14.1. SECURITIZACIÓN: Descripción y objeto: Es el proceso a través del cual se transforman activos ilíquidos, generalmente financieros, en títulos valores negociables. Es de allí que esta operación sea conocida en nuestro idioma como “titulización”. La finalidad es obtener liquidez y ampliar de alguna manera la capacidad prestable de las entidades financieras con el producido de los títulos. Vale decir que los activos que originan este proceso quedan afectados y son los que han de servir de garantía a los inversores para el recupero de su inversión. Es una herramienta muy difundida en Estados Unidos, en efecto, todo el fenómeno de la crisis financiera mundial que tuviera lugar sobre fines del año 2008 encuentra causa en este fenómeno. Gran parte de los activos afectados y titulización estaban constituidos por créditos hipotecarios mal otorgados, vale decir, incobrables. Como consecuencia de ello, los inversores, muchos de ellos institucionales, que había puestos sus recursos en estos títulos se vieron imposibilitados de cobrar por la descomposición del patrimonio que oficiaba de garantía.
Partes: Las partes que intervengan dependen de la modalidad que se le de al proceso de titulización, t itulización, pero básicamente son las siguientes: El originador de los activos: es el titular de los activos que se pretenden titulizar, que puede ser un banco u otro tipo de entidad. El ahorrista o inversor: son quienes van a adquirir los títulos garantizados garantizados con el patrimonio afectado por el originante. El emisor: que en veces puede no ser necesario e inclusive puede ser el mismo originante, es quien va hacer de puente entre el originante y el inversor. A la vez puede ser el fiduciario del patrimonio. Se sugiere profundizar con la Bibliografía básica.
14.2. FIDEICOMISO FINANCIERO: La ley de entidad financiera incorporó dentro del elenco de operaciones al fideicomiso como una prestación accesoria a sus funciones de intermediación en el crédito, desarrollando distintas modalidades, cuya diversidad atiende a los intereses de los constituyentes y titulares de los bienes, siendo los más relevantes: Administración, inversión, garantía y testamentario. El que más desarrollo tuvo fue el financiero y el de garantía. Esto responde a la recurrente necesidad de financiamiento que impulsa a creativas estructuras que permiten otorgar liquidez al desarrollo económico movilizando activos contra los cuales no podría obtenerse financiamiento. De este modo, la securitización de activos y las cesiones de cartera rompen la inercia favorecidas por estructuras como el fideicomiso. Tal como de seguro es sabido, puesto que es objeto de estudio en otras asignaturas la ley 24.441 se ha ocupado especialmente de esta figura caracterizándolo como: El contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una entidad especializada expresamente
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autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de los certificados c ertificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados por los bienes así transmitidos. Dichos certificados o títulos de deuda serán reconocidos como títulos valores pudiendo ser ofrecidos públicamente. Cuadra señalar que los mismos siempre confieren derechos personales y no reales sobre el patrimonio. Justamente el sentido de la norma es desarrollar el proceso de securitización al cual ya nos refiriéramos, siendo ésta una herramienta hecha a medida para ello. En efecto, permite neutralizar los riesgos extraños a la operación, particularmente la insolvencia del emisor que esta cubierta por la afectación del patrimonio fideicomitido que se mantiene aislado.
Certificados de participación: participación: Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. En el caso de ser títulos representativos de deuda garantizada con el patrimonio fideicomitido podrán ser emitidos por el mismo fiduciario o por un tercero dependiendo del caso. Los certificados o los títulos tít ulos podrán ser al portador o nominativos, endosables endosables o no, o escriturales. Al respecto, se sugiere s ugiere ver: Arts. 21, y ss ley 24.441 y bibliografía básica.
Insuficiencia del patrimonio: El fideicomiso financiero posee un régimen particular en caso de insuficiencia patrimonial y siempre y cuando no existiere una previsión contractual. De este modo, el fiduciario citará a asamblea de tenedores la cual deberá tener lugar dentro de un plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación de los avisos que se realicen para la convocatoria, a fin de que ella resuelva sobre las normas de administración administración y liquidación. Conforme resulta del Art. 24 la asamblea podrá de decidir cidir sobre distintas alternativas, entre ellas: ellas: Transferir el patrimonio como unidad. La modificación del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la m odificación de los plazos, modos o condiciones iniciales de emisión. La continuidad de la administración, etc. Los acuerdos deberán adoptarse por votos que representen la mayoría absoluta del capital emitido, salvo para lo dispuesto en el inciso 2 del Art. 24, que viene a ser la modificación o remisión de la deudas, que en tal supuesto requiere las dos terceras partes. Al respecto, se sugiere s ugiere ver el articulado de la ley y la bibliografía básica.
14.3. FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN Lineamientos y concepto: Se encuentran regulados sustancialmente sustancialmente en la ley 24.083 y sus modificatorias:
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Se considera fondo común de inversión al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el BCRA, y dinero; lo cual le pertenece a distintas personas a las cuales se les reconoce un derecho de copropiedad representado por cuota partes caratulares o escritúrales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica. Los fondos que se constituyen con una cantidad máxima de cuota partes (cerrados) de acuerdo al Art. 21 de la ley, podrán tener objetos especiales de inversión, e integrar su patrimonio con conjuntos homogéneos o análogos de bienes reales o personales o derechos creditorios con garantía real o sin ellos de acuerdo a lo que disponga el reglamento.
Naturaleza jurídica: La ley adscribe a lo que se conoce como el modelo “condominial” que se caracteriza básicamente por negar a estos fondos personalidad jurídica y reconocer a los inversores un derecho de condominio o copropiedad respecto del haber del fondo. Desde una perspectiva practica y simplificada estos fondos son instituciones que efectúan inversiones por cuenta de múltiples ahorristas o inversores con objetivos comunes. Viéndolo desde una óptica jurídica el análisis motiva a tres interrogantes: interrogantes: 1) La primera, es la existencia de un derecho real de dominio sobre los activos del fondo: Esto resulta de los mismos términos de la ley puesto que en la misma se refiere a un condominio indiviso. Ahora bien, si efectivamente se tratara de un condominio, los cuotapartistas deberían poder ejercer correspondientes al dominio, lo cual no es posible puesto que no tienen poder jurídico sobre los activos, lo que técnicamente permite concluir que no es una copropiedad en stricto sensu. Lo que es más siquiera podrían pedir la división, lo único el rescate y en ciertos c iertos casos. 2.) La segunda cuestión es cómo se entiende el patrimonio separado: lo que impone verificar las condiciones propias del activo, esto es, su condición legal y su independencia. La primera de ellas resulta de la existencia de un régimen legal específico que lo instituye. El patrimonio se halla separado y se lo denomina “colectivo”. Con respecto a la independencia surge del Art. 11 que establece que su indivisión no cesa a requerimiento de los copropietarios. Los acreedores de los titulares sólo podrán ejecutar el certificado de participación. participación. 3) Por último, como se entiende la relación del fondo con los inversores: lo cual se explica a través del funcionamiento de los órganos que surgen de la misma ley y del reglamento general: Al respecto el art. 12 establece claramente que la suscripción de cuotapartes supone la adhesión al reglamento de gestión que es un contrato con cláusulas predispuestas en función del cual la sociedad gerente, que es una de las partes, se encarga del manejo dirección y administración del fondo.
Clases: La doctrina ha sistematizado las distintas perspectivas desde las cuales pueden ser clasificados, los cuales pueden ser consultados en la bibliografía básica, pero los más significativos son:
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1.) En función de cual sea el medio para dar liquidez al inversor y la posibilidad de incorporar nuevos en: - Fondos abiertos: Son aquellos en los cuales existe la obligación de rescatar los certificados y a su vez se admite la suscripción de nuevos. - Fondos cerrados: Donde la liquidez del inversor resulta de la cotización y venta del certificado. A la vez no se permiten nuevas suscripciones. 2.) En atención al objeto de la inversión: - Mobiliarios: Donde los activos del fondo están invertidos en activos financieros (valores mobiliarios). - Inmobiliarios: El activo se integra con inmuebles, sus rentas o títulos representativos de derechos creditorios garantizados con inmuebles.
Partes: Las partes son: La Sociedad Gerente: Es quien ejerce la dirección y administración del fondo. Debe ser un banco o una sociedad especialmente constituida y habilitada para esta gestión. Puede administrar varios fondos a la vez. Sociedad Depositaria: Es aquella que tiene como función primaria la custodia de los activos que integran el patrimonio del fondo y a la vez el control y vigilancia de la legalidad de la gestión. Cuotapartista: Son los inversores y propietarios de las cuotapartes que constituyen el fondo. Cada uno representa un valor proporcional del fondo.
Funcionamiento: El funcionamiento está regulado por el reglamento de gestión que en realidad viene a ser el contrato constitutivo que elaboraron la sociedad gerente y la depositaria y al cual luego adhieren los inversores cuando suscriben su cuotaparte. Viene a ser un contrato plurilateral recepticio de la voluntad concurrente de todas las partes; y entra en vigencia una vez que es aprobado por la Comisión Nacional de Valores. El contrato debe poseer un contenido mínimo que se haya enunciado en el Art. 13, al cual remitimos para su estudio, pero que resumidamente consiste en: -
Especificar los planes de inversión. Normas y plazos para la suscripción de cuotapartes. Limites de gastos de gestión y comisiones. Procedimiento para modificar el reglamento. Régimen de distribución de beneficios. Término de indivisión del fondo.
Una vez suscriptos el reglamento e integrado el fondo con las correspondientes suscripciones queda constituido el fondo. Cualquiera de los órganos de gestión tendrá derecho a rescindir el contrato. Se podrá optar por uno nuevo que lo reemplace o se procederá al cese del estado de indivisión.
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Derechos y Obligaciones: La estructura legal y el reglamento de gestión fijan los parámetros básicos a partir de los cuales pueden extraerse los derechos y obligaciones. De la sociedad gerente: Realizar la administración del fondo. La gestión ordinaria lo que comprende llevar la contabilidad, realizar las publicaciones exigidas, proveer la información que requiera la CNV, etc. Ejercer la representación colectiva de los copropietarios copropietarios indivisos, respecto de sus intereses frente a terceros. Controla a la sociedad depositaria. De la sociedad depositaria: Custodia los bienes que integran el fondo. Realiza los pagos y los cobros propios de la dinámica del fondo. Lleva el registro de las cuotapartes y expide los certificados. Ejerce el control de la sociedad gerente. Ejecuta la decisión de inversión. Entre los derechos cabe destacar el percibir honorarios. De los inversores: Participan de los beneficios y responden hasta el agotamiento de su porción. Pueden disponer de la cuotaparte o en su caso ejercer el rescate. Tienen derecho a la información (Art. 27 y ss.). Las cuotapartes son valores negociables. Se trata de títulos valores causales lo que se explica por que los derechos constan en el título. Su posesión y exhibición son necesarias a los fines de hacer valer los derechos incorporados al título. Responsabilidad: Integra el elenco de derechos la posibilidad de reclamar daños en los casos de infracción a la ley 24.083, violación al reglamento contra la sociedad depositaria y la gerente o los miembros de sus órganos de fiscalización quienes responden solidariamente. Se trata de una responsabilidad contractual. No obstante cabe señalar que la obligación asumida por ambas es de medio y no de resultados. Liquidación: El reglamento debe prever el término de duración del estado de indivisión del fondo o la constancia de ser por tiempo indeterminado. Cuando no prevea fecha puede ser decidido en cualquier momento por los órganos siempre que medien razones fundadas y se asegure la integridad de las cuotas. Cabe también liquidar cuando alguno de los órganos deja de reunir los requisitos para funcionar siempre que no se regularice la situación o fuere sustituido. Para que opere la liquidación se deben realizar todos los valores de la cartera y deducir los gastos para distribuir entre los inversores el saldo. La sociedad gerente hará de liquidador procediendo procediendo a la venta de los activos.
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