Lectura 1 Derecho Penal Economico

MODULO I: EL DERECHO PENAL ECONOMICO. ECONOMICO. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS PERSONAS J URÍDICAS URÍDICAS

Unidad 1: El Derecho Derecho Penal Penal Económi Econ ómico co 1.1 1.1 Intro Introduc ducció ción n al Derecho Derecho Penal Penal Económic Econó mico o

Repasen cuidadosamente estas imágenes. Representan claramente la evolución que ha sufrido la problemática del delito en nuestra sociedad. El estereotipo del delincuente marginal, estigmatizado, ofensor de bienes jurídicos individuales, se encuentra superado por este otro, el correspondiente al delincuente universitario, empresario, socialmente exitoso, inmerso en la actividad económica, que lesiona bienes jurídicos supra-individuales. Nuestra primera mirada introductoria al Derecho Penal Económico nos permite advertir sin mayor esfuerzo que lo nuclear de su estudio gira en torno al cambio de paradigma entre el concepto tradicional de delito y el delito económico. Esta nueva forma de criminalidad de características tan especiales y disímiles al delito común ha evidenciado la insuficiencia de las soluciones tradicionales de la dogmática penal para brindar una respuesta adecuada adecuada a la problemática problemática que presenta. presenta. Es en ese punto punto que el Derecho Derecho Penal Económico -como rama especial del Derecho Penal-, aparece.

Concepto Resulta difícil lograr un concepto material del Derecho Penal Económico. Cuando referimos concepto material, por contraposición al concepto formal, aludimos a un concepto válido para ser aplicado a cualquier derecho de esas características, en cualquier tiempo y lugar: un concepto universal; mientras que un concepto formal precisa el contenido del Derecho Penal Económico en determinado tiempo y lugar.La dificultad para esbozar un concepto material de esta rama del Derecho Penal se debe, entre otros, a los siguientes obstáculos

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana María Lucero Offredi

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o o o o o

Heterogeneidad de la materia Ausencia de un criterio unánime a nivel internacional Ausencia de univocidad y claridad en las legislaciones comparadas Dificultad para determinar un concepto material por el conflicto entre delito y contravención Ambigüedad del término “ económico”:

Estas dificultades para determinar el contenido del Derecho Penal Económico se agudiza en países federales como el nuestro, donde el derecho sustantivo como el penal es materia federal y el derecho procesal es una de las las potestades no delegadas delegadas por las provincias a la nación. Esto apareja que la creación de fueros penales económicos por las provincias genere zonas paralelas al derecho penal económico, contemporáneas a aquellas creadas por el gobierno federal A ello se suma la recepción que tuvo en el país la tesis que sostiene la existencia de una diferencia cualitativa entre delito y contravención. Esta tesis es desarrollada por la Escuela Toscana y por James Goldschmidt, y receptada por Ricardo Núñez, sosteniendo que el delito es sustancialmente distinto de la contravención; mientras el delito ofende los principios de ética universal, la contravención es una simple pena de orden que se aplica por razones de utilidad publica. Esto permitía mantener en manos de las provincias la regulación administrativa preservando el federalismo y evitando una mala conclusión de la legislación federal con la común. Si bien esa tesis ha sido superada y hoy la doctrina es conteste en sostener que la diferencia entre delito y contravención es solamente cuantitativa y que no hay diferencia sustancial entre ellas, esa posición derivó en la proliferación de reglas r eglas legales violatorias del non bis in idem. Si entendemos que la diferencia entre delito y contravención es sustancial, o cualitativa (escuela ( escuela Toscana, Goldschmidt), la materia penal económica, mayormente contravencional, permanecería en Argentina dentro de las potestades reservadas por las provincias y no se confundiría la legislación federal con la común En definitiva, los obstáculos precedentemente enunciados evidencian la dificultad para enunciar un concepto material del Derecho Derecho Penal Económico. Por ello, nos conformaremos con brindar un concepto formal , que nos permita precisar qué es Derecho Penal Económico en Argentina hoy.Jorge de la Rúa: Rúa: “ Es el conjunto de normas en las cuales la sanción tiende a proteger los fines y políticas económicas del Estado en la sociedad prestando especial atención a ciertos derechos supraindividuales supraindividuales e individuales que hacen a la producción, circulación y consumo de bienes ”

Bacigalupo: Bacigalupo : “Es toda aquella legislación que en sentido amplio protege mediante el uso de los medios penales la intervención del Estado en la economía ”

Contenido A diferencia de nuestra posición de limitarnos a brindar un concepto formal del Derecho Penal Económico, la doctrina ha realizado notables esfuerzos para brindar un concepto material de esta rama del derecho. Ha intentado buscar algún criterio dogmático válido para lograr la comprensión


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y sistematización de todo aquello que incluya la expresión Derecho Penal Económico. Por otra parte, este contenido debe referirse a un tiempo y lugar determinado. De este modo, nos encontramos con dos niveles de criterios para determinar el contenido del Derecho Penal Económico: Criterio dogmático crítico o valorativo (Criterio de primer grado) : se refiere a los parámetros estables para determinar el contenido del DPE independientemente de cualquier ordenamiento jurídico. Permite elaborar criterios puros. Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del Derecho Penal Económico consiste en: Criterio Estrictísimo: exclusivamente las infracciones a las disposiciones sobre precios Criterio restrictivo: las infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora del estado Criterio Amplio: todas aquellas normas que regulan la producción, fabricación y reparto de bienes económicos y que atiendan a un bien jurídico supra-individual Criterio Criminológico: aquellas determinadas formas de delincuencia caracterizadas por la pertenencia de los autores a un círculo social determinado siempre que el hecho sea realizado en el marco de su actividad profesional. Se divide en: Criterio criminológico criminológico estricto: sólo son delitos económicos los white collar crime s. Criterio Criminológico Amplio: incluye junto a esta clase de autores a los funcionarios públicos, ya que el delito económico generalmente esta vinculado con la actividad política. Criterio vinculado a la Empresa: aquellos delitos cometidos a través de una empresa Criterio vinculado a los modernos instrumentos de la vida económica: aquellos delitos que implican un abuso de modernos instrumentos de la vida económica (tarjetas de crédito, cheques, transferencia de tecnología Criterio dogmático descriptivo o empírico (criterios de segundo grado o procesales) . Se refiere al contenido contenido del DPE en en un sistema jurídico determinado. determinado. Se estructura a través de análisis detenido de la política criminal económica de un ordenamiento ordenamiento mediante la utilización utilización de criterios valorativos, o bien a partir de decidir prima facie que es es lo que comprende comprende el DPE. Así, el contenido del Derecho Penal Económico se conforma en base a:

Prueba Compleja: aquellos delitos patrimoniales clásicos cuya acreditación implica desproporcionadas dificultades financieras o de tiempo o de especialización Organización Judicial: Judicial: el legislador adjetiviza un fuero como Penal Económico Económico y le atribuye atribuye competencia para determinados delitos

IMPORTANTE!!!!!!

No es bueno determinar el contenido del Derecho Penal Económico de acuerdo a un solo criterio. Es conveniente combinar combinar criterios.

Criterios obs ervados en argentina. Se han combinado criterios de primer y segundo grado. En el Fuero Federal se ha seguido como criterio de primer grado el Criminológico Cr iminológico estricto y como criterio de segundo grado el Criterio Procesal de organización organización judicial. En el Fuero Provincial Cordobés, se ha seguido como criterio de primer grado el Criminológico Amplio y como criterio de segundo grado el Criterio Procesal de organización judicial.


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1.2 1.2 Orig Origen en del Derecho Derecho Penal Penal Económi Econ ómico co El Derecho Penal Económico es un derecho de corta edad, tanto a nivel internacional como nacional. Si bien aparecen atisbos de criminalización criminalización vinculadas con esta rama del del derecho a lo largo de toda la historia, cierto es que recién en el devenir del siglo XX es cuando el fenómeno se desarrolla exhaustiva y conscientemente.

Origen Político:

ETAPAS

EVOLUCION

Nudo Estado Liberal

Se desarrolla a partir de la transformación de los estados agrarios en industriales y comerciales. No se advertía la necesidad de un Derecho Penal Económico ya que el interés común debía ser obtenido a través del libre juego de la oferta y demanda. A partir de la revolución bolchevique el control de la economía por el Estado es absoluto. Se afirma que el Derecho Penal tiene base económica A partir del Nazismo y el Fascismo, la preocupación se traslada a la represión de hechos vinculados con la seguridad del estado o la raza En esta etapa, la conflagración mundial evidencia las deficiencias de las tres principales posiciones: El estado liberal –totalmente falto de compromiso hacia el ciudadano carente de propiedad-, el Estado Socialista –totalmente despreocupado de la autorrealización del proletario-, y el Estado Totalitario –que anulaba el acceso del ciudadano a la vida pública. Consagra el Estado Social de Derecho Derecho que que aglutina aglutina los mejores mejores aspectos de las posiciones referidas: del Estado Liberal asume los derechos de autonomía individual, del Estado socialista los derechos de prestación social y como contra-cara del Estado Totalitario, garantiza el derecho del ciudadano a participar en la vida política. En esa instancia aparece el Derecho Penal Económico, para vigilar que la libertad económica no sea libertinaje y garantizar la intervención del Estado cuando sea necesario para la dirección de la economía

Marxismo Totalitarismo Segunda Guerra Mundial

Ley Fundamental Alemana

Origen Doctri nario También en el siglo XX, la criminología sufrirá un cambio de paradigma, como señaláramos en la introducción. Desde el criminalismo etiológico enfocado en el delincuente y sus circunstancias genéticas, físicas, psíquicas y sociales se evolucionó a la criminología de la reacción social que


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centralizaron su objeto de estudio en la denominada sociedad criminógena como elemento definidor de la desviación y de la criminalidad. Las distintas corrientes serán analizadas luego cuando abordemos al delito económico en particular.

Evolución Evoluc ión de la materia materia Penal Penal Económic Econó mica a en en el Derecho Derecho Comparado Nuestro Derecho Penal Económico Económico ha abrevado en el Sistema Continental Europeo, Europeo, resultando usuario permanente de las teorías alemanas, españolas e italianas sobre la material. A los fines de apreciar la evolución en el Derecho comparado, remitirse a la bibliografía obligatoria. (Balcarce, Pag. 44)

Situación del Derecho Penal Económico Argentino Varios congresos internacionales proclamaron la necesidad de la existencia de un Fuero Penal Económico en nuestro país, entre ellos se destaca el Congreso Latinoamericano de 1941 en Chile. En base a estos antecedentes, es que el 30 de Setiembre de 1958 se sanciona la Ley Nacional 14558 que creaba en la Capital Federal los cargos de Jueces de Agio y Especulación, Una Cámara de Apelación y tres Fiscales. La ley 14559, de misma fecha, establecía el procedimiento para juzgar las infracciones en que eran competentes estos Tribunales. Sin embargo esta ley no fue operativa. Un año después, el 9 de Setiembre de 1959, se sancionó la Ley 14.831. En su Art. 1º estableció que los Tribunales creados creados por la Ley 14558 se denominaran en lo Penal Económico e integraran los Tribunales Nacionales de la Capital Federal, ampliando su competencia, entre otros, a los fraudes al comercio y la industria, Leyes antimonopólicas, comercio de carnes, etc. A nivel provincial, el Fuero en lo Penal Económico de Córdoba fue creado a partir de la sanción de la Ley 8180 (Luego modificado por la Ley 8835) y puesto en funciones a través de la Ley 9122 y sus modificatorias. La competencia de este Fuero es la siguiente: FUERO PENAL ECONÓMICO DE CORDOBA Delitos comprendidos en el catálogo de la ley 9199 cometidos con posterioridad al 8/8/2003, o cometidos con anterioridad pero cuya investigación hubiera comenzado después de esa fecha (8/8/03) CATALOGO: A) Título Títu lo VI (Delitos (Delit os c ontr on tra a la Pro piedad pi edad): ): a) Capítulo 4º: Relativos Relativos a Estafas y Otras Defraudaciones Defraudaciones Artículo 173 (Incisos 7°, 11°, 12°, 13° y 14°) y Artículo 174 (Inciso 5º) cuando su autor, partíci pe primario o secundario, y/o instigador, sea un funcionario o empleado público, o, miembro o funcionario de una sociedad comercial, bancaria o financiera, regular o irregular.

A 1rtículo 174 (Inciso 6º) b) Capítulo 4º bis: Usura Artículo 175 (bis), Tercer párrafo. c) Capítulo 5º: Quebrados y Otros Deudores Punibles Artículos 176, 177, 178, 179 (Primer párrafo) y 180. B) Título VIII VIII (Delitos (Delitos contra el Orden Público) Artículo 210: En este caso, cuando el acuerdo para delinquir versare sobre la comisión de los hechos típicos establecidos en este Artículo.


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C) Título Título XI (Delitos (Delitos contra la Ad minist ración Públ ica): 4º: Abus a)Capítulo a)Capítulo 4º: Ab uso o de A ut orid or idad ad y Vi ol ación aci ón de lo s Deber es de l os Fu ncio nc io nario nar io s Púb lico li coss Artículos 248, 249, 250, 251, 252 y 253. b)Capítulo b)Capítulo 5º: Violación de Sellos y Documentos Artículo 254. En estos dos últimos casos cuando sus autores o partícipes integren o hayan integrado el Poder Ejecutivo Provincial o Municipal, desempeñando las funciones de Gerente, Director o jerarquía superior, sean o hayan sido miembros de Directorios de Entes Descentralizados, Entidades Autárquicas, Sociedades o Agencias del Estado, ejerzan o hayan ejercido el cargo de Comisario Mayor o superior de las Fuerzas de Seguridad, miembros del Tribunal de Cuentas de la Provincia o Municipales, Intendentes y Presidentes de Comuna, Legisladores Provinciales o Concejales Municipales, o funcionarios de ambos Poderes Legislativos que ostenten la jerarquía de Director o superior y funcionarios o magistrados que integren o hayan integrado el Poder Judicial. c)Capítulo c) Capítulo 6º: Cohecho y Tráfico de Influencias Artículos 256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259. 1d) Capítulo 7º: Malversación de Caudales Caudales Público s Arts 260, 261 (Primer párrafo), 262, 263 y 264. e) Capítulo 8º: Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funcion es Públicas Artículo 265. f)Capítulo f) Capítulo 9º: Exacciones Ilegales: Artículos 266, 267 y 268. g)Capítulo g)Capítulo 9° bis: Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Artículos 268 (1), 268 (2) y 268 (3). h) Capítulo 13: Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo: Art 279 (Inciso 3°), en función del 278. D) Título XII (Delitos contra la Fe Pública): e) Capítulo 5º: De los Fraudes al Comercio y a la Industr ia: Artículos 300 (Incisos 2° y 3°) y 301 

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Delitos comunes que sean de competencia del Fuero en virtud de las reglas de conexión con exión –art. 47 y sgtes. s gtes. del C.P.P. C.P.P. y art. 3 Ley 9181.9181.EXCEPCION: EXCEPCION: No son del fuero especializado, aquellos expedientes que pese a estar HOY incluidos en el catálogo vigente fueron distribuidos a otras Fiscalías y Juzgados de Control en virtud de la ley 9181 y A.R. 733, 736 y 747 –estaban comprendidos en el catálogo de la Ley 9122 y quedaron excluidos por ley 9181-.-

Podemos concluir en relación a esta cuestión, que los caracteres más relevantes del Derecho Penal Económico son: 9 9 9 9

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Distinción entre delitos y contravenciones Falta de claridad entre penas criminales y reglamentarias Falta de claridad en relación a la responsabilidad de las personas jurídicas Utilización de leyes penales en blanco y tipos penales abiertos Ausencia de eficacia de la amenaza de la pena por apego a sanciones tradicionales

1.3 Relación Entre el Derecho Penal y Derecho Penal Económico 1.3.1 1.3.1 Derecho Derecho Penal Nuclear, Derecho Derecho Penal Ac cesori o y Derecho Penal Econó mico mic o 



Con el Estado Liberal y el proceso codificatorio, surge el Derecho Penal Nuclear , convencional o central. Se sanciona en un conjunto mínimo de normas aquellas conductas que afectan bienes jurídicos relacionados directamente con la persona física (Bienes jurídicos individuales). El desarrollo tecnológico y la proliferación de riesgos generó la necesidad de expandir las regulaciones penales para atender la protección de nuevos ámbitos sociales: medio ambiente, informática, comunicaciones, energía nuclear, etc. Se construyó así, a la par del Derecho Penal Nuclear, un Derecho Derecho Penal Penal Accesorio , no convencional o periférico .


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A partir de la intervención del estado como garante de la prestación de los ciudadanos, se comenzaron a proteger nuevos bienes jurídicos de carácter social o supra individuales vinculados a lo patrimonial, patrimonial, empresarial y a la función pública. pública. A este conjunto de normas de lo llamó Derecho Derecho Penal Penal Económic o.

Evidentemente esta nueva rama del Derecho se integra al Derecho Penal accesorio sin que existan por el momento criterios materiales de entidad suficiente para diferenciarlo del resto del Derecho Accesorio.

1.3.2 1.3.2 Naturaleza jurídica jur ídica de la relación entre Derecho Derecho Penal Penal y Derecho Derecho Penal Económ ico La vinculación entre Derecho Penal Nuclear y Derecho Derecho Penal Económico Económico se refiere a dos aspectos: si el Derecho Penal Económico es un derecho autónomo del Derecho Penal Nuclear y, en caso contrario, si la vinculación existente es una vinculación de especialidad o excepcionalidad en relación al Derecho Penal Convencional.

AUTONOMÍA A UTONOMÍA CIENTÍFICA: En caso de seguir la doctrina doctrina de GOLDSCHMIDT que sostiene una diferencia diferencia ontológica o sustancial entre delito y contravención, podría afirmarse su autonomía, ya que sería considerada como una rama distinta dentro del Derecho Penal administrativo ajena al Derecho Penal común. Actualmente se promueve la posición posición de un Derecho Penal Penal de intervención. Este Derecho estaría entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, entre el Derecho Privado y el D Publico con menores garantías y menores menores sanciones: es decir,un decir,un mini-derecho. No es admisible porque el el consenso doctrinario actual no reconoce entre delito y contravención diferencia cualitativa alguna, sólo cuantitativa. Los problemas del DPE (autoría, menores garantías procesales, responsabilidad,) no son exclusivas del DPE sino de todo el derecho accesorio. Por ello no estamos en condiciones condiciones de afirmar que por ahora, el Derecho Penal Económico tenga autonomía científica.

LEGISLATIVA: Existiría autonomía si la normativa que nos ocupa se encontrase en un ordenamiento independiente (Código) o en un conjunto de leyes orgánicamente entrelazadas (Leyes específicas). específicas). En nuestro país no es así. Las Leyes Leyes Penales Económicas se encuentran dispersas tanto en el Código Penal como en leyes especiales (Vg. Código Aduanero) y en leyes penales especiales (Vg.: Régimen Penal Tributario) ACADEMICA: Se ha desarrollado autonomía académica a través de su estudio pormenorizado en cátedras especiales y posgrados.

EXCEPCI EXCEPCIONAL ONALIDAD IDAD Y ESPECIAL ESPECIALIDAD IDAD Sería un derecho de de excepción si el derecho nuclear siguiera siguiera vigente salvo derogación derogación expresa del legislador. Si no la hay, si la derogación derogación es tácita, es un derecho especial especial El Art. 4 CP, expresa: “Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”


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Como se puede advertir es ambiguo en relación a si la disposición en contrario debe ser expresa o tácita. Como no podemos podemos distinguir donde la ley ley no lo hace, corresponde corresponde aplicar el principio interpretativo de que la ley especial deroga a la general. Por ello, el DPE como todo derecho accesorio se vincula al DP por una relación de especialidad Ahora bien, debemos tener cuidado pues esa especialidad se presentará en tanto se verifiquen derogaciones expresas o mediante interpretación que excluyan la aplicación de los principios generales del Derecho Penal Nuclear. Nuclear. Distinto es el caso cuando cuando no existe tal derogación. En esos casos el Derecho Penal Económico seguirá vinculado a los principios generales establecidos por el Derecho Penal Nuclear.

1.4 Caracteres contemporáneo.

del

Derecho

Penal

Económico

Algunas son compartidas con con las propias del Derecho Penal Penal Nuclear. Otras son propias de esta rama especial: En tanto Derecho Derecho es

En tanto Derecho Penal Penal es

En tanto Derecho Penal Penal Económ ico es

Normativo: enuncia leyes del deber ser Valorativo: Valorativo: se estructura en base a apreciaciones valorativas sobre lo punible Finalista: persigue asegurar la convivencia social Públic o : regula las relaciones del individuo con el estado Sancionatorio Subsidiario y complementario: complementario : se aplica como última ratio Fragmentario: por que es un sistema discontinuo de ilicitudes (sus silencios son esferas de libertad) Judicial: Judicial : Se aplica a través de organos jurisdiccionales Prevalentemente accesori o Dinámico y variable Apela Ap ela a la l a reparac rep aració ión n com c omo o terc t ercera era vía v ía


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1.5 1.5 Crític Críticas as al Derecho Derecho penal Económico Económ ico..

Comunes al Derecho Derecho Penal Penal Accesorio

Especiales Especiales del Derecho Derecho Penal Penal Económico

Inflación penal penal se amplían y crean nuevos tipos penales en el DP accesorio Proliferación de delitos de peligro abstracto . Ante el advenimiento de una sociedad de riesgo ocasionado por el exorbitante desarrollo tecnológico se aplica indiscriminadamente esta tipología delictiva que previene en forma anticipada futuros riesgos y a veces entra en colisión con el principio de legalidad. Crisis del principio de subsidiariedad : se recurre en los conflictos económicos permanentemente al derecho penal como modo de presión y entonces deja de actuar como ultima ratio en la resolución r esolución de conflictos Nebulosos Nebulosos contorn os conceptuales: conceptuales : imprecisión y vaguedad de su objeto. El término orden publico económico es muy vago Globalización: Globalización: impone políticas penales con menores garantías procesales Manifestación de ideologías de izquierda: nos referimos a los grupos que representan minorías que pretenden mayor incidencia en las políticas estatales y en vez de luchar por reducir su estigmatización, promueven un proceso de reacción punitiva inversa contra los sectores con los que compiten.


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1.6 1.6 El El Delit Delito o Económic Econó mico. o. Sentido Sentido y Alcance de la expresión “ Delincuencia Delincuencia Económica” . Noción Dentro de la Criminología se han usado distintas expresiones para referirse a un fenómeno similar pero no idéntico: delincuencia económica; delincuencia de cuello blanco, delincuencia de caballeros , delincuencia profesional ...pero la más consagrada es la de “Delincuencia de Cuello Blanco”, que nace con Sutherland en 1939. Edwin H Sutherland desarrolla la “Teoría de la Asociación Diferencial” y define al delito de cuello blanco como “ La violación de la ley penal por una persona de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de la actividad profesional” De este modo pone los pilares de un nuevo objeto de estudio criminológico.

Su mérito consiste en evidenciar que la delincuencia no es patrimonio de una sola clase social (la clase baja). Ese concepto de delito tiene tres características esenciales: Comisión de un delito Autor de alto nivel social Vínculo entre el delito y la actividad profesional • • •

Si bien estas son las notas esenciales, distintos autores agregan otras que consideran importantes. La acentuación acentuación de una u otra de estas notas notas adicionales da lugar lugar a las distintas expresiones que mencionamos al inicio:  Lesión a la confianza en el tráfico mercantil  Abuso de la credulidad de la víctima  Especial astucia del autor  Conciencia de la ilicitud del hecho pero no de su trascendencia criminal  Pertenencia del autor a un sector de actividad económica  Imagen de honorabilidad La acentuación de una u otra característica determinó el nacimiento de distintas denominaciones relativas al delito económico, así: DELINCUENCIA PROFESIONAL (OCCUPATIONAL CRIME): enfatiza más el vínculo entre delito y actividad profesional que la esfera social a la que pertenece el autor. Se considera que lesiona las esperanzas institucionalizadas que se anudan al rol profesional. Incluiría la delincuencia de cuello blanco y la delincuencia de cuello azul (referida a las actividades de obreros profesionales). Vg. Abortos, venta ilegal de narcóticos, abuso de tratamientos inútiles –los médicos-; asesoramiento para evasión impositiva, falsas demandas por indemnización – los abogados, etc. DELINCUENCIA DE CABALLEROS (KAVALIERSDELIKT): (KAVALIERSDELIKT): enfatiza más el rango social que la relación con la actividad profesional. Vg.: Duelo, tenencia t enencia ilícita de armas, adulterio, etc.


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DEINCUENCIA ECONOMICA: a menudo se la identifica con la delincuencia de cuello blanco de Sutherland, pero en realidad es una especie de ella, ya que en estos casos la actividad profesional, siempre se refiere a una actividad mercantil Así, criminológicamente hablando, podemos ya concluir que La delincuencia económica consiste en infracciones lesivas del orden económico, cometidas por personas de alto nivel socio-económico en el desarrollo de su actividad profesional

Si bien algunos desaconsejan la referencia a la procedencia social del autor, precisamente esa característica la que permite diferenciar a la delincuencia económica de la delincuencia de cuello azul o las pequeñas estafas que tiene un interés criminológico distinto del que interesa a nuestra materia. Importancia y efectos de la Delincuencia Económica. Existe conciencia social relativa a la importancia de la delincuencia económica? Veamos:

Deficitaria Deficitaria sanción de la delincuencia económ económ ica Por Carlos Palacio Laje Abogado. Especialista en derecho penal.

...el sistema penal sólo parece poder atender a la delincuencia tradicional, resultándole sumamente dificultoso ocuparse de la delincuencia económica. En efecto, esta criminalidad tiene un gravísimo déficit de sanción penal. Ese déficit implica que son muy pocos los hechos que se detectan y que logran encausarse en un proceso penal; sólo algunos pasan la etapa instrucción y son casi imperceptibles los que obtienen una condena. Difícilmente corran esa suerte las grandes maniobras delictivas. En este sentido, sostiene el penalista Juan María Rodríguez Estévez, en la delincuencia económica los casos merecedores de pena son mucho mayores que los casos en que, efectivamente, efectivamente, alguien es declarado responsable... responsable... ...así por ejemplo, es palmario que los altos grados de corrupción que refieren los organismos internacionales de nuestro país (en la clasificación del 1 al 10 Argentina obtuvo en 2001 la nota 3,5 y en 2002 la nota 2,8), no están reflejados ni en condenas ni en procesos penales. ¿A qué causa responde el déficit de sanción penal de la delincuencia económica? Indudablemente que las razones son muy variadas: sobrecarga de labor judicial relacionada a la delincuencia común, falta de preparación de los operadores, dificultades en acceder a prueba, complejidad de algunos procesos, etcétera. Desde nuestra perspectiva, uno de los motivos esenciales de aquel déficit, está relacionado a otro déficit, cual es el de la valoración de la gravedad que implica esta delincuencia. Nos referimos a un déficit de reconocimiento. No existe una conciencia social acabada de la amenaza que implica esta clase de criminalidad. En efecto, la valoración social (y judicial) de los hechos enmarcados como delitos económicos, es todavía muy distinta de la valoración que generan, por ejemplo, los delitos contra la vida o contra la integridad sexual. Es así que todavía se reacciona con más vehemencia en contra de la delincuencia común que en contra de la delincuencia económica, y de esta manera hoy sigue siendo menos reprobable quitar un centavo cada uno a un millón de habitantes “a punta de maniobras contables”, que 100 mil pesos a 10 bancos “a punta de revolver” (parafraseando a Wright Mills)... (Diario La Voz del Interior, Edición día 13-12-04)


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Evidentemente y de acuerdo a lo señalado por este prestigioso especialista cordobés en su nota periodística, la sociedad continúa identificada con el estereotipo de que solo resultan dañosos socialmente los delitos comunes Sin embargo, los datos estadísticos sobre los efectos de los delitos económicos son sorprendentes al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:  el perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes  Lesiona la vida e integridad de las personas  Se expanden a nivel internacional.

Daños Materiales Si bien los daños materiales característicos de la delincuencia económica son financieros, estos superan en su cuantía al valor de los daños ocasionados por los delitos comunes. Pero además hay otros daños materiales más relevantes que los financieros:

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El caso del Síndrome Tóxico o del Aceite de Colza

En el año 1981 se desata en España una supuesta epidemia de neumonía atípica que azota todo el país ocasionando 740 muertes y 25.000 enfermos crónicos. Las investigaciones desarrolladas arrojan que la supuesta neumonía en realidad era un síndrome tóxico aparentemente generado por aceite de colza desnaturalizado para uso industrial importado por la Empresa española Raelca quien mediante químicos lo convierte y lo vende para consumo humano, a fin de abaratar costos y mejorar su posición en el mercado. En 1987 se inicia el llamado “Juicio del Siglo” contra los empresarios y los traficantes del aceite recibiendo condenas de hasta 80 años de prisión y obligando al estado a indemnizar por un monto de 500.000 millones de pesetas (3.253 millones de euros) a los afectados


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Los fraudes alimenticios, las manipulaciones con medicamentos cosméticos, etc atentan contra la vida y la integridad física de las personas en escalas superlativamente mayores a las que atentan los delitos comunes y pertenecen a la esfera de los delitos económicas Daños Daños i nmateriales nmateriales y o tros efectos efectos Podemos mencionar entre otros a la pérdida de confianza en el tráfico mercantil, la deformación del equilibrio de mercado y la eliminación de la competencia. A veces estos daños no se producen en forma directa, sino remota. r emota. Vg. Cuando evado impuestos perjudico a la hacienda pública, pero si cometiendo ese delito me coloco en mejor situación de competitividad en relación a mis otros competidores, puedo lograr un monopolio y eliminar la ccompetencia. ompetencia. “Cualquier sistema de mercado no puede soportar más allá de determinados niveles de delincuencia porque precisamente, al superarlos se produce una pérdida de confianza que hace quebrar el sistema ”. Karl Dieter Opp

Conforme a lo desarrollado, encontramos que el delito económico produce los siguientes efectos. ¾ Efecto Resaca: es aquel efecto pernicioso logrado cuando un competidor, -agotadas las posibilidades legales de lucha en un mercado de fuerte competencia- delinque para lograr mayores beneficios, asumiendo así una posición de privilegio en el mercado, que obliga a los otros actores del mercado a delinquir para mantenerse en situación de competitividad, Efecto Espiral: es el efecto producido cuando cada uno de los perjudicados se convierte ¾ Efecto en eje de una nueva resaca. ¾ Reacción en cadena: En un delito de elevados daños materiales, cada perjudicado se torna en el primer eslabón de una cadena de víctimas al transmitir a terceros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras. Como contra-cara de estos efectos, debe destacarse el lucro obtenido por el delincuente económico que alcanza niveles espectaculares, aproximadamente el 90 por ciento de toda la delincuencia.

Etiología La criminología intenta encontrar una explicación relacionada a las causas que generan el delito económico. Analizaremos cada una una de ellas, dejando a salvo que que todas las que desarrollaremos desarrollaremos pecan de arrojar un enfoque parcial del objeto de estudio, por lo que luego de exponerlas resumiremos aquellos factores causantes del delito que resultan comúnmente admitidos por todos. 1) La personalidad del autor como explicación causal Psicograma de Mergen: un psicograma es el resultado de gran número de exámenes y tests que realiza un psicólogo para estudiar la personalidad total de un individuo. En base a las conclusiones logradas a través de entrevistas personales, examen de procesos judiciales y análisis de tratamientos psicológicos, Mergen elabora un psicograma del delincuente económico, en el que detalla la siguiente estructura psíquica:


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Materialismo: sólo concede valor a los bienes materiales. Busca ávidamente el provecho material. Egocentrismo y narcisismo: Su personalidad no pasa del estadio primario del egocentrismo sin desarrollo de su afectividad. So solitarios pero lo compensan mostrándose pródigos, caritativos y mecenas de las artes. Dinamismo y audacia: Son presos de un extremo dinamismo propio de su carácter primario. Su optimismo egocéntrico les impide calibrar riesgos Inteligencia: son refinados , inteligentes inteligentes pero muy raramente cultos Peligrosidad: su fuerte potencialidad potencialidad criminal, gran capacidad de adaptación adaptación social e ignorancia de los límites éticos los hace uno de los delincuentes más peligrosos Hipocresía: Su frialdad e inmoralidad contrasta con su seducción social Neurosis: La manía de lucro genera comportamientos neuróticos

Crítica: Su método no es fiable pues no da prueba alguna de la realidad de los análisis efectuados. Sus conclusiones son vagas e imprecisas. No explica a qué delitos conduce esta personalidad. No existe a estas alturas consenso doctrinario relativo a que el delincuente económico es un ser enfermo.

2) Teoría Teoríass de ori entación soci ológic a Estas teorías parten de dos postulados comunes:

a.- la conducta social es regulada, lo que posibilita la existencia de comportamientos irregulares. La creación de normas para regular conductas determina automáticamente como contracara el conjunto de la delincuencia delincuencia de esa sociedad.. De este modo, la delincuencia delincuencia es un acontecer acontecer ordinario de la vida social b.- Rompen con la perspectiva tradicional de la criminología en virtud de la cual la delincuencia ya no puede explicarse a partir de la desorganización familiar, la pobreza o del cromosoma Y extra. a) Teoría de la Asociaci Aso ciaci ón Diferenci Diferenci al (Sutherland) Desarrollada por Sutherland en 1939, se aplicó en 1949 para esclarecer delincuencia de cuello blanco.

Mediante esta teoría Sutherland pretende explicar el delito económico con prescindencia de explicaciones psiquiátricas o ligadas a la condición socio-económico del autor y se elabora en nueve puntos. Sostiene que el comportamiento criminal se aprende, en contacto con otras personas en un proceso de comunicación, a través de un grupo reducido reducido de relaciones personales. personales. La orientación de los móviles del individuo está en función de las interpretaciones favorables o desfavorables de las normas. Todos los sujetos de una economía economía competitiva están sometidos a necesidades necesidades y valores comunes centrados en el dinero. Así, el delincuente económico surge porque, sometido a estas necesidades y valores, aprende el comportamiento criminal mediante interacción en un grupo en el prevalecen las interpretaciones favorables a la violación v iolación de la ley sobre las contrarias. Crítica: El delincuente antes de delinquir delinquir tenía una valoración social distinta. No explica la teoría el motivo de ese cambio de actitud valorativa frente a la norma b) Teoría de la Anomia Ano mia (Merton) (Merton) Merton interpreta que el delito es un hecho normal en la sociedad. sociedad. Lo anormal es el aumento o la disminución brusca de la criminalidad. Existe anomia cuando se derrumban las reglas vigentes en una sociedad determinada. determinada. El comportamiento irregular irregular aparece cuando hay ruptura ruptura entre las expectativas sociales y los medios determinados por la estructura social para lograrlas. En relación a la delincuencia económica, Opp la ha aplicado señalando que el comportamiento


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irregular depende de la intensidad de las expectativas y las posibilidades legítimas o ilegítimas que un individuo tiene dentro de una comunidad para lograrlo. c) Teoría de Labeling Approach Se desarrolló en USA en los años años ’60. Para esta teoría, la la delincuencia es consecuencia de procesos de atribución de roles a una persona a través de un proceso dinámico de interacción entre el individuo y la sociedad que origina en aquél una auto-imagen correspondiente a la que los demás tienen de él, dando lugar normalmente a una desviación primaria (comportamiento de defensa o adaptación). adaptación). La reacción social posterior posterior encauza el proceso proceso de desviación secundaria con la formación de modelos más firmes f irmes de conducta desviada. La estigmatización como desviado implica la atribución al individuo de un rol desviado que finalmente adopta y conforme al cual se comporta. En ese proceso de estigmatización se produce una selección. La delincuencia se extiende a todas las capas sociales por igual. El hecho de que los procesados sean miembros miembros de la clase inferior es consecuencia de una anómala selección de los mecanismos sociales integradas por las clases superiores. Crítica: Opp entiende entiende que no se aplica aplica a la la delincuencia delincuencia económica. económica. No hay estigmatizacion estigmatizacion ni auto imagen negativa negativa en el delincuente. delincuente. Además la reacción reacción social es positiva. Esta teoría sólo explica la delincuencia tradicional.

d) Explicaciones marxistas La delincuencia delincuencia económica es resultado de la dependencia al sistema capitalista. Es consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia y el afán de lucro. Si existe delincuencia económica en los países marxistas es porque algunos sectores sociales han asumido la ideología burguesa en virtud de la presión política, económica e ideológica ejercida por el imperialismo capitalista. Crítica: NO se ha probado que la delincuencia económica en países socialistas se deba exclusivamente a la influencia ideológica burguesa. En los países socialistas se produce una delincuencia económica de rasgos característicos, lo que lleva a pensar que cada sistema económico tiene una delincuencia de características propias. No es admisible una vinculación necesaria entre delincuencia económica y sistema capitalista, toda vez que la tendencia a la posesión y a la riqueza no es producto de una ideología determinada, determinada, sino una realidad indiferente a cualquier sistema Conclusión Todas estas explicaciones brindan una visión parcial del problema etiológico de la delincuencia económica. Las teorías psicológicas intentan explicar el origen del delito económico sólo como un fenómeno fenómeno patológico patológico individual. individual. Las teorías sociológicas soslayan los aspectos psicológicos y conllevan la carga ideológica de considerar al derecho como instrumento de la clase dominante y esa no es una característica esencial del derecho derecho sino una nota circunstancial. En resumen resumen su fracaso finca en el intento de brindar explicaciones monistas al fenómeno de la delincuencia económica que debe ser enfocado de otro modo. Se debe tener presente que el estudio del delito económico debe enderezarse al conocimiento del autor, pero no aisladamente, aisladamente, sino en sus interdependencias interdependencias sociales. En base a ello, podemos podemos encontrar los siguientes factores individuales y sociales explicativos de la delincuencia económica. 1. Factores Factores indiv iduales


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Pertenencia a altas capas sociales: no solo define a la delincuencia económica sino también es un factor criminógeno ya que su posición social lo adapta socialmente, le brinda imagen y le facilita la relación con grupos de poder Inteligencia y Astucia: presentan gran facilidad para no ser descubiertos Especial peligrosidad: Aún sabiendo que el hecho no es punible, no dudan en cometerlo si creen posible eludir la prisión, lo que demuestra una inclinación natural al delito Aunque estén al corriente de la ilegalidad de sus actos, no los consideran actos criminales: ya sea porque creen que su posición social social les otorga derechos a violar la ley, porque la consideran irracional, porque el delito se comete con habitualidad en el grupo al que pertenecen, etc. Situación económica del autor: no es posible cometer delitos económicos sin poseer medios suficientes. suficientes. Aún si algunos algunos delitos se cometen cometen cuando el el autor se encuentra en condiciones económicas angustiantes (quiebra, iliquidez) siguen siendo sujetos poseedores de bienes.

2. Factores sociales soc iales • • •

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Legítimo deseo de enriquecimiento Sistema de libre competencia c ompetencia Desarrollo económico: económico: Se ha producido un un viraje de una economía individual individual de producción de mercancías a procesos industriales de producción, nuevas formas de pago, mayor intervención estatal, etc Cambio de paradigma del prestigio que ya no se sustenta en la cultura o el estamento de pertenencia, sino exclusivamente en el éxito económico.

Estos son los factores explicativos fundamentales de la delincuencia económica. Sin embargo, la etiología de este fenómeno no quedaría quedaría completamente completamente explicada si no se advierte la importancia de una serie de características que por su doble condición de factor causal y obstáculo político criminal, analizamos a continuación. Lucha cont ra la delincuencia económica. Consideraciones Consideraciones de polític a criminal .


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Para analizar las medidas preventivas necesarias para luchar eficazmente contra la delincuencia económica, debemos, en primer lugar, comprobar si esa lucha es posible en nuestro sistema capitalista. Luego examinaremos examinaremos las dificultades que que impiden la implantación de medidas más eficaces. Finalmente, describiremos describiremos los medios de lucha lucha desde las medidas medidas de profilaxis social, las medidas jurídicas extra-penales, hasta las sanciones criminales como último recurso del Derecho para lograr la finalidad perseguida 1.1.- Posibilidad de luch a contra la delincuencia económica Aquí corresponde una primera pregunta: la reducción de la delincuencia en países capitalistas, ¿exige o no la pérdida de las condiciones de la libertad de mercado? Si se admite como positiva la libertad de mercado, habrá que intensificar las medidas que protejan la competencia y a la vez reduzcan la delincuencia. De todos modos, reconocer la necesidad de intensificar esa lucha implica cuestionar la absoluta justificación ética del sistema. 2.- Dificultades para una prevención eficaz Esta forma de delincuencia tiene una elevada cifra negra, lo que se deriva de las específicas características del hecho, la especial actitud de la sociedad frente al delincuente y frente al delito y de una persecución judicial mínimamente eficaz

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Características del hecho

La primera y más relevante de ellas es la apariencia apariencia externa de lici tud. En efecto, resulta difícil a menudo determinar cuándo una operación mercantil específica es un acto normal propio de un empresario audaz o una estafa. Consecuencia de ello es la ausencia de afectividad (crime appeal) del delito, es ddecir ecir que éste se presenta como un un acto neutro al al rechazo social. social. No genera la misma repulsa un homicidio homicidio que una estafa. Esta neutralidad neutralidad se deriva también de su circunstancialidad y abstracción. abstracción . El homicidio siempre es un crimen atroz; en cambio el delito económico oscila entre ser un hecho lícito e inclusive beneficioso a ser un grave delito. Vg.: el caso de acaparamiento de productos según se haga en época de acaparamiento o escasez. Por otra parte, la apariencia de licitud deriva en otra consecuencia: la moral de frontera: nadie acepta el reproche jurídico-penal por un hecho levemente más grave que otro considerado licito, modificándose los límites de la moral “La misma persona que en la guerra no titubeó en jugarse la vida y la salud a favor de su patria, desatiende maliciosamente sus deberes fiscales.” Rymann

Acti Ac ti tud tu d soc s ocial ial Una dificultad se presenta a través de la ausencia ausencia de negativa valoración social. social . Esto se deriva de  Aprecio a valores materiales como el éxito económico o el lucro  Ausencia de crime appeal  Posición social del autor  Consideración social de que sólo se lesiona el sector público  Escasa delación (ya sea por temor ante la posición social del autor, por dependencia económica de éste, por ignorancia de la criminalidad del hecho o por el interés comercial de mantener un prestigio •


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

Manipulación del autor quien invoca la posibilidad de pérdida de puestos de trabajo si se continúa o recrudece r ecrudece la persecución penal

Dificultades para el el tratamiento jurídico y la persecución jud icial Son las siguientes:  Dificultad para la tipificacion del delito económico: resulta difícil traducir al lenguaje del tipo penal conceptos y criterios propios de la economía y la tecnología.  Heterogeneidad de la materia: dificulta una política legislativa eficaz y exhaustiva.  Dificultad en el conocimiento de la antijuridicidad del hecho  Dificultades probatorias: el delito económico no es constatable por los sentidos como el delito común, no producen por sí mismos indicios razonables de criminalidad. Vg. La comisión del delito de aborto por sí misma indica ya su tipicidad, antijuridicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Esto no sucede con los delitos delitos económicos  Necesidad de personal auxiliar especializado y numeroso  Desproporción entre los recursos de la justicia y los del imputado  Dificultades para la persecución a nivel internacional cuando el delito se comete en varios países a la vez  Dificultades para lograr la extradición del delincuente económico •

3.- Medios de Lucha •

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Profilaxis social: Se debe realizar en primer lugar a través de la información. Esta generará un mayor nivel de afectividad, determinante de un más profundo rechazo social que solo se obtendrá con mayor conocimiento de la lesividad de estos delitos. Esa información deberá comprender asimismo conocimiento de las medidas de protección que a nivel individual deben adoptarse (vg.: asesoramiento legal, mayor atención a las cláusulas abusivas abusivas en ciertos contratos, etc). En segundo lugar, la profilaxis debe realizarse a través de la organización; organización ; desde organismos públicos hasta organizaciones de consumidores Medidas jurídicas extrapenales: mayor control en defensa de la libertad de la competencia y del crédito ya sea a través de organismos de defensa de los consumidores u organismos de control en las empresas. También sería importante contemplar la posibilidad de legitimar procesalmente a las asociaciones de consumidores, así como simplificar los requisitos para la extradición cuando se trate de delitos fiscales o monetarios. Finalmente, resultaría aconsejable unificar las sanciones, procesos y otras instituciones como la responsabilidad de las personas jurídicas. Función del Derecho Penal frente a la delincuencia economica: Para respetar el principio de igualdad ante la ley penal (Art. 16 CN), es necesario crear mecanismos eficaces para perseguir y castigar adecuadamente al delincuente económico. El primer problema que surge en esta tarea es el relativo a la teoría del bien jurídico ya que se plantea la cuestión de la necesidad de un adelantamiento de la protección de esos bienes a través de los tipos penales de peligro abstracto. El segundo problema es lo relativo a la teoría de la pena ya que la delincuencia económica aporta a la eterna disputa entre preventistas y retribucionistas. En primer lugar las sanciones penales de los delitos económicos suelen ser mas leves y menos estigmatizantes que las de otros delitos en desproporción a la gravedad de sus efectos lesivos. Además generalmente la persecución no se hace por la vía judicial sino a través de otros órganos sancionadores. En cuanto a los fines de la pena sólo una concepción retribucionista puede fundar una lucha eficaz. Ello así puesto que la sociología criminal ha evidenciado que las clases superiores no son susceptibles de rehabilitación, readaptación, ni reeducación por lo que los fines de


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prevención especial no se cumplen. En cuanto a la pena idónea idónea para una lucha eficaz entendemos que debe respetarse la proporcionalidad a la gravedad del hecho y por otro lado que las sanciones revistan la naturaleza y gravedad necesaria para compeler al autor a desistir de la comisión del delito sin afectar el orden económico. Ahora bien en lo que hace a la naturaleza de las penas las idóneas serían la privativa de la libertad y la de multa, a las que deberían adunarse otros tipos de sanciones como: prohibición de ejercer profesión, publicidad de la infracción, revocación de autorización, pérdida de licencia, patente o concesión, etc.

1.7 Teoría de la Ley L ey Penal: La parte general del Derecho Penal Económico se construye al igual que el Derecho Penal nuclear sobre tres ejes: ¾ La teoría de la Ley Penal ¾ La teoría del Delito ¾ La teoría de las consecuencias jurídicas penales Dentro de la Teoría de la Ley Penal nos ocuparemos de dos temas centrales: la Interpretación y la Validez de la Ley Penal

Interpretación .

En el derecho Penal común se entiende como método de interpretación a los medios técnicosdogmáticos para abordar y clarificar el significado de la ley: los más conocidos son el método exegético o gramatical, el histórico, histórico, el teleológico y el sistemático.

Sin embargo, en el marco del Derecho Penal Económico se presentan situaciones particulares que imponen la aplicación de otro método a los fines de de sortear lagunas de impunidad. impunidad. Tal es el caso, por ejemplo del Fraude a la Ley que ocurre en el Derecho Penal Tibutario. En el caso de fraude a la ley a través de la elusion tributaria, el sujeto, sin realizar la acción típica, de todos modos elu elude de la aplicación de la penalidad. penalidad. En estos casos el autor autor prima facie no podría ser castigado por más reprochable y contraria a la finalidad de la norma que sea la conducta. EJEMPLO: Un directivo de una compañía no cobra sueldos pero recibe gastos de representación equivalentes. De este modo se busca sortear los costos impositivos y provisionales de un sueldo elevado. Como vemos, pagar gastos de representación es un acto lícito y no encuadra en el tipo de evasión, pero evidentemente logra el mismo fin: eludir el pago de obligaciones fiscales. En estos casos se entiende que en todo acto económico entre particulares hay una intentio facti (verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una intentio iur i( ropaje jurídico con que se viste el acto para alcanzar una calificación calificación tributaria menor). menor). En el fraude a la ley, la intentio facti facti no coincide con la intentio juri.


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Aquí, donde los métodos tradicionales del Derecho Penal Nuclear son insuficientes para resolver la situación, se aplica el método económico por el que se interpreta un elemento normativo del tipo penal que viene de otro sector sector del derecho de acuerdo acuerdo a su significado económico económico y real y no de acuerdo a su sentido jurídico. El juez, penetra por encima de lo aparente, aprecia la finalidad, el significado económico de la relación empresa-directivo y alcanza la realidad económica de la situación para darle una interpretación tratamiento tributario. Se aleja de la forma elegida por los contribuyentes, ya que éstos la seleccionaron para aliviar su tratamiento t ratamiento impositivo 1

Validez Ya hemos visto que en nuestro derecho penal nuclear el principio de validez se establecía en tres ámbitos: en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas. Validez espacial: espacial : nuestro derecho ha receptado en el Art. 1 del CP el principio territorial o de defensa, sin embargo el fenómeno del Derecho Penal Económico evidencia una evolución evolución cada vez más consistente en trasnacionalizar el Derecho Penal. Definitivamente ante la particular característica del delito económico que se comete en diferentes países, el principio territorial ha entrado en crisis tanto en materia de legislación como en lo atinente a la organización judicial y procedimiento penal Validez Personal: Personal : lo mismo puede predicarse en relación al principio de validez personal de la Ley penal. La paulatina integración de distintos países en bloques regionales modificara el conjunto de privilegios inmunidades e indemnidades previstas en los ordenamientos de cada país. Validez Temporal: En nuestro país rige el principio de aplicación de la ley penal más benigna a favor del imputado imputado a partir de lo establecido en el art. 2 del CP. Si bien antes se cuestionaba su validez al no estar receptado en la manda constitucional, a partir de la Reforma de 1994 y la adhesión a los Pactos internacionales este principio adquirió rango constitucional. Ahora bien, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, se plantean los siguientes problemas. a.- Ultraactividad: Ultraactividad: en caso de sucesión de leyes siempre se aplica lo anterior al hecho si ésta era más benigna. b.- Retroactividad: en caso de sucesión de leyes, si la ley posterior al hecho es más benigna, es la que debe aplicarse. c.- Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las leyes posteriores, y es más beneficiosa al imputado, debe aplicarse. ¿Cuando una ley es más gravosa y cuándo más benigna?

Más gravosa

Más Benigna

Incrimina una conducta que antes era atípica Aumenta la pena para un mismo hecho delictual Agrava las consecuencias del delito Excluye la pena, eliminando eliminando el hecho del catálog catálogoo de delitos para su persecución penal Agrega a la figura nuevas exigencias Favorece la extinción de la pena Amplia las causales de impunidad

1

ESPINOSA, José Alberto Alberto – “ Manual de Derecho Tributario – Primera parte”, Pág. 63 y 140, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004.-


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Sustituye la pena por otra menos severa ya sea en especie o en duración o en condiciones de ejecución El fundamento del principio de la Ley penal más benigna radica en principios de justicia, toda vez que el legislador al momento de elaborar la norma considera menos dañina una conduct a que hasta ese momento era castigada con mayor severidad severidad Lo que aquí interesa es la aplicación de estos principios a las leyes penales en blanco. Como analizaremos infra, se denomina Ley Penal en blanco a aquella norma en la que la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas, ya sean penales o extra penales. Si bien es claro que los principios reseñados se aplican la norma penal…qué sucede en relación a los cambios que sufra la norma extrapenal? Aquí nos remitiremos a las palabras del doctrinario español, Nicolás Garcia Rivas: En lo que se refiere al Derecho penal económico, la retroactividad favorable presenta rasgos singulares a causa de la amplia utilización de la ley penal en blanco. Como se ha dicho, la ley penal en blanco se remite a leyes y/o reglamentos que regulan el sector correspondiente de la actividad socioeconómica y no es infrecuente que esta normativa que vive extramuros del sistema penal sufra modificaciones mientras se mantiene inalterado el tenor del precepto penal. Como consecuencia de la existencia de este doble plano normativo, el fenómeno de la sucesión de normas se produce relativamente, ya que no tiene lugar en el plano penal sino en el plano extrapenal. Esa es la razón que han aducido algunos para considerar que las modificaciones de la normativa extrapenal que sean de signo favorable al ciudadano no afectarán a quienes hubieran realizado la conducta mientras estaba en vigor una regulación “extrapenal” más rigurosa, apelando en último término a esa interpretación según la cual no varía la esfera de prohibición aun cuando lo hagan las disposiciones remitidas, que quedan fuera de ella. Veámoslo mediante un ejemplo: A es responsable de que la empresa E. realice emisiones de dióxido de carbono a la atmósfera en una cantidad que supera lo permitido en la normativa medio-ambiental, infringiéndola. Además, dichas emisiones comportan un peligro para la vida vegetal de un bosque cercano a la planta industrial desde la que se realizan las emisiones. Al verificarse los requisitos típicos del art. 325 CPE, A es condenado a una pena de 1 año de prisión, aplicándosele a la empresa E. medidas previstas en el art. 129 CPE. Con posterioridad a la condena, se modifica la normativa medio-ambiental, permitiéndose la emisión de dióxido de carbono en la cantidademitida por la empresa E. ¿Afecta o no esta modificación normativa a la responsabilidad penal de A.?

La solución del problema, como decíamos, depende de cómo se interprete la integración a que da lugar la estructura de la ley penal en blanco. Si consideramos que la esfera de prohibición está definida permanentemente en el Código Penal y que la normas a las que éste se remite sólo añaden cuestiones de detalle, entonces, en el ejemplo propuesto, al sujeto responsable A no le afectaría la nueva regulación medioambiental. Se diría entonces que su conducta supuso en su momento la realización del tipo y que el precepto infringido no ha sufrido modificación alguna posterior, pues mantiene el mismo tenor literal; con otras palabras: A infringió la normativa medioambiental y provocó un peligro para la vida vegetal; al no existir una regulación penal posterior no puede verse favorecido por retroactividad favorable alguna.


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Distinta sería la solución si admitiéramos que, en este supuesto, la normativa medioambiental no sirve sólo para añadir detalles a lo dispuesto en el Código Penal, sino que adquiere un valor y un sentido singulares por cuanto se convierte en condición necesaria para dilucidar la responsabilidad penal: si no se infringe la norma que prohibe las emisiones de dióxido de carbono por encima de un nivel determinado (determinado (determinado en dicha normativa) no puede existir dicha responsabilidad. responsabilidad. O, visto desde otro ángulo: esa misma conducta realizada por A no sería punible ahora gracias a la modificación sufrida por la reglamentación sobre medio ambiente. Este dato incontestable debería inclinar la solución del problema concediéndole relevancia a la retroactividad favorable. Si aceptamos que la infracción de las disposiciones “extrapenales” es condición necesaria para la realización del tipo, esa condición no se cumple ya, y debe reconocérsele al autor, al propio tiempo, la irresponsabilidad sobrevenida por el hecho cometido, que dejó de ser punible 2.”

La posición que sustentamos remite a lo considerado por Silva Sánchez: la ley más benigna debe aplicarse a la norma extrapenal salvo que se verificara que ese hecho cometido antes del cambio legal sigue siendo lesivo contra un bien jurídico protegido todavía hoy por el tipo correspondiente. Por otra parte, en este ámbito de la validez de la Ley Penal, se distinguen cuatro fenómenos diferentes: 1.-Leyes 1.-Leyes Penales En Bl anco Es aquella en la que la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales o no penales Clasificación: •

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Ley Penal Penal en Blanco en sentid o Estrict o : la remisión que la ley pe penal nal efectúa es a una norma de inferior categoría. Ley Penal en Blanco en sentido Amplio : cuando la ley penal remite a otra norma de igual jerarquía. jerarquía. Vg. Art. 206 CP que reza: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”

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Con remisión total: total : absoluta ausencia de concreción del núcleo de la conducta prohibida que es determinado por otra norma Con remisión parcial: parcial : sólo algunos aspectos del núcleo de conducta prohibida son definidos por la norma complementaria.

Este fenómeno tiene estrecha vinculación con el principio de legalidad y reserva penal. Prestemos atención a esta opinión de Carlos Julio Lascano (h): “ De los principios constitucionales de legalidad y reserva penal –ley penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con la función garantizadora de la tipicidad …la exigencia de la predeterminacion del delito y de la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y arbitraria del juez…Serían violatorias de tal exigencia, pues no permitirían a los ciudadanos predecir con suficiente grado de certidumbre, los comportamientos punibles…y punibles…y las 2

GARCIA RIVAS, Nicolás Nicolás “El principio de legalidad en el Derecho Penal Económico” – www.cienciaspenales.net


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penas o medidas de seguridad aplicables…las leyes penales que –por ejemplo- conminaran con prisión de 6 meses a 3 años al que “atentare contra el derecho de propiedad ajeno”,o “será penado el que matare matare a otro”. Nadie podría dudar dudar que el empleo de un lenguaje lenguaje excesivamente vago e indeterminado descalificaría constitucionalmente tales hipotéticas disposiciones legales. No tan claras resultan las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador –por tratarse de materias de contenido fluctuante que requieren una regulación flexible, como las económicas, sanitarias o ambientales- remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles, como ocurre con la técnica legislativa de las leyes penales en blanco 3”

Ello es así, particularmente en las normas penales en blanco en sentido estricto ya que la determinación total de la conducta punible por parte de la administración (cuando la norma de remisión consiste en disposiciones administrativas), vulneraría el principio republicano de división de poderes, delegando en el Poder Ejecutivo facultades privativas del Poder Legislativo. Por ello y concluyendo, entendemos que para que estas normas penales en blanco sean constitucionales, el núcleo de la conducta punible no puede ser definida en su totalidad por la norma de remisión extra penal, sino que la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los contornos. 2.2.- Elementos Elementos norm ativos ju rídicos A diferencia de los elementos descriptivos del tipo objetivo, los elementos normativos no pueden percibirse por los sentidos sino que es preciso realizar un juicio de valor. De tal manera, para determinarlos, el juez se ve obligado a remitirse a normas no penales para precisar conceptos en él contenidos: Vg. En el Hurto, el concepto de cosa total o parcialmente ajena. En estos casos, sólo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida por el Juez para el el caso concreto. Tiene en común con con el tipo penal en blanco que ambos requieren complementar el supuesto de hecho genéricamente enunciado por el tipo, pero mientras en la ley penal en blanco se complementa por otra norma –de igual o inferior jerarquía-, en el elemento normativo lo realiza el juez. Vg.: concepto de documento. documento. 3.- Cláusulas de Autorización En los casos de leyes penales en blanco en sentido estricto en los que se produce una remisión de la ley a otra de instancia inferior, es posible que el objeto de remisión consista en una cláusula de autorización en la que el legislador normalmente exige que no concurra un acto determinado de autorización, por ejemplo el Art. 4 inc. b, h de la Ley de Abastecimiento. 4.4.- Cláusulas Cláusulas de jus tifi cación en blanco Es un fenómeno inverso inverso al de las leyes penales represivas en blanco. blanco. Ejemplo: Art. 34 inc. 4º del CP, según la cual, obra justificadamente el que obrare “… en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”

1.8 Las características particulares de los estratos analíticos del delito en el Derecho Derecho Penal Econ Económi ómico co En estos estratos analíticos también veremos características particulares en el Derecho Penal Económico que difieren de la teoría de la Ley Penal en el Derecho Penal común. Acci Ac ci ón 3

(LASCANO, Carlos Julio (h) “DERECHO PENAL – PARTE GENERAL” Pág. 157, Ed. Advocatus, Cba, 2002)


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Esta cuestión refiere a dos aspectos: la responsabilidad de las Personas Jurídicas y la comisión por omisión. omisión. Ambas cuestiones cuestiones serán tratadas infra al analizar el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas” El tipo Al abordar el tipo penal advertimos tres vertientes de análisis dogmático: ¾ Tipo objetivo ¾ Tipo normativo ¾ Tipo subjetivo Tipo objetivo: Nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo tales como lo relativo a los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la proliferación de los delitos de peligro abstracto. Resta analizar lo atinente a lo siguiente: Sujeto activo: se reconoce, en general que el el delincuente económico surge fundamentalmente fundamentalmente de un abuso o aprovechamiento de una posición de poder en el ámbito económico. Es un agente más del sistema económico, sólo que su actividad se desarrolla abusando de su posición de poder. Por ello es objeto de particular atención por parte del Derecho Penal Económico la efectiva diferenciación del del sujeto activo activo del de delito lito de otros actores actores del ámbito ámbito económico. Esto se manifiesta, por ejemplo en las condiciones objetivas de punibilidad fijadas en el Derecho Penal Tributario, en el que la evasiones fiscales son punibles sólo a partir de determinado monto, o cuando la Ley de Defensa de la Competencia elige no castigar la posición dominante en un mercado, sino el abuso de esa posición. Tipo subjetivo: subjetivo: presenta varios fenómenos. fenómenos. Entre ellos, la la transición del Derecho Penal del comerciante al Derecho Penal de la empresa, lo cual ha aparejado el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; pero como ya anticipáramos, esa cuestión se abordará infra. Por otra parte, otra particularidad consiste en que los tipos penales en su gran mayoría son aplicables sólo a título doloso, doloso, solo excepcionalmente excepcionalmente se recepta la comisión imprudente. imprudente. Como sustitutivo del tipo culposo, a menudo se recurre a los delitos de peligro abstracto por los cuales se extirpa la necesidad de un resultado material, lo que lo identifica a estas figuras con las tentativas de delitos culposos. Por último, no se encuentran en los tipos penales económicos expresiones denotativas de dolo directo por lo cual, en principio, la figura del dolo eventual resulta altamente relevante en materia de imputación subjetiva, subjetiva, acarreando como consecuencia el el inveterado problema de la distinción entre culpa consciente y dolo eventual. Tipo normativo: Si bien la relación de causalidad se aborda en el tipo objetivo, se requieren criterios valorativos –propios –propios del tipo normativo- para para imputar objetivamente objetivamente un resultado. resultado. Esta cuestión está íntimamente vinculada con la relativa a la Responsabilidad por el producto en la que la atribución de un resultado ya no obedece a las relaciones de necesidad, propias de las leyes de causalidad natural, sino a criterios estadísticos o probabilísticos. Cuando se habla de Responsabilidad por el producto, penalmente, se está haciendo referencia a la responsabilidad penal que se deriva de la puesta en peligro o lesión de la salud sea individual o pública. Dicha responsabilidad, responsabilidad, esto es, por la existencia en el mercado mercado de productos peligrosos peligrosos para la salud de los ciudadanos, se concreta en dos momentos: En un primer momento, cuando el producto peligroso se ofrece en el mercado, se afecta la salud pública y el Derecho Penal responde a través de los delitos de peligro contra la salud pública; en un segundo momento, si el


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producto ya ha sido utilizado y con ello se ha lesionado la salud individual o la vida, a través de los delitos clásicos de homicidios o lesiones. Un caso paradigmático paradigmático de Responsabilidad Responsabilidad por por el producto es el ya mencionado caso del Síndrome Tóxico o del Aceite de Colza. El bien jurídico protegido Los bienes jurídicos se clasifican en: Inmediato: Inmediato : bien jurídico Individual específico directamente Supraindividual tutelado por la norma en tanto que elemento básico de todo delito

General : tutela intereses pertenecientes a la generalidad de las personas que integran la comunidad social: Vg.: Salud publica Difuso: Difuso : intereses que no afectan a la totalidad de las personas sino a un sector de ellas. Vg.: consumidores

Mediato: Mediato : Es siempre supraindividual Se vincula a la ratio legis o finalidad objetiva de la norma. Expresa las razones o motivos que conducen al legislador penal a criminalizar un determinado comportamiento Intermedio: Bienes jurídicos Es siempre supraindividual supraindividuales de la esfera económica que no pueden ser incluidos en la categoría de los intereses jurídicos del Estado pero que tampoco pueden ser identificados con los intereses de un sujeto individual que interviene en el tráfico económico De acuerdo a estos parámetros, podemos afirmar que el bien jurídico protegido inmediato del Derecho Penal Económico es el orden económico que, en sentido amplio, amplio , consiste en la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y, en sentido estricto, estricto, consiste en la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía. La antiju antiju ridici dad En este punto, el Derecho Penal Económico se caracteriza por aplicar condiciones objetivas de punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (Vg: delitos tributarios, lavado de dinero, etc). Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias como las previstas por el Derecho Penal Aduanero (Art. 875 inc. 1º), para el Encubrimiento (Art. 277 inc. 4º)


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El error El error es la falta de noción o falso conocimiento fáctico o jurídico del autor respecto de un hecho por él desencadenad desencadenado. o. El error puede ser: Esencial No esencial Vencible Invencible

Versa sobre aspectos constitutivos del hecho punible No versa sobre aspectos constitutivos del hecho punible Con diligencia razonable podría haber sido evitado Pese a emplearse diligencia razonable, no pudo evitarse

Este estrato analítico es relevante en relación a dos aspectos: Como elemento impeditivo de la configuración de un hecho delictuoso Como excusante de responsabilidad penal • •

Evolución: Se distinguen cuatro etapas fundamentales en la evolución de la teoría del error en la que modificándose el concepto relativo a la excusabilidad del error. Veamos este desarrollo en el siguiente cuadro:

1 2

3

4

Error nocet El error no excusaba Se distingue entre error de Hecho de Hecho y error de Derecho en sentido amplio de Derecho Se distingue entre error de Hecho de Hecho y de Derecho Penal y extrapenal de Derecho

Vencible Invencible Vencible Invencible Vencible

Invencible Penal Vencible Invencible Extrapenal Vencible Invencible Se distingue entre error De tipo: desconocimiento sobre Vencible de tipo y error de una circunstancia objetiva del prohibición hecho perteneciente al tipo legal, Invencible sea de carácter fáctico o normativo De prohibición: prohibición : desconocimiento Vencible sobre la antijuridicidad del hecho Invencible

Delito imprudente Disculpa No disculpa No disculpa Delito imprudente Disculpa No disculpa No disculpa No disculpa Disculpa Delito imprudente Disculpa Disminución de pena Disculpa

El análisis relativo a las diferentes teorías del error y el error en el Derecho Penal Económico, deberán ser consultadas en el material obligatorio (Balcarce, Pág. 142 en adelante). Responsabilid Responsabilid ad por el hecho


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Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág. 147) Responsabili Responsabili dad individual Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág. 149) Tentativa: En este aspecto, el Derecho Penal Económico se aparta de los principios de la Teoría del Delitod del Derecho Penal Común en el caso del Régimen Penal Aduanero en el que –a diferencia de lo establecido por el art. 42 del CP-, la pena de la tentativa se equipara a la del delito consumado. (Arts. 871 y 872 de la Ley Nacional 22415) Auto Au toría ría y parti par ti cipac ci pació ión n Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág. 151) Concursos En este estrato analítico, se destacan dos aspectos que predominan en el Derecho Penal Económico vinculado con el concurso aparente de leyes: a) Especialidad: existen figuras delictivas en las leyes penales económicas que receptan tipos delictivos propios del Derecho Penal Nuclear con ciertas matizaciones que hacen a la materia que legislan (Vg.: encubrimiento de contrabando, Art. 878 inc. 1º Ley 22415 o la apropiación indebida de Tributos, Art. 6 Ley 24769). Se trata de un núcleo de los delitos tradicionales y un excedente vinculado a la actividad netamente económica. Aquí se aplica el principio de especialidad: lex especialis derogat lex generalis. b) Subsidiariedad: es característico del Derecho Derecho Penal Económico la aplicación aplicación de la regla de subsidiariedad según la cual se supedita la aplicación de la norma específica económica a que no exista en el orden convencional otra más grave (Vg.: Ley nacional 24241, Art. 142)

1.9 1.9 Las cons ecuencias ecuencias jurídicas j urídicas del delito En este punto nos remitimos a la bibliografía obligatoria (Balcarce, Pag. 155 en adelante)


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Lectura 1 Derecho Penal Economico

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