Derecho Penal Parte General

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL TEMAS CLAVES

LUIS REYNA ALFARO

DERECHO PENAL PARTE GENERAL TEMAS CLAVES

APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL AUTORÍA E INTERVENCIÓN DELICTIVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS RELEVANCIA DE LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL IMPUTACIÓN OBJETIVA Y CONDUCTA DE LA VÍCTIMA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL Temas claves PRIMERA EDICIÓN Febrero 2016 3,540 ejemplares

© Luis Miguel Reyna Alfaro © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2016-02292

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-319-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Wilfredo Gallardo Calle

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación I. A iniciativa de Gaceta Jurídica se publican en este volumen una serie de trabajos de mi autoría, publicados entre los años 2000 a 2015 en diversas revistas especializadas nacionales y extranjeras, focalizados en ciertos aspectos nucleares de la Parte General del Derecho Penal, así como en cuestiones político criminales y del Derecho Penal Económico. A fin de no afectar la perspectiva metodológica, han sido agrupados en cuatro bloques temáticos: (i) la aplicación de la ley penal y principios del Derecho Penal; (ii) sujeto penal e imputación; (iii) consecuencias jurídicas del delito; y, (iv) política criminal y Derecho Penal Económico. Esta estructura, sin embargo, no impide reconocer que todas aquellas responden a una perspectiva o visión transversal del Derecho Penal y que es además tributaria de un entendimiento integral del sistema penal(1). II. La primera parte de la obra (“Aplicación de la ley penal y principios del Derecho Penal”), comprende tres estudios en los que además de examinarse las reglas de aplicación espacial de la ley penal peruana [artículos 1° a 5° del

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En esta línea, basta con reconocer la actual trascendencia de aquellas posiciones doctrinales que ven en el sistema procesal penal y la determinación de la pena una suerte de “prolongación” del sistema del hecho punible; así, Wolter, Jürgen. “Estudio sobre la dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia de la pena y de la atenuación de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y la determinación de la pena”, traducción de Guillermo Benlloch Petit, en: Wolter, Jürgen & Freund, Georg (Eds.). El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 37 ss.

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Derecho Penal. Parte general

Código Penal](2), se examinan los contenidos de los principios de legalidad penal(3) y de protección de bienes jurídicos(4). La segunda parte de la obra (“Sujeto de Derecho Penal e imputación”), incluye el examen de diversos aspectos que, sin dejar de pertenecer a la Parte General del Derecho Penal, poseen innegable trascendencia político criminal. Además del examen, siempre introductorio, de la problemática de la autoría y la intervención delictiva(5) y de las conductas neutrales(6), se propone una visión panorámica al tratamiento legislativo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas(7) y las propuestas de lege ferenda(8), en torno a su incorporación, así como de los intentos de vincular los criterios de responsabilidad penal con los del “buen gobierno corporativo”(9). Pero, en esta sección, además de abordarse cuestiones dogmáticas relacionadas con la responsabilidad penal del victimario, se analiza la posición de la víctima, ese convidado de piedra al que suele hacer referencia continuamente no solo la Criminología(10), sino también la dogmática cuando trata de establecer hasta qué medida se debe culpar a la víctima(11).

Esta sección de la obra corresponde a la contribución en: Castillo Alva, José Luis (Coord.). Código Penal comentado, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 265-310. Posteriormente estos temas fueron publicados en una obra independiente: Reyna Alfaro, Luis Miguel. La aplicación espacial de la ley penal, Colección Breviarios de Derecho Penal y Criminología, Lerner, Córdoba [Argentina], 2005. (3) Anuario de Derecho Penal Económico, CEDPE, Lima, 2012, pp. 227-238. (4) Revista da Associacao Mineira de Estudos da Justica Criminal. Estudos jurídicos homenagem ao promotor Cléber José Rodrigues, N° 1, Minas Gerais [Brasil], 2000, pp. 14-25; posteriormente en: Revista Jurídica del Perú, N° 18, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 187-200. (5) Revista Institucional, N° 4, Ministerio Público. Distrito Judicial de la Libertad, La Libertad, 2011, pp. 37-43. (6) Actualidad Jurídica, N° 133, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 89-92. (7) Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N° 68, Lima, 2009, pp. 73-90. (8) Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 102-111. (9) Lawyer. Revista de Firmas de Abogados & Negocios, N° 6, Lima, 2010, pp. 24-25. (10) “Estudio final: La víctima en el sistema penal”, en: Schünemann, Bernd/ Albrecht, Peter Alexis/ Prittwitz, Cornelius/ Fletcher, George. La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal, Grijley, Lima, 2006, pp. 101-183; véase también: “La víctima en el Derecho Penal latinoamericano: Presente y perspectivas a futuro”, en: Eguzkilore, N° 22, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián [España], 2008, pp. 135-153. (11) “Imputación a la víctima, conducta de la víctima y criminalidad culposa: Una aproximación inicial desde los delitos culposos relacionados al tráfico vehicular”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y victimodogmática. Una aproximación al estudio de la víctima en el Derecho Penal, Ara Editores, Lima, 2003, pp. 435-459. (2)

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Presentación

En la tercera parte de la obra (“Consecuencias jurídicas del delito”), además de abordarse la cuestión de la individualización judicial de la pena(12) y de ciertos sustitutivos penales –suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio–, se examina la problemática de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas(13). Por último, en la parte final de la obra (“Política criminal y Derecho Penal Económico”), nos introducimos al análisis del Derecho Penal de enemigos(14) y a ciertos aspectos metodológicos trascendentes para el estudio del Derecho Penal Económico –el programa penal económico de la Constitución(15), el concepto de Derecho Penal Económico(16) y los aportes desde la Criminología al estudio del white collar crime(17)–. III. Han transcurrido más de quince años desde mi primera publicación, un modesto trabajo titulado “La responsabilidad del empresario en el Derecho Penal. Fundamentos y límites a la posición de garantía por injerencia”(18) y aunque el tiempo ha cambiado algunas cosas, otras tantas sigo manteniéndolas intactas, dentro de ellas, sin duda, mi obstinación hacia el Derecho Penal. El repaso, superficial por cierto, a mi bibliografía, me permite evocar la prosa del gran poeta sevillano Antonio Machado: “Al andar se hace el camino, y al volver la vista atrás se ve la senda que nunca se ha de volver a pisar”(19).

(12) AAVV. Dogmática penal del tercer milenio. Libro homenaje a los Profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann, Ara Editores, Lima, 2008, pp. 993-1018. (13) Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 47-52. (14) Reyna Alfaro, Luis & Cuarezma Terán, Sergio. Derecho Penal y Estado de Derecho. Reflexiones sobre la tensión entre riesgos y seguridad, BdeF, Buenos Aires [Argentina], 2008, pp. 197-221. Se incluye además [Capítulo XV] un trabajo inédito desarrollado como consecuencia de la estancia de investigación que tuve ocasión de realizar entre enero y febrero de 2008 en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Granado [España] como Becario de Formación Permanente de la Fundación Carolina [España]. (15) Revista Jurídica del Perú, N° 25, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 63-72. (16) Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Derecho Penal y modernidad, Ara Editores, Lima, 2010, pp. 263-274. (17) Actualidad Jurídica, N° 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 31-41. (18) En: Derecho & Empresa, N° 12, Trujillo, 1999, pp. 24-28. Posteriormente fue publicado con ciertas variaciones con el título: “Cuestiones de lege lata y lege ferenda relacionadas a la responsabilidad del empresario en el Derecho Penal mexicano”, en: ABZ. Información y análisis jurídico, N° 112 y 113, Michoacán [México], 2000. (19) (Proverbios y Cantares XXIX).

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El reconocimiento del camino transcurrido impone, sin embargo, nuevos retos. Parafraseando la parte culminante del conocido poema “Los nueve monstruos” de César Vallejo puedo decir, entonces, que “¡hay, hermanos, muchísimo que hacer¡”. Luis Miguel REYNA ALFARO

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PRIMERA PARTE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO I LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL SUMARIO: I. Aplicación espacial de la ley penal en la sociedad global. II. Principio de territorialidad de la ley penal y principio del pabellón. III. Aplicación extraterritorial de la ley penal nacional. 1. Principio real, de defensa o de protección de intereses. 2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad. 3. Principio de justicia universal. IV. Justicia penal por representación. V. Excepciones a los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal nacional. VI. El principio de ubicuidad. VII. Anexos (normas penales peruanas aplicables)

I. APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN LA SOCIEDAD GLOBAL El Capítulo I, Título I, Libro I, del Código Penal peruano, al igual que el Título I del Libro I del Código Penal de la nación argentina, establece una serie de reglas o principios que permiten establecer, en los casos ya concretamente propuestos por la praxis de los tribunales, el ámbito de aplicación en el espacio de la ley penal peruana. Estas reglas o principios, bien recuerda Hurtado Pozo(1), no pueden ser individual ni aisladamente considerados, deben ser complementarios entre sí. Esta necesidad de limitar la aplicación en el espacio de la ley penal se ubica en que el Derecho Penal es innegablemente una “expresión del

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HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Reimp. de la 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 206.

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Aplicación de la ley penal y principios del Derecho Penal

Estado”(2) y una manifestación de la soberanía estatal(3) que data de la época de la ilustración(4). En tal virtud, resulta indispensable que en la parte general de todo estatuto penal se contengan las reglas que permitan determinar en qué casos un determinado Estado posee soberanía para expresarse a través del Derecho Penal. Además, fijar anticipadamente las reglas de aplicación espacial de la ley penal permite al ciudadano conocer con antelación el derecho que le será aplicable(5) y posibilita que la norma penal cumpla con mayor suceso su función motivadora. La soberanía cumple una función de gran importancia en el Estado moderno en tanto principio destinado a brindar al Estado capacidad real para ejercer monopolio en la creación de normas jurídicas. La soberanía –a decir de Bergalli– se manifiesta tanto interna como externamente. Internamente, la soberanía de un Estado se evidencia al mostrar que la exclusividad en el ejercicio de la violencia legítima contra el comportamiento de los ciudadanos corresponde al Estado; externamente, la soberanía ha permitido que la forma Estado-nación sea reconocida de modo progresivo(6). En cuanto a su manifestación externa, la soberanía ha sido utilizada continua e intensamente como justificación para la instauración de conflictos armados, a tal punto que resulte perfectamente válida la afirmación de Kelsen, quien luego de la Primera Guerra Mundial sostuvo: “El concepto de soberanía debe ser superado. Este es el gran cambio cultural que

(2) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 173. (3) Al igual –como sostiene Bacigalupo Zapater–, que lo es el resto de la legislación estatal aunque, –agrego yo– con mayor intensidad: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 175; véase también: BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado. 3ª edición, San Marcos, Lima, 2000, p. 146; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 142; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 44. (4) LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, reimpresión de la primera impresión, Universitas, Madrid, 1999, p. 202. (5) BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Parte general. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 39. (6) BERGALLI, Roberto. “Principio de justicia universal y modernidad jurídica: papel de la jurisdicción penal”. En: Jueces para la Democracia. Nº 42, Madrid, 2001, p. 26.

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La aplicación espacial de la ley penal

necesitamos”(7). No obstante, no deja de preocupar cómo los países más poderosos han podido en las más recientes conflagraciones bélicas –valiéndose de lo que Bergalli denomina “disfraz de ‘injerencia humanitaria’”(8)– soslayar la soberanía de otras naciones ciertamente más débiles. La manifestación interna de la soberanía muestra una relación entre las nociones de violencia y soberanía mucho más marcada y que tienen continua expresión en nuestras vidas cotidianas frente a discursos como el de mantenimiento del orden interno estatal. Hoy en día, sin embargo, hay que reconocer que los profundos cambios operados en nuestras sociedades, llamémoslas “posmodernas” o “posindustriales”(9), en donde el industrialismo antes imperante ha sido superado por una nueva concepción como es la de “globalización”(10), que se ha convertido –a decir de Militello– en “el topos que expresa una tendencia general de la realidad moderna y que no deja inmune al mundo del delito”(11). El fenómeno social de la globalización tiene –no se puede negar– un origen fundamentalmente económico(12). Por ello no le falta razón a Dix Silva cuando, al definir la globalización, sostiene que esta es “un proceso uniforme en el cual los Estados-nación, culturas nacionales y, consecuentemente, el Derecho son transformados por la integración económica”(13).

(7) Citado por BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 27. (8) BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 27. (9) No debe olvidarse que la sociedad del riesgo aparece como una superación de la sociedad industrial; véase: DE FIGUEIREDO DÍAS, Jorge. “El Derecho Penal entre la ‘sociedad industrial’ y la ‘sociedad del riesgo’”. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. Nº 33, Instituto Brasilero de Ciencias Criminales/ Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2001, p. 81; JAÉN VALLEJO, Manuel. La justicia penal ante los nuevos retos de la actualidad. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, p. 18. (10) BECK, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del Globalismo, respuestas a la globalización. Traducción de Bernardo Moreno y María Rosa Borras, passim, Paidós, Barcelona, 1998. (11) MILITELLO, Vincenzo. “Iniciativas supranacionales en la lucha contra la criminalidad organizada y el blanqueo en el ámbito de las nuevas tecnologías”. Traducción de Cristina Méndez, en: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina; DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario (coordinadoras). Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologías. Colex, Madrid, 2001, p. 177. (12) En sentido similar: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política criminal. Colex, Madrid, 2001, pp. 264-265; quien parece reconocer que los fenómenos de integración política ubican su origen en integraciones económicas. (13) DIX SILVA, Tadeu. “Globalización y Derecho Penal brasilero: ¿Acomodación o indiferencia? En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. Nº 23, Instituto Brasilero de Ciencias Criminales, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, p. 81.

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La integración económica evidenciada principalmente durante las dos últimas décadas del siglo pasado, y que se manifestó en la creación y consolidación de bloques económicos mundiales (Unión Europea, Tratado de Comercio del Atlántico Norte, ALCA, etc.), ha sido la gestora de la actual globalización mundial(14). Y la integración económica internacional se produjo a su vez a partir de la revelación del sistema económico como el preponderante dentro de la actual sociedad, que no sería sino –utilizando expresiones de Jakobs– “una sociedad de explotación”(15). Dentro de tal sociedad de la explotación, la competencia económica tomó la posta a la competencia entre Estados y exigió a sus participantes (que podrían ser también Estados) el uso de la totalidad de herramientas que tuviesen a la mano, de lo contrario, sufrirían marginación y sucumbiría a la lucha económica(16). Pues bien, una de las herramientas para conseguir éxito en la competencia económica era la integración. Esta vinculación entre integración económica y globalización se manifiesta en el ámbito del Derecho Penal en la constatación hecha por Silva Sánchez que la criminalidad de la globalización es económica o lucrativa y que encaja dentro de la caracterización criminológica de los conocidos como crimes of the powerful (“delitos de los poderosos”), en contraposición a los crimes of the powerless (“delitos de los carentes de poder”)(17). Este trinomio integración económica-globalización-criminalidad parece constatarse criminológicamente a partir del caso del delito de blanqueo de capitales, respecto del cual se afirma que “las actuales condiciones económicas del mercado mundial permiten que importantes cantidades de dinero provenientes del crimen organizado se disuelvan en complicadas transferencias y escrupulosos ‘blanqueos’”(18). Por ello, el uruguayo Raúl Cervini considera

(14) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 85-86; “La Política Criminal y la teoría del Derecho Penal ante los aspectos socio-culturales, políticos y jurídicos de la globalización”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María & SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, pp. 61-62. (15) JAKOBS, Günther. “La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente”. Traducción de Teresa Manso Porto. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 311. (16) Ibídem, p. 312. (17) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 83. (18) GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Principios de Criminología. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 649.

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el lavado de activos como una manifestación de la macro o extracriminalidad económica, que constituiría la “expresión emergente de una desviación estructural vinculada al ejercicio abusivo de los mecanismos o resortes superiores de la economía, fundamentalmente a los conocidos como mecanismos económicos abiertos (...), a saber: los mecanismos del equilibrio de la economía nacional con el mundo exterior (...)”(19). Otro dato que abona a favor de las consideraciones precedentes tiene que ver con la formación de un embrión de Derecho Penal en el seno de la Unión Europea(20), que, como debe recordarse, se inició bajo la idea de la integración económica; así como con el hecho de que son justamente los intereses económicos de la Unión Europea los que se busca proteger primariamente a través de estos intentos de legislación penal comunitaria. Sin embargo, sería errado limitar la idea de globalización al ámbito estrictamente económico, pues, aunque el origen del fenómeno que se comenta sea económico, sus implicancias transcienden dicha parcela e involucran aspectos sociales, culturales y políticos(21). Más exacta, por ello, resulta la definición propuesta por Beck, que identifica la globalización como “los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios”(22), con lo que –a diferencia de la definición planteada por Silva Dix– aporta mayores datos sobre el contenido del concepto de globalización, sin limitarse a dar cuenta del origen del fenómeno y sus efectos.

(19) CERVINI, Raúl. “Lavado de activos e individualización de operaciones sospechosas”. En: CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel; GOMES, Luis Flavio. Lavado de activos y secreto profesional. Carlos Alvarez Editor, Montevideo, 2002, p. 17. (20) No sin razón Claus Roxin sostiene que la europeización del Derecho Penal tiene cierta relación con una posible globalización del Derecho Penal; así: ROXIN, Claus. “El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo”. En: Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1998, pp. 446-447. (21) Es por ello que Tadeu Dix considere más apropiado referirse a varias “globalizaciones” (económica, social, cultural, etc.) que a una “globalización”; así: DIX SILVA, Tadeu. Ob. cit., p. 82; en forma similar, destacando las diversas aristas del concepto “globalización”: VIGGIANI BICUDO, Tatiana. “La globalización y las transformaciones en el Derecho Penal”. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. Nº 23, Instituto Brasilero de Ciencias Criminales, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, p. 97. (22) BECK, Ulric. Ob. cit., p. 29.

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La globalización ha provocado toda una transnacionalización del campo jurídico(23), en general, y una transnacionalización en el ámbito delictual, en concreto. Esta transnacionalización del campo jurídico y de lo delictual tiene mucho que ver con las altas tasas de migración internacional tanto de personas como de capitales. En la parcela del Derecho Penal, esta transnacionalización o internacionalización(24) se manifiesta en el hecho de que los riesgos que provocan en la actualidad el desarrollo de la tecnología no reconocen fronteras, por lo que puede –conforme destaca notablemente Mendoza Buergo– perfectamente hablarse de “peligros globales en la sociedad global, lo que justificaría, entre otras cosas, hablar de ‘sociedad de riesgo mundial’”(25). Esta referencia a la noción de sociedad de riesgo mundial(26) nos obliga a remitirnos a los desarrollos realizados por el sociólogo alemán Ulrich Beck sobre la sociedad del riesgo. Según propone Beck, el desarrollo tecnológico e industrial provoca una serie de efectos nocivos, muchas veces no previstos ni previsibles por el ser humano(27), y cuyas dimensiones son de niveles insospechados a tal punto que el propio Beck sostiene que los peligros que acechan a nuestras sociedades son “incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles”(28). No obstante lo catastrófico que puede resultar la verificación en resultados materiales

(23) Citando a De Sousa Santos: BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 27. (24) JAKOBS, Günther. “La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente”. Ob. cit., p. 318; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Retos científicos y retos políticos de la ciencia del Derecho Penal”. En: Revista de Derecho. Volumen I, Universidad de Piura, 2000, p. 101. (25) MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid, 2001, pp. 26-27; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “Derecho Penal y realidad social”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María & SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. Ob. cit., p. 118. (26) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Cuestiones básicas del Derecho Penal del ambiente: reflexiones desde el Derecho peruano”. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. Nº 41, Instituto Brasilero de Ciencias Criminales/ Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, p. 52; Ídem. “La protección penal del ambiente: posibilidades y límites”. En: Ciencias penales contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, Nº 4, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 210. (27) MENDOZA BUERGO, Blanca. Ob. cit., p. 27; REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los delitos informáticos en el Código Penal peruano”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 31, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 61. (28) Citando a Beck: DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. “Derecho Penal económico y nuevas tecnologías”. En: Ruiz Rodríguez, Luis Ramón (Ed.). Sistema penal de protección del mercado y de los consumidores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 187; igualmente: Ídem. “La protección penal del medio ambiente en Argentina: un objetivo aplazado”. En: Ciencias penales contemporáneas.

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de estos riesgos, nuestras modernas sociedades posindustriales no pueden ya renunciar a ellos, pues dicha dimisión supondría un total entorpecimiento de las más básicas y necesarias actividades del ser humano. Por ejemplo: viajar en automóvil, utilizar teléfono celular, consumir productos con preservantes, etc., son todas ellas prácticas cotidianas que tienen inmanente un determinado nivel de riesgo a las cuales –pese al riesgo que pueden implicar– no podemos renunciar sin peligro de afectar el funcionamiento del sistema social tal como lo concebimos actualmente. Frente a tal dicotomía se produce una constante e inusual contradicción entre las ideas de seguridad y riesgo(29), que para el Derecho punitivo ha planteado a su vez una confrontación entre los defensores de un Derecho Penal del peligro o de la seguridad y quienes propugnan la reducción del Derecho Penal a su núcleo duro(30). Un ejemplo más que paradigmático de tal tensión es el enfervorizado debate sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto(31). Esta parcela, aunque ha sido comúnmente denominada como Derecho Penal internacional, debe precisarse –con Antolisei, Mantovani y Maurach & Zipf– que se trata de una denominación ciertamente incorrecta. Es incorrecta porque no se trata, en puridad, de un Derecho internacional, pues no se ha generado ni en el derecho de gentes ni sobre la base de los Tratados. Se trata, por el contrario, de un mero Derecho interno que no puede perder tal carácter a pesar de que aparezca como consecuencia de deberes asumidos internacionalmente por el Estado(32). Por ello, Maurach & Zipf proponen la

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Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, Nº 1, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 101. CARO CORIA, Dino Carlos. “Bienes jurídicos colectivos en la ‘sociedad del riesgo’ y reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación del resultado lesivo”. En: AA.VV. Libro de ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 51; Ídem. Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal. Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p. 4. Sobre esta cuestión, extensamente: MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, passim. Véase: MENDOZA BUERGO, Blanca. Límites dogmáticos y políticos-criminales de los delitos de peligro abstracto, passim, Comares, Granada, 2001; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 128. ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 8ª edición corregida y actualizada por Luigi Conti a cargo de Jorge Guerrero y Marino Ayerra Redín, Temis, Bogotá, 1988, p. 81; MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale. Cedam, Milán, 2002, p. 437; MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de

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denominación derecho de aplicación penal o derecho de aplicación del Derecho Penal(33). De similar opinión parece ser Diego Luzón Peña cuando sostiene que por Derecho Penal internacional “se entiende mayoritariamente el conjunto de preceptos (del Derecho interno de cada país) sobre aplicación extraterritorial de la ley penal, añadiendo algunos autores también la regulación de la ayuda judicial internacional en materia penal y en especial la extradición”(34). Por el contrario, Jescheck & Weigend, aunque optan por utilizar la expresión Derecho Penal internacional, afirman que el “Derecho Penal internacional pertenece al Derecho estatal y no al internacional, a pesar de que en él se contienen normas para la aplicación del poder punitivo propio a extranjeros y a hechos cometidos fuera del país, así como aquellas que se dirigen a la protección penal de bienes jurídicos de otros Estados”(35), con lo que muestran una evidente contradicción en su posición. En nuestra doctrina, Villavicencio Terreros(36) y San Martín Castro(37) –rememorando a Binding– plantean distinguir el Derecho Internacional penal del Derecho Penal internacional que sería el “conjunto de disposiciones de Derecho Interno en cuya virtud el legislador local determina en qué casos la ley penal nacional es aplicable”(38). Desde nuestra perspectiva, dicha distinción entre Derecho Internacional penal y Derecho Penal internacional carece de operatividad, pues no solo provoca confusiones innecesarias, sino que termina admitiendo que lo que viene siendo denominado Derecho Penal internacional es –en puridad– mero derecho de aplicación penal o derecho de aplicación del Derecho Penal.

la 7ª edición alemana de Jorge Bofill y Enrique Aimone supervisada por Edgardo Donna, Astrea, Buenos Aires, p. 173. (33) MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 173. (34) LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Ob. cit., pp. 211-212. (35) JESCHECK, Hans Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 176. (36) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional”. En: SALMÓN, Elizabeth (coordinadora). La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 217. (37) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Los principios de legalidad penal y complementariedad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”. En: SALMÓN, Elizabeth (Coordinadora). Ob. cit., p. 105. (38) Ídem.

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Históricamente, encontramos que el Código Penal peruano de 1863 no comprendía ninguna disposición referente a la aplicación espacial de la ley penal. Recién el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal incluyó un artículo (art. 2) en el que se contenían los “sujetos a la jurisdicción criminal de la Nación” y que reconocía algunos de los principios que reconoce actualmente nuestro estatuto penal(39). El Código Penal de 1924 denominaba a su Título II: “Dominio territorial de aplicación de la ley penal” (art. 4 a 6). Esta designación, sostiene correctamente Bramont Arias(40), era errada en tanto limitaba la aplicación espacial de la ley penal al ámbito territorial delimitado por las fronteras, cuando en realidad es mucho más amplio. II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL Y PRINCIPIO DEL PABELLÓN El artículo 1 del Código Penal peruano y el artículo 1 del Código Penal argentino establecen una regla general de aplicación territorial de la ley penal (locus regit actum) de gran tradición en el Derecho Penal latinoamericano(41), como es el conocido como “principio de territorialidad”. El principio de territorialidad –pone de manifiesto Ferrando Mantovani– goza del absoluto reconocimiento en el Derecho internacional y es coincidente a su vez con el principio de soberanía nacional(42). En virtud al principio en mención, la ley penal peruana se aplica a todo nacional o extranjero que comete un hecho punible en el territorio de la república, con las excepciones que establece el Derecho internacional. Esta precisión legislativa penal debe ser complementada con el contenido del artículo 54 de la Constitución Política del Estado, que, además de explicar cómo está conformado el territorio peruano, concede soberanía y jurisdicción al Estado peruano sobre este. En líneas generales, puede decirse, entonces, que la importancia del territorio para un Estado se ubica en el hecho de que este, como decía Herrera

(39) Más detalladamente: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Reimpresión de la 2ª edición, Eddili, Lima, 1997, pp. 207-208. (40) BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de dogmática jurídica. Lima, 1950, p. 140. (41) BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit., p. 41. (42) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 438.

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Paulsen, “sirve de medida y límite a la autoridad del gobierno pues es una base de la acción del poder”(43). Así se constata la cercana interrelación entre las nociones de soberanía y territorio. Pues bien, se plantea la urgencia de establecer qué es lo que debe ser entendido como “territorio de la república”, que –como bien sostiene Villa Stein– aparece como un concepto normativo(44) mucho más amplio que el concepto geográfico del territorio(45). Para ello debe recurrirse al ámbito constitucional y de Derecho internacional público(46), pues –como bien recuerda Bacigalupo– “El Derecho Penal no introduce en este concepto –el de “territorio”– ninguna particularidad”(47). En el ámbito del Derecho Constitucional, específicamente en los desarrollos de la denominada teoría general del Estado, suele recordarse que el territorio conforma –junto con el pueblo y el poder– los tres elementos propios de todo Estado. En las más actuales tendencias dentro del Derecho Constitucional se suele considerar al territorio ya no como un factum brutum, sino como un territorio culturalmente formado, según palabras de Häberle(48) que lo ubicaría, no como un elemento del Estado, sino como un valor constitucional. Desde esta perspectiva constitucional debemos recurrir a los términos del artículo 54 de la Constitución Política peruana de 1993, que precisa que el

(43) HERRERA PAULSEN, Darío. Derecho Constitucional e instituciones políticas. 2ª edición, Iddili, Lima, p. 77. (44) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 142. A favor de recurrir a un concepto jurídico de territorio: FIERRO, Guillermo J. “Artículo 1”. En: BAIGÚN, David & ZAFFARONI, Eugenio Raúl (directores). Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 16 y 23. (45) LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Tomo I, 9ª edición actualizada por Julio Centeno Vargas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 58. Igualmente: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 44; implícitamente: MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código Penal exegético. San Marcos, Lima, 2003, p. 102. (46) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 176; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal fundamental. Volumen I, 3ª reimpresión de la 2ª edición, Temis, Bogotá, 1998, p. 140; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 439; HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 211. (47) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., pp. 176-177 (entrelineado nuestro). De distinta opinión parece ser implícitamente: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 176. (48) HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traducción Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México/Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 21.

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territorio del Estado viene dado por el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre, cuyos contenidos –por cierto– vienen también iluminados por el Derecho Internacional público. El suelo viene a ser la superficie territorial del Estado y es delimitado por las fronteras con Ecuador, Colombia, Brasil, Bolivia y Chile(49). El subsuelo viene configurado a partir de la idea de una figura cónica que va desde la superficie del suelo hasta el centro de la tierra. A través del concepto “subsuelo”, el Estado puede disfrutar de derechos sobre las sustancias minerales contenidas en su interior(50). El dominio marítimo se corresponde con la noción de mar territorial, que es –siguiendo a Herrera Paulsen– “la zona de agua próxima a la costa que por razones políticas, fiscales y económicas, está sometida a la ley del estado ribereño”(51). Aquí corresponde plantearse algunas interrogantes con relación a la extensión del dominio marítimo. Según los términos del artículo 54 constitucional, el dominio marítimo del Estado peruano “comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley”. Nuestra norma constitucional reconoce así la tesis de la plataforma submarina o del zócalo continental. Esta tesis tiene orígenes fundamentalmente americanos. Fue postulada inicialmente por el Gobierno de los Estados Unidos de América, al emitir su presidente Trumán –en 1945– diversas proclamas en cuya virtud se reconocía al Gobierno estadounidense jurisdicción sobre el mar epicontinental. Dicha tesis obtuvo aceptación casi inmediata en los países de Latinoamérica: México, Argentina y Chile declararon seguidamente ejercer soberanía sobre las doscientas millas marinas. Posteriormente, el régimen de José Luis Bustamante y Rivero la acogió mediante el decreto supremo de 29 de agosto de 1947(52). Según la Convención de Derecho del Mar de la Organización de Naciones Unidas de 1982, la soberanía del Estado se limita a doce millas.

(49) Interesante desde la perspectiva histórica y de Derecho Internacional: BELAUNDE, Víctor Andrés. La Constitución inicial del Perú ante el Derecho Internacional, passim, Editorial Universitaria, Lima, 1981. (50) HERRERA PAULSEN, Darío. Ob. cit., p. 80. (51) Ibídem, p. 81. (52) Ibídem, pp. 81-82.

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Esta idea choca con la conocida idea contenida en la Constitución Política de que el Estado peruano ejerce soberanía hasta las doscientas millas marinas. Según refiere Luzón Peña, de acuerdo con los términos de la mencionada Convención de Derecho del Mar, la soberanía se limita a las doce millas, pero la “zona contigua” o “zona económica de explotación exclusiva” sí se extendería hasta las doscientas millas marinas(53). Pues bien, conviene recordar que nuestro país, si bien ha suscrito la mencionada Convención de Derecho del Mar, no ha sido debidamente ratificada, por lo que sus contenidos carecen de fuerza vinculante en nuestro Derecho interno, prevaleciendo los desarrollos constitucionales sobre la materia. La referencia al espacio aéreo debe también ser concatenada a los desarrollos del Derecho Internacional público sobre la materia. En ese contexto, debemos recurrir a los contenidos de la conocida Convención de Chicago de 1944 que refiere que se debe entender por espacio aéreo el situado sobre el territorio terrestre y el mar territorial de un Estado. Pero el principio de territorialidad en materia penal no resulta ser absoluto, pues admite –lo reconoce el propio articulado– excepciones que derivan del Derecho Internacional público. En virtud a estas excepciones, pese a ser la ley peruana la aplicable territorialmente, razones de Derecho Internacional obligan al Estado peruano a abstenerse de ejercerse jurisdicción. Ocurre así, por ejemplo, en el caso de personas que gozan de privilegios diplomáticos. El artículo 1 del Código Penal que ahora se comenta no contiene únicamente limitaciones o excepciones a la aplicación espacial de la ley penal peruana, sino también situaciones de extensión de aplicación territorial o de extraterritorialidad de la ley penal, para los denominados “territorios flotantes”(54), que, aunque no forman parte del territorio geográfico o natural del Estado, sí forman parte –ficta, por cierto– del territorio estatal desde una perspectiva jurídica(55). Estas situaciones de extensión, que se conocen comúnmente como “principio de pabellón”, se refieren a: -

Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren.

(53) LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 203. (54) Más detenidamente: BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de Dogmática Jurídica, p. 154 y ss. (55) LABATUT GLENA, Gustavo. Ob. cit., p. 58.

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- Las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía. Con relación a las “naves o aeronaves nacionales públicas”, el principio de pabellón permite la aplicación de la ley penal nacional justamente en todas las “naves o aeronaves nacionales públicas”, sin importar el lugar en que estas se encuentren. Una regulación de tal índole resulta consecuencia de los desarrollos propios del Derecho Internacional público, que determinan que las naves o aeronaves del Estado son territorio flotante o en movimiento. Conforme a lo señalado, si –por ejemplo– se comete un hecho punible en el interior de una aeronave pública que hace escala en territorio extranjero, la norma que resulta aplicable será la peruana. Más restrictiva resulta la extensión referida a las “naves o aeronaves nacionales privadas”. En este supuesto se exige, además de que el hecho sea cometido en “naves o aeronaves nacionales privadas”, que estas se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía. Esta noción de “territorio flotante”, como toda ficción jurídica, tiende a provocar problemas de interpretación. Hurtado Pozo, por ejemplo, hace notar que, si se considera territorio flotante una nave, tendría que considerarse territorio flotante también la superficie sobre la que navega, la que la rodea y el espacio aéreo que la cubre, lo que es desde todo punto de vista inaceptable(56). Pues bien, como el propio autor nacional refiere, la noción de territorio flotante debe ser interpretada jurídicamente y no desde una perspectiva naturalística, aunque reconoce que las complicaciones por utilizar tal concepto subsisten. III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL NACIONAL Aunque por regla general, la ley penal nacional es aplicable respecto a los hechos punibles ocurridos en el “territorio de la república”, el artículo 2 del Código Penal peruano prevé cinco circunstancias en que la ley penal nacional puede ser aplicada en el extranjero y que reconocen diversos principios de tradición doctrinaria, como son los principios de protección de intereses,

(56) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 218.

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de defensa o real (inc. 1, 2 y 3 del art. 2 del Código Penal), de personalidad – activa y pasiva– (inc. 4 del art. 2 del Código Penal) o de justicia universal (inc. 5 del art. 2 del Código Penal). La posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal facilita –según recuerda Quintero Olivares evocando a Antón Oneca(57)– las relaciones entre los Estados, en la medida en que supone un filtro destinado a evitar la posible impunidad de quien delinque en el extranjero, impunidad que podría producirse si se propugnara en términos absolutos el principio de territorialidad. 1. Principio real, de defensa o de protección de intereses El primer supuesto posibilita la sanción del hecho punible cometido en el extranjero por el funcionario o servidor público en desempeño de su cargo. Es cierto que en la doctrina penal especializada en los delitos contra la Administración Pública se ha producido un intenso debate respecto al contenido de la noción de funcionario o servidor público. Evidentemente, no es posible –por cuestiones metodológicas– tratar aquí quiénes tienen la condición de “funcionario público” o “servidor público”, no obstante, sí puede decirse que el concepto de funcionario público que tiene, en este ámbito, relevancia para el Derecho Penal es el que dimana del artículo 425 del Código Penal(58). En tal virtud, serán considerados funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos(59).

(57) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 180. (58) Sumamente clarificador en este sentido: URQUIZO OLAECHEA, José. “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 229 y ss. (59) Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el 27/12/1996.

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4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Pero el supuesto aquí comentado, conviene recordarlo, no exige únicamente la concurrencia de la calidad de “funcionario o servidor público”, sino que exige, además, que el delito sea cometido por el agente calificado “en desempeño de su cargo”. Aunque no se limita el ámbito de aplicación del artículo 2.1 del Código Penal a un determinado rubro de delitos –a diferencia de lo que ocurre con posteriores parágrafos de este artículo–, la referencia a que el delito sea cometido por el funcionario o servidor público en desempeño de su cargo plantea –de hecho– que el artículo 2.1 del Código Penal se refiere fundamentalmente a los delitos contra la Administración Pública(60). Esta afirmación enlaza con el efectivo interés del Estado por proteger sus valores. La segunda circunstancia que posibilita la aplicación de la ley penal nacional en el extranjero se da cuando el hecho punible “[a]tenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República”. Esto quiere decir que será posible la aplicación de la ley penal nacional frente a aquellos hechos punibles producidos en territorio extranjero que se subsuman dentro de los delitos contra la seguridad pública (arts. 273 a 279 del Código Penal) o la tranquilidad pública (arts. 315 a 318 del Código Penal), cuando los efectos de tales hechos punibles se produzcan en territorio de la república. Respecto a los delitos contra la seguridad pública, no existen mayores inconvenientes de aplicación del precepto en la medida en que los delitos de peligro común a que se refieren los artículos 273 a 279 del Código Penal peruano tienen plena vigencia.

(60) De distinta opinión: CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú. Tomo I, Lima, 1993, p. 64.

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Ocurre lo contrario en el caso de los delitos contra la tranquilidad pública contenidos en el Título XIV del Libro II del Código Penal. Es que solo los tipos penales contenidos en el Capítulo I del mencionado Título (arts. 315 a 318 del Código Penal) tienen vigencia en la actualidad. El Capítulo II del Título XIV del Libro II del Código Penal, destinado a regular los delitos de terrorismo, hoy en día no tiene vigencia, habiéndose trasladado la regulación penal del delito de terrorismo a una ley penal especial(61) y ocupado su lugar dentro de la numeración del Código Penal los delitos contra la humanidad (Título XIV-A del Libro II). Este traslado de los delitos de terrorismo a una ley penal especial en nada impide que pueda invocarse la aplicación extraterritorial de la ley penal peruana, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, para los delitos de terrorismo conforme a su ubicación actual. En primer lugar, porque el delito de terrorismo, a pesar de encontrarse regulado en una ley especial, debe necesariamente obedecer los contenidos de la parte general del Derecho Penal, regulados a través del Libro I del Código Penal. En segundo lugar, porque a pesar de haber variado su ubicación sistemática (por cierto en nada exigida por el art. 2.2. del Código Penal), la identidad del bien jurídico se mantiene incólume “la tranquilidad pública”(62). Por el contrario, no se puede de modo alguno aplicar extraterritorialmente la ley penal peruana, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, a los delitos contra la humanidad que han ocupado el lugar dejado en el texto del Código Penal por los delitos de terrorismo.

(61) Me refiero al Decreto Ley Nº 25475, del 6 de mayo de 1992, que debe actualmente ser complementado con el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional en materia de inconstitucionalidad (Exp. Nº 010-2002-AI/TC) y el Decreto Legislativo Nº 921. (62) A favor de esta identificación del bien jurídico en el delito de terrorismo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 559; cercanamente, antes de la modificación y agregando la seguridad pública: PEÑA CABRERA, Raúl. en colaboración con ÁNGELES GONZÁLES, Fernando & DE LA CRUZ GAMARRA, Víctor. Terrorismo y ley penal. Afa, Lima, 1990, p. 29; lo sigue: MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Ob. cit., p. 864. En la doctrina española se habla muy cercanamente de la noción de “paz pública” como uno de los intereses protegidos mediante la figura de terrorismo; véase: COBO DEL ROSAL, Manuel & QUINTANAR DIEZ, Manuel. “Delitos contra el orden público (V). Delitos de terrorismo”. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.). Compendio de Derecho Penal español (Parte especial). Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 1046; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 12ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 863; PRATS CANUT, José Miguel. “De los delitos de terrorismo”. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.). Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. 2ª edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1621.

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Otra condición que limita la aplicación del parágrafo segundo del artículo 2 del Código Penal es que los efectos de tales hechos punibles se produzcan en territorio de la República. Esta precisión plantea importantes limitaciones para la aplicación del parágrafo en comento, sobre todo para los denominados delitos instantáneos. Los delitos instantáneos, conviene recordarlo, son aquellos ilícitos cuya consumación es inmediata, en oposición a los delitos permanentes en los que el momento de consumación se prolonga en el tiempo, y los delitos de estado, que, si bien generan un estado antijurídico que se extiende temporalmente, se consuman al momento en que este aparece(63). Como se observa de lo sostenido, los delitos instantáneos –por su forma de consumación– no provocan mayores efectos separables temporalmente del momento consumativo. Si esto es así y la acción u omisión típica se manifiesta en el extranjero, conforme se plantea en el artículo 2.2 del Código Penal, es improbable que se produzca en esta clase de delito algún efecto en el territorio peruano. La tercera circunstancia se vincula cercanamente a la anterior. En este caso, el catálogo de delitos en los que es posible la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional comprende los delitos contra el orden monetario (Libro II, Título X, Capítulo II, arts. 252 a 261 del Código Penal), delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (Libro II, Título XV, arts. 325 a 345 del Código Penal) y delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional (Libro II, Título XVI, arts. 346 a 353 del Código Penal). En este caso, aunque no se exige que los efectos del hecho punible se produzcan en el territorio nacional, las singularidades propias de cada una de las parcelas delictivas incluidas plantean que –de hecho– en algunos casos los efectos del delito se manifiesten en el territorio nacional. A manera de ejemplo de lo antes sostenido podemos ubicar el caso de los delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional. El delito de conspiración para cometer el delito de rebelión, sedición o motín del artículo 349 del Código Penal castiga la conducta de quien “toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o

(63) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Tipicidad e imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, pp. 83-84.

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motín”. Pues bien, aunque la acción material se ejecute más allá de los límites territoriales del Estado peruano, resulta evidente que sus efectos se manifestarán necesariamente en el Perú, en la medida en que afectan la estabilidad de los poderes del Estado y el orden constitucional. Pues bien, las anteriores circunstancias (parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 2 del Código Penal peruano) se relacionan con el conocido en doctrina como principio real, de defensa o de protección de intereses. Este principio tiene como objetivo el de proporcionar al Estado capacidad de protección y reacción frente a aquellas conductas que afecten sus intereses o bienes jurídicos de mayor entidad, aun si estos son cometidos en el extranjero. 2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad El cuarto párrafo del artículo 2 del Código Penal muestra una situación algo más compleja, referida a los hechos punibles cometidos en el extranjero “contra peruano o por peruano”. Para que la ley penal peruana sea aplicable es necesario que el delito sea susceptible de extradición de acuerdo a la normativa peruana, exigiéndose –adicionalmente– que se trate de un hecho punible también en el Estado en que se cometió la conducta y que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la república. Encontramos que la posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal contenida en el artículo 2.4 del Código Penal se basa en el denominado principio personal, de personalidad o de la nacionalidad. Este principio de personalidad, según recuerda Luzón Peña(64), constituía antes de la Revolución Francesa (1789) la regla general que posibilitaba la aplicación de la ley penal a aquellos ciudadanos nacionales que se encontrasen dentro y fuera del territorio estatal. El objetivo primordial de este principio no es más la vinculación de la persona con la legislación de su país (como ocurría en los Estados totalitarios que mantuvieron el principio de personalidad como regla: Alemania del nacional socialismo(65) o la Unión Soviética)(66), sino el de evitar la impunidad.

(64) LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 206. (65) Bustos Ramírez y Valenzuela Bejas recuerdan, por ejemplo, que el principio de territorialidad fue reemplazo en el Derecho alemán por el principio de nacionalidad mediante ley de 6 de mayo de 1940; véase: BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit., p. 41. (66) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón; GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de

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Hay que precisar que el principio que ahora comentamos tiene una expresión activa y una expresión pasiva. Hablamos del principio de personalidad activo cuando el hecho es cometido “por peruano”; por el contrario, existe el principio de personalidad pasivo cuando el hecho es perpetrado “contra peruano”. El principio de personalidad activo plantea que el hecho haya sido perpetrado por peruano. Conviene analizar si la referencia a la “perpetración” del hecho se encuentra dirigida únicamente al autor o si incluye también a los partícipes. Según entiendo, el texto del articulado permite comprender solo al autor del hecho, lo que posibilita también –en aplicación del principio de accesoriedad de la participación– que al partícipe le sea aplicable la ley penal. El principio de personalidad pasivo, por su parte, así como se encuentra regulado por el artículo 2.4 del Código Penal, permite comprender tanto los hechos en que los nacionales resultan víctimas como aquellos en que los nacionales resultan sujetos pasivos del hecho, es decir, cuando son titulares de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal(67). Debe recordarse que anteriormente se solía considerar esta manifestación pasiva del principio de personalidad como expresión del principio real o principio de defensa(68), por considerarse que la defensa de los intereses de los nacionales suponía la defensa de los intereses del propio Estado. Incluso en la actualidad Cuello Contreras sostiene que el principio real o de defensa “se trata de una modalidad del genérico principio de la personalidad pasiva”(69)

Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, p. 59; BRAMONT ARIAS, Luis. Código Penal anotado. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 72; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 180. (67) Conviene recordar que las condiciones de víctima de un delito y sujeto pasivo no siempre convergen. Sumamente ilustrativos Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán decían: “en un delito pueden coincidir sujeto pasivo y víctima –como cuando a alguien se le hurta un reloj–, pero suele suceder que ello no sea así –como cuando se le hurta un reloj a un niño pequeño que llevaba el de su padre a arreglar a una relojería”; véase: BUSTOS RAMÍREZ, Juan & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Victimología: presente y futuro (hacia un sistema penal de alternativas). PPU, Barcelona, 1993, p. 17. (68) En ese sentido, por ejemplo: BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de dogmática jurídica, p. 141; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 47. (69) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte general. 3ª edición, Dykinson, Madrid, 2002 , p. 267

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y Mantovani, en la misma línea de ideas, ubica el principio de personalidad pasiva dentro del principio de defensa(70). Ahora bien, uno de los elementos condicionantes a la operatividad del numeral 4 del artículo 2 del Código Penal peruano es que el delito sea susceptible de Extradición(71), por lo que dedicaremos algunas líneas a destacar las notas más saltantes de esta institución. Una de las características más saltantes de nuestros tiempos resulta ser la estabilización de las relaciones internacionales(72) y la consecuente globalización mundial, ello ha generado la aparición de criminalidad de orden transnacional, que afecta bienes jurídicos de suma importancia, lo cual genera la necesidad de fijar respuestas del mismo orden(73). De todo lo expuesto se desprende la necesidad de articular instrumentos de cooperación internacional en materia penal, surgiendo la figura de extradición, con el fin de lograr dicha pretensión. Esta figura muestra una serie de complejidades que provocan dificultades para un entendimiento cabal de la extradición, las cuales tienen que ver, conforme recuerda Del Pozo Pérez, con su carácter multidisciplinario, pues la extradición es una institución relacionada al Derecho Constitucional, al Derecho Penal y al Derecho Procesal(74). Su objeto es transferir a una persona, individualmente perseguida o condenada, de la soberanía de un Estado a otro, a fin de que se le juzgue o cumpla su condena(75). (70) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 438. (71) En lo que sigue véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y parte especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 257-259. (72) MAZUELOS COELLO, Julio. “Sistema de justicia penal y asistencia judicial internacional”. En: el mismo, control social y dogmática penal. Sociedad y delito. San Marcos, Lima, 1995, p. 185. (73) Informe del 9º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, El Cairo, p. 44 (disponible en: ). (74) DEL POZO PÉREZ, Marta. “La extradición: La más tangible manifestación de colaboración entre Estados en orden a evitar la impunidad de los delitos”. En: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María Rosario & SÁNCHEZ LÓPEZ, Cristina (coordinador). Hacia un Derecho Penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, pp. 111-112. (75) Por todos: ANTOLISEI, Francesco. Ob. cit., p. 92; DEL POZO PÉREZ, Marta. Ob. cit., p. 112; HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 260; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 213; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 1ª reimpresión actualizada de la 3ª edición, Grijley, Lima, 1999, p. 223; MAZUELOS COELLO, Julio. “Extradición activa: requisitos, recaudos y trámite. Aplicación del D.S. Nº 044-93-JUS”. En: el mismo, Ob. cit., p. 151; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. “La extradición”. En: GARCÍA ARÁN, Mercedes & LÓPEZ GARRIDO, Diego (coords.), Ob. cit., p. 188.

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Como es bien sabido, nuestra normativa procesal en materia penal está regida básicamente por el Código de Procedimientos Penales de 1936, salvo algunos preceptos del Código Procesal Penal de 1991 –cuya vacatio legis dura ya más de diez años–, que han sido incorporados al ordenamiento procesal penal. No obstante, en materia de extradición, la norma vigente resulta ser la Ley de Extradición, Ley Nº 24710, del 26 de junio de 1987. La decisión final sobre la procedencia o no de la extradición corresponde al Poder Ejecutivo, conforme precisa nuestra Constitución Política en su artículo 37(76); estamos, pues, ante una figura de naturaleza mixta(77). La extradición puede ser principalmente de dos clases: a) Activa: por la cual un Estado requiere a otro la entrega de un procesado o sentenciado refugiado en su territorio, con el objeto de ejercer su ius puniendi(78). b) Pasiva: es la entrega de un procesado o sentenciado a otro Estado que lo solicite, sin importar si este se encuentra en condición de residente, turista o de paso(79). No obstante, existen también otras formas de extradición, pero con menor incidencia práctica. De este modo, Del Pozo Pérez y Luzón Peña informan sobre la existencia de la extradición de tránsito y la reextradición(80). La extradición de tránsito posibilita que un Estado acepte el traslado por su territorio nacional de una persona que otro Estado haya requerido para entregar a un tercer Estado. A través de la reextradición, un Estado que ha recibido mediante un procedimiento de extradición a una persona para su juzgamiento entrega a este a un tercer Estado al que considera con mejor derecho.

(76) “La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad”. (77) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 261. (78) LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 214; MAZUELOS COELLO, Julio. “Extradición activa: requisitos, recaudos y trámite. Aplicación del D.S. Nº 044-93-JUS”, p. 151. (79) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 224. DEL POZO PÉREZ, Marta. Ob. cit., pp. 113-114; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 214. (80)

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Asimismo, se establece una serie de principios jurídicos propios de la extradición, los que Peña Cabrera(81) ha clasificado en: a) principios relativos a los delitos; b) principios relativos a los delincuentes; y c) principios relativos a la penalidad. a) Principios relativos a los delitos 1. Legalidad: este principio informa de que la extradición solo se podrá conceder por delitos expresamente comprendidos en la ley como susceptibles de extradición. La concurrencia es este principio tiene especial repercusión en el artículo que estamos comentando en la medida en que el principio personal opera únicamente cuando estamos frente a delitos justamente susceptibles de extradición. 2. Doble incriminación: en cuya virtud se requiere que el hecho incriminado se encuentre tipificado como delito tanto en el Estado requirente como en el requerido, lo fundamental de este principio no es la identidad del nomen iuris, sino la identidad estructural del tipo penal. 3. De especialidad: en virtud a este principio, el juzgamiento y posterior condena del sujeto extraditado solo es permisible respecto de los delitos específicamente comprendidos en el procedimiento de extradición. 4. Debe tratarse de delitos comunes: con lo cual se excluye del ámbito de la extradición los delitos políticos, militares, contra la religión, de prensa o de opinión; surge con ello, sin embargo, la necesidad de delimitar el concepto de delito político, por la poca concreción que muestra dicho concepto(82) y por sus cercanía a los delitos de carácter violento (como el terrorismo).

(81) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 226. Aunque debo precisar que la referencia que se hace es básicamente en cuanto a la clasificación, mas no respecto al contenido que ha sido sustancialmente modificado. (82) FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. cit., p. 144; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 198.

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b) Principios relacionados a los delincuentes

En primer término, se requiere que se examine la calidad de la persona cuya extradición se solicita, sin embargo, aquí se plantean dos cuestiones al debate: 1. La extradición de nacionales: de lege lata tenemos que es perfectamente posible la extradición de nacionales, aunque algunos autores se han manifestado disconformes con esta posibilidad(83). 2. La extradición de asilados: de acuerdo a esta regla, no es posible la entrega de aquellas personas que gocen del derecho de asilo. 3. La extradición de militares: en este punto existe coincidencia en la doctrina para rechazar la procedencia de la Extradición de militares por delitos de función, además de la prohibición legal, porque se considera que se trata de delitos que carecen de significación e interés para las naciones.

c) Principios relativos a la penalidad 1. La acción penal y la pena no deben estar prescritas: si la acción penal y la pena no se encuentran vigentes no procede la extradición, por haber desaparecido la capacidad persecutoria del Estado requirente. 2. Que el extraditado no haya sido absuelto ni cumplido su condena: lo que tiene su sustento en la garantía del non bis in idem. 3. Conmutación de la pena de muerte o las consistentes en penas degradantes: para la procedencia de la extradición se exige que la pena de muerte sea conmutada por alguna otra consecuencia jurídica. Ahora bien, conviene subrayar que el parágrafo en comento requiere únicamente que el delito sea susceptible de extradición y no que se haya iniciado un procedimiento de extradición, que es algo enteramente distinto. Cuando el precepto que comentamos utiliza la expresión por peruano y contra peruano, se refiere tanto a los peruanos por nacimiento como a los

(83) En contra: HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 261; VALLE RIESTRA, Javier. La extradición, principios legislativos y jurisprudencia. AFA Editores, Lima, 1989, pp. 60-61.

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peruanos por naturalización y opción, conforme lo reconoce el artículo 52 de la Constitución del Estado. Peruano por nacimiento es aquel cuyo nacimiento se produjo dentro del territorio de la república peruana o cuando –producido en el exterior y de padre y madre peruanos– es inscrito en el registro correspondiente durante la minoría de edad de la persona. La adquisición de la nacionalidad peruana por naturalización u opción se encuentran reguladas por ley especial y exige que quien pretenda adquirir la nacionalidad tenga residencia en el Perú. Por lo demás, conviene recordar que, en virtud al reconocimiento constitucional conferido al principio de igualdad (art. 2.2. de la Constitución Política), los peruanos por nacimiento, por naturalización o por opción deben ser tratados en forma igualitaria, sin ningún tipo de discriminación. Otra de las exigencias del artículo 2.2. del Código Penal es que el delito sea “punible también en el Estado en que se cometió”. Habría en este punto que analizar y determinar cuál es el contenido de la expresión “punible” utilizada por el legislador penal: si se refiere a punible como sinónimo de típico o si se utiliza en referencia a la punibilidad. No creo que sea posible considerar que la expresión “punible” haya sido utilizada por el legislador como sinónimo de conducta típica. En primer lugar, porque denotaría un manifiesto desconocimiento de la terminología elemental y básica dentro de las estructuras dogmáticas de la teoría del delito, lo que creo no puede atribuírsele al legislador penal de 1991. En segundo lugar, debido a que la exigencia de doble incriminación o tipicidad se encuentra implícita dentro de las exigencias propias de la extradición. Finalmente, debe rechazarse la utilización de la expresión “punible” como sinónimo de tipicidad porque supondría una ampliación desmesurada de los alcances del artículo 2.2. del Código Penal. En consecuencia, la expresión “punible” contenida en el artículo 2.2 del Código Penal alude a aquella conducta que, además de resultar típica,

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antijurídica y culpable, resulta además punible. Se hace, pues, alusión a la categoría de la teoría del delito de menor aceptación en la doctrina(84): la punibilidad(85). Esta categoría, según propone Quintero Olivares, puede ser definida “como el cumplimiento de los presupuestos legalmente necesarios para que un injusto culpable pueda ser castigado”(86) y puede ser entendida como el conjunto de todas aquellas exigencias adicionales a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad que permiten la punición de una determinada conducta (ausencia de excusas absolutorias y cumplimiento de condiciones objetivas de punibilidad). Es que –si bien recuerda Roxin– por “regla general, una acción típica, antijurídica y efectuada responsablemente también es punible”(87), en algunos supuestos excepcionales deberán concurrir adicionalmente algunos elementos que den cabida a la punición de la conducta. Si dicho factor no se encuentra presente, a pesar de ser la acción u omisión típica, antijurídica y culpable, no es susceptible de pena. Otra de las exigencias limitadoras de aplicación del artículo 2.2. del Código Penal viene planteada al requerirse como elemento condicionante que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la república. Es que solo si el agente a ingresado al territorio de la república podrá efectivizarse su juzgamiento conforme a la ley penal peruana, pues, de lo contrario y en virtud a la exigencia de que el hecho sea punible en el Estado en que se cometió el evento, sería el país territorialmente competente el que debería ejercitar su ius puniendi. 3. Principio de justicia universal Finalmente, se permite la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional cuando se refiera a hechos punibles que “[e]l Perú está obligado a reprimir (84) Al respecto: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás. Ob. cit., p. 225; ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 972 y ss. (85) Véase: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Delito y punibilidad, passim, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999. (86) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo,. con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 445. (87) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 970.

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conforme a tratados internacionales”. Esto plantea, pues, la necesidad de integrar normativamente lo aquí dispuesto con los tratados existentes que establezcan obligaciones estatales de criminalización y –en cierto modo– con los relacionados a cooperación judicial internacional. Esta fórmula –bien recuerdan Kai Ambos con la colaboración de Carlos Caro Coria– comprende no solo los conocidos comúnmente como crímenes internacionales, sino también otros delitos sumamente graves como el tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, etc., si existe tratado internacional que establezca un imperativo de criminalización(88). Cabe señalar que dentro de los tratados internacionales suscritos por el Perú por los cuales se asumen obligaciones estatales de criminalización se pueden citar como los más importantes: Convención sobre el Genocidio (vigente en nuestro país desde el 24 de mayo de 1960), Convención de la Organización de Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura (la primera en vigencia desde el 6 de agosto de 1988 y la segunda desde el 28 de abril de 1991) y la Convención contra el Apartheid (en vigencia desde el 1 de diciembre de 1978)(89). Todas estas disposiciones de índole supranacional, al haber sido aprobadas por el Congreso de la República y ratificadas por el presidente de la república, forman parte del derecho interno nacional conforme al mandato contenido en el artículo 55 constitucional, que precisa: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Pues bien, aunque en sede constitucional se integran los tratados celebrados por el Estado al Derecho nacional, ello no significa de modo alguno que los tratados internacionales tengan rango constitucional, como erradamente parecen sostener Ambos con la colaboración de Caro Coria(90). Forman parte del Derecho interno pero no con rango constitucional(91). A favor de lo que sostengo abona la redacción del artículo 101 de la Constitución Política de 1979, que –sin concederle constitucional– otorgaba a los tratados

(88) AMBOS, Kai, en colaboración con CARO CORIA, Dino Carlos y otros. “Jurisdicción penal para crímenes internacionales en América Latina”. En: Revista Penal. Nº 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 141. (89) AMBOS, Kai, en colaboración con CARO CORIA, Dino Carlos y otros. Ob. cit., p. 146. (90) Ibídem, p. 147. (91) En este sentido: CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. 4ª edición actualizada, Afa, Lima, 1986, p. 114.

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internacionales un estatus superior al de la ley: “En caso de conflicto entre el tratado y la ley –decía el anterior texto constitucional–, prevalece el primero”. Por ello es que el legislador penal nacional ha debido –en estricta observancia del principio de legalidad penal reconocido en el inciso d) del artículo 2.24 de la Constitución Política– acatar las obligaciones internacionales de criminalización asumidas mediante los mencionados tratados internacionales, trasladando sus contenidos al estatuto penal(92). Así se han ido tipificando sucesivamente los delitos de genocidio (actualmente art. 319 del Código Penal), tortura (actualmente arts. 321-322 del Código Penal) y discriminación (art. 323 del Código Penal). Según opinión de Kai Ambos, el principio de justicia universal tiene para la doctrina penal un carácter subsidiario, en tanto opera únicamente ante el fracaso en la aplicación de los otros diversos principios de aplicación espacial de la ley penal(93). Pues bien, partiendo de la idea central de que la aplicación espacial de la ley penal peruana en cada caso concreto se encuentra sujeta a la conjunción de una serie de reglas o principios de carácter, más que supletorio, complementario(94) –con cierta supremacía del principio de territorialidad–, no debe causar alarma la opinión de autores como Hurtado Pozo y Peña Cabrera, citados por Ambos como defensores de la subsidiariedad del principio de justicia universal, a la que habría que proponer ciertos correctivos en la medida en que la idea de subsidiaridad del principio de justicia universal plantea verdaderas dificultades. Y plantea dificultades –en mi opinión– porque concede carácter subsidiario al aludido principio supone ubicarlo en una situación de subordinación respecto a los restantes principios de aplicación extraterritorial de la ley penal peruana, posición subordinada que, además, no se condice con el texto expreso del artículo 2 del Código Penal peruano. Más apropiada en este

(92) Esta cuestión adquirió singular interés en nuestra doctrina a partir del debate sobre la posibilidad de admitir instantáneamente los postulados de la Convención Interamericana contra la Corrupción en cuanto al concepto de funcionario público; al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislación anticorrupción. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 76-78; a favor de un concepto anticipado de funcionario público conforme a la Convención Interamericana contra la Corrupción, principalmente: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Algunos aspectos dogmáticos de los delitos de corrupción de funcionarios: Una visión crítica a partir del caso Montesinos”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 28, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 116-118. (93) AMBOS, Kai, en colaboración con CARO CORIA, Dino Carlos y otros. Ob. cit., p. 139. (94) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 206.

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contexto es la noción de complementariedad del principio de justicia universal. La aplicación extraterritorial de la ley penal funciona como un sistema de engranajes en el que los diversos principios tienen el mismo nivel de importancia y que tiene por función “atemperar” el principio de territorialidad de la ley penal(95). El conocido mayoritariamente como principio de justicia universal en sus orígenes tuvo fundamento de corte iusnaturalista. Es que existen delitos que por su naturaleza y origen en el derecho natural afectan sentimientos que son comunes a toda sociedad, por lo que su prosecución es de interés de la humanidad en pleno(96). Este principio, denominado de muy variadas formas: “principio de justicia universal”, “principio de universalidad”, “principio de justicia universal”, etc., ha adquirido en nuestros días una gran importancia a propósito del interés mundial por develar los sucesos relacionados a violaciones a los derechos humanos, agrupados en los denominados delitos de lesa humanidad. No obstante que históricamente las más importantes expresiones del principio de justicia universal se pueden encontrar en las etapas posteriores a la Segunda Guerra Mundial que desencadenaron la creación de tribunales penales internacionales, ad hoc, en la instauración de los ya paradigmáticos procesos de Nuremberg, Tokio y más recientemente para la antigua Yugoslavia y para Ruanda(97), y la creación de la Corte Penal Internacional(98), en épo(95) De allí que Mantovani afirme certeramente que el Estado moderno acepta el principio de territorialidad temperada; al respecto: MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 439. (96) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 184. (97) Sobre los mismos: BONETTO, Luis María. “Corte Penal Internacional”. En: LASCANO (h), Carlos Julio (dir.). Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Lerner, Córdoba, 2001, pp. 686-689; NOVAK TALAVERA, Fabián. “Antecedentes históricos del Estatuto de Roma: La posibilidad de juzgar individuos en el Derecho Internacional”. En: SALMÓN, Elizabeth (coord.), Ob. cit., p. 19 y ss.; sobre el proceso de Nuremberg en concreto: LABATUT GLENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 64-65. (98) Sobre la Corte Penal Internacional: CUERDA RIEZU, Antonio & RUIZ COLOMÉ, María Ángeles. “Observaciones sobre el estatuto del Tribunal Penal Internacional”. En: CEREZO MIR, José; SUÁREZ MONTES, Rodrigo; BERISTAIN IPIÑA, Antonio; ROMEO CASABONA, Carlos (rditores). El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al profesor doctor Don Ángel Torío López. Comares, Granada, 1999, p. 121 y ss.; JESCHECK, HansHeinrich. “El Tribunal Penal Internacional”. Traducción de María José Pifarré de Moner. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, p. 53 y ss.; NOVAK TALAVERA, Fabián. Ob. cit., p. 52 y ss.; RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, José Luis. “Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional”. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. Nº 3,

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cas más recientes han suscitado gran atención los diversos intentos de castigar las violaciones de derechos humanos producidas por los regímenes dictatoriales de Chile y Argentina(99), cuyos presuntos autores vienen siendo reclamados por la justicia penal española justamente valiéndose del contenido esencial de weltrechtsprinzip o principio de justicia universal(100). Conviene –según estimo– hacer algunas referencias al caso Pinochet por las cercanas vinculaciones e implicancias que tiene para el principio penal que ahora nos ocupa. Al dictador chileno Augusto Pinochet se le hace responsable de las innumerables violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el Gobierno militar que tuvo a su cargo de 1973 a 1990, consecuencia de una política estatal de violación a los derechos humanos. La existencia de una política estatal de violación a los derechos humanos durante el régimen del dictador Augusto Pinochet queda ciertamente evidenciada desde el 11 de septiembre de 1973, día en que el dictador chileno bombardeó el Palacio de la Moneda y provocó la muerte del entonces presidente constitucional, Salvador Allende. Otro dato que abona a favor de la afirmación de que durante el régimen dictatorial de Augusto Pinochet existía una política estatal de violación a los derechos humanos es que de las cinco mil reclamaciones de amparo (hábeas corpus) formuladas ante la justicia chilena, solo cincuenta fueron acogidas y solo una de esas cincuenta –la del excanciller chileno Orlando Letelier y su secretaria Ronnie Moffit, asesinados en Washington por orden de régimen de facto–, y debido a las presiones ejercidas por el Gobierno de los Estados Unidos de América, fue excluida de la Ley de Amnistía (Decreto Ley Nº 2191)(101).

p. 34 y ss., Instituto Brasilero de Ciencias Criminales/ Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2001; SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 108-113. (99) Hay que reconocer, sin embargo, que las violaciones a los derechos humanos son imputables a todos los regímenes dictatoriales de la región (Bolivia, Paraguay, Perú, etc.), no obstante, destacan, por su excesiva crueldad y mayor proporción, los casos de Argentina y Chile. (100) Críticamente parece mostrarse el profesor madrileño Manuel Jaén Vallejo, quien muestra dudas respecto a la utilización indiscriminada del principio de justicia universal y propone en cambio que la defensa universal de los derechos humanos se efectivice a través del Tribunal Penal Internacional; al respecto: JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 17-18. (101) GONZÁLEZ- VERA DE SORIA, Laura. “Prólogo”. En: GARCÍA ARÁN, Mercedes & LÓPEZ GARRIDO, Diego (coordes.). Crimen internacional y jurisdicción universal. El caso Pinochet. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 16.

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Frente a esta inocultable realidad y la existencia de un sistema de “impunidad”(102) enquistado en los referidos países latinoamericanos(103) es que la Unión Progresista de Fiscales (España) presentó el cuatro de julio de 1996 un recurso ante los juzgados centrales de instrucción de la audiencia nacional de España en que denunciaban a Augusto Pinochet Ugarte, la Junta militar chilena y todos quienes resulten responsables por los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos en agravio de ciudadanos españoles y todas las víctimas sin distinción de nacionalidad y lugar de residencia. El juez de la Audiencia Nacional Española Baltasar Garzón dio trámite al proceso, al que se le acumuló el proceso instaurado –en virtud a un pedido similar planteado por la mencionada Unión Progresista de Fiscales– contra los miembros de la junta militar argentina, pues existían evidencias de relación en los actos violatorios a los derechos humanos producidos en Chile y Argentina e incluso otros países de Latinoamérica a través del denominado “Plan Cóndor”. En el marco de dicho proceso judicial es que el juez Garzón solicita a las respectivas autoridades británicas que se proceda a detener provisionalmente al exdictador chileno (14 de octubre de 1998), siendo efectivamente detenido en Londres (16 de octubre de 1998). La detención del ex dictador provocó en toda Europa una senda de denuncias contra Augusto Pinochet Ugarte, tanto por nacionales de cada país como ciudadanos chilenos exiliados(104). No obstante, luego de un largo proceso de extradición solicitado por el Gobierno español y más por razones políticas(105), la Home Office Secretary del

(102) Sobre la noción de impunidad, en especial referencia a las formas normativas de impunidad: AMBOS, Kai. Impunidad y Derecho Penal internacional. Un estudio empírico dogmático sobre Colombia, Bolivia, Perú, Chile y Argentina. Traducción de Marcela Anzola Gil, Diké, Medellín, 1997, p. 29 y ss. (103) Conviene recordar que ha sido práctica usual en nuestras naciones recurrir a leyes de “impunidad directa”: la Ley de Amnistía chilena de 1992, la Ley de Punto Final y Obediencia Debida (Argentina), la Ley de Amnistía de 1995 (Perú); véase: LÓPEZ GARRIDO, Diego. “La impunidad nacional de los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos en Chile y Argentina”. En: GARCÍA ARÁN, Mercedes & LÓPEZ GARRIDO, Diego (coordes.). Ob. cit., pp. 58-59; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislación anticorrupción, p. 30; SANCINETTI, Marcelo. Derechos humanos en la Argentina posdictatorial, p. 4 y ss.; 61 y ss., Lerner Editores, Buenos Aires, 1998. (104) AMBOS, Kai. “El caso Pinochet y el Derecho aplicable”. Traducción de Enrique Anarte Borrallo. En: Revista Penal. Nº 4, Barcelona, Praxis, 1999, p. 3; existe una versión algo más actual y extensa en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 10, Lima, 2001, pp. 407-408 (la cita se hará conforme a la publicación peruana). (105) BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 29.

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Reino Unido optó por suspender el procedimiento de extradición instaurado contra el exdictador Augusto Pinochet Ugarte, utilizando como argumento que este no se encontraba físicamente apto para enfrentar un proceso de extradición como el que se le seguía ni seguir un proceso en el Reino Unido. Por fortuna, subsiste la esperanza de lograr la punición de los delitos de lesa humanidad cometidos por el dictador Pinochet en virtud a la causa instaurada –actualmente en trámite– por el juez Guzmán Tapia en la vecina nación chilena. Hay que tener presente que, aunque el principio de justicia universal es de naturaleza material, en la medida en que sirve para determinar la posibilidad de aplicación de la ley penal nacional en el extranjero, se relaciona cercanamente con una noción de naturaleza formal: la jurisdicción, también conocida como potestad jurisdiccional, y que tiene su origen en el principio de separación de poderes(106). Es que la jurisdicción, entendida como “la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y las cortes, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado”(107), al igual que el propio Derecho Penal, constituye también una manifestación de la soberanía estatal(108). La jurisdicción o potestad jurisdiccional debe tener como uno de sus presupuestos intrínsecos la aplicabilidad de la ley penal nacional. En tal virtud, resulta claro que no será posible recurrir validamente a la jurisdicción de un Estado en donde no sea aplicable al caso concreto la ley penal nacional.

(106) HEYDE, Wolfgang. “Capítulo XV: La jurisdicción”. En: BENDA, Ernesto; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Juan; HESSE, Conrado; HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Pina, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 720. (107) MONTERO AROCA, Juan. “Capítulo I: La jurisdicción”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Parte general. Tomo I, 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 40; Ídem. Introducción al Derecho Jurisdiccional peruano. Enmarce, Lima, 1999, p. 49. (108) En este sentido: ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 45-46; HEYDE, Wolfgang. Ob. cit., p. 720; MONTERO AROCA, Juan. “Capítulo I: la jurisdicción”, p. 40; Ídem. Introducción al Derecho Jurisdiccional peruano, p. 49; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 143; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 148; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 1999, p. 91.

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Esta precedente afirmación se relaciona con el casi unánime entendimiento de que el Derecho Procesal Penal es una disciplina destinada a concretar, a materializar, a realizar los objetivos del Derecho Penal material(109). Ambos, a su vez, se engarzan vislumbrando la orientación político-criminal del Estado que les sirve –parafraseando a Sánchez-Vera Gómez Trelles– de “manto común(110). Derecho Penal material y Derecho Penal formal, entonces, reproducen la orientación político-criminal del Estado(111). Conviene en este acápite hacer algunas breves precisiones respecto a la incidencia que la creación de la Corte Penal Internacional puede propiciar dentro del Derecho interno. Si partimos de la idea de que el objetivo del artículo 2.5 del Código Penal es lograr que la ley penal peruana sea de aplicación extraterritorial respecto a delitos creados a partir de obligaciones de criminalización de Derecho internacional asumidas por el Estado peruano, y la misma idea se relaciona con el hecho de que el Estado peruano, mediante Resolución Legislativa Nº 27517 (13 de setiembre de 2001), ratificó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, con lo que esta adquiere carácter normativo nacional,

(109) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 48; FLETCHER, George. Conceptos básicos de Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 19; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, Miguel. Ob. cit., p. 47; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 131; JAÉN VALLEJO, Manuel. Justicia penal contemporánea. Edit. Portocarrero, Lima, 2002, p. 67; Ídem. La justicia penal ante los nuevos retos de la actualidad, p. 57; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Aspectos para una reforma del Derecho Procesal Penal español”. En: Revista Canaria de Ciencias Penales. Nº 4, Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal Comparado, Canarias, 1997, pp. 118-120; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, pp. 7-9; GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 8ª edición, Eddili, Lima, 1984, p. 9. (110) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 119; a favor de considerar al Derecho Penal y Procesal Penal como manifestación de la política criminal, además: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de MORALES PRATS, Fermín & PRATS CANUT, Miguel. Ob. cit., p. 116; BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 38 y ss.; BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Victimología y victimodogmática: una aproximación al estudio de la víctima en Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2003, p. 586, (existe edición argentina: REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.). Derecho, proceso penal y victimología, p. 409 y ss., Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003. La cita es conforme a la edición peruana). (111) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 24.

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tendremos en un futuro(112) inevitables –y quizás irremediables– colisiones entre ambos (Código Penal - Estatuto de la Corte Penal Internacional). En ello resulta emblemática la referencia hecha por Günther Jakobs en relación, por ejemplo, a los problemas que en el ámbito de la punibilidad temporal y espacial puede provocar un Tribunal Penal Internacional a partir del principio de legalidad, problemas que se constatan –refiere el catedrático alemán– con solo tirar un hilo de la madeja de problemas(113). IV. JUSTICIA PENAL POR REPRESENTACIÓN Existe otra posibilidad de aplicación territorial de la ley penal peruana. Este principio, como destacan diversos autores (Bacigalupo Zapater, Jakobs, Jescheck y Weigend, Maurach y Zipf, Villa Stein), es de carácter subsidiario(114) o supletorio(115) en la medida en que se articula únicamente cuando solicitada la extradición del agente por parte de un Estado extranjero, esta no sea admitida y no se le realice la entrega a la autoridad competente del Estado extranjero. En cuanto a su fundamento, no obstante las discrepancias existentes en doctrina, se puede considerar como dominante la posición teórica que ubica como su fundamento la solidaridad entre los Estados(116). En el Derecho peruano, esta posición se encuentra corroborada a partir de la exigencia de que “solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero”. A través de este principio se pretende salvar, además, las posibles lagunas que pudieran existir en el Derecho Penal y evitar de ese modo la posible impunidad de hechos delictivos. Su presencia –conforme postula Cuello (112) Y se plantea como un problema a futuro porque, en virtud a lo señalado en el artículo 126 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la entrada en vigencia de este se producirá “el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión”. (113) JAKOBS, Günther. “La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente”. Ob. cit., pp. 319- 320. (114) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 184; VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 147; MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 186. (115) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 141; JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 182. (116) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 184; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Ob. cit., p. 106; VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 147.

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Contreras– puede servir adicionalmente para afianzar la cooperación entre los países en pos de una justicia universal(117). Ahora bien, cabe destacar que –aunque como sostienen Jescheck y Weigend– la intervención del juez nacional tiene como objetivo, en cierto modo, suplir al juez extranjero, quien no puede intervenir por no habérsele entregado el agente mediante extradición, ello de ningún modo supone que sea la ley extranjera la que se aplique(118), será siempre la ley penal peruana la que se aplique, aunque evidentemente será necesario que exista cierta identidad normativa entre la ley penal extranjera y la ley penal peruana. V. EXCEPCIONES A LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL NACIONAL El artículo 4 del Código Penal establece una serie de excepciones de aplicación de los incisos 2 a 5 (principios de protección de intereses y de personalidad) del artículo 2 del Código Penal, referido a las causales de aplicación extraterritorial de la ley penal peruana. En el primer supuesto se plantea la imposibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal peruana por haberse extinguido la acción penal en el Perú o en el Estado competente territorialmente. Si la acción penal se ha extinguido conforme a la legislación peruana (arts. 78(119) y 79 del Código Penal: muerte, prescripción, amnistía, cosa juzgada, desistimiento, transacción y por sentencia civil ejecutoriada), carece de todo sentido que se invoque la aplicación extraterritorial de la ley peruana, pues, en el caso de considerarse ello posible, sería absolutamente fútil tal declaración, puesto que a partir justamente de esa aplicación extraterritorial debería procederse inmediatamente a declararse extinguida la acción penal por el hecho cometido en el extranjero. Si, por el contrario, la acción penal se ha extinguido conforme a la legislación extranjera territorialmente aplicable, sería también absurdo pretender aplicar la ley penal peruana. Uno de los principios jurídicos propios de la extradición –instrumento a través del cual se efectivizará la posibilidad

(117) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 271. (118) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 182. (119) Según modificatoria operada mediante Ley Nº 26993.

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de aplicar extraterritorialmente la ley penal peruana– exige la vigencia de la acción penal o de la pena; en consecuencia, si la acción penal según la ley extranjera ha extinguido, no será posible obtener la extradición del agente, y cualquier intento de materializar la extraterritorialidad de la ley penal peruana sería pueril en el caso concreto. El segundo supuesto planteado por el artículo 4 del Código Penal limita cualquier posibilidad de invocar la aplicación extraterritorial de la ley penal peruana frente a delitos políticos o hechos conexos con ellos. Nuevamente vemos que son cuestiones pragmáticas relacionadas con la operatividad de la extradición las que condicionan la extraterritorialidad de la ley penal. Si la extradición es improcedente respecto a los denominados delitos políticos, no tiene mayor sentido invocar la ley penal peruana si esta no podrá ser aplicada mediante la referida institución. El artículo 4 del Código Penal prevé una tercera causal de inaplicabilidad de las circunstancias de aplicación extraterritorial de los incisos 2 a 5 del artículo 2 del Código Penal, la cual opera cuando “el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o esta se halla prescrita o remitida”, lo que se relaciona también con otro principio jurídico de la extradición, vinculado a la imposibilidad de extraditar a quien haya sido absuelto o haya cumplido su condena, pues ello supondría una violación al principio non bis in idem, que tiene reconocimiento supranacional y nacional (art. 139.13 constitucional). Por último, la parte final del articulado posibilita la renovación del proceso penal por delito respecto del cual cabe aplicar la ley penal nacional, siempre que el agente no haya cumplido totalmente la pena impuesta en el extranjero. La pena cumplida en territorio extranjero será computada, lo que quiere decir que se cumplirá solo lo que reste de esta. El legislador nacional, al utilizar la expresión “pena”, sin duda comprende en el ámbito de aplicación del precepto en comento tanto a las penas privativas de libertad temporales como las penas pecuniarias, las penas restrictivas de libertad y las penas limitativas de derecho. Distinta, en cambio, se plantea la cuestión si nos referimos a las penas privativas de libertad de duración indeterminada (cadena perpetua). Es que si partimos de la idea de que uno de los principios de la extradición –instrumento a través del cual deberá siempre operarse la aplicación extraterritorial de la ley 45


penal peruana en casos como este– es el de “conmutación de la pena de muerte o las consistentes en penas degradantes”, tendremos la imposibilidad de plantear la extraterritorialidad de la ley peruana respecto a conductas sancionadas en nuestra legislación con cadena perpetua, pues, a pesar de la declaración de constitucionalidad hecha por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del caso Tineo Silva (Exp. Nº 00010-2002-AI/TC), a nuestro entender subsiste en la pena de cadena perpetua un elemento deteriorante y degradante de la condición del ser humano que la incapacita para ser objeto de extradición. VI. EL PRINCIPIO DE UBICUIDAD El artículo 5 del Código Penal reconoce normativamente lo que la doctrina denomina “teoría de la ubicuidad” (ubiquitatstheorie), que aparece como un intento de dar solución a los problemas que plantean aquellos delitos en los que la acción u omisión punible se ejecuta en un lugar (territorio nacional - territorio extranjero) y el resultado desvalioso o sus efectos se producen en lugar distinto (inversamente)(120), conocidos comúnmente en doctrina como delitos a distancia. La aparición de un dispositivo como el contenido en el artículo 5 del Código Penal, lo reconoce el legislador penal de 1991 en su exposición de motivos, constituye una de las novedades más relevantes de la parte general de nuestro texto penal. Su presencia tiene importantes repercusiones en la práctica en la medida en que la determinación del lugar en que se cometió el delito permite determinar el ámbito de aplicación espacial de la ley penal, a la par que incide en el ámbito del procedimiento penal. La teoría de la ubicuidad, conocida también como teoría mixta o ecléctica, formulada por Binding, aparece como una solución frente a las insuficiencias que mostraban principalmente la teoría de la actividad, teoría de la acción o teoría de la residencia propuesta por Frank y la teoría del resultado de Franz von Lizst. La teoría de la actividad o teoría de la acción responde a una concepción subjetiva del delito(121) y plantea como lugar de comisión del delito aquel en donde se dio inicio a la ejecución de la conducta típica, que era también – por lo general– el lugar de residencia del agente, de allí que se le denominase

(120) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 50. (121) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 441.

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también como teoría de la residencia. Esto quería decir que, si la conducta se realizaba en un país y su resultado se materializaba en otro, el lugar de comisión del delito era aquel en donde se producía la actividad y era –por regla general– la ley penal de dicho país la que debía aplicarse. Por otra parte, la teoría del resultado es reconocida, por ejemplo, por el conocido Código Bustamante de Derecho Internacional Privado (art. 302) y responde a un entendimiento objetivista del delito(122). Según sus planteamientos, se considera como lugar de comisión del hecho punible donde se produce el resultado penalmente reprochable, sin importar el lugar en donde se realizó la acción –en sentido general– típica. Entre las principales objeciones que se planteaban contra la teoría del resultado –fundamentalmente por los defensores de la teoría de la actividad o teoría de la acción– se pueden mencionar las diversas insuficiencias que esta teoría tenía para solucionar el caso de los denominados delitos de pura actividad, pues la referencia al resultado no permitía, en Derecho Penal, una solución de carácter general aplicable a esta tipología delictiva. Otros de los cuestionamientos que realizaban contra la teoría del resultado es que planteaba problemas en los casos en que durante el momento de realizarse la acción el sujeto aparecía como inimputable, pero que al momento de producirse el resultado ya era imputable. Igualmente se le cuestionaba los problemas que producía en sede de aplicación temporal de la ley penal, en la medida en que entre el momento en que se produjo la actividad y el momento en que se produjo el resultado podían darse cambios legislativos(123). Debe recordarse que en su momento se propugnaron diversas teorías destinadas a resolver el problema de determinación del lugar de comisión del delito: teoría de la intención, teoría del efecto intermedio o del efecto más próximo, teoría de la acción a distancia, etc.(124). Sin embargo, por estar privados del más mínimo sustento, carecieron de mayor eco en la doctrina. Las insuficiencias presentadas tanto por la teoría de la actividad o teoría de la acción como por la teoría del resultado –que resultaron ser en su momento las teorías dominantes– impidieron que alguna de ellas tuviese

(122) Ibídem, p. 441. (123) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., pp. 177-178. (124) Sobre estas, véase: BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de Dogmática Jurídica, pp. 146-148.

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el apoyo dominante de la doctrina; por el contrario, fue la teoría de la ubicuidad desarrollada inicialmente por Binding, la que terminó imponiéndose y ha sido la que mayor reconocimiento ha obtenido legislativa, jurisprudencial y doctrinariamente. A modo ejemplificativo citamos su reconocimiento en los códigos penales de Alemania (art. 9 StGB: “I. Un hecho será cometido en todo lugar en el que el autor haya actuado o, en los casos de comisión por omisión, en el que hubiese debido actuar o en el que se produzca el resultado del tipo o que debía producirse conforme a la representación mental del autor. II. La participación será realizada tanto en el lugar en que se cometa el hecho como en todo lugar en que haya actuado el partícipe o, en los casos de comisión por omisión, en el que hubiera debido actuar o en el que, de acuerdo a sus planes, debía cometerse el hecho. El Derecho Penal alemán regirá para el partícipe que aún siendo extranjero haya actuado en el territorio alemán, aunque el hecho no sea penalizado por el Derecho del lugar de la comisión”(125)), Italia(126), Colombia (art. 14 del Código Penal: “La conducta punible se considera realizada: 1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción. 2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida. 3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado”), Ecuador (art. 5 del Código Penal: “(...) La infracción se entiende cometida en el territorio del Estado cuando los efectos de la acción u omisión que la constituyen deban producirse en el Ecuador o en los lugares sometidos a su jurisdicción (...)”), Paraguay (art. 11 del Código Penal: “1. El hecho se tendrá por realizado en todos los lugares en los que el autor o el partícipe haya ejecutado la acción o, en caso de omisión, hubiera debido ejecutarla; o en los que se haya producido el resultado previsto en la ley o en los que hubiera debido producirse conforme a la representación del autor. 2. Se considera que el partícipe ha realizado el hecho también en el lugar donde lo hubiera realizado el autor. 3. La ley paraguaya será aplicable al partícipe de un hecho realizado en el extranjero, cuando este haya actuado en el territorio nacional, aun si el hecho careciera de sanción penal según el derecho vigente en el lugar en que fue realizado”), etc. En otros países el reconocimiento ha sido a nivel jurisprudencial. Ocurre así –por ejemplo– en España, en donde ante la ausencia de una regulación

(125) Conforme a la traducción contenida en: EIRANOVA ENCINAS, Emilio (Coordinador). Código Penal alemán STGB/ Código Procesal Penal alemán StPO. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 23-24. (126) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 441.

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legal que permita establecer a nivel normativo el lugar de comisión del delito(127), los Tribunales han debido dar solución a esta problemática en sede jurisprudencial (por ejemplo, la STS del 13 de noviembre de 1992). El fundamento teórico de la teoría de la ubicuidad tiene que ver con el entendimiento –desde la perspectiva típica– de la acción y el resultado como un todo, como unidad indisoluble en la que la acción y el resultados no pueden ser disgregados ni considerados aisladamente. VII. ANEXOS (NORMAS PENALES PERUANAS APLICABLES) Principio de territorialidad de la ley penal Artículo 1.- La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional. Principio de pabellón También se aplica a los hechos punibles cometidos en: 1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y, 2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía Supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal nacional. Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: Principio real, de defensa o de protección de intereses 1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo; Principio real, de defensa o de protección de intereses 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República;

(127) Críticamente: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 180; CUELLO CONTRERAS. Ob. cit., p. 275.

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Principio real, de defensa o de protección de intereses 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario; Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito está previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y, Principio de justicia universal 5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales. Principio del Derecho Penal por representación o de justicia supletoria Artículo 3.- La Ley Penal peruana podrá aplicarse cuando, solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero. Artículo 4.- Las disposiciones contenidas en el artículo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican: 1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación; 2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y, 3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o esta se halla prescrita o remitida. Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena cumplida. Principio de ubicuidad Artículo 5.- El lugar de comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

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CAPÍTULO II EL PROGRAMA DOGMÁTICO Y POLÍTICO CRIMINAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Su origen histórico. III. Justificación jurídico-política y justificación jurídicopenal del principio de legalidad. 1. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía de libertad del ciudadano (seguridad jurídica). 2. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía de la división de poderes. 3. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como mecanismo de prevención. 4. Justificación jurídico-penal: El principio de legalidad como expresión del principio de culpabilidad. IV. Consecuencias prácticas del principio de legalidad. 1. Principio de ley escrita (exclusión de la costumbre como fuente de los delitos y de las penas y reserva de ley). 2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroactividad benigna de la ley penal). 3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determinación y de taxatividad de la ley penal)

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN El Derecho Penal se enfrenta a obstáculos cada vez mayores en su tarea de enfrentar a las variadas tipologías delictivas imperantes en nuestros días: criminalidad de empresa, criminalidad organizada, terrorismo, violencia intrafamiliar, y frente a las cuales la eficacia de la respuesta penal parece limitada. El surgimiento de una sensación de miedo al delito(1) es así bien aprovechada por quienes ven en la legislación penal el mejor mecanismo para la obtención de réditos políticos. De esto, como puede anticiparse, solo pueden derivar actitudes punitivistas, caracterizadas por el recurso e (1)

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Trotta, Madrid, 2003, p. 23 y ss.

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implementación irracional de la ley. En este contexto, los principios limitadores del poder punitivo constituyen el único medio de contención capaz de enfrentarse al ejercicio irracional del poder del Estado. Queda así plenamente justificada la decisión de abordar el programa dogmático y político criminal del principio de legalidad(2), como contribución al merecido homenaje que la Academia brinda al Catedrático de la Universidad de Sevilla Miguel Polaino Navarrete. II. SU ORIGEN HISTÓRICO El principio de legalidad, no obstante ser expresado comúnmente en la fórmula latina nullum crimen sine lege, no tiene su origen en el Derecho romano; dicho ropaje fue dado por Anselm von Feuerbach(3) al postular su conocida teoría de la coacción psicológica. Aunque no se tiene certeza respecto al origen histórico del principio de legalidad, un importante sector de la doctrina afirma que el nacimiento de dicho principio rector del Derecho Penal se ubica en la llamada Carta Magna de Juan sin Tierra, en el año 1215, en cuya virtud la aplicación de penas a los hombres libres solo era posible como consecuencia de un juicio previo, de conformidad a las leyes de su país y ante sus iguales(4). No obstante, el principio consagrado en la “carta magna” inglesa tenía un sentido distinto, consistente

(2) Término proveniente de: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima, 2004, p. 325. (3) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 146; STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte General I. Traducción de Manuel Cancio y Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 83; BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara, Lima, 2004, p. 99; COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 114 y 203; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., pp. 319-320; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Luis Fernando Niño, Temis, Bogotá, 2006, p. 75; PADOVANI, Tulio. Diritto penale. 7ª edición, Giuffre, Milán, 2004, p. 15; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Elementi di Diritto penale. Parte Generale. Cedam, Milán, 2002, p. 59; VINCIGUERRA, Sergio. Diritto penale italiano. Volumen I, Cedam, Milán, 1999, p. 87; RAMACCI, Fabrizio. Corso di Diritto penale. 3ª edición, Giappichelli Editore, Turín, 2005, p. 70; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 98. (4) Así, por ejemplo, RAMACCI, Fabrizio. Ob. cit., p. 69.

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El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad

en dar protección a determinadas clases sociales contra la arbitrariedad, por lo que constituía principalmente una garantía de orden jurisdiccional(5). Su universalidad y real imperio es recién observada en la Declaración Francesa del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artículo 8 precisaba: “La ley no puede establecer más que penas estrictas y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada”. Y es que dicho principio, en su actual dimensión, aparece conjuntamente con la noción de Estado de Derecho, derivada de la teoría ilustrada del contrato social(6). III. JUSTIFICACIÓN JURÍDICO-POLÍTICA Y JUSTIFICACIÓN JURÍDICO-PENAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La legitimación del principio de legalidad se encuentra sustentada tanto en fundamentos de orden político (o externos al sistema jurídico penal) como en fundamentos de índole jurídico-penal (o internos al sistema jurídico), que deben ser reconocidos conjuntamente para comprender la dimensión real del aludido principio(7). No debe incurrirse en el error, puesto de relieve por Fiandaca & Musco, de privilegiar la justificación técnico penal del principio de legalidad, olvidando o subestimando los aspectos ideológico-políticos del principio de legalidad(8). 1. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía de libertad del ciudadano (seguridad jurídica) El principio de legalidad es un mecanismo de aseguramiento de la libertad individual. Ya en su Espíritu de las leyes Montesquieu señalaba: “La libertad del ciudadano depende, pues, principalmente de la bondad de las leyes

(5) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Granada. Comares, 2002, p. 140; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 321. (6) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 140; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 115; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 74; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito penal. Parte Geral. Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 166. (7) DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., p. 167. (8) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 76; implícitamente: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 110-111.

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criminales”(9). Referencia similar se encuentra en Von Liszt cuando aludía al principio de legalidad con la conocida frase: “Magna Charta del delincuente”(10). Sin duda, el criterio de legitimación del principio de legalidad que menos inconvenientes genera es aquel que lo considera un instrumento de garantía de libertad del ciudadano frente a los riesgos procedentes del ejercicio del poder punitivo del Estado(11). Esta justificación del principio de legalidad exige reconocer la relación entre este principio y el liberalismo político(12). El liberalismo político, surgido a consecuencia de la ilustración, entendía que la organización política del Estado debe sustentarse en la división de los poderes públicos. Esta división de poderes requería la adopción de un pacto o contrato que permitiese al ciudadano no solo participar, sino fundamentalmente controlar la vida política de la sociedad. Justamente, mediante la función desarrollada por el Poder Legislativo, conformado por los representantes de los ciudadanos, era posible, por un lado, que la ciudadanía participe en la vida política y, por otro lado, que se puedan controlar los posibles abusos provenientes del Poder Ejecutivo(13). En ese contexto, sustraída del gobernante la facultad de ejercer el poder punitivo, ahora en manos del legislativo, se evitaba su utilización arbitraria por parte de aquel. El principio de legalidad pretende ser una barrera u obstáculo al poder punitivo que garantice al ciudadano sus esferas de libertad en tanto y en cuanto su conducta responda a las pautas de comportamiento establecidas en la ley penal, cuya creación no se encuentra más en manos del monarca o del

(9) MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. El espíritu de las leyes. Tomo I, traducción de Siro García, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1906, p. 272. (10) VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 2ª edición, Reus, Madrid, 1927, p. 80. En la actualidad resulta pertinente la aclaración realizada por Bacigalupo en el sentido de considerarla más que Magna Carta del delincuente, Magna Carta del ciudadano: BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 103. (11) BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 99; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte general. 3ª edición, Madrid, 2002, p. 199; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 315. (12) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 33; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 320; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 108; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Giuffre, Milán, 2004, pp. 27-28; PALAZZO, Francesco. Introduzione al principi del Diritto penale, Giappichelli, Turín, 1999, p. 201; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 87. (13) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 115.

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juez(14). Siendo esto así, la intervención punitiva del Estado, autorizada mediante la ley penal, resulta mucho más predecible y calculable: el ciudadano solo podrá ser sancionado penalmente por el Estado si ha infringido su ley penal, en la medida prevista en ella, dentro de un marco procesal predeterminado y conforme a las condiciones de ejecución preexistentes(15). Esta predictibilidad en el cuando y cómo de la intervención punitiva del Estado se relaciona al denominado aspecto material del principio de legalidad que exige del legislador un cierto grado de precisión al momento de crear las leyes penales(16). 2. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía de la división de poderes Si, como se ha reseñado anteriormente, el poder de crear leyes penales es extraído de las manos del ejecutivo y de la magistratura, y se confía a favor de los legisladores, quienes –como destacaba Beccaria– representan a toda la sociedad única mediante el contrato social(17). Se produce así una división de funciones entre los diversos poderes del Estado que permite un contrapeso teóricamente ideal entre estos(18). Esta justificación se relaciona a su vez con el aspecto formal que corresponde a la dimensión política del principio de legalidad: solo a través de un procedimiento como el que se desarrolla en el Poder Legislativo es posible que la ley pueda contemplar los intereses de las mayorías sin perder de vista los correspondientes a las minorías(19). 3. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como mecanismo de prevención Desde la perspectiva jurídico-penal, ya Feuerbach postuló legitimar el principio de legalidad en clave funcional, en tanto mecanismo adecuado para

(14) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 144; PALAZZO, Francesco. Ob. cit., p. 201. (15) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. JM Bosch, Barcelona, 1992, p. 252; FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 36. (16) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 253. (17) BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Traducción de Juan Antonio de las Casas, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 218. La referencia a Beccaria en este punto puede observarse en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 322. (18) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145. (19) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 253; MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale. Cedam, Milano, 2002, p. 5; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., p. 167.

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lograr el efecto de coacción psicológica que se pretendía lograr con la amenaza de la pena(20). En tal virtud, entendía Feuerbach que solo si cada ciudadano sabía con certeza que la infracción era seguida de un mal mayor, podía este recibir el efecto coactivo de la pena e inhibirse de ejecutar el comportamiento reprochado por el Derecho Penal(21). Desde la perspectiva de la coacción psicológica y de la prevención, la función garantista del principio de legalidad no solo poseía un papel secundario, sino que resultaba incluso disfuncional para sus propósitos, de allí que –como advierte Silva Sánchez– se tratase de recortar sus alcances(22). 4. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como expresión del principio de culpabilidad Otra de las propuestas de legitimación del principio de legalidad se relaciona con el principio de culpabilidad y puede formularse en los términos siguientes: si la imposición de una pena puede obedecer solamente a la culpabilidad de su autor, es evidente que aquella requiere la preexistencia de la ley (predeterminación legal) y su conocimiento por parte del autor del delito. De hecho, debe recordarse que dentro de los elementos de la culpabilidad se encuentra el conocimiento de la antijuricidad del hecho, lo que, como es evidente, tiene como condición previa la existencia de la ley y su efectivo conocimiento por parte del autor del hecho(23). IV. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El aforismo latino nullum crimen, nullum poena, sine lege nos explica únicamente la expresión formal del principio de legalidad, con lo cual su condición de instrumento de protección del ciudadano queda soslayada. Si queremos dotar a dicho principio de contenido garantista, debe exigirse que la ley que crea el delito o la pena sea escrita (lex scripta), sea previa (lex praevia), sea cierta

(20) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145; ESER, Albin & BURKHARDT, Björn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá supervisada por Enrique Bacigalupo, Colex, Madrid, 1995, p. 50; STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 83; JAÉN VALLEJO, Manuel. Los principios superiores del Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 1999, p. 9. (21) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., pp. 103-104. (22) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 252. (23) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 147; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 102.

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(lex certa) y sea estricta (lex stricta)(24). Para los propósitos de estos comentarios, debido a las cercanas relaciones existentes entre las exigencias de lex certa y lex stricta, ambas serán analizadas de modo conjunto. 1. Principio de ley escrita (exclusión de la costumbre como fuente de los delitos y de las penas y reserva de ley) Con la expresión “no hay delito ni pena sin ley escrita” se alude a la exigencia de formalidad en el origen de la ley que deriva no solo en la prohibición de la costumbre como posible fuente de los delitos y de las penas (I), sino que determina que la norma creadora (o derogatoria) del delito o de la pena debe poseer rango de ley (reserva de ley)(25) (II). I) En relación a la primera de las consecuencias de la exigencia de lex scripta (prohibición del derecho consuetudinario), esta supone la imposibilidad de crear delitos, agravar sus consecuencias o descriminalizar conductas por medio de la costumbre(26), de lo cual se desprende la segunda consecuencia, esto es, que la determinación del ámbito y medida de lo penalmente relevante se encuentre reservada a la ley(27), cuya creación corresponde al Poder Legislativo.

La exclusión de la costumbre como fuente creadora del Derecho Penal esta fundada principalmente en razones de seguridad jurídica: al provenir la ley de los representantes del pueblo y ser consecuencia de un proceso de gestación, constituye, por un lado, la auténtica expresión de la voluntad popular, dado que toma en consideración –en la medida de lo posible y pese a sus imperfecciones– no solo los intereses de las mayorías, sino también de las minorías, con base en la dialéctica propia del proceso legislativo(28); y, por otro, se permite que el ciudadano conozca su contenido con cierta antelación, debido a la discusión legislativa precedente(29). Del mismo modo, al proponerse un monopolio a favor del Poder Legisla-

(24) Estas exigencias constituyen su esencia, pues, como ha puesto de manifiesto Polaino Navarrete: “[N]o es que las garantías deriven del reconocimiento del principio de legalidad, sino que sin esas garantías no hay principio de legalidad”, véase: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 325. (25) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 116. (26) STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 92. (27) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 140. (28) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 78; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 29; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 63. (29) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 339.

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tivo respecto a la posibilidad de ser fuente del Derecho Penal se evita que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial ejerzan arbitrariamente el poder punitivo(30).

Quedan por plantearse las siguientes interrogantes: a) ¿Es posible, no obstante, que el Derecho consuetudinario juegue un rol secundario en la determinación de los ámbitos de criminalización?; b) ¿es posible que la costumbre determine la descriminalización de los delitos? a) Respeto a la primera cuestión (rol de la costumbre en la determinación de los ámbitos de criminalización), esta puede ser planteada, en un primer momento, en relación a la utilización por parte de los tribunales de criterios no contenidos expresamente en la ley penal, pero que son determinantes en la delimitación de ciertos aspectos propios de la responsabilidad penal: relaciones de causalidad, delimitación entre preparación y tentativa, imputación subjetiva, entre otros aspectos. Pues bien, es evidente –como pone de manifiesto Roxin(31)– que, aunque en ámbitos como los antes reseñados el legislador penal ha dejado espacios abiertos (originados en las dificultades que supone la regulación de ciertas materias y en la intención de no obstaculizar el desarrollo de la dogmática jurídico-penal), los cuales deben ser cubiertos por la jurisprudencia, esta no crea leyes penales, sino que simplemente las interpreta(32). En ese contexto, aunque es indudable la trascendencia de la costumbre, por ejemplo, en la determinación del contenido de los elementos valorativos del tipo penal(33), en la delimitación del riesgo penalmente relevante en ciertas actividades (piénsese, por ejemplo, en la lex artis propia del ejercicio de la medicina)(34) o en la determinación de los alcances de ciertas causas de justificación (como el derecho de corrección)(35), como se ha refe-

(30) MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 109; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 13; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 78. (31) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 159-161. (32) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 15; PADOVANI, Tulio. Ob. cit., p. 26; corresponde, en este punto, hacer mención a la situación de las sentencias del Tribunal Constitucional que –vía acción de inconstitucionalidad– tiene capacidad de declarar la no vigencia de una norma penal; al respecto: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 126-127. (33) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 343. (34) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 101. (35) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 143.

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rido, la función desempeñada por la costumbre no es la de fuente del Derecho Penal, sino la de delimitar la ley penal(36). b) Respecto a la segunda cuestión (aplicación de la costumbre para fines de derogación de leyes penales), puede citarse el ejemplo propuesto por el delito de contumacia promulgado mediante el artículo 2 de la Ley Nº 26641, del 26 de junio de 1996. De hecho, aunque se trata de una norma legal que no ha sido objeto de derogación expresa y, por lo tanto, tiene plena vigencia formal, lo cierto es que existe en los tribunales penales una especie de consenso en su desaplicación. Pues bien, como destacan Fiandaca y Musco, este dato meramente sociológico no implica que dicho dispositivo haya perdido su vigencia formal, para cual sería necesaria una norma abrogatoria expresa(37). II) En relación al segundo aspecto (reserva de ley), debe indicarse que esta tiene por propósito establecer una condición en las leyes penales vinculada a su rango y procedencia. En relación a la primera cuestión, la doctrina plantea la cuestión de si el principio de reserva de ley alude exclusivamente a fuentes normativas de carácter primario, leyes en sentido estricto (reserva absoluta) o si comprende también a fuentes normativas secundarias, como los decretos o reglamentos (reserva relativa)(38). La solución a esta cuestión no resulta sencilla, pues la praxis legislativa en materia penal de nuestro país revela un tendencial uso de los decretos legislativos y los decretos leyes(39). Ejemplificativo es el hecho de que el propio Código Penal es un decreto legislativo, sin mencionar la nutrida legislación penal expedida vía decreto ley (piénsese en la legislación antiterrorista).

Dando respuesta a la cuestión aquí en debate, debemos, en primer lugar, hacer una distinción entre la situación de los decretos legislativos y la de los decretos ley. Los decretos legislativos, a diferencia de los decretos ley,

(36) En esa línea, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº A.V. 019-2001, f. j. 711, p. 618), que, sin embargo, incurre en el error de calificar al “Derecho internacional consuetudinario” como elemento de delimitación en sede de subsunción cuando, en puridad, le aplica como fuente creadora del Derecho Penal. (37) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 88. (38) Ibídem, p. 79. (39) MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 30; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 65.

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poseen título habilitante y se encuentran, por imperio del artículo 104 de la Constitución Política del Perú, sometidos a ciertas limitaciones (especificidad de la materia objeto de delegación y plazo determinado), por lo tanto su legitimidad dependerá fundamentalmente de la verificación del respeto de la voluntad del legislador delegante(40).

La situación de los decretos ley resulta distinta, debido a los problemas de legitimidad democrática que poseen(41). En efecto, como ha tenido oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional en sentencia del 3 de enero de 2003 (Exp. Nº 0010-2002-AI), los decretos ley son “disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una acción de fuerza” (fundamento jurídico noveno). Esto supone, como es fácil de deducir, que se trata de mecanismos normativos vedados desde la perspectiva de la legalidad(42).

Otro ámbito especialmente problemático en relación al principio de reserva de ley corresponde a las denominadas leyes penales en blanco, es decir, aquellas leyes penales en las que la concreción de los presupuestos de la punición surge de la integración, a modo de complementación, con otras fuentes normativas de índole extrapenal(43). El punto álgido, a este respecto, tiene que ver con la determinación del rango que debe-

(40) PADOVANI, Tulio. Ob. cit., p. 19. (41) Rechazando el recurso a los decretos ley: MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 30; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 100. (42) No obstante, en la indicada sentencia el Tribunal Constitucional reconoce la necesidad de mantener los efectos de los decretos ley sujetos a examen; así, en su fundamento jurídico décimo cuarto señala: “En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos”. (43) TIEDEMANN, Klaus. “La ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas”, traducción de Antoni Llabres. En: El mismo. Temas de Derecho Penal económico y ambiental. Idemsa, Lima, 1999, p. 67; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 76; PIZARRO BELEZA, Teresa & DA COSTA PINTO, Frederico. O regime legal do erro e as normas penais em branco. Almedina, Coimbra, 2001, p. 31.

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rán tener las normas jurídicas que complementan la prohibición, esto es, determinar si es exigible que las normas de complemento posean rango de ley o, por el contrario, si es admisible la remisión a normas de rango inferior. Dar respuesta a la cuestión obliga a recordar la distinción, basada en el desarrollo dogmático originario de las leyes penales en blanco, entre leyes penales en blanco propias y leyes penales en blanco impropias(44). Las leyes en blanco propias o en sentido estricto son aquellas en que la remisión legislativa se produce hacia leyes de rango inferior al de ley, en tanto que las leyes en blanco impropias o en sentido amplio son aquellas en que la fuente normativa de complementación posee rango de ley(45). Como puede deducirse, los cuestionamientos que pueden formularse sobre este tipo de normas penales en relación a la reserva de ley se vinculan exclusivamente a las leyes penales en blanco propias, pues en estas, como pone de manifiesto Carbonell Mateu: “se produce no una delegación del legislativo al propio legislativo, sino al ejecutivo o al judicial; es aquí, pues, donde quiebra el principio de reserva de ley entendido como reserva de la voluntad del poder legislativo, de la voluntad general”(46).

Así vista, la situación parecería bastante clara: las leyes penales en blanco propias resultarían vulneratorias del principio de reserva de ley. Sin embargo, es necesario introducir un matiz, de carácter fundamental, vinculado a los nexos de relación que existen entre la ley penal y la ley extrapenal.

La doctrina y la jurisprudencia penales han reconocido la validez de las leyes penales en blanco recurriendo a dos planteamientos que resultan hoy en día dominantes: la teoría de la esencialidad y la teoría de la concreción(47). En virtud a estos planteamientos, la ley penal en blanco será legítima siempre que contenga en la ley penal el núcleo esencial de la

(44) MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 122. (45) COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 151; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 214; CURY, Enrique. La ley penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, pp. 40-41; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 155-156. (46) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 122. (47) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 156-157.

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conducta prohibida, dejando en manos de la ley extrapenal la concreción de aspectos accesorios. Siendo esta la solución, los riesgos de vulneración de la garantía de reserva de ley se atenúan debido a que los aspectos que serían confiados a la norma de rango inferior solo tendrían una importancia menor para la determinación de la conducta prohibida(48). 2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroactividad benigna de la ley penal) Cuando se alude a la exigencia de una ley previa para imponer delitos y penas, se hace referencia a la necesidad de que la ley resulte anterior al hecho que se pretende sancionar. En clave constitucional esto supone un mandato genérico dirigido, en primer término, al legislador, que no podrá conceder efecto retroactivo a las normas penales; y, en segundo término, al juez penal, que no podrá aplicar disposiciones penales no vigentes a un concreto supuesto de hecho(49). La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal tiene doble fundamento al encontrarse, por una parte, arraigada en la idea de la seguridad jurídica(50), y, por otra parte, al encontrarse vinculada a la función motivadora y la idea de la prevención(51). En relación a la primera cuestión (seguridad jurídica), resulta bastante claro que el principio de ley previa busca evitar que el ciudadano sea sorprendido por una intervención punitiva impuesta de súbito, que sea sorprendido por leyes ad hoc(52); en relación a la segunda cuestión (función motivadora de la ley penal y finalidad preventiva), una intervención no previsible haría perder a la ley penal su capacidad de ordenar el comportamiento de los ciudadanos (¡poco sentido tendría obedecer las leyes penales para evitar sufrir una pena si luego una ley posterior puede sancionarlo igualmente!), con lo cual su eficacia preventiva resultaría seriamente afectada. Esta prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales acoge como excepción aquellos supuestos en que la utilización retroactiva de la ley penal resulte favorable al procesado, así se pronuncia el artículo 6 de nuestro (48) De la misma opinión: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 122-123. (49) CURY URZUA, Enrique. Ob. cit., p. 8; de similar opinión: JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 15. (50) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 147; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 139; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., pp. 67-68. (51) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 139. (52) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 330.

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Código Penal. Mayores inconvenientes se producen para admitir la combinación de leyes penales. Sobre estas cuestiones se volverá más adelante, al analizar los dispositivos pertinentes. 3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determinación y de taxatividad de la ley penal) Tal como mencionamos en líneas precedentes, los principios de ley cierta y de ley estricta suponen un mandato de determinación y taxatividad a través del cual se exige, por un lado, (I) que el legislador al elaborar las leyes penales utilice términos precisos que permitan al ciudadano identificar con claridad cuál es el comportamiento que se pretende prohibir y la pena con la cual se encuentra conminado (principio de certeza); y, por otro, (II) que el juez encargado de la aplicación de la ley penal se circunscriba a su sentido, prohibiéndole su utilización analógica (prohibición de analogía en materia penal)(53). I) La certeza en la ley penal. La situación de los elementos normativos y de las leyes penales en blanco.

La labor del legislador en aras de mantener la vigencia del principio de legalidad es elemental. Es lógico, de nada serviría la existencia formal de una ley penal si el legislador penal, al elaborar tipos penales de manera imprecisa, permite un amplio margen de arbitrariedad en la labor del juez. Es que, como bien indica Mantovani, a mayor certeza de la ley, menor es el espacio para el subjetivismo y la ideología del juez(54).

El mandato de certeza impone al legislador la obligación de elaborar las leyes penales conteniendo, de forma clara e inequívoca, todos los elementos que permitan al ciudadano, receptor de las prohibiciones penales, reconocer los presupuestos que determinan la imposición de una pena, así como la medida de las consecuencias jurídicas que por tal razón correspondan; asimismo, el principio de certeza exige que la ley penal sea elaborada recurriendo a un lenguaje claro y

(53) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 254; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; PADOVANI, Tulio. Ob. cit., p. 26. (54) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; similar: CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 73; RAMACCI, Fabrizio. Ob. cit., p. 85; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 111.

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comprensible(55). Como se observa, se trata de un principio referido a la técnica de redacción de los tipos penales(56).

La existencia de normas penales imprecisas o vagas erosiona los fundamentos jurídico-políticos del principio de legalidad al afectar el principio de división de poderes. En efecto, la creación de leyes penales indeterminadas o imprecisas termina destruyendo la barrera divisoria entre instancias destinadas a la creación de leyes e instancias de aplicación de las leyes, pues estas últimas, debido a los defectos propios de las leyes indeterminadas, se ven precisadas a realizar labor de creación del derecho(57). De este modo, termina produciéndose –como bien advierte Silva Sánchez– una vulneración del contrato social al afectarse la deslegitimación material de este: “tal legitimación –señala el catedrático español– solo se halla garantizada cuando el legislador promulga leges certae y el juez se atiene a ellas como leges strictae(58)”.

Del mismo modo, pueden reconocerse ciertos efectos perniciosos de la ausencia de certeza en los tipos penales respecto a los propósitos de prevención perseguido por las leyes penales: si el objetivo de las leyes penales es conformar conductas de modo no ofensivo a los bienes jurídicos, el reconocimiento del contenido de la disposición penal por parte del ciudadano guardará proporción directa con la consecución de dicha finalidad preventiva; digámoslo en otros términos, si el ciudadano, gracias a la precisión de la ley penal, entiende plenamente la prohibición y su sanción, se obtendrá mayores niveles de prevención que si el ciudadano no comprende los alcances de la ley penal(59).

De esta última idea se derivan las consecuencias procesales del principio de certeza, destacadas fundamentalmente por la doctrina penal

(55) VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 111. (56) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 95; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 111. (57) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 255; COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 71; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 344. (58) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 257. (59) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 96; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., p. 174.

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italiana(60): La ausencia de precisión en la ley penal dificultaría el ejercicio del derecho constitucional de defensa del imputado, debido a la imposibilidad de realizar una imputación precisa o imputación necesaria. Las expresiones de Vinciguerra resultan sumamente didácticas: “Cuanto más ambigua es la norma, tanto más difícil es defenderse negando la correlación entre hecho y norman y probar la falta de fundamento de la acusación”(61).

Cabe anotar que en materia penal la precisión absoluta resulta inalcanzable(62) y solo sería en un negado e imposible sistema casuista(63), lo que se pretende cuestionar y evitar a través de estas precisiones críticas es un nivel de indeterminación que resulte incompatible con la seguridad que deben irradiar las normas penales, en suma, el principio de legalidad prohíbe generalizar la ley penal de una manera exagerada e inadmisible(64). Las expresiones de Stratenwerth a este respecto resultan sumamente elocuentes: “no hay ningún texto legal que excluya toda duda. En todo caso, la ley solo puede ser exacta en mayor o menor medida, y esta medida, a su vez, no es mensurable. No está claro ni dónde está el límite de la indeterminación admisible, ni cuándo este se rebasa. Por ello, solo en casos extremos se podrá afirmar con alguna seguridad que ha sido vulnerada la prohibición de prescripciones penales

(60) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., pp. 20-21; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 96; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 113. (61) VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 113. (62) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 170; MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 113; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 206. (63) MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p 113; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 254. (64) En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003 (Exp. Nº 000102002-AI, f. j. 46): “Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad”.

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indeterminadas”(65). Como se observa, lo que el principio de certeza pretende es la máxima taxatividad posible(66).

Especialmente conflictiva resulta la situación del principio de taxatividad en torno a los denominados conceptos jurídicos indeterminados, caracterizados por la preponderancia de elementos normativos de orden valorativo(67). En efecto, la opción de recurrir a una técnica de construcción de los tipos penales basada en elementos de índole descriptivo genera dos inconvenientes a ser indicados: por un lado, provoca un casuismo exagerado sobredimensionador de las leyes penales(68); y, por otro lado, a pesar de su carácter descriptivo, no puede desconocerse que los elementos descriptivos pueden resultar también, debido a la no univocidad del lenguaje, imprecisos(69); todo lo cual deriva en el uso prevalente de elementos normativos en la elaboración de los tipos penales.

Los problemas de precisión en el uso de elementos normativos se relacionan fundamentalmente a los elementos normativos extrajurídicos en los que la integración interpretativa deberá encontrarse referida a normas sociales o consuetudinarias que resultan, en la mayoría de ocasiones, excesivamente flexibles, por lo que su utilización debe ser recusada(70). Piénsese, por ejemplo, en la expresión “acto contrario al pudor” utilizada en la construcción del tipo penal contenido en el artículo 176 del Código Penal.

Más conflictiva es la situación de las leyes penales en blanco debido a las características que le son inmanentes. Ciertamente, en tal clase de normas penales, al encontrarse parte de la conducta prohibida descrita en una norma jurídica extrapenal, la posibilidad de afectar

(65) STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 88 (resaltado nuestro). (66) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 256; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 326; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 22; similar: GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 345. (67) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 170; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 100; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 131; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., p. 174. (68) MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 115. (69) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 100. (70) Similar: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 101; con matices: MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 41.

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los requerimientos de certeza de la ley penal se hace manifiesta. Pues bien, la neutralización de los riesgos de una afectación a la legalidad material a través del recurso a las leyes penales en blanco exige, previamente, determinar los criterios de legitimación de estas; en ese contexto, es de destacar que las dudas en torno a la legalidad del recurso a la ley penal en blanco tienen lugar en torno a su presunta condición de leyes incompletas y a los efectos de dicha condición en la exigencia de certeza e, indirectamente, la probabilidad del error(71). Es lógico, ¿cómo considerar cierta una ley incompleta?

Para superar los cuestionamientos al recurso a la ley penal en blanco, la doctrina y la jurisprudencia –tal como adelantamos en líneas precedentes– han recurrido a dos planteamientos: la teoría de la esencialidad, utilizada por el Tribunal Constitucional español(72), considera que la compatibilidad de la ley penal en blanco con el mandato de determinación viene establecida por la identificación de los rasgos esenciales o nucleares de la conducta prohibida dentro de los contornos de la ley penal, dejando a la ley extrapenal solo la labor de complementación accesoria. La teoría de la concreción, proveniente de la jurisprudencia alemana, propone la conformidad de la ley penal en blanco con el mandato de certeza cuando la ley extrapenal solo tenga por propósito concretar los criterios de decisión ya establecidos claramente en la ley penal.

Cualquiera sea la postura que se adopte(73), es evidente que la preservación del principio de certeza pasa, en primer lugar, por reconocer que la utilización de la técnica del reenvío debe mantener los estándares de claridad exigidos a toda ley penal y, en segundo término, por exigir que los contenidos definidores esenciales de la conducta prohibida penalmente se encuentran suficientemente precisados en la

(71) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa. Trotta, Madrid, 1995, p. 36. (72) BACIGALUPO, Enrique. “La problemática constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusión en el Derecho Penal económico”. En: El mismo (dir.). Curso de Derecho Penal económico. Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 39-40; MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 121. (73) Como ha destacado la doctrina más autorizada (TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 73; GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 157), se trata de posiciones muy similares, por lo que, en mi opinión, una profundización sobre los contornos de ambas propuestas resulta absolutamente improductiva.

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ley penal, dejándose solo aspectos accesorios o de complemento a la ley extrapenal. II) La prohibición de analogía en materia penal (y sus límites con la interpretación)

Del principio de taxatividad se desprende la prohibición de analogía en material penal, esto es, la prohibición de que la interpretación de los tipos penales exceda los límites establecidos por el sentido literal de la ley penal y abarque conductas que resulte solo en parte coincidentes con el referido sentido de la ley penal(74). De esto se desprende que el de taxatividad es un principio íntimamente relacionado con la problemática de los límites de la interpretación en materia penal, pues a través de esta, por un lado, se determinará el alcance normativo de los enunciados jurídicos(75) y, con ello, su aplicabilidad a una realidad concreta(76); y, por otro, se verificará si las resoluciones judiciales respetan la voluntad colectiva contenida en las leyes penales(77).

La cuestión central es establecer los límites entre la interpretación y la analogía vedada por el Derecho Penal. En ese contexto puede sostenerse: “mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su ‘sentido literal posible’, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal”(78). Como se observa, la analogía no es, pues, en sentido estricto, una forma de interpretación pues esta última se mueve dentro de los márgenes del texto legal, lo que no ocurre con la analogía(79).

(74) STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., pp. 95-96. (75) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Sobre la ‘interpretación’ teleológica en Derecho Penal”. En: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel & GARCÍA AMADO, Juan Antonio (edits.). Estudios de Filosofía del Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 368. (76) VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 508; también: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 128. (77) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 161. (78) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 124; similar: MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p 130; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 132; PALAZZO, Francesco. Ob. cit., p. 281. (79) MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., pp. 132-133.

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La doctrina penal mayoritaria(80) opta por considerar como el criterio de interpretación de las leyes penales más conveniente aquel que tiene como punto referencial de limitación del alcance de la ley penal el tenor o sentido literal posible de esta. Su conveniencia debe postularse, por un lado, sobre la base de los principios jurídico-políticos y jurídico-penales en los que se asienta el principio de legalidad y, por otro lado, en el hecho de que la ley constituye una expresión del lenguaje.

Respecto a lo primero (fundamentación jurídico-política y jurídicopenal del principio), debe reconocerse que, dado que la actividad legislativa se manifiesta mediante palabras, lo que no se desprende de aquellas –como indica Roxin– no está prescrito y, por lo tanto, no “rige”(81). Atribuir a la ley penal un sentido que no se desprende de su tenor literal vulnera la idea de la legalidad penal como instrumento de limitación del poder punitivo. En relación a la segunda cuestión, debido a que la ley penal es expresión del lenguaje, encontrar su sentido debe tener apoyo en el lenguaje mismo(82). Desde esta perspectiva es posible también conectar con la finalidad motivadora que corresponde a la ley penal: los ciudadanos solo pueden motivarse en el sentido que corresponde al lenguaje, en tanto código de comunicación social accesible a todos(83).

Queda, no obstante, por discutir si ese sentido literal posible constituye un factor de referencia exclusivo o si, más bien, debe ir acompañado de otros factores. Para responder a esta cuestión resulta indispensable reconocer las limitaciones y problemas que subyacen a la interpretación conforme al sentido literal posible.

En ese contexto, un primer problema es generado por el carácter polisémico de las palabras: si la interpretación tiene por objeto extraer el sentido literal posible de la ley penal, nos enfrentaremos a una inexpugnable circunstancia, esto es, la ausencia de significado unívoco en las palabras. En efecto, si partimos de la idea de

(80) STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 96; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 123; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 124. (81) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 149. (82) STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 96. (83) ROXIN, Claus. Ob. cit., p.

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que el propósito del proceso interpretativo es encontrar el sentido literal posible de la ley, tendríamos que, el texto de la ley permitiría, justamente por la polisemia de las palabras en ella, encontrar diversos sentidos posibles de la ley(84), lo que denotaría la insuficiencia de este método, en tanto dejaría un extenso ámbito a la discrecionalidad judicial, claramente incompatible con la idea de la legalidad penal como instrumento de predictibilidad de la reacción punitiva. El criterio del sentido literal posible resulta insuficiente, revelándose como una suerte de tautología, constatada acertadamente por Silva Sánchez mediante esta expresión: “lo cierto es que el ‘sentido posible’ de un enunciado no constituye sino el producto de una primera operación interpretativa. Con lo que lo anterior conduciría a afirmar que la interpretación es el límite de la interpretación”(85).

Que el sentido literal posible constituya un límite inicial a la labor de interpretación de la ley penal de ningún modo significa que dicha labor se agote allí. Por eso es que los más recientes desarrollos de la hermenéutica jurídica atribuyen al juez, en sede de interpretación de la ley penal, una labor de recreación o reconstrucción de la ley penal que supere las limitaciones propias del recurso al sentido literal posible del texto legal(86).

Queda por tarea establecer si los criterios que sirven para determinar, dentro de los límites impuestos por el tenor literal posible de la ley penal, el sentido de las normas jurídico-penales son de orden subjetivo (método histórico) u objetivo (método teleológico). En línea de definición de la postura a adoptar, la doctrina dominante ha destacado los inconvenientes de una interpretación histórica destinada a ubicar el contexto histórico y la voluntad del legislador, problemas a los que cabría agregar, en el caso peruano, las dificultades propias del reconocimiento de la voluntad del legislador en un país donde

(84) Justamente del carácter polisémico de las palabras deriva la pérdida de validez de la afirmación latina in claris non fit interpretatio; en este sentido: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 148; COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 115; también: JESCHECK, HansHeinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 164; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 130; PALAZZO, Francesco. Ob. cit., p. 281 (85) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Sobre la ‘interpretación’ teleológica en Derecho Penal”. Ob. cit., p. 369. (86) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 131.

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se recurre, como hemos cuestionado anteriormente, a la delegación de facultades legislativas, con lo cual la determinación de la voluntad del legislador se transforma en una actividad casi esotérica.

Por esa razón resulta preferible recurrir al método teleológico, que tiene como referente central del proceso interpretativo las finalidades de la norma jurídico penal objeto de análisis concreto, esto es, un método interpretativo orientado funcionalmente. Desde esa perspectiva, la labor interpretativa correspondiente al juez más que de creación –a todas luces cuestionable, desde la perspectiva de la legalidad penal– constituye una reconstrucción racional(87). Ciertamente, la racionalidad del procedimiento interpretativo depende en gran medida de la rigurosidad con la cual el juez haya utilizado los conocimientos provenientes de la dogmática jurídico-penal.

La dogmática jurídico penal constituye un mecanismo de contención frente al posible ejercicio abusivo del poder punitivo, esto es, se trata de una barrera intransgredible de la política criminal(88). Sin embargo, la utilización de la dogmática no asegura que la reconstrucción, de las leyes penales realizada mediante la interpretación sea racional y esto debido a la neutralidad de la dogmática jurídico-penal, que permite, por un lado y tal como advirtiera Gimbernat, interpretar no solo las leyes democráticas, sino también las autoritarias(89) y, por otro lado, da lugar a la reconstrucción en tono autoritario de leyes democráticas(90).

Para evitar o, al menos, disminuir a su expresión mínima tales riesgos resulta indispensable proceder sistemáticamente(91). Proceder de este

(87) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Sobre la ‘interpretación’ teleológica en Derecho Penal”. Ob. cit., p. 395; cercano: JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 166167; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 138; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., pp. 176-180. (88) VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traducción de Luis Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, 1927, p. 65. (89) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal? Ara, Lima, 2009, p. 44. (90) Especialmente notoria en un contexto en que los mass media son una auténtica jurisdicción (jurisdicción mediática); al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Presentación”. En: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal? Ara, Lima, 2009, pp. 7-10. (91) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Sobre la ‘interpretación’ teleológica en Derecho Penal”. Ob. cit., p. 395.

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modo, por cierto, no es tarea nada sencilla, pues, como ha puesto de relieve Hruschka, la dogmática jurídico-penal tiende a pronunciarse sobre cuestiones o casos específicos, perdiendo perspectiva general y configurando un mero muestrario de opiniones(92). Pese a los obstáculos naturales de una interpretación teleológica-sistemática, es necesario reconocer como piedra de toque del proceso de reconstrucción racional de la ley penal, la finalidad ulterior del sistema del Derecho Penal, esto es, la protección de los bienes jurídicos(93). Esta concepción tiene diversas manifestaciones prácticas: delimitación entre actos preparatorios y tentativa, identificación de supuestos de tentativa no punible, determinación del alcance de los tipos penales a partir de la identidad del bien jurídico penalmente tutelado(94), por citar solo algunas de ellas.

(92) HRUSCHKA, Joachim. ¿Puede y debería ser sistemática la dogmática jurídico-penal? traducción Pablo Sánchez Ostiz, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 66. (93) JESCHECK, Hans- Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 168. (94) Especialmente: CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 133.

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CAPÍTULO III

REFLEXIONES SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS SUMARIO: I. Apreciación histórica. II. Teorías sobre el contenido material del bien jurídico-penal. 1. Teorías constitucionales. 1.1. Teorías constitucionales estrictas. 1.2. Teorías constitucionales amplias. 2. Teorías relativas al perjuicio social. 2.1. Funcionalismo sistémico. 2.2. Teorías interaccionistas. III. Conclusiones y postura personal.

I. APRECIACIÓN HISTÓRICA La búsqueda por delimitar el contenido exacto del concepto “bien jurídico” nace como secuela de la disputa por controlar el desmedido avance del Derecho Penal, no había forma de limitar el ius puniendi estatal y establecer, de manera precisa, las conductas de las que era necesario protegernos, pues, como acertadamente señala Jescheck: “El Derecho Penal no puede intervenir siempre que se produzcan perturbaciones de la vida comunitaria, sino que ha de limitarse a la protección de valores fundamentales del orden social”(1), para ello resultaba preciso establecer ciertos parámetros que se lograron delimitar con el concepto de bien jurídico. Es a partir de dicho concepto que recién es posible referirse a construcciones normativas coherentes, pues lo que busca la norma al establecer su ámbito de protección es la exclusiva tutela de bienes jurídicos, en consecuencia, el objeto de toda conducta delictiva será la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. (1)

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traducción de Manzanares Samaniego, Granada, 1993, p. 6.

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Tal concepto es introducido en la dogmática jurídico-penal por Birmbaun, en 1834, quien intenta conseguir una definición material del delito; antes de este autor, el delito era consecuencia de razonamientos teleológicos, era en esencia “pecado”, tan solo “una desobediencia de la voluntad divina”(2). Luego con sustento en el contrato social, el delito aparece como lesión a un derecho subjetivo(3), lo que sin duda restringía el concepto en debate, pues solo se consideraban delitos las vulneraciones a derechos subjetivos de la persona, las cesiones de carácter objetivo no eran considerados ilícitos. El acierto fundamental de Birmbaun es, como dice Mazuelos: “considerar a los bienes como poseedores de valor en sí mismos y no por su relación con un sujeto, superándose de este modo las limitaciones del derecho subjetivo(4). Sin embargo, quien impone su contenido primigenio es Binding, pese a que lo fundamental de su formulación fuese tan solo “la resolución del legislador de otorgar protección jurídica a un bien”(5), es decir, orienta su posición hacia el aspecto formal con la cual la trascendencia de la teoría del bien jurídico es asumida por la teoría de la norma, así “el bien jurídico resulta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurídica”(6). Luego Von Liszt y los defensores de la teoría neokantiana, entre ellos Mayer y Honig, establecen criterios prejurídicos al concepto en mención otorgando a su formulación un contenido material preciso(7). Bustos explica que recién con Frank von Liszt se logra centrar el problema en el justo ámbito, pues traslada el contenido del concepto al plano fáctico: “Todos los bienes jurídicos son intereses vitales, interés del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento jurídico lo que genera el interés, sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico”(8). Los intereses vitales a los que se refiere Von Liszt deben ser indispensables para la convivencia comunitaria luego de lo cual y como consecuencia de

(2) (3) (4) (5) (6) (7) (8)

MAZUELOS COELLO, Julio. Control social y dogmática penal. Lima, 1995, p. 53. Derechos que conforman el contenido mismo del Contrato Social; el respeto, entendido como dualidad deber-derecho, MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 54. STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal.Parte general. Traducción de Gladys Romero. p. 3. MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 55. STRATENWERTH, Günther. Ob. cit., p. 3 y ss. Citando a VON LISZT, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Parte general. Buenos Aires, 1981, pp. 130-131.

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Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico-penal

ello, serán protegidos normativamente bajo juicios de valor positivo, en síntesis podemos decir: “el ordenamiento jurídico (...) capta y recoge ese interés (...) reconociéndolo como bien jurídico le asigna su protección”(9). Posteriormente, el finalismo se introduce en el debate, Welzel entiende al bien jurídico como “todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones. La suena de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado sino el orden y, por eso la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino solo en conexión con todo el orden social”(10). El moderno discurso jurídico-penal se ha ocupado también del problema analizado, sin embargo, para una mejor sistematización nos ocuparemos de él cuando tratemos las teorías que sobre el contenido del concepto “bien jurídico o penal” han surgido, dejando en claro que, así se le denomine de diversas maneras: estado social, unidad funcional, condiciones valiosas, síntesis normativa, etc., el contenido del término es, en esencia, el vertido por Von Liszt, su noción de “interés vital” ha sido recogida y profundizada por la doctrina jurídico o penal. Los bienes jurídicos, como hemos advertido, tienen su génesis en la vida social siendo función del derecho reconocerlos como tales, modificando su condición de “interés vital” para convertirlo en “bien jurídico” y, si bien es cierto, su contenido es determinado por el ordenamiento jurídico, este se proyecta hacia la colectividad, posee así “un sentido social propio, previo a la norma”(11). Por otra parte, antes de analizar las teorías existentes sobre el bien jurídico penalmente relevante, debemos dejar en claro que los juicios de valor contenidos en la norma penal no deben referirse tan solo a la protección de intereses vitales a los que ha elevado a la categoría de bien jurídico, sino que

(9) NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en Derecho Penal. Bogotá, 1962, p. 96. (10) Citado por BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit, p. 132. (11) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. Traducción de Muñoz Conde y Mir Puig, p. 351. Con certeza agrega: “según esto, el bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden social jurídicamente protegido”. En sentido similar Stratenwerth, siguiendo a Hassemer, añade. “el contenido y los límites de los bienes jurídicos caracterizados por el Derecho Penal no surge exclusivamente de la ley, sino de la aplicación de los mismos a la realidad social”. En: STRATENWERTH, Günther. Ob. cit, p. 3. Así también BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Bases críticas de un nuevo Derecho Penal. Bogotá, 1982, p. 16.

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ha de atender también “a la cualidad de las acciones humanas que vulneran la pretensión de respeto que se deduce del bien jurídico”(12), pues jurídicamente es diferente la sucesión de un acto producto de la casualidad, por ejemplo: desastres naturales, que la comisión de un acto doloso u omisión culpable por cuanto, como dice Jescheck: “el Derecho Penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece así como lesión simultánea del bien jurídico y del deber”(13), adquiriendo la infracción de la norma penal una doble connotación. II. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL En la discusión por establecer criterios materiales para la determinación de los bienes jurídicos a tutelar aparecen distintas posiciones que, desde diferente óptica, pretenden alcanzar dicho objetivo; en dicha disputa aparecen dos grandes sectores doctrinarios, el primero que adopta una posición constitucional, y el otro, que adopta criterios sociológicos para determinar el contenido material del concepto en debate, seguidamente precisaremos algunos de los alcances de sus propuestas para luego establecer una postura personal al respecto. 1. Teorías constitucionales El sector doctrinal que se acoge a esta postura basa sus ideas en la comparación jerárquica de normas, pues la Constitución como norma fundamental posee capacidad suficiente para imponer los intereses que el ordenamiento penal debe acoger; dentro de estas teorías existen dos orientaciones, una de contenido restringido y otra de amplio espectro, ambas serán analizadas a continuación. 1.1. Teorías constitucionales estrictas Estas posiciones consideran como intereses jurídicos penalmente relevantes solo aquellos exprofesamente contenidos en clave constitucional con lo que la Constitución Política se convierte también en programa penal; así, el

(12) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 6. (13) Ibídem, p. 7.

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proceso de criminalización primaria (elaboración de la ley penal) alcanzará sus orígenes en la decisión del constituyente. Sin embargo, a estas posturas cabe objetar que aunque hoy en día el catálogo de intereses constitucionalmente reconocidos, en la mayoría de países, resulta bastante extenso, la compresión expresa de la totalidad de ellos en la carta fundamental resulta irrealizable, sobre todo si se tiene en cuenta que el cambio, elemento inmanente a todo grupo social, causa alteración continua en la valoración de los intereses socialmente relevantes(14), así los fenómenos de nueva determinación(15), consecuencia de la normal y obligada evolución social, realizados como dice Álvarez García: “extramuros (...) de la ley fundamental llevaría consigo la calificación de inconstitucional”(16). De adoptar una posición tal, parte de nuestro ordenamiento penal resultaría inconstitucional al no hallarse el interés penalmente tutelado dentro del expreso ratio de protección de la norma constitucional, por ejemplo: el artículo 289 del Código Penal peruano reprime la propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de la persona, al no existir, en sede constitucional o derecho que proteja expresamente la inmunidad de las personas. Los defensores del constitucionalismo estricto pretenden salvar el escollo mediante la inclusión de intereses “integrables” u “homologables” a los valores reconocidos constitucionalmente lo que constituye una clara contradicción a sus postulados a su vez que una puerta abierta a la incertidumbre y la arbitrariedad.

(14) Como advierte Mazuelos: “la remisión del bien jurídico a bienes constitucionalmente reconocidos limita satisfacer las nuevas exigencias de protección que puedan surgir de la continua evolución de la vida social”. Ob. cit., p. 61. (15) Consecuencia del cambio social se produce en Derecho Penal un fenómeno dual de nueva incriminación y descriminalización, las nuevas conductas típicas reemplazan a los comportamientos descriminalizados en tanto estos, por variación temporal de las necesidades político-criminales, se convirtieron en no dignos de protección penal. Al detalle véase, JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 6. (16) Citado por CARO CORIA, Carlos. “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en españa y el rechazo al funcionalismo sistémico de Jakobs”. En: Themis. Nº 35, Lima, 1997, p. 158.

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Los principales defensores de esta posición son Franco Bricola(17), Juan José Gonzales Rus(18) y Nicolás García Rivas(19). 1.2. Teorías constitucionales amplias El sector doctrina que propugna estas teorías, como advierte Caro Coria, diverge en dos sentidos que, si bien es cierto, adoptan como origen el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho(20), poseen características que los hacen claramente diferenciables entre sí; según la primera postura, la vinculación que debe mediar entre norma penal y una norma constitucional “se junta a las características básicas del Estado”(21), en este caso o como hemos advertido Social y Democrático de Derecho; atendiendo a ello la carta magna debe servir de referencia obligada al legislador penal en la configuración de bienes jurídicos, lo que a nuestro entender no resulta nada novedoso, la norma penal debe ser elaborada imperativamente en atención a la concepción que sobre el Estado opte el cuerpo social en su ordenamiento constitucional, hacerlo de distinta manera implicaría no solo una contradicción con el ordenamiento jurídico en pleno sino que convertiría en inconstitucional la norma penal que no siga dichos criterios, el ordenamiento penal debe ser elaborado luego de un examen ex ante de la Constitución, el respeto a la concepción de Estado que adopta una sociedad en el plano constitucional se torna inmanente para el orden jurídico-penal. El segundo planteamiento advierte que el modelo social reflejado en cla ve constitucional no es, como dice Häberle, “un espejo de nuestra sociedad sino el faro al que esta tiende”(22), así el Derecho Penal adquiere un carácter promocional para el cumplimiento de las metas constitucionalmente señaladas aña-

(17) Véase sus obras: “Teoria generale del reato”. En: Separata del Novísimo Digesto italiano. Torino, 1973. También: “La teoria del bene guiridico fra codice e constituzione”. En: La Questione Criminal. (18) Principamente, Bien jurídico y constitución (bases para una teoría). Fundación Juan March, Madrid, 1983. (19) Véase su obra: El poder punitivo en el estado democrático. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996. (20) A partir de la proclamación de la Constitución Política española de 1978, aún vigente, el debate jurídico-penal hispano realizó sus discusiones siguiendo las directivas del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho adoptado desde ese entonces, lo que adquiere singular importancia si tenemos en cuenta que la dogmática penal española es la que mayor desarrollo ha alcanzado en el mundo de habla hispana. (21) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 58. (22) Citado por BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de expresión. Nota 7, Madrid, 1997, p. 16.

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diendo criterios sociológicos y valorativos al proceso de selección de bienes jurídicos a proteger; sin embargo, los postulados esgrimidos por el profesor Berdugo(23), pese a tener la virtud de vincular el bien jurídico penalmente tutelado a las metas constitucionalmente señaladas, permite –como advierte Ferre Olive o estimular “un conformismo masivo ante los problemas sociales”(24) en tanto avala los problemas del sistema social hasta el advenimiento, mediante el Derecho, del sistema social futuro constitucionalmente planteado(25). La prevalencia de los postulados constitucionales en la doctrina penal española e italiana se debe en gran medida a la influencia ejercida por el Tribunal Constitucional de dichos países sobre el Derecho Penal(26) que suelen precisar y esclarecer los límites de los preceptos constitucionales con incidencia en sede penal(27), e incluso recurriendo a las premisas del Estado Democrático de Derecho, admiten algunos otros principios(28). La jurisprudencia constitucional peruana no aporta lo suficiente como para esperar una respuesta similar a la producida en España e Italia; en dichos países la labor de los tribunales de garantías en materia penal es abundante, producto de lo cual se convierte en importante elemento delimitador del ius puniendi estatal proscribiendo, en algunos casos, normas que vulneran derechos constitucionalmente reconocidos.

(23) Véase básicamente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Honor y libertad de expresión”: con ARROYO ZAPATERO, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte general y su obra conjunta Lecciones de Derecho Penal. Entre sus artículos tenemos: “Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico”, “Revisión del contenido del bien jurídico honor. derechos humanos y Derecho Penal”, todos ellos compilados en el libro Temas de Derecho Penal, Lima, 1993. (24) FERRE OLIVE, Juan Carlos. El delito contable. Análisis del artículo 35 bis del Código Penal. Barcelona, 1988, p. 37. (25) Caro Coria relativiza las objeciones de Ferre Olive entendiendo que el Derecho Penal posee un rol secundario y des acreditado en la función promocional del nuevo orden social; así en CARO CORZA, Carlos. Ob. cit., p. 161. (26) Véase, GARCIA RIVAS, Nicolás. Ob. cit, p. 44. (27) Por ejemplo: el principio de resocialización (art. 25.2 de la Constitución española. art. 139.22 de la Constitución peruana de 1993 y art. 234 de la carta política de 1979), de legalidad (art. 25.1 de la Constitución española, art. 2.24.D de la Constitución Política de 1993 y art. 2.20.D de la carta política de 1979). (28) Por ejemplo los principios de culpabilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, etc. Al respecto consultar: TIEDEMANN, Klaus. “La constitucionalización en la materia penal en Alemania”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 50 y ss.

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En nuestro caso la situación es radicalmente opuesta, el Tribunal Consti tucional peruano, órgano de control de la constitucionalidad(29), se encuentra actualmente impedido de resolver acciones de inconstitucionalidad pues, debido a la destitución de tres de sus miembros (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano), carece del cuórum suficiente exigido en su Ley Orgánica(30) y, aunque se pueda argüir que el sistema mixto acogido en nuestra Constitución admite el control constitucional subsidiario por parte de los órganos del Poder Judicial(31), la situación de sumisión y dependencia en que se encuentra dicho estamento respecto al Poder Ejecutivo produce dudas respecto a la real eficacia del control difuso. Por otra parte, la solidez que en sede constitucional se otorga al Tribunal Constitucional es cualitativamente inferior al concedido a sus similares, por ejemplo: mientras el Tribunal Constitucional peruano está compuesto por siete miembros elegidos por un periodo de cinco años(32), su homólogo español está integrado por doce miembros designados para ejercer el cargo durante nueve años con renovación de la tercera parte de sus miembros cada tres años(33). Teorías sociológicas Sector doctrinal cuya base intenta proporcionar contenido material al bien jurídico mediante el empleo de evidentes criterios sociológicos, dentro de esta postura se destacan dos vertientes: una monista individualista y otra relacionada al perjuicio social. (29) Artículo 201 de la Constitución Política de 1993, similar al artículo 296 de su antecedente legislativo. (30) Según el artículo 4 de la Ley Nº 26435 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional– se requiere de los votos conformes de seis de los miembros del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, lo que ha sido duramente criticado por la doctrina peruana pues pareciera que dicho precepto estaría más bien dirigido a impedir el eficaz funcionamiento del Tribunal. Críticamente, QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Control ‘difuso’ y control ‘concentrado’ en el Derecho Procesal Constitucional peruano. En: Temas de Derecho. Lima, 1997, p. 63 y ss. También, BOREA ODRÍA, Alberto. “Parlamentarismo y justicia constitucional”. En: Temas de Derecho. Lima, 1997, p. 55. (31) Conforme al mandato contenido en el artículo 138 segunda parte de la Constitución Política de 1993, concordante con el artículo 51 de la citada carta política y el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (32) Artículo 201 de la actual Constitución Política, distinta era en cambio la regulación de la anterior carta fundamental, según la cual, teniendo como antecedentes las Constituciones de España (art. 159.1 del CE) y Francia (art. 56 del CF), el entonces llamado Tribunal de Garantías Constitucionales estaba integrado por nueve miembros cuyo periodo de ejercicio era de seis años con renovación por tercios cada dos años (arts. 296 y 297 de la Constitución Política de 1979). (33) Artículos 159.1 y 159.3 de la Constitución Política española.

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Teorías monistas individualistas Según sus postulados el bien jurídico es, en esencia, “un interés individual indispensable”, con lo que o –evidentemente– los bienes jurídicos individuales trascienden a primer plano, sin que ello signifique a rechazar los bienes jurídicos colectivos, los intereses que estos protegen se mediatizan en función del interés individual afectado, por lo que advierte Schünemann: “estos bienes deberían acomodarse a la función de protección de los individuos y ser delimitados con base en esa función”(34). La teoría personal del bien jurídico, arduamente defendida por la Escuela de Frankfurt y sus seguidores, pretende así evitar la desmesurada ampliación de la intervención penal tomando como base el “interés humano necesitado de protección jurídico penal”(35), aceptando adicionalmente aquellos intereses colectivos que de manera cercana protejan valores individuales, de allí el rechazo de sus defensores a la categoría de los delitos de peligro abstracto apoyados en la concepción de piedad de riesgos expuesta por Hassemer, según la cual la principal peculiaridad de la sociedad moderna es la existencia de variadas conexiones causales, lo que hace extremadamente complicado establecer relaciones de causalidad como sucediera en los conocidos casos del Contergan. Lederspray y Holzschutzmittel en Alemania y del aceite de colza en España(36). Así, ante la imposibilidad de imputar resultados lesivos a bienes jurídicos colectivos, protegidos mediante la técnica de los delitos de peligro abstracto, el Derecho Penal queda “reducido a una función simbólica”(37) a la vez que limita las garantías propias del derecho punitivo del Estado Social y Democrático, esencialmente las relativas al derecho de defensa(38), pues las

(34) En dura crítica contra la Teoría Personal defendida por HASSEMER, véase SCHÜNEMANN, Bernd. “Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1997, p. 243. (35) HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología y al Derecho Penal. Valencia, p. 112. (36) Véase detalladamente en: HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho Penal. Valencia, 1995. También en: CARO CORIA, Dino. “Bienes jurídicos colectivos en la ‘sociedad de riesgo’ y reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación del resultado lesivo. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, p. 49 y ss. (37) HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad (...), p. 32. (38) Como Hassemer advierte: “el moderno Derecho Penal pretende ser lo suficientemente flexible y omnicomprensivo como para responder adecuadamente a las continuamente cambiantes

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características del moderno Derecho Penal(39) impiden la plena utilización de los criterios de imputación individual(40). Siguiendo similar orientación pero con mayor énfasis en el aspecto social aparece la posición adoptada por Muñoz Conde para quien “los bienes jurídi cos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social”(41), en este caso, el ente social y las interrelaciones que en su interior surgen, son el elemento destinado a la obtención del bienestar individual; sin embargo, el aspecto social sigue teniendo, para Muñoz Conde, un rol secundario en la configuración material del bien jurídico-penal. 2. Teorías relativas al perjuicio social Según quienes defienden sus postulados, los intereses elevables a la categoría de bienes jurídicos son aquellos cuya lesión o puesta en peligro produzca un daño considerable. Dentro de este sector doctrinal es posible apreciar dos posiciones bien definidas: el funcionalismo sistémico y el interaccionismo. 2.1. Funcionalismo sistémico Jakobs, principal exponente de este criterio dogmático, basa sus pos tulados en la disfuncionalidad del comportamiento con relación al sistema social imperante(42), según ello es bien jurídico tutelado penalmente será

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perturbaciones”, añade luego “otro de los costos que hay que imputar a la cuenta del moderno Derecho Penal es la cada vez mayor perversión de los principios clásicos del Derecho Procesal Penal”, véase en: Ibídem, pp. 35-36. Según HASSEMER, el Derecho Penal clásico utilizaba como pilares de sus construcciones las ideas de certeza u subsidiariedad, ideales de los cuales el moderno Derecho Penal se ha alejado, en primer lugar por ;a desmesurada extensión de la categoría de los delitos de peligro abstracto que amplían el ámbito de aplicación del sistema penal, de tal manera se invierte el principio de ultima ratio del Derecho Penal, en: Ibídem, pp. 18 y 21. En los citados casos del Lederspray, Holzschtzmittel y Contergan, no se pudo establecer específicamente cual de los componentes químicos de tales productos causó los daños nocivos a la salud de las personas, sin embargo, los tribunales alemanes haciendo uso de un concepto de “causalidad general”, según el cual lo importante de dicha determinación no es establecer el específico elemento causal sino precisar que no ha sido otro producto sino el cuestionado el causante de los resultados lesivos (principalmente en los dos últimos casos), lo predominante en estos casos no es la certeza objetiva de la relación causal sino la subjetiva verificada por el juez de la causa, en: Ibídem, p. 129 y ss. MUÑOZ CONDE. Francisco & GARCÍA ARAN, Mercedes. Manual de Derecho Penal, p. 54. Cuya base, a decir de Caro Coria, se sustenta en el funcionalismo de la teoría de los sistemas de Taicott Parsons y en la idea de Niklas Luhmann del Derecho como instrumento de la estabilización social, véase en, CARO CORIA, Carlos. Sobre la moderna teoría ..., p. 143, nota 55.

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“la validez fáctica de las normas”(43) añadiendo como filtro el concepto de la “dañosidad social” de la conducta a fin de configurar el contenido material del concepto y evitar a la vez su estancamiento en la teoría de las normas. Sin embargo, el intento de Jakobs carece de éxito en tanto advierte que “el lugar de determinación de los efectos socialmente dañosos del delito no reside ya en los procesos de interacción perturbados por el hecho como suceso externo (...) sino solo en la validez de la norma”(44), con lo que encierra su dogma en un círculo vicioso, el funcionalismo –como afirma Portilla– no se apoya en el concepto de daño social sino en el de infidelidad al ordenamiento(45). Las críticas formuladas al pensamiento jakobsiano se justifican sobremanera, su posición –al no valorar el sistema social existente– o permite y justifica dicho statu quo, aún se trate de un sistema social impuesto de facto; como apunta Schünemann: “la aportación del pensamiento penal de Jakobs consiste en cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tácitamente se toman por él como presupuesto, y, con ello, en última instancia, en transigir”(46), con lo que adquieren vigencia las reservas formuladas por Baratta sobre “el oscuro fin político” oculto en la concepción jakobsiana(47) (48). Berdugo, desde una perspectiva constitucional, recusa también los postulados de Jakobs en vista de que restringe la función promocional del Derecho Penal con relación al orden social futuro constitucionalmente señalado(49).

(43) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. p. 58. (44) Ibídem, p. 56, nota 40. (45) PORTILLA, G. “Principio de mínima intervención y bienes jurídicos colectivos”. En: Cuadernos de política criminal. Nº 39, 1989, p. 723 y ss. (46) SCHÜNEMANN, Bernd. Situación espiritual de la ciencia. p. 266. (47) BARATTA, Alessandro. “Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”. Traducción de García Mendaz y Sandoval Huertas. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 24, pp. 544-551. (48) Para algunos de los seguidores de Jakobs, las críticas que a su posición se formulan no se hallan suficientemente consolidadas y, en todo caso, se basan en el estudio superfluo de su pensamiento, al respecto véase: PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones Sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Grijley, Lima, 1998. (49) Véase principalmente: Honor y libertad de expresión. p. 8.

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2.2. Teorías interaccionistas Planteamiento originalmente expuesto por Callies(50), entiende al complejo social como un variado sistema de interacciones sociales en el cual el delito, como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, afecta la referida estructura social de interacción(51). Sin duda, desde esa óptica, el postulado interaccionista poseía una peligrosa ambigüedad por lo que resultaba necesaria la adición de criterios que determinen de manera clara, el contenido material del bien jurídico-penal; así Mir Puig acoge los conceptos de “importancia social” y “necesidad de protección por el Derecho Penal”(52) como justificantes de la intervención punitiva en resguardo del interés social(53). Por su parte, Bustos, al definir el bien jurídico como “formula normativa sintética concreta de una relación social dinámica determinada”(54) subraya el carácter activo inmanente al desarrollo del grupo social en donde el bien jurídico síntesis derivada de un proceso histórico-dialéctico determinado, será tan solo una tesis en un futuro proceso histórico de cuya dialéctica surgirá una nueva síntesis normativa(55), es decir, un nuevo bien jurídico que resguardar. III. CONCLUSIONES Y POSTURA PERSONAL Es preciso, para establecer una postura personal sobre el concepto en debate recusar previamente las posiciones que a ella se oponen; en primer término, resulta pertinente rechazar la adopción de criterios constitucionales (estrictos o amplios) en la delimitación del contenido material del bien

(50) Véase, CALLIES, R.P. Theorie der strafe im demokratischen und sozialen recntsstaat. Frankfurt, 1974. (51) MAZUELOS COELLO, Julio. Control social. p. 67. (52) MIR PUIG, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho”. En: MIR PUIG, Santiago y otros. Ob. cit, p. 62-117. También en su obra Derecho Penal en el Estado social y democrático de derecho. (53) AI respecto, LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Antinomias penales y medición de la pena. También RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “Directrices político-criminales del anteproyecto de Código Penal”; ambos en MIR PUIG, Santiago y otros. Ob. cit., pp. 192 y 331 respectivamente. (54) BUSTOS RAMIREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit, pp. 130-131. (55) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 71.

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jurídico-penal, por jerarquía normativa(56) y unidad del ordenamiento jurídico(57), el funcionamiento de una determinada sociedad debe ceñirse a las coordenadas constitucionales que asuma; mismo, el débil orden jurídico constitucional peruano impide, a quienes en nuestro país adopten estas posturas, conferir firmeza a sus planteamientos, tan solo la aplicación de posturas sociológicas interaccionistas intramuros, como es lógico, de la Constitución podrá otorgar un contenido material preciso al concepto “bien jurídico”, su carácter dinámico permite resguardar los novísimos intereses de interacción a lo que cabe añadir la aplicación de criterios de necesidad y merecimiento de protección como filtros limitadores de la intervención del sistema mal asegurando no solo el carácter de extrema ratio del Derecho Penal sino también la función misma del derecho punitivo, la exclusiva protección de bienes jurídicos. Al bien jurídico, entendido como “interés vital” consecuencia de la dinámica relación social, es necesario agregar los criterios de merecimiento y necesidad de protección penal(58), es decir, un interés social vital podrá ser elevado a la categoría de bien jurídico penal solo si se hace merecedor de protección, en cuanto o como dice Rodríguez Mourullo a la generalidad de los componentes del grupo social y no solo a la minoría o un sector social determinado(59), y mientras se encuentre necesitado de resguardo en sede penal ante el fracaso de los demás medios de los que disponen las otras ramas del Derecho(60).

(56) Idéntico argumento emplea Berdugo para establecer su posición a favor de las teorías constitucionales. Así en Honor y libertad de expresión, p. 16. (57) TIEDEMANN, Klaus. “La constitucionalización de la materia penal en Alemania”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 59 y ss. (58) Ambos acogidos por Mir Puig, aunque al primero lo denomina “importancia social”. Así en, Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, p. 162 y ss. (59) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. cit, p. 331. (60) RODRÍGUEZ MOURULLO en obra citada, p. 331, agrega un tercer criterio delimitador, el de “eficacia de protección”, solo aquellos valores cuya protección pueda ser ejecutada con eficacia por el sistema penal serán dignos de ser considerados bienes penalmente relevantes, sin embargo, me parece que la eficacia del sistema penal en la protección de bienes jurídicos deriva de la actuación de sus operadores, es decir, es un problema de índole procesal que no debe considerarse como relevante en la delimitación del contenido material del concepto en discusión.

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SEGUNDA PARTE SUJETO DEL DERECHO PENAL E IMPUTACIÓN

CAPÍTULO IV AUTORÍA E INTERVENCIÓN DELICTIVA Cuatro ideas nucleares(*)

I. Quisiera iniciar esta intervención haciendo una precisión inicial relacionada a las pretensiones de la misma, la que formularé en negativo. No es objeto de mi intervención hacer un recuento de las teorías desarrolladas históricamente por la doctrina penal sobre esta materia pues, como es fácil deducir, su extenso número haría de aquello una labor imposible, con lo cual mi ponencia, para utilizar expresiones jurídico penales, sería absolutamente inidónea; por otra parte, un desarrollo estrictamente descriptivo de las teorías sobre autoría y participación resultaría mezquino con los objetivos propuestos por la organización al congregar a tan selecta mesa de expositores(1). Tampoco es mi propósito postular una construcción acabada y en alguna medida original en torno a la autoría, pues entiendo que la seriedad académica obliga a reservar pronunciamiento en tópicos de tal complejidad hasta que la madurez intelectual lo permita, circunstancia que en mi caso resulta bastante distante.

(*)

Texto de la intervención del autor en el Seminario “Los delitos de infracción del deber en la dogmática actual: Análisis de la autoría y participación e incomunicabilidad de las circunstancias especiales del agente”, realizado el día 13 de julio de 2010 en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha procurado mantener la redacción coloquial, lo que justifica la limitación en las notas a pie de página. (1) Para tales propósitos, véase: ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000, passim.

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Sujeto del Derecho Penal e imputación

Mi objetivo es más modesto y pretende, a partir de ciertas ideas nucleares –que denominaré tesis– reconocer los rumbos seguidos actualmente por la teoría de la autoría y participación e identificar, al menos en sus contenidos más relevantes, el contenido actual de la misma. II. La primera tesis en torno a esta cuestión tiene que ver con la importancia que aquella reviste como mecanismo de contención del poder punitivo del Estado y puede formularse en los términos siguientes: La dogmática de la autoría permite una aplicación menos arbitraria del poder penal del Estado. Como ha destacado adecuadamente Zaffaroni, la característica fundamental del poder estatal (y el poder punitivo es una expresión del mismo) es su tendencia extensiva y amplificadora que se manifiesta en postulados de política criminal destinados a exigir más Derecho Penal(2). Esta tendencia de huida hacia el Derecho Penal no solo deriva en una utilización simbólica, claramente ineficaz en la solución de los problemas de criminalidad, sino que se expresa en el uso arbitrario del poder punitivo y frente al cual la dogmática aparece –utilizando expresiones de Von Liszt– como barrera infranqueable(3). En efecto, el desarrollo de una dogmática de la autoría y participación permite superar los riesgos que subyacen a la formulación claramente neutral de las normas jurídicas. Esa neutralidad de las normas jurídicas, ya referida por Gimbernat en su famoso opúsculo “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?”(4), puede observarse en el contenido del artículo 23 del Código Penal, que regulan la autoría y la coautoría. No puede negarse que la referencia a la “realización por sí o por medio de otro” del hecho punible, en el caso de la autoría, o la fórmula de considerar coautores a quienes “cometan conjuntamente el hecho”, solo adquieren sentido racional gracias a la existencia de una dogmática que dé sentido al contenido inicialmente neutro de las normas jurídico-penales.

(2) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 25. (3) VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traducción de Luis Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, 1927, p. 65. (4) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal? Ara, Lima, 2009, p. 44.

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Autoría e intervención delictiva. Cuatro ideas nucleares

Justamente es esa dogmática jurídico-penal la que lleva, por ejemplo, a considerar que quien ejecuta la acción por coacción o por error proveniente de un tercero no realiza el hecho punible en el sentido del artículo 23 del Código Penal o la que permite sostener que quien realiza un aporte esencial en el hecho punible pero no interviene en fase de ejecución del delito, no cocomete el hecho delictivo y, por tanto, no corresponde ser calificado como coautor sino como cómplice primario. III. La segunda tesis que quisiera formular tiene que ver con los pilares sobre los que debe asentarse la dogmática de la autoría e intervención delictiva. Desde esa perspectiva resulta fundamental reconocer, por un lado, que el desarrollo de la teoría de la autoría e intervención delictiva no puede mostrarse desvinculado de la comprensión que se tiene sobre los fines del Derecho Penal (perspectiva funcional) y, por otro, que estos fines no pueden ser otros que los de la protección de bienes jurídicos. La construcción dogmática debe necesariamente responder a las finalidades político-criminales de tutela subsidiaria de bienes jurídicos. En esa línea, sin pretender introducirme a una aún inacabada discusión epistemológica sobre los fines del Derecho Penal, considero mucho más seguro recurrir a un sistema de teoría del delito de corte funcional orientado hacia la Política Criminal(5). Pues bien, de esta tesis se extraen una serie de consecuencias de índole aplicativo que conviene desarrollar. III.1 Siendo la protección de bienes jurídicos el criterio en el que se asienta la dogmática de la autoría y la participación, es evidente que el fundamento de la distinción entre autoría y participación, reside en la vinculación del sujeto con la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico.

(5)

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 51 y ss.; pp. 206-231.

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En ese contexto, el autor recibe tal calificación por ser responsable de la lesión del bien jurídico, en tanto que al cómplice se le atribuye algo de menor significación como es el haber puesto en riesgo el bien jurídico. Esta diferenciación es especialmente importante en la práctica en la medida en que sirve para establecer los criterios aplicativos para la delimitación de la imputación objetiva que en el caso del autor tendrá como centro de referencia el resultado (al autor se le imputa objetivamente el resultado) y que en el caso del cómplice tendrá como eje central el riesgo (al cómplice se le atribuye el riesgo)(6). III.2 Esta relación entre la dogmática de la autoría e intervención delictiva y la finalidad de protección de bienes jurídicos permite explicar el total abandono de planteamientos meramente subjetivistas en virtud del cual la distinción entre autor y partícipe se reconocía en términos de animus: Si la intervención del sujeto en el delito era realizada con ánimo del autor (animus auctoris) se le calificaba al sujeto como autor; si, por el contrario, su intervención en el delito respondía a un ánimo de cómplice (animus socii) se le calificaba como cómplice(7). Desde esa perspectiva, la calificación del sujeto como autor no respondía a una intervención efectiva del mismo en el delito que, a su vez, reflejase una mayor intervención material u objetiva en la lesión del bien jurídico, sino tan solo a una relación interna del sujeto con el hecho. Desde esa perspectiva, quien se limitaba a entregar al ejecutor material del delito un instrumento para su realización (por ejemplo, un arma), respondía necesariamente como autor si actuaba con ánimo de autor lo que implica, como es fácil deducir, una punición excesiva y, por ello arbitraria, sobre quien tenía solamente un rol meramente accesorio en la perpetración del delito.

(6) (7)

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 373. En términos generales sobre el contenido de dichas teorías, véase: ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. pp. 69-75.

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III.3 Pero no es solo que la finalidad tuitiva de bienes jurídicos sirve para fundamentar la distinción entre autor y partícipe, sino que adicionalmente sirve para reconocer y distinguir las fases del iter criminis consideradas penalmente relevantes y que, por tanto, permiten la punición –ya sea a título de autor como de cómplice–: Aquellas que involucran la puesta en peligro o lesión del bien jurídico(8). Al postularse una configuración del sistema penal en clave funcional, vinculada a la misión de protección de bienes jurídicos, se tendrá que aquella condición (tutela de bienes jurídicos) es la que permitirá delimitar las etapas del iter criminis que serán merecedoras de una pena. Esto explica porqué ni la ideación ni los actos preparatorios integran la noción de tentativa, conforme el artículo 16 del Código Penal. En efecto, al señalar expresamente en el artículo 16 en mención que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo”, se reconoce la irrelevancia penal de las actuaciones previas a la ejecución del hecho punible, lo que responde a que solo a partir del inicio de ejecución de la conducta típica se produce la puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado(9). Justamente esta circunstancia (ofensividad con relación al bien jurídico) es la que explica la no punibilidad de la tentativa inidónea. El artículo 17 del Código Penal señala que “No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto” con lo que se reconoce la no punibilidad de dicha clase de tentativa, justamente debido a que las circunstancias antes descritas (ineficacia absoluta del medio empleado y absoluta impropiedad del objeto) suponen la imposibilidad de afectación del bien jurídico(10), por lo cual una punición sustentada en el mero desvalor de la acción resultaría excesiva y escasamente útil desde una perspectiva funcional.

(8) (9)

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 633- 634. En esa línea: ROXIN, Claus. “Acerca del fundamento penal de la tentativa”. En: El mismo. Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1998, pp. 258-266. (10) Como precisa Roxin: “La tentativa inidónea es un delito de perturbación de la paz sin una real puesta en peligro”; véase: ROXIN, Claus. Acerca del fundamento penal de la tentativa, p. 263.

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IV. Pues bien, esa orientación de la dogmática de la autoría hacia los fines del Derecho Penal, fijados en la protección subsidiaria de bienes jurídico, es la que permite postular la tercera tesis aquí postulada: La teoría de la autoría no puede responder más a planteamientos de orden causal-material, sino a criterios normativos. El devenir de la teoría de la autoría muestra cómo, frente a una construcción de la teoría de la autoría basada en criterios exclusivamente subjetivos, era posible oponer un planteamiento objetivo formal en virtud del cual la condición de autor del delito debía corresponderse con la efectiva realización de la conducta descrita en el tipo penal(11). Desde esa perspectiva, esto es, desde la perspectiva objetivo-formal, autor es aquel que el tipo penal indica puede serlo, al realizar directamente la conducta típica; de este modo, por ejemplo, solo podría ser considerado autor de homicidio quien ejecutase la conducta prevista en el respectivo tipo penal, es decir, quien realizase directamente la acción de matar, quien tirase del gatillo o quien asestaba la cuchillada mortal. Esta formulación, como es evidente, llegaba también a un resultado insatisfactorio al proponer una respuesta penal insuficiente para quien, pese a tener un papel central en la lesión del bien jurídico, no ejecutaba directamente la acción típica; así, por ejemplo, quien utilizaba a otro como instrumento, no respondía como autor al no haber ejecutado él, de modo directo, los actos típicos. Las limitaciones mostradas por los planteamientos naturalistas y que se encuentran reflejadas en prácticamente todos los tópicos de la teoría del delito, produjeron su progresivo abandono; primero, a través de una comprensión finalista del delito que en el terreno de la autoría se expresó a través de la teoría del dominio del hecho; y, posteriormente, mediante el predominio de las corrientes funcionalistas que, en el plano de la autoría, se ha reflejado en la incorporación, junto con la categoría de los delitos de dominio, de los delitos de infracción del deber.

(11) Véase: ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, pp. 52-56.

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IV.1. La teoría de la autoría, como es concebida en la actualidad por la doctrina dominante, responde inicialmente a los planteamientos de la teoría del dominio del hecho formulada por Hans Welzel, en virtud de la cual la condición de autor no responde a la realización directa o inmediata de la conducta típica sino al efectivo dominio del suceso típico(12). Esta caracterización del autor como señor del hecho y que tenía su expresión medular en los supuestos de autoría mediata fue trascendente en la construcción de una dogmática de la autoría desvinculada del paradigma causal. En efecto, al sostener Welzel que existen supuestos en los cuales el verdadero autor no es el que ejecuta la acción, sino quien desde atrás domina su voluntad, ya sea por el ejercicio de violencia o amenaza sobre el ejecutor o por haber provocado en aquel un estado de error, permitió reconocer la insuficiencia del hasta entonces dominante paradigma causal. IV.2. Esa orientación hacia la normativización del Derecho Penal(13) se enfatiza con el pensamiento de Claus Roxin mediante una doble vía. Por un lado, Roxin reconoce formas de dominio de la voluntad distintas a las reconocidas inicialmente por Welzel y, por otro, entiende que la estructura de ciertos tipos penales, los de infracción del deber, exigen recurrir a criterios distintos para la determinación del autor(14). Respecto a la primera cuestión, es Roxin quien reconoce que además del dominio de voluntad por coacción y el dominio de voluntad por error, existe una forma de dominio de voluntad distinta, basada en el dominio sobre la organización delictiva, en virtud de la cual el jefe del aparato de poder organizado, expresión utilizada por Roxin para identificar a estructuras altamente complejas de estructura vertical, desvinculadas del ordenamiento jurídico y en

(12) WELZEL, Hans. Estudios de Derecho Penal. Traducción de Gustavo Aboso y Tea Löw, BdeF, Buenos Aires, 2003, p. 80 y ss. (13) Sobre el fenómeno de la normativización del Derecho Penal, véase: ROXIN, Claus. “Normativismo, política criminal y empirismo en la dogmática penal”. En: El mismo, Problemas actuales de dogmática penal. Traducción de Manuel Abanto, Ara Editores, Lima, 2004, p. 47 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La normativización del Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2007, p. 62 y ss. (14) ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, passim.

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donde los ejecutores resultasen simples piezas intercambiables(15), debía responder como autor, pese a existir un ejecutor responsable, pese a no existir una intervención material de aquel en el específico hecho punible cometido e, incluso, en aquellos casos que el jefe de la organización no conoce siquiera al ejecutor. Respecto a la segunda cuestión, Roxin reconoce la existencia de divergencias en la formulación de los tipos penales, las cuales, a su vez, tienen trascendencia en la determinación de la autoría. En efecto, Roxin reconoce que en cierta clase de delitos, los conocidos en doctrina como delitos comunes o delitos de dominio, el autor carece de vínculo alguno con el bien jurídico, con lo cual solo quien domina la lesión del bien jurídico puede ser considerado como autor. No obstante, existe cierta clase de delitos que, por la forma en que se encuentran construidos, ubican a ciertos sujetos en posición de custodia de los bienes jurídicos, de lo cual se desprende que es la defraudación de las expectativas de tutela de bienes jurídicos la que otorga a dichos sujetos el papel central con relación al hecho delictivo. En estos delitos, identificados por la doctrina como delitos especiales o delitos de infracción del deber, es autor aquel que tiene el deber extrapenal de protección del bien jurídico, sin resultar relevante el efectivo dominio sobre el suceso típico(16). IV.3. La normativización de la teoría de la intervención delictiva, sin embargo, adquiere matices más intensos con las formulaciones provenientes del funcionalismo sistémico de Günther Jakobs(17) que supone, como cierto sector de la doctrina ha denominado, una renormativización del Derecho Penal(18).

(15) Ibídem, p. 269 y ss. (16) ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, p. 383 y ss. (17) JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Ángel Editor, México, 2003, passim. (18) Esto, seguramente, porque el inicio de la normativización se encuentra fundamentalmente en Roxin y Hassemer, reconociendo los antecedentes observados en Welzel con su teoría de la adecuación social; así: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La normativización del Derecho Penal, p. 81; también: CANCIO MELIÁ, Manuel. “La teoría de la imputación objetiva y la normativización del tipo objetivo”. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal, Palestra, Lima, 2010, p. 72 y ss.

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Aunque ambos autores reconocen la necesidad de construir un sistema del Derecho Penal de corte funcional, las bases metodológicas sobre las que se construye el pensamiento de Jakobs son completamente divergentes de las que sirven de sustento al pensamiento de Roxin. A diferencia de Roxin, Jakobs entiende que el fin del Derecho Penal no es otro que el de mantener la vigencia de la norma jurídico-penal. Si el delito implica la desestabilización de la norma jurídico-penal, corresponde al Derecho Penal proceder a su reestabilización, con lo que se evita que aquella pierda vigencia(19). La importancia de la vigencia de la norma se relaciona con su condición de pauta orientadora de los contactos sociales: Es la norma la que permite que los contactos sociales se desarrollen inocuamente, esto es, sin daños. Esta inocuidad en los contactos social deriva de la configuración de un sistema de roles asignados por la norma que genera en los ciudadanos una expectativa normativa que facilita una interacción social dinámica: Las normas, al establecer cuáles son los roles que corresponden a cada persona, generan una expectativa de cumplimiento en virtud de la cual los ciudadanos saben qué esperar de los demás(20). Estos roles pueden ser generales o especiales de los cuales se desprenden las diferencias existentes entre los delitos de dominio y los delitos de infracción del deber. Mientras en los delitos de dominio, el autor es aquel que domina los riesgos de su propia organización; en los delitos de infracción del deber, la condición de autor deriva de los deberes asignados a la persona en el contexto de instituciones sociales específicas(21). Es precisamente a través de la problemática de los delitos de infracción del deber que es posible reconocer la poca relevancia que posee la distinción entre acción y omisión en el sistema de imputación penal construido por Jakobs(22).

(19) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 9 y ss. (20) JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio, Ángel Editor, México, 2002, p. 19 y ss. (21) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, pp. 791-792. (22) JAKOBS, Günther. “La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión”. Traducción de Enrique Peñaranda. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 347 y ss.

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IV.4. La normativización del Derecho Penal ha servido también para resaltar los nexos existentes entre la teoría de la autoría e intervención delictiva y la teoría de la imputación penal, los cuales se han visto manifestados especialmente en el plano de las denominadas conductas neutrales. En efecto, debido a que las conductas neutrales identifican aquella clase de comportamientos que siendo inicialmente inocuos, adquieren relevancia causal en el resultado típico a partir del comportamiento proveniente de un tercero, lo que permitiría sostener –insisto, desde una perspectiva exclusivamente causal– su relevancia jurídico-penal a título de complicidad, la introducción de criterios de índole normativo permite racionalizar el procedimiento de delimitación de las conductas penalmente relevantes. De este modo, los instrumentos teóricos formulados por la dogmática jurídico penal (a saber, el principio de confianza invocado por Roxin(23) y la prohibición de regreso formulada por Jakobs(24)) al analizar el nexo o relación de riesgo existente entre la conducta y el resultado típico no solo determinan la efectiva imputación al tipo penal objetivo –en el caso de las conductas neutrales, al tipo penal objetivo ampliado– sino que distingue entre los supuestos de participación aparente –como los denomina Jakobs(25)– con los supuestos de participación real. V. Tras proponer algunas ideas nucleares –por cierto, sin mayores pretensiones de exhaustividad– con relación a la evolución de la dogmática de la autoría y la intervención delictiva, podemos reconocer lo que será la cuarta –y final– tesis: La teoría de la autoría e intervención delictiva constituye una manifestación concreta del principio de proporcionalidad. En efecto, el principio de proporcionalidad, formulado habitualmente como prohibición de exceso, se expresa claramente en la dogmática de la

(23) ROXIN, Claus. ¿Qué es la complicidad? En: El mismo. Dogmática penal y política criminal, pp. 427-432. (24) JAKOBS, Günther. “La prohibición de regreso en el delito de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico penal en la comisión”. Traducción de Manuel Cancio. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 241 y ss. (25) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, p. 842 y ss.

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autoría y participación al pretender una reacción penal mesurada y acorde con el papel desempeñado por el sujeto en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Así, la dogmática de la autoría y la participación sirven como instrumento de realización en la praxis penal de la prohibición de penas desproporcionadas establecido en el artículo 2.24, literal h, constitucional(26). En esa línea, hemos podido constatar en los distintos momentos de esta intervención, cómo la proporcionalidad ha jugado y juega un rol esencial en la determinación de la capacidad de rendimiento de las distintas teorías penales; así, con relación a la teoría subjetiva, se observaba lo excesivo que resultaba proponer una sanción a título de autor en quien, sin haber realizado actos objetivos significativos en el hecho punible, intervenía en el mismo con ánimo de autor; del mismo modo, con relación a las teorías objetivo formales, destacábamos la falta de proporcionalidad de la respuesta penal en los casos de instrumentalización del ejecutor por parte del hombre de atrás en donde este último, por no intervenir directamente en el hecho, solo era sancionado como mero cómplice. Y es justamente el principio de proporcionalidad el que sirve de fundamento ulterior a la autoría mediata en aparatos de poder organizado o la autoría en los delitos de infracción del deber, supuestos en los cuales solo la calificación del sujeto como autor, como personaje central en el hecho delictivo, supone una respuesta penal racional y proporcionada en la función tuitiva que asiste al Derecho Penal con relación a los bienes jurídicos. La teoría de la autoría y la participación, al determinar quién tuvo un papel central en el hecho delictivo y quién tiene un papel meramente accesorio en el mismo, define la dosis de pena que corresponde a cada interviniente en el hecho punible, sirviendo de instrumento dogmático de realización del principio de proporcionalidad y, con ello, del principio de dignidad de la persona humana(27), lo que responde a una comprensión del Derecho Penal como

(26) BENDA. Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. En: BENDA, Ernesto et. ál. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Pina, Instituto Vasco de Administración Pública/ Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 127; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Límites al poder punitivo del Estado (I)”. En: El mismo (dir.). Fundamentos de Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 105. (27) BENDA, Ernesto. Ob. cit., p. 126; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. JM Bosch, Barcelona, 1992, p. 259.

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instrumento de tutela de los derechos fundamentales(28). De este modo se logra además reducir los cuestionamientos en torno a la efectiva vigencia del principio de proporcionalidad de las penas en la medida en que a través de aquella, esto es, de la dogmática penal en materia de intervención delictiva, se permite al operador de justicia penal contar con un criterio objetivo(29) de ponderación de la pena proporcional al hecho y, a partir de ella, establecer la pena adecuada a la culpabilidad(30). Se revela así contingentemente una relación continua y sinérgica existente entre la teoría del delito, la determinación de la pena y la actividad de los operadores de justicia penal que hacen plausibles las propuestas de elaboración de un sistema que integre los desarrollos de la dogmática penal y los de

(28) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez et. ál., Trotta, Madrid, 1995. En esa misma línea: REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. Grijley, Lima, 2010, p. 19. (29) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 398 y ss. Como recuerda el autor italiano, ya desde Bentham es posible reconocer las dificultades subyacentes a la falta de criterios de ponderación de la proporcionalidad y que generan el riesgo de que aquella responda a valoraciones de índole éticopolítica o de oportunidad. En la misma línea, von Hirsch, defensor de una tesis de la pena basada en la proporcionalidad, destaca cómo los esfuerzos teóricos se han orientado fundamentalmente a justificar porqué se debe castigar proporcionalmente, pero han dedicado escasos esfuerzos a determinar cuál es el castigo proporcional; véase: VON HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar. Traducción de Elena Larrauri, Trotta, Madrid, 1998. Sobre la difficolta di razionalizzazione della proporzione, PALAZZO, Francesco. Introduzione ai principi del Diritto penale. Giappichelli, Torino, 1999, p. 67. (30) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. p. 99 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 136. Como se ve, no se postula aquí una teoría de la pena basada en la proporcionalidad y el just desert (sobre la misma, véase: VON HIRSCH, Andrew. Ob. cit., passim; HÖRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación legal de la pena en Alemania, traducción de Santiago Martínez et. ál., Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2003, p. 23 y ss.) sino que se entiende que el criterio de la proporcionalidad es un elemento indispensable para la individualización judicial de la pena dentro del espacio de juego que propone la culpabilidad; al respecto, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La individualización judicial de la pena y reforma penal”. En: Ávalos Rodríguez, Carlos & Quispe Villanueva, Alejandro (coordinadores). Dogmática penal del tercer milenio. Libro Homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann, Ara, Lima, 2009, p. 998 y ss.

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la ciencia procesal penal(31), sumamente funcional al propósito de lograr una aplicación más predecible y, por ende, más racional de la ley penal(32).

(31) Sobre el mismo: WOLTER, Jürgen. “Estudio sobre la dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la atenuación de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y la determinación de la pena”. Traducción de Guillermo Benlloch Petit. En: WOLTER, Jürgen & FREUND, Georg (edits.). El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 31 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Introducción: Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito”, en: WOLTER, Jürgen & FREUND, Georg (eds.). Ob. cit., p. 15 y ss. (32) REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004, p. 18.

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CAPÍTULO V PANORAMA ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS SUMARIO: I. La problemática de la responsabilidad penal de las empresas. II. Sobre la conveniencia político criminal de la responsabilidad penal empresarial. III. La responsabilidad penal de la empresa en el Código Penal peruano. 1. El predominio del sistema de imputación penal individual en el Código Penal peruano. 2. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica. IV. La insuficiencia del sistema de imputación individual y la necesidad de construir un sistema de imputación para las personas jurídicas. 1. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual. 2. La tesis de Günther Heine: Culpabilidad por organización deficiente de la empresa / Responsabilidad penal empresarial independiente. V. Conclusión.

I. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS Societas delinquere non potest; la sociedad, la empresa no puede delinquir. Hasta hace pocas décadas, el aforismo latino societas delinquere non potest era enunciado de modo categórico, desconociéndose la posibilidad de sancionar penalmente a las propias personas jurídicas y reafirmando el paradigma de la responsabilidad penal individual. Hoy en día, sin embargo, la enunciación cambia de tono y se formula ya no en tono afirmativo sino como interrogante ¿Societas delinquere non potest?, ¿La persona jurídica puede delinquir? Y es que la relevancia actual de la criminalidad producida en el contexto empresarial provoca exigencias político criminales que han motivado que el antes excepcional discurso de responsabilidad penal de la propia persona

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jurídica se transforme en una tendencia dominante que trasciende los límites del common law. En efecto, las legislaciones penales en Derecho Comparado mostraban un panorama bastante claro: En los países del common law predominaba la regla de la responsabilidad directa de la persona jurídica; en los países del orden jurídico europeo continental la posibilidad de sancionar directamente a la persona jurídica era rechazada a favor de la responsabilidad penal individual. Hoy en día ese esquema se ha visto alterado. Se observa una tendencia creciente en el Derecho europeo continental a reconocer la responsabilidad penal de la propia persona jurídica; en esa línea, además de la implementación en el Código Penal francés de una regla de responsabilidad directa de la propia persona jurídica y la posible futura introducción en el Código Penal español de una reforma (Exp. Nº 121/000119) a favor de responsabilizar directamente a la persona jurídica, observamos cómo el corpus juris europeo destinado a la protección de los intereses financieros de la Unión Europea muestra en su artículo 13 (antes el art. 14) una disposición de responsabilidad penal directa de las corporaciones. Esta situación provoca la necesidad de revisar, en primer lugar, la conveniencia político-criminal de responsabilizar directamente a los entes empresariales y, en un segundo término, determinar si es posible sostener, ya sea a nivel de lege lata o de lege ferenda, la responsabilidad penal de las personas jurídicas o si, por el contrario, la criminalidad de empresa debe enfrentarse a través de fórmulas destinadas al castigo del sujeto individualmente responsable del hecho punible. II. SOBRE LA CONVENIENCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL Desde una perspectiva político-criminal orientada a la función del Derecho Penal, puede sostenerse que el propósito de proteger bienes jurídicos a través del Derecho Penal se vería mejor logrado de establecerse un sistema legal de imputación directa a la persona jurídica. Esto, por consideraciones de orden cuantitativo y cualitativo provocando la generación –siguiendo la

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Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

terminología de Bajo Fernández/ Bacigalupo Saggese– de daños materiales y daños inmateriales(1). Cuantitativamente, la conveniencia político criminal de responsabilizar penalmente a la persona jurídica puede sostenerse a partir de los datos estadísticos que proporciona la criminología que parecen revelar la necesidad de afrontar la criminalidad empresarial de un modo directo. Puede mencionar un reconocido estudio realizado por el Instituto Max Planck de Alemania ha determinado que el 80 % de los delitos producidos en Alemania tienen lugar a partir de una actuación a favor de una empresa(2), lo que parece evidenciar que esta parece proporcionar cierto ambiente favorable a la infracción de la ley penal. Cualitativamente, los efectos desestabilizadores de la criminalidad de empresa sobre la economía pueden reconocerse en casos de actualidad como los casos Madoff y Enron. En el caso Madoff podemos observar como la actividad de Bernard Madoff –Director de Madoff Investment Securities, una empresa sumamente reconocida en el sistema financiero norteamericano– le permitió obtener, mediante el conocido método de fraude piramidal, ganancias cercanas a los 50 millones de dólares americanos(3). Mayores repercusiones pueden observarse en el caso Enron que constituye un verdadero paradigma de los efectos de la criminalidad económica. Enron Corporation, una empresa perteneciente al rubro de la energía, con aproximadamente 21,000 trabajadores y considera una de las diez más sólidas en los Estados Unidos, reveló la existencia de mecanismos fraudulentos en el manejo de la información financiera con intervención directa de, hasta ese momento, una de las más prestigiosas empresas auditoras Arthur Andersen. Con daños

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 30-33. (2) GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos (dir.). I Congreso Hispano-Italiano de Derecho Penal económico. Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Coruña, La Coruña, 1998, p. 45; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y Parte especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 105; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Modelos de imputación penal para sancionar la criminalidad de empresa en el CP español de 1995”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 7/8. Lima, 1999, p. 965. (3) “El caso Madoff ”. Blog Ahorro: (consulta 20 de agosto de 2009), p. s/n. (1)

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cuantificados en 70 billones de dólares(4) y con una victimización masiva sin precedentes, el caso Enron es un ejemplo de los alcances de la criminalidad económica y su estrecha vinculación con el poder político y la corrupción en dicho entorno. Nuestros países no han sido ajenos a este tipo de fenómenos delictivos. Los escándalos financieros producidos en Ecuador (casos “Filanbanco” y “El Progreso”) y los fraudes de subvenciones tan comunes en nuestra economía intervencionista (fraude con los dólares M.U.C. en Perú). Pero la dañosidad de la criminalidad empresarial no se limita a daños materiales de orden patrimonial, sino que comprende, en casos cada vez más habituales, daños materiales relacionados a la vida, integridad física y la salud; piénsese, por ejemplo, en los casos de responsabilidad por el producto ocurridos en Alemania (casos “Contergan” y “Lederspray”) y España (caso del aceite de colza)(5) y los cada vez más comunes en nuestro país supuestos de siniestralidad laboral; así como daños inmateriales vinculados a la pérdida de confianza en el sistema económico y la generación simultánea de efectos de espiral, de contagio y de reacción en cadena(6). No son solo los efectos y la dañosidad asociada a la criminalidad empresarial los que abonan a favor de la opción de responsabilizar penalmente a la persona jurídica sino las características fenomenológicas de las estructuras empresariales que hacen sumamente dificultosa la labor de protección de bienes jurídicos a partir de un sistema de imputación penal exclusivamente individual(7). Piénsese, por ejemplo, en la influencia de la actitud criminal colectiva en los individuos que se desenvuelven en el entorno empresarial o en la complejidad de la organización empresarial y los efectos de la división del trabajo en la determinación de la responsabilidad individual debido

(4)

IBARRA PALAFOX, Francisco. “Enron o erase una vez en los Estados Unidos”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. (consulta 20 de agosto de 2009). p. 07. (5) Véase, al respecto: HASSEMER, WINFRIED & MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, passim. (6) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 31-33. (7) HEINE, Günther. “La responsabilidad penal de las empresas: Evolución y consecuencias nacionales”. En: HURTADO POZO, José; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo; SIMONS VALLEJO, Rafael (dirs.). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: Una perspectiva comparada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 51.

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a la separación existente entre los centros de decisión empresarial y los de ejecución(8). Es evidente que la propuesta de responsabilidad penal de las corporaciones no solo resulta útil sino necesaria en un sistema de la imputación penal orientado a la protección de bienes jurídicos. Queda por determinar, sin embargo, si la intervención penal directa sobre las empresas es sostenible recurriendo a las fórmulas de imputación penal contenidas en el Código Penal o si constituye más bien una propuesta defendible de lege ferenda. III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO 1. El predominio del sistema de imputación penal individual en el Código Penal peruano El Código Penal peruano descarta la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto porque las estructuras dogmáticas sobre las que descansa el estatuto punitivo nacional son de corte claramente individual. En efecto, el artículo 11 del Código Penal peruano (son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley)(9) reconoce como presupuesto del hecho punible la existencia de una acción jurídico penalmente relevante. Este concepto, tal cual ha sido construido por la dogmática jurídico penal, permite disgregar las acciones en sentido estricto (ontológico material), esto es, aquellas que modifican la conformación exterior del mundo, de aquellas que al Derecho Penal le interesa abarcar, esto es, de aquellas que son penalmente relevantes. Y al Derecho Penal le interesa castigar, en primer lugar, las acciones que impliquen la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos en tanto esta –la (8)

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 116-117; HURTADO POZO, José & MEINI MÉNDEZ, Iván. “Las personas jurídicas frente al Derecho Penal peruano”. En: HURTADO POZO, José; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo; Simons Vallejo, Rafael (dirs.). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: Una perspectiva comparada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 77; TIEDEMANN, Klaus. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: El mismo. Temas de Derecho Penal económico y ambiental. Idemsa, Lima, 1999, p. 204. (9) Similar el artículo 10 del Código Penal del Ecuador: “Son infracciones los actos imputables sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar”.

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protección de bienes jurídicos– es la misión misma del Derecho Penal. En segundo lugar, al Derecho Penal le interesa castigar las acciones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos en tanto y en cuanto ellas se encuentren orientadas por la voluntad humana. Dicho de otro modo, las acciones –en sentido material– podrán calificarse de acciones penalmente relevantes si lesionan o ponen en peligro un bien jurídico y se encuentran además guiadas por la voluntad humana. Desde esta perspectiva, puede decirse que la persona jurídica no puede ser penalmente responsable ya que carece de capacidad de acción en sentido jurídico penal y por ello se encuentra, de momento, fuera del alcance del Derecho Penal(10). Por otra parte, el reconocimiento de la culpabilidad como un elemento fundamental del hecho punible conforme a la clasificación tripartita propuesta por la teoría del delito –tipicidad, antijuricidad y culpabilidad– impide aditivamente descartar, de lege lata, la existencia de una responsabilidad directa de la persona jurídica. En efecto, dentro de los elementos de la culpabilidad –categoría que implica un juicio de reproche sobre el autor del injusto penal por resultarle exigibilidad una conducta distinta– se haya la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la capacidad de motivación. Estas categorías resultan, como trataré de demostrar, difícilmente aplicables en relación a las personas jurídicas. La imputabilidad, reconocida expresamente por el artículo 10 del Código Penal ecuatoriano al formular el concepto de infracción penal como acto imputable sancionado por la ley penal, y de modo tácito por el artículo 20 del Código Penal peruano que reconoce capacidad exculpante, es decir, de eliminación de culpabilidad, de ciertos supuestos de inimputabilidad, alude al halo de condiciones estructurales de tipo cognitivo y volitivo que debe reunir la persona para reconocer el contenido de la prohibición penal: Imputabilidad es, en otras palabras, capacidad de culpabilidad. Es evidente, sin la existencia de las condiciones estructurales propias de la imputabilidad, no sería posible que el Derecho Penal pueda reprochar al autor la realización del injusto penal. Del mismo modo, tampoco resultaría posible emitir juicio de reproche sobre el autor del hecho típico y antijurídico si aquel desconoce que el (10) De este modo, reitero lo expuesto en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., pp. 120-121.

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comportamiento realizado es prohibido por el ordenamiento jurídico. El conocimiento de la antijuricidad implica el reconocimiento por parte del autor que su actuación se encuentra dentro de los ámbitos de lo prohibido por el ordenamiento jurídico. Esto supone, por otra parte, que el injusto penal no debe haberse realizado bajo influencia de error (error de prohibición). La exigibilidad de otra conducta o motivabilidad exige identificar si en las circunstancias concretas del caso el autor del injusto penal se hallaba o no en condiciones de seguir los parámetros de actuación fijados por el ordenamiento jurídico. En efecto, no resultaría razonable que el Derecho Penal emita el juicio de reproche propio de la culpabilidad si al autor, en las circunstancias concretas del caso, no puede exigírsele un comportamiento distinto (inexigibilidad de otra conducta). Conforme se desprende del contenido de las categorías que integran la culpabilidad, aquellas terminan reconduciéndose a la voluntad y la capacidad de motivación, por lo que no pueden ser atribuidas a la persona jurídica y, por lo tanto, impiden la concurrencia de los presupuestos del hecho punible. Desde la perspectiva de los desarrollos de la teoría del delito, conforme esta ha sido desarrollada por el dogmático jurídico penal, queda en evidencia que la persona jurídica no puede ser considerada sujeto de imputación penal. Se revela de este modo el denunciado contraste entre las necesidades político criminales y las posibilidades de la dogmática penal tradicional(11). 2. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica Pese a lo sostenido, la introducción en el Código Penal peruano de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas contenidas en el artículo 105 pueden generar ciertas dudas respecto a si suponen auténticas penas o medidas de seguridad para las personas jurídicas, lo que supondría el reconocimiento implícito de que las personas jurídicas tienen capacidad de culpabilidad o al menos de acción, o si tienen una naturaleza distinta. En efecto, el artículo 105 del Código Penal reconoce la posibilidad de aplicar a la persona jurídica una serie de medidas, (disolución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades, la clausura de sus locales, etc.), cuando el hecho punible sea cometido en ejercicio de la actividad de la (11) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 216-217.

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empresa o cuando se utiliza su organización para favorecerlo o encubrirlo. Sin embargo, la vaguedad del legislador al denominarlas consecuencias accesorias(12) ha propiciado un intenso debate dogmático que, por cuestiones de pertinencia, solo podrá ser reseñado en sus términos más elementales. El carácter punitivo de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas es postulado fundamentalmente por Zugaldía Espinar quien sostiene que las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal español por exclusión deben ser consideradas auténticas penas(13): Si las consecuencias accesorias –refiere Zugaldía Espinar– no tienen naturaleza reparatoria civil ni son medidas preventivas-reafirmativas, son entonces penas. Este argumento es completando por otros autores con la noción de mayor garantismo asociado a la imposición de las penas: Si se considera a las consecuencias accesorias auténticas penas se podría garantizar un mejor respeto de los derechos de las personas jurídicas dentro del proceso penal(14). Desde nuestro punto de vista, la solución de considerar las consecuencias jurídicas del delito verdaderas penas para las personas jurídicas tiene un escollo legal insuperable que impide recurrir al argumento de la exclusión postulado por Zugaldía Espinar. En efecto, el artículo 28 del Código Penal establece una cláusula cerrada de penas dentro de las cuáles no se encuentran las contenidas en el artículo 105 del Código Penal. Esta cuestión, sumada a la exigencia de culpabilidad como presupuesto para la imposición de una pena y la incapacidad de culpabilidad de los entes colectivos impiden afirmar que las medidas del artículo 105 del Código Penal peruano constituyan auténticas penas para las personas jurídicas. Es de reconocer, además, que la imposición de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas, conforme al contenido del artículo 105 del

(12) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PÉREZ VALERO, Ignacio. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y consecuencias accesorias en el Código Penal español”. En: Hurtado Pozo, José; Del Rosal Blasco, Bernardo; Simons Vallejo, Rafael (Directores). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: Una perspectiva comparada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 31. (13) ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Vigencia del principio societas delinquere potest en el moderno Derecho Penal”. En: Hurtado Pozo, José; Del Rosal Blasco, Bernardo; Simons Vallejo, Rafael (dirs.). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: Una perspectiva comparada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 253. (14) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 179.

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Código Penal, exige no solo la realización de un hecho punible sino un estado de cosas específico: actitud criminal de la persona jurídica(15). Por consideraciones similares a las antes desarrolladas en relación a la pena es que debe negarse que las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica constituyan una especie medidas de seguridad(16). Primero, porque contradicen el sentido del artículo 71 del Código Penal que determina como únicas medidas de seguridad previstas por el Estatuto penal el tratamiento ambulatorio y la internación; segundo, porque la calificación como medidas de seguridad exigiría una reformulación total del concepto de peligrosidad criminal(17). Sin perjuicio de los argumentos dogmáticos expuestos precedentemente, la propia opción legislativa de abordar las medidas aplicables a la persona jurídica en un título independiente del Código Penal(18), permiten sostener que su naturaleza jurídica es distinta a la de las penas y las medidas de seguridad. Sin embargo, sostener que las medidas descritas en el artículo 105 del Código Penal no son penas ni medidas de seguridad no permite aún reconocer cuál es, en efecto, la naturaleza jurídica de dichas medidas. En nuestra opinión, las consecuencias jurídicas aplicables a las personas jurídicas constituyen sanciones sui generis ubicadas a caballo entre las sanciones administrativas y las sanciones penales(19). Su relación con las sanciones administrativas tiene que ver su estructura ontológica en tanto son medidas previstas comúnmente en el Derecho administrativo sancionador, en tanto que con las sanciones penales les une el fin perseguido –el preventivo– y la jurisdiccionalidad de su imposición.

(15) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PÉREZ VALERO, Ignacio. Ob. cit., p. 38. (16) Como proponen, por ejemplo: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, p. 152. (17) MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 231-232; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Ob. cit., p. 254. (18) En esa línea: MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general, p. 231. (19) URTECHO BENITES, Santos. Criminalidad de la empresa. Forum, Trujillo, 2006, p. 184. Cercana la posición de GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás & GUERRERO LÓPEZ, Susana. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 165; quienes, pese a sostener que se tratan de medidas administrativas reconocen que su imposición se encuentra condicionada a la intervención del juez penal dentro de un proceso penal respetuoso de los derechos procesales.

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Habiendo establecido que las personas jurídicas no son penalmente responsables conforme a nuestro ordenamiento penal y tras determinar que las medidas previstas en el artículo 105 del Código Penal poseen carácter sui generis (administrativo-penal), corresponde establecer cuál es el fundamento jurídico para la imposición de dichas medidas a la persona moral. En ese contexto, conviene reconocer que es la peligrosidad objetiva de la persona jurídica y su estructura organizativa(20) la que fundamenta materialmente la aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas. Esto supone que las consecuencias descritas en el artículo 105 del Código Penal se imponen cuando aquella constituye una suerte de instrumento peligroso al facilitar y encubrir, de modo continuo y prolongado, la realización de comportamientos delictivos. Esta exigencia se deduce del propio tenor del artículo 105 del Código Penal, al referir en su parte inicial que las CAPJ se imponen: “Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo (…)”. En conclusión, puede sostenerse que la aplicación de CAPJ solo es posible si aquella tiene como propósito general o dominante contribuir y encubrir delitos. Hechos delictivos aislados o infrecuentes no justifican legalmente la imposición a una empresa de las consecuencias jurídicas accesorias descritas en el artículo 105 del Código Penal. A partir de este fundamento, el artículo 105 del Código Penal propone una serie de condiciones para la imposición de las CAPJ, las cuáles desarrollaremos sucintamente en líneas posteriores. En primer lugar, el artículo 105 del Código Penal reconoce el carácter accesorio de su aplicación, en virtud de lo cual las CAPJ solo podrán ser impuestas en tanto se determine, más allá de toda duda razonable, la realización de un hecho punible por parte de una persona natural(21). En tal virtud, no podrá imponerse una CAPJ si no existe declaración judicial de responsabilidad penal de una persona natural.

(20) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PÉREZ VALERO, Ignacio. Ob. cit., p. 36. (21) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997, p. 206.

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En segundo lugar, dado que el artículo 105 del Código Penal requiere que el hecho punible sea consecuencia del ejercicio de la actividad de la persona jurídica o de la utilización de su organización se entiende que su aplicación está condicionada a que la persona natural involucrada en la realización del hecho delictivo posea algún tipo de relación con la persona jurídica. En tercer lugar, aunque el artículo 105 del Código Penal establece que las CAPJ deben aplicarse de modo obligatorio si se cumplen con los presupuestos antes indicados (peligrosidad objetiva de la persona jurídica, declaración de responsabilidad penal de una persona natural y vinculación de la persona natural con la actividad y la organización de la persona jurídica), la determinación de qué medidas se aplican en cada caso concreto es facultativa para el juez. Finalmente, aunque esto responde más bien a consideraciones de índole procesal, la imposición de las CAPJ exige que la persona jurídica haya sido oportunamente emplazada en el proceso penal, lo cual supone que aquella debe ser previamente comprendida como parte pasiva imputada mediante resolución judicial de imputación (auto apertorio de instrucción o auto ampliatorio o complementario de instrucción) a través del cual se delimiten los cargos que sustentarían su responsabilidad sui generis. Esta exigencia se encuentra reconocida expresamente por el §20 del Acuerdo Plenario Nº 7-2009 y, por lo tanto, posee fuerza vinculante, resultando de observancia obligatoria por los tribunales de Justicia. Ahora bien, el emplazamiento de la persona jurídica como parte pasiva imputada debe formularse oportunamente, a fin de evitar que la incorporación tardía de la persona jurídica en el proceso penal genere en aquella un estado de indefensión procesal. En ese contexto, conviene recordar que el nuevo Código procesal penal establece límites temporales para la incorporación en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización. Desde esa perspectiva, no quedan dudas que el Derecho Penal peruano enfrenta la criminalidad del ente empresarial recurriendo a las fórmulas de imputación individual desarrolladas por los artículos 23 a 27 del Código Penal. Esto significa que la represión de un hecho punible cometido en el contexto de una entidad colectiva se logrará, no mediante la sanción a la propia persona jurídica, sino identificando a las personas naturales responsables del mismo, conforme a las reglas de intervención delictiva antes precisadas. 113


IV. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA DE IMPUTACIÓN INDIVIDUAL Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN SISTEMA DE IMPUTACIÓN PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS La cuestión por resolver ahora es si dicha opción, no podría ir aparejada de un sistema de imputación dirigido a la propia persona jurídica, es decir, si junto con el sistema de imputación individual puede construirse un sistema de imputación dirigido directamente a las propias personas jurídicas. Los autores que han desarrollado la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, reconocen que aunque el sistema de teoría del delito plasmado en las codificaciones vigentes no es aplicable a las personas morales, es posible adoptar un sistema de doble imputación que permita la imputación individual como la imputación del hecho punible al ente colectivo. La adopción de un sistema de doble imputación, por cierto, no resulta cuestión novedosa en el plano legislativo comparado conforme se observa, por ejemplo, en el Código Penal francés, en el proyecto de Código Penal de Guatemala y en el Código Penal tipo para Iberoamérica(22). La posibilidad de crear un sistema de imputación paralelo, conforme destaca acertadamente Miguel Bajo Fernández, no es cuestión nueva para el Derecho Penal. El Derecho Penal de menores se encuentra estructurado a partir de un sistema de imputación sin culpabilidad que se desarrolla de modo paralelo con el sistema penal de adultos(23). Como se observa, no se pretende el reemplazo del sistema de imputación individual por un sistema de imputación de la persona jurídica sino la creación de un sistema alterno que funcione aditivamente. Esta lógica se manifiesta con claridad en la norteamericana Ley Sarbanes Oxley. Efectivamente, la Ley Sarbanes Oxley, promulgada justamente tras el caso “Enron”, reconoce la incapacidad del sistema de responsabilidad criminal norteamericano de corte claramente colectivo. En su reemplazo, justamente a través de la mencionada ley, se propone un sistema de imputación individual más riguroso en relación a la persona natural que actúa en nombre de la persona jurídica: No basta con sancionar a la empresa, sino que

(22) GUZMÁN ZANETTI, Dora. “Propuesta normativa sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Revista Canaria de Ciencias penales. Nº 1, Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal comparado, Canarias, 1999. p. 218 y ss. (23) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 135-139.

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debe individualizarse y sancionarse a quien actúa por ella. En ese contexto se incrementan los ámbitos de responsabilidad de los directores, gestores y los auditores. La Ley Sarbanes Oaxley ha tenido a nivel del Derecho comparado una influencia que no puede soslayarse: La modificación del artículo 198 del Código Penal peruano es un ejemplo de aquello. Ahora, la opción de castigar directamente a la persona jurídica exige desarrollar una labor dogmática que viene evidenciando una progresión digna de ser puesta en relieve y que vaticina un futuro poco promisor para el aforismo societas delinquere non potest(24). Esta labor, por cierto, ha incidido en el desarrollo de propuestas de reformulación de las categorías dogmáticas que han obstaculizado la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas, esto es, la acción jurídica penalmente relevante y la culpabilidad. Este desarrollo dogmático permitirá la concreción, en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de las garantías constitucionales que imponen límites al poder punitivo del Estado, como el principio de legalidad y el de culpabilidad(25). En esta ocasión, abordaremos los planteamientos más relevantes de la dogmática penal alemana, correspondientes a Klaus Tiedemann y Günther Heine. 1. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual Klaus Tiedemann, uno de los más representativos defensores de la responsabilidad penal empresarial, propone la creación de un sistema de imputación penal de la persona jurídica mediante la reformulación del concepto de acción jurídico penal y la culpabilidad. a) El concepto de acción jurídico penal en la propuesta de Tiedemann

En opinión de Tiedemann, sobre la base que proporciona la doctrina proveniente de Inglaterra, Holanda y Norteamérica, las empresas no

(24) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PÉREZ VALERO, Ignacio. Ob. cit., p.23; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Ob. cit., p. 259. (25) DE LA GÁNGARA VALLEJO, Beatriz. “El sujeto del Derecho Penal económico y la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas: Derecho vigente y consideraciones de lege ferenda”. En: BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal económico. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 62; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Ob. cit., p. 250.

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solo tienen la capacidad de comprometerse legalmente (por ejemplo, a través de un contrato), sino que pueden también incumplir dichos compromisos (incumplir un contrato). Esta lógica elemental, permite a Tiedemann sostener que las personas jurídicas tienen también capacidad de infringir la ley penal(26).

(26) (27) (28) (29)

Como puede deducirse, Tiedemann fundamenta la capacidad de acción básicamente sobre la base de su condición de destinataria de los mandatos normativos, los cuales, en ciertas materias como la económica y societaria, pueden ser dirigidos exclusivamente hacia la persona jurídica(27).

Tiedemann reconoce, no obstante, que la persona jurídica es materialmente incapaz de actuar, debiéndose atribuir a ella los actos realizados por las personas naturales que actúan a nombre suyo. Este es justamente uno de los puntos débiles de la tesis de Tiedemann, al generar riesgos de posible vulneración del principio de responsabilidad por el hecho propio debido a que a la persona jurídica se le estaría atribuyendo el hecho materialmente realizado por una persona distinta, la persona natural. Frente a estos cuestionamientos, sumamente recurrentes en doctrina, Tiedemann responde identificando una serie de mecanismos legales que permiten la imputación por hecho materialmente efectuados por terceros, como ocurre, por ejemplo, en la autoría mediata o en la coautoría(28).

Los críticos a la propuesta de Tiedemann han sostenido que si bien las normas jurídica se encuentran dirigidas también a las personas morales, ello no supone que aquella deba responder por los delitos cometidos por sus representantes. Frente a este cuestionamiento, Tiedemann responde que el reconocimiento de capacidad de acción de las personas jurídicas por parte del Derecho Penal no sería más que la consecuencia lógica del reconocimiento de la persona jurídica como destinataria de las normas de orden extrapenal (administrativas, tributarias, etc.), tal cual ocurre, por ejemplo, en la figura del actuar por otro(29).

TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 218. TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 218. Ibídem, p. 219. Ibídem, p. 221.

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b) La culpabilidad por defecto de organización

Las personas jurídicas, como es propio también de las personas naturales, tienen el deber de organizarse correctamente. El fundamento de la culpabilidad de la empresa se encuentra en la infracción de dicho deber, es decir, en la organización defectuosa que permite la realización de delitos en el ejercicio de su actividad(30).

Los defectos de la organización empresarial se encuentran asociados a la omisión de las medidas de precaución indispensables para el funcionamiento regular y, por ende, no delictivo de la persona jurídica. Las medidas de precaución exigibles a la organización empresarial son de vigilancia, control y de organización de la persona jurídica con lo cual, nuevamente, se toma como referente los comportamientos de las personas naturales que actúan a favor de la empresa.

Ahora bien, no se trata tampoco de la culpabilidad por el actuar errado individual de los gestores de la persona jurídica, esto es, un evento aislado atribuible exclusivamente a quienes representan a la persona jurídica, sino de una verdadera culpabilidad de la empresa sustentada en una incorrecta evaluación de los riesgos empresariales(31).

c) Presupuestos para la imputación a la persona jurídica

Debido a que el planteamiento de Tiedemann tiene como presupuesto la actuación individual, de la cual depende la responsabilidad penal de la empresa, se plantea la cuestión respecto a qué sujetos pueden provocar la responsabilidad penal de la propia empresa.

Esta interrogante puede ser respondida recurriendo a dos criterios; uno de carácter formal, en virtud del cual solo se afirmará la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando el hecho punible sea ejecutado por sus órganos o representantes legales; el otro de carácter material, que condiciona la responsabilidad penal empresarial a los supuestos de actuación individual en beneficio de la persona jurídica, siendo irrelevante la existencia de un título de representación formal(32).

(30) Ibídem, p. 225. (31) HEINE, Günther. Ob. cit., p. 59. (32) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 230.

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Tiedemann entiende que resulta conveniente recurrir a un modelo intermedio, similar al reconocido en la legislación inglesa, holandesa, finlandesa o australiana, que permita comprender dentro del halo de individuos cuya actuación determine la responsabilidad penal de la empresa no solo a quienes poseen la condición de órganos de representación legal, sino a quienes posean middle management(33).

2. La tesis de Günther Heine: Culpabilidad por organización deficiente de la empresa/ Responsabilidad penal empresarial independiente Cercano al planteamiento de Tiedemann se encuentra la formulación de Günther Heine de construir una culpabilidad de las organizaciones empresariales que, aunque fundada en la organización deficiente de la empresa, se origina en la propia empresa, de modo independiente a la culpabilidad individual de quienes actúan a favor de la empresa(34). El sistema de responsabilidad penal empresarial debe ser construido, conforme al planteamiento de Heine, de modo paralelo al sistema individual de responsabilidad penal. La propuesta de Heine, a diferencia del propuesto por Tiedemann, no toma como centro de referencia la responsabilidad penal del órgano de la persona jurídica sino que se enfoca directamente en la persona jurídica. De este modo se lograría estatuir una culpabilidad empresarial plenamente independiente de la correspondiente a las personas naturales que actúan a favor de la persona jurídica. Justamente por este motivo (la menor trascendencia del acto individual) es que resulta conveniente el reconocimiento de la dimensión temporal de la organización empresarial. Conforme al planteamiento de Heine, la culpabilidad por organización deficiente no se sustenta en deficientes decisiones individuales sino en una deficiencia duradera en la previsión de los riesgos de explotación, con lo cual esta sería una especie de estado de hecho culpable (35). De este modo, la culpabilidad penal de la empresa tendría carácter integral relacionado a la investigación, planeamiento, desarrollo, producción y organización empresarial(36).

(33) (34) (35) (36)

Ibídem, pp. 232-233. HEINE, Günther. Ob. cit., p. 66. Ibídem, p. 68. Ibídem, p. 68.

118


La culpabilidad penal de la empresa se encontraría asociada a la condición de garante que aquella posee respecto a los riesgos técnicos que produce. La empresa posee deberes de evitación y control de peligros sustentados en la mayor eficacia de la administración empresarial de los riesgos respecto al control estatal de los mismos(37). En el modelo de culpabilidad penal empresarial de Heine existirían dos presupuestos para afirmar la punibilidad de la persona jurídica: La administración incorrecta del riesgo y la materialización del peligro típico de la empresa. Estos elementos no operan en un mismo nivel: La culpabilidad de la empresa se sustentaría en la incorrecta gestión del riesgo, en tanto que la materialización del peligro típico operaría como una condición objetiva de punibilidad(38). Entre ambos elementos debe existir una relación de riesgo. Heine sostiene que los diversos elementos del delito, como el dolo, la culpa o el conocimiento de la antijuricidad, deben ser valorados desde una perspectiva funcional-colectiva; así, por ejemplo, la imputación subjetiva del hecho a la empresa se sustentaría en el conocimiento que pudieran poseer las áreas legal y de seguridad de la persona jurídica(39). V. CONCLUSIÓN Al principio societas delinquere non potest, sin duda, le queda poco futuro. Pese a la subsistencia de voces en la doctrina que persisten en postular que las personas jurídicas no pueden delinquir, la realidad criminógena subyacente a la criminalidad de empresa obliga a un examen sobre la capacidad de rendimiento de la dogmática penal tradicional y las posibilidades que ofrece la creación de un sistema de imputación penal para los propias personas jurídicas. Conforme se ha podido constatar en líneas precedentes, las estructuras en las que se asienta la teoría del delito resultan de escasa utilidad para las personas morales debido a su marcada orientación personalista que si no obstruyen al menos dificulta en gran medida su aplicación en el contexto de las

(37) Ibídem, p. 69. (38) HEINE, Günther. Ob. cit., p. 70. (39) Ibídem, pp. 70-71.

119


estructuras empresariales(40). Resulta preferible la construcción de una teoría del delito orientado directamente hacia las personas jurídicas y que resulte plenamente independiente del constructo correspondiente a las personas naturales.

(40) Ibídem, p. 64.

120

CAPÍTULO VI ¿RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS? Observaciones en torno a las propuestas legislativas de incorporación de la responsabilidad penal de la propia persona jurídica en el Perú SUMARIO: I. La situación de la persona jurídica en el Derecho Penal peruano. II. Sobre el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en las propuestas legislativas. 1. Los delitos que activan la responsabilidad penal de la persona jurídica. 2. Exclusión de las personas jurídicas de Derecho Público. III. Elementos que fundamentan la RPPJ. IV. Elementos que excluyen o atenúan la RPPJ. El compliance penal. V. Autonomía de la responsabilidad penal individual y la corporativa. VI. El Registro de personas jurídicas penalmente responsables. VII. A modo de conclusión: Sobre los retos de la introducción de la RPPJ.

I. LA SITUACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO PENAL PERUANO En el Perú rige el aforismo latino societas delinquere non potest. El Código Penal peruano (en adelante, CP) aunque no es indiferente respecto a la realización de delitos a partir de una persona jurídica introdujo las denominadas consecuencias accesorias del delito (art.105 del CP)(1), mantuvo las estructuras propias de un sistema de imputación basado en la persona física(2).

(1) (2)

REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y Parte especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 203 y ss. Sosteniendo también que la legislación penal peruana recusa la responsabilidad penal de las personas jurídicas: TIEDEMANN, Klaus. “Corporate criminal liability as a third track”. En: Dominik Brodowski; Manuel Espinoza de los Monteros de la Parra; Klaus Tiedemann; Joachim Vogel (edits.). Regulating corporate criminal liability. Springer, 2014, p. 13; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 268; BRAMONT ARIAS, Luis.

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No obstante, una serie de circunstancias(3) permiten vaticinar la proximidad de un cambio de orientación político criminal en favor de la introducción de un sistema de imputación a la propia persona jurídica. De hecho, existen una serie de propuestas legislativas destinadas a introducir fórmulas de responsabilidad penal directa de la persona jurídica (de aquí en adelante RPPJ). Nuestro objetivo es proponer una mirada inicial a dichas iniciativas, de cara a reconocer su conveniencia y posible capacidad de rendimiento a partir del análisis de algunas de sus cuestiones principales(4). Para la elaboración del presente trabajo se han tomado en consideración, además de los textos de los Proyectos de Ley Nº 4054-2014/ PE (Proyecto de Ley que regula la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en los delitos de corrupción, propuesto por iniciativa del Poder Ejecutivo, de aquí en adelante, Proyecto PE); Nº 3194-2013/CR (Proyecto de Ley del nuevo CP, propuesto por el congresista Juan Carlos Eguren, de aquí en adelante, Proyecto NCP) y Nº 2225-2012/ CR (Proyecto de ley de modificación del CP, propuesto por el congresista José Antonio Urquizo Maggia, de aquí en adelante, Proyecto Urquizo), el Anteproyecto de ley que regula la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas en los delitos de corrupción (en adelante, Anteproyecto CAN, propuesto por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros), el Anteproyecto de Ley de Reforma del CP de 2009 (en adelante, APCP 2009), el Anteproyecto de CP de 2004 (en adelante, APCP 2004) así como los textos legales de nuestro entorno jurídico que han regulado la RPPJ (España, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Venezuela).

(3)

(4)

Derecho Penal peruano (Visión histórica), Ediciones UNIFE, Lima, 2004, p. 539; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general, Grijley, Lima, 1999, p. 698; GARCÍA RADA, Domingo. Sociedad anónima y delito, Lima, 1972, p. 9. Se reconocen, en nuestra opinión, al menos cuatro circunstancias que van en dicho sentido: La tendencia a la importación de las leyes penales, el especial interés político-criminal existente en torno a las figuras delictivas en las que la incorporación de fórmulas de responsabilidad penal de la persona jurídica es una herramienta habitual (blanqueo de capitales, delitos de corrupción), la existencia de compromisos internacionales que tienen como presupuesto la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y EE.UU., la incorporación al Comité de Inversión y al Centro de Desarrollo del OCDE). No es por tanto mi intención examinar las cuestiones asociadas a la capacidad de las estructuras del Derecho Penal de soportar una pretendida punición de la persona jurídica. Nuestros objetivos, en esta oportunidad, resultan meramente descriptivos.

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¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?

II. SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS 1. Los delitos que activan la responsabilidad penal de la persona jurídica Es común observar, tanto en la legislación comparada como en las propuestas legislativas nacionales, que existe un cierto predominio de las opciones que limitan la RPPJ a cierta clase de delitos seleccionados en función a intereses de orden político criminal. Veremos ahora como es que dicha tendencia se ha expresado en los proyectos legislativos nacionales. a) El enfoque de la RPPJ en los delitos de corrupción de funcionarios

(5)

Tanto el Proyecto PE como el Anteproyecto CAN señalan que en sus respectivos artículos que la RPPJ estaría prevista para los delitos de corrupción de funcionarios públicos. No obstante, conviene reconocer ciertas diferencias en torno a los tipos penales que gatillan la RPPJ.

El Anteproyecto CAN establece que la RRPJ es aplicable a los delitos descritos en las Secciones II a IV del Capítulo II, Título XVIII, Libro Segundo del Código Penal. Esto supone, en buena cuenta, que el marco inicial de aplicación de la RPPJ propuesta por el Anteproyecto CAN serían los delitos comprendidos entre los artículos 382 al 401-B del CP(5).

Por su parte, el Proyecto PE, en términos más reducidos, establece que la RPPJ será de aplicación respecto a los delitos descritos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del CP. De este modo, el

Concusión (art. 382 del CP), cobro indebido (art. 383 del CP), Colusión desleal (art. 384 del CP), patrocinio ilegal (art. 385 del CP), cláusula de extensión de responsabilidad penal hacia los peritos, árbitros y contadores (art. 386 del CP), peculado (art. 387 del CP), peculado de uso (art. 388 del CPP), malversación de fondos (art. 389 del CP), retardo injustificado de fondos (art. 390 del CP), rehusamiento de entrega de bienes (art. 391 del CP), cláusula de extensión del tipo penal (art. 392 del CP), cohecho –en sus diversas modalidades– (arts. 393 a 398-B del CP), aprovechamiento indebido de cargo (art. 399 del CP), tráfico de influencias (art. 400 del CP), enriquecimiento ilícito (art. 401 del CP), cláusula de decomiso e incautación de bienes ilícitos (art. 401-A y 401-B del CP). Nótese aquí la deficiencia técnica legislativa en la propuesta de establecer RPPJ respecto a dispositivos que no describen tipos penales sino que desarrollan cláusulas de equivalencia o formulan cuestiones de orden procesal.

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Proyecto PE comprende los delitos de colusión desleal (art. 384 del CP), peculado (art. 387 del CP), cohecho activo genérico (art. 397 del CP), cohecho activo transnacional (art. 397-A del CP), cohecho activo específico (art. 398 del CP) y tráfico de influencias (art. 400 del CP)(6).

(6)

Ahora, es de destacar, en este punto, la conveniencia de introducir la RPPJ en un contexto de especial interés para la Política Criminal del Estado como es la corrupción estatal. Esta conveniencia reposa en sus posibles efectos preventivos sustentados, a su vez, en un par de datos de evidente trascendencia criminógena: (i) Los actos de corrupción de mayor significación y lesividad social benefician a las personas jurídicas; y, (ii) el patrimonio utilizado para la realización de actos de corrupción proviene de las personas jurídicas.

Ahora, además de los efectos preventivos que podrían alcanzarse a través de la incorporación de una RPPJ cabe agregar los efectos simbólicos que podrían derivarse del Proyecto PE y el Anteproyecto CAN. Es innegable que las sanciones penales tienen efectos simbólicos trascendentes que, en este caso, pueden servir para reforzar la percepción social que abone a favor de la legitimación de las políticas públicas destinadas a enfrentar la corrupción pública.

Por estas razones no es de extrañar que ciertos referentes de la legislación comparada que han optado por una aplicación restrictiva de la RPPJ hayan comprendido la corrupción pública como uno de los sectores a ser comprendidos en la misma. En ese sentido, puede citarse la Ley Nº 20.393 (Chile) que “establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho” y la Ley Nº 1474 (Colombia) que autoriza la RPPJ en el caso de delitos contra la Administración Pública.

El Proyecto PE no explica las razones por las cuales se opta por incorporar la RPPJ solo cuando la iniciativa corruptora proviene del particular y no cuando aquella surge por iniciativa del funcionario público. La lógica –carente de sustentación criminológica– que subyace al Proyecto PE parece ser aquella que reconoce que, en los casos en los que la persona jurídica es receptora de la propuesta corrupta, la persona jurídica sería una auténtica víctima.

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b) La insuficiencia de una RPPJ limitada a los delitos de corrupción

(7)

Ahora, aunque es cierto que la legislación comparada en nuestro entorno jurídico ha optado por abordar la RPPJ de modo parcial, esto es, solo para ciertos delitos, es de reconocer que los ámbitos de aplicación de dicha responsabilidad penal suele ser más extensa que la propuesta en el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN.

Así, la Ley chilena Nº 20.393, como se acotó anteriormente, comprende además los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. De modo similar, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Venezuela) establece la sanción penal directa de la persona jurídica en los casos de “hechos punibles relacionados con la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo”. Finalmente, podemos mencionar la Ley Nº 9,605 (Brasil) que regula la RPPJ exclusivamente para los supuestos de criminalidad medioambiental.

Ante este escenario, puede plantearse la interrogante respecto a la conveniencia de ampliar la RPPJ que proponen el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN a otras tipologías delictivas (delitos ambientales, blanqueo de capitales, delitos tributarios, etc.).

La respuesta a esta interrogante debe tener presente que, como el Acuerdo Plenario Nº 7-2009 sobre Persona Jurídica y Consecuencias Jurídicas ha reconocido, las deficiencias aplicativas en torno a las consecuencias jurídicas aplicables a la persona jurídica previstas en el CP (art. 105 del CP) las que estarían relacionadas, entre otros factores, a la carencia de normas procesales en el ACPP (antiguo Código de procedimientos penales).

Cualquier pretensión de introducir la RPPJ en el ordenamiento penal material debe reconocer este dato procesal que reconoce la incapacidad del viejo ordenamiento procesal para instrumentalizar la aplicación de consecuencias jurídicas sobre las personas jurídicas(7).

Es precisamente por esa razón que el mencionado Acuerdo Plenario Nº 7-2009 propone recurrentemente la aplicación del CPP de 2004.

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Precisamente esta circunstancia –escasa capacidad de rendimiento del ACPP en torno a la aplicación de consecuencias jurídicas sobre las personas jurídicas– es la que abona a favor de la opción propuesta en el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN de introducir la RPPJ solo en relación a la única tipología delictiva en la que se aplica, de modo general, el Código Procesal Penal (en adelante, CPP).

En efecto, por imperio de la Ley Nº 29574, modificada por la Ley Nº 29648, se dispuso la vigencia anticipada generalizada del CPP para los delitos de corrupción de funcionarios previstos entre los artículos 382 al 401 del CP. Esta restricción del ámbito de aplicación de la RPPJ propuesta por el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN, permite así la utilización de una herramienta legislativa procesal más acorde con los estándares de respeto a los derechos procesales de las personas.

Todo esto lleva, en el caso concreto de las personas jurídicas, no solo a que se reduzcan los riesgos de prosecuciones penales indebidas que afecten la reputación empresarial y la funcionalidad de las personas jurídicas, sino a que se pueda recurrir a mecanismos probatorios que hagan más viables las pretensiones preventivas que el Anteproyecto CAN busca alcanzar.

c) Opciones de incorporación general de la RPPJ

Distinta es la opción planteada por el Proyecto NCP (arts. 35 a 37) que, al no establecer limitaciones, reconoce la posibilidad de aplicar la RPPJ para la generalidad de delitos. Similar planteo se observa en el Proyecto Urquizo que, aunque en su exposición de motivos hace expresa mención a la incidencia de la actividad de empresa en la comisión de ciertas conductas delictivas –delitos ambientales, delitos contra los consumidores, delitos contra el mercado de valores, delitos contra el orden financiero y bancario, delitos de corrupción, crimen organizado-, no formula distinciones en torno a los delitos que habilitan la punibilidad de la empresa.

2. Exclusión de las personas jurídicas de Derecho público La mayoría de legislaciones penales han introducido una norma de exclusión de la RPPJ respecto del Estado y sus entes. En esa línea, puede citarse el artículo 31 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 126


Financiamiento al Terrorismo (Venezuela) que señala que la RPPJ alcanza a las personas jurídicas con exclusión del Estado y sus empresas. En la misma línea se ubica el artículo 31 bis del CP español que señala en su apartado 5: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, a las Agencias y Entidades Públicas empresariales (…)”. De allí es que el Proyecto NCP haya incluido –artículo 37– una norma expresa de inaplicabilidad de la RPPJ en el caso del Estado, sus dependencias o sus organismos reguladores. En la misma línea –aunque con una redacción más lacónica y confusa– el Proyecto Urquizo señala que la RPPJ aplica “a excepción del Estado” lo que no comprende a las personas jurídicas “que con relación al Estado, intervienen en calidad de delegación, tercerización, asociación u otra forma similar”(8). El Proyecto PE señala en su artículo 1 que la RPPJ aplica a “las empresas del Estado o las sociedades de economía mixta”. Con ello sigue la regulación de la Ley chilena Nº 20.393 que precisa que la RPPJ regulada por dicha Ley “serán aplicables a las personas jurídica de derecho privado y a las empresas del Estado”, sin embargo, dicha fórmula regulatoria, como hemos indicado, es escasamente aceptada. III. ELEMENTOS QUE FUNDAMENTAN LA RPPJ Por las consideraciones antes indicadas –riesgo de efectos nocivos sobre las personas jurídicas como consecuencia de prosecuciones penales indebidasresulta conveniente que toda propuesta de RPPJ articule un sistema de atribución de responsabilidad penal definido y preciso. En ese contexto, tanto el Proyecto PE, como el Proyecto NCP y el Anteproyecto CAN identifican dos criterios de fundamentación de la RPPJ: (i) la derivada del acto del representante; y, (ii) la derivada del defecto de organización empresarial. El Proyecto Urquizo, por su parte, solo reconoce la RPPJ derivada del acto del representante.

(8)

Redacción del artículo 27 del CP propuesta por el Proyecto Urquizo.

127


La RPPJ derivada del acto del representante se encuentra contenida en el artículo 2, numerales 1 y 2, del Proyecto PE(9), en el literal a) del primer párrafo del artículo 35 del Proyecto NCP(10), en el primer párrafo del artículo 1 del Anteproyecto CAN(11) y en la propuesta de nueva redacción del artículo 27 del CP contenida en el Proyecto Urquizo(12). La RPPJ derivada del defecto de organización empresarial se encuentra reconocida en el artículo 2, numerales 3 y 4, del Proyecto PE(13), en el literal b) del primer párrafo del artículo 35 del Proyecto NCP(14) y en el párrafo

(9) (10) (11)

(12)

(13)

(14)

“Artículo 2.- Atribución de responsabilidad. Las entidades reguladas por la presente ley son responsables por los delitos señalados en el artículo 1, cometidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto, por: 1. Sus administradores de hecho y de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados, siempre que actúen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. 2. Las personas naturales que prestan servicio a la entidad y que, estando sometidas a la autoridad y control de los gestores y órganos mencionados en el numeral anterior, actúan por orden y autorización de estos últimos. (…)”. “Artículo 35.- Responsabilidad penal de personas jurídicas. 1. Las personas jurídicas son penalmente responsables: a) De los delitos que, en su nombre, o por cuenta de ellas, y en su provecho, cometan sus administradores de hecho y de derecho”. Que establece la RPPJ en caso de delitos “cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho o interés, por sus representantes legales, contractuales, órganos colegiados y sus administradores de hecho o derecho, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o utilizando bienes o medios de la persona jurídica”. “Artículo 27 del CP (Proyecto Urquizo): Las personas jurídicas, a excepción del Estado, serán penalmente responsables conforme a las reglas de este capítulo, de los delitos cometidos por su cuenta, por sus órganos, representantes o por cualquier integrante o persona por delegación de estos (…)”. “Artículo 2.- Atribución de responsabilidad. Las entidades reguladas por la presente ley son responsables por los delitos señalados en el artículo 1, cometidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto, por: (…) 3. Las personas naturales señaladas en el numeral precedente, cuando no se ejerza el debido control y vigilancia, en atención a la situación concreta del caso. 4. Las personas naturales que prestan servicios a la entidad, distintas a las mencionadas en los numerales 2 y 3 del presente artículo, cuando el hecho es ordenado o solicitado por los administradores de hecho o derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o cuando estos no ejerzan el debido control y vigilancia para el cumplimiento del encargo que cabe exigir según el modelo de prevención y en atención a la situación concreta del caso”. “Artículo 35.- Responsabilidad penal de personas jurídicas. 1. Las personas jurídicas son penalmente responsables: b) De los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de ellas, por quienes estando sometidos a la autoridad y control de las personas mencionadas en el

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segundo del artículo 1 del Anteproyecto CAN(15). En este último caso –RPPJ derivada del defecto de organización empresarial– se aprecia que ni el Proyecto NCP ni el Anteproyecto CAN proponen criterios que permitan reconocer la infracción de los deberes de debido control que fundan la RPPJ. Con mejor técnica, pero manteniendo el grado de indeterminación, introduce las variables propias de la situación concreta del caso. En ese propósito, resultan referenciales las pautas previstas en el artículo 4 de la Ley chilena Nº 20.393. IV. ELEMENTOS QUE EXCLUYEN O ATENÚAN LA RPPJ. EL COMPLIANCE PENAL Un aspecto trascendente en el análisis de las propuestas de lege ferenda está relacionado a la inclusión de cláusulas que –a modo de causas de exclusión o atenuación– impacten en la determinación de la RPPJ. En ese contexto, conviene recordar el impacto que la implementación de programas de cumplimiento o compliance programs viene teniendo en aquellas legislaciones que han introducido la RPPJ(16). El Proyecto PE es la única propuesta legislativa que reconoce valor eximente a la implementación de programas de prevención de criminalidad. En ese sentido, la parte final del artículo 2 del mencionado proyecto señala que “Las entidades no son responsables cuando, con anterioridad a la comisión

párrafo anterior, han actuado por no haberse ejercido sobre ellos el debido control considerando las concretas circunstancias del caso (…)”. (15) Que establece que las “personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de sus gestores y órganos, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas situaciones del caso”. (16) Este tipo de cláusulas se observan en el CP suizo (art. 102.2 introducido por Ley de 13 de diciembre de 2002) en la que se hace referencia a la omisión de “medidas organizativas”, la legislación penal italiana (D.Leg. Nº 231) que alude a los “criterios de organización del ente”, e incluso en la japonesa; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Compliance y Derecho Penal. Aranzadi, Navarra, 2011, p. 102; SIEBER, Ulrich. “Programas de compliance en el Derecho Penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica”. Traducción de Manuel Abanto, en: ARROYO ZAPATERO, Luis & NIETO MARTÍN, Adán (directores). El Derecho Penal en la era compliance. Tirant lo Blanch, 2013, p. 64. Examina dicha exigencia en relación al caso chileno: MATUS ACUÑA, Jean. “Presente y futuro de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y empleados”. En: El mismo. Derecho Penal, criminología y política criminal en el cambio de siglo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 308 y ss.

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del delito, hubieran adoptado e implementado un modelo de prevención, conforme a lo establecido en el artículo 11”. Esta cláusula se repite en el artículo 11.1 del Proyecto PE: “Una entidad no es responsable si hubiere adoptado e implementado voluntariamente en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención, en atención a su naturaleza, riesgos, necesidades y características”. Nótese que este proyecto no solo alude a los efectos eximentes de los programas de cumplimiento normativo(17), sino que hace referencia a los elementos de debe reunir un programa de cumplimiento efectivo. En ese contexto, se exige que el modelo de cumplimiento normativo cuente con (i) Un responsable a cargo de la prevención de la criminalidad en la empresa (compliance officer) que debe (a) ser designado por el órgano de dirección de la empresa, (b) que cuente con personal, medios y facultades para cumplir su función, (c) que sea autónomo respecto a los accionistas, órganos de dirección y de administración (con excepción de las pequeñas o medianas empresas en los que dicha función puede ser ejercida por los órganos de dirección); (ii) medidas preventivas de la criminalidad que tengan por objeto (a) identifique los riesgos de criminalidad, (b) reconocer los procesos que permitirán a los empleados de la empresa prevenir dichos riesgos, (c) introduzca mecanismos de supervisión de los recursos económicos que podrían ser utilizados en la comisión de delitos, e (d) introducción de mecanismos de favorecimiento de la sanción de los comportamientos que supongan la infracción de las normas de prevención a través de la denuncia, la protección del denunciante y la sanción efectiva del infractor (whistleblowind); y, (iii) medidas de supervisión de difusión del modelo de prevención de criminalidad intraempresarial. Estas condiciones de calificación de un programa de cumplimiento efectivo son aún tan difusas que el propio Proyecto PE deriva a un Reglamento el desarrollo y precisión de “los elementos y requisitos necesarios para la implementación de un modelo de prevención” y propone (no como condición para la invocación de la eximente) la certificación de la implementación del sistema de prevención de la criminalidad a través de terceros acreditados en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi). Estas circunstancias –reenvío normativo y certificación a través de terceros acreditados por Indecopi– dan cuenta, por un lado, del

(17) Que según el propio Proyecto PE pueden ser eficacia parcial en caso de acreditación parcial de la implementación del sistema de prevención de criminalidad intraempresarial.

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desconocimiento del legislador penal del modo en que funcionan los sistemas de prevención de la criminalidad(18) y, por otro lado, del carácter casuístico del cumplimiento normativo. La fórmula planteada por el Proyecto PE –introducción expresa de la implementación efectiva de programas de cumplimiento como circunstancia eximente– permite superar las discusiones planteadas en aquellas legislaciones –como la española, antes de la reforma del CP operada mediante Ley Orgánica 01/2015 del 30 de marzo a entrar en rigor el 1 de julio de 2015(19)– en las que se no hacía una declaración expresa de los efectos del compliance en la RPPJ. En el Proyecto NCP se aprecia la incorporación de una cláusula similar a la comprendida en el artículo 31 bis del CP español en virtud de la cual se incorpora como circunstancia atenuante la implementación espontánea de “medidas espontáneas de control que le permitan evitar en el futuro la comisión de nuevos delitos en el ejercicio de su actividad” (art. 75). El texto del Proyecto NCP deja sin explicación qué tipo de medidas de control habilitan la atenuación de responsabilidad en la persona jurídica y si la imposición de dichas medidas de forma previa a la realización del hecho delictivo determina la exclusión de responsabilidad. V. AUTONOMÍA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL Y LA CORPORATIVA La RPPJ no excluye la responsabilidad penal de las personas naturales que han intervenido en el hecho punible. Esta regla, común en la legislación comparada, se encuentra reconocida en las diversas propuestas legislativas peruanas de RPPJ.

(18) El hecho de atribuir competencia en la acreditación de las empresas certificadoras al Indecopi, cuya función natural está asociada a la protección del consumidor y de la propiedad intelectual. (19) En efecto, en la medida que el texto legal español establece efectos de atenuación de RPPJ a los casos de implementación de compliance programs con posterioridad a la comisión del delito, se discutía si era posible proponer efectos eximentes de RPPJ en aquellos casos en los que los programas de cumplimiento normativo fueron implementados antes de la comisión del delito. Las modificaciones más significativas al CP español de 1995 pueden observarse en: ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. Código Penal. Edición actualizada al 1 de julio de 2015, Editorial Técnica Avicam, Granada, 2015.

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El Proyecto PE señala (art. 3) que “La responsabilidad de las entidades reguladas por la presente ley es autónoma respecto a la responsabilidad penal de las personas naturales”. Con mejor redacción, el Proyecto NCP señala que: “La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la individualización, juzgamiento y eventual condena de la persona física responsable del delito. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no repercuten en la responsabilidad penal de las personas jurídicas (…)”. Es notoria en este aspecto la influencia de la legislación penal española(20) que tiene el mérito de introducir mayores variables que facilitarán la labor de aplicación forense de la norma. VI. EL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS PENALMENTE RESPONSABLES Tanto el Proyecto PE como el Anteproyecto CAN proponen la creación de un registro de personas jurídicas responsables. En este registro, de carácter público, se deben inscribir las medidas impuestas a las personas jurídicas encontradas penalmente responsables. El Proyecto PE dispone que cumplida la medida, corresponde la exclusión de la persona jurídica del registro. Con esto se superan las objeciones que se formulaban al Anteproyecto CAN que no preveía límites temporales a la permanencia de una persona jurídica penalmente responsable en el registro.

(20) Artículo 31-B del CP español: “2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente”.

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Ahora, es de observar que aunque la inscripción en el registro no constituye strictu sensu una de las penas previstas para la persona jurídica, tiene innegables efectos de prevención intimidatoria asociados a los efectos reputacionales –y su impacto financiero– generados sobre la persona jurídica. VII. A MODO DE CONCLUSIÓN: SOBRE LOS RETOS DE LA INTRODUCCIÓN DE LA RPPJ Aunque los planteos formulados en este breve trabajo constituyen tan solo una visión inicial respecto a los devaneos por introducir la RPPJ en la legislación penal peruana, han servido para reconocer lo que considero el reto principal de cualquier legislación que pretenda introducir cláusulas de RPPJ. Los criterios fundamentadores de la RPPJ en los proyectos nacionales más recientes (el Proyecto PE y el Proyecto NCP) tienen, como sostiene Caro Coria, más de management que de dogmática jurídico penal(21). Si los programas de cumplimiento –cuya implementación efectiva tiene reconocidos efectos eximentes– constituyen una especie de escudos protectores de la RPPJ(22) y, debido a ello, resultará que la defensa legal por antonomasia de una empresa imputada será la de sostener que implementó un programa de cumplimiento y que este además fue eficaz, surge la interrogante natural ¿Están preparados los jueces y fiscales nacionales, que se dedican mayoritariamente a resolver casos propios del Derecho Penal convencional, para enfrentar este tipo de casos? ¿Están preparados los jueces o fiscales para hacer frente a categorías que guardan relación con la organización y gestión de los negocios? Aunque puede sostener que este cuestionamiento se supera a través de la creación de una jurisdicción especializada, la realidad forense –que permite reconocer una serie de subsistemas especializados (fiscalías y juzgados anticorrupción, fiscalías especializadas en lavado de activos y pérdida de dominio, fiscalías contra el crimen organizado, etc.)– no permite ser demasiado

(21) Conferencias pronunciadas por el profesor Dino Carlos Caro Coria el 26 y 27 de mayo de 2015 en las Universidades de Granada y Sevilla (España), respectivamente. (22) En tono crítico: SCHÜNEMANN, Bernd. “La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea”, traducción de Mariana Sacher, en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (dir.). Constitución Europea y Derecho Penal económico. Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, p. 154.

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optimista sobre su capacidad de rendimiento. Basta con recordar cómo el Acuerdo Plenario Nº 7-2009 sobre “Persona Jurídica y Consecuencias Jurídicas” reconoce como causa de la inaplicación de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica a la incapacidad de los órganos de administración de justicia penal de imponerlas a falta de un mecanismo procesal expresamente previsto para la persona jurídica. Esos mismos Tribunales y Fiscalías que no fueron eficientes en la aplicación de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas difícilmente podrán ser capaces de enfrentarse a la RPPJ.

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CAPÍTULO VII BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y RESPONSABILIDAD PENAL Las empresas y corporaciones constituyen objetos de preocupación central para el Derecho Penal, lo que se encuentra relacionado fundamentalmente a su condición de centros de generación de riesgos. En una sociedad de riesgos como en la que vivimos, gran parte de los mismos provienen de la actividad empresarial: Los riesgos al medio ambiente, derivados de la actividad industrial contaminante o los riesgos a la vida o la integridad personal, derivados de la fabricación de productos nocivos, resultan buen ejemplo de lo que se indica Estos riesgos empresariales pueden manifestarse tanto en las relaciones internas (por ejemplo, las existentes entre los accionistas y gerentes en cuyo contexto surge el riesgo de negligencia o fraude en el manejo del patrimonio de la empresa) como en las relaciones externas (es decir, las relaciones entre la corporación y la sociedad del cual derivan una serie de riesgos sobre medio ambiente, la salud, el sistema financiero, etc.). Los principios de buen gobierno corporativo constituyen una herramienta de control social con eficacia ha ambos niveles. En el Perú, desde el año 2002, una serie de instituciones públicas como la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la Bolsa de Valores de Lima, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado, etc., vienen imponiendo los denominados Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas elaborados sobre la base de los Principios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) aprobados en 1999. Hoy en día, la incorporación de los principios de buen gobierno corporativo es observada en empresas de los más variados giros: mineras, bancos y financieras, servicios públicos, etc.

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La idea de buen gobierno corporativo reconoce la escasa capacidad de rendimiento de los controles estatales directos sobre las empresas, frente a lo cual propone un esquema que va más allá de las meras declaraciones éticas: Se propugna la autorregulación de la empresa a través de la adopción de normas de organización que sirvan de complemento a la función normativa del Estado desarrollada fundamentalmente a través del derecho administrativo sancionador. El buen gobierno corporativo constituye así una expresión concreta del control social que tiene influencia decisiva en el Derecho Penal que es, justamente, el último de los controles sociales. En efecto, nótese como algunas expresiones concretas de la idea de buen gobierno corporativo cobran relevancia en el ámbito de la responsabilidad penal. Así, el sistema de organización empresarial acorde a los principios de buen gobierno corporativo debe propender a la mejora de los sistemas de información tanto en relación a la circulación interna de la información como a la circulación externa de la misma. Por un lado, a través de la mejora de la circulación interna de la información es posible reducir uno de los factores que abonan a favor del corporate crime, la compartimentación de la información y el willful brindness (ignorancia deliberada) que impiden la imputación penal hacia arriba. Por otro lado, la mejora de la circulación externa de la información impone deberes de información y documentación cuya relevancia jurídico penal se hace notorio en el caso de las operaciones financieras sospechosas. Los principios de buen gobierno corporativo se trasladan a la organización y estructura de la empresa que debe ahora reflejar los objetivos pretendidos mediante la autorregulación. En efecto, la empresa debe incorporar en su estructura órganos que tengan por objetivo la efectividad de la organización empresarial. Dos buenos ejemplos los proporcionan, por un lado, las exigencias –impuestas por la Resolución de Gerencia General de Conasev Nº 096-2003-EF/94.11, del 27 de noviembre de 2003, sustentada justamente en los Principios de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas– de incorporar dentro de la estructura empresarial auditores internos que aseguren el correcto manejo de la información financiera de las empresa y, por otro lado, las exigencias de incorporar a los denominados oficiales de cumplimiento que se encarguen de vigilar el cumplimiento del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y financiamiento del Terrorismo. 136

Buen gobierno corporativo y responsabilidad penal

Pero no solo es que la noción de buen gobierno corporativo genere repercusiones de cara a la responsabilidad penal individual en el entorno empresarial, sino que es reconocido como criterio de atribución por aquel sector de la doctrina que propone una culpabilidad penal de la propia empresa basada en los defectos de organización de la persona jurídica. Este razonamiento bien podría aplicarse al caso de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas previstas en el artículo 105 del Código Penal, de modo tal que la imposición de las mismas, basada en la peligrosidad objetiva de la persona jurídica, se encontrará justificada cuando la empresa no responda a los estándares organizacionales impuestos por los principios de buen gobierno corporativo. Mi intención ha sido la de reseñar, muy a vuelo de pájaro por cierto, las relaciones existentes entre los desarrollos de autorregulación empresarial y el Derecho Penal de la empresa y demostrar que ellas resultan mucho más cercanas y trascendentes de lo que inicialmente puede pensarse.

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CAPÍTULO VIII LÍMITES DE LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS El caso de las “conductas neutrales” SUMARIO: I. La complicidad en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública. II. La situación de las acciones cotidianas o conductas neutrales. III. Colofón.

Uno de los aspectos más problemáticos dentro del discurso jurídico- penal moderno se relaciona con la imputación del hecho relevante penalmente al autor y sus partícipes. Esto porque la Administración Pública –como bien ha recalcado Urquizo Olaechea– “presenta un cuadro organizacional donde quedan establecidas las líneas jerárquicas y la forma y modo de presentación de su servicio. Esto indica que cuenta con agentes dentro de su organización y que estos agentes asumen responsabilidad por las funciones que ejercen”(1). Esta complejidad de la organización estatal plantea problemas para determinar los límites y alcances de la imputación jurídico-penal, lo que supone recurrir al desarrollo de la teoría de la participación y la imputación objetiva para establecer los ámbitos de atribución jurídico-penal. I. LA COMPLICIDAD EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La complicidad ha sido magistralmente definida por Claus Roxin como “un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el

(1)

URQUIZO OLAECHEA, José. “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 230.

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resultado típico”(2). A partir de esta definición trataremos de establecer las exigencias que debe satisfacer una aportación para ser considerada constitutiva de complicidad. Debe reconocerse, antes de ingresar de lleno al tema, la existencia de cierto consenso doctrinal respecto a la necesidad de integrar los contenidos de la teoría de la imputación objetiva con los desarrollos de la teoría de la participación delictiva(3), lo que hace perfectamente válido el recurso a ciertas nociones propias de la teoría de la imputación como la causalidad, la imputación o la elevación del riesgo, antes indicadas. a) El aporte debe ser causal para el resultado típico Del mismo modo en el que en materia de imputación objetiva se recurre a la causalidad como paso previo a la verificación de la imputación al tipo objetivo(4), la determinación de si un aporte constituye o no complicidad exige también establecer si el mismo es causal al hecho principal. La causalidad aparece entonces como presupuesto fundamental de imputación para todo delito de comisión consumado(5). Se plantea entonces la necesidad de una vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice(6) lo que supone entonces establecer la relación de causalidad entre la acción del cómplice y el hecho que se reprocha penalmente para poder afirmar la existencia de asistencia en el sentido que propone el artículo 25 del Código Penal. Correctamente sostiene Jakobs “La ‘acción que realiza el tipo’ no cabe favorecerla sino mediante la causalidad por el resultado”(7).

ROXIN, Claus. “¿Qué es la complicidad?”. En: El mismo. Dogmática Penal y Política Criminal. Traducción de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1998, p. 403. (3) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Comares, Granada, 2001, p. 16 y ss. (4) PUPPE, Ingeborg. La imputación del resultado en Derecho Penal. Traducción de Percy García Cavero, 2ª edición, Ara Editores, Lima, 2003, p. 61. (5) ROXIN, Claus. “¿Qué es la complicidad?”. Ob. cit., p. 404; en el mismo sentido: BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito, p. 18; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Ediar, Buenos Aires, s/f, p. 771. (6) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 744. (7) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 812-813. (2)

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Límites de la participación delictiva en los delitos cometidos por funcionarios públicos

Por tal motivo es que se plantea la exigencia de recurrir al requisito de causalidad de la complicidad, el mismo que se supera cuando la acción del cómplice ha posibilitado, facilitado, incrementado o intensificado el hecho principal. Si esa vinculación causal no existe, entonces, posibilidad de lograr la punición del partícipe por tratarse de una complicidad tentada impune. Según el planteamiento mayoritario(8), la verificación del requisito de causalidad de la complicidad no se satisface únicamente con que el hecho del cómplice suponga una elevación del riesgo de lesión del bien jurídico, sino que –en efecto– ese peligro se haya concretamente realizado. Esta exigencia de vinculación causal entre el aporte del cómplice y el hecho principal es igualmente válida, tanto para la complicidad primaria como para la complicidad secundaria(9) y es justamente la que excluye la posibilidad de considerar aportes constitutivos de complicidad aquellos realizados cuando el delito se ha consumado. Se ha precisado que todo aporte que pretenda ser calificado como acto de complicidad debe ser causal al hecho principal y se han dado algunas pautas –en negativo– sobre los aportes que no pueden ser considerados como causales al hecho principal, sin embargo, no se ha determinado que fórmula utilizar para considerar un aporte causal al hecho del autor. Esto es trascendente en la medida en que la doctrina aún no es aún capaz de delimitar cual de las diversas teorías sobre la causalidad permite una solución más coherente en la determinación del nexo causal(10). Sin afán de tratar de eludir la problemática, creo que los aspectos problemáticos que presenta la determinación del nexo causal en sede de imputación objetiva son menos intensos en el ámbito de la complicidad. Es que mientras que en sede de imputación objetiva la disquisición sobre la causalidad tiene por objetivo determinar cual de una serie de condiciones es causa del resultado, en sede de complicidad, la pretensión es mucho menor y supone únicamente determinar

MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl Heinz; ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo 2, traducción de Jorge Bofill, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 457. (9) Para una distinción entre ambas: PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Comares, Granada, 1998, passim. (10) Sobre las mismas: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 346 y ss.; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Universitas, reimpresión de la 1ª edición, Madrid, 1999, p. 365. (8)

141


al menos si el aporte es condición del resultado. Por ello Roxin sostiene que “la complicidad no tiene que ser una conditio sine qua non para el resultado en el sentido de que este no se hubiera producido sin aquella. La complicidad puede ser una condición indispensable para el resultado … Pero no tiene que serlo”(11). Ahora bien, el modo en que esta relación de causalidad entre el aporte del cómplice y el hecho del autor se expresa varía según la concreta forma de complicidad que se alegue, recordando que existente dos diversas formas de complicidad: la complicidad física y la complicidad psíquica. Si la complicidad es de carácter físico, la constatación de la relación causal será entre la contribución del cómplice y la realización del tipo penal; puede decir, en términos de Blanco Cordero que: “El examen de la conexión causal es –en estos casos– de carácter científico natural”(12). De modo distinto, la complicidad psíquica exige, ya no una conexión naturalística entre aporte y conducta típica, sino una vinculación entre el aporte del cómplice, su influjo en la psique del autor y la realización del tipo penal(13). b) El aporte debe incrementar y realizar el riesgo jurídicamente desaprobado Como en el ámbito de la imputación objetiva, en la complicidad la vinculación causal del aporte al hecho principal no es suficiente para afirmar la concurrencia de complicidad, es además necesario superar la barrera que impone la idea del incremento y realización del riesgo jurídicamente desaprobado. Esto supone que el aporte causal al hecho principal debe venir configurado como un aporte incrementador del riesgo que provoque que la vinculación fáctica existente entre el aporte del cómplice y el hecho del autor (relación causal) sea también una vinculación de carácter teleológico o normativo(14). (11) ROXIN, Claus. “¿Qué es la complicidad?”, p. 404; idéntico: CASTILLO ALVA, José Luis. “La complicidad como forma de participación criminal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 9, Lima, s/f, p. 685. (12) BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito, p. 18 [Entre líneas nuestro]. (13) Ibídem, p. 19. (14) Ibídem, p. 21.

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Esta exigencia se deriva también del texto del artículo 25 del Código Penal, pues el incremento de riesgo para la víctima supone el aumento de las posibilidades del autor y con ello se le presta auxilio o asistencia, en el sentido del texto legal. La introducción del elemento aumento de riesgo en el ámbito de la complicidad se debe a un aporte de Schaffstein(15) e implica –precisa Roxin– su reconducción al fundamento de la participación(16). Pues bien, la referencia a la creación o aumento de riesgo impone la tarea de delimitar cuándo un comportamiento es peligroso, mediante la previsibilidad objetiva de realización del delito. Esta previsibilidad objetiva de realización del delito viene determinada mediante un “juicio de pronóstico ex ante desde la perspectiva del observador objetivo situado en la posición del autor”(17) II. LA SITUACIÓN DE LAS ACCIONES COTIDIANAS O CONDUCTAS NEUTRALES Existe una parcela de comportamientos que encajan dentro de lo que comúnmente se conoce como acciones cotidianas o conductas neutrales que no son sino acciones que, aunque son inicialmente inocuas, pueden ser incorporadas por el autor a su plan delictivo, con lo cual quedarían formalmente integradas por los tipos penales amplificados(18). La problemática que acarrea para el Derecho Penal esta clase de conductas ha sido recientemente puesta de manifiesto por la doctrina(19) y se puede

(15) Quien, sin embargo, prescindía de la exigencia de la relación de causalidad; al respecto: BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Ob. cit., p. 21. (16) ROXIN, Claus. “¿Qué es la complicidad?”. Ob. cit., p. 420. (17) BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Ob. cit., pp. 150-151. (18) Ibídem, p. 2 y ss. / 8-9 (Quien destaca que la problemática de las acciones neutrales no se limitan a la participación, sino también a la autoría); RUEDA MARTÍN, María Ángeles. “Complicidad a través de las denominadas acciones cotidianas”. En: Derecho Penal contemporáneo. Revista Internacional. Nº 3, Legis, Bogotá, 2003, p. 100. (19) En este sentido: RANSIEK, Andreas. “Colaboración neutral en organizaciones formales”. Traducción de Iván Meini. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. Nº 4, Grijley/ Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2003, p. 333; WOHLERS, Wolfgang. “Complicidad mediante acciones ‘neutrales’ ¿Exclusión de la responsabilidad jurídico penal en el caso de la actividad cotidiana o típicamente profesional?”. Traducción de José Caro. En: Revista

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sintetizar en la siguiente interrogante formulada por Wohlers: “¿es suficiente la existencia de un aporte causal del cómplice para la realización del hecho principal, o si dentro del grupo de aportes causales para la comisión de un delito es posible hacer una selección de criterios valorativos (normativos)?”(20). La respuesta puede formularse en los siguientes términos: No toda aportación causal al hecho principal puede propiciar la imputación a título de complicidad (primaria o secundaria), las aportaciones neutras valorativamente son penalmente irrelevantes. Pero con esta respuesta en realidad no se avanza mucho, pues la referencia a la irrelevancia penal a título de complicidad –primaria o secundaria– de las aportaciones causales de carácter neutral, deja por delimitar cuáles son esos aportes valorativamente neutros y cuáles son los fundamentos de esta neutralidad valorativa. La doctrina ha intentado responder a la cuestión, recurriendo a una serie de posiciones doctrinales; así, hay quienes encuentran el fundamento de la impunidad de las acciones neutrales en la prohibición de regreso (Jakobs, Feijoo, Caro John), existen quienes hablan de una referencia delictiva de sentido (Frisch y Meyer Arndt), otros recurren a la idea del incremento de riesgo (Roxin), al principio de confianza (Cerezo, Muñoz), etc. Ahondar, en este informe, sobre las posturas antes mencionadas es inviable. Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado a la cuestión a través de un caso conocido como el caso del taxista. Este caso fue resuelto por nuestro Supremo Tribunal mediante sentencia del 7 de marzo de 2001 que ha recibido también la atención de nuestra doctrina(21). En su solución, la Sala Penal de la Corte Suprema se define a favor del rechazo a la imputación objetiva en la participación por considerar

Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. Nº 4, Grijley - Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2003, p. 424; también García Cavero, quien da cuenta del “estado difuso de la discusión jurídico-penal sobre el tema”; así en: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ara Editores, Lima, 2003, p. 498. Aunque como problemática jurídico-penal se planteó ya a inicios del XX por von BAR; así, en relación a su desarrollo histórico, véase: BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Ob. cit., p. 2. (20) WOHLERS, Wolfgang. Ob. cit., p. 428. (21) CARO JOHN, José Antonio. La imputación objetiva en la participación delictiva. Grijley, Lima, passim.

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que el resultado lesivo provocado por el autor no resulta atribuible al aporte del partícipe en virtud a la prohibición de regreso. En su decisión, el Tribunal Suprema descarta también la relevancia de los conocimientos del partícipe por considerar que solo ellos no pueden fundamentar el juicio de responsabilidad penal. III. COLOFÓN A modo de conclusión quisiera hacer unas breves reflexiones personales sobre la cuestión. Pues bien, creo que la determinación del carácter neutral de un comportamiento se relaciona necesariamente con el rol del sujeto, de modo tal que solo los comportamientos que no se ajustan al rol del individuo pierden neutralidad y adquieren relevancia penal. El fundamento de esta respuesta tiene relación con lo expresado por Feijoo Sánchez al afirmar que la selección y determinación del carácter típico de un comportamiento requiere de su confrontación con el sentido y fin de los tipos penales de modo teleológico a través de la idea del fin de protección de la norma(22). De este modo, reitera Feijoo Sánchez: “Ni todo proceso causal que mate o lesione, ni toda intención de matar o lesionar son relevantes para el Derecho Penal”(23). Para que un aporte material pueda adquirir relevancia típica a título de complicidad (primaria o secundaria) es necesario confrontar la aportación con su sentido social, lo que supone excluir de relevancia típica aquellas aportaciones que tienen una valoración positiva y son admitidas por las leyes, pues siendo así ellas carecen de relación delictiva y tienen mas bien una relación legal de sentido(24). Con esto se descarta el errado entendimiento de que basta la constatación de la causalidad y la finalidad para afirmar la realización del tipo penal, es necesario introducir criterios de orden normativo(25). Puede afirmarse entonces que la punición por colaboración se limita exclusivamente a las acciones de favorecimiento del hecho principal que, (22) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en Derecho Penal. Grijley - Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2002, p. 26. (23) Ibídem, p. 26. (24) ROXIN, Claus. “¿Qué es la complicidad?”. Ob. cit., p. 428. (25) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Ob. cit., p. 26.

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además de creadoras y realizadoras de un riesgo jurídico-penalmente relevante, sean desaprobadas por el ordenamiento jurídico penal, lo que excluye la punición de aquellas acciones neutrales o cotidianas. Estamos frente a una cuestión que corresponde al tipo objetivo y por lo tanto las referencias de orden subjetivo, además de alterar la sistemática del análisis, son absolutamente irrelevantes y podrían provocar –de asumirse– una “proximidad peligrosa al Derecho Penal de ánimo”(26) e incluso al de autor(27). De este modo, si el realizador de una conducta neutral o cotidiana conocía su posterior utilización con propósitos ilícitos, persiste la imposibilidad de permitir la imputación de complicidad en el hecho principal pues esto supondría introducir elementos subjetivos en el análisis de cuestiones eminentemente objetivas. En ese contexto, no es defendible la tesis de Roxin, en virtud de la cual el reconocimiento del propósito ilícito que desencadenará su aportación le da una relación delictiva de sentido que le hace perder neutralidad y convierte al aporte en un ataque al bien jurídico(28). Roxin considera que la noción acción cotidiana carece de márgenes que lo hagan delimitable, lo que hace necesario recurrir a la relación delictiva de sentido; sin embargo, la idea de relación delictiva de sentido tampoco parece tener márgenes muy definibles, sujetándose a la misma crítica que para Roxin merece recurrir a una idea predeterminada de acción cotidiana. En ese contexto adquiere mayor coherencia una postura como la defendida por Jakobs que considera irrelevante la existencia de conocimientos especiales en el autor Menos problemático es el rechazo de la punición por complicidad en supuestos de aportes causales en los que si bien el tercero desconoce la resolución delictiva del autor, este toma en cuenta la posibilidad de que su aportación sea utilizada con propósitos delictivos. En estos casos se excluye la punición por complicidad por ausencia de riesgo no permitido a partir del principio de confianza(29). (26) (27) (28) (29)

WOHLERS, Wolfgang. Ob. cit., p. 427. CARO JOHN, José Antonio. La imputación objetiva en la participación delictiva, p. 61. ROXIN, Claus. “¿Qué es la complicidad?”. Ob. cit., p. 429. Ibídem, p. 433; sobre el principio de confianza en Derecho Penal: CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 103 y ss.

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Un sector de la doctrina admite la posibilidad de aceptar la existencia de complicidad cuando el aporte del cómplice consiste en acciones cotidianas o neutrales cuando el cómplice reconoce el posterior curso trasgresor de los sucesos.

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CAPÍTULO IX LA VÍCTIMA: ¿CONVIDADO DE PIEDRA DEL DERECHO PENAL? Especial referencia a la relevancia de la víctima en la Parte General del Derecho Penal SUMARIO: I. La desmarginalización de la víctima en la ciencia penal. II. La víctima en el Derecho Penal material. 1. El concepto de víctima. 2. El bien jurídico penal y la víctima. 3. Víctima y aplicación espacial de la ley penal. 4. La Victimodogmática (principio victimológico e imputación e intervención de la víctima). 5. El consentimiento. 6. La legítima defensa. Derecho Penal. 7. La reparación o compensación a la víctima (la reparación como “tercera vía”). III. Conclusiones.

I. LA DESMARGINALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA CIENCIA PENAL La ciencia penal ha enfocado su atención, de modo tradicional y mayoritario, en el delincuente. La Criminología es quizás la más evidente expresión de dicha predilección hacia el delincuente. Recordemos, por mencionar un ejemplo, los desarrollos de la célebre Escuela Positivista Italiana de Lombroso, Ferri y Garofalo, en cuya concepción el centro de atención era la noción de L’uome delinquente(1), esto es, el delincuente nato, predispuesto biológicamente hacia el delito(2).

(1) Sobre la misma: SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Introducción a la Criminología. Dykinson, Madrid, 2003, p. 95 y ss.; GARRIDO GENOVES, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO ILLESCAS, Santiago. Principios de criminología. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 262; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Introducción a la Criminología. Reimp. de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 17 y ss. (2) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 107.

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La criminología moderna no tiene como exclusivo objeto de estudio al delincuente, sino el comportamiento delictivo y antisocial(3), las causas que lo explican y las fórmulas tendentes a la prevención del comportamiento criminal(4), pero la realidad parece evidenciar una atención preferente hacia el delincuente(5). Esta preferente atención a favor del ofensor, no solo de la Criminología sino de toda la ciencia penal, muestra ciertas paradojas internas: En primer lugar, entre la importancia práctica que resulta tener la víctima dentro de la dinámica del delito y la ignorancia a la misma(6); y, en segundo lugar, en la identificación de la sociedad con la víctima y su desatención(7). La evolución del Derecho Penal muestra pues una alteración de su centro de atención: de la víctima hacia el autor. El Derecho Penal se ha trasladado desde la reacción privada ejercida por la víctima o sus familiares hasta finalmente llegar al monopolio del ius puniendi a favor del Estado. Como acertadamente precisa Manuel Cancio Meliá: “el proceso de publificación del ordenamiento penal es al mismo tiempo una evolución de la desvictimización”(8). Esta situación ha llevado a sostener que el moderno Derecho Penal se inicia “con la neutralización de la víctima”(9), fenómeno que encontró su punto álgido durante el debate de reforma penal alemán de los setenta –especial-

(3) Al respecto: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, p. 73; GARRIDO GENOVES, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO ILLESCAS, Santiago. Ob. cit., p. 48 y ss. (4) SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Ob. cit., p. 23. (5) Esta orientación “unilateral” conforme destaca Tamarit Sumalla es atribuible a todas las orientaciones criminológicas; así en: TAMARIT SUMALLA, Josep. La víctima en el Derecho Penal. De la víctimo-dogmática a una dogmática de la víctima. Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 17-18. (6) Paradoja puesta en evidencia por Sangrador y reafirmada por Beristaín Ipiña, en: BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 86. (7) La sociedad, señala García-Pablos al identificarse con la víctima opta por privilegiar el análisis del delincuente pues es a él a quien teme; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 76. (8) Citando a Winfried Hassemer: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. 2ª edición, JM Bosch, Barcelona, 2001, p. 19. Similar es la opinión de Ana Messuti al referir que una de las características de la evolución del Derecho Penal es el desplazamiento del foco de atención, de la víctima al autor del delito; véase: MESSUTI, Ana. Ob. cit., p. 63. (9) Citado por: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. Ob. cit., p. 19; Ídem. “Victim behavior and ofender liability: A european perspective”. En: Buffalo Criminal Law Review. Volumen 7, Buffalo State University, New York, 2004, p. 513; Ídem. “Conducta

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La víctima: ¿convidado de piedra del Derecho Penal?

mente en las discusiones del proyecto Alternativo Alemán(10)–, en donde el principio de “resocialización del delincuente”(11) fue dotado de la misma jerarquía que el principio de protección de bienes jurídicos como uno de los fines de la pena(12). Como consecuencia lógica, su contraparte en el fenómeno criminal, la persona afectada por la conducta del delincuente: (la víctima) vio mermado su papel y degradada su posición, al punto de ser prácticamente olvidada. La víctima, bien sostiene el profesor argentino Julio Maier, “pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal”(13). Sin embargo, en las últimos veinte años(14), la ciencia del Derecho Penal ha vuelto su mirada hacía la víctima, en un proceso que ha cobrado notoriedad a tal magnitud que no se hace sino hablar del “redescubrimiento”, “renacimiento” de la víctima o de “devolución” del conflicto a la víctima(15). Pues bien, más que un “redescubrimiento” o “renacimiento” de la víctima, el actual fenómeno se puede identificar con mayor exactitud con una “desmarginalización” de la víctima, pues como Cancio Meliá ha destacado: “la atención al comportamiento de la víctima se ha venido produ ciendo hasta cierto punto de modo ‘encubierto’, o, valga la expresión, embos cado en instituciones dogmáticas no configuradas específicamente para el

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de la Víctima y Responsabilidad Jurídico- Penal del autor”. En: Revista peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Nº 1, Grijley - Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2000, p. 18. ESER, Albin. “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”. Traducción de Manuel Cancio Meliá, en: el mismo. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Idemsa, Lima, 1998, p. 207. De modo similar, hablando de una “euforia de la resocialización”: HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Traducción de Elena Carranza, en: Maier, Julio (comp.). De los delitos y de las víctimas. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 55. Sobre los aspectos políticos-criminales del Proyecto Alternativo Alemán, véase: ROXIN, Claus. “El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto Alternativo”, traducción de Joan Queralt, en: Mir Puig, Santiago (edit.). Política criminal y reforma del Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1982, p. 5 y ss. MAIER, Julio B.J. “La víctima y el sistema penal”, en: Maier, Julio (comp.). Ob. cit., p. 186. Destaca el carácter novedoso del interés por la víctima: BOTTKE, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales”, traducción de Luis Reyna. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (cord.). Victimología y victimodogmática. Una aproximación al estudio de la víctima en el Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2003, p. 476. Expresión que proviene de Nils Christie; véase: CHRISTIE, Nils. “Los conflictos como pertenencia”, traducción de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, en: Maier, Julio (comp.). Ob. cit., p. 169; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de ‘reparación’”. En: el mismo. Estudios de Derecho Penal. Nota 09, Grijley, Lima, 2000, p. 216.

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problema”(16). En tal contexto ha surgido la victimología, subparcela de la Criminología, que plantea un estudio científico de la víctima del delito(17). Ahora, tampoco es que la víctima haya tenido siempre un papel marginal para el Derecho Penal. Históricamente, informa Silva Sánchez, es posible observar dos etapas –a la que se sumaría la actual– en cuanto a su relevancia para el Derecho Penal(18). La primera se inició en el Derecho romano primitivo, continuó en el Derecho germano y se prolongó en cierta forma en el Derecho medieval, constituyendo lo que se ha dado por llamar la “edad de oro” de la víctima”(19). Durante dicho periodo, la reacción frente a la conducta delictiva quedaba siempre a cargo de la víctima o sus cercanos. Esta concepción de un Derecho Penal de la “venganza privada”(20), se debe en cierta forma debido a la confusión que en ese entonces existía entre el Derecho Civil y el Penal(21).

(16) CANCIO MELIÁ, Manuel. “Victim behavior and ofender liability: A European perspective”, p. 518; Ídem. “Conducta de la Víctima y Responsabilidad Jurídico-Penal del autor”, p. 24. (17) Sobre la misma y su desarrollo histórico: NEUMAN, Elías. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales. Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 21-42. (18) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La consideración del comportamiento de la víctima en la Teoría Jurídica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la ‘Víctimodogmática’”. En: AA.VV. La Victimología. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993; Ídem. “La Victimología desde la Política Criminal y el Derecho Penal. Introducción a la ‘victimodogmática’”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 4, Grijley, Lima, 1994, pp. 595596; Ídem. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. En: ROMEO CASABONA, Carlos María (editor). Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Presente y futuro de los conceptos de negligencia y riesgo. Universidad de La Laguna, Tenerife, 1993, p. 331. (19) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 108; Ídem. “El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programa de reparación del daño. La denominada ‘victimización terciaria’ (el penado como víctima del sistema legal)”. En: AA.VV. La Victimología, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993; Ídem. “La aportación de la victimología: Víctima, criminología, política criminal y política social en el Estado de Derecho”. En: ROMEO CASABONA, Carlos María (editor). Presupuestos para la reforma penal. Tomo 1, Centro de Estudios Criminológicos de la Universidad de la Laguna, Tenerife, 1992, p. 69; también: DE VICENTE REMESAL, Javier. “La consideración de la víctima a través de la reparación del daño en el Derecho Penal español: Posibilidades actuales y perspectivas de futuro”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (editor). Política Criminal y nuevo Derecho Penal (Libro Homenaje a Claus Roxin). JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 174-175. (20) De allí que Roxin sostenga que “la pena fue originariamente compensación civil”; así en: ROXIN, Claus. “La reparación civil dentro del sistema de los fines penales”. En: Universitas. Vol. XXIV, Nº 3, Stuttgart, 1987, p. 213. Destaca la relevancia de la víctima en ese estadio: NEUMAN, Elías. Ob. cit., p. 43. (21) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La consideración del comportamiento de la víctima en la Teoría Jurídica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la ‘Víctimo-dogmática’”;

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Posteriormente, al asentarse la idea del Derecho Penal como Derecho de carácter público y producirse la monopolización del ius puniendi a favor del Estado, se produjo también una más clara distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Penal(22), concediéndose al Derecho Civil la relación indemnizatoria entre delincuente-víctima y al Derecho Penal la relación punitiva entre delincuente-Estado(23). Es innegable que la consolidación del carácter público del Derecho Penal trajo consigo consecuencias favorables: pacificación social, objetivización, imparcialidad, proporcionalidad, etc.(24). Este proceso, no obstante, generó que una de las partes involucradas en el delito, la víctima, vea afectada su posición. Por citar algunos ejemplos: sus intereses no son tomados en cuenta al momento de establecer la pena que se impondrá al agente y su intervención en el proceso penal es sumamente limitada(25). En las líneas siguientes, trataré de hacer una revisión –a vuelo de pájaro– del papel de la víctima en el Derecho Penal material(26), con exclusiva referencia a la Parte General del Derecho Penal, lo que permita observar el trato que

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Ídem. “La Victimología desde la Política Criminal y el Derecho Penal. Introducción a la ‘victimodogmática’”, p. 596. Esta distinción, precisa Roxin, se impuso en la segunda mitad del siglo XIX, básicamente debido al aporte de Binding; ROXIN, Claus. “La reparación civil dentro del sistema de los fines penales”. Ob. cit., p. 213. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La consideración del comportamiento de la víctima en la Teoría Jurídica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la ‘Víctimo-dogmática’”; Ídem. “La Victimología desde la Política Criminal y el Derecho Penal. Introducción a la ‘victimodogmática’”. Ob. cit., p. 596. Así: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La consideración del comportamiento de la víctima en la Teoría Jurídica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la ‘Víctimodogmática’”; Ídem. “La Victimología desde la Política Criminal y el Derecho Penal. Introducción a la ‘victimodogmática’”. Ob. cit., p. 596. Una perspectiva general puede observarse en el trabajo de: BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (cord.). Ob. cit., p. 581 y ss.; también, respecto al fenómeno en el sistema de justicia español: MOLINA LIZANA, Aurora; PÉREZ CANDELA, Pilar; RAMÍREZ LÓPEZ, Marta. “La víctima en el aparato judicial”. En: Boletín Criminológico. Nº 44, Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga, 1999. En un excelente trabajo, el Profesor Markus Dübber destaca como la víctima cumple un rol en cada ámbito del Derecho Penal “desde la Parte General y la Parte Especial del Derecho material, pasando por la aplicación de las sanciones jurídico- penales en el proceso penal hasta la ejecución práctica de normas relativas a imputados y condenados”; véase: DÜBBER, Markus Dirk. “La víctima en el Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis introductoria”, traducción de Manuel Cancio. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 15.

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la misma recibe en la actualidad y establecer si el mismo es compatible con la idea de Estado de Derecho social y democrático. II. LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL MATERIAL 1. El concepto de víctima En la doctrina existe extrema confusión en la identificación práctica de cuando estamos frente a una víctima(27). La multiplicidad de conceptos utilizados por el Derecho Penal –material y formal– (víctima, sujeto pasivo, ofendido, perjudicado, actor civil, agraviado) ha generado una absoluta falta de definición. Existen algunos autores que confunden sujeto pasivo con víctima y viceversa(28), mientras que otros hablan de dichos conceptos (sujeto pasivo y víctima) como sinónimos(29); finalmente, existen otros autores que recurren a un concepto extensivo de víctima que incluye no solo a la víctima propiamente dicha, sino también al denominado sujeto pasivo y a los terceros perjudicados(30).

(27) Destacando la confusión predominante: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, p. 121; GONZÁLEZ AGUDELO, Gloria. “El menor como víctima del delito”. En: RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón & NAVARRO GUZMÁN, José Ignacio (coords.). Menores. Responsabilidad penal y atención psicosocial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 270. (28) CARAMUTI, Carlos Santiago. “Dogmática y Política Criminal de la víctima en relación a la titularidad y ejercicio de la acción penal”. En: Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, procesal penal y criminología, Nº 1, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 32; OCROSPOMA PELLA, Enrique. “La reparación penal”. En: El mismo. Temas de Derecho Penal y Política Criminal. Lima, s/f, p. 86. (29) ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Jorge Guerrero y Marino Ayerra, Temis, Bogotá, 1988, p. 128; NUVOLONE, Pietro. “La vittimologia: Aspetti Giuridici”. En: FERRACUTI, Franco (a cura di). Trattato di Criminología, Medicina criminológica e Psichiatria Forense. Tomo 3, Giuffre Editore, Milán, 1987, p. 89; LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Tomo I, 9ª edición actualizada por Julio Centeno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 159; QUERALT, Joan Josep. “La mediación en España y perspectivas internacionales”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 352; BOVINO, Alberto. Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 80, PARMA, Carlos. “Victimas. Estado de situación en el proceso penal argentino”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 642; AZABACHE CARACCIOLO, César. “Notas sobre la posición de la víctima en el procedimiento penal”. En: AA.VV. II Congreso Internacional de Derecho Penal. Las consecuencias jurídicas del delito. Lima, 1997, p. 320; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 224; DE CAMARGO ARANHA, Adalberto. Da prova no processo penal. 3ª edición, Saraiva, San Paulo, 1994, p. 108. (30) RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico-penal. San Marcos, Lima, 1999, p. 175; similar: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 1999, pp. 179-180.

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No obstante el nivel de indefinición en torno a la distinción entre sujeto pasivo del delito y víctima, puede decirse: sujeto pasivo es la persona (o colectivo) que goza de la titularidad del bien jurídico penalmente tutelado, en tanto que víctima del delito es aquel que sufre las consecuencias directas o indirectas generadas por la comisión del delito(31). 2. El bien jurídico penal y la víctima Se afirma en doctrina que ha sido el concepto de bien jurídico el que ha permitido la expropiación de los intereses de la víctima por parte del Estado. Al respecto, sostiene correctamente Alberto Bovino que la protección de bienes jurídicos, articulada mediante los tipos penales, hace que la víctima quede atrapada en el tipo penal y en el bien jurídico; agregando “el bien jurídico no es más que la víctima objetivada en el tipo penal”(32). Por su parte, Maier alude a que el anonimato sufrido por la víctima se generó justamente por medio de la idea de bien jurídico(33). Finalmente, el célebre profesor de Frankfurt Wilfried Hassemer aludía –en tono crítico– a la víctima como una “simple figura de papel que encarna desde el punto de vista sistemático la lesión del bien jurídico”(34).

(31) De esta opinión: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte Generale. 4ª edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 150-151; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo II (Control social y otros estudios) Ara Editores, Lima, 2004, p. 672; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (con la colaboración de Fermín Morales y José Miguel Prats Canut). Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Navarra, 2000, p. 655; GONZÁLEZ AGUDELO, Gloria. Ob. cit., pp. 270-271; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal fundamental. Volumen II, 2ª reimpresión de la 2ª edición, Temis, Bogotá, 1998, p. 184; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 150. Legislativamente, el Código Procesal Penal de Perú (2004) adopta un concepto similar de víctima; al respecto: TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, pp. 31-33. (32) BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 592; BOVINO, Alberto. Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo, p. 82; MAIER, Julio B. J. “El ofendido por el delito en el derecho positivo argentino”. En: BAIGÚN, David; ZAFFARONI, Eugenio; GARCÍA-PABLOS, Antonio; PIERANGELI, José (coords.). De las penas. Homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 309. (33) MAIER, Julio B.J. “La víctima y el sistema penal”. Ob. cit., p. 187. (34) En ese sentido: HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Traducción Francisco Muñoz y María Díaz Pita, Temis, Bogotá, 1999, p. 110.

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3. Víctima y aplicación espacial de la ley penal La víctima ha jugado, quizás de modo inadvertido, un papel relevante en sede de aplicación espacial de la ley penal. En ese contexto puede subrayarse la exclusiva orientación hacia la víctima que supone el principio de personalidad pasiva(35). En virtud del principio de personalidad pasiva es posible aplicar la ley penal nacional extraterritorialmente cuando las víctimas o sujetos pasivos del delito son ciudadanos nacionales. Su contraposición viene dada por el principio de personalidad activa, caracterizado por enfocarse, ya no en la víctima, sino en el autor del delito(36). 4. La Victimodogmática (principio victimológico e imputación e intervención de la víctima) La cuestión de la imputación objetiva del resultado ha sido el tema más vivamente discutido en el Derecho Penal de los últimos veinte años(37). Dicha trascendencia, dice Schünemann, es similar a la que tuvo el finalismo antes de 1975 o el concepto de causalidad en el periodo del naturalismo jurídico-penal, con la distinción que, en cuanto a las categorías aludidas –causalidad y finalismo–, estas resultaban definibles ontológicamente, lo que no ocurre en la imputación objetiva, a tal punto que el Catedrático de Munich señale: “la categoría de la imputación objetiva ha abarcado entre tanto cada vez más ámbitos de aplicación, como un pulpo gigante con innumerables tentáculos”(38). Uno de esos “tentáculos” ha alcanzado a la víctima, al punto en que se suele hablar de nociones como la “autorresponsabilidad de la víctima” o “propia puesta en riesgo de la víctima”, cuestión que se intensifica en ciertos delitos de relación como los delitos sexuales(39), la violencia doméstica, entre otras tipologías delictivas.

(35) DÜBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 25. (36) Al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Artículo 2”. En: AA.VV. Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 284. (37) De esta opinión: SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”. Trad. Mariana Sacher de Köster. En: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales. Número especial I, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, México, 1999, p. 33. (38) SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”, p. 33. (39) MAROTTA, Gemma. “Le vittime dei reati sessuali”. En: FERRACUTI, Franco (a cura di). Trattato di Criminología, Medicina criminológica e Psichiatria Forense. Tomo 8, Giuffre Editore, Milán, 1988, p. 129 y ss.

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Pues bien, en ese contexto es que en doctrina penal se comienza a hablar de victimodogmática, como parcela a través de la cual se pretende dar solución a las cuestiones que surgen a propósito de la intervención de la víctima en la dinámica delictiva(40). 4.1. El principio victimológico Uno de los más importantes desarrollos en el ámbito de la victimodogmática viene conformado por el denominado “principio victimológico” que aparece como una fórmula de interpretación teleológica de los tipos penales(41). El principio victimológico, desarrollado fundamentalmente por Schünemann, propone –a partir de la idea del Derecho Penal como última ratio– que la labor de interpretación de los tipos penales se guíe por criterios de merecimiento y necesidad de pena, en virtud de los cuales la imposición de la pena no corresponderá en los casos en que la víctima no merece ni necesita protección penal. En suma, conforme al principio victimológico “debe existir una correspondencia entre la necesidad de pena del comportamiento y la necesidad de protección de la víctima”(42). En doctrina, sin embargo, la recepción del mencionado principio parece tener marcados inconvenientes, vinculados fundamentalmente a la posibilidad de pérdida del derecho a la tutela penal de la víctima así como a la falta de coincidencia respecto a su ámbito aplicativo, esto es, la determinación de los supuestos en los que la víctima verdaderamente merece y necesita la protección penal(43). 4.2. La imputación a la víctima La imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima es el aspecto que ha suscitado mayor atención doctrinal y respecto de la cual la jurisprudencia ha sido más susceptible(44).

(40) CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, p. 229. (41) Ibídem, p. 237. (42) Ibídem, pp. 237-238. (43) Críticamente al respecto: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. Ob. cit., pp. 238/ 251. (44) CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 119.

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La atribución de responsabilidad a la víctima tiene como presupuesto la idea de la autorresponsabilidad que parece partir de la idea de que las personas deben responder únicamente de sus propios actos, lo que nos relaciona necesariamente con la noción de responsabilidad personal, lo que –a su vez– resulta congruente con la imagen del ser humano que dimana de la Constitución: el ser humano como ser capaz de autodeterminarse(45). La atribución de responsabilidad a la víctima tiene como presupuesto la idea de la autorresponsabilidad que parece partir de que las personas deben responder únicamente por sus propios actos, lo que nos relaciona necesariamente con la noción de responsabilidad personal, lo que –a su vez– resulta congruente con la imagen del ser humano que dimana de la Constitución: el ser humano como ser capaz de autodeterminarse(46). La dogmática penal debe regirse también a partir de la idea del ser humano como sujeto capaz de autodeterminarse, lo que supone que toda persona tiene a su cargo su propio ámbito de organización y, en consecuencia, debe asumir los daños que se deriven de los defectos en ese ámbito de organización. Esto supone, en buena cuenta, que el ámbito de responsabilidad (penal) preferente corresponde a la víctima, pues ella es la titular de la organización(47). La cuestión no plantea mayores inconvenientes si la organización corresponde exclusivamente a la víctima o si la organización corresponde exclusivamente al autor. Los problemas surgen cuando aparece una organización conjunta del hecho entre víctima y autor, en cuyo caso será necesario establecer si subsiste el ámbito de responsabilidad preferente de la víctima o si, por el contrario, la responsabilidad penal se traslada al ámbito del autor. 4.3. Precisiones preliminares en relación a la Victimodogmática Aunque la Victimodogmática aparece como un interesante intento de introducir consideraciones relacionadas a la intervención de la víctima dentro de la dogmática penal, lo que ha tenido especial trascendencia en el ámbito de determinados tipos penales (como el de estafa, por ejemplo) su estado

(45) Así: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, p. 277. (46) Ídem. (47) Ibídem, p. 279.

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evolutivo permite coincidir con Cancio Meliá cuando refiere que la misma es “una especie de bloque errático en la teoría del delito”(48). 5. El consentimiento Otra de las parcelas en donde el comportamiento de la víctima puede tener relevancia jurídico-penal es el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición. La doctrina penal ha ingresado a un debate bastante intenso para distinguir el consentimiento (Einwilligung) propiamente dicho, que opera en sede de antijuricidad, y el acuerdo (Einverständnis) que excluye la tipicidad(49). La controversia indicada ha llevado a algunos autores a sostener que el consentimiento es la frontera entre el tipo y la antijuricidad(50). La relevancia del comportamiento de la víctima en relación al acuerdo parece no plantear mayores problemas, pues se trata de supuestos en los que el comportamiento del autor no implica afectación de la voluntad de la

(48) CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, p. 242. (49) Sobre tal discusión, véase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 512 y ss.; JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo, Comares, Granada, 2002, p. 399 y ss; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reimpresión de la 7ª edición, BdeF, Buenos Aires, 2004, pp. 504-505; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 142-144; DE VICENTE REMESAL, Javier. “Consentimiento y acuerdo: ¿Causa de exclusión de la tipicidad o de la antijuricidad?”. En: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel & MIR PUIG, Santiago (dirs.). Cuestiones actuales de la teoría del delito. Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pp. 121- 127; SEGURA GARCÍA, María José. “El consentimiento del sujeto pasivo en los delitos contra bienes jurídicos individuales”. En: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo & ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel (cord.). Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 828 y ss; en la doctrina mexicana: DÍAZ ARANDA, Enrique. “Consentimiento del sujeto pasivo”. En: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales. Nº 1, Cepolcrim, Distrito Federal, 1999, pp. 111116; en la doctrina peruana: ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Adrus, Arequipa, 2004, p. 158; Ídem. Elementos negativos del delito. Jurista, Lima, 2002, p. 78; RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. “El consentimiento”. En: AA.VV. Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 821-823; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 132. (50) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte general. 3ª edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 723 y ss.

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contraparte(51), por lo que carece de la más mínima relevancia penal. Así, por ejemplo, la realización del acto sexual a otra persona con su consentimiento no alcanza –justamente por la existencia del consentimiento– el nivel de conducta típica. Más problemática se plantea la cuestión conn relación al consentimiento como causa de justificación del comportamiento, en la medida en que plantea mayores exigencias. El consentimiento que elimina la antijuricidad exige: capacidad de discernimiento por parte de la víctima, reconocimiento externo del acto de consentimiento, la titularidad del bien jurídico respecto del cual se emite consentimiento y la disponibilidad del bien jurídico(52). Todas estas exigencias se reconducen fundamentalmente hacia la víctima, de allí la importancia que ella tiene en este ámbito. Dentro de la discusión propia del consentimiento justificante, existen tópicos especialmente sensibles. El más importante de ellos es, sin duda, el consentimiento en las lesiones que ha generado un muy intenso debate –aún inconcluso– entre quienes reconocen efectos justificantes al consentimiento en el ámbito de las lesiones, quienes le proporcionan efectos atenuantes y quienes rechazan tales efectos(53). En mi opinión, las repercusiones del consentimiento, como causa de justificación penal, no pueden ser objetadas, sobre todo en determinadas actividades, como la curativa(54).

(51) Y hablo de “contraparte” porque en este momento ni siquiera es posible hablar de “víctima”, como bien ha precisado el profesor mexicano Enrique Díaz Aranda; así en: DÍAZ ARANDA, Enrique. Ob. cit., pp. 109-110. (52) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 56. (53) Al respecto: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cuzco, Lima, 1993, pp. 245-246; ROMEO CASABONA, Carlos María. “El consentimiento en las lesiones en el proyecto de Código Penal de 1980”. En: El mismo. Las transformaciones del Derecho Penal en un mundo en cambio. Volumen I, Adrus, Arequipa, 2004, p. 133 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, Enrique. “Lesiones (I)”. En: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (director). Compendio de Derecho Penal (Parte especial). Volumen I, Ceura, Madrid, 2003, p. 345 y ss.; BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho Penal. Tomo II, SP Editores, Lima. 1990, p. 39; PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos de lesiones. Portocarrero, Lima, 2003, p. 16; RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. “El consentimiento”. Ob. cit., pp. 826- 827; TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos contra las personas. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, pp. 484-488. (54) Véase: ESER, Albin. “Problemas de justificación en la actividad médica”, traducción de Elena Farre Trepat. En: El mismo. Derecho Penal, medicina y genética. Idemsa, Lima, 1998, p. 19 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Medicinas alternativas e imprudencia médica, JM Bosch, Barcelona, 1999, p. 77 y ss; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 156 y ss.

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6. La legítima defensa Dentro de las causas de justificación, en la legítima defensa la intervención de la víctima cumple un papel esencial(55). Tiene que existir una víctima provocadora(56) pues solo a partir de una agresión ilegítima puede justificarse una legítima defensa(57). La agresión ilegítima aparece como la primera e indispensable exigencia de la legítima defensa y supone –de parte de la víctima provocadora– la amenaza de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de titularidad del autor (o terceros) (58). Especial interés generan los casos de legítima defensa con relación a los malos tratos familiares en los que la víctima provocadora (agresor doméstico) termina siendo victimado por quien resulta ser, en buena cuenta, la verdadera víctima(59). 7. La reparación o compensación a la víctima (la reparación como “tercera vía”) La orientación victimológica ha fijado preferente atención a los actos de reparación o compensación a la víctima como medio para lograr la satisfacción

(55) En este sentido: NEUMAN, Elías. Ob. cit., p. 87. (56) DÜBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 26. (57) ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Ob. cit., p. 49. (58) Sobre la agresión ilegítima en la legítima defensa; en la doctrina alemana: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611 y ss.; JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Joaquín Cuello y José Luis Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 458; MAURACH, Reinhart & ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Volumen I, traducción de Jorge Bofill y Enrique Aimone, p. 440 y ss., Astrea, Buenos Aires, s/f; en la doctrina hispana: BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2004, p. 347 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 430 y ss.; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 805 y ss.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et ál. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, p. 187; en la doctrina peruana: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Reimp. de la 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 373; PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Causas de justificación”. En: AA.VV. Una visión moderna de la teoría del delito. Ministerio de Justicia, Lima, 1998, p. 51; ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Ob. cit., p. 49 y ss.; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Legítima defensa. Ediciones Legales, Lima, 2004, pp. 42-47; (59) Generalmente de sexo femenino, afectada –también por lo general– por el síndrome de la mujer maltratada; véase: DÜBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 26; también: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. Ob. cit., pp. 279-281.

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de sus intereses(60). De esto justamente da cuenta la Recomendación Nº R (85) 11 Del Consejo de Europa “on the position of the victim in the framework of criminal law and procedure”, del 28 de junio de 1985 que indica: “Compensation may also be ordered: - as an alternative to a penal sanction, particulary imprisonment; -in adition to a penal sanction”(61). Pero tampoco es que la reparación del delito sea cuestión novedosa para el Derecho Penal. La reparación del delito ha tenido siempre, de una u otra forma, repercusión en el ámbito del sistema punitivo; así, surgía como cuestión relevante en el ámbito de la individualización de la pena, como precondición para la concesión de la condena condicional, otros sustitutivos penales o beneficios penitenciarios o, incluso, como factor a favor de la resocialización del autor(62). Es necesario destacar que la reparación del delito no implica necesariamente la realización de un acto de resarcimiento patrimonial o material del delito. La reparación del delito puede tener también un contenido simbólico(63). Esta atención de la víctimología hacia la compensación ha ido de la mano con los intentos de construir un sistema de reacción penal que incluya a la reparación junto con las penas y las medidas de seguridad. Se habla así de la reparación como tercera vía del Derecho Penal(64). Se sostiene que incluir a la reparación civil como tercera vía supondría reconocer al fin a la víctima un rol dentro del sistema de consecuencias jurídicas del delito(65). Según sus defensores, tampoco es que la reparación aparezca como un fin en sí mismo de la pena, ni que deba adjudicarse a la pena (60) HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., pp. 56-57. (61) Al respecto: BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves. Ob. cit., p. 41; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 333. (62) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 332. (63) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 335; BOVINO, Alberto. Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo. Ob. cit., pp. 95-96; CESANO, José Daniel. “Reparación y resolución del conflicto penal: Su tratamiento en el Código Penal argentino”. En: LASCANO, Carlos Julio (h) (Director). Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, p. 510. (64) Véase: ROXIN, Claus. “La reparación en el sistema de los fines penales”. Traducción de Julio Maier & Elena Carranza. En: MAIER, Julio (comp.). Ob. cit., p. 129 y ss.; RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico-penal. Ob. cit., p. 167. (65) ROXIN, Claus. “La reparación en el sistema de los fines penales”. Ob. cit., p. 140.

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un nuevo fin, sino que la reparación de la víctima cumple los propósitos punitivos de prevención –general y especial positiva– ya existentes. A través de la reparación a la víctima se realizarían –por una parte– objetivos de prevención general positiva mediante la generación de un efecto de satisfacción que provocaría la estabilización normativa(66), mientras que –por otro lado– se provocaría la reconciliación entre el autor y su víctima obligando al primero a asumir los daños causados y relacionarse con la víctima(67). Se utiliza como argumento a favor de su inclusión como tercera vía que mediante la misma se evita que el ofensor entre en la cárcel permitiendo, de ese modo, que en libertad pueda ocuparse del pago de la reparación. Pero no es solo que se pretenda incluir a la reparación dentro del catálogo de consecuencias jurídicas del delito, sino que incluso un sector doctrinal más radical ha propuesto la abolición de las penas a favor de un sistema exclusivamente reparatorio(68), no obstante, conviene reconocer que se trata de un sector minoritario(69). Las objeciones respecto a una tendencia a la reparación como tercera vía o, incluso, de la abolición del Derecho Penal, tienen que ver con la privatización del Derecho Penal (o publicización de la reparación civil) que ello supondría y con la falta de utilidad hacia la víctima(70). Respecto a la conveniencia de reconocer a la reparación del delito como una tercera vía del Derecho Penal, es indudable que la respuesta pasa por

(66) Ibídem, pp. 146-149. (67) Ibídem, pp. 152-153; véase también el excelente trabajo de: CESANO, José Daniel. Ob. cit., p. 503 y ss. (68) Al respecto véase: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., pp 340-344. (69) MAIER, Julio B. J. “La víctima y el sistema penal”. Ob. cit., p. 196. (70) Destaca Hirsch como la inclusión de la restitución como tercera vía supondría más que un favorecimiento a la víctima un favorecimiento al autor: “Se habla, por tanto, de protección a la víctima en un primer plano, pero, en realidad, se persigue una mayor restricción de la reacción penal frente al autor”; así en: HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., pp. 66-67; también: MAIER, Julio B.J. “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”. En: De Figueiredo Dias, Jorge; Serrano Gómez, Alfonso; Politoff, Sergio; Zaffaroni, Eugenio Raúl (dirs.). El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 215. El profesor Maier advierte que la consideración de la reparación como una pena supondría una nueva “expropiación” del conflicto a la víctima, en la medida que –como pena– la reparación solo sería exigible por el Estado.

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establecer si la reparación del delito cumple con los fines propios del Derecho Penal(71). En ese contexto, más allá del hecho de que la restitución del daño puede cumplir alguno de los propósitos asignados al Derecho Penal, ello no abona a favor de considerar la restitución como una pena(72). La, aún no demostrada(73), capacidad de rendimiento que pueda tener la reparación como tercera vía parecería encontrarse limitada a los supuestos de bagatela que se encuentran, adicionalmente, en el divague entre la criminalización y la descriminalización(74), lo que implicaría resolver la interrogante ya no de si la reparación del daño puede ser una tercera vía, sino si el Derecho Penal debe seguir castigando esa conducta(75). III. CONCLUSIONES El análisis realizado no ha pretendido afirmar que la víctima es un problema de todo el sistema penal(76). Como tal es posible –a través del estudio de la concreta situación de la víctima– determinar si es necesario mejorar el Derecho Penal actual. Se plantea la necesidad de establecer un punto de equilibrio en esta nueva relación, a manera de tríada, formada entre los intereses de la sociedad (representada por el Estado), los intereses del ofensor y los intereses de la víctima. Esta relación viene a reemplazar la hasta entonces dominante relación Estado-ofensor(77) y permitiría configurar un sistema menos retributivo y más reconciliador(78).

(71) Sigo aquí la línea argumentativa de: SILVA SÁNCHEZ, Jesús- María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., pp. 351-352. (72) Conforme reconoce Hirsch en: HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., p. 60. (73) Digo ello por, como bien destaca Miguel Polaino Navarrete, su nivel de desarrollo conceptual es mínimo, incomparable en relación a los desarrollos sobre la pena y las medidas de seguridad; véase: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima, 2004, p. 200. (74) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 352. (75) HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., p. 65; MAIER, Julio B.J. “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”. Ob. cit., p. 217. (76) CARAMUTI, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 29. (77) BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves. Ob. cit., p. 153. (78) De esta forma: GOMES, Luiz Flavio. “La victimología y el modelo consensual de justicia criminal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Nº 1, Grijley, Lima, 2000, p. 67.

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Aunque quede en evidencia que la situación de la víctima dentro del sistema de reacción jurídico-penal ha mejorado ostensiblemente en las últimas dos décadas, no es posible sostener que se ha llegado un punto de convergencia pacífica entre sus intereses, los de la sociedad y los del ofensor. Establecer, sin embargo, cuál será ese punto de convergencia pacífica no es cuestión sencilla, si tomamos en consideración que en la discusión suelen incorporarse cuerpos extraños (por ejemplo: la influencia mediática). No debe por eso causar extrañeza que algunas posturas sean calificadas no como “victimológicas”, sino como “victimagógicas”(79). La actual revaloración de la víctima en el sistema penal tiene también riesgos que deben ser controlados. Si enfocamos la vista exclusivamente en la víctima corremos el riesgo –destacado por Beristaín(80)– de que nos quedemos con lo que ha venido siendo la columna vertebral del Derecho Penal (el ofensor) o que se genere un sistema de reacción penal más represor y vindicativo del actualmente existente. Una atención desmesurada a favor de la víctima puede “hacer naufragar el Derecho Penal en Escila o en Caribdis; en el olvido de la responsabilidad personal, o en el olvido de las garantías penales y procesales”(81). Esta conformación de “tríada” (sociedad-ofensor-víctima) pasa por asumir una orientación político- criminal que tenga como una de sus funciones “y no la menos importante ... auxiliar a la víctima”(82), de modo tal que podemos lograr que la víctima del delito pueda ser nuevamente persona en un sentido absoluto, en contraposición a la triste realidad constatada por Zaffaroni en las palabras iniciales de este trabajo.

(79) En referencia a esta cuestión: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. Ob. cit., p. 230. (80) BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves, p. 42. (81) Ídem. (82) MAIER, Julio B.J. “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”. Ob. cit., p. 223.

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CAPÍTULO X IMPUTACIÓN OBJETIVA, CONDUCTA DE LA VÍCTIMA Y CRIMINALIDAD CULPOSA Una aproximación desde los delitos asociados al tráfico vehicular SUMARIO: I. Introducción. II. Supuestos planteados. III. Reflexiones iniciales sobre la teoría de la imputación objetiva. IV. Los desarrollos de la jurisprudencia de los delitos culposos en el ámbito del tráfico motorizado: Especial atención al “principio de confianza”. V. Colofón. VI. Bibliografía básica.

I. INTRODUCCIÓN 1. La criminalidad culposa ha tenido, valgan verdades, una escasa atención de parte de la doctrina jurídico-penal(1) que fijaba preferente atención a la delincuencia dolosa, de allí que Binding sostuviera que la imprudencia resultaba ser la “hijastra” del Derecho Penal(2).

Esta falta de reflexión sobre la delincuencia culposa, según Rosa Del Olmo, tendría su origen en la propia inobservancia de la que fue objeto por parte de los fundadores de la Escuela Positiva Italiana(3), quienes con-

DEL OLMO, Rosa. Estudio criminológico de los delitos de tránsito en Venezuela. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1978, p. 15, (2) Véase al respecto: GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes: Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. Nº 4288-79-Áncash”. En: Revista de Derecho. Vol. I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 191. (3) Escuela caracterizada por considerar que el estudio del delito debía partir del delincuente (1)

como hecho observable; con mayor detalle: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición, Temis, Bogotá, 1997, p. 125.

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sideraban las infracciones culposas como “cuasidelitos” y a su responsable como “pseudodelincuente” o “criminaloide”(4).

Pues bien, tal entendimiento es comprensable si se tiene en cuenta el momento histórico en que dicha línea de pensamiento teórico aparece. Durante el siglo XIX, época en que la doctrina ubica la aparición de la Escuela Positiva, el nivel de desarrollo, por ejemplo, de la industria automotriz(5), justificaba plenamente dicha opción a favor de la criminalidad dolosa(6).

Ya hace más de cuatro décadas atrás Quintano Ripolles señalaba:

“Estadísticamente considerada la cuestión, la criminalidad contemporánea aparece dominada por el signo de la imprudencia, dominio que en lo cuantitativo global es siempre proporciona al grado de progreso industrial y de mecanización”(7).

De esta forma, el autor español denunciaba la notable repercusión que venía adquiriendo la criminalidad culposa.

Este interés por la criminalidad culposa, en los últimos treinta años se ha venido profundizando, apreciándose hoy en día un tratamiento más detallado y cuidadoso de las cuestiones teóricas que se generan en el ámbito de la delincuencia culposa(8).

2. La delincuencia culposa se desarrolla, como bien indican Corcoy Bidasolo y Feijoo Sánchez, en tres ámbitos fundamentales: el tráfico vehicular, el trabajo y la medicina(9). Todas estas actividades se caracterizan por que,

(4) (5)

DEL OLMO, Rosa. Ob. cit., p. 16. No hay que olvidar que uno de los ámbitos de la vida social con mayor presencia de criminalidad culposa es el relacionado al tráfico vehicular. (6) Según la profesora Del Olmo, la mayoritaria atención recibida por los delitos dolosos tendría su razón de ser en el sobredimensionamiento del aspecto subjetivo del ilícito, en dicho sentido precisa: “Predomina el criterio moral, según el cual un individuo que por un exceso de velocidad y ebrio, atropella y mata a un niño que se le atravesó en plena ciudad, no tuvo la intención de hacerlo; mientras que el individuo en un bar del pueblo, que es insultado agresivamente por otro, y resuelve defenderse dándole un golpe lo mata, si tuvo la intención de hacerlo”; así en: DEL OLMO, Rosa. Ob. cit., pp. 16 y 18. (7) QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Derecho Penal de la culpa (imprudencia). Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, p. 128. (8) Así: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Imputación ‘Objetiva’ en el delito imprudente”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 93 y ss. (9) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Imputación ‘Objetiva’ en el delito imprudente”. En: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Imputación objetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002, p. 33.

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Imputación objetiva, conducta de la víctima y criminalidad culposa

no obstante tener implícitas un determinado nivel de riesgo, por ser indispensables para el normal desenvolvimiento de la sociedad, es necesario aceptarlas y admitir la existencia de un determinado nivel de riesgo, de un “riesgo permitido”(10).

Pues bien, el presente trabajo, partiendo de una constelación de diez casos tomados de la jurisprudencia peruana y teniendo como muestra solo uno de los citados ámbitos de prevalencia de la delincuencia imprudente: el tráfico vehicular, pretende mostrar la valoración que en la praxis ha recibido la conducta de la víctima y su nivel de incidencia en la producción del resultado que el Derecho Penal pretende evitar –en el caso que nos ocupa principalmente “muerte” y “lesiones corporales”–.

II. SUPUESTOS PLANTEADOS

Caso 1:

El acusado conducía su vehículo por el carril izquierdo de la avenida República de Panamá, vía de gran circulación vehicular, yendo al lado suyo un ómnibus de transporte público. Los agraviados, estando a la hora, pues debían marcar su tarjeta de control en el supermercado en donde ambos laboraban, cruzaron la referida avenida por delante del ómnibus de transporte público que iba al lado del vehículo del acusado, quien no pudo evitar atropellarlos, causando la muerte de uno de los agraviados y lesiones al otro(11).

Caso 2:

El acusado, que conducía una camioneta de transporte rural, en horas de la noche, por la novena cuadra de la avenida Circunvalación, arrolló a la

(10) Sobre la denominada “sociedad del riesgo” y el concepto de “riesgo permitido”, véase: Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedad postindustriales. 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 26-27; MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Civitas, Madrid, 2001, p. 24 y ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 167-169. (11) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 06/08/1997 (Ponente: Eyzaguirre Gárate, Exp. Nº 8653-97), el texto completo de la resolución puede verse en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El aumento indebido de riesgo y su incidencia en la jurisprudencia penal peruana”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3, Nº 09, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 35-36.

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agraviada cuando esta, que se encontraba en estado de ebriedad (1.5 de alcohol por litro de sangre), terminaba de cruzar la vía, ocasionándole traumatismo encéfalo-craneano que le provocó la muerte(12).

Caso 3:

La agraviada, no obstante existir un puente peatonal a muy poca distancia del lugar de los hechos, intentó cruzar intempestivamente la avenida por donde conducía su vehículo el acusado y que tenía escasa visibilidad, siendo arrollada por este último, consecuencia de lo cual resultó lesionada(13).

Caso 4:

Los acusados –A y B, ambos conductores de transporte urbano– iban por la misma avenida. Mientras A conducía a velocidad moderada, pues acababa de dejar pasajeros, su vehículo fue embestido por el conducido por B, quien venía compitiendo con otro vehículo de su misma empresa, resultando lesionados una serie de pasajeros que iban en su unidad de transporte(14).

Caso 5:

El acusado conducía su vehículo por el carril central de la Carretera Panamericana, vía de alta velocidad, circunstancias en las que imprevistamente el vehículo que iba delante de él hace un viraje brusco apareciendo frente suyo el agraviado, quien se encontraba ebrio, realizando una maniobra evasiva no obstante la cual lo atropelló y le causó lesiones de gravedad(15).

(12) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 07/08/1997 (Ponente: Saquicuray Sánchez, Exp. Nº 2380-98), el texto completo de la resolución puede verse en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Art. cit., pp. 33-34. (13) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 24/04/1998 (Ponente: Mac Rae Thays, Exp. Nº 558-98), el texto completo de la resolución puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Jurisprudencia en Materia Penal. Consejo de Coordinación judicial, Lima, 2000, pp. 162-163. (14) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 12/08/1998 (Ponente: Eyzaguirre Gárate, Exp. Nº 1011-98), el texto completo de la resolución puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 164-166. (15) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 30/06/1998 (Ponente: Eyzaguirre Gárate, Exp. Nº 1291-98), el texto

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Caso 6:

El acusado conducía su vehículo de transporte urbano en un horario de gran demanda del servicio, lo que provocó que no obstante encontrarse lleno el vehículo, el agraviado decidiese viajar en el estribo del vehículo, que iba con las puertas abiertas para permitir el ingreso de mayor cantidad de personas. El agraviado cayó del vehículo, resultando con traumatismo encéfalo craneano severo y hematoma intracraneano que le provo caron la muerte(16).

Caso 7:

El acusado y el agraviado conducían sus vehículos motorizados a velocidades superiores a la permitida por ley, conforme uno de los testigos confirmó. Al llegar al cruce de las vías en las que el acusado y agraviado viajaban, el acusado, por la excesiva velocidad en que viajaba, no pudo detener su unidad y ceder el paso al vehículo del agraviado, quien tenía la preferencia(17).

Caso 8:

El acusado conducía en horas de la noche un vehículo de transporte interprovincial de pasajeros, por una carretera y a una velocidad mayor a la permitida por ley. Los agraviados, que viajaban en un vehículo menor –motocicleta– dentro de los límites de velocidad permitidos, intentaron cruzar la vía en que viajaba el acusado, siendo arrollados por este cuando se interpusieron en su eje. Los agraviados resultaron con lesiones que les provocaron la muerte(18).

completo de la resolución puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 167-170. (16) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 19/11/1998 (Ponente: Tellez Portugal, Exp. Nº 2671-97), el texto completo de la resolución puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 171-172. (17) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 02/11/1998 (Ponente: Saquicuray Sánchez, Exp. Nº 5032-97), el texto completo de la resolución puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 189-190. (18) Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 14/12/1998 (Ponente: Saquicuray Sánchez, Exp. Nº 4988-98), el texto completo de la resolución puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 196-198.

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Caso 9:

Los acusados conducían independientemente sus vehículos motorizados por vías diversas. Al llegar a la intersección en que las vías por las que transitaban convergían, no se percataron oportunamente de sus presencias y colisionaron, provocándose diversas lesiones”(19).

III. REFLEXIONES INICIALES SOBRE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1. La cuestión de la imputación objetiva del resultado ha sido el tema más vivamente discutido en el Derecho Penal de los últimos veinte años(20). Dicha trascendencia, dice Schünemann, es similar a la que tuvo el finalismo antes de 1975 o el concepto de causalidad en el periodo del naturalismo jurídico-penal, con la distinción que, en cuanto a las categorías aludidas –causalidad y finalismo–, estas resultaban definibles ontológicamente, lo que no ocurre en la imputación objetiva, a tal punto que el catedrático de Munich señala: “la categoría de la imputación objetiva ha abarcado entre tanto cada vez más ámbitos de aplicación, como un pulpo gigante con innumerables tentáculos”(21).

Pues bien, a pesar del enorme interés que ha provocado la teoría de la imputación objetiva en la moderna dogmática del Derecho Penal, hay que dejar en claro que sus resultados, como el propio Claus Roxin ha dejado sentado, son aún muy inseguros(22).

2. Como dijimos antes, la teoría de la causalidad relevante marcó el inicio de una fase de transición hacia el reemplazo de la teoría causal por la de la imputación objetiva, al marcar la distinción entre causalidad y responsabilidad penal.

(19) Reseña de la Sentencia del 12/12/1996 (Exp. Nº 5498-95) emitida por el 36 Juzgado Penal de Lima, el texto completo de la resolución puede verse en: Retina Peruana de Jurisprudencia. Año 3, Nº 10, Normas Legales, Lima, 2001, pp. 152-153. (20) De esta opinión: SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”. Traducción de Mariana Sacher de Kóster. En: Revista de Política Ceiminal y Ciencias Penales. Número especial 1, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, México, 1999, p. 33. (21) SCHÜNEMANN, Bernd. Teoría de ¡a imputación oljetiva. Ob. cit., p. 33. (22) ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, p. 91.

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Casi paralelamente otros autores como Honig y Welzel, desde diversas ópticas, impulsaron también el progresivo abandono de la teoría causal(23).

Así, en 1930, en su aporte al Libro Homenaje a Frank Honig, introduce la denominada “perseguibilidad objetiva de una finalidad” (objektive Zweckhafttgkeit) como criterio con el cual negar la existencia de cursos causales producto de la casualidad, de esta manera solo era posible imputar un determinado resultado cuando este se había producido “sirviendo a los fines”(24).

Posteriormente, en 1931, a raíz de su obra Die Kausalität als Merkmal der Stratrechtlichen Tatbestdnde, el alemán Engisch, valiéndose de los aportes de la teoría de la adecuación y con la exigencia además de la previsibilidad general del resultado propiciada por la infracción de un deber objetivo de cuidado, agregó como criterio limitador la “adecuación en relación con el modo especial del curso causal”, de forma tal que para afirmar la imputación del resultado era preciso que este haya sido consecuencia de la realización del “peligro específico” inmanente a la conducta dubitada(25). De esta manera, como precisa Schünemann: “Engisch encontró ya hace sesenta años atrás exactamente la misma formulación que utiliza la opinión ampliamente dominante en la actualidad para la definición de la imputación objetiva”(26).

En 1939 Hans Welzel, en su principal obra sobre la teoría final de la acción –Studien zuna System des Strafrechts–, utilizó el criterio de la “adecuación social” con similar objeto que la actual imputación objetiva(27). La adecuación social, era, asumida por Welzel como: “la interpretación

(23) Esto se debería, según Torío López, debido a tres factores: a) la aparición de la teoría finalista, b) la aparición del concepto “imputación objetiva”, cuyo origen se encontraría a su vez en la aparición de la nueva “teoría del delito” a partir de los años setenta, y, c) el alejamiento de la concepción básicamente “descriptiva” de los elementos del tipo penal; al detalle: TORIO LÓPEZ, Angel. “Relación de Causalidad. Indicaciones para una actualización. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales - Grijley, Lima, 2001, pp. 591-592. (24) Sigo básicamente la línea de argumentación expuesta por Schünemann; así en: SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”, p. 35. (25) Ibídem, pp. 35-36. (26) Ibídem, p. 36. (27) Ídem.

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de sentido de los tipos”(28) en cuya virtud se excluyen del concepto de lo injusto todas aquellas conductas que respondan funcionalmente al orden histórico existente(29).

Empero, posteriormente, al “absolutizar” Welzel la teoría final de la acción dejó de utilizar la adecuación social, resolviendo los casos a través de la negación del dolo(30). De esta forma, en el ámbito de los delitos dolosos, los criterios de orden objetivos fueron considerados innecesarios –excepto la exigencia de causalidad a partir de la teoría de la equivalencia–, en tanto que en los delitos culposos la previsibilidad objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado fueron incorporados al tipo(31). Esta formulación, como detalla Schünemann, fue asumida entre los años cincuenta y sesenta, convirtiéndose en la posición dominante(32).

3. Estos desarrollos sirvieron para que posteriormente el profesor Claus Roxin, en 1970, en una contribución al libro homenaje a Honig, esbozara un concepto que engloba los puntos de vista de Honig, Engisch y Welzel y que ubicará la sustancia de los delitos dolosos y culposos de lesión en la creación o aumento y realización de un riesgo no permitido(33).

Desde entonces la teoría de la imputación objetiva ha venido imponiéndose, a tal punto de ser considerada actualmente dominante en la doctrina alemana, española y latinoamericana.

(28) Citando a Hans Welzel: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoría de la adecuación social”. En: Cathedra. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 1V, Nº 6, Lima, 2000, p. 8. (29) Un mayor análisis del contenido de la teoría de la adecuación social y su vinculación con la actual teoría de la imputación objetiva, puede verse en: CANCIO MELIÁ, Manuel. Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoría de la adecuación social. Ob. cit., p. 7 y ss. (30) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 89-90; SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”. Ob. cit., p. 36. (31) SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”. Ob. cit., p. 36. (32) Ídem. (33) La doctrina ha sido unánime en otorgar a Claus Roxin el mérito por el protagonismo que viene teniendo la teoría de la imputación, así, sin ánimo de exhaustividad: SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la Imputación Objetiva”. Ob. cit., p. 37; GONZÁLEZ SALAS CAMPOS, Raúl. “La Teoría de la Imputación Objetiva”. En: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales. Número especial 1, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, México, 1999, p. 54.

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IV. LOS DESARROLLOS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS DELITOS CULPOSOS EN EL ÁMBITO DEL TRÁFICO MOTORIZADO: ESPECIAL ATENCIÓN AL “PRINCIPIO DE CONFIANZA” 1. Corresponde en el presente acápite abordar el tratamiento y solución que han merecido de la jurisprudencia la constelación de casos reseñada en el acápite II.

La constelación de casos escogida (delitos culposos en el ámbito del tráfico motorizado) ha obtenido en los últimos años una inusitada atención por parte de la colectividad y los medio de comunicación, lo que ha motivado incluso la aparición de propuestas legislativas –ya concretadas de lege lata– destinadas a elevar el marco penal propio de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Para ser honestos, sin embargo, habría que reconocer que preocupación de nuestras sociedades por la actividad motorizada viene de varias décadas atrás.

Maza Martín(34), por ejemplo, recurre al preámbulo del Código de la Circulación español de 1934 que afirmaba:

“El incesante progreso de la industria del automóvil, la importancia adquirida por el transporte de viajeros y mercancías y el mejoramiento de nuestras vías públicas han aumentado la circulación de un modo insospechado, y por hallarse atribuido el conocimiento de las expresadas materias a diversos ramos de la Administración pública, esta ha dictado, por medio de distintos organismos, multitud de disposiciones que aparecen dispersas y faltas de la necesaria unidad de criterio, originando, con frecuencia, confusión y perturbaciones en los servicios, que es forzoso evitar”.

2. La respuesta jurisprudencial a esta constelación de casos suponía, hasta hace unos muy pocos años, seis o siete a lo mucho, responsabilizar automáticamente al conductor que hubiese provocado causalmente el resultado penalmente reprochado, a tal punto que cualquier intervención de la víctima en la producción del resultado carecía del más mínimo interés (34) MAZA MARTÍN, José Manuel. “La imprudencia y otras infracciones penales cometi das con ocasión de la circulación de vehículos de motor. Algunas cuestiones de interés judicial”. En: AA.VV. La Imprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993.

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durante el proceso penal que, así las cosas, tenía como único objetivo determinar la relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado de lesiones o muerte.

Pues bien, los operadores de justicia penal nacional han reconocido la obtusidad del razonamiento que venían siguiendo y han asumido criterios y principios propios de la teoría de la imputación objetiva. El principal quizás y también el de mayor utilización resulta ser el de la “propia puesta en riesgo” por parte de la víctima.

Por las limitaciones de espacio que ahora tenemos, no será posible pasar revista a los criterios fundamentales de la teoría de la imputación objetiva, que puede asegurarse resulta ser el tema más vivamente discutido en los últimos años(35), no obstante, detallaremos algunas de las ideas básicas de la denominada “propia puesta en riesgo”, luego de lo cual se procederá a revisar las decisiones correspondientes a los casos citados en el punto II.

3. La “creación de un riesgo no permitido por el Derecho” es uno de los criterios que sirven de base para afirmar la imputación al tipo objetivo.

Es evidente que en virtud de la actual configuración social, calificada por Ulrich Beck como “sociedad del riesgo”, la totalidad de actividades sociales tiene un riesgo inmanente que debe asumirse ineludiblemente, bajo el peligro que todo contacto social se vea imposibilitado, justamente debido a la existencia del riesgo.

Pues bien, es allí donde aparece la noción de “riesgo permitido”(36), que resulta el principal baremo a ser utilizado en la determinación de la imputación del resultado socialmente desvalioso. Así, si en el caso de los delitos relacionados al tráfico vehicular, se llega a establecer que la creación del riesgo no permitido, materializado en el resultado socialmente desvalioso, es atribuible al agente, corresponderá emitir juicio de reproche penal, en tanto que si por el contrario, el aumento indebido del nivel de riesgo permitido se desprende de la actuación de la propia víctima, no será posible –a pesar de establecerse la causalidad– imputar el respectivo tipo objetivo al encausado.

(35) De esta opinión: SCHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la imputación objetiva”, p. 33. (36) Véase nota a pie de página número 10.

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4. Aunque el grupo de casos señalados en el punto II no puede considerarse una muestra mayoritaria, sirve para ilustrar al lector respecto a la actual tendencia de la jurisprudencia nacional en la resolución de este tipo de casos, además que permite observar el nivel de recepción de la teoría de la imputación objetiva en el Derecho Penal peruano(37).

De la muestra de nueve casos reseñados en el acápite II tenemos que solo un tercio de los fallos (3) se decantan a favor de la responsabilidad penal de los imputados, en tanto que seis fallos terminan absolviendo a los procesados de la acusación fiscal formulada en su contra por exclusión del denominado “tipo objetivo”. 4.1. En la resolución de un grupo de casos (casos reseñados 1, 2 y 4) se descarta el valor de los informes técnicos emitidos por la Policía Nacional del Perú debido a su “apreciación ambigua y subjetiva” (caso 4) de los hechos, afirmándose incluso que “constituye una práctica policial ante lesiones y homicidios culposos que siempre se le atribuya al conductor ser factor contributivo en base a su apreciación ambigua y subjetiva, de haber estado desplazándose a una velocidad inapropiada para las circunstancias del evento (…)” (Causa 8653-97), lo que adquiere singular importancia en un sistema procesal penal como el peruano en el cual los fallos jurisdiccionales suelen ser funda mentados a partir de dicho documento policial(38).

Empero es sumamente contradictorio que, pese a dicha afirmación, en la resolución de otros casos, la misma Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada en ocasiones por los mismos miembros, recurra a las conclusiones contenidas en los informes técnicos, tal como se evidencia en los casos reseñados seis y ocho.

4.2. En la resolución de la mayoría de supuestos en los que se ha descartado la responsabilidad penal del agente por exclusión del respectivo tipo objetivo, se ha considerado que la producción del resultado penalmente

(37) Expresa referencia a la teoría de la imputación objetiva se observa en la Ejecutoria de la Sala Penal Superior de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 30/06/1998 (Ponente: Eyzaguirre Gárate, Exp. Nº 1291-98), reseñada como caso 5. (38) Al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y parte especial. Ob. cit., pp. 38-39.

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reprochado (resultado de lesiones y muerte principalmente) se ha originado a partir de una propia puesta en riesgo de la víctima.

Así ocurre en los casos reseñados 2, 3, 5, 6 y 7, en los que se admite sin mayores cuestionamientos la existencia de una “puesta a riesgo de la propia víctima”. Sin embargo, habría que preguntarse si dicho criterio de exclusión del tipo objetivo fue correctamente utilizado en cada uno de los precitados casos reseñados.

En algunos casos (reseñados como 2 y 5), a simple vista puede admitirse la corrección de la decisión judicial pues la imprudencia de la víctima resulta manifiesta, a tal punto que se observa en los mencionados casos que la víctima fue atropellada por el agente cuando intentaba cruzar, en estado de ebriedad, vías de alta velocidad.

En otros casos (supuestos reseñados 1, 3 y 7), sin embargo, la existencia de una propia puesta en riesgo por parte de la víctima resulta discutible.

Por ejemplo, en el caso 00, el órgano colegiado sostiene:

“la agraviada intentó cruzar una vía peligrosa, por las condiciones imperantes determinadas, sin adoptar las medidas de precaución y seguridad, existiendo carencia de iluminación en la zona, llegando en un momento dado a interponerse delante del eje de circulación del vehículo conducido por el inculpado, sin utilizar el puente peatonal existente en el lugar para tal fin”.

La conducta del procesado no es analizada en lo más mínimo en la fundamentación de la resolución mencionada.

El caso reseñado número 7, pese a admitir que el agraviado conducía también a una velocidad excesiva, superior a la establecida por las normas de tránsito, aunque menor que la del imputado, y sin hacer mayores disquisiciones sobre la cuestión, termina refiriendo que dicha condición (excesiva velocidad en que conducía el agraviado) “no enerva la responsabilidad del procesado, ya que en este caso, su infracción fue determinante para materializar el evento materia de autos”.

Es también de resaltar las consideraciones expuestas en el caso reseñado, uno en el que el operador de justicia penal recurre al denominado “principio de confianza” para excluir el correspondiente tipo objetivo de los delitos de homicidio y lesiones culposas. 178


4.3. En el caso 1 se estima, explícitamente y sin vacilaciones, que el cruce de los agraviados por una avenida de alta circulación, delante del vehículo conducido por el acusado, supone la necesidad de excluir la responsabilidad penal del imputado en virtud del predominio del principio de confianza.

El “principio de confianza”, destinado dentro de la teoría de la imputación objetiva a negar el aumento indebido de peligro, deberá restringirse, como bien refiere Roxin, a los casos donde “no está justificada, de manera reconocible, la confianza en que otro actúe conforme con el ordenamiento del tráfico”(39), situación que ha sido reconocida por la Corte Suprema Alemana en aquellas infracciones “que son cometidas de manera tan frecuente que un conductor concienzudo razonablemente tiene que contar con ellas”(40).

La utilización de este principio de confianza es apropiada cuando, como anota Jakobs: “no está probado que el resultado pueda ser atribuido al comportamiento”(41), sin embargo, debe tenerse cuidado en la resolución de los casos límites.

Me parece dudosa la validez del razonamiento de la Sala de Apelaciones, pues en el Perú es cotidiano, al menos en la capital (Lima), que los peatones, en zonas urbanas y en horas de oficina, crucen la calzada aprovechando, como en el caso de autos, la congestión de vehículos, por lo que la aplicación del principio de confianza no es del todo apropiada.

4.4. Otro caso de especial interés dentro de los nueve supuestos reseñados es el enunciado como “caso ocho”. 4.4.1. El Colegiado excluye la existencia de imputación al tipo objetivo del delito de homicidio culposo por considerar que no se encuentra dentro del fin de protección de la norma “evitar el atropello de las personas que intempestivamente se interponen sobre las marchas de los vehículos”.

(39) ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 172. (40) Ídem. (41) JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima, 1998, p. 117.

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4.4.2. La “teoría del fin de protección de la norma” utilizada por la Sala de Apelaciones sirve para complementar el criterio de aumento de riesgo, pues existen casos en los que a pesar de que el imputado, actuando por encima del nivel de riesgo permitido, lo que ha aumentado el peligro de un hecho concreto, no se produce la imputación al tipo objetivo en la medida en que el fin de protección de la norma que marca las pautas específicas, en este caso, del tráfico motorizado, es diverso y no incide por tanto en el resultado penalmente relevante(42).

A manera de ejemplo puede mencionarse un caso tomado por Roxin del Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio)(43). En el ejemplo (RGSt 63, 392), dos ciclistas conducen durante la noche sin contar con la debida iluminación, chocando el ciclista que se encontraba adelante. En este caso es evidente que si al menos el ciclista que se encontraba conduciendo detrás hubiese llevado la respectiva iluminación, el accidente no se hubiese producido.

Para Roxin, en el caso planteado, se excluye la imputación al tipo objetivo pues el fin de la norma que exige la iluminación en las bicicletas es el de evitar accidentes que procedan de la propia bicicleta y no que se ilumine a otras bicicletas y se evite que estas impacten con terceros(44).

4.4.3. Yendo al caso planteado (caso ocho), se afirma que la norma o regla de tránsito que plantea la conducción de vehículos motorizados dentro de determinados límites de velocidad no tiene dentro de sus fines “evitar el atropello de las personas que intempestivamente se interponen sobre las marchas de los vehículos”. Vista desde una óptica tan sesgada, no cabría problema en aceptar la validez de la argumentación hecha por la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de (42) Hay que distinguir, como bien refiere Roxin, entre el “fin de protección de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido” y el “fin de protección del tipo penal”; al respecto: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 378. (43) Extraído de: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 377. (44) Ibídem, p. 378.

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la Corte Superior de justicia de Lima. Sin embargo, considero que el mencionado órgano colegiado yerra al interpretar el fin de protección de la norma que exige la conducción de vehículos dentro de determinados límites de velocidad.

Y digo esto debido a que existe en el caso planteado una incorrecta identificación del fin perseguido por la norma de cuidado, limitadora de1 riesgo permitido por parte del órgano jurisdiccional que resolvió el presente caso. Si recurrimos a las especificaciones contenidas en el Código de Tránsito y Seguri dad Vial (D.Leg. Nº 420) podremos observar que la obligación del conductor de conducir su vehículo a la velocidad permitida o exigida tiene por finalidad que este tenga siempre “total dominio del vehículo” y evitar que “entorpezca la circulación (art. 162). En esta línea de ideas, debe rechazarse la solución contenida en la decisición judicial en el citado “caso 8”, pues si la propia identificación del fin de protección de la norma de cuidado ha sido errada, todo el análisis de imputación al tipo objetivo hecho con posterioridad a tal identificación resulta desacertado.

Tampoco es que se afirme necesariamente la imputación al tipo objetivo, los cuestionamientos antes señalados se dirigen a la fórmula utilizada, quizás hubiese sido más apropiado, de considerarse que no existe imputación al tipo objetivo, que el Tribunal Superior dirigiese su análisis a criterios diversos relacionados a la falta de realización del riesgo no permitido.

V. COLOFÓN En los últimos años, conforme se ha podido constatar en las líneas que preceden, nuestra jurisprudencia ha acogida con singular interés los postulados de la teoría de la imputación objetiva. Aunque la adopción de dichos criterios teóricos constituyen un paso adelante en los desarrollos de nuestra jurisprudencia, en la medida en que sirven, por ejemplo, para rechazar la mera causalidad como criterio esencial en la determinación jurídico-penal de responsabilidad, hay que ser cautos y cuidadosos con su recepción y utilización pues puede significar, como se observa en algunos casos con cierta reiteración, una forma de “culpar a la víctima”, en la 181


medida en que el análisis de la imputación objetiva del resultado tiene como punto de partida el estudio de la conducta de la víctima y solo luego, en la medida en que no haya sido posible “culparla”, se procede a estudiar la conducta del imputado. VI. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA • BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Jurisprudencia en Materia Penal. Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000. • BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición, Temis, Bogotá, 1997. • CANCIO MELIÁ, Manuel. “Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoría de la adecuación social”. En: Cathedra. Año IV, Nº 6, Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000. • CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Imputación ‘Objetiva’ en el delito imprudente”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994. • DEL OLMO, Rosa. Estudio Criminológico de los Delitos de Tránsito en Venezuela, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1978. • FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Imputación Objetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002. • GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes: Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R. Nº 4288-79-Áncash”, En: Revista de Derecho. Vol. 1, Universidad de Piura, Piura, 2000. • GONZÁLEZ SALAS CAMPOS, Raúl. “La Teoría de la imputación objetiva”. En: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales. Número especial 1, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, México, 1999. • JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal, Traduc ción de Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima, 1998.

182


• MAZA MARTÍN, José Manuel. “La imprudencia y otras infracciones penales cometidas con ocasión de la circulación de vehículos de motor. Algunas cuestiones de interés judicial”. En: AA.VV. La Imprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993. • MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid, 2001. • QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Derecho Penal de la culpa (impru dencia). Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958. • REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; Ídem. “El aumento indebido de riesgo y su incidencia en la Jurisprudencia Penal peruana”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3, Nº 09, Normas Legales, Trujillo, 2001. • ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997; La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1997. • SHÜNEMANN, Bernd. “Teoría de la imputación objetiva”. En: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales. Número especial I, Traducción de Mariana Sacher de Kóster, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, México, 1999. • SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedad postindustriales. 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001. • TORIO LÓPEZ, Angel. “Relación de Causalidad. Indicaciones para una actualización”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2001.

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TERCERA PARTE CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

CAPÍTULO XI LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REFORMA PENAL SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La individualización judicial de la pena: precisiones iniciales. III. Los fines de la pena y su plasmación en la individualización judicial de la pena. 1. El fin de la pena y la teoría dialéctica de la unión. 2. La individualización judicial de la pena y la teoría del espacio de juego. 3. Síntesis. IV. La determinación de la pena abstracta como presupuesto para la individualización judicial de la pena. 1. El grado de participación en el delito. 1.1. Especial referencia a la pena abstracta del cómplice secundario. 2. El grado de ejecución del delito. 3. La existencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas. 3.1. El error de tipo y de prohibición. 3.2. La justificación y exculpación imperfecta. 3.3. La imputabilidad restringida por razón de edad. 3.4. La reincidencia y la habitualidad. 3.5. El concurso (real e ideal) de delitos. V. La prohibición de doble valoración y su plasmación en el artículo 46 del Código Penal. VI. Propuesta interpretativa: La inaplicabilidad de los artículos 46, 46-b, 46-c, 48 y 50 del Código Penal a través del control difuso de constitucionalidad. VII. Las circunstancias para la determinación de la medida de la culpabilidad (o responsabilidad). 1. Casos de compensación (constructiva y destructiva) de la culpabilidad y su incidencia en la determinación de la pena. 1.1. La compensación constructiva de la culpabilidad: la restitución espontánea del daño y la confesión sincera antes del descubrimiento del delito. 1.2. La compensación destructiva de la culpabilidad: la poena naturalis y la poena forensis. 2. Circunstancias de determinación del grado de reprochabilidad. VIII. Reflexión final.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos a ser establecidos por los tribunales al momento de 187

Consecuencias jurídicas del delito

expedir sentencia(1), justamente porque a través de aquella –de la individualización judicial de la pena– se manifiesta, en toda su intensidad, la reacción punitiva estatal. Esta relevancia en los ámbitos de libertad del ciudadano, sin embargo, no tiene un correlato en la motivación de la decisión judicial, en donde más bien parece soslayarse su importancia. Esto es, ciertamente, preocupante, en la medida en que parece mostrar una vulneración sistemática y cotidiana del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, garantía que en el ámbito de las restricciones y limitaciones a la libertad individual, además de contar con una tutela reforzada, es un medio de realización del principio de interdicción de la arbitrariedad(2). Para evitar la posible afección de derechos y garantías fundamentales (como la proporcionalidad y motivación de las resoluciones judiciales) dentro del proceso penal es que debe recurrirse a un método que permita identificar la sujeción a la ley de la imposición de una pena. La escena legislativa, por otro lado, muestra una reciente ola de cambios legislativos, entre los cuales se ubican las Leyes Nºs 28726 y 28730, que son terreno fértil para la arbitrariedad y el uso desmedido del poder punitivo en ámbitos tan sensibles como el de la individualización judicial de la pena. Las indicadas leyes han reintroducido en nuestra legislación penal los institutos de la reincidencia y la habitualidad, además de introducirse nuevas reglas en materia de concurso de delitos. Frente a la situación legislativa quedan dos posibles opciones interpretativas: la primera, entender que el orden jurídico se encuentra limitado al mero orden legal, lo que supondría el deber de aplicar toda disposición legal; y, la segunda, entender que el orden jurídico trasciende el ámbito legal e incorpora

(1)

(2)

Los otros dos aspectos trascendentes serían los de subsunción típica y de declaración de certeza; al respecto: CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. “Capítulo 22: Individualización de la pena”. En: CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio & CALDERÓN CEREZO, Ángel. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Bosch, Barcelona, 2001, p. 514; en Perú: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 95. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Guía de interpretación y aplicación de las normas del proceso penal para jueces y abogados litigantes. Gaceta Jurídica, Lima, 200, p. 201. Especial referencia al deber de fundamentación es hecho, en este ámbito, por: CARO CORIA, Dino Carlos. “Notas sobre la individualización judicial de la pena en el Código Penal peruano”. En: Yacobucci, Guillermo Jorge (dir.). Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs. Ara Editores, Lima, 2005, p. 319.

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La individualización judicial de la pena y reforma penal

valores superiores, en cuyo contexto la aplicación de una norma se encuentra supeditada a que supere los mínimos que plantea los valores superiores implícitos en el orden jurídico. En ese contexto, creemos que la individualización judicial de la pena puede servir como medio para “contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo”(3). Esta comprensión (la individualización judicial de la pena como medio para garantizar la racionalidad del ejercicio del poder punitivo) es la que permite plantear la tesis que ahora adelanto y que confío desarrollar exitosamente en las líneas siguientes: la necesaria inaplicabilidad del contenido de las Leyes Nºs 28726 y 28730, de reforma del Código Penal. II. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA: PRECISIONES INICIALES El proceso de individualización judicial de la pena es, ciertamente, un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica(4). Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente– entre “pena abstracta” y “pena concreta”. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, esta distinción “pena abstracta-pena concreta” sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. Por medio de la individualización judicial de la pena, de la abstracción de la ley se pasa a la concreción de la pena conforme al caso juzgado(5). (3) (4)

(5)

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Volumen II, Ediar, Buenos Aires, p. 949. Al respecto: GRACÍA MARTÍN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel; ALASTUEY DOBÓN, Ma. Carmen. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 169 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 41. GRACÍA MARTÍN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel; ALASTUEY DOBÓN, Ma. Carmen. Ob. cit., p. 169.

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Luego de culminada esta segunda etapa de individualización judicial de la pena, en la que se determina la pena concreta, se introduce una tercera etapa de complemento en la que se toman en cuenta circunstancias especiales de atenuación o agravación de la pena, como, por ejemplo, la confesión sincera(6). Además, no debe perderse de vista en el momento de individualización judicial de la pena los fines u objetivos que persigue la sanción penal que son –bien sostiene el célebre penalista alemán Claus Roxin– las “causas finales de determinación de la pena”(7), lo que supone considerar los fines de la pena como criterios rectores del proceso de individualización judicial de la pena. Este mecanismo legal de individualización judicial de la pena, fijado por los artículos 45 y 46 del Código Penal, permite reducir el ámbito de arbitrio judicial en la medición de la pena(8) y garantiza de una mejor manera la vigencia del principio de seguridad jurídica al lograrse una mayor previsibilidad de las decisiones judiciales. III. LOS FINES DE LA PENA Y SU PLASMACIÓN EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena. 1. El fin de la pena y la teoría dialéctica de la unión No es nuestra intención abordar el complejo e inacabado debate respecto al fin de la pena(9). Parece, sin embargo, haber quedado en claro que no es posible ubicar los fines de la pena a partir de explicaciones unidimensionales

(6)

Sobre los alcances del beneficio procesal de reducción de pena por confesión sincera: REYNA ALFARO, Luis. La confesión del imputado en el proceso penal. Jurista, Lima, 2006, passim. (7) ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde, Reus, Madrid, 1981, p. 93. (8) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 271. (9) Sobre el cual hemos tenido ocasión de ocuparnos en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal económico. Ángel Editor, Distrito Federal, 2004, pp. 202-217.

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que privilegian algunos determinados aspectos de la sanción penal(10), es quizás por esta razón que las teorías unitarias hayan tenido tanto suceso. Dentro de las teorías unitarias destacan los desarrollos hechos por Roxin a través de su teoría dialéctica de la unión. Roxin intenta alcanzar una síntesis que se manifiesta en tres etapas: (1) Durante la amenaza punitiva se impone la prevención general como fin de la pena, (2) al determinarse la sanción dichos fines preventivo-generales serán limitados por el grado de culpabilidad del agente, mientras que durante su ejecución (3) la pena adquiere fines resocializadores. En el momento de la amenaza penal (1), los fines que predominan son los de prevención general negativa, es decir, aquellos destinados a lograr que mediante la amenaza de pena el sujeto se inhiba de cometer delitos. Durante el segundo momento (2), es decir, durante la individualización de la pena, los fines preventivos se ven limitados por el grado de culpabilidad del individuo; con ello, la culpabilidad deja de ser fundamento de la sanción –conforme exponen las teorías retributivas–, y se erige como límite de la pena. Supone establecer una proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche y permite evitar cualquier posible utilización del ser humano con fines utilitarios(11). Por último, durante la fase de ejecución de la pena (3), los objetivos perseguidos por la sanción resultan ser los resocializadores. 2. La individualización judicial de la pena y la teoría del espacio de juego El dato de que la pena debe encontrarse estrictamente arreglada a la culpabilidad, sin embargo, no dice mucho de la forma en que es posible establecer el grado de culpabilidad que corresponde al autor de un hecho. Para superar dicho problema de indefinición, Roxin propone la llamada “teoría del espacio de juego” (Spielraumtheorie), que ha recibido amplia aceptación de la doctrina y jurisprudencia penal(12). Según Roxin, la teoría del

(10) Véase: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Ob. cit., p. 31; VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. Estudios Jurídico-Penales. Universidad de Guanajuato, 1997, p. 152. (11) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 114. (12) En ese sentido, aunque decantándose en contra de la Spielraumtheorie: HÖRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania. Traducción de María Belén Franchini, María Martín Lorenzo y Luis Reyna Alfaro., Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 23 y ss.

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espacio de juego es “la expresión teóricamente adecuada de una pena por la culpabilidad puesta al servicio de fines preventivo-generales (…) Pues no es solo que, como todo el mundo admite, no se pueda reconocer la magnitud exacta de pena que corresponde a la medida de culpabilidad: es que tal magnitud no existe en absoluto, porque el sentimiento de justicia de la generalidad, a cuya satisfacción sirve la pena compensadora de la culpabilidad, solo reacciona de antemano dentro de la amplitud de un determinado espacio de juego; solo si se rebasa, se sentirá que una pena es demasiado severa o demasiado blanda”(13). El planteamiento de la teoría del espacio de juego supone, en primer lugar, reconocer que el grado de culpabilidad no puede ser graduado de modo exacto, sino que se mueve dentro de un determinado espacio de juego. Si la pena excede –hacia arriba o hacia abajo– ese espacio de juego, dejará de ser adecuada a la culpabilidad y será sentida como injusta, por ser demasiado estricta o demasiado benevolente. La exigencia de una pena adecuada a la culpabilidad reconoce, en el planteamiento de Roxin, matices vinculados a la existencia de efectos contrarios a los objetivos de prevención especial positiva (o de resocialización) que tiene la sanción penal. Roxin, pese a reconocer que la pena debe encontrarse arreglada al grado de culpabilidad, admite la posibilidad de que la dosis de pena pueda ser fijada por debajo de la medida de culpabilidad cuando se prevea que una sanción adecuada a la culpabilidad producirá efectos desocializadores en el individuo(14). Esta posibilidad de imposición de la pena por debajo de la medida de la culpabilidad por razones de resocialización no puede sin embargo llegar al punto de cuestionar la propia vigencia de la norma en el sentido preventivo general positivo. En el plano de individualización judicial de la pena entonces debemos recurrir al principio de culpabilidad como “límite absoluto de todos los objetivos generales y especiales” propuestos en la amenaza penal(15). Luego, durante

(13) Citado por: LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. “Antimonias Penales y Medición de la Pena”. En: Mir Puig, Santiago (ed.). Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1982, p. 185. (14) LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 186 y ss. (15) La culpabilidad, como criterio limitador de la pena imponible, ha sido recogido en nuestro Código sustantivo que, en el artículo VIII de su Título Preliminar, prescribe: “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”; un análisis exhaustivo sobre dicho dispositivo puede verse en: GARCÍA CAVERO, Percy. “Artículo VIII”. En: AA.VV. Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 211 y ss.

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la ejecución de la sanción, son los objetivos resocializadores los que deben ser atendidos con la pena ya individualizada. Nuestro vigente Código Penal observa una importante influencia de las ideas roxinianas pues, teniendo como antecedente el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, entre cuyos autores podemos contar al propio Roxin, asigna como fines de la pena: la prevención de delitos, la protección de bienes jurídicos y la resocialización del penado a la sociedad(16). 3. Síntesis El proceso de individualización judicial de la pena tiene por propósito establecer cuál es la pena aplicable al caso concreto. Esta pena (la aplicable al caso concreto) es la que el juez encuentre adecuada a la culpabilidad del agente. La individualización judicial de la pena pretende, en buena cuenta, establecer cuál es la pena adecuada a la culpabilidad y –además– compatible con los fines penales de prevención general positiva y prevención especial positiva. Este entendimiento se extrae del propio tenor del artículo 46 del Código Penal: “(...) el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido (...)”. La referencia legislativa a la responsabilidad del agente debe ser vinculada a la declaración contenida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal (“La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (…)”) que, según la doctrina dominante, regula el principio de culpabilidad (17). IV. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ABSTRACTA COMO PRESUPUESTO PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Líneas atrás se precisó que la individualización judicial de la pena tenía, como presupuesto, determinar la pena abstractamente fijada por el legislador. Este presupuesto viene reconocido normativamente por el propio artículo 46 del Código Penal cuando precisa que la individualización de la pena debe realizarse “dentro de los límites fijados por la ley”.

(16) Código Penal peruano, Título Preliminar, artículo IX. (17) GARCÍA CAVERO, Percy. “Artículo VIII”. Ob. cit., p. 212.

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Pues bien, los límites fijados por la ley son aquellos establecidos en el tipo penal. El tipo penal contiene, además del supuesto de hecho, la consecuencia jurídica aplicable a quien realiza el tipo penal. Ahora, en el ámbito de la consecuencia jurídica es necesario prever que la norma de valoración subyacente debe ser complementada con las disposiciones de la parte general (Libro I del Código Penal) con incidencia en el marco penal, esto es, con las relacionadas al grado de participación y al grado de ejecución. 1. El grado de participación en el delito La escala punitiva que se contiene en cada precepto de la parte especial (Libro II del Código Penal) es la que corresponde al autor del delito, conforme se desprende del tenor del artículo 23 del Código Penal(18); sin embargo, el Derecho Penal no limita la punición al autor (directo, mediato o funcional), sino que sanciona también a otros intervinientes en el delito. En lo que concierne a los instigadores y cómplices necesarios (primarios) no existen mayores problemas en la delimitación del marco de pena abstracta que les corresponde pues los artículos 24 y 25, primer párrafo, del Código Penal precisan que les corresponde “la pena prevista para el autor”. Respecto a esta cuestión debe entenderse que con ello se hace referencia a la denominada pena abstracta(19), es decir, que la pena del instigador y del cómplice primario debe moverse dentro de los márgenes máximo y mínimo que establezca el respectivo tipo penal. No es, como bien destaca Villavicencio Terreros, que el “instigador” o el “cómplice” deba recibir idéntica pena que el autor(20), sino que son los marcos de pena abstracta fijados para él los que se utilizan para establecer la pena del instigador y el cómplice primario(21). Más problemático es el caso de los cómplices secundarios en la medida en que la segunda parte del artículo 25 del Código Penal señala que a dichos

(18) “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”. (19) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 150. (20) Lo que supondría una vulneración al principio de proporcionalidad pues –como correctamente refiere el maestro Juan Bustos Ramírez– “en virtud del principio de proporcionalidad atendiendo a la contribución del hecho, al partícipe tendría que corresponderle menor pena –que al autor–“; véase: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo I, Ara, Lima, 2004, p. 660. (21) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cuzco, Lima, 1990, p. 235.

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partícipes “se les disminuirá prudencialmente la pena”. Por su complejidad dedicaremos unas líneas a la cuestión de la pena del cómplice secundario. 1.1. Especial referencia a la pena abstracta del cómplice secundario Conforme a los términos del artículo 25 del Código Penal, se pueden desprender algunas cuestiones: Primero, la pena del cómplice secundario es –inicialmente– la pena prevista para el autor; Segundo, es obligatoria la reducción prudencial de la pena en el caso del cómplice secundario. A continuación abundaré al respecto. En cuanto a la segunda cuestión (obligatoriedad de la reducción de la escala penal), no existen complicaciones en entender que la reducción de la pena constituye un imperativo, esto es, debe ser obligatoria(22), las complicaciones aparecen en la determinación del nivel en que debe operar dicha reducción punitiva. En el caso que nos ocupa, el legislador del Código Penal de 1991 ha utilizado la fórmula de la “disminución prudencial de la pena” que carece de límites precisos, siendo necesario recurrir a la interpretación para reconocer que se entiende por “disminución prudencial de la pena”. Frente a esta orfandad doctrinal serán de utilidad los antecedentes legislativos, los desarrollos jurisprudenciales y la legislación comparada. 1.1.1. La pena del cómplice secundario en los antecedentes legislativos En cuanto a los antecedentes legislativos, observamos que el artículo 102 del Código Penal de 1924 indicaba que la pena del cómplice secundario debía ser disminuida hasta en una tercera parte, es decir, la pena del cómplice secundario era –de modo obligatorio– disminuida(23). El proyecto de Código Penal de 1990 señalaba que la pena del cómplice secundario era necesariamente una pena atenuada por debajo del mínimo legal.

(22) Unánime en doctrina: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Reimpresión de la tercera edición, Grijley, Lima, 1999, p. 357. (23) Así, claramente: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Eddili, 1978, p. 378.

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1.1.2. La pena del cómplice secundario en la jurisprudencia La revisión de la totalidad de la doctrina jurisprudencial nacional publicada permite sostener que la dosis de pena aplicable al cómplice secundario es siempre inferior al mínimo legal. Aunque no han sido abundantes las ocasiones en que nuestros tribunales se han pronunciado con relación a la pena que corresponde al cómplice secundario, la totalidad de las resoluciones que han tratado la cuestión parecen evidenciar que la pena del cómplice secundario es siempre inferior al mínimo legal. Veamos los supuestos: • Sala penal especial “A” de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 027-2002, sentencia del 21 de junio de 2004(24))

En esta sentencia, por delito de enriquecimiento ilícito, el autor (Marco Antonio Rodríguez Huerta) mereció una pena de 10 años de pena privativa de libertad, en tanto que a sus cómplices primarios les fue impuesta una pena de cuatro años de privación de libertad. Esto significa que el cómplice (primario) del delito de enriquecimiento recibió una pena por debajo del mínimo.

• Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 2002 (R.N. Nº 42742001, Junín)(25)

En una causa por delito de colusión, cuya pena fluctúa entre los tres y los quince años de pena privativa de libertad, la Sala Penal de la Corte Suprema declara la conformidad de la sentencia de vista que impone a los cómplices secundarios del mencionado delito la pena de 3 años de privación de libertad, es decir, el mínimo legal.

• Ejecutoria Suprema del 13 de enero de 1999 (R.N. Nº 3312-98, Lima)(26)

En un proceso penal por delito de robo agravado, la Sala Penal de la Corte Suprema confirma la sentencia de vista que impone al

(24) Declarada posteriormente nula por la Sala penal de la Corte Suprema en el extremo de condena a los partícipes (R.N. Nº 2976-3004, Lima). (25) Véase: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Jurista, Lima, 2004, pp. 144-148. (26) Véase: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2002, pp. 308-309.

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procesado cómplice secundario la pena de 4 años de pena privativa de libertad.

La pena para el mencionado delito, conforme al Dec. Leg. N° 896 (vigente en ese entonces), era no menor de quince años y no mayor de veinticinco años. Lo que quiere decir, en buena cuenta, que la pena impuesta al cómplice secundario se ubica debajo del mínimo legal.

• Ejecutoria Suprema del 10 de noviembre de 1998 (R.N. N° 4188-98, Callao)(27)

La mencionada Ejecutoria cambia la calificación jurídica del aporte de complicidad primaria en el delito de robo agravado a complicidad secundaria en el mismo delito, lo que supuso la reducción de diez años de pena privativa de libertad a seis años de pena privativa de libertad. La pena que se impuso en este caso al cómplice secundario fue inferior al mínimo legal.

• Sentencia del 17 de marzo de 1999, Sala Corporativa Nacional de Bandas y Terrorismo (Exp. Nº 04-99)(28)

Sobre el marco penal correspondiente al delito de robo agravado (no menor de quince ni mayor de veinticinco años, conforme al D.Leg. N° 896), la Sala Corporativa Nacional impone al cómplice primario, con una responsabilidad penal eventualmente mayor que la del cómplice secundario, pena privativa de libertad de 6 años. Vemos, nuevamente, que la pena impuesta al cómplice se ubica debajo de los márgenes mínimos.

1.1.3. La pena del cómplice secundario en la legislación comparada Por último, recurriré a los desarrollos de la legislación comparada. Este recurso no es gratuito. Si el objetivo de una interpretación teleológica es identificar la finalidad perseguida por la norma, se puede deducir con facilidad que dicho objetivo interpretativo será logrado recurriendo a las fuentes de conocimiento utilizadas por el legislador creador de la norma. Dentro de las

(27) Véase: ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista, Lima, 2004, pp. 202-203. (28) Véase: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Tomo I, pp. 347-351.

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fuentes de conocimiento del Derecho Penal no puede dudarse de que el Derecho Comparado es una de las más importantes(29). Las influencias directas que ha recibido nuestro vigente Código Penal es posible ubicarlas en los estatutos penales de Alemania, España, Argentina, sin embargo, con el propósito de tener un panorama más extenso citaremos el tratamiento penológico del cómplice secundario en el Código Penal de Paraguay, por ser el más reciente y avanzado de la región. El Código Penal alemán (StGB) fija como pena del cómplice del delito, la misma que corresponda a la del autor del mismo, con una atenuación obligatoria (§ 27 I del Código Penal alemán). La mencionada atenuación se produce reduciendo hasta en tres cuartos la pena máxima correspondiente al delito (§ 49. I. 2). El Código Penal español de 1995 hace una distinción entre la pena imponible al autor del hecho, al cooperador (necesario) y al cómplice(30); así el artículo 63 del Código Penal indica: “A los cómplices de un delito intentado o consumado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito”. El Código Penal español plantea reglas generales de aplicación de las penas que comprenden: La pena superior en grado; y, La pena inferior en grado. El cálculo de las mismas viene establecido por el artículo 70 del Código Penal hispano. En lo que aquí concierne, la determinación de la pena inferior en grado se calcula “partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo”. El Código Penal argentino plantea, al igual que los textos penales de Alemania y Argentina, una distinción en las escalas penales aplicables al cómplice primario y el cómplice secundario. Al cómplice primario, dice el artículo 45 del Código Penal argentino, le será aplicable “la pena establecida para el delito”, El cómplice secundario, por su parte, debe ser reprimido con la pena que corresponda al delito “disminuida de un tercio a la mitad” conforme a lo estipulado por el artículo 46 del Código Penal argentino.

(29) Así: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., Tomo I, pp. 98-99. (30) La figura del cooperador es equiparable al cómplice primario que utiliza el texto punitivo peruano y la figura del cómplice se corresponde con la del cómplice secundario.

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El Código Penal de Paraguay, el más reciente texto punitivo de la región, elabora también una serie de reglas de determinación judicial de la pena del cómplice secundario. El artículo 31 del mencionado Código Penal señala que la pena del cómplice es “la prevista para el autor y atenuada con arreglo al artículo 67”. La atenuación de la pena del cómplice es entonces obligatoria. Adicionalmente, ya remitiéndonos al artículo 67 del Código Penal paraguayo, observamos como el mismo establece que la pena máxima “no podrá exceder las tres cuartas partes de su límite legal”. 1.1.4. A modo de conclusión La línea de argumentación planteada parece mostrar ya suficientes elementos como para arribar a la conclusión de que la referencia a la “disminución prudencial de la pena” en el caso del cómplice secundario alude a niveles inferiores al mínimo legal, esto es, se ubicaría por debajo del mínimo legal. Una respuesta absolutamente categórica a la cuestión es proporcionada por el propio codificador en la exposición de motivos del estatuto penal. Así, se indica: “La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal en vigor –el de 1924– es de atenuación facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria disminución, debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo legal señalado para el delito cometido”(31). 2. El grado de ejecución del delito La respuesta punitiva a la que aluden los preceptos de la parte especial del Código Penal es la que corresponde a las conductas típicas consumadas, es decir, aquellas que han superado la etapa del iter criminis que se conoce como consumación. Pues bien, en los casos de conductas reprochables en grado de tentativa el legislador peruano ha previsto en el artículo 16 del Código Penal una reducción “prudencial” de la pena de carácter obligatorio para el juzgador. 3. La existencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas Deben tomarse en consideración adicionalmente la presencia de circunstancias genéricas de atenuación o de agravación, diferentes a las circunstancias

(31) Exposición de motivos del Código Penal (entre líneas nuestro).

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específicas de atenuación o de agravación que solo son apreciables en casos concretos y delitos específicos(32). Ejemplo de ellas son las previstas en los artículos 14 (error de tipo y prohibición), 15 (error de comprensión condicionado culturalmente), 21 (eximentes incompletas), 22 (responsabilidad restringida) y 46-A (agravante especial por condición de funcionario público) del Código Penal. A estas, se añaden las recientemente incorporadas circunstancias agravantes genéricas de reincidencia, habitualidad y las aplicables en los supuestos de concurso real e ideal de delitos, conforme a los nuevos artículos 46-B, 46 C, 48 y 50 del Código Penal. 3.1. El error de tipo y de prohibición Aunque el error tiene trascendencia absoluta en diversos ámbitos del ilícito, pues tiene la capacidad de eliminar la tipicidad subjetiva (error de tipo) o de descartar el conocimiento de la antijuricidad y, con ello, la culpabilidad (error de prohibición), lo que –como es evidente– excluye la posibilidad de la imposición de una pena; en ocasiones, esta trascendencia es menor, generando tan solo una disminución de la respuesta punitiva. En efecto, los artículos 14 y 15 del Código Penal reconocen que el error de tipo y el error de prohibición (incluyendo el condicionado culturalmente) pueden ser invencibles y vencibles. En el primer caso (error invencible) se excluye la punición, en tanto que, en el segundo caso (error vencible), el efecto es siempre la disminución de la pena. En los supuestos de error de tipo vencible, la disminución de la pena se produce como consecuencia de la represión a título de culpa, solo en caso de existir castigo de la modalidad culposa. En los supuestos de error de prohibición vencible (incluyendo el condicionado culturalmente), la reducción de la respuesta punitiva es consecuencia del menor grado de reproche del comportamiento. Los dispositivos indicados (arts. 14 y 15 del Código Penal) solo indican que la pena será atenuada, lo que permite sostener, en primer término, que la atenuación de la pena es

(32) ALONSO FERNÁNDEZ, José Antonio. Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o disminución del daño. Bosch, Barcelona, 1999, p. 10.

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obligatoria y, en segundo término, que la atenuación de la pena es hasta por debajo del mínimo legal. 3.2. La justificación y exculpación imperfecta La concurrencia de causas de justificación o exculpación provocan la eliminación de la antijuricidad o culpabilidad del comportamiento típico, respectivamente, lo que impide la imposición de una pena. Sin embargo, la eficacia de las eximentes de responsabilidad no se limita a los supuestos de concurrencia perfecta de las mismas, sino que abarca la justificación y exculpación imperfecta. En efecto, el artículo 21 del Código Penal reconoce la existencia de una atenuante genérica frente a la concurrencia imperfecta de causas de antijuricidad y culpabilidad. Ahora, el texto del artículo en referencia deja en claro que la aplicación de la atenuante es facultativa, no obligatoria, y puede extenderse hasta límites inferiores al mínimo legal. 3.3. La imputabilidad restringida por razón de edad La imputabilidad, o capacidad de culpabilidad, es uno de los elementos de la culpabilidad que tiene contornos temporales delimitados: a) Hasta los 17 años de edad, el Estatuto penal desconoce en absoluto su concurrencia y, en tal virtud, rechaza la punición por ausencia de culpabilidad; y, b) Desde los 18 a los 21 años y desde los 65 años, se reconoce al autor del injusto una menor capacidad de culpabilidad, con efectos en el ámbito de la respuesta penal. Por esta razón, el artículo 22 faculta (no obliga) al juez a una reducción prudencial de la pena “cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizarse la infracción”. Conforme se desprende del tenor del dispositivo, la imputabilidad restringida se calcula a la fecha de realización del ilícito. La fecha de efectiva declaración de responsabilidad penal no tiene ninguna relevancia. Ahora, la Ley Nº 27024, del 25 de diciembre de 1998, introdujo una incomprensible reforma en el aludido artículo 22 del Código Penal. A través de la modificatoria, en los casos en que el agente haya incurrido en “delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco 201


años o cadena perpetua”, se excluye la posible calificación de imputabilidad restringida. Esta exclusión es, ciertamente, incomprensible pues colisiona con la más elemental racionalidad: Si la imputabilidad es una categoría destinada a determinar la asequibilidad normativa, resulta lógico entender que menor asequibilidad normativa tiene aquella persona que no reconoce la intensidad de la respuesta punitiva de los delitos comprendidos en la parte final del nuevo artículo 22 del Código Penal y, por lo tanto, debería sufrir un menor reproche. 3.4. La reincidencia y la habitualidad A través de las Leyes Nºs 28726 y 28730, se introdujeron modificaciones a los artículos 46, 48 y 50 del Código Penal y se incorporaron los artículos 46-B y 46-C del mismo estatuto penal, que han reintroducido dos instituciones (la reincidencia y la habitualidad) denostadas por ser manifestaciones del Derecho Penal de autor. La condición de reincidente, conforme al nuevo artículo 46 del Código Penal, constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal que genera la posibilidad de imposición de una pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. La habitualidad constituye, del mismo modo, una circunstancia agravante de la responsabilidad que permite al juez aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. 3.5. El concurso (real e ideal) de delitos Las Leyes Nºs 28726 y 28730 han modificado los términos de los artículos 48 y 50, respectivamente, del Código Penal, estableciendo nuevas reglas respecto a la pena abstracta correspondiente a los casos de concurrencia de ilícitos. Cuando se produce concurrencia ideal de delitos, el artículo 48 del Código Penal señala que la pena aplicable será la correspondiente al máximo del delito conminado con mayor pena, al que puede agregársele hasta una cuarta parte, en la medida en que no supere los treinta y cinco años. Si, por el contrario, el concurso de delitos es real, el artículo 50 del Código Penal establece el cálculo a partir de la suma del máximo de la pena 202


privativa de libertad a imponer, solo en la medida que no supere el doble de la pena conminada para el delito más grave y no exceda los treinta y cinco años. V. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE VALORACIÓN Y SU PLASMACIÓN EN EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO PENAL El proceso de individualización judicial de la pena debe responder necesariamente a los criterios rectores del Derecho Penal que se encuentran directamente relacionados con la pena. Así, puede destacarse la necesaria referencia a los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, racionalidad de las penas, prohibición de doble valoración, dignidad de la persona humana, etc. Pues bien, el principio de prohibición de doble valoración supone la imposibilidad de que el operador de justicia penal, al momento de determinar judicialmente la pena, introduzca (contra reo) como criterios de individualización judicial de la pena aspectos que han sido ya tomados en consideración al momento de la determinación de la pena abstracta por parte del legislador(33). El principio de prohibición de doble valoración ha sido expresamente reconocido por el artículo 46 del Código Penal al señalarse que la determinación judicial de la pena se hará atendiendo a “la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad”. A partir del principio en alusión no sería posible, por ejemplo, realizar la medida de la culpabilidad en el proceso de individualización judicial de la pena de un delito especial valorando la condición especial de autoría, no obstante que dicha condición fue ya valorado por el legislador al momento de la criminalización. Por esta misma razón derivan en inaplicables las cláusulas contenidas en los numerales 12 y 13 del artículo 46 del Código Penal, según la modificatoria producida mediante la Ley Nº 28726. Su utilización supondría una vulneración de la prohibición de doble valoración en la medida en que incorpora

(33) Este principio fue expresamente recogido por el artículo 46 del Código Penal alemán que señala en su parágrafo tres: “no podrán ser tenidas en cuenta las circunstancias que ya son elementos del tipo”.

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aspectos (la reincidencia y habitualidad) ya utilizados para determinar el marco de pena abstracto establecido por el legislador. VI. PROPUESTA INTERPRETATIVA: LA INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 46, 46-B, 46-C, 48 Y 50 DEL CÓDIGO PENAL A TRAVÉS DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Al dar comienzo al presente trabajo, planteé como tesis más importante la necesaria inaplicabilidad del contenido de las Leyes Nºs 28726 y 28730, de reforma del Código Penal. Pero, ¿cómo es posible la inaplicación de la ley penal?: A eso dedicaré las líneas siguientes. Como se recordará, el control de constitucionalidad en el Perú, conforme a la cláusula contenida en el artículo 138 constitucional, es ejercido –además del Tribunal Constitucional– por los jueces que “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal (…) prefieren la primera (…)”. El control difuso de la constitución por parte de los jueces, como bien resalta Castañeda Otsu, “permite la consolidación de la constitución como norma jurídica”(34). Esta obligación jurisdiccional cobra actualidad y relevancia frente a las actuales circunstancias de la política criminal nacional. En efecto, las modificaciones producidas de los artículos 46 (nums. 11 y 12), 48 y 50 del Código Penal, así como la incorporación de los artículos 46-B y 46-C del Estatuto penal colisionan directamente con el contenido del programa penal de la Constitución, basado en la responsabilidad por el hecho, además de poner en entredicho el contenido esencial de garantías constitucionales como las de prohibición de doble enjuiciamiento y de proporcionalidad. Este confronte obliga al juez a fortalecer el valor de la carta fundamental a través del rechazo a la aplicación de las aludidas normas. VII. LAS CIRCUNSTANCIAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA MEDIDA DE LA CULPABILIDAD (O RESPONSABILIDAD) El legislador, al redactar el artículo 46 del Código Penal, ha establecido una serie de circunstancias que inciden en la determinación de la medida de la culpabilidad y, de ese modo, en la cuantificación de la pena. Este catálogo de (34) CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Artículo 138”. En: GUTIÉRREZ, Walter (dir.). La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 472.

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circunstancias fijado por el legislador, sin embargo, no es cerrado, conforme se desprende de la utilización del término “especialmente”. Pues bien, del catálogo de circunstancias relevantes para la determinación de la medida de la culpabilidad, existen algunas que implican una compensación de la culpabilidad, otras intensifican la culpabilidad, en tanto que otras pueden operar compensando la culpabilidad como intensificándola, dependiendo del caso concreto, por lo que pueden ser consideradas como circunstancias de determinación del grado de reprochabilidad. 1. Casos de compensación (constructiva y destructiva) de la culpabilidad y su incidencia en la determinación de la pena Si tenemos como idea rectora de que la medida de la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad, parece evidente que aquellos supuestos en los que la culpabilidad resulta compensada de alguna forma debe procederse a disminuir los márgenes de pena a imponer por disminución del grado de culpabilidad. ¿Cómo se compensa la culpabilidad? La compensación de la culpabilidad se produce ya sea de un modo constructivo como de una manera destructiva. 1.1. La compensación constructiva de la culpabilidad: La restitución espontánea del daño y la confesión sincera antes del descubrimiento del delito La compensación constructiva de la culpabilidad ocurre cuando un comportamiento propio o ajeno propicia una menor reprochabilidad de la conducta y como tal disminuye el grado de culpabilidad(35). Las más importantes manifestaciones de la compensación constructiva de la culpabilidad son la reparación espontánea que se hubiera hecho del daño (num. 9, art. 46); y, la confesión sincera antes de que hubiera sido descubierto (num. 10, art. 46). Los actos espontáneos de reparación a la víctima del delito suponen un menor grado de reprochabilidad del hecho a su autor, por implicar el interés

(35) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 123.

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de este por aplacar los efectos generados por su delito(36). Cuando se alude a la reparación del daño es evidente que se alude a los elementos propios de la reparación civil (restitución del bien o el pago de su valor y la indemnización de daños y perjuicios). La confesión sincera a la que alude el artículo 46.10 del Código Penal supone –en puridad– una “autodenuncia”(37) producto del arrepentimiento posterior del agente(38), que permite compensar positivamente la culpabilidad del agente logrando –a través de ella– una reducción del grado de injusto(39). Al compensar la culpabilidad mediante su confesión, los márgenes de pena ha imponer al imputado deben necesariamente reducirse pues –como es común parecer en doctrina– la culpabilidad aparece como límite máximo de los objetivos de prevención general pretendidos con la coacción penal. Entonces, puede reconocerse que la cláusula contenida en el artículo 46.10, como todas las contenidas en el mencionado dispositivo, obedecen a un mismo criterio material vinculado a los objetivos de prevención que son reconocidos como fines ulteriores de toda sanción penal(40). Es necesario destacar que la confesión sincera que acabamos de comentar es sustancialmente distinta a la confesión sincera a la que alude el artículo 136 del Código de procedimientos penales. El beneficio de reducción de pena contenido en el artículo 136 del Código de procedimientos penales obedece más a criterios de orden premial(41) en virtud de los efectos que la confesión genera para los propósitos de abreviación del juzgamiento.

(36) La importancia de la restitución viene dada en sede de individualización de la pena: “El centro de gravedad tradicional de la consideración de la reparación se halla en la determinación de la pena”; así: HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Traducción de Elena Carranza. En: MAIER, Julio (comp.). De los delitos y de las víctimas. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 70. (37) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La determinación judicial de la pena”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Nº 1, Grijley, Lima, 2000, p. 564. (38) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Ob. cit., p. 121. (39) De esta opinión: CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal. Colex, Madrid, 1997, p. 189. Sobre la relación injusto-culpabilidad y su relevancia en la individualización judicial de la pena: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 216. (40) En ese sentido: ALONSO FERNÁNDEZ, José Antonio. Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o disminución del daño. Ob. cit., p. 23. (41) En este sentido: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La determinación judicial de la pena”, p. 565.

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1.2. La compensación destructiva de la culpabilidad: la poena naturalis y la poena forensis La compensación destructiva de la culpabilidad tiene como “prototipo” a la pena, cuya imposición compensa la culpabilidad del penado. La culpabilidad puede además ser compensada destructivamente cuando el autor recibe como consecuencia de su comportamiento un daño mayor (conocida como poena naturalis); o cuando se produce una dilación indebida del proceso penal (conocida como poena forensis)(42). Por razones obvias me referiré exclusivamente a las dos últimas. En cuanto a la pena natural, es evidente que el hecho de sufrir un daño mayor que el provocado con el delito hace innecesario recurrir al castigo penal justamente porque el nivel del reproche (culpabilidad) que debe hacerse sobre el autor del hecho se compensa. En cuanto a la compensación destructiva de la culpabilidad por la innecesaria dilación del proceso penal, esta es quizás la que puede generar conflictos y dudas respecto a su aplicación. Sobre ella cabe señalar que no es, en absoluto, novedosa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia correspondiente al caso Eckle, del 15 de julio de 1982, desarrolló esta idea al establecer que el juez penal, al determinar la pena a imponer “debe tener en cuenta la superación eventual del ‘plazo razonable’”. 2. Circunstancias de determinación del grado de reprochabilidad La culpabilidad, en el sentido propuesto por Roxin y contenido en la teoría dialéctica de la unión y en la teoría del espacio de juego, es entendida ya no como categoría vinculada al libre albedrío o a la capacidad de actuar de modo distinto a como se hizo(43), sino que adquiere una doble connotación con relación a la pena: es fundamento de la pena y es límite de la pena. No obstante, como acertadamente reconoce el propio Roxin, ambas expresiones de la culpabilidad (culpabilidad fundamento de la pena y

(42) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 123-125. (43) Un interesante análisis de la evolución del principio de culpabilidad en: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Diego Luzón; Miguel Díaz; Javier de Vicente, Civitas, Madrid, 1997, p. 799 y ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 325 y ss.

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culpabilidad límite de la pena) no se encuentran separados sino que les une el tronco común conformado por la idea de la asequibilidad normativa(44). Todo esto nos lleva a comprender que la actuación de los operadores de justicia penal no debe limitarse a comprobar que un determinado comportamiento típico y antijurídico resulta además culpable y por ello debe aplicarse una pena, sino que debe orientarse aditivamente a determinar la medida de la culpabilidad del agente que aparece como una categoría graduable(45). El legislador penal para facilitar dicha labor ha integrado al artículo 46 del Código Penal una diversidad de circunstancias que sirven para graduar el nivel de reproche (y con ello la dosis de pena) que debe recaer sobre el agente. De estas circunstancias, algunas están dirigidas a determinar la gravedad del comportamiento, en tanto que otras sirven para determinar la capacidad de culpabilidad del agente(46). Pues bien, dentro de las circunstancias contenidas en el artículo 46 del Código Penal, las que están dirigidas a determinar la gravedad del comportamiento son las contenidas en los numerales 1 (La naturaleza de la acción), 2 (Los medios empleados), 3 (importancia de los deberes infringidos), 4 (extensión del daño o peligro causados(47)), 5 (circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión), 6 (móviles y fines) y 7 (unidad o pluralidad de los agentes). Su propósito es establecer el desvalor de la conducta(48).

(44) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 814. La asequibilidad normativa, a diferencia del libre albedrío, no sería una noción indemostrable, sino “un fenómeno científico empírico” que se produce cuando el sujeto “estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le era psíquicamente asequibles ‘posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma’”; así: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 807. (45) CADOPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Elementi di Diritto penale. Parte Generale. Cedam, Milán, 2002, p. 452. (46) MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. 4ª edición, Cedam, Milán, 2001, pp. 822823; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Giuffre Editore, Milán, 2004, pp. 405-408; CADOPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 450; RIZ, Roland. Lineamenti di diritto penale. Parte Generale. 4ª edición, Cedam, Milán, 2002, p. 397. Esta referencia a la distinción hecha por la doctrina y legislación italiana deriva de la identidad que parece mostrar el actual artículo 46 del Código Penal con los contenidos del artículo 51 del Código Penal de 1924, de clara tendencia positivista (seguidora por ello de los desarrollos italianos); al respecto: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 115; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado, p. 187. (47) RIGHI, Esteban & FERNÀNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 483; VAN WEEZEL, Alex. “Determinación de la pena exacta: El artículo 69 del Código Penal”. En: Ius et Praxis. Año 7, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2001, p. 403. (48) Así: MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 822.

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Por otro lado, las circunstancias dirigidas a determinar la capacidad de culpabilidad del agente son las contenidas en los numerales 8 (edad, educación, situación económica y medio social del autor) y 11 (condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente) del artículo 46 del Código Penal. VIII. REFLEXIÓN FINAL La individualización judicial de la pena debe, necesariamente, guiarse por los criterios establecidos en el artículo 46 del Código Penal, pues solo a partir de tal sujeción la decisión judicial de condena adquirirá un nivel de transparencia que la legitimará, no solo a los ojos de la sociedad(49), sino a los ojos de la víctima y del propio penado. Si se desea que la sociedad cambie su parecer sobre la idoneidad del Sistema de Administración de Justicia (en este caso penal), la magistratura debe reconocer que la única forma de hacer justicia es recurrir a los postulados de la ley y la Constitución lo que en el ámbito de la individualización de la pena supone recurrir a los contenidos del artículo 46 del Código Penal. La aludida sujeción a la Constitución es la que impone a la magistratura la obligación de inaplicar cualquier norma que se oponga a sus desarrollos, como, en efecto, ocurre con las Leyes Nºs 28726 y 28730, de reforma del Código Penal.

(49) En tal sentido: MILITELLO, Vincenzo. Prevenzione generale e commisurazione della pena. Giuffre Editore, Milán, 1982, p. 123.

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CAPÍTULO XII INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Notas al estilo Twitter(*) SUMARIO: I. Individualización judicial de la pena es mecanismo de legitimación del sistema penal. II. La dogmática como mecanismo de control del poder penal. III. La teoría del espacio de juego y su relación con la teoría dialéctica de la unión. IV. La pena individualizada judicialmente no puede superar la medida de la culpabilidad. V. Es necesario aplicar restrictivamente la reincidencia y habitualidad del imputado. VI. La motivación suficiente de las consecuencias jurídicas del delito legitima los fallos judiciales

El título utilizado en este breve trabajo(1) pretende rememorar el utilizado por la profesora norteamericana Ellen Podgor en “100 Years of White Collar Crime in Twitter”(2), mediante el cual, a través de títulos conclusivos se propondrán ciertas ideas fundamentales en torno a la cuestión de la individualización judicial de la pena (en adelante, IJP). I. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ES MECANISMO DE LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA PENAL La primera idea que quisiera proponer se vincula a la trascendencia que tiene la IJP en la legitimación del sistema de justicia penal.

(*)

(1) (2)

Resumen de mi intervención en el Seminario Taller “Retos de la Justicia Penal: Evaluación Tras Dos Décadas de Vigencia del Código Penal” organizado por el Poder Judicial en coordinación con la Comisión de Capacitación y Plenos Jurisdiccionales de Lima, el Centro de Investigaciones Judiciales y la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, desarrollado los días 4, 5 y 6 de julio de 2012. Con mayor abundamiento sobre esta cuestión, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La individualización judicial de la pena y reforma penal”. En: AA.VV. Dogmática penal del tercer milenio. Libro homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann. Ara, Lima, 2008, p. 993 y ss. Publicado en Review of Litigation, volume 30.3, Texas, 2011, p. 535 y ss.

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A través de la labor que desarrollan los operadores del sistema de administración de justicia penal –en donde no solo se incluye a los jueces, sino también a los fiscales que deben proponer su pretensión punitiva conforme a los mismos criterios de legalidad que deben seguir los jueces– se materializa, en los casos concretos, los objetivos de prevención de los delitos que se persiguen a través de la pena. Al individualizar la pena en el caso concreto, el juez buscar hacer realidad la pretensión preventiva especial en virtud de la cual ese ofensor en concreto no incurrirá en nuevos hechos delitos (prevención especial positiva y negativa). Ese proceso de IJP además tiene efectos reflejos de tipo intimidatorio en la colectividad que al apreciar como el ofensor es efectivamente sancionado comprenderá que de incurrir en la realización de un hecho calificado por la ley penal como delito, la conminación penal será puesta en acción (prevención general negativa), confirmando el mensaje general subyacente en cada norma penal (prevención general positiva). Ahora, la legitimación del sistema de administración de justicia penal en el contexto de la IJP se logra, por un lado, (i) mediante la utilización de criterios dogmáticos que hagan más predecible y, por tanto, más razonable la interpretación y aplicación de los contenidos de las normas penales sobre IJP, en concreto, los artículos 45 y 46 del CP, y, por otro lado; y, (ii) mediante la comunicación efectiva –a través de resoluciones judiciales debidamente motivadas– del razonamiento judicial subyacente a la imposición de la pena en el caso concreto. De esta forma se evitan percepciones colectivas erróneas en virtud de las cuales la IJP plasma únicamente el estado de ánimo y temperamento de los operadores del sistema de administración de justicia penal. II. LA DOGMÁTICA COMO MECANISMO DE CONTROL DEL PODER PENAL Aunque generalmente se suele pensar que los planteamientos de la dogmática jurídico penal carecen de toda trascendencia práctica, la polisemia del lenguaje lleva necesariamente a reconocer en toda ley penal espacios de incertidumbre que pueden generar no solo inseguridad jurídica sino que también constituir terreno fértil para la utilización arbitraria del poder

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Individualización judicial de la pena. Notas al estilo Twitter

penal. Un poder penal que, por cierto, tiene una consustancial tendencia expansiva(3). Esos espacios de posible incertidumbre se hacen notorios si se aprecia el contenido del artículo 45 del CP al hacer referencia a expresiones como “cultura” y “costumbres” del imputado (inc. b), la referencia a “los intereses de la víctima” o su “situación de vulnerabilidad” (inc. c)(4) que pueden ser interpretados de modos diversos. Precisamente la dogmática jurídico penal es la que permite una interpretación racional de la ley penal que sea entendida por los sujetos del proceso y por la ciudadanía como la expresión de la aplicación de la ley y no como mero decisionismo judicial(5). En ese contexto, es necesario reconocer la utilidad que puede proporcionar la teoría del espacio de juego formulada por Claus Roxin para los propósitos de reducción de los espacios de posible arbitrariedad judicial(6). III. LA TEORÍA DEL ESPACIO DE JUEGO Y SU RELACIÓN CON LA TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN La teoría del espacio de juego constituye un complemento natural de la teoría sobre los fines de la pena denominada teoría dialéctica de la unión propuesta por el mismo Roxin y en virtud de la cual la pena estatal responde a distintas finalidades preventivas dependiendo de la oportunidad en que aquella aparezca(7).

(3) (4) (5) (6)

(7)

Sobre la dicotomía entre el carácter expansivo del poder punitivo y el sentido limitador y racionalizador del Derecho Penal, véase: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Moderna dogmática del tipo penal. Ara, Lima, 2009, p. 14. Conforme a la modificatoria operada a través de la Ley Nº 30364, publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de noviembre de 2015. Esencial para comprender el sentido de la dogmática jurídico penal como instrumento de racionalización de la respuesta punitiva: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? Ara, Lima, 2009, passim. Sobre la misma: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 95 y ss.; Ídem. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz Conde, Reus, Madrid, 1981, p. 93 y ss. La teoría dialéctica de la unión de Roxin es quizás la teoría mixta (o unitaria) de la pena de mayor aceptación en la doctrina y jurisprudencia. Es curioso, sin embargo, observar cómo es que a pesar de tratarse de uno de los aspectos recurrentes dentro del debate penal, existe un manejo poco pulcro de los contenidos de estas teorías por nuestros Tribunales. En ese sentido, se puede apreciar que el TC peruano, en las STC del 21 de julio de 2005 (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, más del 25 % del número legal de congresistas vs. Congreso de la República) y 19 de enero de 2007 (Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, Colegio de

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Conforme a la teoría dialéctica de la unión de Roxin la pena cumple funciones en tres oportunidades divergentes: en el momento de la amenaza de la pena, en el momento de la individualización judicial de la pena y en el momento de ejecución de la pena. Su eficacia dependerá de la capacidad de articular –en los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundaria (aplicación de la ley penal)– adecuadamente estos elementos. En el primer momento, en el de la conminación penal, esto es, cuando el legislador decide establecer un marco de pena general para el delito (criminalización primaria), los fines prevalentes son los de prevención intimidatoria. El legislador, al criminalizar la conducta y establecer la pena aplicable, busca que los ciudadanos, como destinatarios de la norma penal, se inhiban de realizar las conductas sancionadas como consecuencia de la intimidación que la amenaza de la pena genera sobre ellos. En un segundo momento, esto es, en la IJP, a cargo del juez, esos fines de intimidación general deben limitarse por la medida de la culpabilidad conla introducción de variables asociadas a la prevención estabilizadora y a la prevención especial positiva. La teoría del espacio de juego de Roxin busca desarrollar este segundo momento de aparición de la pena, conformado por la IJP. En el tercer momento –el de ejecución de la pena– el único fin trascendente de la pena será el de la resocialización del penado. IV. LA PENA INDIVIDUALIZADA JUDICIALMENTE NO PUEDE SUPERAR LA MEDIDA DE LA CULPABILIDAD Pues bien, conforme a la teoría del espacio de juego la pena justa es la pena adecuada al grado de culpabilidad o responsabilidad del

Abogados del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la República) se señala: “las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio”. Esta afirmación es groseramente incorrecta, las teorías unitarias son siempre teorías preventivas, la “unión” entre elementos preventivos y retributivos constituye un absoluto imposible, sería tanto como pretender juntar el agua y el aceite. En ese sentido, las expresiones de Roxin son indiscutibles: “En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución no puede, por el contrario, entrar en consideración, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevención” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, p. 98).

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imputado(8), entendiendo como tal el grado de acceso y comprensión de la persona a las prohibiciones contenidas en la norma penal (la denominada “asequibilidad normativa de la persona”). Esta premisa es consistente con el sentido del artículo VIII del Título Preliminar del CP al precisar que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. Ahora, la determinación de la medida de la culpabilidad –como es evidente– no puede ser establecida de modo preciso ni categórico, por ello Roxin admite que solo resulta posible reconocer un espacio de juego de la culpabilidad dentro de la cual la pena será siempre percibida como justa. La imposición de una pena fuera de dichos contornos es percibida necesariamente como injusta, no solo porque puede desfavorecer al delincuente sino porque puede desfavorecer a la víctima del delito. En términos de legislación específica, es notorio que el artículo 46 del CP establece elementos referenciales para la identificación del referido espacio de juego de la culpabilidad al que alude la teoría propuesta por el autor alemán. En esa línea, conviene apreciar la existencia de elementos de compensación de la culpabilidad que deben ser aplicados. Así, la compensación de la culpabilidad puede lograrse de modo positivo (compensación positiva de la culpabilidad), a través de la realización de actos de reparación a la víctima o la confesión sincera del delito antes de haber sido descubierto (incs. 9 y 10 del art. 46 del CP) o de modo negativo (compensación negativa de la culpabilidad) a través del reconocimiento de los efectos de la pena natural sobre el autor del delito(9). V. ES NECESARIO APLICAR RESTRICTIVAMENTE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DEL IMPUTADO La consistencia de los artículos 45 y 46 del CP con la teoría del espacio de juego parece verse afectada con la introducción de los incisos 12 y 13 en el artículo 46 del CP, referidos a la habitualidad del agente al delito y la reincidencia. En mi opinión, resulta difícilmente defendible sostener que la habitualidad del agente, su reincidencia, constituya un elemento revelador de un mayor grado de culpabilidad en el agente, por el contrario, la proclividad al (8) (9)

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., Tomo I, p. 99. Sobre la compensación de la culpabilidad: BACIGALUPO, Enrique. Justicia y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 123 y ss.; también: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La individualización judicial de la pena y reforma penal. Ob. cit., pp. 1014-1016.

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delito podría ser vista como un indicio de la menor asequibilidad normativa del autor, esto es, de su menor capacidad para regir su comportamiento conforme a la legalidad. Precisamente por esta razón es que la modificatoria al artículo VIII del Título Preliminar del CP reconoce que la habitualidad y la reincidencia constituyen una suerte de excepción a la regla de que la pena debe encontrarse arreglada a la medida de la culpabilidad. En mi opinión, pese a que el Tribunal Constitucional ha validado la reincorporación de la habitualidad y la reincidencia en el CP(10), creo que su carácter disfuncional a la lógica de una pena adecuada a la culpabilidad obliga a una aplicación muy restrictiva de dichas figuras o, incluso, su inaplicación. Aunque razones que fundamentan esta propuesta hay muchas, creo que una idea puede expresar la idea subyacente: La pena por habitualidad y reincidencia excede los márgenes de la pena adecuada a la culpabilidad y pierde así, casi en automático, su racionalidad(11). Finalmente, tal cual propone la teoría del espacio de juego, la pena adecuada a la medida de la culpabilidad debe tener como referentes complementarios, por un lado, la prevención especial positiva, en virtud de la cual será posible la imposición de una pena por debajo de la medida de la culpabilidad a fin de evitar efectos desocializadores en la persona(12), y, por otro lado, la prevención general positiva, esto es, la prevención estabilizadora, que evita

(10) STC del 19 de enero de 2007 (Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la República). (11) Especialmente interesante es el análisis, con abundante data empírica, propuesto en SERRANO GÓMEZ, Alfonso & SERRANO MAÍLLO, María Isabel. El mandato constitucional hacia la reeducación y reinserción social. Dykinson, Madrid, 2012, p. 57 y ss. (12) Lamentablemente parece ser otra la posición que el TC parece otorgar a la resocialización como objetivo de la pena. De hecho, en la STC del 13 de febrero de 2009 (Exp. Nº 00033-2007-PI/ TC, Juan Carlos Díaz Montes y otros 8971 demandantes vs. Congreso de la República) en la que se examinaba la conformidad a la Constitución de las disposiciones penitenciarias contenidas en el artículo 7 de la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) que prohibían el otorgamiento de beneficios penitenciarios a los condenados por delitos de lavado de activos, el TC pese a hacer referencia expresa al planteamiento de Roxin en virtud del cual “Caso de entrar en contradicción ambos fines, la finalidad preventivo especial de resocialización pasa al primer lugar” (fundamento jurídico Nº 41) se sostiene luego contradictoriamente –y a partir de una errónea comprensión del pensamiento roxiniano–, que “en el caso de principios en tensión el Tribunal Constitucional ponderando los valores que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucionales protegidos como el orden público, la seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un rol delimitador de los principios y derechos del régimen penitenciario. En efecto, considerando el principio de resocialización del régimen penitenciario y la naturaleza de los ilícitos, se puede

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la imposición de una pena por consideraciones asociadas a la resocialización si aquella generará efectos de desestabilización normativa. VI. LA MOTIVACIÓN SUFICIENTE DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LEGITIMA LOS FALLOS JUDICIALES Pues bien, indicaba al inicio de esta intervención, que la legitimación del sistema de administración de justicia penal a través de la IJP se lograba no solo mediante la aplicación de la dogmática jurídico penal que permite la imposición de penas de modo más seguro y predecible para el justiciable, sino que mencione además que la comunicación efectiva del razonamiento que llevó al juez a establecer una pena específica en un caso concreto sirve también a los mismos propósitos. De nada sirve que el juez realice un pulcro examen de aplicación de las normas sobre IJP, si no es capaz de comunicar adecuadamente el proceso mental que le llevó a la imposición de una pena específica. No es necesario recordar en este momento la nutrida jurisprudencia constitucional que reconoce la existencia de un deber reforzado de motivación de las resoluciones judiciales en aquellos casos en que se afecta el contenido de la libertad personal(13). Esta creo, es una de las principales deficiencias que parecen apreciarse dentro de los operadores de sistema de justicia penal y que se hace cada vez más elocuente, si apreciamos, por ejemplo, los déficits de motivación de la IJP en los procesos de terminación anticipada y de IJP en relación a penas distintas a la privativa de libertad.

concluir la predominancia del fin preventivo general, más aún si de ello depende la protección de los bienes constitucionales relevantes y la propia autoconservación del Estado” (f. j. 42). (13) Especialmente significativa respecto a la trascendencia del deber judicial de motivar las decisiones que afectan la libertad de la persona, la STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. Nº 00728-2008PHC/TC, Lima). La deficiencia en la motivación judicial de la pena ha sido uno de los talones de Aquiles en nuestra justicia penal. Ya en 1999 señalaba Prado Saldarriaga lo siguiente: “La individualización judicial de la pena se constituye también en otra de las áreas donde la praxis de los operadores de justicia penal ofrece resultados poco halagadores (…) En efecto, una revisión analítica de las resoluciones judiciales emitidas nos demuestra una actitud bastante superficial frente al hecho de evaluar y decidir en el caso concreto, qué tipo de pena y en qué extensión cuantitativa se debe aplicar al autor o partícipe de un delito” (véase así en PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, jueces y jurisprudencia. Parte general. Palestra, Lima, 1999, p. 269).

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En efecto, la vigencia general de la terminación anticipada, caracterizada por ser una forma de simplificación procesal consistente en la culminación del proceso a partir del consenso existente entre fiscal e imputado respecto a la pena, ha propiciado interpretaciones inexactas en torno al rol que cumple el juez en la homologación judicial del acuerdo sobre la pena(14). La percepción errónea de que el control de legalidad a cargo del juez es de carácter formal asociado fundamentalmente a los márgenes de pena abstracta y no en función a la pena concreta responde al desconocimiento del sentido del consenso entre fiscal e imputado, que no es otro que el de una propuesta conjunta de la pena que debe responder necesariamente a los contenidos del artículo 45 y 46 del CP. Esto supone que el juez de investigación preparatoria, para aprobar un acuerdo de terminación anticipada, deberá realizar un examen propio de la conformidad a ley del acuerdo sometido a convalidación.

(14) En detalle: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 218-222.

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CAPÍTULO XIII SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO SUMARIO: I. La suspensión de la ejecución de la pena. 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Las reglas de conducta. 4. La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena. 5. Efectos de la suspensión de la ejecución de la pena. II. La reserva del fallo condenatorio. 1. Requisitos de la reserva del fallo condenatorio. 2. Las reglas de conducta. 3. La revocación de la reserva del fallo condenatorio. 4. Efectos de la reserva del fallo condenatorio.

I. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA 1. Concepto La suspensión de la ejecución de la pena (art. 57 del Código Penal) es una de las innovaciones que trajo consigo el actual Código Penal de 1991 y establece una tendencia flexibilizadora en el Derecho Penal. En virtud a la suspensión de la ejecución de la pena, la pena privativa de libertad –que supondría el internamiento del sentenciado en un establecimiento penitenciario– es suspendida en su ejecución a cambio de la satisfacción de una serie de condiciones. Sin ingresar de lleno al amplio debate suscitado en torno carácter jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena, discusión en que se ha propuesto, por citar algunas propuestas, que esta institución tiene naturaleza de medida correctiva, procedimiento de individualización de la pena, medida de indulgencia, etc., considero que si algo queda claro en esta aún indefinida discusión es que la suspensión de la ejecución de la pena es un modo de ejecución de la pena privativa de libertad.

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2. Requisitos Los requisitos de la suspensión de la ejecución de la pena son dos, claramente establecidos en el artículo 57 del Código Penal, y que deben ser concomitantes, es decir, deben aparecer conjuntamente: que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y, que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. En cuanto al primer requisito (que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años) hablamos de pena concreta, esto es, la establecida en la condena, como consecuencia del proceso de individualización judicial de la pena. En cuanto a la segunda exigencia (que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito), podemos señalar que la ley requiere del juez la realización de una prognosis del hecho y de su autor que lo lleven a considerar que la suspensión de la ejecución de la pena será capaz de cumplir los fines de prevención. Cuando estos requisitos concurren en un caso concreto, el juez penal se encuentra facultado a suspender la ejecución de la pena. Esto quiere decir que su imposición es facultativa para el juez penal, nunca una obligación como en ocasiones erróneamente se entiende. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad puede fluctuar entre uno a tres años. 3. Las reglas de conducta Ahora, tampoco es que la suspensión de la ejecución de la pena no genere al penado ninguna carga, pues el artículo 58 del Código Penal establece la posibilidad de imponer al condenado una serie de reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares; 2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez; 3. Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades; 220

Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio

4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo; 5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y, 6. Los demás deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. La determinación del número y la clase de reglas de conducta quedan también al arbitrio del operador de justicia penal. 4. La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena Justamente, el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por el juez penal puede provocar una serie de consecuencias negativas sobre el condenado, al punto de generar incluso su revocación. El incumplimiento de las reglas de conducta facultan al juez penal a: 1) Amonestar al infractor.- Esto es, llamarle la atención por el incumplimiento de las reglas de conducta, con el apercibimiento de revocatoria de la ejecución suspendida; 2) Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado.- Esto quiere decir que el término de prueba se extiende hasta la mitad del primigenio, con la salvedad de que en ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o, 3) Revocar la suspensión de la pena.- Lo que supone proceder a ejecutar la pena de modo efectivo. Ahora, la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena procederá adicionalmente cuando dentro del plazo de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años. Este caso se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible. 5. Efectos de la suspensión de la ejecución de la pena El artículo 61 del Código Penal indica cuáles son los efectos jurídicos de la suspensión de la ejecución de la pena. Transcurrido el plazo de 221


prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia la condena impuesta pero no ejecutada se considera como no pronunciada. Ahora, la suspensión de la ejecución de la pena no impide que se inscriba en el registro de condenas judiciales, lo que supone que genera antecedentes penales en la persona. II. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO En el caso de la reserva del fallo condenatorio, aparecen igualmente los problemas conceptuales propios de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, entre ambas existe una diferencia sustancial: en la reserva del fallo condenatorio no se emite la parte resolutiva de la sentencia, lo que en la suspensión de la ejecución de la pena sí ocurre. Esto no afecta, sin embargo, la declaración de responsabilidad civil que necesariamente deberá hacerse. 1. Requisitos de la reserva del fallo condenatorio La imposición de la reserva del fallo condenatorio es impuesta por el juez penal facultativamente cuando considere que la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hacen previsible que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito. Pero además de esta juicio o pronóstico, el marco de pena abstracta establecida por el legislador debe evidenciar una escasa lesividad de la conducta. Por eso se limita la imposición de la reserva del fallo condenatorio: 1. Que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Que la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o, 3. Que la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada.

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Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio

2. Las reglas de conducta Al igual que en la suspensión de la ejecución de la pena, en la reserva del fallo condenatorio corresponde al juez penal imponer las siguientes reglas de conducta siguientes: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares; 2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez; 3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades; 4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté imposibilitado de hacerlo; 5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y, 6. Las demás reglas de conducta que el juez estime convenientes para la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado. Como en el caso de la suspensión de la ejecución de la pena, las reglas de conductas aplicables al caso concreto son establecidas por el juez conforme a los propósitos de prevención. 3. La revocación de la reserva del fallo condenatorio Así como se verificó en la suspensión de la ejecución de la pena, en la reserva del fallo condenatorio existe la posibilidad de que la misma sea revocada. El artículo 65 del Código Penal indica expresamente que: “Cuando el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad, el juez podrá: 1. Hacerle una severa advertencia; 2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o 3. Revocar el régimen de prueba”. Adicionalmente es posible, en aplicación del artículo 66 del Código Penal, que el juez revoque el régimen de prueba “cuando el agente cometa 223


un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a tres años. La revocación será obligatoria cuando la pena señalada para el delito cometido exceda de este límite. La revocación determina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba”. Frente a la revocatoria de la reserva del fallo condenatorio, corresponde al juez penal convocar al sentenciado para los efectos que la parte resolutiva de la sentencia sea leída. 4. Efectos de la reserva del fallo condenatorio La reserva del fallo condenatorio tiene efectos jurídicos muy distintos a los de la suspensión de la ejecución de la pena. En la reserva del fallo condenatorio, indica el artículo 67 del Código Penal, si el régimen de prueba no fuera revocado será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado. Es decir, no genera ningún tipo de antecedente en la persona.

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CAPÍTULO XIV NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS AL ESTILO TWITTER(*) SUMARIO: I. La regla general: Societas delinquere non potest. El Código Penal peruano no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas. II. Las sanciones penales para las empresas: las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. III. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas han cumplido una función simbólica. IV. La aplicación de las consecuencias accesorias requiere comprobar la peligrosidad objetiva de la persona jurídica. V. Efectos de las mutaciones en la persona jurídica. VI. Condiciones procesales para la imposición de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.

I. LA REGLA GENERAL: SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST. EL CÓDIGO PENAL PERUANO NO ADMITE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Aunque la Criminología ha reconocido que la empresa constituye un factor criminógeno, pues constituye un entorno de generación de riesgos sobre los bienes jurídicos penalmente protegidos, y las reformas penales más trascendentes en nuestro entorno jurídico se vienen decantando a favor de un reconocimiento directo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (España, Brasil, Chile, Colombia, Venezuela), en nuestro país dicha opción –la de responsabilizar directamente a las personas morales– es recusada por el artículo 11 del Código Penal. (*)

El título de este breve reporte sirve para identificar las pretensiones estrictamente pedagógicas de estas líneas. Utilizando un estilo propio de Twitter, he optado por recurrir a títulos muy directos y dejando de lado las pretensiones dogmáticas, lo que explica la ausencia de referencias doctrinarias.

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Esto debido a que la exigencia de que la responsabilidad penal dependa de la realización de una acción u omisión, supone introducir la voluntad humana como precondición para calificar un comportamiento como penalmente relevante. Desconocer esta lógica enfrentaría las estructuras dogmáticas de una legislación penal fundada en una dogmática penal pensada para la persona natural. Con esto, por cierto, no se quiere sostener que la responsabilidad penal de la empresa no sea viable, sino únicamente que dicha opción no es defendible de lege lata. II. LAS SANCIONES PENALES PARA LAS EMPRESAS: LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS El que las personas jurídicas no sean penalmente responsables no significa que el sistema penal deba permanecer indiferente ante la criminalidad generada desde la empresa y en su beneficio. En estos casos, el Código Penal ha introducido una serie de medidas aplicables a las personas jurídicas de naturaleza mixta penal/administrativa, reguladas mediante el artículo 105 del Código Penal, denominadas consecuencias accesorias y que han sido reproducidas posteriormente para ciertos espacios específicos (art. 17 de la Ley Penal Tributaria; art. 11 de la Ley de los Delitos Aduaneros; art. 8 del Decreto Legislativo Nº 1106 de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado). Es importante reconocer la naturaleza sui géneris de este tipo de consecuencias jurídicas del delito. No se trata de penas ni medidas de seguridad, pues no están reguladas por los artículos 28 y 71 del Código Penal, que identifican cuáles son las penas y medidas de seguridad. Tampoco se trata de medidas de naturaleza jurídico-civil en la medida en que carecen de propósitos reparatorios o indemnizatorios. Aunque cierto sector de la doctrina penal destaca la coincidencia entre el repertorio de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas previstas en el artículo 105 del Código Penal con el catálogo usualmente utilizado por el Derecho Administrativo sancionador (por ejemplo, el cierre de locales), debe rechazarse la idea de considerar a las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica como meras sanciones administrativas, pues es innegable que la intervención de un juez penal en su imposición dota de sentido expresivo distinto, al meramente administrativo, a dicha sanción. De allí el carácter sui géneris que se ha señalado poseen las consecuencias accesorias. 226

Consecuencias jurídicas accesorias aplicables a las personas jurídicas al estilo Twitter

Desafortunadamente, el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, emitido en el contexto del V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha perdido la oportunidad de dar claridad a esta cuestión, debatida aún intensamente por la dogmática jurídico-penal peruana. Es que la calificación, en el mencionado Acuerdo Plenario, de las consecuencias accesorias del delito como “sanciones de carácter penal” (parágrafo sexto) o “sanciones penales especiales” (parágrafo once), no hace más que ensombrecer el poco claro panorama respecto a la cuestión de la naturaleza jurídica de las consecuencias jurídicas accesorias. En nuestra opinión, la calificación de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas como “sanciones de carácter penal” o “sanciones penales especiales” no resulta incompatible con la aquí sostenida naturaleza sui géneris. Es que el propio Acuerdo Plenario, aunque de modo poco directo, señala que esta calificación responde al hecho de que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas deben ser impuestas como consecuencia de una declaración judicial que recaiga sobre la persona jurídica y que las involucre en el hecho punible –esto es, que sea determinada por un juez luego de un proceso penal en el que se determine su intervención en el delito– y porque aquellas tienen necesariamente un contenido aflictivo de privación o restricción de derechos y facultades de la persona jurídica (parágrafo once del Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116). III. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS HAN CUMPLIDO UNA FUNCIÓN SIMBÓLICA Que el Código Penal peruano reconozca la imposición de cierto tipo de responsabilidad sui géneris en la persona jurídica no implica que aquella tenga una función real en el objetivo de lograr prevenir la criminalidad de empresa. Los datos provenientes de la jurisprudencia así parecen reconocerlo. En efecto, pese a que el Código Penal peruano ha cumplido más de dos décadas de vigencia, las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica han sido aplicadas solo en tres casos conocidos: los de la Discoteca Utopía, América TV y Business Track. En el caso Utopía (nombre de una discoteca en la que se produjo un incendio en el cual murieron 29 personas), la imposición de la consecuencia accesoria de disolución de la persona jurídica careció de sentido, en la medida en que su imposición judicial tuvo lugar cuando los efectos reputacionales del 227


incendio había llevado a un cese de actividades de la persona jurídica, por lo que la disolución decretada judicialmente careció de sentido frente a la disolución que de facto había operado. En el caso América TV, se impuso a esta empresa televisora no solo una consecuencia accesoria poco trascendente y meramente declarativa (según la sentencia del 8 de agosto de 2006 emitida por la Segunda Sala Penal Especial, la consecuencia accesoria aplicada a dicha empresa era la prohibición “de concertar con algún funcionario público la entrega de su línea editorial a cambio de caudales estatales”), sino que el tribunal la impuso pese a que dicha persona jurídica no había sido comprendida en el respectivo proceso penal como persona jurídica imputada (sino como tercero civilmente responsable). Esta circunstancia última: vulneración del derecho de defensa (la persona jurídica había ejercido su derecho de defensa en relación con la responsabilidad civil ex delicto, mas no de una posible consecuencia accesoria), determinó que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema anule la imposición de las consecuencias accesorias aplicadas a América TV (Recurso de Nulidad Nº 3766-2006-Lima). En el caso Business Track, una empresa de seguridad informática que tenía un giro ilícito, relacionado a la realización de interceptaciones telefónicas e informáticas, la Segunda Sala Penal para procesos penales con reos en cárcel de Lima (sentencia del 23 de marzo de 2012, Exp. Nº 99-09) ordenó la disolución de la persona jurídica. De modo similar al caso “Utopía”, esta medida resultó carente de eficacia práctica, pues la persona jurídica, de facto, había cesado sus actividades. Precisamente ese escaso nivel de aplicación es el que llevó al Pleno Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú a adoptar el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, el cual identifica como problema a ser solucionado la escasa aplicación de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas por parte de los jueces y tribunales peruanos. En términos del Acuerdo Plenario citado: “A más de dieciocho años de vigencia del Código Penal el desarrollo jurisprudencial producido en torno a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no ha sido relevante ni satisfactorio. Efectivamente, la imposición judicial y concreta de estas sanciones ha permanecido, todo ese tiempo, ignorada o muy alejada de la praxis funcional de la judicatura penal en todas las instancias” (parágrafo sétimo) y reconoce como causa del problema, por un lado, la ausencia de previsiones 228


legales expresas en el artículo 105 del Código Penal que instruyan a los jueces respecto sobre las condiciones de fundamentación y determinación de las consecuencias accesorias, y, por otro, los problemas de articulación procedimental de dichas medidas, dada la ausencia de una norma procesal dentro del antiguo Código de Procedimientos Penales que hubiese permitido, una vez incorporadas dichas medidas al Código Penal, su instrumentalización en los casos concretos”. Sin embargo, pese a que el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 lleva más de tres años de haber sido emitido, no se han observado cambios significativos en la praxis jurisprudencial peruana, al punto que de los casos reseñados, solo el último de ellos –el caso Business Track– tuvo lugar con posterioridad a la emisión del mencionado Acuerdo Plenario. IV. LA APLICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS REQUIERE COMPROBAR LA PELIGROSIDAD OBJETIVA DE LA PERSONA JURÍDICA Zanjada la cuestión respecto a la naturaleza sui géneris de las consecuencias accesorias, corresponde ahora identificar cuál es su fundamento material, es decir, qué circunstancia es la que autoriza su imposición. En torno a esta cuestión, existe consenso doctrinal en reconocer que el fundamento material para la imposición de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica es la peligrosidad objetiva de la persona jurídica, entendida como la posibilidad de que su estructura sirva de medio para la realización de delitos. Ahora, la peligrosidad objetiva de la persona jurídica (o del negocio unipersonal, en el caso de delitos tributarios y delitos aduaneros), conforme se infiere del Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, se constata a partir de tres elementos: (i) La comisión de un hecho punible o delito; (ii) La utilización de la persona jurídica para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito; y, (iii) La condena penal al autor, físico y específico, del delito. Ahora bien, estas condiciones, se reconocen en términos legales a partir de la exigencia de que el hecho punible “fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo” utilizada por el artículo 105 del Código Penal. Evidentemente, la verificación de la peligrosidad objetiva de la persona jurídica debe producirse dentro del proceso penal y conforme a ciertas pautas 229


de actuación que el mencionado Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 ha desarrollado. Sobre esta cuestión nos enfocaremos más adelante. El catálogo de consecuencias accesorias aplicable a las personas jurídicas previsto en el Código Penal y en las leyes especiales comprende: (i) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo; (ii) Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité; (iii) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años; y, (iv) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. A nivel de la legislación penal secundaria (leyes especiales) se reconocen algunas otras consecuencias accesorias que resultan aplicables exclusivamente en los escenarios legislativos que regulan en forma específica. Así, el artículo 17 de la Ley penal tributaria reconoce como una de las medidas aplicables la de cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas concedidas a la persona jurídica; en el mismo sentido, el artículo 11 de la Ley de los delitos aduaneros y el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1106 (de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado) introducen el mismo tipo de consecuencia accesoria, aunque precisando que la cancelación de licencias comprende las licencias municipales. Por su parte, el mismo artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1106 introduce la multa no menor de 50 ni mayor de 300 unidades impositivas tributarias como consecuencia accesoria. Estas medidas, conforme establece el propio artículo 105 del Código Penal y la legislación penal secundaria que las reconocen, pueden ser dispuestas alternativa o copulativamente. Como se aprecia, estamos frente a un catálogo bastante variado de medidas que tienen diversos efectos sobre la persona jurídica; algunas tienen carácter temporal (como la suspensión de actividades) y otras tienen carácter definitivo (como la disolución); sin embargo, ni el artículo 105 del Código Penal ni las leyes penales especiales fijaron reglas para la determinación de las consecuencias accesorias. Por ese motivo, el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 ha reconocido que es posible recurrir al contenido del artículo 110 del Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión Especial Revisora creada por Ley Nº 29153. 230


En ese contexto, el mencionado Acuerdo Plenario ha señalado que los factores a ser tomados en consideración para la determinación del tipo de consecuencias accesorias son: i) la modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho; ii) la gravedad del hecho punible realizado; iii) la extensión del daño o peligro causado; iv) el beneficio económico obtenido con el delito; v) la reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible; vi) la finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. Asimismo, se establece como condicionante para la aplicación de la medida de disolución de la persona jurídica que “resulte evidente que ella fue constituida y operó solo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas”. El Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 ha tenido significativo impacto legislativo, lo que explica que sus contenidos(1) hayan sido reproducidos casi en extenso en el texto del recientemente incorporado artículo 105-A del Código Penal(2). Dicho artículo, además de insistir en la exigencia de motivación de la decisión, establece que para la imposición de consecuencias accesorias sobre la persona jurídica debe prestarse interés, como criterios de “fundamentación” y “determinación”: (i) Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas; (ii) La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible; (iii) la gravedad del hecho punible realizado; (iv) la extensión del daño o peligro causado; (v) el beneficio económico obtenido con el delito; (vi) la reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible; y, (vii) la finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. Se establece, de modo similar a lo previsto en el Acuerdo Plenario, una cláusula restrictiva para la imposición de la medida de disolución de la persona jurídica, consistente en la evidencia de que la persona jurídica “fue constituida y operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas”.

(1) (2)

Derivados, como se dijo anteriormente, del artículo 110 el Anteproyecto de Reforma de la parte general del Código Penal de la Comisión Especial Revisora creada por la Ley Nº 29153. El artículo 105-A del Código Penal fue incorporado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30077, publicada el 20 de agosto de 2013. Según el artículo único de la Ley Nº 30133, publicada el 20 de diciembre de 2013, la Ley Nº 30077 está vigente desde el 1 de julio de 2014.

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V. EFECTOS DE LAS MUTACIONES EN LA PERSONA JURÍDICA El artículo 105 del Código Penal y las normas de Derecho Penal secundario, que establecen consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en espacios de criminalidad específicos, han sido categóricos en precisar que: “El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas”. Con esta cláusula se establece una solución para aquellos casos en los que las personas naturales que se encuentran tras la gestión de la persona jurídica han recurrido a maniobras destinadas a utilizar una nueva personería jurídica como factor de ocultamiento. En estos casos se establece, en una especie de manifestación penal de la teoría del levantamiento del velo societario, que la aplicación de las consecuencias accesorias debe producirse pese a que su estructura o apariencia formal externa haya sido modificada a través del cambio de su razón social, de su personería jurídica o de sus cambios en el accionariado. La cuestión planteada no refleja problemas en aquellos supuestos en los que la persona jurídica haya sufrido una reestructuración societaria que solo tenga efectos mínimos a nivel de la composición accionarial y tampoco en aquellos casos en los que se produce un mero cambio de razón social o personería jurídica sin efectos en la estructura material de la empresa. VI. CONDICIONES PROCESALES PARA LA IMPOSICIÓN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS La eficacia de cualquier tipo de reacción que el Derecho Penal pretenda dirigir sobre las personas jurídicas depende de su efectiva aplicación y la vía para hacerlo es el proceso penal. Sobre esta cuestión se pueden reconocer dos escenarios dependiendo del Distrito Judicial en que se desarrolle el proceso penal: i) Si el proceso penal se desarrolla en un distrito judicial donde se encuentra vigente el Código Procesal Penal de 2004 se deberán observar las pautas establecidas por los artículos 90 a 93 del referido texto legal; ii) si el proceso penal se desarrolla en un distrito judicial donde aún se encuentra vigente el Código de Procedimientos Penales, las pautas que deben ser observadas son aquellas propuestas por el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, que adopta los postulados del Código Procesal Penal de 2004 al Código de Procedimientos Penales. Estos dos 232


escenarios aunque se encuentran separados inicialmente, convergen en una idea común: la necesidad de aplicar a las personas jurídicas de modo general los derechos y garantías previstos a su favor por el Código Procesal Penal de 2004. En efecto, los artículos 90 a 93 del Código Procesal Penal de 2004 establecen una serie de disposiciones destinadas a regular la posición de la persona jurídica en el proceso penal, identificar los derechos que le asisten, así como establecer el modo y oportunidad en que puede ser incorporada al proceso penal. En lo que siguen se propondrán algunas ideas trascendentes en torno a esta cuestión. a) Solo puede imponerse consecuencias accesorias a personas jurídicas emplazadas e incorporadas en el proceso: Esta regla, propuesta por el artículo 90 del Código Procesal Penal de 2004, tiene como propósito garantizar que la persona jurídica tenga conocimiento de los cargos que se le formulan y pueda, a partir de dicho conocimiento, ejercer a plenitud su derecho de defensa. El emplazamiento fiscal, según señala el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, debe contener la descripción de la cadena de atribución, es decir, debe precisar cómo se conecta la persona jurídica con los actos de facilitación, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible. b) La incorporación de la persona jurídica en el proceso penal solo es posible a instancia de parte: De esta regla pueden extraerse una serie de consecuencias. La primera es la imposibilidad de que el juez pueda, de oficio, incorporar en el proceso a una persona jurídica; y la segunda, es que solo el Ministerio Público puede requerir que una persona jurídica sea emplazada e incorporada al proceso. Ahora bien, conforme al Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, esto no impide que respecto al comiso (artículo 104 del Código Penal) el actor civil tenga legitimidad activa, por permitirlo así los artículos 11, 104 y 105 del Código Procesal Penal de 2004. c) La incorporación de la persona jurídica en el proceso penal solo puede producirse durante la investigación preparatoria: El artículo 91 del Código Procesal Penal de 2004 establece la oportunidad en que puede formularse el requerimiento fiscal de incorporación de una persona jurídica en el proceso penal; en ese sentido, se señala con claridad que el requerimiento fiscal de incorporación procesal de la persona jurídica se 233


puede formular una vez que se ha cumplido con comunicar al juez que se ha formalizado la investigación preparatoria y antes de que concluya esta. d) El procedimiento de incorporación procesal de la persona jurídica no es inaudita parte: El procedimiento de incorporación de la persona jurídica en el proceso penal debe realizarse con la intervención activa de la defensa técnica de la persona jurídica. e) La representación procesal de la persona jurídica no puede recaer sobre el imputado: La persona jurídica incorporada como parte en el proceso penal debe actuar a través de un apoderado judicial, que debe ser necesariamente una persona distinta al imputado. Si la persona jurídica no designa a un apoderado judicial en el plazo de cinco días, este será designado por el juez. Será a través del apoderado judicial que la persona jurídica ejerza sus derechos procesales. f) La persona jurídica incorporada en el proceso penal tiene todos los derechos y garantías del imputado: Una vez producida la incorporación formal de la persona jurídica en el proceso penal, adopta una posición análoga a la que ostenta el imputado y, por ende, le corresponden todos los derechos y garantías reconocidos a favor de este. En ese contexto, cabe recordar que el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 pone énfasis en la necesidad de garantizar que la persona jurídica, dentro del proceso penal, pueda ejercer a plenitud el derecho al debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la defensa procesal y la presunción de inocencia.

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CUARTA PARTE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO

CAPÍTULO XV ¿CIUDADANOS O ENEMIGOS? Un análisis crítico del sistema penal posmoderno SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La expansión y modernización del Derecho Penal en la sociedad de riesgos. 1. La protección de bienes jurídicos como misión del Derecho Penal y su proyección a la realidad social. 2. Cambio social y su proyección en el ámbito de la tutela de bienes jurídicos: de la sociedad industrial a la sociedad de riesgos. 3. Las causas del fenómeno de expansión del Derecho Penal en la sociedad posindustrial. 4. Las manifestaciones del fenómeno de expansión del Derecho Penal. 5. ¿Debe admitirse la expansión y modernización del Derecho Penal? III. La guerra sobre el delito y el delincuente como no persona. 1. La violencia como fenómeno consustancial a la sociedad. 2. Los principales discursos represivos. 3. El punitivismo en la legislación penal peruana. 4. El retorno del punitivismo: ¿Más de lo mismo?

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Nuestro país, conforme la declaración contenida en el artículo 43 de la Carta Magna(1), se erige como un Estado Social y Democrático de Derecho, caracterizado por la primacía del principio de dignidad de la persona y la trascendente significación de los derechos fundamentales como medio para la creación y el mantenimiento de las condiciones necesarias para una vida en libertad y con dignidad(2).

(1)

Concordante con el artículo 3 de la Constitución Política, conforme destaca correctamente Víctor García Toma en: GARCÍA TOMA, Víctor. “Artículo 43”. En: AA.VV. La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, p. 687. (2) Así: HESSE, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales”. En: AA.VV. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Piña, Marcial Pons, Madrid, p. 89

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Política criminal y Derecho Penal Económico

El Derecho Penal y las disciplinas orientadas a su realización (Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal) responden a una misma orientación de política legislativa, que aparece como una suerte de manto común(3). La orientación de política legislativa en materia criminal o, en otros términos, política criminal, debe necesariamente responder a los propósitos propios del Estado Democrático de Derecho: La realización de los derechos fundamentales(4), cuyos pilares son la libertad y la dignidad humana. Esta significación del Derecho Penal como medio de realización de los derechos fundamentales, extraída del modelo de Estado Democrático de Derecho, tiene una doble connotación que puede ser explicada a través de la siguiente frase: “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal”(5). En efecto, no es solo que el Derecho Penal debe proteger al individuo garantizándole una protección adecuada de sus intereses vitales (bienes jurídicos), sino que debe además garantizarle un ejercicio racional del ius puniendi estatal. Sin embargo, dicho propósito parece no ser conseguido. Las manifestaciones de la criminalidad parecen incrementarse (criminalidad organizada, violencia sexual, violencia doméstica, terrorismo, delincuencia económica, criminalidad informática, etc.) lo que viene provocando un continuo y progresivo endurecimiento de los instrumentos con los que cuenta el sistema penal. El propósito de esta investigación es reconocer la realidad del sistema penal peruano determinando, en primer lugar, si los intereses fundamentales de nuestra sociedad –es decir, los bienes jurídicos– tienen un nivel de protección compatible con las exigencias sociales, y, en segundo término, identificando la esencia y medida de los instrumentos utilizados por el Derecho Penal para la obtención de sus propósitos. Sobre esa base se pretenderá establecer si la realidad del sistema penal se mueve en un contexto de guerra, conforme se plantea como hipótesis

(3)

Término acuñado por SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Aspectos para una reforma del proceso penal español”. En: Revista Canaria de Ciencias Penales. Nº 4, Canarias, 1997, p. 119. (4) De Esta opinión: ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Colex, Madrid, 2001, p. 24; REYNA ALFARO, Luis. La confesión del imputado en el proceso penal. Jurista, Lima, 2006, p. 16; implícitamente: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Política Criminal y Estado”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1995, p. 129. (5) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 137.

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¿Ciudadanos o enemigos? Un análisis crítico del sistema penal posmoderno

inicial, con el propósito ulterior de establecer si dicha configuración es, en efecto, compatible con los mínimos que dimanan del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho aceptado en nuestro texto fundamental. II. LA EXPANSIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD DE RIESGOS 1. La protección de bienes jurídicos como misión del Derecho Penal y su proyección a la realidad social Se mencionó líneas atrás que el propósito del sistema penal en un Estado de Derecho, Social y Democrático era el de realización de los derechos fundamentales que, a su vez, aparecen como instrumentos destinados a crear y mantener las condiciones consustanciales para el ejercicio de una vida en libertad y con dignidad. La misión del Derecho Penal, como es evidente, debe guardar sintonía con ese propósito. La doctrina ha alcanzado en consenso en considerar como misión del Derecho Penal la protección de los bienes jurídicos del ciudadano y la comunidad (6). El Derecho Penal será entonces, en términos de Silva Sánchez, “un instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes”(7).

(6) KAUFMANN, Armin. “La misión del Derecho Penal”. En: MIR PUIG, Santiago (edit.). Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1982, p. 117; HIRSH, Hans Joachim. “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto bien jurídico”. En: AA.VV. Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid, 2001, p. 371; en sentido similar: ALCOCER GUIRAO, Rafael. Los fines del Derecho Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 17; BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara, Lima, 2004; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et ál. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, pp. 4-5; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 77-78; CARO CORIA, Carlos. “Artículo IV”. En: AA.VV. Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 93; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 88; GARCÍA RIVAS, Nicolás. El Poder Punitivo en el Estado Democrático, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 46 y ss.; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Giuffre, Milán, 2004, pp. 6-7; VINCIGUERRA, Sergio. Diritto penale italiano. Volumen I, Cedam, Milán, 1999, pp. 2-5; con una orientación ético-social: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yañez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 15. (7) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 25.

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Ahora, la compatibilidad de la misión del Derecho Penal, en cuanto medio de protección de bienes jurídicos, con el modelo de Estado de Derecho exige reconocer previamente qué se entiende por un bien jurídico penal. Pues bien, a pesar del intenso debate producido en la doctrina respecto al contenido material del bien jurídico, las diversas tesis formuladas definen los bienes jurídicos de modo similar: Los bienes jurídicos son intereses sociales vitales(8) para la coexistencia y que constituyen objetos referenciales de protección de la persona(9). A través de esta consideración del bien jurídico como interés social vital se le reconoce a aquel su condición de instrumento de libertad y de protección de los derechos fundamentales de la persona(10), haciéndolo compatible con las exigencias que dimanan del Estado de Derecho, que se erige así como un principio directivo destinado a garantizar la racionalización de la actuación estatal(11). Todo bien jurídico encuentra su origen en la realidad social. Justamente por esa razón el bien jurídico logra proyectarse hacia la colectividad. En ese sentido, señala Jescheck que el bien jurídico posee: “un sentido social propio, previo a la norma”(12). De esta forma se reconoce que la creación del bien jurídico no corresponde al orden jurídico sino a la realidad, limitándose el ordenamiento jurídico a brindar protección a los bienes jurídicos. 2. Cambio social y su proyección en el ámbito de la tutela de bienes jurídicos: de la sociedad industrial a la sociedad de riesgos Nuestras sociedades han cambiado. El fulminante desarrollo de la ciencia y la técnica(13) ha generado una nueva realidad social con aspectos, tanto

(8)

Conforme la trascendental aportación de Franz von Liszt, al respecto: BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1981. pp. 130-131. (9) TAVARES, Juarez. Bien jurídico y función en Derecho Penal. Traducción de Mónica Cunarro, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 40. (10) MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale. Cedam, Milán, 2002, p. XX. (11) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81. (12) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de José Luis Manzanares, Comares, Granada, p. 6. (13) Destacan que es el desarrollo tecnológico el factor esencial para la conformación de la sociedad de riesgo: ALBRECHT, Peter Alexis. “El Derecho Penal en la intervención de la política populista”, traducción de Ricardo Robles. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt

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positivos, como negativos. Los aspectos positivos de la nueva realidad social, vinculados a un notorio incremento del bienestar individual, vienen confrontados con aspectos negativos, caracterizados por la proliferación de riesgos(14) que son, generalmente, efectos secundarios no deseados(15). El tráfico vehicular, el consumo de productos, la utilización de la informática, son, todas ellas, actividades habituales con un riesgo implícito cuya realización, sin embargo, resultan inevitables para el normal funcionamiento de la sociedad moderna(16); como indica Massimo Donini “il rischio non si può neutralizzare, ma solo disciplinare e ridurre” (“El riesgo no se puede neutralizar, sino solo disciplinar y reducir”)(17). Dejamos de ser, pues, una sociedad industrial para convertirnos en una sociedad de riesgos(18), cuyo signo distintivo es la necesaria convivencia con riesgos de dimensiones catastróficas que, a diferencia de los propios de la

(edit.). La insostenible situación del Derecho Penal. Comares, Granada, 2000, p. 473; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos”. En: MIR PUIG, Santiago & CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.). La política criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004, p. 27; GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 62; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 27; GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Libertad, seguridad y ‘sociedad del riesgo’”. En: MIR PUIG, Santiago & Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dirs.), Ob. cit., p. 60; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 120; AROCENA, Gustavo. Inseguridad urbana y ley penal. El uso político del Derecho Penal frente al problema real de la inseguridad ciudadana. Alveroni, Córdoba, 2004, p. 24. En ese contexto, destacan la relevancia del desarrollo de la informática en la conformación de la sociedad moderna: MATA Y MARTÍN, Ricardo. Delincuencia informática y Derecho Penal. Hispamer-Icep, Managua, 2003, p. 27; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos: Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal. Jurista, Lima, 2002, p. 113 y ss. (14) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 27. (15) GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., pp. 62-63. (16) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 29. (17) DONINI, Massimo. Il volto attuale dell’illecito penale. La democracia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 109. (18) Término acuñado por el sociólogo alemán Ulrich Beck a través de su obra Risikogesellschaft; un examen pormenorizado del mismo desde la perspectiva jurídico-penal puede ser hallado en: MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgos. Civitas, Madrid, 2001, p. 24 y ss.

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sociedad industrial, son atribuibles no a la naturaleza, sino a los anónimos(19) integrantes del colectivo social(20). Esta nueva realidad social es necesariamente trascendente para la disciplina jurídico-penal. El surgimiento de nuevos riesgos plantea nuevas exigencias de tutela penal que se ven satisfechas a través de un continuo proceso de criminalización y de ampliación de los ámbitos de intervención del Derecho Penal que se identifica como la expansión del Derecho Penal y, en virtud del cual, el Estado asume como funciones “el control, la prevención y la gestión de riesgos generales”(21). 3. Las causas del fenómeno de expansión del Derecho Penal en la sociedad posindustrial 3.1. La seguridad como clamor social La configuración de la sociedad como una sociedad de riesgos provoca el surgimiento de continuas demandas sociales de seguridad. El ciudadano necesita seguridad frente al riesgo(22) y exige al Estado que se la dé a través de su arma (aparentemente) más eficaz: El Derecho Penal(23). Se produce una inseguridad colectiva que tiene dos dimensiones: Una, de carácter objetivo (inseguridad objetiva), caracterizada por las posibilidad reales de ser afectado por un hecho punible; otra, de carácter subjetivo (inseguridad subjetiva), caracterizada por la percepción que se tiene sobre la posibilidad de verse afectado por un hecho punible(24).

(19) JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. El sistema funcionalista del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 53. (20) MENDOZA BUERGO, Blanca. Ob. cit., p. 28; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 27; DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 108; GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., p. 71. (21) GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 61. (22) Tal como precisa Caro Coria, la sociedad de riesgo se caracteriza por mostrar una realidad percibida y estructura cognitivamente como “una constante tensión o controversia entre seguridad y riesgo”; al respecto: CARO CORIA, Dino Carlos. Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal. Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal, 2002, p. 4. (23) Indica Hassemer al respecto que “El destinatario de las exigencias de una opinión pública amenazada por la violencia es, sobre todo, el Derecho Penal”; véase: HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 52. (24) Sobre tal distinción, especialmente importante: BUSTOS RAMÍREZ, Juan & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Victimología: Presente y futuro (Hacia un sistema penal de alternativas). PPU,

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En ese contexto, debe reconocerse que la percepción subjetiva del riesgo e inseguridad por parte de la sociedad no guarda relación con los niveles objetivos de inseguridad; como indica Silva Sánchez: “la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos”(25). Esto, como es lógico, incrementa las exigencias sociales a favor de la intervención punitiva del Estado en aquellos ámbitos en que la sociedad se siente insegura. Estos ámbitos de inseguridad son, ciertamente, muy variados y poco homogéneos: delitos contra el medio ambiente, delitos informáticos, delitos contra la seguridad en el trabajo, delitos de manipulaciones genéticas, etc.; son parcelas del Derecho Penal relacionadas con el fenómeno expansivo. Justamente, por esta razón, Luis Gracia Martín reconoce que la modernidad penal se expresa “como un fenómeno cuantitativo que tiene lugar y se desarrolla inicial y principalmente en la Parte Especial”(26). 3.2. El papel de los medios de comunicación social en la expansión del Derecho Penal Estas exigencias de intervención estatal se canalizan necesariamente a través de los medios de comunicación masiva(27) que son, en cierta forma, actores del proceso de creación y formación de opinión(28) y, por lo tanto, corresponsables de la creciente sensación general de inseguridad subjetiva, en la medida que “transmiten una imagen de la realidad en la que lo lejano y lo

(25) (26) (27)

(28)

Barcelona, 1993, p. 60. Ahora, a nivel de la criminología esta sensación subjetiva de inseguridad se conoce con el término “miedo al delito”; así: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Trotta, Madrid, 2003, p. 23. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 37; igual parecer de: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ob. cit., p. 32; AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 30. GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 57. Y sostengo la necesidad de la intervención de los medios de comunicación social en la canalización de las exigencias de intervención punitiva pues –como correctamente destaca Díez Ripollés (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p. 27)– dichas exigencias son consecuencia de un malestar social que “precisa concretarse a través de un proceso comunicativo de intercambio de opiniones y expresiones” sin el cual la cuestión planteada no podrá calificarse verdaderamente como un problema social. Sobre la influencia de los mismos en la sociedad moderna, puede revisarse: SOTO NAVARRO, Susana. La protección de los bienes jurídicos en la sociedad moderna. Comares, Granada, 2003, p. 96 y ss. Esto tiene que ver con el predominante consumo comunicativo de nuestra sociedades; así: HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 46.

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cercano tienen una presencia casi idéntica en la representación del receptor del mensaje”(29). Hay que tomar en cuenta que la selección y determinación de la imagen de la realidad social que transmiten los mass media, en ciertas ocasiones, se ven influenciadas por fines de comercialización(30) que provocan que las víctimas del delito sean instrumentalizadas, conforme se apuntará más adelante. La respuesta estatal frente a estas demandas de intervención penal es más efectista que racional. En efecto, se entiende que la satisfacción de exigencias sociales echando mano a la legislación penal supone una respuesta eficaz frente a la problemática social; esto, sin embargo, no es exacto. 3.3. La identificación con la víctima y el uso político del Derecho Penal Esta tendencia al recurso penal para la satisfacción de las demandas sociales de inseguridad no es gratuita y se vincula, generalmente, con la configuración de las sociedades modernas como sociedades de sujetos pasivos y la identificación social con la víctima del delito(31). Las sociedades están conformadas –según entiende la sociedad misma– por víctimas potenciales y no por posibles infractores de la ley penal. Esta identificación social con la víctima del delito viene privilegiando un recurrente uso político del Derecho Penal caracterizado –como acertadamente anota Albrecht– por hacer de aquel un instrumento de

(29) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 38; destacando el papel de los mass media en este nivel: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ob. cit., p. 32; GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., p. 70; VIRGOLINI, Julio. “Estudio preliminar”. En: SGUBBI, Filippo. El delito como riesgo social. Traducción de Julio Virgolini, Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 36; RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María. El Derecho Penal en la actividad económica. Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 95. (30) ALBRECHT, Peter Alexis. “La funcionalización de la víctima en el sistema de justicia criminal”, traducción de Luis Reyna Alfaro. En: SCHÜNEMANN, Bernd; ALBRECHT, Peter Alexis; PRITTWITZ, Cornelius; FLETCHER, George. La víctima en el sistema penal. Grijley, Lima, 2006, p. 55. (31) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 42/52; de la misma opinión: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. “Reflexiones sobre la expansión del Derecho Penal en Europa con especial referencial al ámbito económico: La teoría del big crunch y la selección de bienes jurídicopenales”. En: MIR PUIG, Santiago & CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.), Ob. cit., p. 95; GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., p. 70; REYNA ALFARO, Luis. “Estudio final: La víctima en el sistema penal”. En: SCHÜNEMANN, Bernd; ALBRECHT, Peter Alexis; PRITTWITZ, Cornelius; FLETCHER, George. La víctima en el sistema penal. Grijley, Lima, 2006, p. 107.

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comunicación(32) que, a pesar de su ineficacia, pueda transmitir la imagen de Derecho Penal de respuesta inmediata frente a los problemas sociales(33). En efecto, la víctima, y los discursos ideológicos en torno a ella, son sumamente útiles para aquellos que tienen o aspiran al poder político(34), en la medida en que se trata de los electores potenciales mayoritarios. 3.4. La relevancia de los organismos no gubernamentales en la expansión del Derecho Penal No extraña, en tal contexto, el predominio de los gestores atípicos de la moral (35) que vienen, a su vez, provocando –en términos de Díez Ripollés– un protagonismo de la plebe(36). En ese ámbito, es común observar una progresiva influencia de las organizaciones no gubernamentales en los procesos de criminalización. Pues bien, el proceso de creación y formación de la opinión –especialmente trascendente en el ámbito de la criminalización– involucra, como hemos mencionado, a los mass media que, a su vez, tienen una conformación interna digna de mención. La dinámica interna de los medios de comunicación social involucra a un colectivo cualificado de personas, de un colectivo de expertos(37) cuya procedencia se puede relacionar con la de los gestores atípicos de la moral, a los que alude Silva Sánchez, quienes terminan apropiándose de los problemas sociales con el propósito de resolverlos conforme a sus intereses(38).

(32) Al respecto: ALBRECHT, Peter Alexis. Ob. cit., p. 479; HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 46; VIRGOLINI, Julio. Ob. cit., p. 19; AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 25. (33) HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 56 (El Catedrático de Frankfurt indica: “el legislador por lo menos obtiene el rédito político de haber respondido con celeridad a los miedos y grandes perturbaciones sociales con los severos medios del Derecho Penal”). (34) ALBRECHT, Peter Alexis. “La funcionalización de la víctima en el sistema de justicia criminal”, p. 42. (35) Expresión trasladada hacia el Derecho Penal por: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 67; de la misma opinión: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit., p. 97; GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., p. 70. (36) Con dicha expresión, el Catedrático Diéz Ripollés pretende identificar crudamente a grupos de víctimas o afectados del delito (la expresión plebe con el que Diéz Ripollés califica a las víctimas se relaciona, sin duda, a la secundaria posición que las mismas han tenido tradicionalmente dentro del sistema penal); al respecto: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p. 36 y ss. (37) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p. 29. (38) Así, expresamente: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p. 31.

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4. Las manifestaciones del fenómeno de expansión del Derecho Penal Hemos expresado cuáles son, a nuestro entender, las causas que motivan la actual expansión del Derecho Penal. La comprensión del fenómeno, sin embargo, no será posible sin reconocer las formas en que se manifiesta la aludida tendencia expansiva del Derecho Penal. En otras palabras, hemos respondido ya a la pregunta: ¿Por qué se viene expandiendo el Derecho Penal? Ahora responderemos a la interrogante: ¿Cómo se expande el Derecho Penal? 4.1. La utilización simbólica del Derecho Penal En un contexto como el anteriormente descrito, en el que la sociedad reclama seguridad y quienes detentan el poder político desean mantener contentos a sus potenciales electores, la utilización estrictamente simbólica del Derecho Penal es un hecho recurrente y perturbador. Efectivamente, muchas de las fórmulas legislativas penales de nuevo cuyo se ubican en el ámbito de lo estrictamente simbólico. Tipos penales como los de discriminación (art. 323 del Código Penal)(39) o el favorecimiento indirecto de la prostitución en condición de usuario-cliente (art. 179-A del Código Penal)(40) son buena muestra de aquello. Sin embargo, lo que no aprecia el legislador penal es que cuando la ciudadanía demanda seguridad quiere que esa exigencia sea satisfecha instrumental y no meramente simbólicamente(41), de allí que lo que tendría que resultar siendo una medida de legitimación del sistema penal –la criminalización de un comportamiento en la tutela de un bien jurídico– resulta provocando un efecto contrario –la percepción de inoperancia del Estado frente a los problemas sociales–. Es cierto que el fenómeno de expansión del Derecho Penal no puede ser atribuido exclusivamente a la actitud estatal de recurso populista al Derecho

(39) Calificando, aunque con reservas, de simbólico dicha figura legal: CARO CORIA, Dino Carlos. “La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”. En: AA.VV. La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 174; REYNA ALFARO, Luis. “Moral y Derecho Penal sexual”. En: El mismo (Director). Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Jurista, Lima, 2005, p. 27. (40) REYNA ALFARO, Luis. “El nuevo tratamiento legislativo de los delitos sexuales”. En: El mismo (dir.). Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Jurista, Lima, 2005, p. 161. (41) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 21.

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Penal(42). Sin embargo, sí puede objetarse al Estado su incapacidad para racionalizar su respuesta frente a las exigencias de intervención(43). Ahora, tampoco significa que la actual expansión del Derecho Penal involucre únicamente procesos de criminalización. El proceso es más bien dual: Criminalización-descriminalización, input-output, entrada-salida(44). En la nueva realidad social, la descriminalización también tiene cabida, sin embargo, es evidente el predominio de los elementos expansivos(45). 4.2. La criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico La intervención punitiva del Estado se activa, en el contexto expansivo, en fases previas a la lesión del bien jurídico. En la actualidad, el Derecho Penal opta por prevenir, no la lesión del bien jurídico, sino su puesta en peligro, lo que implica un significativo adelantamiento de los ámbitos de intervención. Si, como hemos advertido, la nueva configuración social provoca la proliferación de riesgos de dimensiones asombrosos lo que ha significado un progresivo predominio de los bienes jurídicos colectivos (sistema económico, orden monetario, funcionalidad del medio ambiente, etc.), resulta razonable que las técnicas de criminalización del Derecho Penal se modifican a favor de una anticipación de resultados. Hoy en día, los tipos penales se construyen preferentemente como tipos de peligro y no como tipos de resultado. Esto es absolutamente lógico: La lesión de los bienes jurídicos colectivos como, por ejemplo, el medio ambiente, significaría la propia desaparición de la humanidad, en consecuencia, si se esperase la lesión del bien jurídico para autorizar la intervención punitiva, la tutela penal resultaría ineficaz en la medida en que luego de un acto de lesión del bien jurídico probablemente no quedaría, en el caso del

(42) Ídem. (43) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 22, distinta es la visión que se observa en: García Pablos de Molina. Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones, Universidad Complutense, Madrid, 2000, p. 104. (44) GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 104; CARO CORIA, Carlos. Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 303. (45) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 23.

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medio ambiente, humanidad que proteger(46). Esto se grafica correctamente a través de las expresiones de Queralt Jiménez en relación, igualmente, a los delitos medioambientales: “si se piensa en el gran potencial destructor de algunos comportamientos: esperar a la verificación del daño, además de inútil en cuanto a la reparación por ser esta imposible, tendría un efecto político criminal indeseado: aumentaría el riesgo actual de deterioro del medio ambiente exponencialmente, pues solo la producción del resultado sería punible”(47). 4.3. El retorno del punitivismo y sus discursos fundamentadores Ahora, como bien recuerda Cancio Meliá, la expansión del Derecho Penal no se limita a introducir normas jurídico-penales de corte simbólico, sino que comprende la criminalización de comportamientos “a la antigua usanza”(48), esto es, mediante el endurecimiento de la respuesta punitiva. Es cierto, la tendencia expansiva del Derecho Penal de la modernidad se manifiesta no solo a través de la ampliación del ámbito de intervención punitiva del Estado sino mediante la intensificación de los instrumentos punitivos. Los instrumentos punitivos de carácter material y procesal se han endurecido: la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas privativas de libertad de larga duración, la ampliación de los supuestos aplicativos y la duración de la prisión preventiva, las intervenciones corporales y las intervenciones en las esferas personales, son todas ellas expresiones del retorno del punitivismo al discurso penal. Justamente en el contexto punitivista es donde se observan algunos planteamientos de legitimación que, partiendo de la comprensión del Derecho Penal como un instrumento en la guerra frente al delito, plantea un Derecho Penal de emergencia, seguridad ciudadana, la tolerancia cero o un Derecho Penal de enemigos. Sobre estos discursos de legitimación abundaremos en el capítulo siguiente.

(46) REYNA ALFARO, Luis. “Cuestiones básicas del Derecho Penal del ambiente: Reflexiones desde el Derecho peruano”. En: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 41, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Sao Paulo, 2003, pp. 58-62. (47) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. “El delito ecológico en España: Situación actual y perspectivas de reforma”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 4, Lima, 1994, pp. 552-553. (48) CANCIO MELIÁ, Manuel. “Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito”. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. El sistema funcionalista del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 27.

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5. ¿Debe admitirse la expansión y modernización del Derecho Penal? A modo de conclusión parcial de la investigación resulta indispensable plantear posición respecto a la validez del denominado discurso de resistencia(49) frente a la modernización y expansión del Derecho Penal. En efecto, un importante sector de la doctrina jurídico penal, en la que destaca la Escuela de Frankfurt, ha criticado fuertemente las manifestaciones actuales de la legislación penal(50), cuestionando su legitimidad a partir de su desvinculación a los contenidos del, por esta Escuela denominado, Derecho Penal clásico. En el moderno Derecho Penal (51) se exacerba la idea de prevención, lo que supone una institucionalizada afectación de las garantías individuales. Al respecto y partiendo de la idea de que el Derecho Penal se encuentra necesariamente vinculado a la realidad social, entiendo que no es posible que el Derecho Penal pretenda ser un instrumento eficaz de protección de bienes jurídicos y, por lo tanto, de la Sociedad, si recurre para ello a instrumentos o herramientas retrógradas; en palabras de Schünemann, no es posible reclamar: “para la lucha contra la criminalidad del siglo XXI los medios del Derecho Penal del siglo XIX”(52). Sostenemos que la modernización del Derecho Penal es fruto de nuestros tiempos. La criminalidad y sus manifestaciones han variado, lo que exige al Derecho Penal una adaptación a las nuevas circunstancias. Esto tampoco quiere decir, como veremos, que la reacción frente al delito carezca de limitaciones, las objeciones se dirigen mas bien contra el radicalismo de calificar apriorísticamente como negativa cualquier pretensión de modernización del Derecho Penal.

(49) Conforme a la denominación utilizada por Gracia Martín en: GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., passim; crítico de la posición adoptado por Gracia: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “De nuevo sobre el pensamiento abolicionista”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 109. (50) La línea de pensamiento de la Escuela de Frankfurt se manifiesta con claridad en: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (edit.). La insostenible situación del Derecho Penal. Comares, Granada, 2000, passim. (51) Sobre el contenido de dicha expresión en la Escuela de Frankfurt: HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en el Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 15 y ss. (52) SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Tecnos, Madrid, 2002, p. 68; SCHÜNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, p. 181; igualmente: GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 37.

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III. LA GUERRA SOBRE EL DELITO Y EL DELINCUENTE COMO NO PERSONA 1. La violencia como fenómeno consustancial a la sociedad En el capítulo anterior se destacó que una de las manifestaciones de la tendencia expansiva del Derecho Penal es el retorno del punitivismo, caracterizado por la intensificación y la agravación de los instrumentos utilizados por el Derecho Penal para la prevención y represión del delito. La opción a favor del punitivismo se hace notoria en determinados ámbitos de la criminalidad, unidos todos ellos por un lazo común: La violencia. En efecto, como Hassemer sostiene, la violencia se ha vuelto “un firme componente de nuestra experiencia cotidiana”(53), de allí que no resulte exagerado aludir a la misma como un hecho connatural(54). Que la violencia sea connatural a la sociedad no implica que aquella la tolere, por el contrario, es la criminalidad violenta la que motiva las más furibundas reacciones por parte del Derecho Penal. Es justamente este tipo de criminalidad la que ha estado detrás de cada programa punitivista de contenido altamente represivo. 2. Los principales discursos represivos 2.1. El Derecho Penal de emergencia y la seguridad nacional Uno de los primeros discursos penales de corte represivo es posible ubicarlos, con la denominación de Derecho Penal de emergencia, en relación a las respuestas punitivas generadas por los fenómenos de terroristas producidos en Europa y América Latina entre las décadas de los setenta y ochenta del pasado siglo. En efecto, Italia(55), Alemania, Gran Bretaña y España, en Europa; y, Perú y Colombia, en América Latina, sufrieron de sendos movimientos subversivos cuyo único signo de distinción era la utilización de la violencia extrema como

(53) HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 45. (54) REYNA ALFARO, Luis. Derecho Penal y violencia intrafamiliar. ICEP, Managua, 2005, p. 25. (55) En Italia, para ser exactos, el Derecho Penal de emergencia se postuló también en relación a la criminalidad organizada; así en: BERNARDI, Alessandro. “La evolución de la política criminal italiana entre opciones represivas y soluciones minimalistas”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 73.

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medio de realización de sus acciones(56). Este fenómeno dio paso, en dichos países, a toda una ola de legislación (material y procesal) antiterrorista(57) caracterizada por su marcado tono represivo. Los discursos justificantes del Derecho Penal de emergencia resultaron siempre cercanos a la ideología de la seguridad nacional, de allí que Zaffaroni mencionara al respecto que no se trataba –el Derecho Penal de emergencia–de “un fenómeno separado (…), sino simplemente otra faceta del mismo”(58). En ese contexto, la doctrina que intentó legitimar el recurso al Derecho Penal de emergencia lo hizo a través de una utilización simbólicaemotiva(59) del concepto de seguridad nacional: el terrorismo pone en peligro la estabilidad del Estado y su seguridad y, en ese contexto, se justificaría la excepcionalidad penal. 2.2. La seguridad ciudadana, Ley y Orden y la tolerancia cero Estas fórmulas se hayan vinculadas a la criminalidad urbana y provienen, principalmente, de los Estados Unidos de América(60). En efecto, a partir de los años 90 del siglo pasado, William Bratton –asesor del Alcalde de la ciudad de New York– introdujo el discurso de la “tolerancia cero” (“zero tolerante”), recordando los planteamiento del famoso discurso “Ley y Orden” (Law and Order) de los años 60(61). Las notas características de este discurso era su específica atención a los fenómenos de criminalidad callejera, la tendencia a potenciar las respuestas policiales al mismo y de

(56) Ni siquiera era posible identificar un propósito o ideología común entre un movimiento y otro. (57) Una revisión del fenómeno puede encontrarse en: AMBOS, Kai. Terrorismo y ley penal. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, passim; con especial referencial caso peruano: REYNA ALFARO, Luis. “El Derecho Penal de emergencia en el Perú: A propósito de los vientos de reforma”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 28, Normas Legales, Trujillo, 2001, p. I y ss.. (58) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Muertes anunciadas. Temis, Bogotá, 1993, p. 34. (59) Expresión utilizada por: REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad Nacional y Derechos Humanos. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 45 (60) Al respecto: MUÑOZ CONDE, Francisco. De la tolerancia cero, al Derecho Penal del enemigo. ICEP, Managua, 2005, p. 30 y ss. (61) MUÑOZ CONDE, Francisco. “El nuevo Derecho Penal autoritario”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 177; CERETTI, Adolfo. “A Homage to Louk Hulsman”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 51; LASCANO, Carlos Julio. “La insostenible ‘modernización del Derecho Penal’ basada en la ‘tolerancia cero’ desde la perspectiva de los países ‘emergentes’”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 167.

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neutralización de sus posibles responsables a través de medidas de incapacitación (por ejemplo, la famosa política del Three Strikes you’re out). A nivel crítico se ha cuestionado al discurso de tolerancia cero su contenido altamente represivo y su exclusiva orientación a la criminalidad de la calle, lo que significa una suerte de criminalización de la pobreza. A pesar de la notable repercusión mediática de los aludidos discursos de respuesta frente a la criminalidad, en la práctica, existen serios cuestionamiento en relación a la capacidad de rendimiento(62) lo que significaría la puesta en duda del (presunto) mérito de la tolerancia cero: Su carácter pragmático(63). 2.3. El Derecho Penal de enemigos El 11 de septiembre de 2001 el mundo se vio conmocionado por un atentado de dimensiones nunca antes vistas: Las Torres Gemelas del World Trade Center de Nueva York fueron impactadas por dos aviones comerciales secuestrados por integrantes de la organización terrorista Al Qaeda, en tanto que, simultáneamente, un tercer avión impactaba contra el Pentágono y una cuarta nave se estrellaba en Sommerset, provocando la muerte de 2823 personas. Este suceso de criminalidad violenta significó un paradigma de la criminalidad actual y reintrodujo la idea, ya expuesta en por Günther Jakobs en 1985 de un Derecho Penal de enemigos(64). a) Origen y evolución del Derecho Penal de enemigos En efecto, como he señalado, el Derecho Penal del enemigos no es un planteamiento reciente. Ya en el Congreso de Penalistas Alemanes

(62) CERETTI, Adolfo. Ob. cit., p. 81 (63) GIUNTA, Fausto. “The punitive metaphlo: From ‘punishment lost’ to ‘punishment found’?”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 148. (64) Conectando el desarrollo del Derecho Penal de enemigos con el atentado de las Torres Gemelas de New York: RIQUERT, Fabián & PALACIOS, Leonardo. “El Derecho Penal del enemigo o las excepciones permanentes”. En: La Ley. Revista Universitaria, Nº 3, Buenos Aires, 2003, p. 1; de igual forma, conectando la intensificación discusión con el atentado de las torres gemelas: BERGALLI, Roberto. “Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la modernidad tardía”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 59; MUÑOZ CONDE, Francisco. “El nuevo Derecho Penal autoritario”. Ob. cit., p. 162.

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desarrollado en Frankfurt en 1985, el célebre penalista alemán Günther Jakobs introdujo la idea del Derecho Penal de enemigos como el opuesto al Derecho Penal de ciudadanos(65). En su intervención sobre “Kriminalisierung im vorfeld einer rechtsgutsverletzung” (“La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”), Jakobs sostenía –en tono crítico– que un porcentaje mayoritario de las criminalizaciones anticipadas reconocidas por el Código Penal alemán resultaban ilegítimas desde la perspectiva del Estado de libertades(66). En efecto, sostenía en esa ocasión Jakobs que anticipar la tutela penal de modo exagerado podía generar su intromisión en ámbitos de privacidad personal, lo cual presuponía privar al sujeto de su esfera privada y suponía ulteriormente desconocer su estatus ciudadano y tratarlo como enemigo. Desde 1985 se esbozaba el contenido del Derecho Penal de enemigos: Un Derecho Penal que, a diferencia del de ciudadanos –que optimiza esferas de libertad– optimiza la protección de bienes jurídicos(67). El Derecho Penal de enemigos podía generar incluso –sostenía Jakobs– la criminalización de pensamientos(68). El tono discursivo de Jakobs contenía, además de una perfecta descripción de una realidad legislativa tendente a estabilizar la emergencia penal, una crítica general a lo que, en efecto, significaba recurrir al Derecho Penal de enemigos. El recurso al Derecho Penal de enemigos, sostenía Jakobs en 1985, no era una muestra de la fortaleza del Estado de libertades, sino de su debilidad, de su incapacidad de vincular normativamente a la persona(69). En su planteamiento original, sin embargo, Jakobs introdujo una suerte de justificación al Derecho Penal de enemigos: “el Derecho Penal de enemigos solo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente”(70), frente a lo cual resultaba necesario recurrir a una (65) JAKOBS, Günther. “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal. Traducción de Enrique Peñaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio, Civitas, Madrid, 1997, p. 322. (66) JAKOBS, Günther. “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Ob. cit., p. 293. (67) Ibídem, p. 298. (68) Ibídem, p. 299. (69) Ibídem, p. 322. (70) Ídem.

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marcada separación entre aquel y el Derecho Penal de ciudadanos, con el propósito de evitar la infiltración del primero en el segundo(71). Sin embargo, el sentido descriptivo-crítico inicial del discurso de Jakobs se transformó, a partir de octubre de 1999, en afirmación, legitimación y justificación del Derecho Penal de enemigos(72). En efecto, durante su intervención en la Academia de Ciencias de Berlín - Brandenburgo, Jakobs optó, no solo por constatar que las prescripciones penales mayoritarias en Alemania suponían expresiones de Derecho Penal de enemigos, sino que alude al mismo como un derecho justificado(73). b) Fundamentación del Derecho Penal de enemigos Como punto de partida, Jakobs entiende –de modo congruente con la idea de la comunicación– que el Derecho es el vínculo a través del cual las personas, como titulares de derechos y deberes, se relacionan(74). Solo las personas se relacionan a través del Derecho, los enemigos se vinculan a través de la coacción. La más intensa manifestación coactiva del Estado, agrega Jakobs, se produce a través del Derecho Penal(75). La persona, para Jakobs, es un concepto normativo que abarca aquellos sujetos que generen una expectativa real de respeto a la norma, es decir, aquellos que generan seguridad cognitiva de su comportamiento(76): “Quien quiera

(71) “El Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho Penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho Penal de ciudadanos”; véase: JAKOBS, Günther. “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Ob. cit., p. 323. (72) Así: PRITTWITZ, Cornelius. “Derecho Penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho Penal?”. Traducción de Juan Carlos Hortal Ibarra, en: MIR PUIG, Santiago & CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.). La política criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004, p. 108; GÓMES, Luiz Flavio. “Directo penal do inimigo (ou inimigos do directo penal)”, inédito. (73) Véase: JAKOBS, Günther. “La autocomprensión de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente (comentario)”, traducción de Teresa Manso, En: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Björn (coords.). La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 53 y ss. (74) Ibídem, p. 56. (75) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”, traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, pp. 25-26. (76) Ibídem, p. 51.

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ser tratado como persona –dice Jakobs–, debe dar también una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como tal”(77). Pero ¿puede algún Derecho, y en concreto el Derecho Penal, tratar a ciertas personas como enemigos? Este cuestionamiento lo aborda Jakobs a través de una suerte de reconducción histórico-filosófica que nos remite a Rousseau, Fichte, Kant y Hobbes. Jakobs inicia su explicación afirmando que en su contrato social (o, sea principios de Derecho político), Jean-Jacques Rousseau, a través de la afirmación: “cualquier malhechor, atacando el derecho social, se hace por sus maldades rebelde y traidor a la patria; violando sus leyes deja de ser uno de sus miembros; y aun se puede decir que le hace la guerra. En tal caso la conservación del Estado es incompatible con la suya; fuerza es que uno de los dos perezca; y cuando se hace morir al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. El proceso y la sentencia son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y de que, por consiguiente, ya no es un miembro del Estado. Mas como ha sido reputado tal, al menos por su residencia, se le debe excluir por medio del destierro como infractor del pacto, o por la muerte como enemigo público; pues semejante enemigo no es una persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de la guerra es de matar al vencido”(78). Luego, Jakobs recuerda los desarrollos de Fichte a través de la siguiente cita: “Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos”(79). Además de estos planteamientos de carácter general, en la medida en que ambos (Rousseau y Fichte) califican como enemigo a todo delincuente, reconoce Jakobs el valor relativo de Hobbes en su obra Leviatán, donde califica como enemigos a los súbditos rebelados, es decir, a aquellos que cometen alta traición. Hobbes sostiene lo siguiente: “El daño inflingido a quien

(77) JAKOBS, Günther. “La autocomprensión de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente (Comentario)”. Ob. cit., p. 58. (78) Expresión extraída del Capítulo V, del Libro II, de dicha obra, conforme a la edición digital contenida en la Biblioteca Digital “Miguel de Cervantes Saavedra” () que, a su vez, se basa en la edición de la Imprenta de los Herederos de Roca, 1836. Citado por: JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. (79) Ob. cit., p. 27.

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se considera enemigo no queda comprendido bajo la denominación de pena, ya que si se tiene en cuenta que no está sujeto a la ley, y, por consiguiente, no puede violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los daños que puedan inferírsele deben ser considerados actos de hostilidad. Ahora bien, en casos de hostilidad declarada, toda la inflicción de un mal es legal. De lo cual se sigue que si un súbdito, de hecho o de palabra, con conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del representante del Estado (…), puede legalmente hacérsele sufrir cualquier daño que el representante quiera, ya que al rechazar la condición de súbdito, rechaza la pena que ha sido establecida por la ley, y, por consiguiente, padece ese daño como enemigo del Estado”(80). Finalmente, Jakobs recurre también a la doctrina de Kant para fundamentar sus planteamientos. Sostiene Jakobs que la idea del enemigo la formula Kant en el contexto de sus disquisiciones en relación al tránsito entre el Estado de naturaleza y el Estado ciudadano(81); en ese ámbito, Kant sostiene “aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero Estado de naturaleza me priva (…) de la seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese Estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su Estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un Estado comunitario-legal o abandone mi vecindad”(82). Justamente, quien debe abandonar la vecindad no es otro que el enemigo. La respuesta penal frente al enemigo, reconoce Jakobs, tampoco autoriza una intervención irracional sobre aquel, en la medida en que posee una personalidad potencial: “Si esta garantía –cognitiva– no se da o incluso es denegada de forma expresa, el Derecho Penal pasa a ser la reacción de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo. Esto no significa que entonces esté todo permitido, incluso una acción sin medida”(83).

(80) HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil. Traducción de Manuel Sánchez, Editorial Universitaria de la Universidad de Puerto Rico, 1968, pp. 259-260. (81) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 30. (82) Ídem. (83) JAKOBS, Günther. “La autocomprensión de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente (comentario)”. Ob. cit., p. 58 (entrelineado y cursiva nuestra).

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c) Propósitos del Derecho Penal de enemigos Jakobs revela como propósito de su pretensión legitimadora del Derecho Penal de enemigos evitar que el concepto “guerra” se introduzca en el Derecho Penal, para lo cual escinde las dos tendencias reguladoras del Derecho Penal: El Derecho Penal del enemigo y el Derecho Penal del ciudadano(84). Así, Jakobs pretende –como él mismo reconoce– “identificar las reglas del Derecho Penal de enemigos y separarlas de las Derecho Penal del ciudadanos”(85). De este modo, delimitando el contenido del Derecho Penal del enemigo, se reducen los peligros que para el Estado de Derecho generaría “entremezclar todo el Derecho Penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho Penal del enemigo”(86). 3. El punitivismo en la legislación penal peruana Las tendencias punitivistas descritas en el apartado anterior han trascendido a la legislación penal peruana. Desde los años ochenta a la actualidad se observan diversas expresiones de la emergencia penal: terrorismo, delincuencia patrimonial violenta, corrupción, etc. El presente apartado busca identificar las manifestaciones del punitivismo en la legislación peruana de hoy en día y que involucran no solo al Derecho Penal material, sino también al Derecho Procesal Penal y al Derecho Penitenciario. a) El punitivismo en el Derecho Penal A nivel de la Parte General del Derecho Penal, por ejemplo, se destaca la vigencia, dentro del catálogo punitivo, de la cadena perpetua (art. 29 del Código Penal). Destacan, asimismo, las recientes incorporaciones de los artículos 46-B y 46-C del Código Penal que han reintroducido, en oposición frontal al programa constitucional, las figuras de la habitualidad y la reincidencia. Finalmente, en el contexto de la Parte General destacan el nuevo tratamiento de los concursos delictivos (arts. 48 a 51 del Código Penal)

(84) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 42. (85) JAKOBS, Günther. “La autocomprensión de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente (comentario)”. Ob. cit., p. 61. (86) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 56.

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caracterizados por optar el sistema de adición (las penas se suman), alejándose de la fórmula de la consunción (se aplica la pena mayor). A nivel de parte especial destaca el sobredimensionamiento de la respuesta penal frente a ciertos delitos, especialmente los de contenido violento: el secuestro, la violación sexual, la extorsión, etc. Esta orientación se observa también en el ámbito de la lucha contra la corrupción, destacando las reformas, circunscritas exclusivamente al ámbito de las escalas penales, de los delitos de cohecho, enriquecimiento ilícito y tráfico de influencias. b) El punitivismo en el Derecho Procesal Penal A nivel del proceso penal es de especial mención la ampliación de los supuestos de detención preliminar producidos como consecuencia de la modificación de los términos del artículo 135 del Código Procesal Penal. Los presupuestos para la imposición de la detención preventiva han sufrido modificación en lo relacionado a la pena probable que puede justificar su imposición (de cuatro años de pena privativa de libertad se ha reducida a tan solo a un año), permitiéndose además la imposición de prisión preventiva en casos de agente habitual. c) El punitivismo en el Derecho Penitenciario El punitivismo se ha introducido también a nivel del Derecho penitenciario, en donde los ámbitos relacionados a la concesión de beneficios penitenciarios de redención de pena por el trabajo y la educación se han reducido (art. 46 del Código de Ejecución Penal) y la liberación condicional (art. 53 del Código de Ejecución Penal). 4. El retorno del punitivismo: ¿más de lo mismo? Como correctamente precisa Cancio Meliá: “‘Derecho Penal del ciudadano’ es un pleonasmo, ‘Derecho Penal del enemigo’ una contradicción en los términos’”(87). El Derecho Penal de enemigos sería una suerte de modelo de no-Derecho para enemigos(88).

(87) CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿‘Derecho Penal’ del enemigo?”. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, p. 61. (88) MIRA BENAVENT, Javier. “Un modelo de control penal: El no-derecho”. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (coord.). Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Akal, Madrid, 2005, p. 177.

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Y, en efecto, el Derecho Penal del enemigo plantea una absoluta contradicción en los términos, en primer lugar, porque a través de aquel es el Estado, no el criminal, “quien cae al nivel de un animal salvaje”(89); y, en segundo término, porque el sobredimensionamiento de la seguridad lleva necesariamente a un Estado de características policíacas e, incluso, al terror estatal(90). Estamos, pues, frente a más de lo mismo. En efecto, conviene recordar que el centro de gravedad del Derecho Penal se ubica en el ámbito de la legislación antiterrorista(91), lo que nos remite –nuevamente– al famoso discurso de emergencia que, como bien precisa Zaffaroni, no es nada nuevo en Derecho Penal: “vivimos ochocientos años de emergencia y las hubo para todos los gustos”(92). Por esta razón sostiene Zaffaroni que los discursos de emergencia y punitivismo mantienen siempre una misma estructura reconducible al malleus maleficarum inquisitorial. En efecto, recuerda Zaffaroni cómo la evolución del Derecho Penal ha significado siempre una disputa entre los discursos de emergencia y los discursos de garantía(93). Si el propósito del Derecho Penal es, como precisa Cancio Meliá, demonizar a cierta clase de infractores en la medida en que se trata de una categoría construida a partir de la actitud interna del autor, ¿no volvemos acaso al Derecho Penal de autor?(94). Por otra parte, reconocer que existen enemigos que carecen del estatus de persona parece reconducir el Derecho Penal de enemigos a un Derecho de guerra(95). El planteo político-criminal del Derecho Penal de enemigos supone, (89) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 180. (90) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Inseguridad y lucha contra el terrorismo”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (cords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 403; en términos generales, sostiene Lolita Aniyar de Castro: “El autoritarismo generalmente se sostiene en una propuesta de seguridad, véase: ANIYAR DE CASTRO, Lolita. “El abolicionismo en marcha: Nuevos modelos de control. Participación ciudadana y policía comunitaria. El caso de América Latina”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 56. (91) CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿‘Derecho Penal’ del enemigo?”. Ob. cit., p. 85. (92) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El origen y evolución del discurso crítico en el Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 28. (93) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El origen y evolución del discurso crítico en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 32. (94) CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿‘Derecho Penal’ del enemigo?”. Ob. cit., pp. 93-94. (95) PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal”. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (coord.),

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una suerte de confusión, nada nueva por cierto, entre el Derecho Penal y la guerra, lo que –como bien destaca Prittwitz(96)– no resulta cuestión novedosa en panoramas legislativos como el norteamericano, en los que la referencia a la war on crime es un elemento consustancial de este.

Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Akal, Madrid, 2005, p. 73. (96) PRITTWITZ, Cornelius. “Derecho Penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho Penal?”. Ob. cit., p. 107.

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CAPÍTULO XVI ESTADO DE DERECHO Y ORDEN JURÍDICO-PENAL A su vez, un estudio crítico sobre el Derecho Penal de enemigos de Günther Jakobs SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamentos del miento de Jakobs. 1. El sistema funcionalista del Penal. III. La evolución del discurso de Jakobs en Derecho Penal de enemigos. IV. El necesario rechazo cho Penal de enemigos. V. Bibliografía.

planteaDerecho torno al al Dere-

I. INTRODUCCIÓN El panorama de la doctrina penal contemporánea, dominado hasta hace muy poco por cuestiones estrictamente dogmáticas, como la problemática de la imputación objetiva o de los delitos de infracción del deber, por citar solo un par de ejemplos, ha variado radicalmente tal orientación, centrándose esencialmente en el análisis de la legitimidad y capacidad de rendimiento de ciertas expresiones de política punitiva. Vital en la modificación del escenario jurídico-penal ha sido el catastrófico suceso del 11 de setiembre de 2001(1). Este crimen puede considerarse el paradigma de la criminalidad actual: las Torres Gemelas del World Trade Center de New York fueron impactadas por dos aviones comerciales secuestrados (1)

Conectando el desarrollo del Derecho Penal de enemigos con el atentado de las Torres Gemelas de New York: RIQUERT, Fabián & PALACIOS, Leonardo. “El Derecho Penal del enemigo o las excepciones permanentes”. En: La Ley. Revista Universitaria, Nº 3, Buenos Aires, 2003; p. 1; de igual forma, conectando la intensificación discusión con el atentado de las torres gemelas: BERGALLI, Roberto. “Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la modernidad tardía”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 59.

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por integrantes de la organización terrorista Al Qaeda, en tanto que, simultáneamente, un tercer avión impactaba contra el Pentágono y una cuarta nave se estrellaba en Somerset County, provocando la muerte de 2823 personas. Este suceso criminal ha reavivado el calor de las aparentemente sofocadas tendencias represivas propias, dando lugar a elaboradas pretensiones legitimadoras. En ese contexto, especialmente importante ha resultado la defensa realizada por el reconocido penalista alemán Günther Jakobs de un Derecho Penal de enemigos. El propósito de este estudio es analizar, desde la perspectiva del Estado de Derecho, la capacidad de rendimiento de la propuesta jakobsiana de un Derecho Penal de enemigos, lo que exige realizar un examen inicial de los fundamentos en los que se asienta el sistema del Derecho Penal diseñado por Günther Jakobs. II. FUNDAMENTOS DEL PLANTEAMIENTO DE JAKOBS Para entender los alcances de la propuesta del Derecho Penal de enemigos es indispensable identificar las bases ideológicas del sistema jurídico-penal funcional que realiza su autor, Günther Jakobs. De este modo se puede identificar finalmente la coherencia del planteamiento de un Derecho Penal del enemigo con el sistema funcionalista. 1. El sistema funcionalista del Derecho Penal El análisis del sistema funcionalista del Derecho Penal nos reconduce necesariamente al finalismo de Hans Welzel. En efecto, Welzel no solo fue el maestro de Jakobs, sino que el tratado de este último fue concebido inicialmente como la continuación del tratado de Welzel(2).

(2)

PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Un nuevo Sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Grijley, Lima, 1998, p. 12. En términos muy similares, Roxin subraya la oposición entre el sistema propuesto por Jakobs y el estructurado por su maestro Welzel; así en: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Diego Luzón; Miguel Díaz; Javier de Vicente, Civitas, Madrid, 1997, pp. 204-205; Ídem, “Problemas fundamentales del sistema del Derecho Penal”. En: ROXIN, Claus & MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Nuevas tendencias en el tercer milenio. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 57. Sumamente drásticas son las afirmaciones de Jescheck & Weigend quienes –luego de destacar que solo Hirsch ha continuado fielmente la estructura finalista del delito– sostienen que “otros de sus discípulos –en clara alusión a Armin Kauffmann, Zielinski y Jakobs– han continuado el

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Estado de Derecho y orden jurídico-penal

Hans Welzel, maestro de Jakobs, sostenía que la misión fundamental del Derecho Penal era la de asegurar la “vigencia de los valores éticos-sociales positivos del acto” o, en otras palabras, la de asegurar el respeto de “los valores del acto de una actitud interna jurídica”(3). Esta posición plantea, en suma, la necesidad de que el ciudadano asuma los valores éticos que dimanan de cada norma jurídico-penal(4). Ahora bien, es de Welzel justamente que se desprende la orientación de Jakobs hacía la función ética que corresponde al Derecho Penal, vinculación que ha sido remarcada por la doctrina mayoritaria(5), afirmación que, por cierto, se confirmaría con la, a su vez, existente vinculación entre la tesis de Welzel y las ideas de Hegel(6). En el pensamiento de Jakobs deben distinguirse, por un lado, el mundo natural y, por otro, el mundo social(7). En el mundo natural los sucesos se

desarrollo de su pensamiento esencial finalista hasta posiciones extremas inaceptables”; así en: JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo, Comares, Granada, 2002, pp. 229-230. También Montealegre Lynett sostiene que la obra de Günther Jakobs: “rompe definitivamente con la tradición finalista”; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “Estudio introductorio a la obra de Günther Jakobs”. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al Profesor Günther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 23. (3) Citado por: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 68. (4) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Los fines del Derecho Penal. Liberalismo y comunitarismo en la justificación de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 49. (5) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. JM Bosch, Barcelona, 1992, p. 227; PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SÚAREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., pp. 11; 51-52. Sostienen los profesores Peñaranda, Suárez y Cancio que el punto de coincidencia entre Welzel y Jakobs es la idea de que “el Derecho Penal ha de asegurar la vigencia de los ‘valores positivos de acción de carácter ético-social’” y desde momento, agregan, “sus respectivos caminos se separaron”. (6) No hay que olvidar que uno de los pilares sobre los que se construye el “edificio” teórico de Jakobs –además de la innumerables veces remarcada influencia de Luhmann y la ejercida por Carrara a través de la “doctrina del daño intelectual del delito”– es la filosofía de Hegel que se hace patente en el entendimiento de la pena como “confirmación de la vigencia de la norma” (Jakobs) o como “negación de la negación del Derecho” (Hegel); al respecto: PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 25 y ss.; sobre la influencia de Hegel en Jakobs, también: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., pp. 23-24; PARMA, Carlos. El pensamiento penal de Günther Jakobs. El Derecho Penal del siglo XXI. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 27 y ss.; muy interesante también –sobre el deber jurídico en Kant y Hegel– es: PERDOMO TORRES, José. “El concepto de deber jurídico”. En: Montealegre Lynett, Eduardo (coord.). Ob. cit., pp. 231-250; la influencia de Carrara en Jakobs es resaltada además por: ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pp. 90-91. (7) En lo que sigue, véase: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Traducción de M. Cancio y B. Feijoo, Ángel Editor, Distrito Federal, 2003, pp. 34-35.

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explican por las reglas de la naturaleza, mientras que en el mundo social los sucesos se explican mediante las normas sociales. Las distinciones entre un mundo y el otro no vienen predeterminadas, sino que se vinculan al modo de defraudaciones de sus reglas. Frente a las reglas de la naturaleza se formulan expectativas cognitivas. Las reglas de la naturaleza, dominadas básicamente por la lógica y las matemáticas, llevan a formarse un pronóstico del modo de desarrollo de los sucesos naturales que generan las mencionadas expectativas cognitivas. La defraudación de este tipo de expectativas genera –como reacción– una mejora del material cognitivo, esto es, se trata de optimizar el nivel de conocimientos, se intenta aprender. En el mundo social, recuerda Jakobs, la relación entre personas se produce mediante normas, lo que produce una expectativa general de cumplimiento de estas, se genera una expectativa normativa. La defraudación de tal expectativa no conlleva un abandono de la misma, por el contrario, ella persiste. Cuando una norma es infringida y se genera una defraudación de la expectativa de su cumplimiento, la sociedad mantiene vigente dicha expectativa reclamando la punición del comportamiento. El sistema penal resulta entonces organizado en atención a la misión que al Derecho Penal le corresponde, esto es, con arreglo a su misión social, la cual no se ubica en procesos naturales ni de otra índole que resulte desligada de la sociedad(8). La vinculación que –remarca Jakobs– existe entre el Derecho Penal y los aspectos sociales no puede ser desconocidas, pues, según sus palabras: “el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva”(9). Es la mencionada relación entre sociedad y Derecho Penal lo que permite a Jakobs atribuir al orden jurídico –en general– y al Derecho Penal –en concreto– una función de promoción que le permita no solo alcanzar el nivel evolutivo de la sociedad, sino también “recordar a la sociedad que se deben

(8) (9)

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 9. JAKOBS, Günther. “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. En: el mismo. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra, Lima, 2000, p. 23.

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tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles”(10). Es que –recuerda el profesor de la Universidad de Bonn– “toda sociedad necesita para su evolución empujones, incluso choques”(11). Únicamente de este modo podrá superar el Derecho Penal el papel de mero “lacayo”(12). La asunción de determinadas atribuciones promocionales en la configuración teórica del profesor Jakobs tampoco significa que el Derecho Penal sea capaz de servir de base a una revolución social, pues en cuanto deja de abonar a favor de la configuración social pierde la base que podría configurar una revolución social(13). Con esta configuración, las usuales críticas hechas contra el planteamiento de Jakobs, en el sentido de tener oculto un “oscuro fin político”(14), de ser una doctrina de “corte autoritario”(15) o de simplemente “transigir”(16) pierden autoridad(17), lo que el tratadista alemán propone no es consolidar un determinado orden de cosas, sino de configurar la identidad de una determinada sociedad, con lo que adquieren relevancia decisiva las reglas –normas– que configuran tal identidad y no los bienes o estados que existen en la sociedad(18). En todo caso, la subsistencia de algún fin de orden tecnocrático de autopromoción estatal –como bien subraya Alcácer Guirao– “no pertenece al fin de protección de la vigencia de la norma, sino que no es más que una

(10) JAKOBS, Günther. “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”. Ob. cit., p. 24. (11) JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. El Sistema Funcionalista del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 51. (12) JAKOBS, Günther. “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”. Ob. cit., p. 24. (13) Ídem. (14) BARATTA, Alessandro. “Integración- prevención: Una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, traducción de García Méndez y Huertas Sandoval. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 24, Edersa, Madrid, pp. 544-551. (15) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, p. 237. (16) SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”, traducción de Manuel Cancio Meliá. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1997, p. 266. (17) Críticamente también: SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 71-72. (18) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 45.

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perversión del mismo, al igual que un Estado coactivo de terror es la perversión del fin de intimidación, y que un Estado clínico de terapia forzosa es una perversión del fin de resocialización”(19). La sociedad, según el planteamiento jakobsiano, se halla estatuida en atención a determinados roles. Esto significa que cada ciudadano tiene asumido un papel, una función, la que genera una expectativa de comportamiento; dicha expectativa aparece siempre vinculada a la norma, que resulta ser el modelo de conducta deseado, en términos de Jakobs: el “modelo de orientación de los contactos sociales”(20). En este entendimiento, todo comportamiento ajeno a dicha función, y, por ende, infractor de la norma, tendrá como consecuencia la defraudación de dichas expectativas, cuyo efecto ulterior será la pena como réplica. Para el autor alemán, la función de la pena puede sintetizarse en la “prevención general a través del reconocimiento de la norma”(21), la que se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sanción sirve para reafirmar la confianza en la vigencia de la norma, no obstante haber sido ocasionalmente infringida (“ejercicio de confianza en la norma”), en segundo término, la pena se destina al “ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho”, para finalmente, mediante la imposición de la sanción penal, aprender la vinculación existente entre la conducta infractora y la obligación de soportar su precio(22). Pues bien, es aquí donde se devela la noción de “fidelidad al Derecho” o de “lealtad comunicativa” –en término de Kindhäuser–(23) y que ha sido,

(19) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 93. (20) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Ob. cit., p. 13. (21) No hay que olvidar que también Roxin ha considerado que “la estabilización de las normas en la conciencia de la comunidad pertenece sin duda, como ‘prevención general positiva’, a los cometidos del Derecho Penal”; así en: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 69. (22) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 91-92; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 134; PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., pp. 16-17. (23) No hay que olvidar que el funcionalismo sistémico –por influencia de la teoría de los sistemas de Luhmann– parte del delito como una “comunicación defectuosa” dentro de un sistema de comunicación entre iguales; al respecto: JAKOBS, Günther. “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”, especialmente p. 48 y ss.; KINDHÄUSER, Urs. “La fidelidad al derecho como categoría de la culpabilidad”, traducción de Percy García Cavero. En: LUZÓN PEÑA, D. & MIR PUIG, Santiago (dirs.). Cuestiones actuales de la teoría del delito. McGraw Hill, Madrid, 1999, p. 185; MÜSSIG, Bernd. “Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal”, traducción de Manuel Cancio Meliá y Enrique Peñaranda Ramos. En:

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justamente, uno de los aspectos más criticados dentro del pensamiento del profesor de la Universidad de Bonn. Las críticas que se hacen a la idea de “fidelidad al Derecho” señalan que a través de la pretensión de fidelidad al derecho se violentaría la autonomía moral del ciudadano y se les trataría de imponer una determinada conciencia ética, lo que supone una intervención en el ámbito interno del ciudadano(24). En virtud al planteamiento de Jakobs, señalan sus detractores, la pena adquiriría una función de pedagogía o psicología social(25). Además se ha dicho que la imposición de la pena asumiría –según los postulados funcionalistas sistémicos– una carga simbólica y que la presunta reafirmación normativa que supone su aplicación no es constatable empíricamente(26). En contraposición a dicha crítica, Peñaranda, Suárez y Cancio sostienen que si bien dicha función de la pena fue acentuada en las primeras formulaciones de Jakobs, como en su trabajo sobre “Culpabilidad y prevención”, en la actualidad la misma prácticamente ha desaparecido del planteamiento jakobsiano(27) o adquiere, a lo sumo, una posición secundaria(28). Esta última aseveración resulta válida en la medida en que la obra de Jakobs viene mostrando cierto distanciamiento de algunas de las ideas comunitaristas del planteamiento de Hegel para mostrar mayor cercanía con el pensamiento de Niklas Luhmann.

(24) (25) (26)

(27) (28)

Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. Nº 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, p. 336 y ss.; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., p. 28. PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 50. SILVA SÁNCHEZ, J.M. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Ob. cit., p. 230. RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. “La teoría de los sistemas y la prevención general positiva”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 160-161. En forma similar el profesor George Fletcher sostiene en relación a los fines de la pena en las teorías de prevención general que estos son de difícil constatación; FLETCHER, George. Conceptos básicos de Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 61. PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos & CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., pp. 15-16; 50. PEÑARANDA, Enrique. “Función de la pena y sistema del delito desde una orientación preventiva del Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. Nº 3, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, p. 420.

267


En Hegel la “identidad moral” del Estado era consustancial a la de sus ciudadanos, quienes solo lograban ser dignos y libres moralmente si se dedicaban a servir al Estado. En consecuencia, al Estado no le correspondía –en virtud a una ponderación cualitativa– proteger los intereses de los individuos, sino mantener indemne su configuración ética, que justamente es la que permite crear la libertad de los individuos(29). Con base en tal concepción, pierde relevancia la protección de bienes jurídicos como fin del Derecho Penal y adquiere dimensión fundamental la necesidad de ejercitar sobre los individuos la “identidad moral de la comunidad”. En términos de Alcácer Girao: “lo que se exige a los miembros de la comunidad no es, en primer lugar, la evitación de acciones dirigidas a lesionar los intereses de otros individuos, sino que el deber de rango superior será la fidelidad a las convicciones de la comunidad: al Derecho; en palabras de Hegel, el ‘supremo deber’ de ‘ser miembro del Estado’”(30). Luhmann, por su parte, propone una distinta configuración del Derecho. Su planteamiento se inicia dejando en evidencia las distancias existentes entre Derecho y moral, es que –según sostiene el sociólogo alemán– “La moralización de las pautas de creación y estabilización del sistema jurídico llevaría a una confusión de planos comunicativos y de funciones sociales”(31). En su esquema ideológico, Luhmann sostenía la necesidad de evitar, mediante la separación de Derecho y Moral –disociación que consideraba condición esencial para la libertad– que el Derecho aparezca como “regulador de conciencias”, por el contrario aseveraba que en las sociedades actuales “la conciencia no puede ya ser el lugar donde el Derecho superior se promulga, sino que debe ser protegida frente al Derecho”(32). De esta forma se entiende también el distanciamiento de Luhmann a cualquier pretensión directiva de conductas. Fin único del Derecho era el aseguramiento de expectativas normativas. Tal orden de ideas supone que el Derecho –y el Derecho Penal en concreto– carece de legitimidad para dirigir las conductas de los individuos, la pretensión fundamental del Derecho Penal se debe ubicar en la reafirmación

(29) (30) (31) (32)

ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 55. Ibídem, p. 64. Ibídem, p. 83. Citando a Luhmann: ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 83.

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de la vigencia de la expectativa normativa. Es que solo manteniendo a la norma como modelo de orientación de los contactos sociales pueden existir expectativas de cumplimiento que eviten considerar cada contacto social un riesgo imprevisible(33). Este alejamiento de Jakobs de algunas premisas hegelianas le permite también superar las críticas ya aludidas respecto al “oscuro fin político” presuntamente oculto en su ideología. Es que las ideas de Hegel sirvieron en su oportunidad a las líneas de pensamiento jurídico más totalitarias y autoritarias, como ocurrió con el Derecho Penal del nacionalsocialismo y la denominada “Escuela de Kiel”(34). Schaffstein y Dahm, ideólogos del Derecho Penal nazi, recurrieron –estilizándola hasta la irracionalidad– a la concepción metafísica del Estado de Hegel, así se evidencia en sus respectivas obras programáticas en donde Dahm llega a sostener: “Toda comunidad se basa en la fidelidad y en la disposición de sus miembros”(35). Este deber de “fidelidad al pueblo alemán” era solo exigible respecto a quienes mantenían “vínculos de sangre y un pasado común al ario”(36). En tal virtud, el Derecho Penal suponía, ya no vulneración de bienes jurídicos, sino la infracción de un deber, configurado por la exigencia de lealtad y fidelidad al pueblo alemán. La ideología del nacionalsocialismo no se limitó a justificar, desde el Derecho Penal, el exterminio de los individuos de razas “inferiores” a la raza aria, bajo el pretexto de proteger el “sano sentimiento del pueblo alemán”, sino que propugno la eliminación de aquellos individuos que por deficiencias físicas o psíquicas se apartasen del prototipo del perfecto alemán, del Volksgenosse (miembro de la comunidad). En esa línea se inscribe, por ejemplo, el Proyecto de Ley sobre Gemeinschaftsfremde (“extraños a la comunidad”) que incluía

(33) Así, específicamente: JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Ob. cit., p. 9; también: ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 85. (34) Para su mejor comprensión: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1994, pp. 154-157; GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pp. 492-495. (35) Citado por: ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 62. (36) URQUIZO OLAECHEA, José. “El bien jurídico”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 6, Lima, 1998, p. 818.

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medidas inocuizadoras para individuos (homosexuales, vagos, asociales, etc.) a quienes consideraban “extraños a la comunidad”(37). En respuesta a este tipo de críticas Jakobs ha respondido que un Derecho Penal construido sobre la base de la idea del bien jurídico también puede conducir a ciertas degeneraciones. El Derecho Penal protector de bienes jurídicos no necesariamente es de configuración restrictiva, pues en ocasiones – como ya ocurrió en la Alemania del nacionalsocialismo– este tipo de Derecho Penal, a partir de determinados “rumbos políticos” puede terminar inundándolo todo(38). Esto lleva a Jakobs a sostener que “respecto de la tesis de la protección de bienes jurídicos rige lo mismo que para la tesis de la protección de normas: ambas concepciones solo son tan legítimas como lo sea el estadio de evolución de la sociedad cuyo Derecho retratan”(39). Con esto da a entender que la crítica del “oscuro fin político” que se endosaba al Derecho Penal protector de normas es, en igual medida, aplicable al Derecho Penal protector de bienes jurídicos. Lo que impone recurrir al Derecho Penal protector de normas, a decir de Jakobs, es su mayor capacidad de rendimiento para retratar mejor el Derecho de nuestras sociedades(40). Hasta este punto (41), parece completamente injustificada y carente de soporte la vinculación que alguna doctrina (42), suele realizar del pensamiento jurídico-penal de profesor Jakobs con las ideas propias del nacional socialismo. La utilización de la “moral” como exclusivo criterio para la criminalización de conductas es rechazada por el profesor Jakobs y, en general, por todos aquellos que defienden un funcionalismo sistémico con bases luhmanianas.

(37) Al respecto: MUÑOZ CONDE, Francisco. “el proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los ‘extraños a la comunidad’”. En: Revista Penal. Nº 9, La Ley, Madrid, 2002, pp. 44-45; Ídem. “La esterilización de los asociales en el nacionalsocialismo ¿Un paso para la ‘solución final de la cuestión social’?”. En: Revista Penal. Nº 10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 3-14; MEZGER, Edmund. “¿Hasta que punto están incluidos los asociales en las medidas esterilizadoras?”, traducción de F. Muñoz Conde. En: Revista Penal. Nº 10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 15-23. (38) JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Ob. cit., p. 49. (39) Ídem. (40) Ídem. (41) Y lo sostengo en esos términos (“hasta este punto”) en la medida que la introducción en el pensamiento de Jakobs del concepto de enemistad plantea dudas respecto a esta aseveración. (42) CARAMUTI, Carlos Santiago. “Dogmática y Política Criminal de la víctima en relación a la titularidad y ejercicio de la acción penal”. En: Ciencias penales contemporáneas. Revista de Derecho Penal, procesal penal y criminología, Nº 1, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 64-65.

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Tal consideración (moral como ratio de la criminalización) solo es comprensible si el objetivo del legislador es la opresión de los ciudadanos(43). Tampoco es que la confrontación entre Derecho Penal y moral carezca de interés para Jakobs, por el contrario, pareciese que la moral cumple una función de baremo, de medida respecto a lo penalmente relevante: “la contraposición de lesión de un bien y mera infracción moral –señala Jakobs– da lugar a espigar de vez en cuando el Derecho Penal para comprobar si no hay algunos bienes que se han marchitado”(44). En su estructura argumentativa, Jakobs recuerda continuamente, como intentando adelantarse a una posible referencia de sus críticos a algún oscuro fin político oculto en su pensamiento(45), el sustento histórico-filosófico de su concepción. III. LA EVOLUCIÓN DEL DISCURSO DE JAKOBS EN TORNO AL DERECHO PENAL DE ENEMIGOS El Derecho Penal de enemigos no es un planteamiento reciente. Ya en el Congreso de Penalistas Alemanes desarrollado en Frankfurt en 1985, Jakobs introdujo la idea del Derecho Penal de enemigos como el opuesto al Derecho Penal de ciudadanos(46). En su intervención sobre “Kriminalisierung im vorfeld einer rechtsgutsverletzung”, (“La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”), Jakobs sostenía –en tono crítico– que un porcentaje mayoritario de las

(43) JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, p. 51; Ídem, “Imputación jurídico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”, traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Nº 1, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2000, p. 160. (44) JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”. Ob. cit., p. 52. (45) Conforme la conocida crítica propuesta por Alessandro Baratta; sobre la misma: BARATTA, Alessandro. “Integración-prevención: Una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, traducción de García Méndez y Huertas Sandoval. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 24, Madrid, Edersa, pp. 544-551. (46) JAKOBS, Günther. “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal. Traducción de Enrique Peñaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio, Civitas, Madrid, 1997, p. 322.

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criminalizaciones anticipadas reconocidas por el Código Penal alemán resultaban ilegítimas desde la perspectiva del Estado de libertades(47). En efecto, sostenía en esa ocasión Jakobs que anticipar la tutela penal de modo exagerado podía generar su intromisión en ámbitos de privacidad personal, lo cual presuponía privar al sujeto de su esfera privada y suponía ulteriormente desconocer su estatus ciudadano y tratarlo como enemigo. Desde 1985 se esbozaba el contenido del Derecho Penal de enemigos: Un Derecho Penal que, a diferencia del de ciudadanos –que optimiza esferas de libertad–, optimiza la protección de bienes jurídicos(48). El Derecho Penal de enemigos podía generar incluso –sostenía Jakobs– la criminalización de pensamientos(49). El tono discursivo de Jakobs contenía, además de una perfecta descripción de una realidad legislativa tendente a estabilizar la emergencia penal, una crítica general a lo que, en efecto, significaba recurrir al Derecho Penal de enemigos. El recurso al Derecho Penal de enemigos, sostenía Jakobs en 1985, no era una muestra de la fortaleza del Estado de libertades, sino de su debilidad, de su incapacidad de vincular normativamente a la persona(50). En su planteamiento original, sin embargo, Jakobs introdujo una suerte de justificación al Derecho Penal de enemigos: “el Derecho Penal de enemigos solo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente”(51), frente a lo cual resultaba necesario recurrir a una marcada separación entre aquel y el Derecho Penal de ciudadanos, con el propósito de evitar la infiltración del primero en el segundo(52). Sin embargo, el sentido descriptivo-crítico inicial del discurso de Jakobs se transformó, a partir de octubre de 1999, en afirmación, legitimación y

(47) JAKOBS, Günther. “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Ob. cit., p. 293. (48) Ibídem, p. 298. (49) Ibídem, p. 299. (50) Ibídem, p. 322. (51) Ídem. (52) “El Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho Penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho Penal de ciudadanos”; véase: JAKOBS, Günther. “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Ob. cit., p. 323.

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justificación del Derecho Penal de enemigos(53). En efecto, desde ese entonces Jakobs ha optado, no solo por constatar que las prescripciones penales mayoritarias en Alemania suponían expresiones de Derecho Penal de enemigos, sino que alude al mismo como un derecho justificado. Como punto de partida, Jakobs entiende –de modo congruente con la idea de comunicación– que el Derecho es el vínculo a través del cual las personas, como titulares de derechos y deberes, se relacionan. Solo las personas se relacionan a través del Derecho, los enemigos se vinculan a través de la coacción. La más intensa manifestación coactiva del Estado, agrega Jakobs, se produce a través del Derecho Penal(54). Pero ¿puede algún Derecho, y en concreto el Derecho Penal, tratar a ciertas personas como enemigos? Este cuestionamiento lo aborda Jakobs a través de una suerte de reconducción histórico-filosófica que nos remite a Kant, Hobbes, Rousseau y Fichte. Jakobs inicia su explicación afirmando que en su contrato social (o, sea principios de Derecho Político), Jean-Jacques Rousseau, a través de la afirmación:

“[C]ualquier malhechor, atacando el derecho social, se hace por sus maldades rebelde y traidor a la patria; violando sus leyes deja de ser uno de sus miembros; y aun se puede decir que le hace la guerra. En tal caso la conservación del Estado es incompatible con la suya; fuerza es que uno de los dos perezca; y cuando se hace morir al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. El proceso y la sentencia son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y de que, por consiguiente, ya no es un miembro del Estado. Mas como ha sido reputado tal, a lo menos por su residencia, se le debe excluir por medio del destierro como infractor del pacto, por la muerte como enemigo público; pues semejante enemigo no es una

(53) Así: PRITTWITZ, Cornelius. “Derecho Penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho Penal?”, traducción de Juan Carlos Hortal Ibarra. En: MIR PUIG, Santiago & CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.). La política criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004, p. 108. (54) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”, traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, pp. 25-26.

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persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de la guerra es de matar al vencido (...)”(55). Luego, Jakobs recuerda los desarrollos de Fichte a través de la siguiente cita: “Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos”(56). Además de estos planteamientos de carácter general, en la medida en que ambos (Rousseau y Fichte) califican como enemigo a todo delincuente, reconoce Jakobs el valor relativo aporte de Hobbes, en su obra Leviatán, donde califica como enemigos a los súbditos rebelados, es decir, aquellos que cometen alta traición. Hobbes sostiene: “El daño inflingido a quien se considera enemigo no queda comprendido bajo la denominación de pena, ya que si se tiene en cuenta que no está sujeto a la ley, y, por consiguiente, no puede violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los daños que puedan inferírsele deben ser considerados actos de hostilidad. Ahora bien, en casos de hostilidad declarada, toda la inflicción de un mal es legal. De lo cual se sigue que si un súbdito, de hecho o de palabra, con conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del representante del Estado (…), puede legalmente hacérsele sufrir cualquier daño que el representante quiera, ya que al rechazar la condición de súbdito, rechaza la pena que ha sido establecida por la ley, y, por consiguiente, padece ese daño como enemigo del Estado”(57). Finalmente, Jakobs recurre también a la doctrina de Kant para fundamentar sus planteos. Sostiene Jakobs que la idea del enemigo la formula Kant en el contexto de sus disquisiciones en relación al tránsito entre el Estado de naturaleza y el Estado ciudadano(58); en ese ámbito, Kant sostiene: “aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero Estado de naturaleza me priva (…) de la seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese Estado en el que

(55) Expresión extraída del Capítulo V, del Libro II, de dicha obra, conforme a la edición digital contenida en la Biblioteca Digital “Miguel de Cervantes Saavedra” () que, a su vez, se basa en la edición de la Imprenta de los Herederos de Roca, 1836. (56) Citado por: JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 27. (57) HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder de un república, eclesiástica y civil. Traducción de Manuel Sánchez, Editorial Universitaria de la Universidad de Puerto Rico, 1968, pp. 259-260. (58) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 30.

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está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su Estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un Estado comunitario-legal o abandone mi vecindad”(59). Justamente, quien debe abandonar la vecindad no es otro que el enemigo. La respuesta penal frente al enemigo, reconoce Jakobs, tampoco autoriza una intervención irracional sobre aquel, en la medida en que posee una personalidad potencial: “Si esta garantía –cognitiva– no se da o incluso es denegada de forma expresa, el Derecho Penal pasa a ser la reacción de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo. Esto no significa que entonces esté todo permitido, incluso una acción sin medida”(60). IV. EL NECESARIO RECHAZO AL DERECHO PENAL DE ENEMIGOS Desde nuestra perspectiva, solo puede ser calificado como Derecho Penal el que Jakobs denomina Derecho Penal de ciudadanos, denominación que se constituye, como adecuadamente sostiene Cancio Meliá, es un pleonasmo. El Derecho Penal de enemigos es una contradicción en términos(61). El Derecho Penal de enemigos sería una suerte de modelo de no-Derecho para enemigos(62). Y, en efecto, el Derecho Penal del enemigo plantea una absoluta contradicción en los términos, en primer lugar, porque a través de aquel es el Estado, no el criminal, “quien cae al nivel de un animal salvaje”(63); y, en segundo término, (59) Citado por: JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 30. (60) JAKOBS, Günther. “La autocomprensión de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente (Comentario)”, “traducción de Teresa Manso, En: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Björn (coords.). La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 58 (entrelineado y cursiva nuestra). (61) CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”, traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ. Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, pp. 25-26; POLAINO NAVARRETE, Miguel. “La controvertida legitimación del Derecho Penal en las sociedades modernas: ¿más Derecho Penal?”. En: JAKOBS, Günther & POLAINO NAVARRETE, Miguel. El Derecho Penal ante las sociedades modernas. Dos estudios de dogmática y política criminal. Grijley, Lima, 2006, p. 73. (62) MIRA BENAVENT, Javier. “Un modelo de control penal: El no-derecho”. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (cord.). Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Akal, Madrid, 2005, p. 177. (63) SCHÜNEMANN, Bernd, p. 180.

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porque el sobredimensionamiento de la seguridad lleva necesariamente a un Estado de características policíacas e, incluso, al terror estatal(64). Estamos, pues, frente a mas de lo mismo. En efecto, conviene recordar que el centro de gravedad del Derecho Penal se ubica en el ámbito de la legislación antiterrorista(65), lo que nos remite –nuevamente– al famoso discurso de emergencia que, como bien precisa Zaffaroni, no es nada nuevo en Derecho Penal: “vivimos ochocientos años de emergencia y las hubo para todos los gustos”(66). Por esta razón sostiene Zaffaroni que los discursos de emergencia y punitivismo mantienen siempre una misma estructura reconducible al malleus maleficarum inquisitorial. En efecto, recuerda Zaffaroni cómo la evolución del Derecho Penal ha significado siempre una disputa entre los discursos de emergencia y garantías. Si el propósito del Derecho Penal es, como precisa Cancio Meliá, demonizar a cierta clase de infractores en la medida que se trata de una categoría construida a partir de la actitud interna del autor, ¿no volvemos acaso al Derecho Penal de autor?(67). Por otra parte, reconocer que existen enemigos que carecen del estatus de persona parece reconducir el Derecho Penal de enemigos a un Derecho de guerra(68). El planteo político-criminal del Derecho Penal de enemigos supone, una suerte de confusión, nada nueva por cierto, entre el Derecho Penal y la guerra, lo que –como bien destaca Prittwitz(69)– no resulta cuestión novedosa

(64) BUSTOS RAMÍREZ, Juan, “In-seguridad y lucha contra el terrorismo”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 403; en términos generales, sostiene Lolita Aniyar de Castro: “El autoritarismo generalmente se sostiene en una propuesta de seguridad, véase: ANIYAR DE CASTRO, Lolita. “El abolicionismo en marcha: Nuevos modelos de control. Participación ciudadana y policía comunitaria. El caso de América Latina”. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 56. (65) CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿‘Derecho Penal’ del enemigo?”. Ob. cit., p. 85. (66) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El origen y evolución del discurso crítico en el Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 28. (67) CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿‘Derecho Penal’ del enemigo?”. Ob. cit., pp. 93-94. (68) PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal”. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (coord.). Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, Akal, Madrid, 2005, p. 73. (69) PRITTWITZ, Cornelius. “Derecho Penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho Penal?”. Ob. cit., p. 107.

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en panoramas legislativos como el norteamericano, en los que la referencia a la war on crime es un elemento consustancial a este. Desde esa perspectiva, cualquier intento de calificar al ser humano como enemigo o no persona debe ser rechazado, pues colisiona con el contenido esencial del programa político criminal del Estado de Derecho. V. BIBLIOGRAFÍA • ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Los fines del Derecho Penal. Liberalismo y comunitarismo en la justificación de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001. • ANIYAR DE CASTRO, Lolita. “El abolicionismo en marcha: Nuevos modelos de control. Participación ciudadana y policía comunitaria. El caso de América Latina”. En: Cahiers de defense sociale. 2003. • BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999. • BARATTA, Alessandro. “Integración-prevención: Una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”. Traducción de García Méndez y Huertas Sandoval. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 24, Edersa, Madrid. • BERGALLI, Roberto. “Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la modernidad tardía”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. • BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1994. • BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Inseguridad y lucha contra el terrorismo”. En: LOSANO, Mario & MUÑOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. • CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther & CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003. 277


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CAPÍTULO XVII EL PROGRAMA PENAL ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA SUMARIO: I. Introducción. II. La denominada “Constitución económica” y el modelo de “economía (social) de mercado”. 1. La “Constitución económica”. 2. La “economía (social) de mercado” en el Perú. III. La Constitución económica peruana.

I. INTRODUCCIÓN Desde ya hace algún tiempo atrás, los penalistas han venido remarcando la influencia que la Constitución ha ejercido sobre el Derecho Penal(1), no resulta raro que se hable, como lo hace Arroyo Zapatero, de un “Programa Penal de la Constitución”(2) o como lo hace De la Cuesta Aguado, de una “Constitución en negativo”(3); o, como se afirma en Francia, que los principios penales configuren un “Derecho Constitucional Penal”(4).

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Ello, como Fernández Segado anota, debido a que la Constitución contiene el modelo de formación y manifestación del Estado: así, en FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Aproximación a la Ciencia del Derecho Constitucional (su concepto, bimensionalidad, vertiente valorativa, contenido y método). Ediciones Jurídicas. Lima, 1995, p. 210. De esta manera denomina Arroyo Zapatero al conjunto de postulados político criminales derivados de la Constitución. Con mayor detalle en: ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de CastillaLa Mancha. Nº 1, p. 101. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. 2ª edición, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz - Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 55. BARBERO SANTOS, Marino. “Estado Constitucional de Derecho y Sistema Penal”. En: Actualidad Penal. Año XXIX, Nº 29, Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal, julio, 2000.

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Tal ascendencia resulta evidente en la medida en que la carta fundamental contiene principios de carácter general y que resultan, además, vinculantes, tanto para el legislador como para los tribunales, en la conformación del ordenamiento jurídico(5), lo que ha sido bien remarcado por Franco Bricola al señalar que la relación entre las leyes penales y las normas constitucionales es un capítulo fundamental de la ciencia del Derecho Penal en el que resulta indispensable profundizar(6). Las directrices constitucionales han marcado su influencia tanto en los procesos de criminalización primaria, es decir, en la formación de la ley penal, como en los de criminalización secundaria, destinados a la aplicación de la misma. En cuanto al ámbito de los procesos de criminalización primaria, resulta por demás evidente que el marco constitucional se ha constituido en uno de los bastiones más sólidos sobre el cual se ha elaborado parte importante de la doctrina del Derecho Penal, avocado a la determinación del contenido material del bien jurídico, referimos específicamente a aquel sector doctrinal que adopta una postura de índole constitucional (estricto o extenso) sobre dicha

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BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos & SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón. Manual de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996; igualmente: SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón. Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 87. Citado por: REBOLLO VARGAS, Rafael. “Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurídico protegido en el T. XIX. L. II, del Código Penal español (delitos contra la Administración Pública)”, inédito, a publicarse en el Libro Homenaje al Profesor Marino Barbero Santos, Barcelona, 2000.

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El programa penal económico de la Constitución Política

categoría(7), que se erige así como límite fundamental de la intervención punitiva del Estado(8). No obstante, si bien la carta fundamental constituye un marco referencial obligado para el legislador penal, ello no significa que solo los intereses resguardados en dicha sede resulten susceptibles de tutela penal, el bien jurídico penal debe ser proveído de un contenido material más preciso y que subraye su carácter garantista. En este sentido, resulta preferible optar por una propuesta de índole sociológico-interaccionista, de mayor eficacia político criminal y, a todas luces, más segura(9). De allí que la Constitución, a nues(7)

(8) (9)

En la doctrina alemana: SAX, Walter. “Grundsätze der Strafrechtsplege”. En: Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundechte. 2ª edición, Dunker & Humbolt, Berlín, 1972; RUDOLPHI, Hans-Joachim. Die Verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, F. S. R. M. Honig, Gotinga, 1970, p. 164; el mismo. “Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico”, trad. Enrique Bacigalupo. En: Nuevo Pensamiento Penal. Año 4, Nº 7, 1975, p. 337. En la doctrina italiana: BRICOLA, Franco. Teoria Generale del Reato. Separata del Novissino Digesto Italiano. Turín, 1973, p. 15 y ss.; PULITANO, Domenico di. “La Teoria del Bene Giuridico fra Codice e Constituzione”. En: La Questione Criminale. Nº 1, 1981, p. 111. En la doctrina española: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de expresión. Las causas de justificación en los delitos contra el honor. Tecnos, 1987, pp. 15-16; el mismo. “El contenido del tipo del injusto” y “Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico”. Ambos en: Temas de Derecho Penal. Cultura Cuzco, Lima, 1993, p. 5 y ss., y pp. 54-55, respectivamente; GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado Democrático. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 46 y ss.; ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. “Bien jurídico y Constitución”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 43, 1991, p. 20; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Bien jurídico y Constitución (Bases para una teoría). Fundación Juan March, Serie Universitaria 201, Madrid, 1983, p. 23; ESCRIVA GREGORI, José. “Algunas consideraciones sobre Derecho Penal y Constitución”. En: Papers. Nº 13, 1980, p. 141 y ss. En la doctrina peruana: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económica. Idemsa, Lima, 1997, p. 71; el mismo. El Derecho de la Libre Competencia. San Marcos, Lima, 1997, p. 25; FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “El ambiente como bien jurídico en la Constitución de 1993”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1995. En virtud al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, derivado del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que en sede constitucional adoptan España y Perú. Sobre la concepción que adoptamos: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal y Criminalidad Informática. Gaceta Jurídica, Lima, 2001; el mismo. “Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico-penal y la protección de bienes jurídicos colectivos”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI, Nº 18, Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 187 y ss.; el mismo. “Sobre el contenido material del bien jurídico-penal”. En: Revista da Associaçao Mineira de Estudos da Justiça Criminal Estudos Juridicos Homengen ao promotor Cléber José Rodrigues. Año 1, Nº 1, Minas Gerais, 2000, julio, p. 14 y ss.; MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 162 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “Directrices Político Criminales del Anteproyecto de Código Penal”. En: AA.VV. Política criminal y reforma del Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1982, p. 321 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 130-131; CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 41 y ss.; el mismo. “Sobre la moderna teoría del

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tro entender, establezca solo lineamientos genéricos, coordenadas, dentro de cuyos límites debe actuar el legislador, no tratándose pues de una fuente única y exclusiva de bienes jurídicos(10). En lo referente a los procesos de criminalización secundaria, resulta evidente que estos se concretan a través del proceso penal, en cuyo aspecto –siguiendo a Gómez Colomer(11)– la influencia viene dada en tres aspectos: en cuanto se refiere a los derechos fundamentales de carácter procesal penal, a los principios básicos reguladores del proceso penal y a las normas que, al regular un proceso constitucional, permiten recurrir al órgano de control de la constitucionalidad (Tribunal Constitucional(12)) por infracción de los derechos constitucionales(13). El presente capítulo tiene como pretensión precisar los alcances y efectos de la Constitución Económica peruana en los procesos de criminalización primaria propios del sector del ordenamiento punitivo que ahora nos ocupa. II. LA DENOMINADA “CONSTITUCIÓN ECONÓMICA” Y EL MODELO DE “ECONOMÍA (SOCIAL) DE MERCADO” 1. La “Constitución económica” La Constitución Política establece, grosso modo(14), las directivas del modelo económico a seguir así como los principios que regulan la actividad económica y empresarial.

bien jurídico-penal en España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”. En: Themis. Nº 35, Lima, 1997, p. 161. (10) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte general. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, pp. 37-41; MAZUELOS COELLO, Julio. “El bien jurídico-penal”. En: Control social y dogmática penal. San Marcos, Lima, 1995, p. 72. (11) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “La constitucionalización del proceso penal español”. En: El Proceso Penal en el Estatuto de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra, Lima, 1999, p. 18. (12) Sobre los procesos constitucionales en el Perú: DÍAZ ZEGARRA, Walter. Los Procesos Constitucionales. Palestra, Lima, 1999. (13) Véase: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 49 y ss. (14) Decimos esto en la medida en que la Constitución, como señala Terradillos Basoco: “no diseña un modelo económico completo y cerrado, sino ambiguo”, con mayor detalle: TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Derecho Penal de la empresa”. En: MAZUELOS COELLO, Julio (comp.). Derecho Penal económico y de la empresa. San Marcos, Lima, 1996, p. 58. De similar opinión es Torres y Torres Lara, en referencia a la Constitución peruana de 1979: “Nuestra Constitución de 1979 opta sin duda por un sistema mas no por un modelo. El sistema es el de mercado pero el

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Los principios reguladores en materia económica constituyen un marco de obligada observancia para el legislador penal, quien deberá valorar negativamente las conductas que afecten el cumplimiento de las premisas propias del modelo económico planteado en la Constitución(15), sin que ello signifique –como ya hemos advertido– que los procesos de criminalización primaria deban quedar resueltos únicamente con el recurso a la Constitución, pues si bien las Constituciones modernas poseen un catálogo más o menos amplio de intereses tutelados, lo cierto es que resulta imposible comprender en la norma fundamental la totalidad de intereses socialmente valiosos(16). Estas premisas constitucionales en materia económica constituyen lo que se denomina “Constitución económica” (Wirstschftsverfassung), en la cual se engloban las concepciones fundamentales del Estado en materia económica y,en el caso peruano se refiere al Título III (“Régimen Económico”) de la Constitución Política de 1993(17). El término “constitución económica”, como Lojendio e Iruke anota, fue introducido por Beckrath, en 1932, con motivo del homenaje al economista y sociólogo Werner Sombart. A través de dicho término Beckrath hacía referencia a los preceptos económicos contenidos en las Constituciones posteriores a 1917, dedicados no solo al ámbito de la propiedad, aspecto tratado desde el siglo XIX, sino que introdujeron nuevos tópicos relacionados a la intervención estatal en la economía; sin embargo, su desarrollo fue abandonado hasta la década de los 70(18), en que Ekkhart Stein devuelve dicho concepto a un

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modelo puede variar”; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Nº 20, Lima, 1986, p. 86. De similar idea es Arroyo Zapatero en: ARROYO ZAPATERO, Luis. “Los delitos contra el orden socioeconómico en el nuevo Código Penal de 1995”. En: RPCP. Nº 7/8, Lima, 1999, p. 620. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Art. cit., p. 60; HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 38 y ss. En el Derecho comparado tenemos que la constitución económica se encuentra regulada en: Título I de la Parte Tercera (“Régimen Económico y Financiero”) de la Constitución de Bolivia; Título VII (“del Régimen Económico de la Hacienda Pública”) de la Constitución Colombiana; Título XII (“Del sistema económico”) de la Constitución de Ecuador; Título VII (“Economía y Hacienda”) de la Constitución Española; Título III (“de las relaciones económicas”) de la Constitución italiana; Título VI (“del Sistema Socio Económico”) de la Constitución de Venezuela. LOJENDIO E IRURE, Ignacio de María. “Derecho Constitucional económico”. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1977, pp. 82-83; del mismo parecer: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 514; OCHOA CARDICH, César. “Constitución y economía de mercado”. En: Derecho. Nº 39, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1985, p. 231; MALPARTIDA

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primer plano, al definirla como “el sistema económico en su aplicación a la República Federal de Alemania”(19). Algunos autores como Blume Fortini y Malpartida Castillo estiman que ha sido Carl Schmitt, en su obra Defensa de la Constitución (1931), quien introdujo dicho término en la literatura jurídica, aunque sin llegar a definirlo(20). En la praxis legislativa, según sostienen Pinzón Sánchez y Carrillo Flores, la regulación constitucional del marco jurídico económico aparece por primera vez con la Constitución de Weimar, con la que “comienza el proceso de introducción en los cánones constitucionales de disposiciones referentes al orden económico y social”(21). Son muchas las definiciones que se han vertido sobre el concepto “Constitución económica”, algunas han sido emitidas por economistas y otras tantas por juristas. Entre los economistas tenemos a Röpke y Eucken. El primero entiende lo siguiente: “(…) así como en el mundo de la constitución política existen libertades, tolerancias, respetos y contrapesos, así debe existir lo mismo en el mundo de la economía, pues si esta última se convierte en dirigida, estatista, controlada y sujeta, el mismo modelo tarde o temprano se impondrá a la estructura política”(22); por lo que sería imposible concebir un divorcio entre ambas estructuras (política y económica). Walter Eucken estima que la Constitución económica es “la decisión total sobre el orden de la vida económica de una comunidad”(23). En el ámbito jurídico la definición más trascendente es, quizás, la hecha por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 1/1982, allí se señala:

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CASTILLO, Víctor. “Constitución económica y el Derecho de la Competencia”. En: Revista del Foro. Año LXXXVIII, Nº 1, Lima, 2000, p. 28. MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Art. cit., p. 28 BLUME FORTINI, Ernesto. “La Constitución económica peruana y el Derecho de la Competencia”. En: Themis. Revista de Derecho, Nº 36, Lima, 1997, p. 30; MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Art. cit., p. 28. PINZÓN SÁNCHEZ, Jorge & CARRILLO FLORES, Fernando. Sector Económico y Delincuencia Económica. Temis, 1985, p. 67. Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Art. cit., p. 28. EUCKEN, Walter. Cuestiones fundamentales de la economía política. Revista de Occidente, Madrid, 1974, p. 79.

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“En la Constitución española de 1978 a diferencia de lo que solía ocurrir con las constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en las más recientes constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de un ‘orden económico y social justo’”(24).

En la doctrina italiana, Galgano ha esbozado una definición que aparece también como bastante acertada, según dicho autor, la Constitución económica es “el análisis de las estructuras constitucionales del actual sistema económico y naturalmente de las múltiples conexiones entre la Constitución económica y la Constitución política”(25). Como se observa, el autor italiano subraya, al igual que Röpke, la estrecha vinculación entre las líneas políticas y económicas de una Constitución. 2. La “economía (social) de mercado” en el Perú Los principios reguladores de la actividad económica en nuestro país se afilian al modelo económico (social) de mercado, esquema imperante en la mayoría de países del orbe a partir de la caída de los sistemas de economía planificada o de intervención. El modelo de economía (social) de mercado resulta aceptado, con algunas variaciones según el país del que se trate, tanto por países desarrollados como por naciones en vías de desarrollo(26). El modelo económico (social) de mercado tiene sus orígenes en la llamada “escuela de Friburgo”, en el pensamiento de Erhard, quien, como Wilhen Röpke anota, inició “un capítulo en la historia de la economía”(27),

(24) Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Art. cit., pp. 28-29. (25) Ibídem, p. 29. (26) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia. Ob. cit., p. 21; el mismo. Derecho Penal Económico, pp. 20-21. (27) ROPKE, Wilhelm. Más allá de la oferta y la demanda. Fomento de Cultura Ediciones, Valencia, p. 42; OCAMPO VÁSQUEZ, Fernando. “La posición de dominio en el mercado: entre el uso y el abuso”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 10, nota 01, Lima, 1995, p. 305.

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aunque en realidad dicha expresión fuera empleada primigeniamente por Müller-Armack(28). Dichos postulados teóricos, sin embargo, no fueron llevados a la práctica sino hasta la reforma monetaria alemana de 1948(29), produciéndose el llamado “milagro alemán”. Sobre la añadidura del componente “social” al modelo de economía de mercado, han surgido una serie de cuestionamientos, algunos autores han estimado que estamos solo ante de un “fraude de etiquetas” realizado por los neoliberales en su pretensión de maquillar su modelo de laissez faire –dejar hacer, dejar pasar–(30). Para otros autores, la incorporación del componente “social” supone una estrategia política destinada a lograr la aceptación del modelo económico de mercado por parte de los sectores de tendencia socialista(31). Respecto a esta cuestión planteada, resulta evidente que, en esto coincido con Schwartz y Von Hayek, el término “social” se encuentra destinado a remarcar un componente que es inmanente al modelo económico de mercado, es decir, no es que se hable de una economía (social) de mercado “porque el sistema capitalista necesitará la corrección de hacerse más social de lo que es, sino porque el sistema capitalista o el sistema de mercado lo consideraba Erhard un sistema social ya de por sí”(32). Hecha esta aclaración, resulta claro que no es el denominador “social” el que hace el modelo más o menos “social”, son las coordenadas constitucionalmente adoptadas las que se encargan de reflejar la existencia de un modelo económico de mayor o menor intervención, de un modelo cerrado o abierto. El modelo de economía (social) de mercado se encuentra caracterizado, principal aunque no únicamente, por el papel subsidiario o supletorio

(28) KATZ, Ernesto. Acerca del orden económico de Alemania Occidental y de sus aspectos constitucionales y laborales. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1970, pp. 131-132. (29) TIETMEYER, Hans. “Las bases históricas de la economía social de mercado en la República Federal alemana”. En: AA.VV. Economía social de Mercado. Lima, 1980, p. 32. (30) En este sentido: KATZ, Ernesto. Art. cit., p. 128. (31) MESTAECKER, Ernst. “Debates”. En: Democracia y economía de mercado. Ponencias y bebates de un simposio. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1981, p. 226. (32) SHWARTZ, Pedro. “El Derecho de Propiedad como baluarte del hombre y el ciudadano”. En: Democracia y economía de mercado. Ob. cit., p. 150.

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desempeñado por el Estado, hecho que se puede sintetizar en la conocida frase: “The less goverment, the better” (“el menor gobierno, el mejor”)(33). Esta concepción económica, como es evidente, se contrapone a los clásicos modelos de intervención, en los cuales el Estado cumplía un papel de “gendarme” de los procesos de producción y distribución de la riqueza(34). En esta línea de argumentación, resulta claro que el Estado asume tan solo un papel coordinador, integrador y supletorio(35), en caso contrario, su intervención podría culminar en la depresión de la actividad del Sector Privado, provocando efectos negativos en la economía nacional(36). Otra importante característica del modelo de economía (social) de mercado resulta ser la libertad de iniciativa privada, recogida por el artículo 58 de la Constitución peruana(37) y el artículo 38 de la Constitución española(38). Cabe destacar que la “libertad de empresa”, en nuestro país, posee una entidad menor que la que otorga, por ejemplo, la Constitución española. El constituyente español, al dictar la actualmente vigente Carta Política,

(33) Friedman y Von Hayek son claros al determinar el rol estatal en el ámbito económico, para el primero es papel del Estado el “mantenimiento de la ley y el orden para impedir el uso de la fuerza de un individuo sobre otro, para hacer cumplir los contratos contraídos voluntariamente, definir el significado de los derechos de propiedad, interpretar y hacer cumplir esos derechos, y mantener la estructura monetaria”. Von Hayek, en la misma línea de ideas, precisa: “el gobierno debe efectivamente ser irresistiblemente fuerte para aplicar la ley, refiriéndome con ello a las reglas de conducta de los individuos entre sí”; al respecto: FRIEDMAN, Milton. Capitalismo y Libertad. Madrid, 1966, p. 45; HAYEK, Friedrih Von. Democracia y economía de mercado. Ob. cit., p. 234; Remarcando también el papel del Estado en el referido modelo económico: FERNÁNDEZ-BACA, Jorge. “El rol del Estado en una economía de mercado: la labor del Indecopi”. En: Ius et Veritas. Nº 8, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 218 y ss., aunque para este autor, siguiendo a Locke y Hobbes, la función del Estado en la Economía de Mercado es la de establecer “un marco legal que defina donde comienzan y donde terminan los derechos de cada individuo”. (34) OCHOA CARDICH, César. Art. cit., pp. 231-232. (35) Ibídem, p. 233. (36) GUERRERO, Roberto. “La Constitución económica”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 6, Nº 1-4, Santiago, 1979, p. 81. (37) Constitución peruana: “Artículo 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. (38) Constitución española: “Artículo 38: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

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concedió un mayor grado de tutela a la “libertad de empresa” al comprenderla como derecho fundamental, ante cuya violación podrá recurrirse al órgano de control de la constitucionalidad(39). La igualdad jurídica entre los competidores es elevada también a rango constitucional. En el Perú, dicho principio se halla contenido en el artículo 2.2 de la Constitución peruana, cuyo antecedente es posible ubicar en el artículo 112 de la Carta Política de 1979, cuya fuente fue, a su vez, la Constitución de España. La Constitución española lo hace en su artículo 9.2, aceptando un régimen de igualdad entre la iniciativa privada y la pública, aunque, conforme a lo estipulado en el artículo 128.2 constitucional, pueden reservarse a esta (39) Constitución española: “Artículo 53: 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,1 a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informara la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrrollen”. “Artículo 161: 1. El tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer. a) Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectara a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2, de esta Constitución, en los casos y formas que la Ley establezca. c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de estas entre sí. d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las Leyes orgánicas. 2. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de la Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

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última recursos o servicios esenciales y acordar la intervención en empresas por razones de interés general. Finalmente, cabe mencionar el principio de libre concurrencia, por el cual se garantiza a todos los ciudadanos la libertad de concurrencia en el mercado y se rechazan las conductas que impliquen un abuso de posición dominante en él(40). III. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA PERUANA(41) La norma fundamental que actualmente rige nuestro país es la Constitución de 1993, que derogó la de 1979, esta última con una marcada influencia de la Constitución española promulgada tan solo un año antes. La Constitución peruana de 1979 se agrupa dentro del denominado “constitucionalismo social”, que caracterizó a la Constitución de Querétaro en México (1917) o la de Weimar en Alemania (1919)(42). Esta es la línea que, conforme Bajo Fernández señala, siguió también la actual Constitución española(43), que, tal como hemos remarcado, influenció en gran medida nuestra Norma Fundamental. Empero, aunque dicho modelo resultó ser la síntesis ideológica de su tiempo, estamos hablando de 40 o 50 años atrás, tal línea ideológica ha perdido vigencia en la actualidad.

(40) Constitución Política del Perú “Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”. (41) Sobre este punto véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Algunas nociones básicas del Derecho Penal económico y de la empresa: Antecedentes históricos, conceptos, características y diferencias”. En: Derecho y Empresa. Revista de Doctrina. legislación y jurisprudencia, año III, Nº 2, Trujillo, 2000, pp. A49-A50; el mismo. “Constitución y Derecho Penal económico. Breve estudio comparativo a la luz del Derecho Español y Peruano”. En: Boletín Jurídico de la Universidad Europea de Madrid. Nº 3, Madrid, 2000; publicado también en: Derecho y Empresa, Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, año III, Nº 9, Trujillo, 2000, pp. A223-A224. (42) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución económica en el Perú (La economía según la Constitución de 1993). Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994, p. 20; el mismo. Preguntas y Respuestas sobre la Nueva Constitución. Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994. (43) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “Derecho Penal económico: desarrollo económico, protección penal y cuestiones político/criminales”. En: MAZUELOS COELLO, Julio (comp.) Ob. cit., pp. 130-131.

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El modelo económico adoptado en la Constitución Política de 1979 era un modelo mixto de tipo social, de economía de mercado social cerrado(44), en este sentido establecía: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social” (art. 115 de la Constitución Política de 1979)(45). La excesiva intervención estatal en las actividades productivas o de servicios, así como el tratamiento exageradamente desigualmente otorgado a favor de las inversiones nacionales en desmedro de las extranjeras, hacían del modelo económico constitucionalmente adoptado en la Constitución de 1979 inconveniente para enfrentarse con éxito a los nuevos requerimientos económicos, propios del modelo de economía de mercado abierta, plasmada en la Constitución Política vigente. No existía una verdadera libertad económica ante la posibilidad latente de intervención estatal por cuestiones de “interés social”, concepto cuya ambigüedad propició el beneficio de unos pocos grupos económicos mediante subsidios, excesivos costos laborales, otorgamiento de concesiones, etc.(46). La existencia de monopolios estatales, empleando las palabras de Tiedemann, “se reconduce, en gran medida, a la ausencia de competencia, y la miseria económica de numerosos países en desarrollo”(47), circunstancia que, como bien agrega: “ser relaciona ante todo con la carencia de reglas de juego claras y con su aplicación”(48), a lo que se debe el conocido fracaso que en la práctica han tenido los modelos económicos que han recurrido a ellos(49).

(44) Sobre el régimen económico en dicha constitución: CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. 4ª edición, AFA Editores, Lima, 1986, p. 121 y ss.; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Nº 20, Lima, 1986, p. 1 y ss. (45) Véase: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Derecho Penal económico. Ob. cit., p. 33. (46) DE LOS HEROS, Alfonso. “The Constitutional Reform”. En: Doing Business in Perú: The New Legal Framework. 2ª edición, Promperú, 1994. (47) TIEDEMANN, Klauss. “Presente y futuro del Derecho Penal económico”. En: Debate Penal. Nº 14, Lima, 1997, p. 145. (48) Ibídem, p. 146. (49) TIEDEMANN, Klauss. “El Derecho Penal en la Economía de Mercado”. En: el mismo. Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. Trad. Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 2000, pp. 56-57.

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A la Constitución Política de 1979 se le debe, no obstante los cuestionamientos realizados(50), el ser la primera Carta Política nacional que trató sistemáticamente la estructura económica nacional, pues, si bien anteriores Textos Fundamentales desarrollaron aspecto propios del ámbito económico, ninguno lo había hecho de forma metódica, lo que motivó un inusual interés por parte de la doctrina especializada(51). La Constitución Política de 1993, si bien mantiene el modelo de economía social de mercado(52), adoptado por su antecedente de 1979, acoge en cambio una fórmula mucho más abierta(53), sin llegar al liberalismo propio del laissez faire, modelo en el cual el Estado asume una actitud de abstención total, que permitiría la aparición de mecanismos de distorsión del mercado (por ejemplo, los monopolios): la función del Estado es la de resguardar el modelo económico constitucionalmente adoptado. Son estas las razones que han llevado a Meini Méndez a afirmar: “Nuestro orden económico en tanto economía social de mercado, es una matización intermedia de estos dos modelos económicos –se refiere a la economía liberal y la de intervención– que se acerca mucho más al primero que al segundo”(54). En la misma línea, se ha pronunciado Abanto Vásquez, quien precisa: “La nueva Constitución de 1993 vino a reafirmar los principios económicos de la anterior (…). Se observa, sin embargo, una diferencia de grado: la actual Constitución es más liberal que la anterior, pues ha introducido cambios para limitar la intervención estatal en la economía”(55).

(50) Detalladamente sobre las críticas formuladas a la constitución económica de 1979: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Art. cit., pp. 29-30. (51) Ibídem, p. 29. (52) Constitución Política del Perú “Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. (53) Críticamente sobre el excesivo liberalismo del actual modelo económico constitucional: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Nº 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 26; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, análisis comparado. 3ª edición, Ediciones Constitución y Sociedad, Lima, 1997, p. 347. (54) MEINI MÉNDEZ, Ivan Fabio. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 63. (55) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Ob. cit., p. 34.

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Entre las notas características del régimen económico constitucional actualmente en vigencia tenemos: a) Se pretende eliminar todo tipo de apoyo a los diversos sectores empresariales, sean privados, cooperativos o de tipo social, con excepción del apoyo a la pequeña empresa. b) La intervención estatal se dirige, principalmente, a las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura(56). Esta característica se patentiza, por ejemplo, en el artículo 7 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702), que señala: “El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso”. c) Se robustece la libertad de contratación, impidiendo la modificación de los contratos mediante leyes. La estabilidad y confianza en el ámbito de la contratación son indispensables para lograr mantener la inversión en el país y atraer nuevos capitales. d) En el ámbito empresarial, el Estado ha dejado de ejercer control en las unidades de producción y de servicios, a diferencia de lo dispuesto en la Constitución de 1979, que exigía a estas eficiencia y contribución al bien común(57). En este sentido, es evidente que la actual Ley Fundamental desplaza el control hacia la defensa del consumidor, en este sentido, resulta didáctico lo expresado por Torres y Torres Lara: “El centro del Derecho Empresarial deja de ser la empresa misma, para trasladarse a la relación ‘empresa-consumidor’, que es donde el Estado ahora puede jugar un papel más objetivo (art. 65 de la Constitución Política). La eficiencia resulta autocontrolada bajo la presión de la competencia internacional y el bien común se concentra fundamentalmente en la calidad y los precios”(58). e) Se promueve la libertad de competencia mediante la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado y monopolios (art. 61 de la Constitución Política vigente).

(56) Compárese con el artículo 116 de la Constitución de 1979. (57) Compárese con el artículo 130 de la Constitución de 1979. (58) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución Económica … Ob. cit., p. 33.

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CAPÍTULO XVIII ¿QUÉ ES EL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA? Aportes para una delimitación conceptual de su objeto de estudio SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto restringido de Derecho Penal económico: La posición de Bajo Fernández. III. Concepto amplio de Derecho Penal económico: La posición de Tiedemann. IV. Posición del autor. 1. Crítica al concepto estricto del Derecho Penal económico. 2. Sobre la conveniencia de adoptar un concepto amplio de Derecho Penal económico. V. El concepto de Derecho Penal de la empresa y sus distinciones con el Derecho Penal económico. VI. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN En primer término, la doctrina jurídico-penal buscó desvincular el desarrollo conceptual del Derecho Penal económico de posiciones de origen criminológico relacionadas a la personalidad del autor. La criminología, fundamentalmente gracias a la idea del white collar crime propuesta por el sociólogo norteamericano Edwin Sutherland(1), reconoció que la criminalidad no era patrimonio de las clases pobres de la sociedad y, por lo tanto, rompió con el tabú de que los integrantes del up world no podían delinquir.

(1)

Justamente allí radica la fundamental importancia de los desarrollos de Sutherland: establecer la normalidad del fenómeno delictivo. Destacan la relevancia de Sutherland en el desarrollo del Derecho Penal económico: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997, p. 25; RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María. El Derecho Penal en la actividad económica. Ábaco, Buenos Aires, 2000, pp. 61-62; MEINI MÉNDEZ, Iván. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 55-56 (Aunque es erróneo que –como propone Meini– haya sido objetivo de Sutherland proponer un “concepto de delito económico”).

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Al ser abandonadas las orientaciones biológicas en la discusión criminológica(2) y producirse la desvinculación del contenido del Derecho Penal económico de aspectos relacionados a la personalidad del autor, la doctrina penal comenzó a recurrir a criterios de índole objetivo, relacionando el contenido del Derecho Penal económico al bien jurídico tutelado. En efecto, la doctrina dominante ha construido el concepto de Derecho Penal económico a partir del bien jurídico que se protegería a través de aquel, en cuya virtud existe un indisoluble nexo estructural y funcional entre el concepto de Derecho Penal económico y el bien jurídico en el Derecho Penal económico(3). En ese contexto se reconoce pacíficamente en doctrina que el bien jurídico protegido por el Derecho Penal viene conformado por el orden económico, con lo cual el Derecho Penal económico sería la rama del ordenamiento jurídico penal destinada a la protección del orden económico. En este punto es donde el consenso termina. De cara a llenar de contenido el bien jurídico orden económico se reconocen dos grandes sectores en la doctrina jurídico-penal económica(4). Un primer sector entiende el orden económico desde una perspectiva estricta o restringida (concepto restringido de Derecho Penal económico). Un segundo sector entiende el orden económico desde una perspectiva amplia (concepto amplio de Derecho Penal económico). II. CONCEPTO RESTRINGIDO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO: LA POSICIÓN DE BAJO FERNÁNDEZ Aunque pueden observarse en doctrina un halo significativo de posiciones que reconocen al Derecho Penal económico un objeto de estudio limitado(5), no puede dudarse de que la tesis restrictiva más emblemática, al menos en la (2) (3)

(4) (5)

SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Introducción a la criminología. Dykinson, Madrid, 2004, p. 218. CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la empresa desde una visión garantista. BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 56; PARIONA ARANA, Raúl. “Aproximaciones al Derecho Penal económico. Del nacimiento de un ‘nuevo Derecho’ Penal a una aproximación crítica”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.). Nuevas tendencias del Derecho Penal económico y de la empresa. Ara, Lima, 2005, p. 277. En contra JAÉN VALLEJO, Manuel. “Nuevas conductas delictivas: Especial referencial al Derecho Penal económico”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.). Nuevas tendencias del Derecho Penal económico y de la empresa. Ara, Lima, 2005, p. 187. Véase: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 13-17. Como las posiciones de Schmidt, Werget u Otto en Alemania; en extenso, véase: CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel: Ob. cit., p. 63.

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¿Qué es Derecho Penal Económico y de la empresa?

dogmática jurídico-penal de habla hispana, es la defendida por el catedrático español Miguel Bajo Fernández. Por este motivo, centraremos el estudio al análisis de su pensamiento. Según su propuesta restrictiva, el Derecho Penal económico es el “conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la Economía”(6). Desde esta perspectiva conforman el objeto de protección del Derecho Penal económico los sectores de la economía en los que existe intervención estatal o, en otros términos, el Derecho Penal administrativo económico. Esta propuesta, defendida por Miguel Bajo Fernández, autor de la primera obra sistemática en habla hispana destinada al estudio del Derecho Penal económico, entiende que un concepto amplio de orden económico impide que el orden económico adquiera concreción como bien jurídico. Ahora, el orden económico en la propuesta restrictiva debe necesariamente hallarse relacionado con la estructura constitucional propia de la idea de constitución económica. Justamente en la Constitución Política se hayan identificados los intereses jurídicos que deben ser protegidos por el Derecho Penal que, en gran medida, resultan ser bienes jurídicos de carácter supraindividual o colectivo(7). III. CONCEPTO AMPLIO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO: LA POSICIÓN DE TIEDEMANN El concepto amplio de Derecho Penal económico, que goza de aceptación mayoritaria en la doctrina jurídico penal(8), considera que la idea de orden económico abarca todos los instrumentos de la vida económica. El Derecho Penal económico no solo protege el derecho del Estado de dirigir la economía, sino que comprende la regulación de la producción, fabricación y distribución de bienes económicos. En términos de Tiedemann, ideólogo fundamental de esta propuesta, el Derecho Penal económico comprende “a todo el conjunto de los

(6) (7) (8)

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Ob. cit., p. 13. Ibídem. 21. TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal económico. Introducción y panorama”. En: El mismo. Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. (Trad. Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 2000, p. 21; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 35; PÉREZ DEL VALLE, Carlos. “Introducción al Derecho Penal económico”. En: BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal económico. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 22.

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delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica”(9). Esto significa que el Derecho Penal económico no solo protege el orden económico en tanto intervenga en aquel el Estado mediante su regulación (concepto restringido de Derecho Penal económico), sino que la protección se dirige hacia toda la actividad económica. IV. POSICIÓN DEL AUTOR Como se puede observar, se propugna aquí la mejor conveniencia de la tesis amplia sobre el concepto de Derecho Penal económico. Para ello, recurriremos, en primer lugar, a recusar los planteamientos conceptuales restrictivos respecto al Derecho Penal económico para demostrar luego la mayor capacidad de rendimiento del concepto amplio. 1. Crítica al concepto estricto del Derecho Penal económico Las críticas al concepto restringido del Derecho Penal económico se dirigen fundamentalmente a cuestionar su falta de concordancia con los parámetros de protección constitucional de la economía. En efecto, el Derecho Penal económico, desde una posición restringida, limitaría su objeto de protección a los ámbitos de regulación estatal en la economía que en los modelos económicos predominantes resultan ser cada vez menores, hallándose reducidos a la intervención económica en materia de tributación (delitos tributarios y delitos aduaneros)(10). Hoy en día, el papel del Estado en relación a la economía no es más el de gendarme de la economía, sino que se limita a asumir un rol meramente supletorio de coordinación en los procesos de producción y distribución de la riqueza(11). En esa línea, basta con observar la declaración contenida en el artículo 58 constitucional que limita el papel del Estado en materia económica a la orientación del desarrollo del país(12).

(9) TIEDEMANN, Klaus. Poder Económico y Delito. Barcelona, 1985, p. 20. (10) CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 57. (11) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 61 y ss. (12) Ibídem, p. 66.

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Un concepto estricto de Derecho Penal económico resulta claramente funcional para los modelos económicos de corte intervencionista como, por ejemplo, el reconocido por la Constitución política de Nicaragua al sostener, en su artículo 99, que “El Estado dirige y planifica la economía”. Esta relación entre el concepto estricto de Derecho Penal económico y los modelos económicos intervencionistas genera una relación indirecta pero trascendente con los modelos políticos no democráticos(13). Como destacan Cervini & Adriasola(14), los modelos económicos intervencionistas son adoptados prioritariamente por Estados de corte autoritario, con lo cual la delimitación conceptual del Derecho Penal económico sería instrumental y funcional al programa penal totalitario. 2. Sobre la conveniencia de adoptar un concepto amplio de Derecho Penal económico No es posible plantear una propuesta de aceptación de un concepto amplio de Derecho Penal económico, sin, previamente, superar los cuestionamientos que a aquella tesis se le formulan. Las críticas al concepto amplio de orden económico giran fundamentalmente en torno a su supuesta imprecisión delimitadora(15), lo que ha llevado incluso a sostener que no existiría forma –dada la amplitud de su contenido– de distinguir entre un delito económico y un clásico delito patrimonial(16). Sin embargo, quienes sostienen que esta propuesta de identificación del ámbito del Derecho Penal económico debe recusarse por su imprecisión conceptual desconocen que se trata, en todo caso, de una crítica aplicable –de modo

(13) Destacando correctamente la relación entre el delito económico y la orientación política del Estado: PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 271. (14) CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 57. (15) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ara, Lima, 2003, p. 41. (16) Así: RIGHI, Esteban. Los delitos económicos. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 101. Aunque esta posibilidad partiría del absurdo de desconocer que la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos en el Derecho Penal económico son siempre colectivos, mientras en el Derecho Penal patrimonial se protegen bienes jurídicos personales; de la misma opinión aquí formulada: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa. Trotta, Madrid, 1995. p. 12; cercano CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 61; reconociendo el carácter supraindividual de los bienes jurídicos protegidos a través del Derecho Penal económico: PEÑA CABRERA, Raúl. “El bien jurídico en los delitos económicos (con referencia al Código Penal peruano”. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais. Nº 11, Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais, San Pablo, 1995, p. 43.

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general– a los bienes jurídicos colectivos(17) que, hoy en día, poseen un reconocimiento general por parte de la doctrina(18). En línea cercana se encuentra la crítica que cuestiona la pretensión subyacente a las tesis amplias de identificar un bien jurídico lesionado común en el Derecho Penal económico(19). Esta crítica desconoce la diferencia existente entre bienes jurídicos inmediatos y bienes jurídicos mediatos. En efecto, la doctrina ha reconocido, a través de múltiples variantes teóricas, la necesidad de diferenciar entre bienes jurídicos inmediatos y bienes jurídicos mediatos(20). El bien jurídico inmediato se encuentra incorporado al respectivo tipo de injusto de la infracción, y es el punto de referencia de las funciones atribuidas a dicha categoría, mientras que al bien jurídico mediato le corresponden funciones mucho más modestas relacionadas fundamentalmente con la sistematización(21). Justamente, la propuesta de recurrir al bien jurídico como criterio de delimitación del concepto de Derecho Penal económico parte de reconocer al orden económico simplemente como bien jurídico mediato en las infracciones penal-económicas cumpliendo fines reducidos de mero carácter sistematizador. De la mano de estas críticas se encuentran aquellos cuestionamientos vinculados a la tendencia expansiva que subyace al reconocimiento de un Derecho Penal en sentido amplio. Esas críticas carecen de fundamento en tanto la expansión del Derecho Penal es un proceso absolutamente normal y, por ello, legítimo, en tanto se mantenga dentro de ciertos márgenes de

(17) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Perspectivas actuales del Derecho Penal económico”. En: Revista Peruana de Ciencias penales. Nº 1, Lima, 1993, p. 68. (18) Es más, el propio Bajo Fernández reconoce que el Derecho Penal económico en sentido estricto esta conformado fundamentalmente por bienes jurídicos colectivos: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Ob. cit., p. 21. (19) JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 187. (20) La más importante de esas variantes teóricas es probablemente la de Schünemann y su propuesta de bienes jurídicos intermedios; véase: SCHÜNEMANN, Bernd. “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales, de los tipos penales y de su interpretación”. En: HEFENDEHL, Roland (edit.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Trad. María Martín y Mirja Feldmann, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 197 y ss. (21) MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 90-92.

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racionalidad(22). En esa línea, una rechazo per se de la expansión y modernización del Derecho Penal como el propuesto por la Escuela de Frankfurt(23). Pero la opción a favor de un concepto amplio de Derecho Penal económico, cuenta con otros argumentos a su favor que van más allá del mero rechazo a las críticas formuladas en su contra. La mayor capacidad de rendimiento del concepto amplio de Derecho Penal económico se evidencia desde distintos planos. En primer lugar, puede señalarse que el concepto amplio de Derecho Penal económico responde mejor a una incontestable realidad: nuestras sociedades son sociedades de riesgos(24). No es posible negar hoy en día la relevancia que tiene la actividad económica en la configuración de la Sociedad. Los riesgos (que en buena cuenta son puestas en peligro de bienes jurídicos) de la moderna sociedad del riesgo provienen fundamentalmente de la actividad económica, por lo que una amplitud mayor del concepto de Derecho Penal económico se acomoda mejor a las características de la estructura social. Entender el orden económico en sentido amplio permite, además, tender hilos conductores entre la dogmática y la criminología. Dado que el ámbito de cobertura del Derecho Penal económico se relaciona a la intervención en la actividad económica, es posible relacionarle con los desarrollos de la criminología que identifican la criminalidad económica con la actividad profesional (crimen económico como occupational crime)(25). Finalmente, el concepto amplio de Derecho Penal económico permite un mayor desarrollo de la disciplina jurídica, en tanto siendo más amplio ha permitido poner en evidencia los efectos de esta clase de criminalidad en las sociedades modernas y el desarrollo de una verdadera dogmática del Derecho Penal económico.

(22) GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, passim. (23) Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). La insostenible situación del Derecho Penal, Comares, Granada, 2000, passim. (24) BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Paidós, Barcelona, 2006 (Traducción de Jorge Navarro y otros), passim. (25) TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal económico. Introducción y panorama”, p. 20; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 12.

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V. EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL DE LA EMPRESA Y SUS DISTINCIONES CON EL DERECHO PENAL ECONÓMICO Usualmente se suelen utilizar las expresiones Derecho Penal de la empresa como una suerte de sinónimo del Derecho Penal económico. Esta sinonimia es absolutamente incorrecta pues, aunque ambos son términos cercanos, no expresan lo mismo. El Derecho Penal de la empresa es parte del Derecho Penal económico(26), lo que permite reconocer que entre ambas categorías existen ciertos elementos en común. Un primer elemento común entre ambas categorías se haya en la naturaleza de los bienes jurídicos por ellas protegidas. Tanto el Derecho Penal de la empresa como el Derecho Penal económico protegen bienes jurídicos de carácter universal o colectivo. Este factor permite evitar el riesgo de confundir los delitos comprendidos dentro del Derecho Penal de la empresa y el Derecho Penal económico de los delitos patrimoniales(27). El objeto de estudio del Derecho Penal de la empresa tampoco puede ser reconocido a partir de factores criminológicos vinculados a la personalidad del agente, dado que la estructura empresarial y su organización basada en el sistema de división del trabajo impiden contar con una “base de investigación suficientemente homogénea”(28) que permita resultados confiables. Por otra parte, el predominio de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 2.17 y 2.2 de la vigente Constitución Política del Perú, que otorgan a toda persona el derecho “a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” así como el derecho “a la igualdad ante la ley”, en cuya virtud “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, impiden restringir las actividades de índole económico a un determinado sector de la población, lo que

(26) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 11; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit., p. 69; JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 188; CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 55; LÓPEZ MESA, Marcelo & CESANO, José Daniel. El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y penal. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 251; implícitamente: SCHÜNEMANN, Bernd. Delincuencia empresarial: Cuestiones dogmáticas y de política criminal. Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2004 (traducción de Beatriz Spinola y Margarita Valle), p. 17. (27) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 12. (28) Ídem.

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impide emitir un juicio a partir de las características de los sujetos activos. En el caso de Nicaragua, por ejemplo, esta idea es plenamente consecuente con el contenido de los artículos 101, que reconoce el derecho de los trabajadores a intervenir en la actividad económica, y 103 constitucionales, que reconoce la necesaria compatibilidad de la iniciativa privada con la actividad económica estatal. Tampoco puede sostenerse que el Derecho Penal de la empresa sea el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas o las empresas, pues pese al progresivo aumento del reconocimiento dogmático y legislativo de la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, en los sistemas jurídicos continentales predomina la vigencia del principio societas delinquere non potest (la empresa no tiene capacidad de delinquir). Ya que el contenido del Derecho Penal económico se formuló a partir de la idea del orden económico creo que el mejor método para identificar lo que debe entenderse por Derecho Penal de la empresa es recurrir al concepto de empresa. El concepto “empresa” no debe ser abarcado desde una perspectiva mercantil, sino más bien desde una óptica económica en virtud de la cual sea considerada empresa toda aquella “organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes y servicios para el mercado”(29), lo que privilegia la orientación hacia la actividad empresarial y deja de lado su aspecto meramente formal (la empresa como persona jurídica). La “empresa”, para propósitos de la delimitación de su objeto de estudio, debe entenderse como unidad económica orientada por la finalidad económica(30). Desde esta perspectiva podría reconocerse a la criminalidad de empresa como aquella en la que “por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa”(31), excluyéndose así a la denominada Betriebskriminalität (criminalidad en la empresa), que es la come-

(29) Citando a Sánchez Calero: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 13. (30) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., pp. 17-18. (31) SCHÜNEMANN, Bernd. “Cuestiones Básicas de Dogmática Jurídico-Penal y de Política Criminal acerca de la Criminalidad de Empresa”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 531.

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tida por los propios integrantes de la empresa en su perjuicio y para la cual funcionarían las reglas propias de los delitos convencionales(32). VI. BIBLIOGRAFÍA • ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997. • BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001. • BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traducción de Jorge Navarro y otros, Paidós, Barcelona, 2006. • BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Perspectivas actuales del Derecho Penal económico”. En: Revista Peruana de Ciencias penales. Nº 1, Lima, 1993. • CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la empresa desde una visión garantista. BdeF, Buenos Aires, 2005. • GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ara, Lima, 2003. • GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. • Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (edit.). La insostenible situación del Derecho Penal. Comares, Granada, 2000. • JAÉN VALLEJO, Manuel. “Nuevas conductas delictivas: Especial referencial al Derecho Penal económico”. En: Reyna Alfaro, Luis Miguel (dir.). Nuevas tendencias del Derecho Penal económico y de la empresa. Ara, Lima, 2005. • LÓPEZ MESA, Marcelo & CESANO, José Daniel. El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y penal. Depalma, Buenos Aires, 2000.

(32) SCHÜNEMANN, Bernd. Delincuencia empresarial: Cuestiones dogmáticas y de política criminal. Ob. cit., p. 18; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit., p. 67; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 13; LÓPEZ MESA, Marcelo & CESANO, José Daniel. Ob. cit., pp. 252-253.

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• MARTÍNEZ- BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998. • MEINI MÉNDEZ, Iván. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. • PARIONA ARANA, Raúl. “Aproximaciones al Derecho Penal económico. Del nacimiento de un ‘nuevo Derecho’ Penal a una aproximación crítica”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.). Nuevas tendencias del Derecho Penal económico y de la empresa. Ara, Lima, 2005. • PEÑA CABRERA, Raúl. “El bien jurídico en los delitos económicos (con referencia al Código Penal peruano”. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais. Nº 11, Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais, San Pablo, 1995. • PÉREZ DEL VALLE, Carlos. “Introducción al Derecho Penal económico”. En: Bacigalupo, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal económico. Marcial Pons, Madrid, 1998. • REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. • RIGHI, Esteban. Los delitos económicos. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. • RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María. El Derecho Penal en la actividad económica. Ábaco, Buenos Aires, 2000. • SCHÜNEMANN, Bernd. “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales, de los tipos penales y de su interpretación”, traducción de María Martín y Mirja Feldmann. En: Hefendehl, Roland (edit.). La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Marcial Pons, Madrid, 2007. • SCHÜNEMANN, Bernd. Delincuencia empresarial: Cuestiones dogmáticas y de política criminal. Traducción de Beatriz Spinola y Margarita Valle, Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2004. • SCHÜNEMANN, Bernd. “Cuestiones Básicas de Dogmática Jurídico-Penal y de Política Criminal acerca de la Criminalidad de

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Empresa”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Madrid, 1988. • SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Introducción a la criminología. 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2004. • TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa. Trotta, Madrid, 1995. • TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal económico. Introducción y panorama”. En: El mismo. Derecho Penal y nuevo formas de criminalidad. Traducción de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 2000.

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CAPÍTULO XIX APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO Estereotipos, desigualdad, poder económico e impunidad SUMARIO: I. La problemática de la estigmatización del delincuente ante el Derecho Penal. II. Delincuencia económica y estereotipos. III. Conclusiones.

I. LA PROBLEMÁTICA DE LA ESTIGMATIZACIÓN DEL DELINCUENTE ANTE EL DERECHO PENAL Es evidente que la sociedad, a través de sus diversas instituciones, ha internalizado en sus miembros una concepción bastante parcializada del delincuente, así como de las características que este posee; es así que tanto la Criminología como el Derecho Penal orientaron sus discusiones y debates hacia este “estereotipo de delincuente” y a las conductas que podían ser ejecutadas por su parte. De esta manera queda establecido un prototipo, el que resulta íntimamente asociado a las características sociales de la persona y a su nivel cultural económico. Según dicho prototipo, el delincuente será, como indican Feest y Blankenburg: “aquel que fundamentalmente pertenezca a las clases bajas”(1), dejando en claro la amplia brecha marcada en función a la

(1)

Citado por Bustos Ramírez en: BUSTOS RAMÍREZ, Juan y BERGALLI, Roberto. “El control formal: policía y justicia”. En: El pensamiento criminológico II. Bogotá, 1983. En el mismo sentido, Radbruch indica: “el Derecho Penal por esencia y origen coloca a los infractores del Derecho en un estrato del pueblo considerado inferior”. En: art. cit.; con similar orientación, Christie señala: “en algún lugar hay una selección o que significa que nuestras prisiones están abarrotadas de seres humanos pobres, limitados y que sufren. Evaluándolo con base en nuestra población penal,

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realidad social del individuo(2), la que opera en las diversas instancias de control de la criminalidad que tal como los propios Feest/Blankenburg agregan: “provocan chances sociales desiguales para llegar a ser criminal”(3), hecho que se encuentra corroborado, como advierte Lamas Puccio: “con la gran cantidad de estudios criminológicos que se han llevado a cabo en los últimos años, que muestran la vinculación existente entre la patología social y altos niveles de criminalidad, particularmente centralizada en los marginales que no disponen de los medios necesarios”(4). Tal situación resulta preocupante, más aún si esta ocurre incluso desde la investigación policial, etapa en que los referidos estereotipos entran en juego, al hacerse empleo de factores como la raza, edad, sexo, indumentaria, atributos sociales, etc., relevantes para determinar el círculo de sospechosos(5), lo que se agrava si tenemos en cuenta que las falencias del modelo procesal peruano obligan al operador de justicia penal a fundamentar sus fallos, la mayoría de las veces, en lo actuado durante la fase prejurisdiccional, contenido en

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el delito es una actividad del hombre pobre, no puede ser cierto, no es cierto, pero la población penal da probablemente una imagen verdadera de algunas de las desigualdades de mi sociedad, desigualdad muy en contraste con la mitología oficial”. En: CHRISTIE, Nils; SHOHAM, Shlomo; y FREEMAN. J. (en adelante, CHRISTIE, Nils y otros). “Estereotipo de delincuente y estigmatización”. En: Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Nº 5, 1973, p. 209. Al respecto Schünemann afirma que tanto la Criminología como la Dogmática Penal creyeron ver en la criminalidad de la marginalidad y la miseria “la esencia de la conducta desviada y socialmente nociva”; en: SCHÜNEMANN, Bernd. “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”. Traducción de Enrique Peñaranda y Mercedes Pérez, en: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho Penal económico y de la empresa. San Marcos, Lima, 1996, p. 84. BUSTOS RAMÍREZ, Juan & BERGALLI, Roberto. Art. cit. LAMAS PUCCIO, Luis. “Criminalidad económica y política criminal”. En: Revista del Foro. Nº 2, Lima, 1987, p. 157. Por tal motivo Shlomo Shoham señala: “el ciudadano que llama la atención de sus conciudadanos sobre sí mismo, será un sujeto estereotipadamente sospechoso”; en: CHRISTIE, Nils y otros. Art. cit., p. 249.

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Aproximación al Derecho Penal Económico

el atestado policial(6); así, la llamada “policialización de la investigación del delito”(7), no hará más débiles(8). Los seres humanos resultan, por el hecho de ser pobres, estigmatizados; se coloca sobre ellos la etiqueta de “delincuente”, de manera tal que el innegable proceso de etiquetamiento que debiera iniciarse con la emisión del fallo condenatorio, se anticipa, remontando su origen a la investigación policial(9). Se produce así una peligrosa aproximación al Derecho Penal de autor, rechazado por la disciplina jurídico-penal moderna(10), en tanto la intervención del Sistema Penal, como hemos visto, se basa en patrones referidos a la conducción de vida del imputado(11). Así las cosas, el delito tendrá una naturaleza eminentemente social y definitoria, siendo el control social el que defina al delincuente(12). De esta manera, el Derecho Penal resulta instrumentalizado; se convierte en un elemento defensor de un sistema de clases por demás desigual e injusto para las clases inferiores del estrato social(13), hecho que ha sido observado por

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HURTADO POZO, José. “Derechos Humanos y Lucha contra la Delincuencia”. En: Themis. Nº 35, Revista de Derecho, Lima, 1997, p. 173. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Sobre violencia, justicia y eficacia: el Proyecto del Código Procesal Penal”. En: Themis. Nº 32, Revista de Derecho, Lima, 1995, dicho proceso se consolida con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 52 –Ley Orgánica del Ministerio Público– y del Decreto Legislativo Nº 126, el primero otorga al Ministerio Público la función de orientar la investigación policial, vigilando e interviniendo en ella (art. 9 de la IOMP), mientras el segundo, admite la validez probatoria del atestado policial con intervención del Ministerio Público (modificando el art. 62 del Código de Procedimientos Penales); sin embargo, como advierte Hurtado Pozo: “Las insuficiencias materiales y personales del Ministerio Público, van a impedir, en la práctica, una real y eficaz intervención y vigilancia del Ministerio Público que es la única razón que podrá legitimar al Atestado Policial como elemento probatorio de la responsabilidad”. Véase en: HURTADO POZO, José. El Ministerio Público. Lima, 1984, pp. 102-103. LAMAS PUCCIO, Luis. Art. cit., p. 156. HURTADO POZO, José. Art. cit., p. 175. Nuestro Código Penal vigente precisa en su Título Preliminar, artículo VIII, “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (…)”, en consecuencia, recusa cualquier tipo de responsabilidad referida a la conducción de vida del autor de la infracción penal, lo que constituye una innovación importante respecto del criterio adoptado por el legislador penal del año 1924 que en dicho Código consideraba la reincidencia como criterio vital en la determinación de la pena aplicable al caso justiciado (arts. 42, 51.2 y 111 del referido cuerpo de leyes). ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitución de 1993”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 11. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Manual de criminología. Introducción y teorías de la criminalidad. Espasa Calpe, 1988, pp. 583 y 594. Así lo determina Baratta al afirmar, sobre las teorías del conflicto desarrolladas en función del etiquetamiento social aquí establecido, “las teorías del conflicto sobre la criminalidad someten a

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gran parte de los criminólogos y penalistas modernos, quienes han advertido la profunda vinculación existente entre el poder político, que ostenta la capacidad de definición del delito(14) y, “consecuencialmente –en términos de Bustos Ramírez– de dirigir y organizar”(15) y el poder económico, principal interesado en que esta capacidad de definición sea dirigida contra las capas menos favorecidas del ente social. En este aspecto, las palabras de Bergalli ratifican nuestro pensamiento: “se ha producido una ampliación de la cobertura del SP –Sistema Penal– hacia aspiraciones que estaban presentes de manera informal y extendidas de forma masiva en vastos sectores de las sociedades. Semejantes aspiraciones tenían por fin el control del contenido y del desarrollo de posiciones económico-jurídicas dominantes”(16). Este proceso selectivo, subrayado por la criminología crítica, resulta íntimamente ligado a las estructuras sociales y a los procesos de producción y distribución, los cuales se corresponden –como anota Yrigoyen Fajardo– “con las relaciones desiguales de poder y propiedad en la sociedad”(17), siendo esto así, la criminalidad resulta ser una especie de “bien negativo” distribuido

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cuestionamiento, el principio del interés social del delito natural, poniendo en evidencia que en el origen de los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundario (aplicación de la ley), no aparecen intereses generales fundamentales para una determinada sociedad o directamente para toda la sociedad civilizada, sino más bien, intereses de los que son portadores los grupos que detentan el poder”; en: BARATTA, Alessandro. “Criminología y dogmática: pasado y futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal”. En: MIR PUIG, Santiago; ROXIN, Claus; BARATTA, Alessandro y otros (en adelante, MIR PUIG, Santiago y otros). Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Bogotá, 1982, p. 36. En este sentido se ha manifestado Laura Zúñiga: “La criminalidad es una definición creada desde el poder para controlar a los sectores más deprimidos de la sociedad”; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal en el Perú?”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1997, p. 334. Igualmente Caro Coria, al afirmar: “tratándose de ciudadanos marginales, los operadores del Derecho Penal dejan sentir todo el ‘peso de la ley’, los etiqueta, los criminaliza, los vulnera”. En: CARO CORIA, Dino Carlos. “La protección penal del ambiente”. En: Serie tesis seleccionadas. Nº2, Benites, Mercado & Ugaz Abogados, Lima, 1995, p. 48. Aunque en la actualidad ha matizado el tono contestatario con el cual propuso la descriminalización de las infracciones medio ambientales; sobre su postura actual: CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del ambiente, delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, agosto de 1999, p. XL y ss. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Política criminal y Estado”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1997, p. 129. BERGALLI, Roberto. “La violencia del Sistema Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1997, pp. 119 y 120. Con semejante orientación, Peña Cabrera sostiene: “La política criminal y el Derecho Penal se endurecen al colaborar en el desarrollo, o por los menos, en la conservación del orden capitalista”. En: PEÑA CABRERA, Raúl. “Política legislativa antiterrorista en el Perú”. En: Debate Penal. Nº 3, Lima, pp. 377 y 378. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Nociones básicas sobre criminología y Sistema Penal”. En: Separata de Criminología. Comisión Episcopal de Acción Social, Lima, 1990, p. 5.

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de manera desigual en perjuicio de las clases menos favorecidas de nuestra sociedad(18). La confluencia de estos intereses (políticos y económicos) en el proceso de selección y definición criminal, se ha manifestado particularmente en el proceso de distribución de la riqueza, el que resulta cada vez más desigual, pues conforme ha podido ser observado empíricamente con los estudios que en dicho sentido se han realizado(19), el sistema económico-financiero en nuestro país, al año 1984, se encontraba concentrado en cinco grupos económicos constituidos por no más de 25 familias en las que se centraliza la riqueza nacional(20). En ese contexto, el ciudadano pobre envuelto en problemas de índole criminal se verá atrapado en una red de muy difícil escape. La intervención punitiva del Estado a partir de la acción policial, cuyos patrones suelen colocar como sospechoso de la infracción penal al individuo pobre, constituye para aquel una especie de infinito círculo de aflicciones –el denominado “círculo vicioso” (self fullfilling prophecy)(21)– que se prolonga con el pronunciamiento del órgano jurisdiccional cuyas resoluciones, como hemos dicho, suelen fundamentarse en los actuados prejurisdiccionales(22). Luego, el internamiento del procesado o penado en establecimientos penitenciarios de efectos altamente desocializadores(23) –contrarios a la finalidad preventivo-especial de la ejecución penal(24)– consigue tan solo agravar la situación social del individuo (absuelto o condenado) que, incorporado al grupo social, resulta segregado en razón del estigma que sobre él pesa; inducido así, adopta el rol de criminal (18) CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p. 60. (19) DE LA CRUZ GAMARRA, Víctor. “Los delitos social-económicos en el Proyecto de Código Penal Peruano de 1990”. En: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BACIGALUPO, Enrique; BARBERO SANTOS, Marino y otros. Derecho Penal - Libro Homenaje a Raúl Peña Cabrera. Lima, 1990, p. 279. (20) Aunque esta información data de hace quince años, lo cierto es que la desigual distribución de la riqueza, más que disminuir, ha aumentado, por lo que las conclusiones del estudio de Víctor de la Cruz Gamarra se mantienen vigentes. (21) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 585. (22) Nos referimos principalmente al auto apertorio de instrucción y la sentencia condenatoria que pueden generar la privación de libertad del procesado o penado, en caso de dictarse mandato de detención o tratarse de una condena de cumplimiento efectivo, respectivamente. Sobre los efectos del auto de apertura de instrucción: MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Ancor Editores, Trujillo, 1983, p. 183. (23) Véase, MUÑOZ CONDE, Francisco. “La Prisión como Problema: Resocialización versus Desocialización”. En: Derecho Penal y Control Social. Jerez, 1985. (24) Así el artículo 11 del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal peruano vigente.

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que se le atribuye, con lo cual, generalmente, se hará más vulnerable frente al proceso de selección criminógena realizado por el sistema penal(25). El esquema esbozado, reflejo de la selección criminógena(26) peruana e incluso latinoamericana, cuyos países existe un pluralismo cultural bastante marcado(27), corresponde a la formulación teórica del Labelling Approach (etiquetamiento o reacción social)(28), según la cual la delincuencia nace “como consecuencia de procesos de atribución de roles a una persona a través de un proceso dinámico de interacción entre el individuo y la sociedad que origina en aquel una autoimagen correspondiente a la que los demás tienen de él”(29). La teoría del Labelling Approach ha aportado, como anota García-Pablos: “un análisis realista y dinámico de la cuestión criminal”(30), a la vez que ha

(25) Las estadísticas penitenciarias demuestran que la selección criminógena se dirige, principalmente, a los desposeídos, entre los años de 1978 y 1997, el porcentaje de internos en los establecimientos penitenciarios del país por delitos contra el patrimonio ha fluctuado entre el 45 % (1978) y 34.38 % (1997) del número total de internos, al detalle: PEDRAZA SIERRA, Wilfredo y MAVILA, Rosa. Situación actual de la ejecución penal en el Perú. Primera Aproximación Empírica, Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 1998, pp. 43 y 291; igualmente: PEDRAZA SIERRA, Wilfredo. “Evolución de la Población Penal Nacional entre 1978 y 1988”. En: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BACIGALUPO, Enrique; BARBERO SANTOS, Marino y otros. Derecho Penal - Libro Homenaje a Raúl Peña Cabrera. Ob. cit., p. 465 y ss. También, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Derecho Penal económico. 1978, p. 58; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “La Filosofía del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporáneo”. En: Themis. Revista Penal, Nº 35, Lima, 1997, p. 179 y ss. (26) Los procesos de selección criminógena resultan consecuencia de las circunstancias sociales, las mismas que, tal como anota Roxin, determinan más el “como” que el “si” de la criminalidad: “cuando clases enteras de la población mueren de hambre, aparece una gran criminalidad de la pobreza; cuando la mayoría vive en buenas condiciones económicas, se desarrollará una criminalidad del bienestar”. En: ROXIN, Claus. “El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo”. En: el mismo, Dogmática Penal y Política Criminal. Trad. Manuel Abanto Vásquez, Lima, 1998, p. 443 y ss. (27) MEINI MÉNDEZ, Iván. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 153. Sobre el pluralismo jurídico en nuestro país: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Pluralismo jurídico: Posibilidades, necesidades y límites”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 4, Lima, 1994. (28) Al detalle sobre dicha teoría: BECKER, Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. New York, 1963, TANNENBAUM. Crime and the Community. New York, 1938; ERIKSON. “Notes of Sociology of Deviance”. En: Social Problems. Nº 9, 1962, p. 307 y ss.; LEMERT. “Human Deviance”. Social Problems and Social Control. New York, 1972. (29) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit.; YON RUESTA, Roger. “Notas sobre la Pena de Multa en los delitos financieros”. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal. Ob. cit., p. 394 y ss. (30) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 604.

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constatado que el paradigma “etiológico” no otorga una base suficientemente sólida en el estudio de la desviación criminal. Otro de los aportes de esta teoría es su marcada atención al impacto criminógeno generado con la reacción social, es decir, los efectos que puede generar en el sujeto de la intervención penal la selección de los órganos de control de la criminalidad, la llamada “desviación secundaria”; sin embargo, resulta evidente que esa desmesurada atención a la “desviación secundaria” ha dejado de lado el análisis que esta teoría podría proporcionar respecto de los procesos propios de la “desviación primaria”(31), es allí donde se centran las críticas a la formulación del Labelling Approach. Los ataques a dicha teoría, centrados más contra las posiciones de corte radical que hacia las moderadas, se centran en su incapacidad para responder a la cuestión sobre las condiciones de la conducta desviada, pues si el delito es resultado de una definición debería explicarse también por qué el control social se inclina para un lado o para otro(32); las insuficiencias para explicar el origen de la desviación han sido, pues, uno de los puntos débiles de la teoría del etiquetamiento. Otro punto sobre el cual se ha incidido críticamente es el excesivo papel que se otorga al carácter definitorial del delito; en esto Hasseer ha sido bastante crítico. Según el profesor alemán, el hecho de que la justicia penal se integre al control social no quiere significar que lo conduzca, ello llevaría a confundir “desviación primaria” y “desviación secundaria”(33). Otra de las críticas a la teoría del etiquetamiento se centra en su aparente correlación con la carrera criminal. Muchas carreras criminales se han iniciado, según quienes sostienen esto, sin que el delincuente haya sido en algún momento etiquetado. En este sentido, Moser indica que el labelling lo único que hace es confirmar una realidad; el etiquetamiento formal en ocasiones puede resultar consecuencia de un etiquetamiento material pretendido por el propio sujeto estereotipado(34). De ello se deriva que algunos autores

(31) Ídem. (32) GIBBS, J. “Conceptions of Deviant Behavior: The Old and the New”. En: Pacific Sociological Reviwe. Nº 9, 1966, pp. 11-13; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, p. 85; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 604. (33) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 605. (34) MOSER, T. Jugendkrinilalitát und Gesellschaftsstruktur. Frankfurt, 1970, p. 17.

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como Silberman sostengan que las personas etiquetadas resultan ser en realidad responsables de los delitos que se les atribuyen(35). El supuesto efecto negativo originado con el etiquetamiento ha sido también relativizado por los críticos al labelling, quienes sostienen que ello no ha sido comprobado empíricamente. En este punto cabe agregar que los estudios realizados en dicho aspecto se han pronunciado en ambos sentidos, es decir, algunos de ellos han evidenciado un supuesto efecto criminógeno en los sujetos etiquetados, en tanto otros han mostrado lo contrario, esto es, la ausencia de efectos posteriores a la selección criminal(36). Sin embargo, como afirma Bajo Fernández, la eficacia de la teoría del etiquetamiento o de la reacción social se limita al campo de la delincuencia tradicional(37). Esto resulta claro en tanto la delincuencia no es exclusividad de una clase social determinada, sino que existe más allá de las divisiones sociales(38). Los estudios iniciados por Sutherland han demostrado la presencia de criminalidad en las clases superiores de la colectividad, por lo que “el delito ya no es más, por tanto, patrimonio de los pobres, sino que atañe a todas las capas existentes de la sociedad”(39), generando que hoy en día el discurso criminológico y jurídico penal hayan desviado sus debates hacia este tipo de criminalidad, bajo la denominación de “delincuencia económica”. II. DELINCUENCIA ECONÓMICA Y ESTEREOTIPOS En este acápite trataremos de visualizar el tratamiento que la ley otorga a los delincuentes en materia económica y si este se corresponde con el que se

(35) SILBERMAN, Ch. Criminal Violence, Criminal Justice. New York, 1978, p. 254. (36) Detenidamente: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., pp. 606-607. (37) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 58. (38) Realidad que evita justamente la defensa del abolicionismo penal, conforme propugna algún sector de la criminología crítica, “abolir” significa “inacción” frente a los problemas de criminalidad existentes, lo correcto es –según entiendo– partir de dicha realidad criminológica, para luego dotar a la dogmática de los medios adecuados y con los cuales dirigir los lineamientos políticocriminales para la eficaz persecución y represión de la delincuencia económica. (39) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte especial. Lima, p. 107; en el mismo sentido: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit.; VILADAS JENE, Carlos. “La delincuencia económica”. En: El Pensamiento Criminológico II. Bogotá, 1983, p. 221 y ss.; LAMAS PUCCIO, Luis. Art. cit, p. 158; Parenti y Pagani nos ilustran señalando: “uno de los fenómenos que caracterizan la nueva evolución de la criminalidad es justamente su progresiva extensión a todas las clases sociales”. En: PARENTI, Francesco & PAGANI, Pier Luigi. Psicología y delincuencia. Buenos Aires, 1970, p. 11.

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brinda a los sujetos estereotipados. Para ello primero remarcaremos algunas características de este tipo de criminalidad para luego someterlas al análisis respectivo. Al referirnos a esta forma de criminalidad, esto es, la criminalidad económica, resulta indispensable mencionar la figura en Edwin Sutherland, sociólogo norteamericano que con sus ideas revolucionó y modificó las concepciones tradicionales del delincuente propuestas en un inicio por la Escuela criminológica positivista italiana de Lombroso, Garófalo y Ferri, basadas en factores biológicos, endógenos y ambientales; este último, por ejemplo, llegó a afirmar: “el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que, por anomalías orgánicas o físicas representa en parte, en la sociedad moderna, a las primitivas razas salvajes, en la que las ideas y los sentimientos morales, si existen, constituyen solo un embrión”(40). El referido sociólogo logró desvirtuar tales dogmas, demostrando que el fenómeno delictivo no atañe únicamente a los sectores menos favorecidos de la población, sino que, extendiéndose, supera tal frontera. Podemos decir, siguiendo a Pinatel, que la “existencia de estos delincuentes ‘de cuello blanco’ confirma que la criminalidad ya no está confinada a las capas desheredadas de la población, sino que se extiende a las capas superiores y medias”(41). Siendo esto así, resulta evidente que el delito es también reflejo de condiciones sumamente favorables(42). A Sutherland se atribuye el inicio de esta corriente, orientada al estudio de la delincuencia económica; su obra White Collar Crime (delitos de cuello blanco) determina sus bases, definiéndolo como “el delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación”(43). Será importante tener en cuenta dos elementos saltantes que contiene esta

(40) Citado por GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado democrático. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 37, también en: el mismo: “La resocialización: aspectos problemáticos”. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal. Lima, 1997, p. 205. Sin embargo, como advierten Bramont-Arias Torres y García Cantizano: “El Derecho Penal ya no usa como punto de referencia a las personalidades de los autores, pareciera que los delincuentes no tienen características somáticas o psíquicas que lo hagan propensos a cometer delitos”. En: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal - Parte especial. Lima, 1996, p. 561. (41) PINATEL, Jean. La sociedad criminógena. Trad. Luis Rodríguez Ramos, Madrid, 1979, p. 40. (42) CHRISTIE, Nils y otros. Art. cit., p. 212. (43) Citando a Sutherland: VILADAS JENE, Carlos. Art. cit., p. 222.

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definición: el estatus social superior que ostenta el agente y el aprovechamiento de su profesión con fines delictivos. Ello ha propiciado la aparición de conceptos que guardan íntima relación con el esgrimido por Sutherland, de modo tal que surgen así: la “delincuencia de cuello azul” y la “delincuencia de caballeros”. La “delincuencia de cuello azul”, denominada también “delincuencia ocupacional”, está circunscrita al ejercicio de una actividad laboral no profesional. En apariencia existiría una marcada similitud entre ambos conceptos (White Collar y Blue Collar), sin embargo, es posible encontrar claras diferencias entre los referidos conceptos, como advierte Bergalli: “las expresiones de White Collar (cuello blanco) y Blue Collar (cuello azul) son utilizadas para denominar a los empleados y trabajadores respectivamente, es decir en el primero, a los trabajadores no manuales y en el segundo a los trabajadores manuales”(44). Por otra parte, la “delincuencia de caballeros” está referida a la criminalidad cometida por personas de nivel social elevado, aunque el ilícito penal no guarde relación con la actividad profesional realizada por el agente. No obstante, por las implicancias económicas que estos conceptos poseen, se suele comprender a estas definiciones dentro del término “criminalidad económica”, mayoritariamente empleado, pues comprende no solo aquellos hechos delictivos que se encuentran referidos a la actividad económica, sino que incluye también a aquellos que afectan ciertos intereses, sean estos patrimoniales o no, capaces de afectar a un grupo más o menos extenso de sujetos pasivos. De allí que se comprenda en este rubro a los delitos contra el medio ambiente, delitos contra los trabajadores, delitos contra la propiedad intelectual, etc. El desarrollo e importancia adquiridos por la actividad económica en la sociedad moderna han creado una variedad importante de nuevas formas delictivas, extremadamente complejas y de lesividad social bastante aguda(45),

(44) Citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 103. (45) Un claro ejemplo de la incidencia de este tipo de criminalidad lo podemos observar en la obra de Jean Pinatel, quien, analizando el problema de la criminalidad en Francia, detalla el affaire Stavisky. Sacha Stavisky, un oscuro personaje de la Francia de los años 20 y 30, quien al frente de la sociedad de establecimientos “Alex”, dedicados a la joyería y las obras de arte, luego de una serie de argucias en el ámbito de los negocios, encubierto por conocidos personajes públicos, fracasa en

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motivo por el cual los parámetros que el Derecho Punitivo ha establecido para estas serán diametralmente opuestos a los aplicados por la ciencia penal convencional(46). En este punto cabe subrayar la existencia de un alto nivel de impunidad en esta parcela del Derecho Penal. Siguiendo esa línea de argumentación, resulta evidente que una de las causas de ello es la aparición de nuevas tecnologías, lo que ha coadyuvado a la generación de nuevas manifestaciones de la criminalidad no contempladas muchas de ellas en el ordenamiento penal sustantivo(47), ello ha propiciado grandes dificultades probatorias y de persecución penal, y, a su vez, ha generado que un amplio margen de estas conductas quede impune. Al respecto, acertadamente señala Zaffaroni: “el impacto de la explosión tecnológica es un problema que la política criminal conoce sobradamente. La técnica siempre es un arma y cada avance fue explotado criminalmente, en forma tal que siempre el criminal está más tecnificado que la prevención del crimen”(48), es por ello que la normativa vigente en materia penal resulta insuficiente, no solo para los actuales cambios sociales, sino para alcanzar el ritmo evolutivo de la técnica(49). Sin embargo, este factor de impunidad, como vemos, tiene su origen en la propia “naturaleza de las cosas”. Otro factor productor del referido fenómeno de impunidad en esta clase de delitos gira principalmente en torno a la capacidad pecuniaria que poseen tales agentes; los órganos destinados para su control resultan ineficaces, pues otorgan privilegios que vulneran el principio constitucional de igualdad ante

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sus operaciones fraudulentas, y es por ello procesado. Ante la proximidad de su ruina, Stavisky se suicida, lo que origina un escándalo financiero que provocó motines en diversas ciudades francesas y una ola de suicidios en dicho país, la situación que alcanzó su punto culminante el 20 de enero de 1934, día en que el cuerpo del consejero Prince, antiguo jefe de la sección financiera del Ministerio Fiscal de la Seine, fue hallado sin vida, la consecuencia de un suicido; véase: PINATEL, Jean. Ob. cit., pp. 53-57. PARENTI, Francesco y PAGANI, Pier Luigi. Ob. cit., p. 7. JESCHECK, Hans - Heinrich. “Origen, métodos y resultados de la Reforma del Derecho Penal alemán”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1976, p. 5. En nuestro país, con la reforma penal de 1991, fue superado parcialmente este inconveniente, pues gran parte de las innovaciones realizadas se refieren a la represión de estas conductas. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Consideraciones político-criminales sobre la tutela de los derechos de autor”. En: el mismo. Política criminal latinoamericana / Perspectivas y disyuntivas. Buenos Aires, p. 133. FERNÁNDEZ ALBOR, Agustín. “Delincuencia comercial y delincuencia de cuello blanco. Consideraciones especiales sobre esta delincuencia y factores que la motivan”. En: Gaceta Jurídica. Nº 25, Gaceta Jurídica, Lima, 1996, p. 57-A.

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la ley(50), mediante el tratamiento normativo, la imposición y la aplicación de la pena, apreciándose la pasividad de los operadores de justicia penal ante este tipo de personas(51). Esta mencionada capacidad económica otorga a tales sujetos la posibilidad de participar y activar el sistema de corrupción existente en nuestro aparato jurisdiccional, en todas sus ramas y jerarquías. Además, la idea generalizada en la conciencia colectiva sobre estos individuos hace que sus actividades ilícitas no tengan impacto ni generen reacción social en su contra(52); en tal sentido, los medios de comunicación son, en gran parte, causantes de esta situación, al presentar al infractor normativo en materia económica no como un delincuente, sino solo, en palabras de García y Llerena, como “personas que han sucumbido a las exigencias de una lucha por la competencia”(53). Como vemos, la impunidad vinculada a la capacidad económica de los infractores se encuentra relacionada no a la “naturaleza de las cosas”, sino más bien a la “naturaleza de nuestra sociedad”. Todo esto ha llevado a Tiedemann a afirmar que existen “delincuentes” que quedan fuera del alcance de la ley, esto debido a que el ejercicio del poder de definición del delito va dirigido, por la naturaleza de las materias que pretende regular o por la naturaleza social, principalmente contra quienes carecen de la capacidad de influenciar a las instituciones encargadas de los procesos de criminalización (primaria y secundaria)(54).

(50) Artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. En el Derecho comparado tenemos: artículo 14 de la Constitución española (1978), artículo 3 de la Constitución alemana (1949), artículo 3 de la Constitución italiana (1947), artículo 4 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza (1874) , artículo 1 de la Constitución chilena (1980). (51) Esta situación ha sido advertida claramente por Pinatel cuando, comentando la situación existente en Gran Bretaña, subraya el tratamiento diferenciado que reciben, por ejemplo, los menores infractores: cuando estos pertenecen a instituciones educativas privadas de renombre, se privilegian las soluciones de índole privado, como el resarcimiento de las víctimas; en tanto si los infractores pertenecen a instituciones propias de las clases menos favorecidas, se recurre inmediatamente a los tribunales de justicia penal; con mayor detenimiento en: PINANTEL, Jean. Ob. cit., p. 45. (52) SAN MARTÍN LARRINOA, Beñoga. “Derecho Penal económico y delito tributario”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo”. Madrid, 1995, p. 357 y ss. (53) GARCÍA, L. & LLERENA, P. Criminalidad de Empresa. Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p. 13. (54) TIEDEMANN, Klaus. “Delito y abuso de poder”. En: el mismo. Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Trad. de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1999, p. 242 y ss.

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En cuanto a la capacidad de influenciar al legislador, Tiedemann señala que esto es posible en la media en que el “delincuente fuera del alcance de la ley” le impide al primero de los citados la punición de determinadas conductas con el ejercicio del “poder social” que ostenta, dominio que el propio Tiedemann denomina como “la posibilidad de realizar su propia voluntad aun en contra de la resistencia de los otros participantes en la acción social”(55). En el caso de Alemania, dicha situación se ha manifestado en la impunidad de los “ententes” (entendimientos de adjudicación), limitándose su represión al ámbito de lo administrativo-sancionador(56). En el ámbito de los procesos de criminalización secundaria, Tiedemann estima que las dificultades de perseguibilidad en estos supuestos se originan en la influencia corruptora que ejercen, en la posibilidad de acceder a defensa judicial de mayor nivel y, principalmente, en la especialidad de las materias en las que el Derecho punitivo ingresa, tal es el caso del Derecho Fiscal, Derecho de Quiebras, Derecho Societario, etc., las garantías en este ámbito se transforman en obstáculos para la obtención de la verdad material(57). En conclusión, podemos decir que el fenómeno de impunidad de la delincuencia económica se debe, en ciertos casos, a factores vinculados a la “naturaleza de las cosas”; entre estas causas tenemos: a) La especialidad de las materias en las que el Derecho Penal económico interfiere, así es el caso del Derecho Tributario, Aduanero, de Propiedad Intelectual y Bursátil. b) La problemática de la imputación de los comportamientos hechos en el seno de las personas jurídicas, donde la mayoría de comportamientos económicos penalmente reprimidos se cometen. c) Las deficiencias que las dos cuestiones antes mencionadas generan en la legislación sustantiva y adjetiva. En otros casos, la impunidad gira en torno a factores relacionados a la “naturaleza de la sociedad”, es decir, a la actitud de los componentes sociales

(55) Ibídem, pp. 239-240; en la misma línea: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal - Parte especial. 4ª edición aumentada y actualizada, San Marcos, Lima, 1998, p. 397 y ss. (56) Ibídem, p. 242. (57) Ibídem, pp. 244-245.

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respecto de esta clase de comportamientos y quienes lo comenten; entre estos podemos mencionar: a) A la propia concepción del delincuente económico, lejana al estereotipo criminal. b) Las condiciones económicas de estas personas, que permiten, en algunos casos, promover la corrupción en los órganos encargados de administrar justicia. c) Las deficiencias propias de la legislación penal y procesal penal, que permiten en muchas ocasiones encontrar salidas “legales” para lograr la impunidad de estos comportamientos. d) La escasa reacción social frente a este tipo de conductas; por esta razón, en algún momento se llegó a afirmar que la intervención punitiva en la esfera económica se correspondía con la necesidad de marcar un mínimo común ético, al no existir reciprocidad entre la sensibilidad demostrada por los estudiosos del Derecho Penal y el sentimiento colectivo respecto de las conductas lesivas al ordenamiento jurídico-económico(58). Sin embargo, con relación a este último punto, resulta evidente que dicha situación ha variado un tanto en los últimos años; la sociedad se ha sensibilizado y ajustado sus niveles de reproche, por lo que la negativa valoración normativa halla un substrato material en el sentimiento del grupo social. III. CONCLUSIONES La criminalidad, pese a que durante mucho tiempo ha sido considerada “patrimonio” de las clases sociales menos favorecidas, es un fenómeno que evidentemente se extiende a todos los niveles sociales; no solo los pobres delinquen, muchas personas cuya imagen no se vincula al estereotipo tradicional de delincuente han caído también en el delito. No obstante, pese a lo expuesto, resulta evidente que el sistema de justicia penal otorga un tratamiento diferenciado a los sujetos que interviene, según el nivel social al que pertenezcan, enfocando su mira en los sujetos

(58) ARROYO ZAPATERO, Luis. “Los delitos contra el orden socioeconómico en el nuevo Código Penal de 1995”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nºs 7-8, Lima, 1999, p. 614.

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pobres, hecho que ha sido reiteradamente observado por la criminología crítica, principalmente por las posturas del “etiquetamiento” o labelling approach. El carácter contestatario de estas teorías ha ocasionado que sean objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina penal, cuestionamientos dirigidos más a las posturas radicales que a las de tono moderado y que critican la visión sobredimensionada de los efectos de la desviación secundaria y la falta de atención a las causas de la criminalidad originaria, esto es, la desviación primaria. Pese a las críticas formuladas contra las teorías del labelling approach, estas han tenido la virtud de denunciar la selectividad en que incurre el sistema penal, motivada por los intereses de ciertos grupos económicos y sociales – ligados al poder político, que es el que en última instancia se encarga de la criminalización primaria–, selectividad que es posible apreciar del análisis de las estadísticas de criminalidad y de los índices de pobreza. Aunque en materia penal económica la base criminológica no da una fuente suficiente como para afirmar que solo los sujetos de clases altas puedan cometer los delitos comprendidos en esa rama del ordenamiento penal, lo cierto es que dicha realidad es difícilmente comprobable en la medida en que las instancias legislativas que se encargan de la elaboración y promulgación de la ley penal (criminalización primaria) y los órganos operadores de justicia penal, encargados de su aplicación (criminalización secundaria), en la mayoría de casos, colaboran con la impunidad de los delitos cometidos por los sujetos de clases sociales adineradas. Es posible destacar que, en materia penal económica, las causas de impunidad se encuentran vinculadas, en ocasiones, a la propia “naturaleza de las cosas” y en algunos otros casos a “la naturaleza social”.

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ÍNDICE GENERAL

Presentación.......................................................................................... 5

PRIMERA PARTE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CAPÍTULO I La aplicación espacial de la ley penal I. Aplicación espacial de la ley penal en la sociedad global................ 11 II. Principio de territorialidad de la ley penal y principio del pabellón....................................................................................... 19 III. Aplicación extraterritorial de la ley penal nacional........................ 23 1. Principio real, de defensa o de protección de intereses............. 24 2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad......... 28 3. Principio de justicia universal................................................. 35 IV. Justicia penal por representación.................................................. 43 V. Excepciones a los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal nacional.............................................................................. 44 VI. El principio de ubicuidad.............................................................. 46 VII. Anexos (normas penales peruanas aplicables)................................ 49

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CAPÍTULO II El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad I. A manera de introducción............................................................ 51 II. Su origen histórico........................................................................ 52 III. Justificación jurídico-política y justificación jurídico-penal del principio de legalidad................................................................... 53 1. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía de libertad del ciudadano (seguridad jurídica)........... 53 2. Justificación jurídico-política: el principio de legalidad como garantía de la división de poderes........................................... 55 3. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como mecanismo de prevención....................................................... 55 4. Justificación jurídico-penal: el principio de legalidad como expresión del principio de culpabilidad................................... 56 IV. Consecuencias prácticas del principio de legalidad........................ 56 1. Principio de ley escrita (exclusión de la costumbre como fuente de los delitos y de las penas y reserva de ley)................ 57 2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroactividad benigna de la ley penal)....................................... 62 3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determinación y de taxatividad de la ley penal)................................... 63

CAPÍTULO III

Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico-penal y la protección de los bienes jurídicos colectivos

I. II.

Apreciación histórica.................................................................... 73 Teorías sobre el contenido material del bien jurídico-penal............ 76 1. Teorías constitucionales.......................................................... 76 1.1. Teorías constitucionales estrictas..................................... 76 1.2. Teorías constitucionales amplias..................................... 78 2. Teorías relativas al perjuicio social........................................... 82 2.1. Funcionalismo sistémico................................................. 82 326

Índice general

2.2. Teorías interaccionistas................................................... 84 III. Conclusiones y postura personal................................................... 84

SEGUNDA PARTE SUJETO DEL DERECHO PENAL E IMPUTACIÓN CAPÍTULO IV Autoría e intervención delictiva Cuatro ideas nucleares

•

Autoría e intervención delictiva. Cuatro ideas nucleares.................................................................. 89

CAPÍTULO V Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas I. La problemática de la responsabilidad penal de las empresas......... 103 II. Sobre la conveniencia político-criminal de la responsabilidad penal empresarial......................................................................... 104 III. La responsabilidad penal de la empresa en el Código Penal peruano........................................................................................ 107 1. El predominio del sistema de imputación penal individual en el Código Penal peruano......................................................... 107 2. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica......................................................... 109 IV. La insuficiencia del sistema de imputación individual y la necesidad de construir un sistema de imputación para las personas jurídicas............ 114 1. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual.... 115 2. La tesis de Günther Heine: Culpabilidad por organización deficiente de la empresa/ Responsabilidad penal empresarial independiente........................................................................ 118 V. Conclusión................................................................................... 119 327


CAPÍTULO VI ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Observaciones en torno a las propuestas legislativas de incorporación de la responsabilidad penal de la propia persona jurídica en el Perú

I. La situación de la persona jurídica en el Derecho Penal peruano.... 121 II. Sobre el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en las propuestas legislativas............................. 123 1. Los delitos que activan la responsabilidad penal de la persona jurídica................................................................................... 123 2. Exclusión de las personas jurídicas de Derecho público........... 126 III. Elementos que fundamentan la RPPJ........................................... 127 IV. Elementos que excluyen o atenúan la RPPJ. El compliance penal...... 129 V. Autonomía de la responsabilidad penal individual y la corporativa.............................................................................................. 131 VI. El Registro de Personas Jurídicas penalmente responsables........... 132 VII. A modo de conclusión: Sobre los retos de la introducción de la RPPJ............................................................................................ 133

CAPÍTULO VII Buen gobierno corporativo y responsabilidad penal Buen gobierno corporativo y responsabilidad penal................................ 135

CAPÍTULO VIII Límites de la participación delictiva en los delitos cometidos por funcionarios públicos El caso de las “conductas neutrales”

I.

La complicidad en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública................................................................................. 139 II. La situación de las acciones cotidianas o conductas neutrales......... 143 III. Colofón........................................................................................ 145 328

Índice general

CAPÍTULO IX La víctima: ¿convidado de piedra del Derecho Penal? Especial referencia a la relevancia de la víctima en la Parte General del Derecho Penal

I. II.

La desmarginalización de la víctima en la ciencia penal................. 149 La víctima en el Derecho Penal material....................................... 154 1. El concepto de víctima........................................................... 154 2. El bien jurídico penal y la víctima........................................... 155 3. Víctima y aplicación espacial de la ley penal........................... 156 4. La Victimodogmática (principio victimológico e imputación e intervención de la víctima)................................................... 156 4.1. El principio victimológico.............................................. 157 4.2. La imputación a la víctima............................................. 157 4.3. Precisiones preliminares en relación con la Victimodogmática........................................................................... 158 5. El consentimiento.................................................................. 159 6. La legítima defensa................................................................. 161 7. La reparación o compensación a la víctima (la reparación como “tercera vía”)................................................................. 161 III. Conclusiones................................................................................ 164

CAPÍTULO X Imputación objetiva, conducta de la víctima y criminalidad culposa

Una aproximación desde los delitos asociados al tráfico vehicular

I. Introducción................................................................................ 167 II. Supuestos planteados.................................................................... 169 III. Reflexiones iniciales sobre la teoría de la imputación objetiva........ 172 IV. Los desarrollos de la jurisprudencia de los delitos culposos en el ámbito del tráfico motorizado: Especial atención al “principio de confianza”.................................................................................... 175 V. Colofón........................................................................................ 181 VI. Bibliografía básica........................................................................ 182 329


TERCERA PARTE CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO CAPÍTULO XI La individualización judicial de la pena y reforma penal I. Planteamiento del problema......................................................... 187 II. La individualización judicial de la pena: Precisiones iniciales......... 189 III. Los fines de la pena y su plasmación en la individualización judicial de la pena.............................................................................. 190 1. El fin de la pena y la teoría dialéctica de la unión.................... 190 2. La individualización judicial de la pena y la teoría del espacio de juego................................................................................. 191 3. Síntesis................................................................................... 193 IV. La determinación de la pena abstracta como presupuesto para la individualización judicial de la pena.............................................. 193 1. El grado de participación en el delito...................................... 194 1.1. Especial referencia a la pena abstracta del cómplice secundario..................................................................... 195 1.1.1. La pena del cómplice secundario en los antecedentes legislativos............................................... 195 1.1.2. La pena del cómplice secundario en la jurisprudencia................................................................. 196 1.1.3. La pena del cómplice secundario en la legislación comparada.......................................................... 197 1.1.4. A modo de conclusión......................................... 199 2. El grado de ejecución del delito.............................................. 199 3. La existencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas....................................................................................... 199 3.1. El error de tipo y de prohibición..................................... 200 3.2. La justificación y exculpación imperfecta........................ 201 3.3. La imputabilidad restringida por razón de edad.............. 201 3.4. La reincidencia y la habitualidad.................................... 202

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Índice general

3.5. El concurso (real e ideal) de delitos................................. 202 V. La prohibición de doble valoración y su plasmación en el artículo 46 del Código Penal..................................................................... 203 VI. Propuesta interpretativa: La inaplicabilidad de los artículos 46, 46-b, 46-c, 48 y 50 del Código Penal a través del control difuso de constitucionalidad.................................................................... 204 VII. Las circunstancias para la determinación de la medida de la culpabilidad (o responsabilidad)........................................................ 204 1. Casos de compensación (constructiva y destructiva) de la culpabilidad y su incidencia en la determinación de la pena......... 205 1.1. La compensación constructiva de la culpabilidad: La restitución espontánea del daño y la confesión sincera antes del descubrimiento del delito................................ 205 1.2. La compensación destructiva de la culpabilidad: la poena naturalis y la poena forensis............................................... 207 2. Circunstancias de determinación del grado de reprochabilidad 207 VIII. Reflexión final............................................................................... 209

CAPÍTULO XII Individualización judicial de la pena Notas al estilo Twitter

I. II. III. IV. V. VI.

Individualización judicial de la pena es mecanismo de legitimación del sistema penal................................................................... 211 La dogmática como mecanismo de control del poder penal........... 212 La teoría del espacio de juego y su relación con la teoría dialéctica de la unión................................................................................... 213 La pena individualizada judicialmente no puede superar la medida de la culpabilidad............................................................. 214 Es necesario aplicar restrictivamente la reincidencia y habitualidad del imputado......................................................................... 215 La motivación suficiente de las consecuencias jurídicas del delito legitima los fallos judiciales.......................................................... 217

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CAPÍTULO XIII Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio I.

II.

La suspensión de la ejecución de la pena....................................... 219 1. Concepto................................................................................ 219 2. Requisitos.............................................................................. 220 3. Las reglas de conducta............................................................ 220 4. La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena........ 221 5. Efectos de la suspensión de la ejecución de la pena.................. 221 La reserva del fallo condenatorio................................................... 222 1. Requisitos de la reserva del fallo condenatorio........................ 222 2. Las reglas de conducta............................................................ 223 3. La revocación de la reserva del fallo condenatorio................... 223 4. Efectos de la reserva del fallo condenatorio............................. 224

CAPÍTULO XIV Notas sobre la regulación de las consecuencias jurídicas accesorias aplicables a las personas jurídicas al estilo Twitter I. II. III. IV. V. VI.

La regla general: Societas delinquere non potest. El Código Penal peruano no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas............................................................................................. 225 Las sanciones penales para las empresas: Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas......................................... 226 Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas han cumplido una función simbólica............................................. 227 La aplicación de las consecuencias accesorias requiere comprobar la peligrosidad objetiva de la persona jurídica............................... 229 Efectos de las mutaciones en la persona jurídica............................ 232 Condiciones procesales para la imposición de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.................................. 232

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Índice general

CUARTA PARTE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO CAPÍTULO XV ¿Ciudadanos o enemigos?

Un análisis crítico del sistema penal posmoderno

I. II.

Planteamiento del problema......................................................... 237 La expansión y modernización del Derecho Penal en la sociedad de riesgos..................................................................................... 239 1. La protección de bienes jurídicos como misión del Derecho Penal y su proyección a la realidad social................................. 239 2. Cambio social y su proyección en el ámbito de la tutela de bienes jurídicos: de la sociedad industrial a la sociedad de riesgos.................................................................................... 240 3. Las causas del fenómeno de expansión del Derecho Penal en la sociedad posindustrial......................................................... 242 3.1. La seguridad como clamor social.................................... 242 3.2. El papel de los medios de comunicación social en la expansión del Derecho Penal.......................................... 243 3.3. La identificación con la víctima y el uso político del Derecho Penal................................................................ 244 3.4. La relevancia de los organismos no gubernamentales en la expansión del Derecho Penal...................................... 245 4. Las manifestaciones del fenómeno de expansión del Derecho Penal...................................................................................... 246 4.1. La utilización simbólica del Derecho Penal..................... 246 4.2. La criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico................................................................... 247 4.3. El retorno del punitivismo y sus discursos fundamentadores.............................................................................. 248 5. ¿Debe admitirse la expansión y modernización del Derecho Penal?.................................................................................... 249

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III. La guerra sobre el delito y el delincuente como no persona........... 250 1. La violencia como fenómeno consustancial a la sociedad......... 250 2. Los principales discursos represivos......................................... 250 2.1. El Derecho Penal de emergencia y la seguridad nacional. 250 2.2. La seguridad ciudadana, Ley y Orden y la tolerancia cero............................................................................... 251 2.3. El Derecho Penal de enemigos....................................... 252 3. El punitivismo en la legislación penal peruana........................ 257 4. El retorno del punitivismo: ¿más de lo mismo?....................... 258

CAPÍTULO XVI Estado de Derecho y orden jurídico-penal

A su vez, un estudio crítico sobre el Derecho Penal de enemigos de Günther Jakobs

I. Introducción................................................................................ 261 II. Fundamentos del planteamiento de Jakobs................................... 262 1. El sistema funcionalista del Derecho Penal.............................. 262 III. La evolución del discurso de Jakobs en torno al Derecho Penal de enemigos...................................................................................... 271 IV. El necesario rechazo al Derecho Penal de enemigos....................... 275 V. Bibliografía.................................................................................. 277

CAPÍTULO XVII El programa penal económico de la Constitución Política I. Introducción................................................................................ 283 II. La denominada “Constitución económica” y el modelo de “economía (social) de mercado”............................................................... 286 1. La “Constitución económica”.................................................. 286 2. La “economía (social) de mercado” en el Perú.......................... 289 III. La Constitución económica peruana.............................................. 293

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Índice general

CAPÍTULO XVIII ¿Qué es el Derecho Penal Económico y de la empresa?

Aportes para una delimitación conceptual de su objeto de estudio

I. Introducción................................................................................ 297 II. Concepto restringido de Derecho Penal Económico: La posición de Bajo Fernández........................................................................ 298 III. Concepto amplio de Derecho Penal Económico: La posición de Tiedemann................................................................................... 299 IV. Posición del autor......................................................................... 300 1. Crítica al concepto estricto del Derecho Penal Económico....... 300 2. Sobre la conveniencia de adoptar un concepto amplio de Derecho Penal Económico...................................................... 301 V. El concepto de Derecho Penal de la empresa y sus distinciones con el Derecho Penal Económico.................................................. 304 VI. Bibliografía.................................................................................. 306

CAPÍTULO XIX Aproximación al Derecho Penal Económico

Estereotipos, desigualdad, poder económico e impunidad

I.

La problemática de la estigmatización del delincuente ante el Derecho Penal.............................................................................. 309 II. Delincuencia económica y estereotipos......................................... 316 III. Conclusiones................................................................................ 322

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Derecho Penal Parte General

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