista de continuaro no con el vínculo con la Administración se subordina a la autorización del Juez del concurso. Aunque la LOP nada dice al respecto, una medida de buena administración aconseja al Comitente a exigir al Contratista la presentación de la autorización judicial pertinente, en tanto ésta se extiende previa vista al Síndico, quien debe ponderar la conveniencia y posibilidades del concursado de cumplir con sus obligaciones pendientes. De no mediar autorización, y siempre que no se hubiera configurado algunas de las causales de rescisión previstas en el artículo 50 de la LOP, se impone la solución rescisoria que prevé el artículo en comentario, con fundamento en lo expuesto en el apartado 49.6. 49.5. Criterio a emplearse en la evaluación de los ofrecimientos de continuación en los supuestos de muerte o quiebra del Contratista
La evaluación de los ofrecimientos de continuación plantea, al menos, el análisis de dos extremos diversos. Por un lado, debe considerarse en qué términos se propone la continuación de la obra. La norma prevé que el ofrecimiento debe ceñirse a "las condiciones estipuladas en aquél" —el contrato celebrado originalmente con el Contratista fallecido o quebrado- , lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que se trata del mismo contrato en el que se pretende sustituir a uno de los sujetos originales — novación subjetiva-. En tal sentido, sólo resultarían admisibles modificaciones menores de los términos del contrato que obedezcan a las circunstancias en las que se encuentran los potenciales continuadores respecto del Contratista original. Además de ello, deberán evaluarse las condiciones de quienes continuarán con la obra. Acerca de este punto, Bezzi opina que la Administración no está obligada a aceptar la continuación del contrato ofrecida si los potenciales continuadores no acreditan una capacidad técnica y financiera similar a la del Contratista original, reuniendo las condiciones requeridas para ejecutar el remanente de la obra. Se trata de una postura razonable, que traslada a los posibles continuadores la carga de acreditar las capacidadesnecesarias que garanticen al Comitente que la obra será concluida en un todo de acuerdo con las exigencias contractuales. 49.6. Consecuencias de la aceptación o rechazo de los ofrecimientos de continuación. Falta de ofrecimiento La aceptación de un ofrecimiento de continuación implicará la reanudación de la obra paralizada momentáneamente por el deceso o la quiebra del Contratista original, en los plazos y conforme con el procedimiento establecido por la Administración en ejercicio de la potestad conferida por el artículo 49 de la LOP. La norma dispone expresamente que el rechazo del ofrecimiento de continuación no otorga a quien o quienes lo hubieran formulado derecho a obtener una indemnización por el hecho mismo del rechazo. Ello supone que el acto que decide la negativa se ajustó a todas las pautas jurídicas que regulan su emisión. Finalmente, cabe considerar el supuesto en el que no se formule ofrecimiento alguno. Si la Administración ha fijado un plazo de presentación de antemano, vencido dicho plazo sin que se hubiere ofrecido la continuación por parte de quienes se encuentran habilitados para ello, podrá declarar rescindido el contrato de obra pública sin más. En caso de no haberse preestablecido un plazo de presentación de ofrecimientos de continuación, la Administración podría disponer la rescisión del contrato en tanto hubiese transcurrido un período razonable desde la comunicación de la muerte o la quiebra o desde la intimación que al efecto realice el Comitente, de acuerdo con las características del caso entre las que cabe considerar la urgencia concreta que revista la terminación de la obra y las circunstancias de los potenciales oferentes continuadores. 49.7. Efectos de la rescisión del contrato de obra pública por las causales del artículo 49 de la LOP Aceptada la inexistencia de distinciones en la norma acerca del carácter culpable o inculpable de las circunstancias que la motivan, como se vió, la PTN tiene dicho que la rescisión por muerte excluye las causales de culpabilidad del Contratista previstas en el artículo 50 de la LOP y, por ello, las consecuencias determinadas en su artículo 51.
En el mismo sentido, se ha resuelto que la rescisión prevista en este artículo no contempla sanción alguna para cualquiera de las hipótesis allí contempladas, resultando pues inaplicable la pérdida de la fianza establecida en el artículo 51 inciso e) de la LOP. Un supuesto especial no contemplado en este artículo es el de ausencia con presunción de fallecimiento del Contratista. Si se repara en el cumplimiento de los requisitos regulados en la ley civil para la declaración del fallecimiento, no brinda este artículo una solución adecuada a la necesaria continuidad de la ejecución de los trabajos y correlativa satisfacción del interés público comprometido en su culminación, por cuanto la potestad rescisoria que contempla —muerte-, quedaría subordinada en su configuración jurídica al transcurso de plazos prolongados que obligatoriamente deben transcurrir previo a la declaración judicial de fallecimiento. Tampoco resultaría factible encuadrar la rescisión en el supuesto de abandono previsto por el artículo 50 inc. e) de la LOP o revocar el contrato por razones de oportunidad, por cuanto las consecuencias patrimoniales de tales soluciones, resultan incompatibles con la rescisión por muerte, al hacer recaer sobre una u otra de las partes, consecuencias que exceden para el caso de muerte del Contratista. Una solución adaptada a estas circunstancias particularísimas, habilitaría a rescindir el contrato subordinando la calificación jurídica de la extinción al cumplimiento de los procedimientos y requisitos previstos para el caso de muerte presunta, por lo que la rescisión, según el caso, quedará encuadrará en la causal de abandono o muerte. 49.8. Otros supuestos no contemplados expresamente Si bien la incapacidad sobreviniente del Contratista no esta incluida como causal resolutoria del contrato, es lógico que la pérdida de la capacidad de obrar del locador provoque la extinción del vínculo, siendo aplicable analógicamente, en cuanto a las consecuencias patrimoniales de la extinción, el remedio quela LOP brinda en este artículo para la hipótesis de muerte del Contratista. Ello así, toda vez que los efectos que la muerte o incapacidad de éste producen sobre la continuidad del contrato, son similares. Art. 50°. — La administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato, en los casos siguientes. a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato; b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a juicio de la administración no puedan terminarse en los plazos estipulados; c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación para la iniciación de las obras; d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la construcción o subcontrata, sin previa autorización de la administración; e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupción sean continuados por el término de un mes. En el caso del inc. b), deberá exigirse al contratista que ponga los medios necesarios para acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución en el plazo que se le fije y procederá a la rescisión del contrato si éste no adopta las medidas exigidas con ese objeto.
En el caso del inc. c), se podrá prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora en la iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prórroga, o que concedida ésta, el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el contrato quedará rescindido con pérdida de la fianza. 50.1. Derecho del Comitente a rescindir el contrato. Su ejercicio Por este artículo se atribuye a la Administración potestad para extinguir unilateralmente el contrato cuando se verifiquen las causales de rescisión previstas en susdistintos incisos. El poder de declarar la rescisión por las causales mencionadas en el artículo 50 puede caracterizarse como una manifestación más, aunque la más importante y severa, del poder genérico de la Administración de imponer sanciones al Contratista que tengan por causa el incumplimiento de obligaciones contractuales. Importa el ejercicio de una potestad sancionatoria o, si se quiere, correctiva, frente al Contratista, con causa en su conducta reprochable, y que deriva del poder de dirección y control del que goza la Administración en el curso de la ejecución del contrato. Distintos autores destacan la gravedad que reviste, tanto para la Administración como para el Contratista afectado, la rescisión declarada por estas causales. La Administración se encuentra facultada para rescindir por sí y ante sí el contrato de obra pública, sin necesidad de recurrir a la vía judicial, exigiendo el ordenamiento jurídico que la decisión al respecto deba realizarse mediante la emisión de formal acto administrativo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 y 12 de la LNPA. 50.2. Causales de rescisión en particular 50.2.1. Fraude, grave negligencia y contravención de las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato 50.2.1.1. Fraude Corresponde aclarar que el inciso a) del artículo 50 emplea el término "fraude" con un sentido general. En efecto, la doctrina, con referencia específica al contrato de obra pública, entiende por fraude cualquier clase de maniobra, engaño o simulación en la ejecución del contrato. Mó, Bezzi y Dromi equiparan al fraude que aquí se trata con un "delito civil" y que, incluso, puede configurar un ilícito penal. En verdad, la norma no exige la producción de un daño patrimonial concreto para tener por tipificado el fraude a la Administración, requisito sólo indispensable en materia de delitos civiles. Por lo tanto, aunque una maniobra fraudulenta no generase daños a la Administración contratante, podría configurarse la causal prevista en este inciso, autorizando a la rescisión culpable del contrato. El fundamento último de esta causal rescisoria es la pérdida de confianza en el Contratista y la violación al principio cardinal de la buena fe en la ejecución del contrato. En cuanto a si la conducta fraudulenta debe verificarse en el marco de la relación contractual en sí misma o puede involucrar actos o conductas del Contratista en su relación con la Administración pero ajenas al vínculo contractual que se pretende rescindir, la PTN consideró que no se configura la causal de fraude si la conducta reprochable del Contratista es "...ajena[s] al cumplimiento en sí de sus obligaciones contractuales...". El mismo Órgano Asesor consideró que resulta necesario para que se verifique la hipótesis de "fraude", la concreción de una conducta dolosa del Contratista.
Fiorini sostiene que el fraude que puede dar lugar a la rescisión del contrato de obra pública abarca tanto las conductas vinculadas con la ejecución del contrato como aquellas destinadas a obtener su adjudicación. Sin embargo, se trataría de situaciones diversas con consecuencias no equiparables. Por un lado, el despliegue de una maniobra fraudulenta con el fin de obtener la adjudicación de un contrato de obra pública configuraría una causal de nulidad del acto de adjudicación y, en consecuencia, del contrato en sí. Por otro lado, el supuesto que contempla el inciso en análisis presupone, por el contrario, la existencia de un contrato válido pero que, en virtud del accionar fraudulento del Contratista, la Administración lo extingue mediante la declaración de rescisión. 50.2.1.2. Grave negligencia La "grave negligencia" mencionada por el inciso a) como causal que habilita a la rescisión culpable del contrato de obra pública, es toda conducta del Contratista que, vinculada de modo directo o indirecto con las obligaciones asumidas en el contrato, cause un daño a la Administración o muestre el riesgo cierto de su producción futura. Se trata en este caso también de un supuesto de pérdida de confianza en el Contratista por parte de la Administración comitente. Según el criterio de la PTN, la "grave negligencia" se patentiza ante supuestos de grave error o vicio en la construcción imputable al Contratista o cuando aquélla alcanza a revestir una entidad tal que pueda ser equiparable al dolo, para que conlleve idénticas consecuencias que la actitud fraudulenta. Dentro del plexo de la LOP se ha calificado expresamente un supuesto de configuración de "negligencia grave": los incumplimientos en los que incurra el Contratista en cuanto al pago del personal empleado en la obra y en materia de legislación laboral —artículo 36 de la LOP-. Con particular referencia a esta cuestión, la PTN destaca que el encuadramientode la conducta del Contratista incumplidor respecto de las obligaciones con sus dependientes, dentro de las previsiones del artículo 50 inciso a) de la LOP, es facultativo para la Administración y dependerá, en definitiva, de la gravedad de la conducta observada por el empleador, y que si la Administración subsanó tal incumplimiento afectando el importe de los certificados al pago de jornales -conforme lo autoriza el artículo 40 de la LOP-, no puede ex post facto rescindir el contrato con causa en la falta de pago. Asimismo y mediante una interpretación restrictiva de este inciso, la PTN sostuvo que no constituyen causal de grave negligencia, circunstancias tales como la "falta de capacidad financiera" del Contratista o su "falta de adecuada organización administrativa" respecto de las exigencias planteadas para la consecución del contrato de que se trate. El mencionado criterio se funda en el hecho de que la concurrencia o ausencia de las calidades imputadas al Contratista tendría que haberlas constatado la Administración, previo a la adjudicación del contrato. 50.2.1.3. Contravención de las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato El incumplimiento por parte del Contratista de las obligaciones específicas impuestas por el contrato puede dar lugar a la rescisión culpable. Las transgresiones que autorizan la extinción del vínculo por esta causal deben ser graves, y tal gravedad ha de sopesarse en función de los perjuicios que el incumplimiento irrogue efectivamente o pueda irrogar a la Administración.
A su vez, sólo procedería razonablemente la declaración de rescisión en la medida en que los medios empleados por el Comitente destinados a compeler al Contratista al exacto cumplimiento de las obligaciones a su cargo, hubiesen fracasado. Sobre la configuración de esta causal, la PTN exige que "...el incumplimiento de las estipulaciones de que se trate no haya sido particular y específicamente contemplado en los restantes incisos del artículo 50, ya que respecto a éstos no juega la sanción de pérdida de la fianza dispuesta por el inciso e) del artículo 51; de no encontrarse tal "contravención" prevista en dichos incisos, debe también (...) revestir tal gravedad que su comisión implique una actitud que pueda ser considerada en un pié de igualdad con el dolo o fraude...". Resulta adecuado excluir a la contravención de las obligaciones estipuladas en el contrato de aquellas hipótesis en las que el incumplimiento del Contratista se corresponde con algunos de los otros tipos específicos previstosen el resto de los incisos. Una interpretación distinta conduciría a admitir la existencia de un amplio margen de discrecionalidad, por parte de la Administración, en la calificación de la conducta del Contratista y correlativamente de las consecuencias patrimoniales derivadas de tal calificación; lo cual no se compadece con una interpretación razonable de la LOP y de los principios que informan al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Finalmente, la PTN ha precisado el alcance de estas causales, negando la posibilidad de invocarlas en situaciones en las que el Contratista incurra en meros atrasos en el cumplimiento de sus obligaciones. Ello con fundamento en que "...el "fraude" o "grave negligencia" en que haya incurrido el adjudicatario debe ser equiparable a una verdadera "acción dolosa" de su parte, en tanto que los supuestos de "contravenciones contractuales" allí también contemplados han de referirse a otras situaciones que si bien entrañan violaciones de estipulaciones pactadas, no se encuentran particular y específicamente previstas en los demás incisos del art. 50". 50.2.2. Ejecución con lentitud Corresponde aclarar preliminarmente que esta causal sólo podríaconfigurarse si las obras han sido iniciadas y cuando la lentitud no obedece a causales exógenas a la voluntad del Contratista. La causal de rescisión del epígrafe requiere la ineludible comparación entre el ritmo real de ejecución y el comprometido en el plan de trabajos,y exigela verificación simultánea de dos condiciones: i) que la parte ejecutada no haya sido construída en el tiempo previsto en los planes de trabajo y ii) que a juicio de la Administración, los trabajos no puedan terminarse en los plazos estipulados. Acreditados esos extremos deberá corroborarseprevio a la extinción del vínculo, la concreción de las conductas del Comitente y del Contratista, descriptas por el penúltimo párrafo del artículo 50 de la LOP, esto es: iii) que se exija al Contratista el despliegue de los medios necesarios para acelerar los trabajos con el fin de alcanzar el nivel de ejecución previsto en el contrato, en el plazo que determine la Administración y iv) que el Contratista no adopte las medidas mencionadas en iii). Como se explicara al comentar el artículo 25 de la LOP, el cumplimiento de las obligaciones del Contratista dentro los plazos establecidos en los pliegos reviste una importancia decisiva que justifica la aplicación de sanciones pecuniarias por demoras, destinadas a incentivar la observancia de los tiempos de ejecución establecidos en los planes de trabajo, aún en el caso de plazos parciales -secuenciales o conclusivos-, atento al impacto que la demora produce en el desarrollo general de la obra.
En el caso de que las sanciones conminatorias —multas por retraso- no resultaran eficaces para restituir el ritmo normal de ejecución, el Comitente deberá evaluar el impacto que la demora ocasionada posea sobre la factibilidad de concluir el diseño constructivo dentro de los plazos estipulados. Sólo en el supuesto que se estime fundadamente que la situación de morosidad impida la terminación del proyecto en el tiempo previsto, procederá considerar la alternativa de rescindir el contrato. Como ya se expresara, la Administración, con carácter previo, debe intimar al Contratista a remediar la demora incurrida, fijando un plazo suplementario razonable al efecto. No se trata, como afirma Mó, de intimar al Contratista con el fin de constituirlo en mora, pues la norma misma supone que la mora ya se ha producido. En efecto, el inciso b) del artículo 50 de la LOP menciona al "tiempo previsto en los planes de trabajo"; es decir, se prevé la existencia de un plazo determinado para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, vencido el cual se produce la mora. La jurisprudencia tuvo oportunidad de examinar las características de la intimación requerida por la norma, descartando que un acuerdo entre las partes pueda revestir carácter intimatorio. Así ha resuelto que la causal de rescisión prevista en este inciso exige para su configuración,la emisión de una intimación "autoritaria y obviamente unilateral", destacándose además que este acto debe ser "expreso", "categórico", "inequívoco" e "incuestionable". En cuanto a las características de la intimación, la PTN exige que al notificarse el Contratista de su contenido, debe quedar con la certeza de que ha sido intimado en los términos del artículo 50, in fine, de la LOP y que, según sea su conducta, está ante el riesgo cierto de que se rescinda el contrato por su culpa. De todos modos, de acuerdo con las circunstancias del caso, y en particular si ha existido más de una intimación, basta para tener por cumplido el requisito del artículo 50, inciso b) de la LOP que éstas se formulen en términos tales que exijan al co-contratante cumplir "a la brevedad" o en forma "urgente". El otorgamiento de un plazo suplementario a los efectos rescisorios impuesto por la LOP, a pesar de la mora en que ha incurrido el Contratista, se explica no tanto por cumplir con un requisito "ad solemnitatem", "...sino más bien el evitar que por un atraso circunstancial se pueda proceder intempestivamente a la rescisión del contrato (...) se trata, en suma, de que el contratista tenga una oportunidad razonable de retomar el ritmo debido". A ello se añade un motivo de conveniencia de la propia Administración, considerando los perjuicios que podrían derivarse de la rescisión del contrato, mientras exista alguna perspectiva de que pueda cumplirse aproximadamente en el tiempo previsto o en un plazo razonable. El plazo otorgado debe resultar razonable, aunque no para exigir la realización de la totalidad de la obra faltante, sino para regularizar las tareas, vale decir "...trabajar con ritmo normal a fin de poder terminar las obras en término. El sentido de tales intimaciones es pues que la empresa retome un ritmo adecuado de trabajo para finiquitar las obras...". Finalmente, si con la intimación no se lograra el objetivo buscado —al omitir el Contratista poner los medios necesarios para acelerar los trabajos, recuperar el nivel contractual de ejecución y permitir la conclusión en un lapso razonable— la rescisión del contrato con fundamento en la causal en análisis resulta procedente. 50.2.3. Exceso en el plazo fijado para la iniciación de las obras El inciso c) de este artículo prescribe que el exceso en el plazo fijado para el inicio de las obras puede dar lugar a la rescisión culpable del contrato.
Salvo que en la documentación contractual no se hubiera estipulado plazo de iniciación de las obras, no resulta necesaria la constitución en mora del Contratista para la configuración de esta causal. La misma LOP prevé, en la primera parte del último párrafo del artículo 50, la posibilidad de que la Administración prorrogue el plazo de iniciación aludido en tanto se cumplan las siguientes condiciones: i) que el Contratista pruebe que la demora se ha producido por causas inevitables y ii) que ofrezca cumplir su compromiso -es decir, sus obligaciones-. El otorgamiento de la prórroga es facultativo para la Administración. Resulta esto lógico porque podría ocurrir que el tiempo transcurrido desde la fecha en que debían iniciarse los trabajos tornase inoportuna o inconveniente su ejecución posterior. Compete al Contratista demostrar que las causas de la demora revisten el carácter inevitables para él, o que no son imputables a su exclusivo proceder, o que se originan actos propios del Comitente. Se trata de la aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, que ponen cabeza del deudor incumplidor la carga de acreditar los extremos que justifican incumplimiento materialde lo pactado.
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Se halla, además, a cargo del Contratista demostrar no sólo su voluntad de cumplir con el contrato sino también la posibilidad material de hacerlo, extremos cuya apreciación competen a la Administración contratante dentro de un marco de razonabilidad. Destaca Mó que la imposibilidad de cumplimiento contemplada en este artículo debe ser sobreviniente a la celebración del contrato. Cabe señalar que el último párrafo del artículo 50 de la LOP impone la rescisión del contrato con la pérdida de la fianza si no procediese el otorgamiento de prórroga del plazo de iniciación o, concedida ésta, no se iniciarse la ejecución en el nuevo plazo fijado. Basta recordar aquí que es doctrina de la PTN quesi la prórroga fuere solicitada, el pedido deberá resolverse expresamente, debiendo realizarse "un pronunciamiento concreto" acerca de las causas invocadas para su concesión. El otorgamiento de la ampliación del plazo previsto en el contrato para el inicio de los trabajos no importa la concesión automática de la prórroga del plazo que se hubiera estipulado para la finalización de aquéllos, salvo resolución expresa al respecto. En cuanto a la procedencia de la configuración de la causal de rescisión establecida en este inciso y de la aplicación de la sanción de pérdida de la garantía, la PTN ha considerado desmesurada su aplicación cuando la Contratista "...instó reiteradamente —aunque en forma extemporánea— a la comitente a labrar el Acta de Iniciación y formalizar la entrega del terreno, a lo que aquélla nada respondió..." y el Comitente se "...abstuvo de realizar actos que podrían haber contribuído a la iniciación de los trabajos, y dejó transcurrir casi cinco meses para rescindir el contrato". 50.2.4. Transferencia total o parcial del contrato y asociación con tercero. Subcontratación Esta causal de rescisión responde a las prohibiciones contenidas en el artículo 23 de la LOP y, asimismo, agrega igual consecuencia jurídica a los supuestos de subcontratación no autorizada. En consecuencia, en los supuestos de cesiones del contrato, asociaciones del Contratista con terceros o subcontrataciones no autorizadas, el Comitente se encontrará facultado para disponer la rescisión por esta causal. Al respecto, ver comentario al artículo 23.
50.2.5. Abandono o interrupción por un plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o continuados por un mes 50.2.5.1. Abandono por un plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o continuo por un mes El abandono es la acción y efecto de abandonar, definido como el "dejar una ocupación, un intento, un derecho, etc., emprendido ya". Corresponde aclarar que en concordancia con el significado de la palabra "abandono", la PTN ha sostenido que no corresponde la aplicación de esta causal si las obras no han sido iniciadas. De acuerdo con la opinión de algunos autores con relación al artículo comentado, el abandono de las obras importa una decisión definitiva por parte del Contratista de dejarlas, "...privándola(s) de su atención, vigilancia y custodia directa, o de la que pueda prestarle(s), indirectamente, por un representante autorizado para ello". Se trata de una concepción amplia del abandono. Desde otra perspectiva, se entiende que hay abandono "...cuando se la deja [a la obra] sin la dirección o representación técnica responsable" y sin que llegue a registrarse una "...desaparición o huida del empresario...". Mó señala que el abandono importa una decisión definitiva aunque revocable. En tal caso, corresponde preguntarse si luego de configurado el abandono de las obras por el plazo de treinta días, el Contratista retomare los trabajos con mayor ritmo del corriente, incluso, de modo tal que su nivel de actividad haga presumir que el plazo total de ejecución no se verá afectado por su conducta anterior, ¿podría la Administración rescindir válidamente el contrato? La respuesta debe ser afirmativa. La posibilidad de rescindir por abandono no se vincula necesariamente a la factibilidad del cumplimento de los plazos luego del abandono. Ello se deriva del propio texto del inciso en comentario que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la ejecución con lentitud prevista en el artículo 50, inciso b) de la LOP, no menciona los plazos. Es admisible que el Comitente no quiera mantener el vínculo contractual con quien se ha hecho merecedor a una pérdida de confianza derivada del abandono de las obras. Desde esta perspectiva es lógico que se reconozca el poder de rescindir a pesar del regreso a la obra, pues la gravedad de la conducta asumida previamente, si no ha perjudicado ya la posibilidad de que la obra se realice en las condiciones requeridas por el Comitente, torna verosímil que en el futuro puedan ocurrir otros incumplimientos graves que afecten severamente al progreso de los trabajos. 50.2.5.2. Interrupción de las obras por un plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o continua por un mes La interrupción injustificada, tal como está concebida por el inciso en comentario, implica detener o paralizar los trabajos contratados sin que esta actitud patentice prima facie la voluntad del Contratista de abandonarlos o dejarlos. Cuando esta paralización reúne los requisitos temporales fijados por la norma, constituye una causal autónoma de rescisión del contrato. También esta causal, como la de abandono, está esencialmente vinculada a la pérdida de confianza y no al desarrollo temporal de los trabajos. Respecto de la rescisión del contrato en el caso de interrupciones que abarquen lapsos de tiempo cortos, el inciso en comentario exige la reiteración de la falta. Finalmente, la LOP equipara en sus consecuencias a los supuestos de "interrupción" y "abandono" cuando éstos se producen por el témino de un mes.
Es interesante destacar que en un caso en el que se había dispuesto la rescisión de un contrato por interrupción de los trabajos, la PTN recomendó hacer lugar a la impugnación del Contratista contra el acto que dispuso la extinción del vínculo por esta causal, y declarar la rescisión sin culpa o por mutuo acuerdo, al haberse verificado que el Comitente adeudaba un 40% del monto del contrato y no se le había contestado al empresario un pedido previo de definición en cuanto al ritmo de los trabajos. 50.3. Otras causales de extinción no previstas en la ley 50.3.1. Extinción convencional o por mutuo acuerdo La doctrina es conteste en reconocer la procedencia de esta modalidad de extinción del contrato administrativo. En este sentido, Marienhoff señala que lo "...atinente a la rescisión bilateral —por acuerdo de partes- no ofrece dificultad alguna, pues así como los interesados pudieron celebrar el contrato, del mismo modo pueden extinguirlo". De acuerdo con una interpretación armónica del artículo 21 de la LOP, la extinción por mutuo acuerdo o distracto exige que éste sea instrumentado de modo similar al contrato original. Además, por aplicación del principio del paralelismo de las formas y de las competencias, el distracto deberá ser suscripto por el mismo órgano facultado a celebrar el contrato que se pretende extinguir, salvo que hubiera mediado delegación expresa en otro órgano a tal fin. Pueden distinguirse los siguientes requisitos que harían procedente la extinción por mutuo acuerdo: i) concurrencia de las voluntades de las partes ii) "(E)n todos los casos el obrar administrativo deberá ser ampliamente fundado o motivado para no aparecer en una posición difícil o inmoral..."; iii) no debe encontrase configurada una causal rescisoria del contrato imputable exclusivamente al Contratista, toda vez que la extinción por "mutuo acuerdo" no se concibe como una suerte de procedimiento de subsanación de los incumplimientos de prestaciones esenciales en que éste hubiere incurrido y iv) existencia de razones de interés público que justifiquen el distracto. El distracto tiene como consecuencia natural la entrega de las obras en el estado de avance en el que éstas se encuentren, su recepción provisional y definitiva, y la liquidación final o cierre de cuentas y pago de la parte proporcional del precio correspondiente a ellas, si es que se encuentran en condición de recibo. Ha de considerarse que, para la PTN,la causal de extinción por "mutuo acuerdo", es una especie del género "rescisión sin culpa", por lo que sus consecuencias económicas deberían ajustarse, en principio, a las prescripciones establecidas en la LOP para el supuesto de extinción por fuerza mayor, con exclusión de su inciso e). Por ende, en el marco de la rescisión convencional, le está vedado a la Administración reconocer compensaciones que excedan la que corresponde para los casos de extinción por caso fortuito o fuerza mayor —artículos 53 inciso d) y 54 incisos a), b), c), d) y f) de la LOP-. 50.3.2. Rescisión por mutuo acuerdo en el supuesto de concurrencia de culpas La PTN ha desarrollado desde antiguo una doctrina particular que admite la rescisión de común acuerdo sobre la base de la existencia deconcurrencia de culpas de ambas partes. Se verifica esa compensación de culpas cuando los incumplimientos del Contratista poseen alguna relación causal con actos o hechos ajenos a su voluntad o que le son extraños y que, por lo general, responden a actos propios u omisiones del Comitente. Es razonable que verificados estos extremos, y en la medida en que por su magnitud hayan incidido en la capacidad económica u operativa del Contratista obstaculizando la realización de
las obras, deba morigerarse su responsabilidad compensando la culpa o negligencia que pudiera serle atribuida con otras circunstancias o procederes que le son ajenos. La rescisión con causa en la existencia de culpa concurrente o compensación de culpas, ha sido considerada por la PTN según los argumentos que a continuación se detallan: i) la rescisión por culpa concurrente se compatibiliza con la estructura de la LOP. En efecto, si esta modalidad de rescisión neutraliza las culpas, se asimila a la hipótesis de rescisión sin culpa del Contratista, género dentro del cual se incluye la rescisión por caso fortuito o fuerza mayor y la originada en la muerte natural y quiebra del Contratista; ii) con el fin de deslindar la responsabilidad de las partes y calificar jurídicamente la extinción del vínculo, resulta necesario efectuar una apreciación global de los hechos o del cúmulo de las circunstancias particulares del caso y del comportamiento de aquéllas; iii) la verificación de supuestos de sensibleatraso en los pagos o falta de pago de los certificados por montos de cierta magnitud, neutralizan la causal de rescisión por culpa en que podría haber incurrido el Contratista por incumplir con sus obligaciones y iv) ante la duda sobre la procedencia de disponer una rescisión con culpa, corresponde que la rescisión se decrete sin culpa de las partes. Se ha considerado asimismo en alguna circunstancia que la pauta de compensación de culpas resulta aplicable, incluso, a situaciones de incumplimiento generadas por razones ajenas al Contratista y Comitente, y que cabe también la rescisión por culpa concurrente aunque no exista contemporaneidad entre los incumplimientos de ambas partes. Las consecuencias de la rescisión en caso de concurrencia de culpas son las previstas en el artículo 54 de la LOP, con exclusión de lo dispuesto por su inciso e). 50.3.3. Revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia Si bien la revocación del contrato de obra pública por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no está expresamente prevista en la LOP, esta modalidad de extinción aplicada a dicho contrato ha tenido reconocimiento de la doctrina y jurisprudencia. En coincidencia con dicha opinión, la PTN sostuvo que la Administración goza de la potestad de rescindir un contrato de obra pública por razones de oportunidad y conveniencia, y que tal voluntad exclusiva de la Administración, que se ejercita para una mejor satisfacción del interés público -aún cuando ella no hubiere sido prevista en forma textual o expresa por la LOP-, "...se encuentra implícita en los preceptos de la legislación específica de la materia...". La potestad revocatoria de la Administración por razones de oportunidad, mérito o conveniencia respecto de actos y contratos administrativos, hoy tiene pleno reconocimiento en el derecho positivo vigente. En efecto, la LNPA prevé y regula expresamente la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia del acto administrativo. La redacción original del artículo 7º de la LNPA establecía que sólo correspondía la aplicación analógica de las normas del título III de la ley a los contratos administrativos; su redacción actual, dada por el artículo 36 del Decreto N° 1023/01, dispone la aplicación directa a ellos, en cuanto fuera pertinente, de las normas del citado Título, que contiene en su artículo 18 la potestad revocatoria. De modo más específico aún, el artículo 12 inciso b), segundo párrafo, del Decreto N° 1023/01 otorga a la "autoridad administrativa" la facultad de revocar contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. La autorización revocatoria que contiene el citado artículono colisiona con la letra y espíritu de la LOP, y se compatibiliza con el carácter de contrato administrativo que posee el contrato de obra pública —artículo 3 de la LOP-, resultando directamente aplicable en virtud de lo dispuesto por los artículos 4º y 35 del Decreto Nº 1023/01. Lo cierto es que ya sea por aplicación del artículo 12, inciso b), segundo párrafo del Decreto N° 1023/01 o de acuerdo con la redacción actual del último párrafo del artículo 7º de la LNPA — con la modificación introducida por el artículo 36 del Decreto Nº 1023/01-, cabe concluir que
el ordenamiento jurídico hoy vigente, reconoce la potestad de la Administración de revocar el contrato de obra pública por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. 50.3.3.1. Alcance del resarcimiento La procedencia del resarcimiento por esta modalidad de extinción es admitida por la doctrina, sin discusión, con fundamento último en las disposiciones de la Constitución Nacional que garantizan los derechos fundamentales de igualdad y propiedad y que se concreta mediante el reconocimiento del derecho a la indemnización de los perjuicios causados, que consagra el artículo 18, segundo párrafo in fine de la LNPA. Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer al locador de obra cuando el contrato se extingue por razones de oportunidad, existen dos posiciones que, en apretada síntesis, pueden resumirse de la siguiente manera: Tal posición se la fundamentaen las siguientes razones: i) "...sería absolutamente injustificado que las consecuencias legales del incumplimiento de un contrato por un acto voluntario de la Administración como es su decisión de rescindir el contrato, fuesen distintas a las derivadas de actos también directamente vinculados a la voluntad de la Administración, como son los previstos en los incisos b) y e) del art. 53 de la ley nº 13.064, cuyas consecuencias se establecen en el art. 54 de la misma ley..."; ii) es procedente la identificación de la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia con la "...expropiación referida específicamente a la extinción de un derecho de origen y naturaleza administrativo..."; iii) el supuesto de revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no importa una conducta ilícita ya que "...el Estado, en cumplimiento de su fin público, tiene el poder, si el interés general así lo requiere, de desistir de la realización de una obra pública fundándose..." en aquellas razones; que "...la reparación a efectuarse al damnificado debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto al modo establecido en instituciones análogas..."; que la LOP "...es el instrumento jurídico básico para el análisis de las consecuencias derivadas de las relaciones entre particulares y el Estado en la materia"; que si bien no existe norma específica en la LOP que regule la cuestión, existen en esta ley normas análogas como la supresión total de un item (art. 38 "in fine") o la alteración sustancial del proyecto cuando la Administración decide variar las obras por razones de oportunidad (art. 30). "En tales supuestos, el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijándose las consecuencias en el art. 54, cuyo inc. f) prevé que "no se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"..."; iv) ante la ausencia de norma expresa en la LOP, cabe acudir a lo prescripto por el artículo 10 de la ley de expropiaciones 21.499; la exclusión del lucro cesante tiene recepción en numerosas normas y reglamentaciones que integran el derecho público (Ley 12.910, art. 5º, Ley 13.064 arts. 30, 38 y 54 inc. f), decretos 436/00 y 1023/01, entre otros); no corresponde diferenciar los supuestos en que la restricción constitucional del derecho de propiedad deriva de la función administrativa o se origina en la ley, puesto que los dos constituyen actividad lícita del Estado; deben aplicarse los criterios de la justicia disitributiva y no los que imperan en el derecho privado de justicia conmutativa. A este criterio se lo fundamenta, en lo esencial, en las siguientes razones: i) resulta aplicable el artículo 1638 del Código Civil, en tanto la rescisión del contrato por razones de oportunidad es asimilable al supuesto de desistimiento del dueño de la obra contemplado por dicho artículo; en materia de responsabilidad del Estado no resulta incompatible la indemnización integral con actividad lícita; no existe en la LOP disposición alguna que limite la responsabilidad de la Administración al daño emergente, en el supuesto de revocación del contrato de obra pública por oportunidad, mérito o conveniencia; al no distinguirse en el artículo 18 de la LNPA los rubros indemnizables, el reconocimiento del lucro cesante junto al daño emergente es compatible con el principio jurídico que exige la integridad de la indemnización; deben
indemnizarse las ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas; resulta adecuado establecer el monto de la indemnización en concepto de lucro cesante, bajo la regla de la equidad, por aplicación analógica del artículo 1638 del Código Civil; ii) "...la indemnización que el Estado debe pagar en los casos que sacrifique los derechos del particular por motivos de interés público debe ser "justa", lo cual implica que no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado. De ello se deriva que, en principio, la extinción del vínculo contractual sin compensar el lucro cesante ocasionará una expoliación del patrimonio del contratista...". La admisión del rubro lucro cesante o utilidad esperadasegún lo autoriza el artículo 1638 del Código Civil para el supuesto de desistimiento del dueño de la obra, parece ser un criterio razonable que concilia los intereses públicos y privados y aventa hipótesis de enriquecimiento sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del Contratista o despojo del deudor. Claro está que el daño por utilidad esperada debe servalorado bajo las circunstancias particulares de cadacaso, aplicando la estricta regla de la prudencia en la determinación del quantum indemnizatorio, a cuyo fin las pautas morigeradoras del perjuicio contenidas en el artículo 1638 del Código Civil son absolutamente válidas, salvo que su defectuosa aplicación condujera a reconocimientos meramente simbólicos o ficticios del rubro lucro cesante. 50.3.4. Rescisión unilateral ilegítima En el caso "Pensavalle S.R.L. c/Estado Nacional", la CSJN aplicó "subsidiariamente" el artículo 1638del Código Civil para resolver sobre la procedencia de la indemnización del lucro cesante, ante la rescisión de un contrato de obra pública que calificó de ilegítima. Obsérvese que tanto la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia como la rescisión ilícita de éste, constituyen dos modalidades que poseen un común denominador, esto es, que la extinción del contrato se concreta sin culpa del Contratista yal margen del régimen rescisorio previsto por la LOP que sólo confiere expresamente tal potestad rescisoria a la Administración frente a supuestos de culpabilidad del locador. Ello justificaría que, en ambos supuestos, la jurisprudencia optara por asignar igual solución — en materia de reconocimiento de lucro cesante—, desvinculando el carácter lícito o ilícito de la actuación de la Administración. 50.3.5. Rescisión por prácticas corruptas El ordenamiento jurídico vigente prevé una causal de rescisión de pleno derecho de comprobarse prácticas corruptas que se definen como "dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público (...) c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público....". Tal previsión resulta sin duda aplicable al régimen del contrato de obra pública y no es facultativa para la Administración. Art. 51°. — Resuelta la rescisión del contrato salvo el caso previsto en el inc. c) del artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias: a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la administración a causa del nuevo contrato que celebre para la continuación de las obras, o por la ejecución de éstas directamente;
b) La administración tomará, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra; c) Los créditos que resulten por los materiales que la administración reciba, en el caso del inciso anterior, por la liquidación de partes de obras terminadas u obras inconclusas que sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarán retenidos a la resulta de la liquidación final de los trabajos; d) En ningún caso el contratista tendrá derecho al beneficio que se obtuviese en la continuación de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido; e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre comprendido en el caso del inc. a) del artículo anterior perderá además la fianza rendida. 51.1. Consecuencias patrimonialesde la rescisión por culpa del Contratista Este artículo regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno de los supuestos de rescisión previstos por el artículo 50 de la LOP. El único exceptuado de la previsión legal del artículo 51 es el supuesto de rescisión encuadrada en las disposiciones del inciso c)del artículo 50 de la LOP -"demora en el inicio de ejecución de las obras"- cuyas consecuencias patrimoniales se encuentran limitadas por la LOPexclusivamente a la pérdida de la fianza rendida. Va de suyo que dichas consecuencias recaerán sobre el Contratista siempre y cuando se trate de una rescisión lícita del contrato por algunas de las causales establecidas en el artículo 50 de la LOP. No son escasas las rescisiones en las que, si bien prima facie se verifica que el Contratistaha incurrido en algunas de las conductas aprehendidas por el artículo 50 de la LOP, no corresponde encuadrar la extinción del vínculo dentro de las previsiones contenidas en los artículos 50 y 51 de la LOP. Ejemplo de ello son los casos en que, luego del necesario análisis o apreciación de la conducta que asumieran las partes de cara a la formalización y ejecución del contrato, se verifica la existencia de una suerte de culpa concurrente o de incumplimientos mutuos, circunstancia éstaque excluye la calificación jurídica de la extinción del vínculo entre las causales previstas por el artículo 50 de la LOP y consecuentemente, la aplicación de lasconsecuencias patrimoniales regladas por el artículo 51 de la LOP. Al respecto ver comentario al artículo 50, punto 50.3.2. En otros supuestos, y sobre la base de la procedencia de soluciones con fundamento en el principio de equidad en materia de contratos administrativos, la PTN estimó viable la no aplicación de penalidad alguna fundada en el artículo 51 de la LOP, no obstante ser procedente la rescisión del contrato que faculta el artículo 50 de la LOP. 51.2. Responsabilidad por los perjuicios sufridos por la Administración a causa de un nuevo contrato o de la ejecución de las obras restantes por administración En términos generales, resulta razonable que el Contratista cuya conducta originó la rescisión de un contrato de obra pública, deba cargar con las consecuencias dañosas que esa circunstancia le ha provocado a la Administración. Obsérvese que la normasólo refierea las consecuencias dañosas que para la Administración puede tener la celebración de un nuevo contrato o la ejecución por administración de las obras faltantes, pero no contiene pautas objetivas sobre rubros indemnizables.
Pareciera que la finalidad del precepto apunta a dejar indemne a la Administración por las mayores erogaciones que resulten necesarias realizar para la concreta ejecución y terminación de la obra faltante y que puedan derivarsedel nuevo contrato o su ejecución por administración. Para la determinación del perjuicio deberá tomarse en cuenta el monto que arroja la diferencia entre el costo de la obra pendiente de realización según el contrato original y el que resulte de su posterior ejecución por administración o por el nuevo Contratista, y cualquier otro perjuicio sufrido por la Administración con causa en la rescisión y continuidad de la ejecución de la obra faltante. La aplicación de la norma comentada —en su amplitud- encuentra ciertos límites impuestos por las circunstancias particulares de cada caso concreto. Así, la PTN estimó improcedente el cargo a ex contratistas por el mayor costo de la ejecución del contrato incumplido respecto de la nueva contratación por terceros o por administración, cuando han mediado circunstancias que tornarían excesivamente oneroso o injusto dicho cargo, ya sea por: i) el tiempo transcurrido entre la rescisión y la nueva contratación; ii) la demora incurrida por el Comitente en adoptar la decisión rescisoria cuando ya estaban dadas las circunstancias que la hacían procedente o iii) la existencia de causales que si bien no configuraban un eximente legal de la responsabilidad del Contratista por los incumplimientos habidos en la marcha regular de los trabajos, la atenuaban. 51.3. Transferencia de equipos y materiales El artículo 51, inciso b), faculta a la Administración comitente a "tomar" los equipos y materiales necesarios con el fin de continuar la obra objeto del contrato rescindido. En su literalidad, la norma pareciera regular una suerte de derecho de retención de los equipos y materiales afectados a la obra en cabeza del Comitente, esta vez no con la finalidad de preservar el cobro de crédito alguno, sino para usarlos con aplicación específica a la obra y así garantizar la prosecución de los trabajos por administración. Si bien este inciso no especifica bajo qué título jurídico el Comitente podría efectivizar la "toma" de los equipos y materiales necesarios para la continuidad de la obra, nada obsta a que la transferencia se concrete a través de la compraventa de cosa mueble, locación o leasing, según el caso, y criterios de conveniencia de la Administración. La LOP exige la previa valoración por mutuo acuerdo de los bienes "tomados", mas no la cancelación anticipada de su precio, toda vez que la modalidad del pago dependerá, en definitiva, de las condiciones pactadas entre Comitente y Contratista, y su efectivización quedará sujeta a las resultas de la liquidación final de los trabajos. La contraprestación, según el caso, deberá contemplar el valor objetivo del bien en el estado en que se encuentra -si se trata de adquisición-, o el valor de uso más los daños ocasionados al bien por su utilización inapropiada. Una interpretación armónica de los incisos a) y b) permite concluir que aquel derecho de retención de los equipos y materiales sólo juega, en principio, respecto de aquellos bienes que son propiedad del Contratista, en tanto la ley dispone que los créditos quedarán retenidos a resultas de la liquidación final. Ahora bien, si la Administración determinara la necesidad dela tomade materiales o equipos que se encuentran en el emplazamiento de la obra y que pertenecen a terceros que no son parte de la relación jurídica sustancial, y no mediando acuerdo de voluntades, deberá acudir a los procedimientos previstos en la ley de expropiación 21.499. En el caso especial de un acreedor prendario que no pudo efectivizar el secuestro de los equipos "tomados" por la Administración y que pretendióque el Estado cancelara la deuda
garantizada con la prenda, la PTN sostuvo la improcedencia de tal pretensión, por las siguientes razones: i) los artículos 51 inc. c) y 47 de la LOP, por ser normas "...inherentes al contrato de obra pública, deben tener aplicación preferente con relación a las disposiciones especiales de la ley 12.962 de prenda con registro"; ii) "...la ley nº 13.064 es una ley especial de la Nación dictada para regir casos determinados de orden público y que no puede ser dejada sin efecto por disposiciones de leyes de carácter común o general"; iii) la LOP "...ha establecido para el caso especial del contrato de obra pública un régimen de medidas preferentes de carácter particular en favor del Estado incompatible con el previsto en la ley nº 12.962, y que debe predominar dado la sanción posterior de aquella ley sin haber hecho excepción expresa de los casos contemplados en la citada ley 12.962" y iv) la LOP "...ha sido dictada por el Congreso Nacional dentro de los poderes que corresponden a la Nación para establecer su propio régimen jurídico administrativo y respecto al cual las leyes comunes sólo pueden aplicarse por vía subsidiaria...". 51.4. Retención de créditos El artículo 51, inciso c), dispone una retención general de créditos del Contratista incumplidor como reaseguro del cobro a éste de los perjuicios mencionados en el inciso a) del mismo artículo. Vale decir, el importe que arroje la liquidación de los trabajos ejecutados previo a la rescisión y que fueran de recibo —concluídos o inconclusos-, y los materiales y enseres aceptados al precio de la valuación convencional, conforman el crédito del Contratista. Este crédito quedará pendiente de pago hasta la terminación total y liquidación final de los trabajos contratados en su origen, para responder por el eventual incremento en el costo de los trabajos ejecutados por administración o por terceros y por otros perjuicios que la Administración podría haber sufrido con motivo de la rescisión del contrato de conformidad con lo dispuesto en el inc. a) del artículo 51 de la LOP. Es natural que así sea, puesto que en oportunidad de aquella terminación y liquidación final la Administración estará en condiciones de mensurar los perjuicios derivados de la rescisión, compensándolos con el monto resultante de los créditos que tenga a percibir el Contratista incumplidor de su ex Comitente. Puede ocurrir, además, que el régimen específico de un contrato de obra pública prevea que los materiales y los equipos que se empleen pasen a propiedad de la Administración contratante, quedando el Contratista como mero depositario de éstos. En tal caso, el Contratista, una vez rescindido el contrato por su culpa, debe poner a disposición los mencionados bienes acopiados, no ya por aplicación de la norma comentada, sino con base en las reglas generales del depósito. 51.5. Beneficio por la continuación de las obras por terceros o por administración El artículo 51 inciso d) aclara que el Contratista incumplidor no tiene derecho a reclamar una participación en las ventajas económicas que la Administración eventualmente obtenga de la celebración de un nuevo contrato. Se trata de una aclaración superflua, pues mal podría un sujeto cuya inconducta contractual, objetivamente contraria a derecho, ha motivado la rescisión de un contrato, prevalerse de su propia torpeza para intentar participar de un beneficio sólo remotamente vinculado con su actuación previa. 51.6. Pérdida de fianza en caso de fraude o grave negligencia
El artículo 51 inciso e)de la LOP prevé que en los casos en que la rescisión haya obedecido al "fraude" o a la "grave negligencia" del Contratista, además de otras consecuencias previstas en el mismo artículo 51, se perderá la fianza que hubiera constituido de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la LOP. Se trata de un agravamiento específico de los efectos normales de la rescisión, en tanto la pérdida de la fianza, a diferencia del resto de las derivaciones patrimoniales que se encuentran enderezadas a neutralizar los perjuicios sufridos por la Administración, tiene una naturaleza estrictamente sancionatoria e independiente de la existencia o magnitud del perjuicio causado. La PTN limitó el alcance de esta consecuencia, sosteniendo que la pérdida de la fianza debe ser proporcional a la parte incumplida del contrato rescindido. 51.7. Pérdida de fianza en caso de exceso en el plazo fijado para la iniciación de las obras Así como en el caso del artículo 51 inciso e) de la LOP, la pérdida de la fianza es una consecuencia que se añade a las otras previstas para los casos de rescisión por culpa del Contratista, cabe tratar aquí un supuesto inverso: el de un incumplimiento cuya única secuela, además de la rescisión, es la pérdida de la fianza. Se trata del caso de la rescisión declarada cuando el Contratista se excede del plazo fijado para la iniciación de las obras. Comprobadas las circunstancias que hacen procedente la medida rescisoria por esta causal — ver punto 50.2.3.- el juego armónico del último párrafo del artículo 50 con el primer párrafo del artículo 51 de la LOP determina como única consecuencia la perdida de la fianza, con exclusión de las demás indicadas en los incisos de este último artículo. Es éstaladoctrina de la PTN. Art. 52° — En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista, la administración resolviera variar el proyecto que sirvió de base a la contratación, la rescisión sólo determinará la pérdida de la fianza, debiendo liquidarse los trabajos efectuados hasta la fecha de la cesación de los mismos. 52.1. Limitación de la responsabilidad del Contratista por variación de proyecto Cabe tratar aquí el segundo supuesto previsto en la LOP en el cual la rescisión por culpa del Contratista sólo apareja como consecuencia la pérdida de la fianza. El presupuesto fáctico aprehendido por la norma que libera al Contratista incumplidor de cualquier otra compensación económica —salvo las derivadas de la responsabilidad por ruina— se verifica si la Administración decide la modificación del proyecto original inconcluso. Si bien el artículo en comentario carece de pauta objetiva acerca del alcance de la variación del proyecto original, la modificación del diseño en aspectos de detalle o del que se deriven diferencias insignificantes en los montos de inversión, no conllevan la liberación del Contratista de las consecuencias previstas por el artículo 51 inciso a) de la LOP. La variación del diseño a que aludela norma puede, según el caso, representar un verdadero cambio de objeto del contrato original, de la naturaleza de la obra, del concepto que la inspira, o simplemente referirse a la supresión o creación de ítems, modificación del paquete estructural de la obra, cambio de los procedimientos constructivos, sustitución o incorporación de materiales, etc.
Ello guarda armonía con lo previsto en el artículo 51 inciso a) de la LOP , por cuanto la responsabilidad del Contratista allí prevista requiere, para hacerse efectiva, la condición de "continuación de las obras" o sea, la prosecución del diseño según su concepción original. En este caso, al igual que, en el supuesto de rescisión por fraude o grave negligencia, la pérdida de la fianza deberá resultar proporcionada con la parte no cumplida del proyecto original. Por último, corresponde la liquidación de los trabajos efectuados en favor del Contratista, sin que proceda en esta hipótesis la retención de créditos prevista en el artículo 51, inciso c). Art. 53°. — E1 contratista tendrá derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos: a) Cuando las modificaciones mencionadas en el art. 30 o los errores a que se refiere el art. 37 alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 % en más o en menos; b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras; c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración de la entrega de elementos o materiales a que se hubiere comprometido; d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato; e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra, dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta días. 53.1. Derecho del Contratista a solicitar la rescisión del contrato. Su ejercicio Mayoritariamente, la doctrina se ha pronunciado en el sentido que, verificada alguna de las hipótesis previstas en el artículo en comentario, el Contratista no puede rescindir por sí el contrato sino que debe solicitar a la Administración la rescisión y, si fuera denegada, será preciso acudir a la vía judicial en procura de la declaración de la rescisión pretendida. En similar sentido se ha expresado la PTN. 53.2. Causales de rescisión 53.2.1 Modificaciones o errores que alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 % En los comentarios a los artículos 30, 37 y 38 de la LOP se ha visto que al Comitente le asiste la potestad de modificar el opus contractual originario y los límites a su ejercicio. Se observan en la LOP límites cuantitativos —artículo 30 de la LOP— y cualitativos —artículos 37 y 38 último párrafode la LOP— al ejercicio de aquella potestad, posibilitando que el Contratista opte por la extinción del vínculo. La doctrina encuentra el fundamento o justificaciónde la facultad rescisoria establecida a favor del Contratista en la afectación de la ecuación económico-financiera del contrato sobrevenida con motivo de la modificación y el decaimiento del interés del Contratista en la ejecución de la obra. El derecho a rescindir importa, asimismo, la concesión de una garantía al Contratista que opera como contrapeso a la potestad de modificación unilateral.
El derecho rescisorio en cabeza del Contratista por modificación unilateral de los términos convenidos se verifica en dos supuestos, uno de los cuales no está contemplado específicamente en el inciso en comentario. En efecto, el artículo 38 de la LOP, segundo párrafo, prevé que la "...supresión total de un ítem..." dá al Contratista el derecho a rescindir el contrato conforme el artículo 53 de la LOP. Ambas causales de extinción -la prevista en el 38 y la del 53 inc. a) de la LOP-, son de utilización facultativa para el Contratista quien, frente a la decisión del Comitente de suprimir un ítem o alterar el valor total de las obras contratadas en un 20% o más, podría no ejercer su derecho rescisorio. Ahora bien, ante variaciones o modificaciones de las características de las obras que impongan prestaciones fuera del alcance de las posibilidades técnicas del Contratista, y que no conlleven la modificación cuantitativa prevista por el artículo 30 ni la supresión de ítem -artículo 38 de la LOP—, podría interpretarse razonablemente que le asiste a aquél el derecho rescisorio, en tanto el propio artículo 38 está fijando límites de orden cualitativo, con independencia de su repercusión cuantitativa. En el aspecto cuantitativo, la base a tomar en cuenta para determinar si se llega o no al límite del 20 % es el precio básico del contrato o, en su caso, el precio redeterminado, sin que sea procedente con el fin de calcular dicho porcentaje, acumular o detraer los montos de contrato derivados de modificaciones, en más o en menos, pretéritas. Asimismo en los casos de modificaciones sucesivas que individualmente no alcanzaran per se el porcentaje del 20%, el derecho rescisorio del Contratista nace a partir de la obtención de dicho porcentaje por la sumatoria de todas ellas. Caso contrario se tornaría ilusorio su ejercicio por esta causal. 53.2.2. Suspensión de las obras por la Administración durante más de tres meses Dentro de las prerrogativas que integran el ius variandi, se encuentra la prevista por el artículo 34 de la LOP que autoriza al Comitente a suspender el todo o parte de las obras contratadas si lo juzgase necesario. El ejercicio de esta prerrogativa encuentra también sus límites en las previsiones del inciso b) en comentario, toda vez que si se mantuvieran por más de tres meses la suspensión de las obras, el Contratista estaría facultado a plantear la rescisión del contrato. Razones similares a las que fundan la posibilidad de rescindir el contrato en el caso de variaciones en más o en menos el 20% de los valores del contrato o supresión de un ítem, concurren para justificar la rescisión en caso de que la Administración suspenda directamente los trabajos por más de tres meses. Adviértase que la suspensión impuesta, más allá del límite temporal fijado por la norma, altera el plan de obras, de certificación e inversión, elementos éstos que son esenciales en la relación jurídica sustancial y que el Contratista tuvo en cuenta para la determinación del precio ofertado. El plazo fijado por este inciso debe considerarse un plazo máximo de suspensión sin consecuencias extintivas a favor del Comitente; transcurrido el cual el Contratista no tiene obligación de invocar -a su término- la rescisión con causa en la suspensión de los trabajos. Esta causal podría ser esgrimida en cualquier momento, más allá de los tres meses, en tanto se mantenga la situación de suspensión, sin perjuicio de los derechos indemnizatorios que le correspondan al Contratista según lo previsto por el artículo 34. El presupuesto fáctico aquí previsto requiere: i) orden de suspensión dada por autoridad administrativa competente, ii) que la suspensión no tenga causa en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, decisión de la autoridad judicial o en la conducta culpable del Contratista y iii) que supere el límite temporal previsto en la norma. Al no distinguir el artículo en comentario entre suspensión total o parcial de las obras, esta última, de disponerse por la Administración, en principio también facultaría al Contratista a requerir la rescisión del contrato. En caso de controvertirse la procedencia de la rescisión con causa en la suspensión parcial, deberá apreciar el juez si el ejercicio de la facultad rescisoria por parte del Contratista no implicó un abuso del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil, teniendo en cuenta para ello, la verdadera incidencia de la suspensión dispuesta en el desarrollo de las obras y economía del contrato. Si la suspensión afectara una porción de obra divisible de la encomienda respecto de su conjunto y autónoma en su ejecución, nada obstaría a que el Contratista planteara la rescisión parcial del contrato. Finalmente, si levantada la suspensión el Contratista reiniciara la ejecución de las obras sin haber ejercido su derecho rescisorio, no podría ulteriormente invocar la causal rescisoria de suspensión, al haber consentido ésta. Ello, sin perjuicio de la indemnización que le corresponda según lo dispuesto por el artículo 34 de la LOP. 53.2.3. Suspensión de las obras por más de tres meses o reducción de su ritmo en más de un 50% durante el mismo período por falta de entrega en término de materiales y elementos por parte de la Administración A diferencia del supuesto contemplado por el inc. b), en esta hipótesis se prevé una conducta omisiva o de falta de cumplimiento de las obligaciones que asumiera el Comitente según contrato. No se requiere la emisión de un acto administrativo, sino la mera acción por omisión, hecho o conducta por la que se concreta, en parte o en todo, la falta de entrega de materiales y elementos comprometidos. Desde ya, si la imposibilidad de entregar materiales se originara en el acaecimiento de caso fortuito o fuerza mayor, la Administración podría declarar la rescisión del contrato con fundamento en el artículo 53 inc. d) de la LOP, rechazando la eventual pretensión del Contratista de resolver el contratoen base a lo dispuesto por el inciso c) del artículo en comentario. 53.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor La noción decaso fortuito o fuerza mayor, así como sus caracteres en materia de rescisión del contrato de obra pública, no difiere de las conceptualizaciones recogidas por el derecho civil. De ello puede concluirse que, si el acontecimiento no reúne los requisitos de "imprevisible", "exterior", "irresistible", "extraordinario" e "inevitable", no será procedente la invocación de la causal en análisis. Para que proceda esta causal de rescisión, la norma exige además que el acontecimiento imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. El acaecimiento de hechos calificables como caso fortuito o fuerza mayor puede aparejar una imposibilidad sólo temporal, o en su caso definitiva, del cumplimiento de las obligaciones que las afecte. En el primero de los casos, ordinariamente, el cumplimiento de la obligación sólo se posterga en el tiempo, salvo que el hiato impuesto por las circunstancias reseñadas haya hecho perder todo interés en la prestación al acreedor, asimilándolo a un incumplimiento definitivo. Tal el caso de las obligaciones de plazo esencial.
Si el efecto de caso fortuito o fuerza mayor impide definitivamente al Contratista cumplir con sus prestaciones o ejecutar el proyecto tal como fue concebido en su origen, la invocación de la causal rescisoria en análisis será procedente. Respecto de la procedencia de invocar por parte de la Administración el caso fortuito o fuerza mayor como causa de extinción del vínculo, tanto la PTN como la doctrina se han pronunciado favorablemente. 53.2.5. Falta de entrega de terrenos y de realización de replanteo de las obras en tiempo oportuno Sobre la importancia que tiene la entrega puntual de los terrenos y comprobación del replanteo de la manera prevista en el pliego, y el rol que le compete a la Administración en el cumplimiento de esta obligación, se remite a lo manifestado en el comentario al artículo 25. La no entrega de los terrenos o realización de la comprobación del replanteo dentro del plazo fijado en los pliegos más el plazo de tolerancia previsto en la norma, impide materialmente el inicio de la ejecución de obras, justificando así el ejercicio del derecho rescisorio que se reconoce al Contratista. Habilitan la rescisión del contrato según la causal prevista en el inciso en comentario, tanto la falta total de entrega de terrenos y comprobación del replanteo, como aquellos casos en que se concretan estos actos parcialmente, salvo que esta última posibilidad estuviera expresamente contemplada en el pliego. Sin perjuicio de lo expuesto, cuando se trata de un replanteo parcial no previsto en la documentación contractual o tardío, la jurisprudencia ha señalado que no puede dejar demerituarse si dicho replanteo irregular, por tardío, tuvo entidad suficiente para justificar los incumplimientos en que incurrió el Contratista. Ello con el fin de descartar la procedencia de la declaración de rescisión del contrato conforme el artículo 53 inc. c) de la LOP y confirmar la sentencia definitiva que había declarado la rescisión del vínculo por culpa concurrente Art. 54°. — Producida la rescisión del contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias: a) Liquidación a favor del contratista previa valuación practicada de común acuerdo con él sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que éste no quiera retener; b) Liquidación a favor del contratista del importe, de los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo; c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo para la ejecución de las obras; d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el plazo de garantía; e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido como consecuencia de la rescisión del contrato; f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas. En el caso del inc. d) del art. 53, no será de aplicación el inc. e) del presente artículo.
54.1. Consecuencias patrimoniales de la rescisión sin culpa del Contratista y por fuerza mayor. El artículo en comentario regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno de los supuestos de rescisión previstos por el artículo 53 de LOP, preestableciendo los rubros que integran la indemnización que le corresponde al Contratista en concepto exclusivamente de daño emergente. 54.2. Liquidación del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que el Contratista no quiera retener Se prevé en este inciso que, verificada la rescisión del contrato por alguna de las causales previstas en el artículo 53 de la LOP, el Contratista tendrá derecho a que se le paguen los importes que resultende la valuación de losequipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres afectados a la ejecución de la obra, que aquél no quiera retener en su poder. A diferencia de los supuestos de rescisión por culpa del locador, en el caso contemplado por el inciso en comentario la decisión de que los equipos, herramientas, etc., queden afectados a la ejecución de la obra o simplemente en poder de la Administración le corresponde exclusivamente al Contratista, quienpodrá optar entre conservarlos y retirarlos del emplazamiento o transferirlos a la Administración. En el supuesto de transferencia, y a efectos de la liquidación y pago de los bienes objeto de la misma, se exigen los siguientes requisitos: i) la valuación previa y convencional de los elementos a transferir y ii) que la valoración se realice adoptándose, como base de la negociación, los precios y valores de contrato. De no llegarse a un acuerdo sobre la valoración de los bienes sujetos a transferencia, la cuestión deberá dirimirse recurriendo a las alternativas que se prevén en el artículo 55 de la LOP — sometimiento a árbitros o decisión judicial -. Tanto desde el punto de vista de la Administración como del Contratista, la ley fija un límite respecto de los bienes susceptibles de ser transferidos. En efecto, prevé que los bienes sujetos a transferencia deben ser necesarios o útiles para la obras, razón por la que resultaría inadmisible cualquier pretensión que tenga como fin la transferencia de bienes que, aún ubicados en el emplazamiento, resulten innecesarios para la obra. 54.3. Liquidación del importe de los materiales acopiados, contratados o en viaje o elaboración, que sean de recibo El inciso b) prescribe, además, que se liquide a favor del contratista el importe de otros bienes allí detallados. Ellos son: i) los materiales acopiados, ii) los materiales contratados en viaje y iii) los materiales contratados en elaboración. Se entiende que los materiales acopiados aludidos son los que a la fecha de la rescisión se encontraban aún pendientes de certificación y pago. Como característica común a todos y con el fin de que la liquidación proceda, los materiales deben ser "de recibo", es decir, aptos y necesarios para la ejecución de los trabajos objeto del contrato rescindido, según pautas objetivas. Para la fijación del valor de los materiales corresponde acudir a los precios de contrato y, de no estar explicitados los precios en los respectivos análisis que formaron parte de la oferta, resulta razonable aplicar supletoriamente el mismo criterio que para la valoración de los equipos, herramientas y demás enseres; elementos éstos que al igual que los materiales, están afectados a la ejecución de las obras. 54.4. Transferencia de contratos
El inciso c) del artículo comentado prevé también —continuando con la secuencia lógica del traspaso de todo lo vinculado con el contrato rescindido a la Administración o a terceros- la transferencia de los contratos celebrados por el Contratista para la ejecución de las obras, garantizándose la cobertura de los costos ("sin pérdidas") eventualmente implicados en esas operaciones. 54.5. Recepción de trabajos ejecutados Aún en los casos de extinción anticipada del vínculo por algunas de las causales previstas en el artículo 53, no pueden obviarse los procedimientos previstos en la ley y el contrato para la recepción de las obras. Es que dichos procedimientos están destinados a la comprobación de que lo construído hasta la declaración de rescisión del contrato, responde a las exigencias previstas en el pliego y demás documentación. El inciso en comentario impone al Contratista el deber de requerir a la Administración la recepción provisional de los trabajos ya realizados. En realidad, el acto rescisorio debería contemplar, en todos los casos, la fecha en que se llevará a cabo la medición final de los trabajos y suscripción de la correspondiente acta de recepción provisional, con independencia del pedido expreso del Contratista. Los procedimientos de recepción provisional, período de garantía y recepción definitiva, no han de diferir de los que se hubieran llevado a cabo de haberse cuncluido la obra por cumplimento total de su objeto. En cuanto a la cancelación del precio de las obras recibidas de conformidad, la Administración deberá atenerse a lo estipulado en el contrato. 54.6. Liquidación de gastos improductivos Sobre el concepto de gastos improductivos, se remite al comentario del artículo 34, punto 34.5. Dos son los requisitos exigidos en este inciso para la procedencia del reconocimiento y pago de gastos improductivos: i) existencia de nexo de causalidad directa entre la rescisión dispuesta y el gasto improductivo cuyo pago pretende el Contratista y ii) acreditación fehaciente de los rubros y su monto. El último párrafo de este artículo excluye el reconocimiento de gastos improductivos derivados de la extinción anticipada del vínculo, cuando la rescisión se funde en caso fortuito o fuerza mayor. Adviértase, por último, que la norma no incluye a los demás gastos improductivos que podrían haberse generado durante la etapa de ejecución de la obra por causas preexistentes al acaecimiento del caso fortuito o fuerza mayor -sobre los que el Contratista mantiene su derecho a la reclamación (artículo 34 de la LOP), v.gr. los derivados de la orden de suspensión de las obras o de otros hechos propios del Comitente-, toda vez que éstos no son los vinculadosa la extinción del contrato. 54.7. Exclusión de pagos sobre obras no ejecutadas en concepto de indemnización o beneficio Prohíbe el inciso f) cualquier reconocimiento en concepto de indemnización o lucro cesante por la obra no ejecutada con motivo de la extinción anticipada del vínculo. Se trata, lisa y llanamente, de la exclusión del lucro cesante como rubro indemnizatorio. La CSJN ha admitido la posibilidad de excluir el reconocimiento del lucro cesante, tal como sucede en este caso, cuando una norma legal así lo prevé.
CAPITULO IX Jurisdicción contencioso administrativa Art. 55° — Todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obras públicas, derivadas de los mismos, deberán debatirse ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, renunciando expresamente los contratistas a toda otra jurisdicción. La exigencia de este artículo será voluntaria para el contratista hasta tanto no se dicte la ley que rija el trámite en lo contenciosoadministrativo. En caso de someterse el contratista al actual trámite podrá convenir con la autoridad administrativa un tribunal arbitral que decida en única instancia. 55.1. Consideraciones Preliminares Se prevé la jurisdicción contencioso administrativa en orden a la resolución de toda controversia derivada de un contrato de obra pública que requiera interpretar y aplicar disposiciones contractuales. Lo establecido en este artículo en punto a la competencia del fuero contencioso administrativo guarda armoníacon la calificación legal del contrato de obra pública como contrato administrativo consagrada por el artículo 21 de la LOP, y con la competencia deese fuero en materia de resolución de controversias vinculadas a la formalización, interpretación y ejecución de los contratos administrativos. 55.2. Interpretación. Prerrogativa de la Administración. Límites. Reglas de interpretación del contrato de obra pública Sin perjuicio de la potestad reconocida a la Administración de interpretar unilateralmente el contrato, la tarea hermenéutica final pertenece, en última instancia, a la competencia material del Poder Judicial. Con similar enfoque se ha señalado que debe dejarse a salvo el derecho del Contratista a exteriorizar su propia interpretación, y a la revisión judicial de la que pudiera hacer unilateralmente la Administración de los términos del contrato. La LOP no contiene reglas de interpretación del contrato de obra pública por lo que habrá de tenerse en cuenta los criterios que surgen de la doctrina de la PTN y jurisprudencia. Así, son criterios interpretativos válidos en el régimen del contrato de obra pública, entre otros: i) la buena fe como principio rector; ii) la apreciación de los hechos y conducta del Comitente y Contratista durante la formalización y ejecución del contrato; iii) la prevalencia de la común intención de las partes; iv) la aplicación de las pautas de interpretación de la ley dadas por la CSJN a la hermenéutica de los contratos administrativos; v) las directivas de interpretación contextual respecto de cláusulas ambiguas o equívocas o, en caso de cláusulas dudosas u oscuras, la interpretación menos favorable al que las redactó; vi) el principio de conservación del contrato; vii) la conceptualización del contrato de obra pública como un contrato que no es estricto derecho, de lo que se deriva la admisión de soluciones con fundamento en la equidad, buena fe y justicia; viii) el deber de obrar con pleno conocimiento de las cosas (902, 929 y 512 CC); ix) la imposibilidad de dar a las cláusulas un rigor absoluto en atención al ánimo de mutua colaboración que se supone existe en la contratación administrativa y x) la directiva de actuar con suma prudencia en examinar las pretensiones de las partes. 55.3. Jurisdicción contencioso administrativa. Validez de la cláusula compromisoria
El sometimiento de las controversias a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obra pública a la jurisdicción contencioso administrativa es, según el artículo comentado, obligatoria para las partes. Sin embargo, se subordina esta obligatoriedad al dictado de la ley que rija el trámite en lo contencioso administrativo, dejando librado al acuerdo de partes la posibilidad de comprometer en árbitros el diferendo hasta que dicha ley sea dictada. Sobre la base de tal premisa, en doctrina judicial se consideró que la opción que contiene la primera parte del segundo párrafo del artículo 55 de la LOP, así como la posibilidad de convenir arbitraje, perdió vigencia poco después de promulgada la LOP, al establecerse la competencia de los tribunales federales en materia contencioso-administrativa y el procedimiento aplicable en la materia; y que, en última instancia, con el dictado de la LNPA, Título IV, se vino a tener por cumplida la condición a la que se subordinaba la obligatoriedad del fuero contencioso administrativo. Conforme el criterio jurisprudencial expuesto, a partir de la vigencia del plexo normativo regulador del fuero y de la LNPA, tal jurisdicción habría devenido obligatoria y de orden público, por lo que la ley presume que al vincularse el Contratista con la Administración a través de un contrato administrativo, ha renunciado a cualquier otra jurisdicción. Este parece no haber sido el criterio de la CSJN que, al resolver cuestiones relacionadas con la procedencia de la apelación en instancia extraordinaria de los pronunciamientos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, no puso en tela de juicio la juridicidad de la instancia arbitral. Y, expresamente, en ocasión de interpretar el artículo 55 de la LOP y luego de formular consideraciones generales en materia de sometimiento a jurisdicción arbitral de las controversias entre el Estado y los particulares, la CSJN fijó las siguientes pautas: i) que el artículo 55 establece como principio que todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obra pública, "...deberán debatirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa"; ii) que sin perjuicio de dicho principio general, la norma autoriza a convenir entre la Administración y Contratista "...el sometimiento mutuo a un tribunal arbitral que decida, en única instancia, las cuestiones que suscite la aplicación e interpretación del contrato de obra pública a que se halla ligado"; iii) que para habilitar la competencia de la instancia arbitral, debe necesariamente dejarse establecido entre las partes que integran la relación jurídica sustancial, la cláusula compromisoria o compromiso arbitral y iv) que dicho compromiso puede establecerse en el pliego, en el contrato o a posteriori a través de un pacto expreso al efecto. Art. 56° Exceptúase de la substanciación dispuesta por el art. 49 de la ley de contabilidad la contratación de cualquier provisión destinada a las obras públicas nacionales. 56.1. Pagos de provisiones e insumos con destino a una obra pública Por este artículo se exime de la intervención del Poder Ejecutivo para efectuar pagos a favor de terceros respecto de las provisiones de insumos con destino a la ejecución de una obra pública, con independencia de que el monto de los pagos exceda o no el límite establecido por el entonces vigente artículo 49 de la derogada ley de contabilidad, que hoy se corresponde con el artículo 35 de la ley 24.165 -reglamentado por el Decreto Nº 2662/92 y la decisión administrativa Nº 215/99-. Cabe aclarar que el Decreto Nº 19.324/49, reglamentario del artículo 1º de la LOP, determinó la extensión de la expresión "provisión" utilizada por la norma en comentario, haciéndola comprensiva de: "1) los materiales y elementos que se incorporan definitivamente a la construcción, trabajo, reparación y conservación, etc., de una obra pública; 2) los elementos y mobiliario estables y necesarios para la primera habilitación de la obra; 3) los transportes para
las obras públicas; 4) los elementos necesarios para organizar e instalar servicios de industria y que queden fijos (máquinas, etc.) en el taller o fábrica. No se consideran comprendidos en la excepción contenida en el referido art. 56 los elementos necesarios o propios del posterior funcionamiento de los servicios ya instalados en las obras públicas" (artículo 5º). En síntesis, el sentido de la norma en comentario es atribuir facultades al funcionario que posee la competencia para contratar la ejecución de obras públicas, de tal forma que no esté limitado en razón del monto para realizar adquisiciones de insumos con destino a la obra. Ello, sin perjuicio de los propios condicionamientos presupuestarios. Art. 57° Derógase la ley 775 y toda otra disposición legal que se oponga a la presente ley, con excepción de la ley 12.737 para construcciones militares. 57.1. Derogación expresa del régimen preexistente. Alcance Esta disposición se encuentra en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1º de la LOP. Art. 58°Comuníquese, etc.
