Lectura 5 Derecho Penal Económico

MÓDULO III: UNIDAD 5: OTROS DELITOS ECONÓMICOS. Ley de Defensa de la Competencia

El objetivo de esta ley es el mantenimiento y desarrollo de una competencia eficaz en los mercados, ya sea actuando sobre el comportamiento de los agentes económicos o actuando sobre las estructuras de los mercados. Esto se logra a través de dos tipos de políticas: Políticas de comportamiento: comportamiento: se focaliza en la detección de actos y conductas anticompetitivas o que impliquen abuso de posición dominante (Acuerdos y prácticas restrictivas, prohibición de abuso de posición dominante) Políticas estructurales: actúan sobre las estructuras para lograr incrementar el número de agentes económicos en el mercado (Control de adquisiciones y fusiones) La Ley 25156, dictada el 25/1/99, derogatoria de la anterior Ley 22162, contiene 61 artículos dividida en 10 capítulos. Por su naturaleza, es una Ley penal y los delitos que en ella encuadran son delitos de acción pública. La iniciativa de la acción penal compete a Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía de la Nación la autoridad estatal. Por su estructura, estructura , la ley 25156 es tanto una ley de fondo como una ley de procedimiento. Ya que a lo largo 19 artículos regula los procedimientos procedimientos a seguir en las instancias administrativa y judicial.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana María Lucero Offredi

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Su estructura es la siguiente: Capítulo I II III IV V VI VII VIII IX X

Contenido De los acuerdos y prácticas prohibidas De la posición dominante De las concentraciones y fusiones De la Autoridad de Aplicación Del presupuesto Del procedimiento De las sanciones De las apelaciones De la prescripción De las disposiciones transitorias y complementarias complementarias

Artículos 1-3 4-5 6-16 17-24 25 26-45 46-51 52-53 54-55 56-61

El bien jurídico protegido. Encontramos su génesis en lo establecido por el Art. 42 CN, cuando expresa: Art. 42 ..- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales , al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional , previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Se entiende que el bien jurídico protegido consiste en un bien de carácter público que no es susceptible de apropiación por parte de los particulares como es el mercado, con afectación potencial al interés económico general y el bienestar de los consumidores, que implica el ejercicio de derechos de libertad económica. “El artículo 1º de la nueva ley vuelve a establecer la prohibición y su consiguiente sanción, de todos los actos o conductas que, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, todo ello con el presupuesto de que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. Cuando en el marco de la aplicación de la política de competencia se habla de bienestar general no debe hacerse una interpretación restrictiva a los consumidores, sino que debe también tenerse en cuenta a las empresas, ya que son ellas quienes adquieren la mayor cantidad de insumos de la economía (materias primas, mano de obra, servicios de transporte, fletes, seguros financieros,


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etc.) y las más perjudicadas frente a prácticas anticompetitivas y desleales; de esta manera, la economía en su conjunto, y en particular las empresas, ganan en competitividad.(8) Ahora bien, para la aplicación de la ley es necesario que los actos o conductas, y ahora también las concentraciones económicas, produzcan un interés contrario al interés económico general. Para la aplicación de la legislación se requiere la demostración de la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad; de esta forma, para el análisis de una conducta o un acto restrictivo, se utiliza el método denominado "regla de la razón" o enfoque de razonamiento. Ello supone un análisis detallado, en el cual la aplicación de la legislación dependerá del equilibrio entre los efectos de una determinada conducta o concentración y el logro de una mayor eficiencia económica. La ley no define qué se entiende por interés económico general; en este sentido, se sostiene que el concepto es deliberadamente vago y de difícil aplicación desde el punto de vista jurídico (9). En doctrina se ha planteado que una de las dificultades que enfrenta todo régimen regulatorio de la competencia es el hecho de que no todas las conductas lesivas de ésta son contrarias a los intereses económicos de la comunidad, ya que una vez averiguados los efectos de una conducta sobre la competencia, tales efectos deben ser comparados con los posibles beneficios y perjuicios adicionales que se causarían al interés económico general” 1.

Ahora bien, es necesario especificar algunos conceptos relativos a la Defensa de la Competencia. Mercado: espacio (abstracto, no físico) de carácter público en el que convergen diferentes agentes (oferentes y demandantes e intermediarios) para procurar satisfacer sus necesidades mediante la interacción de la oferta y la demanda. Competencia: Competencia: el libre juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios La libre competencia como bien jurídico, posibilita no sólo el logro de fines económicos (bienestar) sino también el pleno ejercicio de la libertad. Poder o capacidad de mercado: es la potencialidad de un agente de llevar a cabo prácticas distorsivas con cierta efectividad. La potencialidad de perjuicio: tomarlo textualmente tornaría inaplicable la ley. Se tiene que tomar como de peligro concreto y no abstracto y hacer operar el control preventivo de concentraciones y fusiones. Así, la aplicación de la ley se supedita a dos presupuestos: a) Comisión de las practicas distorsivas descriptas descriptas por la la ley. b) A la aplicación de la la regla de la razón , es decir determinar si existe equilibrio o no entre los efectos de una determinada determinada conducta conducta y el logro de una mayor eficiencia económica. económica. En caso de no ser así, es la demostración de la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad por lo que se impone la aplicación de la sanción.

Derivaciones de la ley: no se consagra una legitimación activa de titulares de bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro a quienes se podrá dar intervención como parte coadyuvante (Art. 42) en un sistema de enjuiciamiento en el que no está previsto la intervención del ministerio público. 1

TAJAN, Guillermina “Derecho de la Competencia – la reciente reforma al control de las concentraciones concentraciones económicas” http://www.legalmania.com.ar/derecho/derecho_competencia.htm


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Otro cuestionamiento formulado a la ley es el consistente en que si el bien jurídico es de carácter público no resulta coherente que la instancia de apelación se sustancie ante un Tribunal civil.

Acuerdos y prácticas restrictivas. restrictivas . El primer párrafo párrafo del art. art. 1°establece la prohibición prohibición de: a) conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes y servicios que tengan por objeto o efecto... Limitar, restringir, falsear o distorsionar La competencia o el acceso al mercado b) conductas que constituyan abuso de una posición dominante en el mercado c) la obtención de ventajas competitivas significativas mediante otras conductas prohibidas por la ley. Serían prácticas anticompetitivas: Practicas unilaterales: Ejercicio monopólico, monopsónico o de liderazgo de precios. Practicas concertadas acuerdo entre distintas empresas que dominan el mercado. Prácticas horizontales afectan la situación de competidores competidores reales u potenciales en el mercado. Practicas verticales: se asocian a empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo. 1) Precios monopólicos: Son los que fija unilateralmente un monopolista o líder de precios con el objeto de incrementar sus beneficios, pero a costa de una reducción del excedente de los compradores y de una disminución global del excedente total generado. 2) Precios monopsónicos: Es el caso inverso al anterior, en el cual un monopsonista o líder de precios fija precios inferiores a los competitivos en el mercado en que compra su producto o insumo, y disminuye así el excedente total generado en el mismo. 3) Acuerdo de precios: Es la práctica concertada por la cual un grupo de empresas impone precios semejantes a los monopólicos o monopsónicos (según la situación de que se trate) y ejerce por lo tanto un poder de mercado conjunto cuyos efectos sobre el excedente total son similares a los de las dos prácticas anteriores. 4) Precios predatorios: predatorios : Son precios que se fijan por debajo de los que regirían en una situación competitiva, competitiva , con el objeto de forzar a que los competidores actuales se retiren del mercado (liquidando sus empresas o vendiéndoselas a la entidad o grupo dominante) o disuadir la entrada de nuevos competidores. En general es una práctica unilateral, aunque también puede surgir de un acuerdo entre un grupo de empresas . Su efecto sobre el bienestar es bastante complejo, complejo, ya que empieza incrementando el excedente de los consumidores a través de precios bajos pero crea el peligro de que en una etapa posterior surja un monopolio o un cartel y que éste pase a ejercer su poder de mercado en perjuicio de esos mismos consumidores. consumidores. 5) Fijación vertical de precios: Consiste en que una empresa o grupo de empresas que actúa en una etapa del proceso productivo de un bien o servicio fije los precios de los bienes o servicios correspondientes a etapas anteriores o posteriores, con el objeto apropiarse de excedentes generados en otros mercados. Tal cosa puede suceder si -por alguna circunstancia- una empresa que posee una posición de dominio en una etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente


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su poder de mercado a través de los precios que ella misma cobra, y sí en cambio puede hacerlo fijándole los precios a sus proveedores o clientes (En ciertos casos, sin embargo, la fijación vertical de precios puede llegar a ser beneficiosa en vez de perjudicial, si lo que busca es eliminar el fenómeno de "monopolización sucesiva" que ocurre cuando hay empresas con posición dominante en distintas etapas de la cadena productiva. En este tipo de situaciones el incremento en el excedente total se produce como consecuencia de la supresión de una conducta monopólica en uno de los segmentos del mercado, aunque globalmente la situación de monopolio se mantenga en virtud de que sigue existiendo en otro segmento. Aunque no resulte en sí una conducta perjudicial, la fijación vertical de precios puede, en tales casos, señalar la existencia de un problema en el segmento en el que actúa la empresa que está llevando a cabo dicha práctica. Torneos y competencias y las empresas de cable. 6) Discriminación de precios: Ocurre cuando una empresa cobra diferentes precios por el mismo producto a distintos consumidores, con el objeto de utilizar mejor su poder de mercado en los distintos sub-mercados que abastece y sin que exista una causa originada en diferencias de costos de provisión. Al igual que la fijación vertical de precios, esta práctica puede implicar tanto un aumento como una disminución del excedente total de los agentes económicos, pero en todos los casos puede tomarse como una señal de que la empresa tiene poder de mercado en algún segmento de su actividad. Dentro del grupo de las restricciones cuantitativas pueden englobarse una serie de prácticas que implican reducciones de la oferta o la demanda con el objeto de modificar los precios de mercado e incrementar los beneficios de una empresa o grupo de empresas, reduciendo al mismo tiempo el excedente total de los agentes económicos. Las principales conductas que entran dentro de esta categoría son las siguientes: 7) Acuerdo de cuotas: Es una práctica concertada horizontal por la cual las empresas que participan en un mercado acuerdan no competir entre ellas y producir ciertas cantidades menores que las que regirían en una situación de competencia. Esto tiene por efecto incrementar los beneficios de las firmas y reducir el excedente total, en virtud de la menor cantidad que se comercia. 8) Reparto de zonas: En este caso, lo que ocurre es que un mercado mayor e inicialmente más competitivo se transforma en un conjunto de monopolios o monopsonios menores, en los que sólo opera una empresa. En cada uno de dichos mercados menores, la empresa que lo abastece puede ejercer su poder de mercado y obtener beneficios a costa de reducir el excedente total generado. 9) Negativa a satisfacer pedidos: Es una restricción cuantitativa impuesta por una empresa o grupo de empresas de naturaleza generalmente vertical, que consiste en negarse a vender a ciertos clientes y favorecer en cambio a otros. Su objetivo puede ser semejante al de la fijación vertical de precios, intentando extender el poder de mercado que se posee en cierto segmento hacia otras etapas del proceso productivo cuyas rentas son s on de difícil apropiabilidad. apropiabilidad. 10) Imposición de prestaciones suplementarias: Es otra práctica vertical, generalmente unilateral, por la cual un proveedor le impone a sus clientes la compra de ciertos productos que vienen artificialmente "atados" a otros. El objetivo es aquí extender el poder de mercado que se posee sobre un producto a otro mercado en que no se posee dicho poder, y una vez más representa una práctica que puede no implicar en sí una reducción del excedente total de los agentes económicos pero que sirve para señalar la existencia de poder de mercado sobre la prestación principal de que se trate. Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana María Lucero Offredi

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11) Imposición de exclusividad: Consiste en sujetar una operación a la condición de no utilizar o comercializar bienes o servicios provistos por competidores. Es una práctica típicamente tí picamente unilateral unilateral cuyo objetivo es incrementar el poder de mercado que se posee en un cierto segmento, dificultando el acceso al mismo de nuevos competidores o forzando la salida de competidores existentes. La exclusividad, sin embargo, es perjudicial sólo si resulta en una limitación de la competencia y no si se trata de una forma en la cual dicha competencia se manifiesta (Los contratos de exclusividad, por ejemplo, no son anticompetitivos si ex-ante existe una situación en la cual las partes tienen la opción de contratar con otras empresas competidoras de sus contrapartes. Esto es lo que frecuentemente sucede en las concesiones y franquicias entre productores y distribuidores, entre cadenas comerciales y comercios c omercios independientes, independientes, etc.). 12) Exclusión del mercado: Es una práctica horizontal de naturaleza usualmente concertada, por el cual un grupo de empresas le impide a un competidor seguir operando en el mercado, a través de la prohibición de utilizar algún recurso o fuente de abastecimiento que el grupo en cuestión monopoliza. A veces, esta práctica sirve como amenaza para sostener el cumplimiento de alguna otra conducta concertada, como ser un acuerdo de precios o de cuotas o un reparto de zonas. 13) Obstaculización de la entrada: Implica la realización de acciones destinadas a dificultar el ingreso al mercado de nuevos competidores, a través de actos tales como la instalación de capacidad excedente de producción o almacenaje. Lo que debe darse aquí es que la empresa o grupo implicado haya decidido incurrir en costos adicionales con el objeto de disuadir a potenciales competidores de ingresar al mercado, y asegurarse así la continuidad de una posición dominante en el mismo. 14) Destrucción de stocks o cierre de establecimientos: Son restricciones de la oferta logradas a través de la disminución de la capacidad de abastecimiento, cuyo objeto es elevar los precios y permitir el incremento de los beneficios de las empresas que operan en un mercado a costa de una reducción del excedente total. En general aparecen como prácticas concertadas, aunque también pueden ser unilaterales en casos de monopolios o posiciones dominantes por parte de una única entidad. Muchos casos que se engloban en la enumeración de las prácticas antedichas aparecen mencionados en el artículo 41 de la ley 22.262, aunque la tipificación que hace dicho artículo se refiere en su inmensa mayoría a situaciones de carácter horizontal en los que aparecen conductas concertadas. Así, los incisos a) y k) hacen referencia a acuerdos de precios, el b) y el c) a acuerdos de cuotas, el d) a prestaciones suplementarias, el e) a repartos de zonas, el f) a exclusión del mercado y obstaculización de la entrada, el g) a negativas a satisfacer pedidos, el h) a discriminación de precios, y el i) y el j) a destrucción de stocks y cierre de establecimientos. No están tipificados en la ley (aunque podría encuadrárselos dentro del concepto de "abuso de posición dominante") los precios monopólicos y monopsónicos, los precios predatorios, la fijación vertical de precios, ni la imposición im posición de exclusividad. LA POSICIÓN DOMINANTE La establece el art. 4° de la Ley. Existe posición dominante cuando: 1) El autor es es el único oferente o demandante demandante en el mercado nacional nacional o en una o varias partes del mundo. 2) Cuando, sin ser la única, no está expuesta a competencia sustancial. sustancial. Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana María Lucero Offredi

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3) Cuando por el el grado de integración integración vertical u horizontal, horizontal, está en condiciones condiciones de determinar determinar la viabilidad económica de un competidor en el mercado, mercado, en su perjuicio.

Circunstancias para determinar determinar posición dominante dominante  El grado de sustituibilidad del bien o servicio que se trate por otros nacionales o extranjeros: tiempo y condiciones de sustitución.  El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate.  El grado en el que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir abastecimiento o demanda en el mercado. CONCENTRACIONES Y FUSIONES La nueva ley 25156, al introducir el control de las concentraciones económicas, incorpora un aspecto de la legislación sobre competencia que ya está contemplado por la legislación comparada, tanto en la Unión Europea, con su reglamento sobre concentraciones (CEE) 4064/89 a nivel comunitario, como en Estados Unidos y Canadá, al igual que en varios países como España, Francia, Alemania, y también en varios países de América Latina, como Brasil, México, Jamaica, Costa Rica, Venezuela y Colombia. Es importante resaltar que el fin inmediato de dicho control no es prohibir las adquisiciones o fusiones de empresas; lo que se busca es evitar la conformación de estructuras económicas que, como bien lo señala la CNDC, por su envergadura puedan afectar el correcto funcionamiento del mercado.(12) Las concentraciones empresarias provienen de las fusiones y adquisiciones de empresas impulsadas por la expectativa de adquirir ventajas competitivas que posibiliten a las firmas mejorar


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su desempeño en el mercado. La agrupación de varias empresas permite lograr sinergias en numerosos ámbitos, como, por ejemplo, en la investigación y desarrollo de nuevos productos; y como consecuencia de la probable existencia simultánea de efectos beneficiosos y perjudiciales para la comunidad, la evaluación previa de estas operaciones tiene como objeto evitar únicamente aquellas que puedan finalmente resultar perjudiciales para la sociedad. Todo el fenómeno de concentración económica que se ha venido desarrollando en las últimas décadas se debe, entre otros, a la gran necesidad por parte de las empresas de poder posicionarse no sólo en los mercados nacionales sino también en los mercados internacionales, a la necesidad de tratar de lograr el mejor aprovechamiento de sus recursos, a través de las reestructuraciones que reducen y optimizan sus costos de producción o distribución. En definitiva, al mejoramiento de su competitividad. Ahora bien, no obstante los efectos positivos que las concentraciones tienen en los mercados, y en particular en las empresas, todas aquellas que traigan aparejados efectos nocivos para la comunidad y en definitiva para los consumidores no deberían autorizarse, a fin de evitar los abusos que de ellas puedan derivarse. Concentración empresarial horizontal, vertical y de conglomerados Habiendo quedado establecido que una concentración es un acto de integración entre varias empresas, podemos distinguir de qué modo se producen dichas concentraciones, ya que las mismas pueden llevarse a cabo de forma horizontal, o de forma vertical, o a través de los conglomerados. Concentración empresarial HORIZONTAL: actos o contratos celebrados entre dos empresas competidoras o de la misma rama de actividad (mismo nivel de cadena de producción y comercialización). Concentración empresarial VERTICAL: la integración se produce entre dos empresas que no compiten entre sí (proveedores (proveedores y clientes de un mismo producto). Concentración empresarial CONGLOMERADA: fusiones entre empresas que operan en mercados que no se relacionan entre sí y rara vez son anticompetitivas ya que generalmente producen una ganancia de eficiencia en el uso de recursos administrativos y financieros pero no una mayor concentración en un mercado m ercado particular. Veamos que dice la ley al respecto: ARTICULO 6 - A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas, a través de la realización de los siguientes actos: a) La fusión entre empresas; b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma; d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa.


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Hay entonces concentración, cuando se toma control de una o varias empresas mediante los siguientes actos:    

Fusión Transferencia de fondos de comercio Control accionario Cualquier otro acto o acuerdo por el cual se transfiera a una empresa los activos de otra o les otorgue influencia en la toma de decisiones.

En definitiva, la operación debe importar una modificación estable de la estructura de control de las empresas partícipes en las mismas.

Se prohíbe la concentración cuando  

Tenga por fin distorsionar la competencia Afecte el bienestar económico general

Anteriormente se había establecido que “ Se deberán informar al TNC los actos de concentración cuando el volumen total de negocios exceda los 200 millones en el país y 2500 millones a nivel mundial”. Esto fue suprimido en virtud del Decreto 396/01, decisión afortunada, ya que la

disposición sólo tiene tiene sentido cuando el ámbito de aplicación aplicación es en varios varios países o a nivel nivel comunitario como sucede en la UE Volumen total de negocios: negocios: importes resultantes de la venta de productos y servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio, deducidos impuestos y descuentos.


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UN CASO REAL

Caso YPF-REPSOL (junio 1999) Habiéndose sancionado la nueva ley de defensa de la competencia en agosto de 1999, la compra realizada por parte de Repsol quedó fuera de la aplicación de la ley, pero igualmente estuvo condicionada por la CNDC, ya que al sumar las distintas participaciones en el mercado se producía una alta concentración, Repsol ya tenía Astra y Eg3, y con la adquisición de YPF, el mercado de las naftas quedaba concentrado en un 60%, y el de gas en un 54%. Es por ello que se condicionó a Repsol para que luego de la fusión se vendieran casi 800 estaciones de servicio, que no sea ni a Shell ni a Esso, además de cierta cantidad de refino, como para poder permitir el ingreso de otro operador.


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UNA ENTREVISTA INTERESANTE...

GANA EL CAPITALISMO DE AMIGOS” El renunciado Sbatella cuestionó a Moreno y la falta de autocrítica K El jueves le confirmaron que un juez de Santa Cruz ocuparía su estratégico puesto de titular de Defensa de la Competencia. En esta entrevista con PERFIL asegura que el Secretario de Comercio no encara bien el problema de la inflación, aunque cree que la suba de precios los obligará a reconocer errores. Dice que Moreno hace actos mediáticos que no afectan el balance del poder económico concentrado. Que desprecia las instituciones que el Estado tiene para controlar a las empresas y prefiere arreglar con los monopolios. “Defensa del consumidor tampoco existe” aseguró. Por Rodolfo Barros

Renunciado. Sbatella pensaba utilizar la política antimonopolio como pilar para evitar que los precios suban, pero al secretario de Comercio no le gustó. El economista José Sbatella ocupaba hasta el jueves un puesto clave a la hora de vigilar a las empresas. Presidía la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que entre otras cosas debe decidir sobre si la compra en Europa de una parte de Telecom Italia por parte de Telefónica afecta a la operación en la Argentina y si el Grupo Clarín está cumpliendo con las obligaciones a las que se comprometió tras la megafusión de los cables Multicanal y Cablevisión. Sbatella nunca se llevó bien con su jefe inmediato, el secretario de Comercio, Guillermo Moreno, porque no comparte, entre otras cosas, la política antiinflacionaria. — ¿Cuáles son sus diferencias diferenc ias con Moreno? Moreno ? — Más que por el trato personal, con el secretario tenemos diferencias en qué hay que hacer en el área donde debe controlarse la inflación. Está convencido del modelo coreano en donde se concentra la toma de decisiones en un grupo de empresas amigas de un Estado fuerte. — ¿Moreno es corrupto? — El modelo coreano tuvo problemas de corrupción alta. La diferencia es que allá, de vez en cuando, alguno se suicida. El tema es que en aras de ese esquema se tiene mucha plasticidad ética. — ¿Cómo hay que q ue frenar la inflación? in flación? — El secretario está convencido de que llamando por teléfono a algunos grupos económicos, económicos , éstos se asustan y así se disciplina a los más chicos. Los controles de precios fueron efectivos los primeros meses, pero luego no se jerarquizaron los poderes de policía del Estado. En tema de precios hay dos herramientas: Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia. La primera no existe y en Competencia, Moreno hizo todo lo posible para que yo no la jerarquizara. Se negó a reemplazar a los vocales a los que se les


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venció el mandato y me recortó el poder. En 1999 se creó el tribunal de Defensa de la Competencia pero su concurso nunca se terminó. — ¿Qué consecuencias consecu encias tiene tien e “arreglar” con los lo s grandes grupos? gru pos? — Implicó aceptarle algunos convenios en los cuales se fijan fi jan precios a algunos pocos productos y el resto dejarlos libres. Pasó en el caso de las telefónicas, que tienen las tarifas controladas de la telefonía fija, pero no de celulares ni acceso a Internet, los dos negocios de mayor crecimiento. A su vez, como no se impulsó a Defensa de la Competencia, los trámites se hicieron extensos y nunca tienen resolución. Por ejemplo, Defensa de la Competencia se hizo conocida cuando el entonces ministro de Economía, Roberto Lavagna, sancionó con fuertes multas a las cementeras. Pero esas multas todavía no pueden cobrarse. — ¿Esta falta de d e dinamismo dinamism o es deliberada? — Mi experiencia me dice que si no hay sentido común, hay negocio. En el ‘99 hubo lobby de parte de grandes grupos de medios para sacar al sector de los límites de la Ley. También hay negligencia cómplice por no intentar jerarquizar a los organismos de control. Cuando llegué, esta estructura no tenía ni siquiera un organigrama. Los expedientes se otorgaban por orden alfabético a los vocales, no había sorteo. Por ejemplo, cuando por sugerencia de la Oficina Anticorrupción pusimos el sorteo, durante una semana no se presentaron expedientes, porque los abogados esperaban el orden alfabético para que el expediente fuera al vocal que querían. — ¿El Gobierno es e s parte de esa es a negligencia cómplice? — No el Gobierno Gob ierno en general, g eneral, porque estas áreas tienen relativa autonomía. El secretario de Comercio no cree que estos organismos sirvan. Tiene la visión de que es más rápido y efectivo negociar con los grandes grupos económicos. — ¿Por qué lo separan se paran de su cargo ca rgo justo ahora? aho ra? — Pensaba hacer una política más agresiva de defensa de la competencia como pilar de la política antiinflacionaria. El fracaso de la política de precios implica, en mi opinión, jerarquizar estas áreas. Como yo tenía una posición clara y contradictoria con la que venía haciendo el secretario, que desprecia esta estructura institucional, hay cortocircuito. A su vez, creo que están las presiones de los temas en los que estaba trabajando: la fusión Telefónica-Telecom, apelaciones a la fusión Cablevisión-Multicanal y prácticas de Alto Paraná. José Sbatella admite que parte de las razones que impulsaron su salida del Gobierno se encontrarían en las presiones de algunos grupos que esperarían tener allanado el camino para los trámites que realizaban en Defensa de la Competencia. “Inicié una investigación preliminar por la operación que se hace en Europa de la compra de una parte de Telecom por Telefónica”, recordó el economista. A esa investigación de oficio se le sumó luego una denuncia del Grupo Wertheim, socio minoritario en Telecom, que asegura que hay toma de control por parte de Telefónica. Otro de los temas que desvelaban a Sbatella son apelaciones a la fusión entre Multicanal y Cablevisión. “Esta apelación, hay que otorgarla. Los denunciantes son pequeños cableoperadores que muestran el incumplimiento del compromiso que asumieron cuando se aprobó la compra”, asegura. Siempre de acuerdo al ex funcionario, habría dos incumplimientos concretos: “No usar su poder de mercado para fundir cables chicos. En Punta Alta están vendiendo su servicio a un precio predatorio, mientras el cable local ofrece el servicio a $42 y ellos lo hacen a $ 32, pero a unos kilómetros, en Bahía Blanca, lo hacen a $80”, aseguró Sbatella. También asegura que un cable operador de Merlo no puede emitir el fútbol controlado por el grupo. Un tercer caso es el de Alto la empresa que era investigada por Sbatella porque arrienda por 20 años tierras en Misiones para abastecerse de árboles para luego exportar pasta de celulosa: “De esta manera los aserraderos locales deben comprar madera fuera de su provincia y así les sube el costo”, dijo Sbatella. www.perfil.com 9 de Agosto del 2008


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Régimen penal cambiario (ley 19.359).

Consideraciones generales. El régimen penal penal cambiario es el instrumento legal legal que se ha ha instaurado en el sistema penal argentino a los efectos de proteger los fines y políticas económicas del Estado, a través de la aplicación de sanciones netamente punitivas. Es materia penal económica en virtud de su contenido de acuerdo a un criterio sustancial restrictivo y también de acuerdo al criterio procesal de la organización judicial y de prueba compleja, como se desarrolló en el Módulo I. En efecto, de acuerdo a los criterios de primer grado, sustancialmente pues atiende a un bien jurídico supraindividual supraindividual y se relaciona con el orden económico y la actividad interventora y reguladora del estado en este aspecto aspecto de la vida económica. económica. De acuerdo a los criterios de segundo segundo grado, sigue el criterio de organización organización judicial, toda vez que su materia es competencia del fuero Penal Económico federal y además el criterio de prueba compleja pues es un área del derecho que presenta dificultades de investigación y requiere de personal especializado. Se vincula con el derecho penal común por una relación de especialidad, es decir que en virtud de lo dispuesto por el Art. 4 CP, se aplicaran las reglas generales del código penal en cuanto la ley especial no disponga lo contrario. c ontrario. El Régimen Penal Cambiario para lograr una mejor protección del bien jurídico protegido, ha previsto disposiciones expresas que se alejan del derecho penal común, lo que ha generado serias críticas en la doctrina y graves conflictos para su interpretación. Bien Jurídico Protegido: Protegido: el orden económico , lo que implica los fines y políticas económicas del Estado y más específicamente el valor de la moneda nacional y la seriedad de las transacciones internacionales. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el control de cambios en la economía tiene como objeto “ proteger la moneda y regular las importaciones, de modo que su


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infracción causa un daño consistente en la perturbación y obstaculización de la política económica y financiera del Estado”.

Los tipos penales. penales. Están contenidos en el Artículo Primero de de la Ley. Este primera disposición es es una ley penal en blanco en sentido amplio y en sentido estricto por que requiere de otra norma del mismo ordenamiento para determinar la sanción (Art. 2) y de otras disposiciones complementarias extrapenales que determinen con exactitud la conducta punible. Si bien es común en el Derecho Penal Económico utilizar leyes penales en blanco en el Régimen Penal Cambiario aparece como ineludible por la naturaleza de su contenido, mucho más variable que en el Derecho Penal Común. Analizaremos en forma forma conjunta, común a todas las figuras, el tipo objetivo objetivo de estos delitos. delitos. A continuación realizaremos igual tarea para el tipo subjetivo. TIPO OBJETIVO Art. 1º: Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley A) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones. B) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto. C) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio. D) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas; E) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones condiciones establecidos por las normas en vigor; F) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.”

Inc. a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones.

La conducta prohibida consiste en realizar toda negociación de cambio sin intervención de institución autorizada para hacerlo. Negociación de cambio: cambio : Cualquier transacción que responda a la naturaleza jurídica del contrato de cambio ya sea en forma de billete o divisa (cheques, giros, transferencias, etc.).Por el contrario, no ha de considerarse, “negociación de cambio” al simple cumplimento de una obligación en moneda extranjera que no responda a un contrato de cambio. Así por ejemplo, no resultará “negociación de cambio” el pago en dólares estadounidenses del precio de una compraventa inmobiliaria. Los contratos de cambio pueden tener como objeto moneda extranjera-billete o también moneda extranjera-divisas, incluyéndose dentro de este último a las citadas órdenes de pago, giros, cheques, transferencias. En el primero de los supuestos establecidos existe una entrega manual de la divisa o moneda extranjera, mientras que en el segundo de los supuestos, existe una transferencia entre bancos o


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entidades financieras, que puede finalizar con la entrega manual de la divisa o moneda extranjera o bien o en pesos de la liquidación de cambio 2. Institución autorizada: Banco Central de la República Argentina y los bancos e instituciones financieras especialmente autorizadas por éste. Las casa y agencias de cambio (que no sean entidades financieras), a las que refiere el Art. 1º de la Ley 18924.

LEY 18924 CASAS Y AGENCIAS DE CAMBIO Sancionado y promulgado el 22/I/1971 – Publicado en el B.O.R.A. el 28/I/1971

CAPÍTULO 1.1.- Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar con casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.

Inc. b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto Ninguna persona se puede dedicar a la compra venta de billetes, moneda extranjera, oro en barra, oro amonedado, cheques de viajeros, divisas extranjeras y otras operaciones análogas en divisas extranjeras. Como es sabido estas operaciones deben efectuarse a través de Casas, Agencias, Oficinas de cambio. Es decir incurre en este tipo penal toda persona que sin estar autorizado por el Banco Central de la República Argentina efectuara operaciones operaciones de cambio. La conducta es la de quién, careciendo de la habilitación correspondiente por parte del Banco Central, efectúa negociaciones de cambio en forma habitual.

La habitualidad es requisito del tipo, ya que no debe tratarse de una o más operaciones aisladas. Pese a no ser mencionado expresamente por el tipo penal, deviene lógico que estas operaciones de cambio deben ser habituales para encuadrar dentro de esta conducta típica Encuadra en este tipo quien intermedia en forma habitual entre la demanda y oferta de moneda extranjera careciendo de la autorización otorgada por el BCRA para efectuar estas operaciones, como por ejemplo, los conocidos bajo el apodo de “arbolitos”. En este caso, como en el anterior, se trata de la realización de conductas sin autorización a tales efectos, por lo que entra aquí a tallar la disposición que complementa esta ley penal en blanco a los efectos de determinar dos extremos:  Conocer con exactitud quiénes están autorizados para operar en cambios y quienes no.  Establecer si la conducta constituye o no una operación de cambio. Inc. c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio 2

SUEIRO, Carlos Christian “Análisis crítico al Régimen Penal Cambiario” http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/regimenpenalcambiario.htm


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Configura la conducta descripta por este tipo penal, toda persona que habiendo efectuado una operación de cambio, realizara una falsa declaración de la misma impidiendo así el debido control de parte de la autoridad de contralor como lo es el BCRA. Fundamento: el cuidado de las reservas relativas al sector externo lleva a extremar los recaudos para admitir la realización de negociaciones cambiarias, para lo cual se busca verificar en todos los casos la seriedad de la operación que motiva el contrato de cambio, mediante controles que las entidades autorizadas deben practicar. Entre ellos que se cuenta con la recepción de declaraciones por parte del cliente. Según Moncayo, tiende a la protección de la veracidad de las declaraciones juradas, recurso instrumental que constituye la base formal del régimen de control de cambios. Es claro que el tipo penal aquí analizado refiere a la emisión falsa de declaraciones tales como pago de importación, cancelación de capital o intereses de préstamos, pago de dividendos o regalías, liquidación de exportaciones, etc. Así las falsas declaraciones pueden efectuarse mediante una falsa refrendación refrendación bancaria al indicar un código de destino destino de la operación de de cambio distinto al que realmente habrá de aplicarse. Es un delito formal. En relación al cuestionamiento cuestionamiento de su calidad de delito, ver material obligatorio obligatorio (Garay, Pág. 54 en adelante). Esta norma debe ser ser vinculada con con el Art. 2 inc. g) que que refiere a que que si se produce una rectificación espontánea dentro de los 15 días la multa se reduce a un cuarto. Inc. d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas;

Si bien el anterior tipo penal consiste en efectuar falsas declaraciones, lo cual es una claro tipo penal activo, este tipo penal es la contracara del anterior. El tipo penal aquí descrito, es un tipo penal omisivo, ya que quien efectúa una operación de cambio, se encuentra frente a una situación generadora del deber de actuar, actuar , mediante la realización de la conducta debida, que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes correspondientes de las operaciones operaciones reales. Claro que ante esta situación generadora del deber de actuar, que es la realización de una operación de cambio, y debiendo desarrollar la conducta debida que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes, también debe constarse que el sujeto activo del tipo tenga posibilidad física de realizar dichas rectificaciones y reajustes de las operaciones reales reales de cambio. Son en definitiva dos las omisiones om isiones que comprende comprende la figura:  Omisión de rectificar declaraciones producidas  Omisión de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones resultasen distintas de las denunciadas. Inc. e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos establecidos por las normas en vigor;


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Bolsa de Valores en Nueva York

En este tipo penal se involucran varios supuestos como lo es efectuar operaciones de cambio, que no se realicen por la cantidad, c antidad, por la divisa o moneda o la cotización prevista. Son casos o supuestos de hecho que encuadran en este tipo penal: el liquidar por un mercado cuando se debía hacerlo por otro, efectuar una operación de cambio por una cotización distinta a la de mercado. Este tipo, como expresa la jurisprudencia: “alude a operaciones celebradas por una persona autorizada a operar en cambios, ya que de no darse esta condición se estaría frente f rente a la infracción del inc. A) de la misma disposición que sanciona cualquier transacción sin intervención de cambista autorizado”.

Nuevamente, estamos ante una clara ley en blanco que requerirá, para determinar la conducta específicamente prohibida, el análisis de las disposiciones complementarias que establecen las condiciones en las cuales deberán realizarse las operaciones de cambio (cantidad, moneda, tipo de cotización, etc.). Inc. f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios

Este último tipo penal resulta comprensivo de todas las situaciones s ituaciones antes descriptas. Se cuestiona si configura un tipo penal en sentido estricto, ya que resulta evidente que es violatorio del Principio de Legalidad. Si bien reúne los requisitos de una ley previa y escrita, cierto c ierto también resulta que no configura configura una ley en sentido estricto, ya que no describe la conducta prohibida sino que alude a toda omisión u acto que infrinja las normas sobre el régimen de cambios. Esta clase de tipos penales no solo son tipos penales en blanco sino fácilmente proclives al empleo de analogías. Conforma una remisión total, total, ya que hay absoluta ausencia de concreción del tipo penal porque establece sólo la sanción y la determinación de la conducta remite a otra instancia diferente. Esta remisión, además de total, total, es dinámica (de acuerdo a la clasificación ya vista en el módulo I), ya


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que es efectuada a la redacción que se halle vigente en cada momento en la instancia de remisión. Si bien se ha justificado porque la legislación cambiaria es “movediza” y “proteica”, es claramente inconstitucional. TIPO SUBJETIVO: los delitos cambiarios sólo pueden ser ejecutados a título doloso ya que en ningún caso se ha previsto la modalidad modalidad culposa. Consiguientemente, Consiguientemente, en caso de error de tipo vencible, que deja subsistente la responsabilidad a título de culpa, provoca que la conducta quede sin castigo. Aquí se cumple la regla que se enunciara en el Módulo I, cuando abordamos los estratos analíticos del Derecho Penal Económico. Económico. Estas figuras, como la mayoría de las que integran integran esta rama especial del derecho, no contienen en su tipo expresiones denotativas de dolo directo, por lo que se admite el dolo eventual, con las complicaciones que acarrea su distinción con la culpa consciente. También en relación a éste aspecto, es característico del Régimen Penal Cambiario en orden de la aplicación de la ley al caso concreto, la conducta asumida por los tribunales que admiten una presunción iuris tantum si existe relación causal entre la actividad del sujeto y la conducta reprochable, en cuyo caso se presume que hubo dolo o culpa, salvo que el imputado probara que el hecho se produjo, no obstante haber agotado todos los medios a su alcance para impedirlo o que obró por error de hecho no imputable. Se invierte la carga de la prueba y se viola el principio principio constitucional de inocencia inocencia del Artículo 18 de la Constitución Nacional. Completar con el material m aterial obligatorio3.

EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD Y LA ULTRACTIVIDAD Aquí nos encontramos en algunos de los casos en que el Derecho Penal Cambiario se aparta del Derecho Penal Nuclear, excluyendo excluyendo las reglas del Código Penal en su parte general, general, poniendo de manifiesto la relación de especialidad entre el primero hacia el segundo. Fundamento: la gravedad y trascendencia económico social que los delitos cambiarios importan para los intereses públicos y la magnitud m agnitud de los perjuicios que de ellos derivan Art. 20 inc. a) En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal: a) El artículo 2º, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2º de la presente ley”.

El Art. 2 del CP establece el principio de la ley penal más benigna. El Derecho Penal Cambiario establece que en el caso de pena de multa este principio no se aplica

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(Fabián I Balcarce “Derecho Penal Económico” Tomo II, Pág. 58 y ss, Ed. Ed. Mediterránea, Abril 2003)


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Fundamento del Art. 20: las normas que rigen el RPC responden a la aparición de situaciones de excepción y ello hace necesario que sus efectos en el tiempo se prolonguen para que realmente sean eficaces. Fundamento del Principio de retroactividad: A) Valoración social: Si ha cambiado la valoración jurídica que se tenía sobre el hecho porque se lo ha excluido de la esfera punible o se lo ha atenuado habrá de aplicarse, por parecer más justa la ley penal más benigna a los hechos anteriores. B) Fin de la pena: si cambió la valoración jurídica ya no surge como necesario desde el punto de vista de prevención general y especial, castigar tales conductas. C) Racionalidad de la acción del estado estado (Zaffaroni) (Zaffaroni) no hay racionalidad cuando a un sujeto se lo castigue por el mismo m ismo hecho con más severidad que otro. Si el Art. 20 era objetable desde su vigencia, se torno palmariamente anticonstitucional a partir de la reforma constitucional de 1994, porque lo que antes sólo estaba contenido en el Código Penal, con la reforma tiene jerarquía constitucional por el Art. 75 inc. 22 y el Pacto de San José de Costa Rica (Art. 9 tercera tercera disposición) que consagra consagra el principio de ley más benigna. Implica una derogación derogación tácita del del art. 20. 20. A pesar de ello la CSJN en el año 1997 se pronunció nuevamente a favor de la constitucionalidad del Art. 20 de la Ley 19359, argumentando que de no aplicarlo significaría despojar a las leyes especiales de eficacia. El Dr. Boggiano (miembro de la Suprema Corte de Justicia), se pronunció en disidencia a favor de la declaración de inconstitucionalidad en el año 2002. EL PROBLEMA DE LA CULPABILIDAD La remisión de las normas penales en blanco a normativa extrapenal tan amplia, variada y cambiante como la que completa el Derecho Penal Cambiario (se dictan a veces más de una por día), dificulta su conocimiento y certeza de su vigencia. Si bien se entiende que el Derecho Penal Cambiario se aplica a personas que se dedican al ejercicio de determinadas actividades para las que se precisan conocimientos técnicos, el error de prohibición se admite ampliamente ampliamente y se flexibiliza en esta esta materia la teoría de la culpabilidad. culpabilidad. El error de prohibición procede cuando el sujeto posee razones sensatas para suponer el carácter permitido del hecho. De todos modos, por respeto a la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, la flexibilización debe ser restringida y en todo caso no crear normas penales innecesarias y aplicar el principio de la última ratio.


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El problema de la responsabilidad solidaria. solidaria. Art. 2 f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e). La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible”.

Por más esfuerzos interpretativos que se hagan no hay duda que el sistema del Régimen Penal Cambiario ha previsto el castigo por vía de la atribución de responsabilidad penal, a las personas jurídicas y que como técnica legislativa ha aplicado el sistema de “la doble imputación” francés. Así, la responsabilidad responsabilidad es: Acumulativa: porque la responsabilidad del ente NO EXCLUYE la responsabilidad de las personas físicas. Especial: por cuanto está expresamente prevista en el texto de la ley (Art. 2 inc. f) que tipifica la infracción delictual. Condicionada: porque esta sujeta a la doble condición de que 1) Haya sido el hecho cometido por un órgano o representante de la persona jurídica y 2) Haya sido cometido a su cuenta. Esta norma * Vulnera el concepto de acción sobre el que se funda nuestro sistema penal (acción humana) * Atenta contra el principio de personalidad personalidad de la pena. * Desconoce el fundamento de la pena (prevención especial) porque no tiene efecto disuasivo contra un ente sin capacidad de discernimiento.


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* Implica una violación al principio del non bis in idem, pues al ser la responsabilidad acumulativa, el integrante de la persona jurídica a quien ya se le ha impuesto una pena sufre una segunda segunda en virtud del mismo hecho. * Atenta contra el principio de inocencia pues aquellos accionistas de la persona jurídica que no participan en el hecho son castigados con una reducción de su patrimonio a través de la multa aplicada, injustificadamente por lo que se s e consagra una responsabilidad por el acto ajeno. No deben volver a dictarse normas de este tipo y las ya dictadas deben ser declaradas inconstitucionales.

El problema del comiso El art. 23 del Código Penal de la Nación establece que “la condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de la provincia o el arsenal de guerra de la Nación”.

Se ha entendido que el artículo 23 del CP. Se aplica al decomiso de moneda extranjera.” extranjera.” Sin embargo, se presentan dos interrogantes en torno a este tema, primero si la moneda extranjera `puede considerarse instrumento del delito en los términos del art. 23 del C.P. y en segundo lugar si el consecuente decomiso no importa una agravación de la pena de multa. Instrumento del delito: es el objeto intencionalmente intencionalmente utilizado para consumar o intentar el delito. Efecto del delito es el resultado del delito ya sea porque éste los produjo (moneda falsa) o porque mediante él los obtuvo el autor (cosa robada). robada). Es susceptible de comiso sólo el primero. La Jurisprudencia ha entendido que “...con la aplicación de lo dispuesto por el art. 23 C.P. a las infracciones legisladas en la ley 19.539) no se trata de agravar las sanciones en ésta establecida con una pena accesoria...sino de remitirse a una norma general cuyas previsiones se extienden a todas las figuras represivas contempladas por las leyes especiales...no impide que el juzgador analice en cada caso si la moneda secuestrada constituye instrumento de la infracción efecto proveniente de la misma o bien elementos materiales ajenos a la comisión”.

Aunque jurisprudencialmente, jurisprudencialmente, se intente hacer parecer que el comiso no es una pena accesoria, lo cierto es que a los efectos prácticos opera como una pena más. Tal vez, el legislador en este Régimen en particular no se atrevió a declararlo como pena accesoria, como ocurre con el comiso previsto, como pena accesoria, en el artículo 874 del Código Aduanero.

La reincidencia en el régimen penal cambiario. Artículo 18. A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarán las sentencias condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aun cuando impongan impongan pena de multa y siempre que no hayan transcurrido cinco años entre la condena anterior y la nueva infracción .


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Nuevamente nos encontramos con los casos en que el DERECHO PENAL CAMBIARIO se aparta del Derecho Penal Nuclear, excluyendo las reglas del CP poniendo así de manifiesto la relación de especialidad entre el primero hacia el segundo. Acá se aparta la ley del sistema del CP. Diferencias: El CP establece la reincidencia reincidencia real (condena a pena privativa de la libertad) mientras el art. 18 la aplica también a penas de multa La LPC agrava la pena en caso de reincidencia reincidencia (Art. 2 inc. B) y c). Agravar la escala penal penal con motivo de reincidencia es anticonstitucional porque afecta el non bis in ídem, ya que se está haciendo valer un hecho ya juzgado para agravar la pena del otro delito.

El problema de la prescripción de la acción penal penal y de las causales de la interrupción. Artículo 19. La prescripción de la acción para perseguir las infracciones de cambio se operará a los seis años. Dicho lapso se interrumpirá por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión dictados por la jurisdicción administrativa o judicial y por la comisión de otra infracción .

La LPC se aparta nuevamente nuevamente del sistema del código penal. - El CP regula la prescripción en consideración a la especie y cantidad de pena que se imponga (Leer el 62 CP). - La LPC no establece escalas diferenciadas sino que establece un plazo único de 6 años. La LPC es mucho más gravosa para para el caso de penas de multa (CP, 2 años). años). La CNPE, justifica esto en razones de urgencia y magnitud de perjuicio, pero no es admisible.


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Causales de interrupc i nterrupción: ión: a) Procedimientos que impulsen la investigación: investigación: según CSJN abarca actos que impulsen la investigación tanto en la etapa preliminar como en la del sumario. Lo correcto sería como dice la CNPE, que el primer acto interruptivo sería el que ordena la instrucción del sumario pues recién allí tenemos proceso y real imputación del hecho. b) Actos procesales de impulsión: problemas con la definición de secuela de juicio y el carácter mixto del procedimiento cambiario. interpreta infracción? ¿Comprende delitos? c) Comisión de otra otra infracción: infracción: ¿cómo se interpreta Interpretación literal: solo infracciones cambiarias interrumpirían las infracciones cambiarias. Interpretación amplia: amplia: cualquier delito delito (inclusive de DP común) interrumpe interrumpe la prescripción. Consideran aplicable el criterio estricto pues el amplio implicaría una interpretación extensiva de la ley que perjudican al imputado.

El delito de contrabando contrabando. El delito de Contrabando se encuentra regulado por la Ley 22415, dictada el 22-3-81. Esta Ley se ha estructurado como un verdadero código, denominado “Código “Código Aduanero”. Se divide en 12 secciones que contienen contienen 996 artículos. artículos. Sólo en su última sección se incorporan incorporan las disposiciones penales. Como se ve es una ley especial, como describiéramos en el Módulo I que regula toda la materia aduanera e incluye un capítulo especial.


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ÍNDICE TEMÁTICO Título Preliminar Disposiciones generales - arts. 1 a 16 SECCIÓN I - SUJETOS Título I Servicio aduanero (derogado por Dto. Nº 618/97) - arts. 17 a 35 Título II Auxiliares del comercio y del servicio s ervicio aduanero - arts. 36 a 90 Título III Importadores y exportadores - arts.91 a 108 Título IV Otros sujetos - arts. 109 a 111 SECCIÓN II - CONTROL Título I Disposiciones generales - arts. 112 a 120 Título II Ámbitos de control - arts. 121 a 129 SECCIÓN III - IMPORTACIÓN Título I Arribo de la mercadería - arts. 130 a 216 Título II Destinaciones de importación - arts. 217 a 320 SECCIÓN IV - EXPORTACIÓN Título I Destinaciones de exportación - arts. 321 a 396 Título II Salida de la mercadería - arts. 397 a 409 SECCIÓN V - DISPOSICIONES COMUNES A LA IMPORTACIÓN Y A LA EXPORTACIÓN Título I Operaciones de Trasbordo - arts. 410 a 416 Título II Despacho de oficio - arts. 417 a 452 Título III Regímenes de garantía - arts. 453 a 465 SECCIÓN VI - REGIMENES ESPECIALES SECCIÓN VII - ÁREAS QUE NO INTEGRAN INTEG RAN EL TERRITORIO ADUANERO GENERAL SECCIÓN VIII - PROHIBICIONES A LA IMPORTACIÓN Y A LA EXPORTACIÓN SECCIÓN IX - TRIBUTOS REGIDOS POR LA LEGISLACIÓN ADUANERA Título I Especies de tributos - arts. art s. 635 a 776 Título II Disposiciones comunes arts. 777 a 819 SECCIÓN X - ESTÍMULOS A LA EXPORTACIÓN SECCIÓN XI - RECIPROCIDAD DE TRATAMIENTO SECCIÓN XII - DISPOSICIONES PENALES Título I Delitos aduaneros - arts. 860 a 891 Título II Infracciones aduaneras arts. 892 a 996

Como se adelantara, los delitos aduaneros se encuentran en la Sección XII del Código Aduanero, y más específicamente, en su Título I.

Figura básica de contrabando Figuras específicas de contrabando Figuras agravadas de contrabando

Art. 863 Art. 864 Arts. 865, 866 y 867

Definición. Hace ya muchos años Francesco Carrara se ocupó de la etimología de la palabra contrabando contrabando Bando (del latín Bannum) era una ley cualquiera, dictada por alguna ciudad o provincia. Contrabando era era cualquier acción acción contraria a un edicto edicto especial promulgado promulgado en un país. Luego este término se ajusto a toda ley fiscal o de regalías. r egalías. Por eso, tradicionalmente, siempre se identificó al delito de contrabando con la afectación de la función fiscal de percibir impuestos a las importaciones y exportaciones. Actualmente resulta claro que ése no es exclusivamente el objeto de protección del Derecho Aduanero, sino que, como claramente claramente lo enuncia enuncia el art. 863, su bien jurídico protegido es el adecuado ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercaderías mercaderías que se asigna a la aduana.


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Ahora bien, para poder determinar cuales son esas funciones, tenemos que remitirnos a la normativa pertinente. Debemos recordar que al momento de la sanción del Código Aduanero, subsistía la hoy disuelta Administración Nacional de Aduanas. El Art. 23 regulaba las funciones de la Administración de Aduanas, pero ha sido derogado por el decreto 618/97 que dispuso el reemplazo de la Administración Nacional de Aduanas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), de la que depende la ahora denominada Dirección General de Aduanas Aduanas (DGA). Es el art. 11 de ese Decreto el que fija las funciones de la Aduana. “Constituyen Aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubiere asignado, ejerzan las funciones de aplicación de la legislación relativa a la importación y exportación de mercadería , en especial las de percepción y fiscalización de las rentas públicas producidas por los derechos y demás tributos con que las operaciones de importación y exportación se hallan gravadas y las de control del tráfico internacional de mercadería .” .”

El control del tráfico internacional de mercadería está condicionado por las distintas prohibiciones: Prohibiciones Económicas (Art. 609 CA): son económicas las prohibiciones prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines: a) Asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación. b) Ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior. c) Promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales. d) Estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno. e) Atender las necesidades de las finanzas públicas. f) Proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial. g) Resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores. Prohibiciones No económicas (Art. 609 CA): C A): Son no económicas las prohibiciones prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) Seguridad pública o defensa nacional o defensa de las instituciones políticas del Estado. b) Política internaciona int ernacional.l. c) Seguridad pública o defensa nacional. d) Moral pública y buenas costumbres.


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e) Salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal. f) Protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico. g) Conservación de las especies animales o vegetales. h) (1) Preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación. Prohibiciones Absolutas: son absolutas las prohibiciones prohibiciones que impiden a todas las personas la importación o la exportación de mercadería determinada. determinada. (CA Art. 611) Prohibiciones Relativas: son relativas las prohibiciones prohibiciones a la importación o exportación exportación cuando prevén excepciones a favor de una o varias personas (CA Art. 612) Diferencia entre delito y contravención contravención:: Aquí esta presente la vieja discusión relativa al tipo de diferencia entre delitos y contravención. Es importante porque el código Aduanero dedica un título a los delitos aduaneros y otro a las contravenciones (Título II). Ya la propia ley lo dice (art. 892): “A los efectos de este código, el término infracción se equipara al de contravención.” Acordando que la diferencia es cuantitativa, hay que saber delimitarla ya que por ejemplo los delitos reprimen formas culposas (art. 868) y las contravenciones formas dolosas (947) por lo que la tipicidad dolosa o imprudente no será suficiente para efectuar la distinción. La diferenciación debe ser construida construida en sobre la base de la magnitud de la conducta ilícita desarrollada por el autor y y el correlativo esfuerzo controlador por parte de la Aduana en resumen la diferencia va a fincar en el grado de lesión al bien jurídico protegido.

FIGURA BÁSICA: BÁSICA: Art. 863: “Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que por cualquier acto u omisión impidiera o dificultare, mediante ardid o engaño el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones ”. ”.

En primer lugar nos encontramos ante una Ley Penal en blanco. Las leyes penales en blanco en sentido amplio son aquellas cuyo tipo penal es completado por otra norma de la misma instancia legislativa. No hay ningún problema problema y no es anticonstitucional. Las leyes penales en blanco en sentido estricto son aquellas cuyo tipo penal es completado por otras disposiciones que no son leyes en sentido formal. f ormal. (Decretos). Si tenemos en cuenta que la mayor parte de estas disposiciones (decretos, reglamentos, resoluciones) son dictadas por el poder administrador, se podría decir que son inconstitucionales porque vulneran la división de poderes. poderes. Afectan el principio de legalidad. legalidad. Hay autores que consideran que el tenor del 863 es suficiente para el destinatario de la norma quien no puede desconocer la función principal de la Aduana, lo que lo deja en condiciones de conocer el ámbito de lo prohibido y lo permitido, por lo que no es inconstitucional. TIPO OBJETIVO Sujeto Activo: cualquier persona.


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Sujeto pasivo: pasivo: Sólo la Dirección Nacional de Aduanas (Vulnera un interés propio de su esfera funcional) Acto u omisión: Mención innecesaria y de mala técnica legislativa. Todo acto para ser delito debe ser exterior y se manifiesta por por acción acción u omisión. No debe debe entenderse la omisión PROPIA sino la IMPROPIA (que genera un resultado) Hay un paralelismo entre esta norma y el 172, pero no son lo mismo porque la disposición patrimonial perjudicial no siempre está presente en el 863 ya que el delito puede consistir en ingresar una sustancia prohibida y no solamente cuando se evaden los aranceles aduaneras empleado hábil y mañosamente mañosamente para el logro de algún Ardid: Ardid: cualquier artificio o maquinación empleado intento. Engaño: conducta contraria a la verdad. En este caso, la víctima (aduana) se diferencia del destinatario del error (agente aduanero). aduanero). A diferencia del 172, el engaño recae necesariamente sobre una persona distinta de la víctima. Siempre persona, no sistema automático pues no hay capacidad de error. Error: el error provocado por el autor debe impedir o entorpecer el ejercicio de control de la Aduana. Nexo Causal: ardid, error y entorpecimiento entorpecimiento del control deben estar vinculados vinculados causalmente. Esa causalidad no es material material sino de idea o motivación. Es decir, que el ardid ardid desplegado por el autor debe generar el error y constituirse en la razón determinante del entorpecimiento de la función de control. Elementos normativos del tipo penal: Importación: introducción de cualquier mercadería en un territorio aduanero. Exportación: Exportación: extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero. Mercadería: todo objeto susceptible de importación importación o exportación (Art. 10) Territorio Aduanero ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la nación argentina así como los enclaves constituidos a su favor en los que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibición de carácter económico a las exportaciones e importaciones. Territorio aduanero general y especial: según que el régimen arancelario y de prohibición a las importaciones y exportaciones sea sancionado para todo el territorio o sólo una parte de él. oberanía de otro estado en los cuales, en virtud virt ud de un convenio Enclave: Enclave: ámbitos sometidos a la ssoberanía internacional se permite la aplicación de la legislación aduanera nacional. No es lo mismo territorio aduanero aduanero que territorio territorio nacional. Así lo especifica el art. 3 del CA. Por ejemplo la UE. Consumación: como es un delito de resultado, se consuma con éste, entendido como el Impedimento o dificultad de la función de control de importación o exportación de mercadería. TIPO SUBJETIVO Dolo directo Al referirse la norma a “engaño”, delinea el elemento subjetivo por la intencionalidad consustancial a la noción de engaño. El agente debe tener la intención intención de impedir o dificultar dificultar la función de de aduana mediante una conducta ardidosa o engañosa. El dolo abarca no solo el engaño y la causación causación del error sino sino también el conocimiento pleno de que lo que intenta es importar o exportar mercadería.


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Casos particulares. particulares . Art. 864 Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que: a) importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al Servicio Aduanero sobre tales actos; b) realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del Servicio Aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación; c) presentare ante el Servicio Aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que c orrespondiere; d) ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación; e) simulare ante el Servicio Aduanero –total o parcialmente -, una operación o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

(Sustituido por la Ley 25986 del 5/1/05)

Las hipótesis mencionadas en el Art. 864 no pueden ser consideradas como figuras especiales de la básica. Ello es así, pues no son derivaciones derivaciones suyas que aumentan o disminuyen disminuyen la punición en función de agregar circunstancias al tipo básico. A fin de considerar una figura como especie de otra se requiere que ella contenga todos los elementos de ésta más algún aditamento que es el que le otorga el carácter de especial. Por el contrario, las figuras del Art. 864 no requieren necesariamente ardid o engaño y admiten dolo directo, indirecto y eventual. Basta la mera intención intención En este caso sólo se trata de distintas formas de ataque al mismo mism o bien jurídico.

Contrabando agravado Art. 865: Se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando: a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice. b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo. c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del Servicio Aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros. d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su s u tentativa. e) Se realizare r ealizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las r utas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el Servicio Aduanero para el tráfico de mercadería. f) Se cometiere mediante la presentación ante el Servicio Aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera. g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta. h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza, cantidad o características, pudieren afectar la salud pública.


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i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres millones ($ 3.000.000).

(Sustituido por la Ley 25986 del 5/1/05)

Art. 866: Se impondrá prisión de tres a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración. elaboración. Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incs. a), b), c), d) y e) del art. 865, o cuando se tratase de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.

Artículo sustituido por la Ley 23.353, art. 1 (B.O.: 10/9/86).

Art. 867 (1) – Se impondrá prisión de cuatro (4) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de elementos nucleares explosivos, agresivos químicos, o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o característica pudieren afectar la seguridad común salvo que el hecho configure un delito al que c orrespondiere una pena mayor.

(1) Artículo modificado por la Ley 23.353, art. 2 (B.O.: 10/9/86).

En estos tres artículos se reúnen las las formas agravadas del encubrimiento. encubrimiento. A los fines de una una mejor sistematizacion se analizarán los elementos de las tres figuras conjuntamente, y se las clasificará de acuerdo a la causa de la agravante. Veamos Por el número de intervinientes: intervinientes: (Art. 865 Inc. a) es una agravante objetiva y se funda en la mayor peligrosidad del hecho por la mayor facilidad de comisión más personas más posibilidades de burlar burlar el control. No se requiere acuerdo acuerdo previo sino acuerdo de voluntades voluntades al momento del hecho. hecho.


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Por la calidad del sujeto activo: activo : (Art. 865 Inc. b y c) Delitos especiales en sentido amplio pues si bien pueden ser cometidos por cualquier persona se agrava si es una categoría especial de autor. Se funda la agravante agravante en la mayor responsabilidad responsabilidad funcional funcional y la mayor facilidad para el autor para perpetrar perpetrar el hecho. En el inciso c se funda también en la especial situación de deber del autor respecto del bien jurídico tutelado por esta ley. Funcionario Público es es el descripto descripto por el el Art. 77 CP y en el caso del inciso inciso c “fuerzas de seguridad” comprende a los agentes mencionados en el Art. 1118 CA: Prefectura, Policía aeronáutica Policía Federal Federal Argentina. Argentina. Por el medio comisivo: (Art. 865 Inc. d, e, f) Abarca el empleo de violencia física o moral, la utilización de un medio de transporte no autorizado o rutas no autorizada y la utilización de documentos falsos. El fundamento es es la mayor efectividad que estos medios medios proporcionan para burlar el el control aduanero. aduanero. El inciso f puede concursar con la falsedad documental documental materialmente. Por la clase de mercadería: (Art. 865 Inc. g y h, 866 y 867) 1.1.- mercadería sujeta a prohibición absoluta es un elemento normativo del tipo que esta sujeta a una valoración extrapenal, la figura contemplada contemplada por el Art. 609 del CA, porque lo que el Art. 865 inc. g determina es los fines de la prohibición pero no cuál es la prohibición. (Art. 865 inc. g) 2.2.- sustancias o elementos que hagan peligrar la salud pública: excluye a los estupefacientes. Salud pública se entiende como bienestar físico de las personas en general y en el estado sanitario de la población. (Art. 865 inc. h) 3.3.- a) Estupefacientes en Cualquier etapa de elaboración: definido por el art. 77 del CP. No incluye todos los supuestos ya que la hoja de coca no es estupefaciente ni está en etapa de elaboración. elaboración. Por eso se debería debería haber completado completado el Art. 866 con “materias “materias primas destinadas a su producción o fabricación” (Art. 866 Primer párrafo) b) Estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional: éste sería un agravante de la agravante. (Art. 866 Segundo párrafo) En ambos casos, a y b, para que proceda la agravante deben darse algunas de las hipótesis de los incisos a, b, c, d, e del Art. 865. Si bien podría haber confluencia de figuras con las reguladas por la Ley de estupefacientes, este inconveniente ha sido sorteado con éxito desde que La ley 23737 aclaró el caso de superposición de normas con su Art. 6, que reza: “ Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso. En estos supuestos la pena será de tres a doce años de reclusión o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán destinados a comercialización dentro o fuera del territorio nacional. Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de tres a doce años.”

4.- elementos o sustancias que pudieren afectar la seguridad común. La norma contiene una subsidiariedad subsidiar iedad expresa. Cede ante el 189 bis. 5.- Por el monto: Art. 865 inc. i.


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Formas culposas. Art. 868 (1) – Será reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos cincuenta mil ($ 50.000): a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificación, valoración, clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión del contrabando o su tentativa. b) El funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las funciones a su cargo, librare o posibilitare el libramiento de autorización especial, licencia arancelaria o certificación que fuere presentada ante el Servicio Aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales específicas que lo regularen. (1) Artículo sustituido por Ley 25.986, art. 26 (B.O.: 5/1/05).

Estos delitos culposos se refieren a acciones que infringen el deber de cuidado. La ley consagra el deber de cuidado al conminar con pena de multa la realización de conductas con negligencia manifiesta y/o grave inobservancia de las disposiciones legales que regularen el otorgamiento de determinadas determinadas autorizaciones autorizaciones especiales, licencias arancelarias o certificaciones certificaciones o sin dolo. La diferencia entre uno u otro concepto no es relevante para analizar las figuras. Repárese que los artículos no precisan la clase ni el contenido contenido ni el alcance de ese ese deber de de cuidado sino que el juez deberá determinarlo en el caso concreto. En definitiva se trata de violaciones a ese deber de cuidado que permite la comisión del contrabando o su tentativa. Ese deber de cuidado deviene de la posición de garante que tiene el funcionario aduanero en relación a la obligación de evitación de la comisión por parte de cualquier cualquier persona del delito delito de contrabando. Todos son delitos especiales propios. Tanto el inciso a como el b son delitos especiales propios cometidos por funcionarios En el inc. c los autores pueden ser solamente el despachante de aduana, un agente de transporte aduanero, un importador, o un exportador o aquella persona que por su calidad, actividad u oficio no puede desconocer que la licencia o certificado es adulterado. adulterado. Despachante de Aduanas: Aduanas : Personas de existencia visible que realizan en nombre de otros ante el Servicio Aduanero trámites y diligencia s relativas a la importación, exportación y demás operaciones aduaneras (36.1 del CA) Importador: quienes a su nombre importan mercadería ya sea que la llevaren consigo o que un tercero la trajera por ellos. Exportador: a la inversa (Art. 91 CA) Agente de transporte aduanero: personas físicas o jurídicas que en representación de los transportistas tienen a su cargo las gestiones relacionadas con la presentación del medio transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero.


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Tentativa Art. 871 – Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Art. 872 – 872 – La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado.

Art. 873 – 873 – Se considera supuesto especial de tentativa de contrabando la introducción a recintos sometidos a control aduanero de bultos que, individualmente o integrando una partida, contuvieren en su interior otro u otros bultos, con marcas, números o signos de identificación iguales o idóneos para producir confusión con los que ostentare el envase exterior ext erior u otros envases comprendidos en la misma partida. El responsable será reprimido con la pena que correspondiere al supuesto de contrabando que se configurare. La tentativa ha sido legislada de modo autónomo en el 871. No se remite al Código Penal, pero reproduce el concepto concepto contenido en el Art. Art. 42 del CP. Aunque dogmático-penalmente dogmático-penalmente diferenciar la tentativa sea útil para la comprensión de la mecánica del delito, el legislador, por razones político criminales la ha equiparado en su pena al delito consumado (Art. 872). Fundamento: Fundamento: la exposición de motivos de la ley expresa que la modalidad del delito de contrabando, en los casos más más usuales no permite la diferenciación diferenciación entre entre delito tentado tentado y consumado. Esto no cobra sentido si se tiene en cuenta que la menor escala penal de la tentativa fijada por el Art. 42 CP, obedece a la finalidad disuasiva que se le atribuye a la regulación de este instituto. Esa finalidad no se cumplirá en el Derecho Penal Aduanero.

Encubrimiento. Art. 874 – 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, después de su ejecución: a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma; b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando; d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo con las circunstancias c ircunstancias debía presumir proveniente de contrabando. contrabando. 2. El encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, sin perjuicio de aplicarse las demás sanciones contempladas contempladas en el art. 876. 3. La pena privativa de libertad prevista en el apart. 2 de este artículo, se elevará en un tercio cuando: a) el encubridor fuera un funcionario o empleado público o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad; b) los actos mencionados en el inc. d) del apart. 1 de este artículo constituyeren una actividad habitual.


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Art. 875 – 875 – 1. Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los incs. a), b) y c) del apart. 1, del art. 874, a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud. 2. Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio económico o de asegurar el producto o el provecho del contrabando, no se aplicará la exención de pena prevista en el apart. 1 de este capítulo.

El bien jurídico protegido en el Encubrimiento de contrabando, consiste –además del BJP propio de la figura básica del 277 del CP, la administración de justicia- en la tarea del servicio aduanero, la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica y Policía Federal Argentina, a quienes la ley inviste de potestades para sustanciar las actuaciones de prevención en las causas por delitos aduaneros. El encubrimiento de Contrabando, como la figura de encubrimiento básica contenida en el art. 277 requiere dos presupuestos: La existencia de un delito anterior Que no exista promesa anterior al delito La diferencia radica en que en el encubrimiento de contrabando, el delito anterior debe consistir necesariamente en un delito de contrabando, por lo tanto no comprende las contravenciones aduaneras. En segundo lugar, el requisito de la ausencia de promesa anterior al delito se fundamenta en que el delito de encubrimiento encubrimiento como figura autónoma autónoma excluye la posibilitad de participación en el delito antecedente. En efecto, recordemos que el Art. 46 CP, prevé la participación secundaria como la ayuda posterior al hecho cumpliendo cumpliendo promesas promesas anteriores. anteriores. Consiguientemente, Consiguientemente, si el agente ha ha intervenido antes de que el hecho se haya ejecutado, habrá de responder como partícipe del hecho principal y no como autor de contrabando. • •

En relación a los particulares aspectos del encubrimiento y los restantes puntos de la Unidad, nos remitimos directamente al contenido de la bibliografía obligatoria 4.

4

(Fabián I Balcarce “Derecho Penal Económico” Tomo II, P ág. 135 y ss, Ed. Mediter ránea, Abril 2003)


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Lectura 5 Derecho Penal Económico

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