LECTURA 1 El Conflicto

Módulo 1 Unidad 1

Mediación, Arbitraje y Negociación Profesor Rodrigo Mauro

1.1 El conflicto 1.2 Concepto – Clasificación En la presente presente materia, nos nos proponemos realizar realizar un enfoque enfoque distinto en resolución de conflictos. Hasta aquí, en la Carrera de Abogacía, se ha desarrollado y estudiado el método tradicional para ello, esto es el Sistema Judicial, y dentro de él, el proceso judicial, judicial, en sus variantes por por competencia: penal, civil, comercial, laboral, etc.

Aquí el objetivo es pensar pensar y analizar otras formas para poder dar solución a los problemas o conflictos que a diario se le presentan a las personas en su interrelación con otras, en su trabajo, en su s u empresa, o incluso aquellos que se pueden llegar a plantear entre dos o más Estados, etc. Y por ello se van a desarrollar diversos métodos o herramientas, como son la negociación, la mediación y el arbitraje. Ahora bien, si el eje central de la asignatura es la Resolución Resolución Alternativas de Conflictos, lo primero y esencial es detenerse a pensar en el conflicto: de qué hablamos y qué se entiende por “conflicto”, “conflicto”, ya que será el motivo que

nos llevará a la utilización de la negociación, de la mediación o del arbitraje. Y para poder abordar un conflicto conflicto para resolverlo, es fundamental fundamental conocerlo, analizarlo, desmenuzarlo, para que ello nos permita definir la mejor alternativa y estrategia al tratar de resolverlo. Cuando se le pregunta a cualquier persona qué es un conflicto, (y esto lo pongo en práctica cuando dicto mi materia o cursos), la gran mayoría lo relaciona con la violencia, o con una disputa por un delito que comete una parte, o un enfrentamiento entre dos países, y si se les pregunta por la forma para resolverlos, lo primero que piensan es en un juicio, salvo en los casos internacionales, donde se piensa rápidamente en una guerra o en la intervención de un tercer país que busque una solución, es decir que en definitiva, se busca a un tercero distinto de las partes, que tome esa decisión final. Bien, en primer lugar se debe tener en cuenta que no todo conflicto es una disputa de poder, además no es necesario asociar a los conflictos a la violencia, y tampoco tampoco es indispensable que que alguien esté cometiendo cometiendo un ilícito ilícito o una conducta prohibida para que exista conflicto, es más, esas serían las situaciones que menos se dan en la actualidad. Muchos autores, han desarrollado importantes estudios en relación a los conflictos, pero generalmente lo han hecho desde un posición determinada, es decir, desde una especie de conflicto, ya sea que se estudie el conflicto internacional, o religioso o racial, etc. Con lo cual al definir y trabajar sobre s obre el concepto y significado de conflicto, se lo hace desde esa particularidad y Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

1.1 El conflicto 1.2 Concepto – Clasificación En la presente presente materia, nos nos proponemos realizar realizar un enfoque enfoque distinto en resolución de conflictos. Hasta aquí, en la Carrera de Abogacía, se ha desarrollado y estudiado el método tradicional para ello, esto es el Sistema Judicial, y dentro de él, el proceso judicial, judicial, en sus variantes por por competencia: penal, civil, comercial, laboral, etc.

Aquí el objetivo es pensar pensar y analizar otras formas para poder dar solución a los problemas o conflictos que a diario se le presentan a las personas en su interrelación con otras, en su trabajo, en su s u empresa, o incluso aquellos que se pueden llegar a plantear entre dos o más Estados, etc. Y por ello se van a desarrollar diversos métodos o herramientas, como son la negociación, la mediación y el arbitraje. Ahora bien, si el eje central de la asignatura es la Resolución Resolución Alternativas de Conflictos, lo primero y esencial es detenerse a pensar en el conflicto: de qué hablamos y qué se entiende por “conflicto”, “conflicto”, ya que será el motivo que

nos llevará a la utilización de la negociación, de la mediación o del arbitraje. Y para poder abordar un conflicto conflicto para resolverlo, es fundamental fundamental conocerlo, analizarlo, desmenuzarlo, para que ello nos permita definir la mejor alternativa y estrategia al tratar de resolverlo. Cuando se le pregunta a cualquier persona qué es un conflicto, (y esto lo pongo en práctica cuando dicto mi materia o cursos), la gran mayoría lo relaciona con la violencia, o con una disputa por un delito que comete una parte, o un enfrentamiento entre dos países, y si se les pregunta por la forma para resolverlos, lo primero que piensan es en un juicio, salvo en los casos internacionales, donde se piensa rápidamente en una guerra o en la intervención de un tercer país que busque una solución, es decir que en definitiva, se busca a un tercero distinto de las partes, que tome esa decisión final. Bien, en primer lugar se debe tener en cuenta que no todo conflicto es una disputa de poder, además no es necesario asociar a los conflictos a la violencia, y tampoco tampoco es indispensable que que alguien esté cometiendo cometiendo un ilícito ilícito o una conducta prohibida para que exista conflicto, es más, esas serían las situaciones que menos se dan en la actualidad. Muchos autores, han desarrollado importantes estudios en relación a los conflictos, pero generalmente lo han hecho desde un posición determinada, es decir, desde una especie de conflicto, ya sea que se estudie el conflicto internacional, o religioso o racial, etc. Con lo cual al definir y trabajar sobre s obre el concepto y significado de conflicto, se lo hace desde esa particularidad y Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

su descripción tendrá características muy específicas y propias de ese tipo de conflicto, pero no necesariamente es aplicable a otro tipo. Otros autores, como es el caso de Remo Entelman (2005), a quien seguiremos en el desarrollo de la presente unidad, se han planteado la necesidad de pensar una Teoría de Conflictos. Y nos preguntamos ¿para qué una teoría? Y la respuesta r espuesta es sencilla, pero muy difícil de aplicar, ya que lo que se busca es estudiar, analizar y definir aquellas características que son comunes a todos los conflictos, (internacionales, raciales, religiosos, personales, etc.) y que por ello, permiten desarrollar y pensar herramientas y técnicas que serán de utilidad para identificarlo, comprenderlo comprenderlo y por último intentar resolverlo; esas herramientas podrán ser aplicadas a distintos tipos de conflictos, más allá de que cada uno pueda también tener sus particularidades. En ese sentido, y siguiendo a otro estudioso del conflicto como es Julien ”, Freund (1983:54) se presenta al conflicto como “una relación social ”, entendiéndola entendiéndola como el comportamiento recíproco de dos o más individuos que orientan, comprenden y resuelven sus conductas teniendo en cuenta las de los otros, con lo que dan sentido a sus actos. Esta concepción de la relación social es tomada del pensamiento de Max Weber, y a los fines de poder entenderla, es necesario analizar las conductas de los actores. Todas las personas desarrollamos conductas. co nductas. Éstas pueden ser independientes, es independientes, es decir, que no tienen en cuenta las conductas co nductas de los demás, o pueden ser recíprocas, recíprocas, las cuales van a definir e integrar una relación social, y son las que nos interesan para el objeto de estudio que se ha planteado. Una secuencia de conductas recíprocas que al momento de adoptarlas s e tiene en cuenta la conducta anterior de otro sujeto, define la existencia de una relación social entre ellos. En nuestra vida cotidiana vivimos miles de situaciones como éstas en nuestra relación con otras personas; cuando salimos a la calle para dirigirnos a nuestro trabajo o a nuestro lugar de estudio, desarrollamos un sin número de conductas independientes, que no tienen ni esperan ninguna acción de otra persona. Pero al momento de tomar un colectivo o un taxi para dirigirnos a un lugar específico, empezamos a combinar conductas independientes con recíprocas, por caso, cuando le indicamos al chofer del taxi el lugar al que nos dirigimos, y éste nos responde consultándonos por cuál calle preferimos ir. Luego, si se entabla una conversación acerca del clima y le solicita que por favor, baje un poco la calefacción, y el chofer responderá a ese pedido que la misma está trabada, etc. Todas estas conductas son recíprocas, y generan interacción entre partes, es decir, generan relación social. Y esa relación social es posible posible de ser clasificada de muy diversas diversas maneras, según en qué punto de la misma se haga hincapié. Si se concentra en los objetivos que las partes persiguen con esas conductas recíprocas habrá dos posibilidades, que los objetivos sean compatibles o incompatibles; en el primer caso se habla de “conductas cooperativas o coincidentes”, mientras que en el segundo supuestos serán “conductas conflictivas”.

Teniendo en cuenta lo relatado hasta aquí, se podría tener una aproximación a una definición general de conflicto, entendiendo que es

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“una especie de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí.” (1)

Como se puede apreciar, esta primera definición cumple el objetivo trazado, es decir que pueda ser aplicable a cualquier tipo de conflicto, ya sea internacional, entre amigos, o aquel que tiene una solución jurídica. De igual modo, aunque se ha hablado de conductas independientes o recíprocas, cooperativas o conflictivas, existen otras clasificaciones; entre ellas se encuentran las conductas permitidas y las conductas prohibidas. En este tipo de conductas juega un rol clave el sistema jurídico, entendiendo a éste como una técnica de motivación social, que retiene y administra centralizadamente el monopolio de la fuerza en la sociedad estatal, excluyendo a sus miembros del uso privado de la fuerza. En este sistema actúa el Derecho, esto es, un sistema de normas que cumple una doble función: por un lado, pretende disuadir conductas que son declaradas prohibidas, y por otro lado brinda apoyo a las partes para resolver conflictos. Ante una situación conflictiva, nos presentamos ante un juez, que dentro del sistema es el encargado de administrar justicia, y éste valorara las prueba presentadas por cada una de las partes intervinientes y en virtud de lo que se encuentre previsto en el marco normativo, decidirá quién tiene razón y cómo se resuelve el conflicto. Esto se denomina “que adjudica el derecho”. Ahora bien, esta forma de resolver los conflictos no se encuentra disponible para todas las situaciones posibles, ya que el Derecho y el sistema jurídico entran en acción solamente, y excluyentemente, en aquellas situaciones que el sistema tiene previsto en sus normas. Es decir, que el sistema ha inventariado una serie de conductas, a las que ha establecido como prohibidas, ilícitas, o antijurídicas, y amenaza a todo aquel que las cometa con una sanción que será aplicada por un tercero imparcial y creado a ese efecto, recurriendo si es necesario a uso de la fuerza; este tercero no es otro sino el Juez. Es entonces, a partir de la existencia de todo este sistema, que las conductas pueden ser clasificadas en prohibidas o permitidas. Ante estas situaciones se genera una lógica de razonamiento, que se aplica permanentemente, ya que ante una situación conflictiva entre dos o más partes se pregunta: “quién tiene razón” o “quién tiene el derecho” y consecuentemente “quién está obligado”. En casos donde la conducta cometida entra en ese inventario normativo, no hay inconvenientes, ya que si la misma está prevista, alguien tiene un derecho y otro está obligado, y el sistema pone a disposición de la parte con derecho los mecanismos para obligar a la otra a cumplir. Si una parte es titular de una deuda, está obligado a pagar, y consecuentemente, otra parte tiene el derecho de cobrar; esa situación la prevé el sistema, y este último puede recurrir al poder judicial y solicitarle a un juez que, usando la fuerza si es necesario, obligue al otro a cumplir.

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1

Entelman Remo; “Teoría de conflictos” ; Editorial Gedisa, Barcelona (año 2005).


Pero, al decir de Entelman, tanto los estudiosos del Derecho (los juristas) como los que lo practican (los abogados), se han desentendido de la problemática del conflicto en términos generales. A partir de aceptar el Principio o Norma de Clausura, por el cual todo lo que no está prohibido por las normas del sistema, se encuentra jurídicamente permitido, la principal consecuencia de este principio es

que se reconoce al sistema jurídico como un sistema de normas cerrado, que pretende resolver todos los enfrentamientos posibles.

Este sistema, prevé las conductas prohibidas, y como se dijo anteriormente, establece una sanción para quienes las cometan. Ahora bien, todas aquellas conductas que no están contempladas como prohibidas son, por la tanto permitidas. Y dentro del universo de las conductas que no s e encuentran expresamente prohibidas, por lo tanto son jurídicamente permitas, se encuentran aquellas conductas obligatorias, definidas como el opuesto a prohibidas, y las conductas no obligatorias. Si se piensa en el campo de todo lo permitido, se ve que éste es mucho más amplio que el área de lo prohibido, y a este punto quería llegar, ya que dentro del área de lo permitido se encuentra un número infinito de conflictos que el Derecho desdeña porque se dan entre pretensiones incompatibles entre sí, pero son igualmente permitidas o no sancionadas, y todas éstas no tienen una respuesta para su resolución en el sistema jurídico. Por todo lo dicho, se entiende que los abogados y funcionarios judiciales solamente se ocupan de aquellas situaciones conflictivas previstas por el sistema, pero quedan excluidas todas aquellas situaciones que producen conflictos entre pretensiones incompatibles, pero igualmente permitidas, porque el sistema no las ha prohibido. Toda relación social (recordar que se define al conflicto como una “especie de relación social”) está llena de enfrentamientos producidos por la incompatibilidad de pretensiones que el sistema jurídico ha dejado en libertad de confrontación. Estos conflictos son aquellos que a los ciudadanos les ocurren a diario, en cada momento, y en cada relación social que entabla, ya sea con sus socios, con sus amigos, con su esposa o esposo, con sus hijos, etc. Los ejemplos que se podrían mencionar son infinitos, pero se mencionan algunos para dimensionar estas situaciones: los socios de una empresa que pretenden efectuar inversiones en distinto rubros; el esposo que se encuentra en conflicto con su mujer porque él pretende ir a la cancha a ver fútbol y desea que ella lo acompañe, a lo cual no está obligada por ninguna norma. Los estudiantes reclaman a las autoridades de la universidad determinados horarios de clases, y los profesores no están obligados por ninguna norma a aceptarlos, y entran en conflicto. Un conflicto entre vecinos porque la mascota de uno de ellos ladra durante toda la noche, y no permite descansar a otros. Los inconvenientes que generan la convivencia en edificios de propiedad horizontal. Y de esta manera se podrían llenar miles de páginas con ejemplos, donde existe un conflicto en una relación social producto de una incompatibilidad de pretensiones, pero ocasionado por conductas igualmente permitidas por el sistema; y si algunas de las partes de los conflictos mencionados recurriera al asesoramiento de un abogado, éste le diría que no está obligado a aceptar o a ceder en la pretensión del otro, y que lo que está haciendo está perfectamente permitido, por lo cual, para el sistema jurídico no hay conflicto, aunque éste efectivamente exista. Y son estas situaciones las que, Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 5

al no resolverse, van incrementando la conflictividad y producen algo que desarrollaremos más adelante y que se conoce como “escalada del conflicto”

que en muchas ocasiones termina con situaciones violentas, que podrían hacerse evitado.

Estas situaciones no resueltas por el Derecho, que entran dentro del campo de lo “permitido vs. permitido”, y que efectivamente son consideradas “conflictos”, deben obtener una respuesta para su resolución, y es en este

campo donde tienen un protagonismo fundamental los medios o herramientas de Resolución Alternativas de Conflictos. Pero debe destacarse que estos mecanismos también nos permiten resolver conflictos que se plantean entre conductas prohibidas, en la medida que las mismas no afecten el orden público; esto será expuesto con más amplitud en las unidades siguientes.


1.3 Comportamientos frente al conflicto Factores desencadenantes del conflicto Un elemento fundamental al momento de analizar un conflicto a los fines de avanzar en su posible resolución, tiene que ver con las actitudes y comportamiento de las personas frente al mismo. Es importante detenerse en este aspecto que es central en este proceso, que tiene que ver con las actitudes de las personas al momento de resolver un conflicto. Algunos autores, como Blake y Mouton (1985) sobre la base de lo planteado por Walton y Mc Kersie (1965), han desarrollado el siguiente cuadro donde se plasman estas conductas:

Como se puede observar, las actitudes y comportamiento frente al conflicto son muy variadas, y la importancia de identificar a cada una de ellas en cada parte del problema es un paso esencial para la resolución del mismos, ya que en virtud de éstas se optará por un mecanismo de resolución o por otro, y además una vez seleccionado éste, también va a influir la actitud en la estrategia que se lleve a cabo, por lo cual es importante poder determinar y visualizar la actitud de las personas frente al conflicto. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

1.4 Fases de un conflicto Cómo enfrentar un conflicto Al momento de hablar de fases de un conflicto, los autores varían según el enfoque que se utiliza, o mejor dicho, según el criterio que se utilice para realizar el análisis. Una clasificación del conflicto en fases muy común, y aceptada mayoritariamente por la doctrina es la siguiente: A) Fase Temprana B) Fase de Escalada C) Fase de Crisis D) Fase de Desescalada E) Fase de Diálogo Esta clasificación de fases, surge originalmente del análisis de los conflictos sociales, esto es, una especie en particular dentro del ámbito más amplio que es el conflicto. Pero más allá de su origen me parece interesante analizarla, ya que es perfectamente aplicable a todo tipo de conflicto. Previo a analizar cada paso, una aclaración indispensable: Esas fases aquí mencionadas resultan de una clasificación en un modelo idealizado, es decir que el desarrollo del conflicto no es lineal, ya que el mismo, según las acciones de las partes, tendrá avances y retrocesos, incluso puede no llegar a cumplir con todas las etapas o fases mencionadas. A) Fase Temprana: es el momento ideal para pensar en la resolución del conflicto ya que todavía no ha estallado. Si bien se ha manifestado la incompatibilidad de objetivo (que es característica del conflicto, como vimos en la conceptualización) todavía estamos en un momento de muy poco enfrentamiento, casi nulo, ya que en esta fase cada parte está planteando su posición. Si en esta instancia se pudiera canalizar por algún mecanismo de resolución de conflicto, generando el diálogo respetuoso, la escucha activa, y evitar que se profundice el desgaste de la relación social, seguramente las posibilidades de éxito en la resolución positiva del mismo sea muy altas. B) La Escalada: Esta nueva fase, se manifiesta cuando el conflicto se empezó a vislumbrar y no pudo se encauzado correctamente para su resolución por el motivo que fuere, lo que ha llevado a que cada parte comience a ejecutar acciones que van a ser caracterizadas según su grado de intensidad, (aspecto sobre el cual nos explayaremos más adelante), y que a mayor grado de intensidad, más fuerte será la escalada del conflicto. Se caracteriza fundamentalmente, porque la relación entre partes se va desgastando, y cada una va tomando una decisión y actuando como consecuencia de una acción de la otra, como réplica al actuar de la Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 8

otra parte. Si bien es un momento más crítico que el anterior, aún las posibilidades de encaminar el problema a una resolución pacífica es importante. C) La Crisis: Si se avanza en la escalada sin resolución del conflicto, llegaremos a la etapa o fase más compleja y dura, ya que la crisis se caracteriza y diferencia de las demás por ser la fase de mayor violencia en el conflicto. Aquí el diálogo está absolutamente cortado, y los actos o conductas de las partes, pretenden plantear el conflicto en términos de poder. La línea divisoria entre la fase d e escalada o escalonamiento y ésta es muy delgada, sólo el grado de violencia en las acciones marca la diferencia, ya que en la fase anterior predomina la amenaza de violencia y en ésta se concreta. D) La Desescalada o desescalamiento: Generalmente, aunque no necesariamente indispensable, luego de la etapa de crisis viene un desescalamiento. Es esta oportunidad cesa la violencia. Aquí pueden ocurrir dos cuestiones: una, que las partes cesen en las actitudes violentas, y el conflicto entre en una etapa de estancamiento, o bien que las partes realicen acciones concretas de menor grado de intensidad que produzca la desescalada del conflicto. Lo que sí resulta claro es que es imposible sostener la violencia en forma permanente en un conflicto, con lo que el estancamiento o desescalada se producen inevitablemente, aunque ésta tampoco es permanente, es decir o pasamos a una fase de diálogo y de resolución de conflicto o el mismo vuelve a resurgir y es probable que se vuelva a llegar a la fase de crisis. E) Fase de Diálogo: en el momento en que las partes entren en un proceso de negociación, en forma asistida por un tercero o no, es el momento de diálogo; es el momento de encauzar el conflicto para su resolución. Sería prudente que en la mayoría de los conflictos, esta fase se produjera en la fase temprana para evitar las confrontaciones violentas, y de esa manera, lograr lo que se conoce como prevención de conflictos, aunque no es lo más común.

Fase Dinámica y Fase Estática del Conflicto. Tomando otra vez al Profesor Entelman (2005) como punto de referencia, se pueden analizar los conflictos desde dos perspectivas muy interesantes, a saber: a- Fase Estática. Se caracteriza por ser el análisis del conflicto en un momento determinado, a partir de una foto del mismo, ya que de lo contrario, sería contradictorio hablar de estática en el conflicto, que es un fenómeno que se caracteriza por ser esencialmente dinámico. En esa fase se analizan los siguientes elementos: 1) Los Actores. 1.1) La conciencia del conflicto por sus actores. 1.2) Los objetivos de los actores. 1.3) El poder de los actores. 2) Los Terceros. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 9

b- Fase Dinámica. Es el análisis, ya no de elementos fijos, sino del dinamismo de todo conflicto, las acciones dentro del conflicto. 1) Intensidad del Conflicto. 2) Dinámica de interacción conflictual.

Fase Dinámica. Los Actores. La primera observación que se debe efectuar aquí y de la cual algo se ha mencionado en los primeros puntos de la unidad, está vinculada a que siempre, el actor de un conflicto, es el ser humano, la persona, aun cuando el involucrado en el mismo sea un Estado, o una empresa. Esto es así porque el conflicto como “relación social” y teniendo en cuenta que el

mismo se caracteriza por acciones de las partes, sí o sí requiere de personas que las lleven adelante, por lo que como primera definición, siempre el actor de un conflicto es una persona, y para poder trabajar ese conflicto y encauzar para resolverlo, es esencial identificarlo correctamente. Y surge así una primera clasificación de actores individuales y actores colectivos. Cuando el actor es individual, no se presentan mayores complicaciones para su individualización y análisis de comportamiento. Los problemas surgen cuando el actor es colectivo o plural. Entelman expone que “…el mejor conocimiento del proceso de toma de decisiones de cada uno de ellos, la mejor percepción y comprensión de sus conductas e intenciones y la mejor construcción de los escenarios de futuro posibles” (2005:78) es el

objeto principal que se debe tener en cuenta al momento de analizar las características de estos actores. Dentro del análisis el distinguido profesor, desarrolló dos aspectos que considera importantes en estos actores: la identidad y la fragmentación. Cuando los actores o al menos uno de ellos es colectivo, dentro del mismo actor existen relaciones sociales variadas, y allí se encuentran objetivos incompatibles y, relaciones caracterizas por una mayor o menor intensidad, lo que de alguna manera afecta al actor colectivo en cuestión, ya que esos componentes tratan en mayor o menor medida de influenciar en la decisión que se tome en las relaciones sociales con otros actores. Pero además, toda esta situación torna compleja la identificación correcta por parte del adversario. Incluso cuando esas diferencias o incompatibilidades son mayores, no sólo dificultan la identificación del actor, sino que además puede acarrear una fragmentación del actor, debilitándolo en el momento de intentar resolver el conflicto. Es más, si el adversario tiene la posibilidad de advertir estas situaciones, generalmente, va a profundizar esas diferencias para dividir al actor y sacar ventajas de ello. Imagínese en los conflictos ente Estados, o entre un Estado y un gremio determinado, si de repente los actores representantes del Estado advierten o detectan situaciones de Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 10

fragmentación o confrontación interna en el gremio, ese aspecto será central para la resolución del conflicto, ya que sobre ese punto se trabajará o se pensarán las propuestas que el Estado le ofrezca al gremio. Y si éstas fueran buenas para algunos, aunque no lo sean para todos, profundizará una división dentro del ese actor colectivo, al momento de tener que tomar la decisión de aceptar o no la misma, que puede llevar a una fragmentación, lo que permitirá a la contraparte sacar una importante ventaja en la resolución de dicho conflicto. A su vez, dentro de los actores colectivos se encuentra otra clasificación, que debe ser tenida en cuenta al momento de analizar las partes de un conflicto para pensar en su resolución, a saber: Actores Colectivos Organizados y Actores Colectivos Desorganizados. Cuando al adversario se lo puede ubicar dentro de la primera categoría, no resulta tan compleja su identificación y su tratamiento, ya que generalmente tiene establecidos mecanismos de toma de decisiones, y cada una de las partes dentro de ese actor cumple un rol en dicho proceso y sus representantes son los responsables de ejecutar las decisiones que se adoptaron. Pero cuando ese actor colectivo es producto de una casualidad o de una circunstancia determinada que lleva a que diferentes individuos coincidan como parte de un conflicto mayor, y no cuenten con una organización para ello, resultará muy difícil su tratamiento como actor del conflicto. Y allí juega un rol muy importante el rol del liderazgo y la necesidad de saber identificar a quien tiene o representa ese liderazgo dentro del grupo, que me permita tomarlo como un interlocutor válido para llevar adelante un proceso de resolución de dicho conflicto. Es muy importante tener en cuenta estos factores, ya que en muchos casos los intentos de resolución fracasan porque no realizar una correcta identificación de los actores, lleva a tomar decisiones o desarrollar estrategias y tácticas equivocadas, y consecuentemente fracasar en la resolución de dicho conflicto, lo que conlleva, a su vez, a la profundización del mismo. Una discusión entre los distintos autores que han trabajado acerca del conflicto y sus actores tiene que ver con la existencia de conflictos bipolares o con multiplicidad de actores. En este sentido existen opiniones divididas al respecto, ya que por un lado se encuentran aquellos que defienden la postura de que los conflictos son siempre bipolares, es decir, de dos actores por bando (dentro de esta postura podríamos enrolar al Profesor Entelman) y por otro lado, nos encontramos con aquellos autores que sostienen que los conflictos pueden ser tanto bipolares, como con una multiplicidad de actores integrantes del mismo. Aquellos que sostienen la primera postura, manifiestan que cuando un conflicto tiene múltiples actores con objetivos incompatibles, se perfilan inicial o progresivamente en dos bandos dentro de los cuales se agrupan todos los miembros de la relación. Aun cuando entre los integrantes de uno de los bandos tengan diferencias u objetivos incompatibles en otros Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 11

aspectos de la relación, muy probablemente éstos queden a un lado hasta tanto se resuelva este punto que en definitiva los encuentra unidos fr ente a un adversario. Esta situación es muy común de encontrar en los conflictos internacionales, y si se pusiera a pensar en el caso de la Segunda Guerra Mundial esto se nota claramente, al visualizar cómo los numerosos actores que intervinieron fueron nucleándose dentro de una de las posturas centrales, constituyendo dos bandos, aun cuando entre los integrantes de cada uno de los bandos existían importantes diferencias.

La Conciencia del Conflicto por parte de sus actores. En este aspecto se pretende analizar e identificar, siempre con la finalidad de adoptar una decisión y encontrar estrategias para poder intentar resolver el conflicto, si los actores tienen conciencia de que son parte de un conflicto determinado, y cuáles son sus percepciones del mismo. Conciencia, debe ser entendido a decir de R. Entelman, como “…el producto de un acto intelectual en el que un actor admite encontrarse con respecto a otro actor en una relación en que ambos tienen, o creen tener, objetivos incompatibles.” (2005:89)

Y es importante distinguirla de lo que se denomina Percepción, ya que ésta es el contenido con que acceden a nuestro intelecto los datos externos de la realidad, relativos a fenómenos como conductas, actitudes, pretensiones, intensiones, etc., pero no son producto de un acto intelectual o racional. Muchos de los autores que tratan este tema se han preguntado si es necesario que para que el conflicto exista, las partes deben tener conciencia del mismo, o, por el contrario, si el conflicto existe independientemente de lo que las partes crean. Algunos consideran que la conciencia que las partes tengan del conflicto es un elemento esencial del mismo, y en consecuencia, el conflicto no existe sin la conciencia de las partes. Dentro de esta postura se ubican pensadores con Max Weber. Por otro lado, autores como Marx, ven el conflicto como un fenómeno objetivo que existe aunque las partes no tengan conciencia del mismo. Desde un punto vista más práctico, autores como Louis Kriesberg (1975:16) (2) han presentado el tema de una manera más sencilla y útil para el punto que nos interesa en este análisis y que tiene que ver con la identificación del problema para su resolución. Ese autor ha tomado dos grande grupos de situaciones: Conflictivas y No Conflictivas. Y por otro lado, la creencia que los actores puedan tener del conflicto, destacando que sólo existen dos posibilidades:


 

Ambos creen que una relación no es conflictiva. Uno de ellos cree que la relación es conflictiva y el otro que no.

A partir de estas concepciones, Kriesberg desarrolló el siguiente cuadro:

Desde un aspecto práctico, este cuadro de situaciones es muy útil para definir la estrategia que se deberá llevar adelante para tratar el conflicto y buscar su resolución, sin tener la dificultad de caer en la discusión acerca de su existencia o no a partir de la conciencia que las partes tengan del mismo. De este modo, en la situación 1, donde ambas partes tienen objetivos incompatibles y son conscientes de esto, no será necesario desarrollar trabajos de concientización sobre ninguno, y se podrá avanzar en identificar el problema y seleccionar el método más apropiado para su tratamiento y resolución. En la situación 2 y 3, donde existiendo un situación conflictiva, y una parte o ambas no tengan conciencia de esta situación, el operador deberá en primer lugar trabajar fuertemente en la concientización de aquel o aquellos actores que no crean la incompatibilidad de objetivos en la relación, para que luego de esto, se pueda entrar a trabajar y resolver el conflicto en cuestión. La primera regla fundamental para resolver un conflicto es asumir que se tiene un conflicto, caso contrario es imposible abordarlo, por ello, en situaciones como las descriptas en este párrafo es esencial trabajar en la concientización de las partes. Cuando ambas partes crean tener una relación conflictiva, y desde la realidad no se vea el conflicto (tal es el caso de la situación 4) el operador tendrá que trabajar sobre los actores, a fin de que ellos se convenzan de que los objetivos en la relación no con incompatibles y que existe una percepción equivocada de los hechos que los lleva a pensar y creer en dicha incompatibilidad. No es una situación sencilla, porque deberá existir un cambio de percepción por parte de los actores, y aquí el rol que cumplan los terceros es fundamental. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

2

Kriesberg, Louis ; “Sociología de los Conflictos Sociales” ; Editorial Trillas, Madrid (año 1975).


La situación 5 es similar a la descripta en el 2 y 3, pero se deberá trabajar en los términos trazados en el punto anterior, ya que habrá que colaborar con la parte que percibe una incompatibilidad cuando en realidad no existe, por lo que es necesario que asuma el error de percepción de los hechos que lo llevan a percibir un conflicto que no existe. Y por último la 6, que es la situación más sencilla, ya que no genera ningún inconveniente, debido a que no existe una relación conflictiva y tampoco se percibe por los actores ninguna incompatibilidad de objetivos en la relación. En definitiva, este análisis producido por el Prof. Kriesberg, nos permite analizar la conciencia de los actores, tengan una situación conflictiva o no, y con ello, determinar cuál es la estrategia que se debe seguir para poder encauzar el conflicto hacia su correcto tratamiento y posible resolución. A su vez, al igual que en el apartado anterior, si el enfoque que se haga sobre la conciencia que los actores tienen del conflicto no es correcto, el fracaso en el intento de resolución está asegurado, y la profundización del conflicto será la consecuencia directa de ese error.

1.5 Motivos del Conflicto Todos los conflictos tienen determinadas causas que le dan or igen, y éstas se encuentran relacionadas con lo que las partes pretenden obtener, o las cuestiones que están en juego en ese determinado conflicto. Existen muy variados análisis y clasificaciones en la doctrina acerca de estos motivos o causas, y a continuación se desarrollan algunos de ellos. La Sociedad de Altos Estudios Jurídicos Empresariales Euroamericanos (SAEJEE Business School) considera que los motivos de los conflictos se pueden clasificar de la siguiente forma: 1) Los bienes en juego. 2) Los principios en juego. 3) El territorio en juego. Los bienes en juego: es probablemente el elemento de disputa en un

conflicto de más fácil individualización, ya que tiene que ver con un elemento material, y la posesión de ese bien significa para las partes una ganancia material, y de allí su disputa. Cuando lo que se encuentra en juego son bienes, son conflictos cuya resolución; en principio, es más sencilla o posible, porque éste puede ser traducido a un valor económico, y además es susceptible de ser dividido. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 14

Los principios en juego: a diferencia de los bienes, los principios son

elementos no materiales, por lo tanto no tangibles y no divisibles, como por ejemplo: la religión, las convicciones, los valores morales, categoría social, etc. Se sostiene a menudo, que los principios son innegociables, aunque es cierto también que cuando el costo de sostenerlos es muy elevado, suelen ser modificados, pero va a depender siempre de aspectos subjetivos de las partes. El territorio en juego: esta expresión se refiere en el sentido literal como en el psicológico del concepto. Es un elemento que generalmente no se encuentra del todo visible en las disputas, y muchas veces hasta se lo defiende en forma inconsciente. Por caso, cuando en una oficina de trabajo, una persona quiere desarrollar una tarea que en verdad le corresponde a otro, este último puede que haga una defensa muy férrea de sus responsabilidades, porque lo que está defendiendo es su “territorio”; o

cuando alguien ataque los modos en que se lleva a cabo una profesión, seguramente los profesionales afectados le respondan en forma contundente, ya que ellos efectúan una defensa de su territorio.

Los Objetivos de los Actores. Continuando con el análisis de lo que se ha denominado como la faz dinámica del conflicto, y especialmente el estudio de los actores y los distintos aspectos de éstos que se deben tener en cuenta, nos encontramos con un punto central también, esto es, los objetivos que persiguen los actores, y que cuya incompatibilidad es la que nos determina la existencia de un conflicto, de allí su gran importancia. Los objetivos son objetos, materiales o espirituales, a lo que cada actor les agrega un valor, y según ese valor se los clasifica en:   

Objetivos Concretos. Objetivos Simbólicos. Objetivos Trascendentes.

Objetivos Concretos: “…aquellos objetivos más o menos tangibles que además de una u otra manera son susceptibles de ser pensados como divisibles” (Entelman. 2005:101). Cuando los

objetivos de un conflicto son de estas características, la posibilidad de resolución es mayor, ya que logrando el objetivo se satisfacen las pretensiones.


Objetivos Simbólicos: “…son aquellos en los que en realidad el objetivo exhibido como tal no es la última meta deseada por el actor en conflicto, sino más bien un representante de otra (…) El objetivo simbólico escondido detrás de uno concreto, tiene el mismo sustrato pero oculta el valor cuya satisfacción busca el actor” (Entelman. 2005:101).

Este tipo de objetivos plantea una dificultad importante para la r esolución de los conflictos, ya que no permite la posibilidad de buscar una alternativa ganar-ganar, sino que es muy probable que para poder satisfacer su pretensión la parte requiera de la total ganancia dentro de ese conflicto. Objetivos Trascendentales: “…aquel en el que en realidad puede decirse que el valor mismo está puesto como objetivo porque no se divisa que esté anexo a un objeto tangible ni divisible” . (Entelman. 2005:103) .

Los conflictos con estos objetivos, son casi de imposible solución por medio de mecanismos de conciliación de intereses, ya que no se puede negociar o ceder una parte de algo que es fundamental para el actor. Como se puede observar, tener la posibilidad de interpretar el tipo de objetivos que se encuentran en la relación social, nos va a inducir a que se adopte un procedimiento u otro para intentar resolverlo, y además, permite tener más elementos para elegir la estrategia más adecuada. Continuando con los objetivos de los actores en los conflictos, se ha elaborado una clasificación muy interesante, en la que toma en cuenta, no el tipo de objetivo como vimos anteriormente, sino la cantidad de objetivos incompatibles que las partes tiene en una relación social, y en torno de los cuales se genera el conflicto. De esa manera, se distingue entre los conflictos de objetivo único y los conflictos de objetivos múltiples. Previamente se los denominó como conflictos puros o impuros, y justamente la diferencia radica en los resultados que se pueden obtener al momento de resolverlos. De esta manera, los conflictos puros al momento de su resolución arrojan como único resultado posible un ganador y un perdedor. Si un actor logra su objetivo, el otro necesariamente lo pierde. En los conflictos impuros, por el contrario, podía darse la situación de distribución de ganancia entre los actores, y por la tanto, la posibilidad de lograr una solución ganar-ganar, es decir, que ambas partes logren satisfacer sus intereses. A medida que se avanzaba en los estudios en relación al conflicto se empezó a desechar esa clasificación de puros o impuros, ya que no revestía una gran utilidad práctica, y por ello se trabaja sobre la idea de conflictos de objetivo único (y que puede ser perfectamente asociada a la idea de conflicto puro, ya que el hecho de tener un solo objetivo único, genera que lo que uno gane el otro necesariamente lo pierda) y objetivos múltiples (similares a los a los Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 16

impuros, donde el hecho de existir varios objetivos, éstos puedan distribuirse entre los actores y que ambos puedan satisfacer sus intereses). Otra línea de autores, utilizó la clasificación prevista en la Teoría de los Juegos a los fines de poder clasificar los objetivos, y los distribuyó en Conflicto de Suma Cero y Conflictos de Suma Variable, pero demostró grandes falencias prácticas esta clasificación, falencias propias de tomar conceptos y lenguajes de otras disciplinas. En relación a los conflictos de objetivo único, algunos autores sostienen que en la realidad es muy difícil que se dé una situación de esas características. Partiendo de la definición de conflicto que se ha desarrollado al principio, y entendiendo a éste como una relación social, es imposible pensar que exista solo un objetivo de toda la relación que es incompatible, además se deben tener en cuenta todos los otros intereses en común, que pueden contribuir a que la partes tomen actitudes positivas al momento de resolver esas situaciones. Incluso, autores como Entelman, plantean que ante la posibilidad de existir un conflicto de objetivo único (debe destacarse que se encuentra dentro de los autores que consideran que es una abstracción que eso ocurra) sugieren tratarlo como conflictos de objetivos múltiples, y para ello sugiere dos herramientas fáciles y sencillas. Una, extender el conflicto, proponiéndose con el mismo adversario, otras metas distintas. Y el otro método sugerido es el de dividir el objetivo, cuando ello sea posible, por lo que lo que era un conflicto de objetivo único se transforma en múltiple.

Los Terceros en el Conflicto De igual manera que analizamos a los actores del conflicto, es importante detectar y analizar a los terceros en el conflicto, ya que muchas veces son ellos los que incitan a la partes al choque de intereses, como así también, en otras situaciones, son los que ayudan y aportan para poder resolverlos. Como en casi todos los aspectos de esta disciplina, también en relación a los terceros existen algunos debates entre los autores que al día de hoy no han sido superados. Tal es el caso de la respuesta a la pregunta ¿existen terceros en los conflictos?, ¿cómo es que siendo el conflicto, puedan existir terceros? Bien, a partir de las respuestas a estas preguntas se han generado amplios y ricos debates. Autores como Julien Freund (3), han planteado que el conflicto es una relación signada por el principio de tercero excluido, y habla de una “implosión” del conflicto, para referirse a un tercero que se aproxima tanto

a una de las partes o campos del conflicto, que termina por caer dentro de él. Y por otros lados están los terceros que no tienen nada que ver con el conflicto, por ello estudiosos del tema hablan de la inexistencia de terceros en los mismos. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3

Freund, Julien; “Sociología del Conflicto” . Presses Universitaires de France; Paris (año 1983).


Otros, como es el caso del Prof. Entelman, desarrollan la idea de un campo magnético en torno del conflicto, y a partir de la teoría de Freund, surge su idea de hablar de “Magnetismo Conflictual”. Esto funciona como una fuerza

de atracción que es ejercida desde el centro de cada una de las partes o campos, y que actúa en una zona que abarca desde el núcleo mismo del actor involucrado hasta los límites del sistema social del conflicto. Y este magnetismo conflictual el que produce esa atracción, que termina provocando que el tercero caiga dentro de uno de los campos enfrentado en el conflicto. El resto, aquellos que estén fuera de ese campo de atracción conflictual, son ajenos al conflicto. George Simmel (1950:148-149) desarrolló una clasificación de tres clases de terceros:

Por su parte, Freund (1983), que es crítico de esta clasificación, expone que el tercero que juega el rol de dividir para gobernar interviene directamente en el conflicto, pasa a ser parte del mismo, y en consecuencia, refuerza su tesis de que no se puede hablar de terceros y que el conflicto vuelve a la bipolaridad. Si tomáramos un ejemplo real, como puede ser el conflicto que se conoció como “el conflicto entre el campo y el gobierno”, y sin pretender defender ni

atacar a ninguna de las partes, ya que cada uno ha formado su opinión al respecto, creo que es muy oportuno para ejemplificar esta situación de los terceros. Obsérvese cómo en un conflicto que era bien sectorizado, y co n dos actores muy marcados los productores agropecuarios (representado por la Mesa de Enlace) y el Gobierno Nacional (representado por la Presidenta y los Ministros que intervinieron en el mismo), y donde el resto o gran parte de la sociedad era un tercer excluido del mismo; pero a medida que el conflicto se fue prolongado, con acciones desarrolladas por cada parte que fueron produciendo una fuerte escalada del mismo, llegando a un punto de crisis tal que, todos o la gran mayoría de los que éramos originariamente terceros, y a partir de encontrarnos perjudicados o beneficiados por lo que ocurría, concluimos tomando parte por algunos de los dos campos en conflicto. Fuimos, al decir de Entelman, atraídos con ese campo magnético, y dejamos de ser terceros para ser parte, a partir de machas de apoyos al campo o, por otro lado, movilizaciones masivas de apoyo al Gobierno, y así podríamos enumerar cientos de acciones que llevaron a que la sociedad que era un tercero, terminara involucrada directamente en el conflicto. Y de Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 18

igual modo, el Congreso de la Nación (sin entrar a analizar si correspondía o no que interviniera o si el tema en discusión era de su competencia o no) comenzó como un tercero, y terminó teniendo la decisión final en un conflicto que abarcó a todo el país.

Fase Dinámica del Conflicto Al hablar de lo que se denomina la fase dinámica del conflicto, el eje central de la misma es la intensidad del conflicto, entendiendo a ésta en relación a las conductas conflictivas, es decir, la mayor o menor intensidad de los medios, recursos o acciones de poder que utilizan las partes en busca de sus objetivos, en forma concreta o potencial como puede ser la amenaza. Y la decisión de utilizar un recurso determinado u otro en un conflicto, es una decisión racional del sector intelectual de la conciencia. Siempre, la intensidad de un conflicto se mide a partir de los actos que desarrolla cada parte dentro de él, por caso, no tiene el mismo grado de intensidad en el reclamo de una deuda, una llamada telefónica r eclamando el pago de lo adeudado, que una carta documento o una demanda judicial. En este ejemplo observamos tres medios distintos que utiliza una parte, y cuya intensidad no es de igual tenor. Sugiero remitirse a la bibliografía citada en el programa, a los fines de profundizar las formas y los mecanismos para mediar la intensidad de las acciones en un conflicto. Dinámica de la interacción conflictual Habiendo descripto muy sintéticamente qué se entiende por intensidad en los conflictos, y partiendo de que todo conflicto es un proceso dinámico de interacción entre dos partes, es que se analizará ahora cómo se produce esa interacción conflictual. Hasta aquí se ha visto que el conflicto es una especie de relación social donde existe incompatibilidad de objetivos entre al menos dos de sus miembros. Por otro lado, también se analizó que siempre los actores de los mismos son personas, aunque los actores sean colectivos. Y la dinámica de la interacción conflictual se define por las acciones o recursos que los actores llevan a cabo para lograr satisfacer sus intereses, que éstas pueden ser de mayor o menor intensidad.

Una definición de interacción es la de J. David Singer (Rosenau. 1969-37), quien expuso que existe interacción cuando: “…dos o más entidades Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 19

realizan conductas recíprocas y puede detectarse una secuencia de por lo menos dos actos discernibles tales que el primer pueda razonablemente ser interpretado como parcialmente responsable del segundo.”

Es decir que la interacción se produce a partir de conductas recíprocas, donde siempre la acción de una parte es producto y reacción de la conducta de otra, y así sucesivamente. Cuando la intensidad de las acciones va creciendo, desde la de menor a la de mayor intensidad, se percibe una escalada del conflicto. Por el contrario, si las acciones van de mayor a menor intensidad, se produce una desescalada del conflicto. Es decir que la escalada o desescalada del conflicto se determina por los cambios en los niveles de intensidad en la interacción entre los actores del conflicto, y ésta se caracteriza por las acciones de las partes. Está demostrado que los conflictos nunca tienen una intensidad estable durante todo su desarrollo, ésta es variable y aumentan o disminuyen permanentemente. Estas variaciones pueden ser en forma abrupta o en forma suave, ya sea que a un acto de una baja intensidad le prosiga otro de intensidad similar o levemente más fuerte por lo que la escalada será suave; y en cambio, estamos frente a una escalada abrupta cuando la diferencia de intensidad entre una acción y otra es muy grande. De igual modo ocurre con la desescalada del conflicto, ya que si ésta es gradual la diferencia de intensidad es leve; por el contrario si la diferencia es muy alta, entonces estamos frente a una desescalada abrupta. Por ejemplo, si en un conflicto gremial, el sindicato decide un paro indeterminado, y detiene totalmente la producción de una industria, y luego de esa acción, la patronal eleva una propuesta que es acepta por el sindicato y con eso se resuelve el conflicto, estamos ante una desescalada abrupta, ya que pasamos de una acción de alta intensidad (el paro) a una solución del problema y la desaparición del conflicto. Puede ocurrir también que en un momento determinado se produzca un estancamiento del conflicto, esta situación se presenta cuando el aumento o descenso del nivel de intensidad se detiene. Pero es importante aclarar que siempre el estancamiento será transitorio, no hay un estancamiento permanente, y la salida del mismo puede producir una nueva escalada o una desescalada de intensidad del conflicto. El estancamiento se produce, generalmente, cuando en un momento determinado del proceso del conflicto, en el cual se han venido produciendo acciones y reacciones por parte de los actores, se abre una instancia de diálogo o de negociación, asistida o no. Esto produce una parálisis de las


acciones y se traduce en un estancamiento del conflicto y que según el resultado de esa instancia, seguirá con una escalada o desescalada. Un ejemplo de estos procesos de estancamiento se produce cuando en conflicto bélico se lleva a cabo lo que se conoce como un “alto al fuego”, y

permite la apertura de acciones diplomáticas para resolver el conflicto, que si son positivas, se traducen en la finalización del enfrentamiento. También la práctica ha demostrado que siempre en un conflicto donde se produce una escalada, a partir de acciones de niveles de alta intensidad por una parte, incluso llegando a situaciones de violencia, la otra parte, se ve obligada a responder con una conducta de igual o mayor intensidad, ya que si esto no ocurre, puede ser tomado como una muestra de debilidad en esa confrontación. Además, esta reacción, genera en quien fue el actor cuya conducta originaria desató esta escalada, la necesidad de implementar una acción de mayor magnitud que la anterior, generándose así un círculo que lleva al conflicto a niveles de intensidad muy alto, generando lo que en nuestra primera parte, cuando desarrollamos las fases del conflicto, se denominó Fase de Crisis. Ejemplos que demuestren esto sobran; el Profesor Entelman (2005) establece que el conflicto conocido como La Guerra Fría ofreció un “dramático” ejemplo de lo que se denomina un juego de escalada, con la

carrera armamentista, que concluye en el momento en que la entonces Unión Soviética entendió que no estaba en condiciones de superar la última acción de los Estados Unidos, cuando el entonces Presidente Ronald Reagan, anunció el proyecto de defensa antimisiles conocido como “Guerra de las Galaxias”.

Pero volviendo a la situación de nuestro país, un ejemplo muy demostrativo de este juego de escalada se percibió en el ya mencionado conflicto entre el campo y el gobierno nacional: cada una de las partes fue generando acciones de mayo nivel de intensidad a las respuestas que recibía de su adversario. Y así las posiciones duras de los productores agropecuarios, encontraban discursos agresivos por parte de la Presidenta; y ante éstos los productores llevaban a cabo medidas cada vez más violentas hasta llegar a situaciones como los cortes de las rutas, y las consecuencias que ese conflicto presentó a toda la sociedad, hasta que a partir de la intervención del Congreso se tomó una decisión, que no resolvió el conflicto propiamente dicho, pero generó una clara desescalada en los niveles de intensidad que presentaban las partes. Por último, es importante destacar que en cuando un conflicto ha alcanzado determinados niveles de intensidad, mucho más dificultosa va a ser su resolución. Si el objetivo que se persigue es tratar de resolver el conflicto, cuando más a tiempo se lo puede trabajar mejor será. Si tenemos en cuenta Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 21

las fases mencionados al principio, lo ideal para resolver un conflicto reduciendo al máximo sus consecuencias negativas, es tomarlo en la F ase Temprana, donde generalmente no se ha producido la escalda o ésta es de muy baja intensidad. Pero si por el contrario, no se lo pudo trabajar en esa primera fase, y el conflicto ha tenido una marcada y acentuada escalada, con niveles altos de intensidad, será muy difícil que las partes puedan producir un estancamiento o una desescalada del mismo, ya que la acción en ese sentido por parte de uno de los actores, como vimos, puede ser tomado como una señal de debilidad por el otro, y esto conlleva a una acción muy dura para terminar imponiéndose ante su adversario. Además, si se ha llegado a ese nivel de enfrentamiento, es muy raro, casi imposible, pensar que entre las partes pueda existir un canal de comunicación directo que genere el diálogo necesario para llegar a un pacto, acuerdo o compromiso para resolver los puntos de conflictos. Ante esa situación, es indispensable la intervención de terceros, y éstos están llamados a cumplir un rol cada vez más importante en el tratamiento de los conflictos, sobre todo los de alta intensidad, y a través de ellos generar las condiciones para llevar adelante procesos de diálogos y de comunicación entre las partes, que permitan generar un estancamiento o parálisis en el conflicto, sin que esto sea interpretado por las contrapartes como situaciones de debilidad o estado de vulnerabilidad. Y es para ello que se torna indispensable que esos terceros que les corresponda o tengan la posibilidad de intervenir estén capacitados y formados para interpretar y analizar el conflicto, sus actores, los objetivos, los terceros, etc., y poder realizar la correcta y más adecuada caracterización para a partir de allí, desarrollar la más eficaz estrategia que permita trabajar con los actores en la resolución del conflicto. En ese sentido, las herramientas de Resolución Alternativas de Conflictos están llamadas a cumplir un rol esencial, en la búsqueda de soluciones y acuerdos por vías pacíficas y a través del diálogo entre los actores, y con la colaboración de terceros, como mediadores o árbitros. Seguidamente se desarrolla los conceptos general de estos mecanismos, su originen, sus ventajas y críticas, como así también los métodos más utilizados y conocidos.


1.6 La Resolución Alternativa de Disputas - R.A.D. - La Cultura del litigio y los sistemas alternativos - Ventajas y críticas - Gama de opciones de la R.A.D. Al hablar de Resolución Alternativas se debe tener en cuenta que en verdad la forma de solucionar los problemas de nuestros antepasados y previo a la existencia del Estado de Derecho, era a través de estos mecanismos, con otras características y otras herramientas, pero mucho después se implementó el sistema jurídico como vía para la resolución de conflictos, por lo que perfectamente se podría afirmar que el sistema alternativo para la resolución de conflicto fue el Derecho y no a la inversa. Pero ocurre que nuestra cultura y particularmente, nuestra formación como abogados nos ha llevado a lo que se conoce como la “cultura del litigio” dónde los problemas se resuelven en tribunales por medio de u n juicio, o no se resuelven. Ya sea porque no son trascendentes para el sistema, aunque para las partes afectadas sean muy importantes, o porque no se tiene los recursos necesarios para acceder al servicio de justicia, y ésta es una de las desigualdades más terrible que existe, porque no poder ejercer un derecho por falta de recursos económicos, es una de las más grandes injusticias. Aun aquellos que pueden acceder al sistema jurídico, se encuentran con que el objetivo de este es abstracto, es buscar la verdad, hacer justicia, que no necesariamente se traduce en solución del problema. El juez utiliza un sistema de adjudicación, de allí que se hable de adjudicar el derecho. Las partes presentaran sus pretensiones, acompañaran las pruebas por las que considera que le asiste el derecho que reclaman, y será el tercero el que decida cómo se resuelve la controversia, pero no según su leal saber y entender, sino ajustándose a lo que determina la norma. También se observa que el sistema judicial se encuentra absolutamente desbordado y saturado, por la gran cantidad de causas que se llegan a los estrados, donde la estadística demuestra además, que son más las causas que entran que las que se resuelven. El tiempo de duración de los procesos judiciales lleva a que una causa ordinaria lleve años para su resolución, y como se ha dicho siempre “justicia tardía, no es justicia” ; toda esta situación demuestra que el sistema judicial no es eficaz, pero además de ello y más grave aún, es que el sistema no es creíble ni confiable para los ciudadanos, para el ciudadano común, y eso afecta mucho más la institucionalidad de la justicia. Por ello es indispensable aplicar otros métodos de resolución de conflictos, más económicos, eficaces, breves y justos, que procuren efectivamente resolver el problema planteado entre las partes, que persigan como objetivo central la paz y la disolución del conflicto, para que muchas de las causas que hoy terminan en los tribunales puedan ser tramitas por estos medios, como así también a todos aquellos ciudadanos que de otra manera no tienen acceso a la justicia, y esos pequeños problemas con vecinos, familiares, etc., que como se desarrolló en la primera parte de la unidad, no Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 23

presentan conductas prohibidas y en consecuencia no están previstas como conflictos en el ordenamiento legal, y por ellos el sistema judicial no le brinda respuesta a los involucrados. Fue a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y, sobre todo, en el contexto internacional, que se empezó a plantear la necesidad de pensar en formas alternativas de resolver conflictos. La humanidad no se podía permitir que la violencia y la guerra fueran la única forma de solucionar sus problemas, y eso significara millones de muertos. Por ello se empieza a trabajar en los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos o Disputas (RAC o RAD), y entre otros se comienzan a desarrollar la Negociación, la Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, etc. Surge de esa manera a nivel mundial un fuerte Movimiento de Resolución Alternativa de Conflictos. Así estos métodos se empiezan a aplicar a todo nivel, tanto para resolver problemas a nivel internacional, o entre dos empresas o dentro un mismo grupo, incluso entre personas individuales, que eligen resolver sus conflictos de una forma distinta y pacífica, en lugar de recurrir a un tercero, el juez, que dirima quién tiene razón y quién no. También, el procedimiento de negociación particularmente, se implementa para aquellas ocasiones en las que se debe tomar una decisión, y evitar llegar a un conflicto posterior.

Debe tenerse presente que estos métodos no tiene como objetivo el reemplazo del sistema judicial. Muy por el contrario, deben complementarse con él, logrando constituir un Sistema de Resolución de Conflictos eficiente, que se inicie con las instancias a su más bajo nivel, y si es posible en forma descentralizada, y luego, a medida que sea necesario, ir avanzando a métodos de mayor nivel, reservando como última instancia el proceso judicial. Esto se conoce como Principio de Subsidiariedad. Por otro lado, no debe obviarse que existen gran cantidad de conflictos que no pueden ser resueltos por otra vía que no sea la judicial, ya sea porque son de orden público o por cuestiones que no son disponibles por los particulares, como se verá en las próximas lecturas. Ejemplo de estas situaciones tiene que ver con la discusión de un régimen de visita o una cuota alimentaria, que las partes en conflictos podrían discutir y acordar en Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 24

una instancia de mediación, con la colaboración de un tercero neutral llamado mediador, como ya se desarrollará. Pero esas mismas partes no pueden por intermedio de una instancia de mediación declarar un divorcio, ya que eso le corresponde a una autoridad en representación del Estado, que fue la misma autoridad que en nombre del Estado, declaró y reconoció oportunamente ese matrimonio. Lo mismo ocurre con aquellas causas penales de orden público, y que no es materia disponible de las partes, aunque estas puedan acordar en mediación los respectivos a indemnizaciones u otras acciones civiles derivadas de la acción penal.

Ventajas de la Resolución Alternativas de Disputas (RAD) Los métodos RAD presentan determinadas ventajas que hacen aconsejable su uso, a saber:

Rápidas: el problema puede ser resuelto en pocas semanas y no tardar años como un litigio judicial. Confidenciales: todo lo que se habla en una mesa de negociación, mediación, etc., que cubierto por la confidencialidad, que es una garantía para las partes como para el tercero neutral involucrado, como por caso es la mediación.


Informales: no poseen una estructura rígida como es el proceso judicial. Flexibles: las partes tienen la libertad de acordar lo que consideran que es más conveniente para ambas, sin estar atadas a ningún precepto legal. Económicas: los costos siempre son inferiores a los que ocasiona el litigio en los tribunales. Justas: como se dijo anteriormente, la solución es lo que las partes consideran más conveniente y justo para ellas. Exitosas: desde las estadísticas está demostrado que los resultados son más exitosos que los de los juicios, pero además, el cumplimiento de los acuerdos alcanzados es más eficiente, ya que la parte que fue protagonista para llegar a ese acuerdo, siente un compromiso más fuerte con el mismo.

Críticas a la Resolución Alternativas de Disputas (RAD) Por supuesto que estos métodos no son perfectos ni muchos menos, y consecuentemente poseen críticas importantes que es necesario conocer:

El desequilibrio de poder entre las partes: nunca la situación de poder entre los actores es igual, ya que tienen posiciones económicas, sociales, culturales, etc. Distintas y por ello una parte puede no estará en condiciones libres de acordar o no conocerá sus derechos o posibilidades. Ausencia de representación suficiente para dar consentimiento: esta crítica está dirigida a aquellos actores que toman decisiones y celebran acuerdo en representación de personas jurídicas, y en los cuales no siempre se reconoce el real interés de sus socios o clientes. Falta de fundamento para la posterior actuación judicial: la crítica se plantea especialmente en aquellos que sostiene que el acuerdo reemplaza a la sentencia. Y esto lo considera un error ya que la sentencia puede ser modificada por otras instancias posteriores, mientras que una vez Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 26

alcanzado un acuerdo el juez queda decididamente atado a lo que las partes dispusieron. La justicia debe prevalecer antes que la paz: y por último nos encontramos con la diferencia más sustancial entre los métodos alternativos y los juicios, que es la búsqueda de la paz o la justicia. En definitiva, como se ha dicho anteriormente, más allá de las ventajas y las críticas, no debe tomarse estos métodos como una forma de reemplazo o de privatización de la justicia, ya que la RAD será eficiente si tiene como reaseguro el ciudadano el sistema judicial detrás, ya que no debemos olvidar que el poder de recurrir al uso de la fuerza para ejecutar el cumplimiento de un acuerdo o de un lado, seguirá estando siempre en manos del Estado, y no de los particulares. Y además, funcionando en un sistema coordinado y de cooperación, los beneficios que estos métodos conjuntamente con la instancia judicial, pueden traer a la implementación del servicio de justicia, como así también a la búsqueda de paz social es muy importante.

Gama de Opciones de la R.A.D. Existen numerosas opciones de resolución alternativas de disputas que pueden poner en práctica a los fines de buscar otra forma de resolver conflictos que no sea el sistema judicial. Muchas de ellas no son conocidas ni divulgadas, y ese sea probablemente su mayor déficit, que hacen que los mismos no sean aplicados, salvo casos excepcionales. A continuación haremos mención de algunos métodos RAD que se encuentran descriptos en el libro “Mediación para Resolver Conflictos” de las autoras Elena Highton y Galdys Álvarez (4). En primer lugar se describen los cuatro métodos más comunes y usados; para luego desarrollar herramientas más desconocidas, pero igual de útiles. La negociación es un procedimiento que “…se hace directamente por las partes, sin ayuda ni facilitación de terceros. Es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.” (1995:119)

La Conciliación “…consiste en un intento de llegar voluntariamente a un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero quien interviene entre los contendientes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la discusión sin un rol activo.” En América Latina este vocablo se lo utilizar

para nombrar la facilitación de un acuerdo presidido por un juez. En este sentido, en la mayoría de los Código Procesales se regula la conciliación para permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un acuerdo. (1995:120) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

4

Highton Elena y Alvarez Gladys ; “Mediación para resolver conflictos” ; Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).


La Mediación es un procedimiento informal, no estructurado, no adversarial, en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda, colabora, con las partes a identificar los puntos en controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vías de solución. (1995) El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. Otros métodos: Mediación/Arbitraje (med/arb): es un combinación de ambas figuras, por la cual las partes se comprometen a intentar resolver su contienda a través de un procedimiento escalonada, en virtud del principio de subsidiariedad, empezando por un nivel más bajo, esto es la mediación, y luego, si no se logra un acuerdo, pasar a un nivel más alto de resolución como es el arbitraje. Este procedimiento combinado asegura la resolución del conflicto, porque si no hay acuerdo en la mediación, pasará a decisión de un tercero neutral en calidad de árbitro, pero el problema al final tendrá una resolución. Para su aplicación las características de cada uno de estos dos métodos son las comunes a cada uno de ellos. (1995) Arbitraje/Mediación (arb/med): es la combinación de los dos procedimientos anteriores, pero en orden invertidos. Primero se desarrolla el juicio arbitral, en el cual el árbitro dicta un laudo (decisión final) pero no lo hace público, por el contrario lo reserva en un sobre cerrado, lo pone a disposición de las partes y se retira del lugar. Las partes tienen la posibilidad de abrir el sobre, conocer la decisión y ha concluido el procedimiento, o bien, recuperar el proceso de negociación para ellas, no abrir el sobre y buscar una solución acordada por ellas. Si al entrar nuevamente el árbitro a la sala, las partes han decidido no abrir el sobre y tratar de lograr un acuerdo, pues el tercero neutral se convierte en mediador. Si se llega a un acuerdo, el sobre se destruye y nadie sabrá cuál era la decisión del tercero, por el contrario si no se logra un acuerdo se abre el sobre y se hace público el laudo, que será obligatorio para las partes en conflicto. (1995) Medaloa: esta herramienta la puede sugerir el mediador cuando ve que el proceso llega a su fin y las partes no ha podido lograr un acuerdo. Entonces se ofrece actuar como árbitro por el sistema de arbitraje de la última oferta. Es decir que optará como árbitro entre las dos últimas ofertas sugeridas en la mesa de mediación, pero sin poder partir las diferencia, es decir, será una opción o la otra. Al decir de las autoras mencionadas, esto motiva a las partes a hacer nuevas concesiones, y si no lo logran reducir el conflicto, se aplica el arbitraje mencionado. (1995) Alto-Bajo (high-low): Las partes van acordar un máximo y un mínimo, que será lo que perciba el acreedor. Pero la calidad de acreedor aún no está definida, y eso será sometido a arbitraje. Si el árbitro decide que si es acreedor percibirá el máximo, por el contrario si decide que no, percibirá el mínimo. El objetivo de este método es incitar a utilizar el arbitraje para Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

decidir la calidad de acreedor de una parte cuando esto está discutido. Generalmente quién aduce ser acreedor no acepta el arbitraje, pero sabiendo que aun no siendo reconocido como acreedor igual gana, es una forma de estimularlo a participar. Y por el lado del deudo, tiene la posibilidad de acordar un máximo más bajo del que debería afrontar si fuera en sede judicial. (1995) Pericia arbitral: este mecanismo, previsto en el Código de Comercio, como expeditivo modo para la solución de diferendos que en la ejecución de ciertos contratos se suscitase sobre cuestiones de hecho, y lo decidido por el árbitro tiene valor de cosa juzgada con relación a tales hechos. (1995:125) Experto neutral: cuando los conflictos versan sobre cuestiones técnicas para partes pueden contratar a un experto neutral, quién emitirá una opinión técnica neutral sobre los hechos o pautas puestas a su consideración. Las partes pueden pactar sobre el alcance del dictamen y la obligatoriedad o no de éste. (1995:126) Oyente neutral: las partes recurren a un tercero con destacados antecedentes y de confianza de ambas. Ellas le presentarán al oyente, la mejor propuesta posible que está en condiciones de efectuar a la contra parte. Éste las evalúa, las compara y luego informa si las propuestas se acerca lo suficiente como para justificar la celebración de reuniones con el fin de pulir y ajustar las diferencias. EL oyente neutral no necesita explicar qué criterio uso para analizar las propuestas y debe mantener absoluta y estricta reserva de cada propuesta, al menos hasta que las partes lo eximan de esa obligación. (1995:128) Ombudsman: también conocido en los países iberoamericanos como Defensor del Pueblo, cumple un rol de mediador entre la administración pública y los ciudadanos, y se convierte así en una instancia alternativa de resolución de conflictos. Mini juicio: este procedimiento no es un juicio chiquito, sino una presentación oral efectuada por los abogados ante los directivos de las empresas que se encuentran en conflicto, quienes luego intentan arribar a un acuerdo. La ventaja es que se produce in intercambio de información entre partes, ya que los abogados presentan los elementos de mayor envergadura y prueba en forma privada a sus representados y a los contrincantes. Ello conlleva que ambas partes conozcan la situación del otro, y puedan buscar una solución imaginativa y conjunta, sobre todo en casos de gran complejidad, y por otro lado permite que aquellos directivos que no habían tomado contacto con el caso, se interioricen y participen en forma activa para su resolución. (1995) Alquiler de un juez: las partes recurren a este mecanismo como una forma de evitar tribunales y la instancia judicial por su demora. Es un procedimiento privado donde las partes contratan a quién deberá actuar en la toma de la decisión final, y que generalmente se busca a un juez retirado. A diferencia del arbitraje, en este caso el “juez” deberá fallar según el

derecho positivo y los antecedentes, como lo haría si aún estuviera en ejercicio de la magistratura, y las partes aceptan previamente que la decisión será obligatoria para ellas. (1995)


1.7 Breve noción de métodos de resolución de conflictos: adversariales y no adversariales - Rasgos distintivos y análisis comparativo En primer lugar, los métodos de resolución de conflictos pueden ser clasificados en Métodos Adversariales o Métodos no Adversariales, a saber:

Por otro lado, según quién toma la decisión final para resolver el conflicto se los puede clasificar en Métodos de Autocomposición o Métodos de Heterocomposición:


A partir de estas dos clasificaciones, se puede afirmar que la negociación es un proceso de resolución alternativa de conflictos de características no Adversarial ya que las partes actúan en forma cooperativa para resolver el problema y no como adversarios; y es un Método de Autocomposición, porque el resultado final va a surgir de las propias partes y no de un tercero ajeno al conflicto. En el siguiente cuadro se puede visualizar claramente, cuál es el poder que poseen las partes o los terceros en diversos métodos de resolución de conflictos, observándose que en la negociación el poder es absolutamente de las partes, y ésta es una de las características principales de este proceso.


1.8 Diferencias entre Negociación, Mediación, Arbitraje y Conciliación En el cuadro siguiente se puede observar claramente las diferencias y semejanzas entre estos distintos procesos de resolución de conflictos:

Conciliación

Negociación

Mediación

Arbitraje

1

Método No Adversarial y Autocomposición



Método Adversarial y Heterocompositivo

2

Informal y No estructurado

Informal y No estructurado

Informal y una mínima estructura

Informal y Estructurado

3

Consensual o imposición

Consensual

Consensual o imposición.

Consensual o Imposición

4

Confidencial

Confidencial

Confidencial

Confidencial

5

Interviene tercero neutral en calidad pasiva

No interviene un tercero

Interviene un tercero en forma activa (el mediador)

Interviene un tercero neutral para tomar la decisión final

6

Solución adoptada por las partes

Solución adoptada por las partes.

Solución acordada por las partes

Solución adoptada por un tercero (árbitro)

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Acuerdo (Obligatorio para las partes)

Acuerdo (Obligatorio para las partes)

Acuerdo (Obligatorio para las partes, y si es homologado es ejecutable)

Laudo (Obligatorio para las partes y ejecutable)

1) Se hace referencia a los métodos en los que se incluye a cada proceso, y que fueron desarrollados anteriormente. 2) Según las características del procedimiento, debe aclararse que en el caso del arbitraje si bien reviste algún grado de formalidad esta es flexible y rígida como en el juicio. 3) Se hace referencia a la instrumentación del procedimiento, ya que el mismo puede ser por consenso, o en algunos casos por imposición de la ley o forzoso, como lo veremos más adelante. 4) El secreto o no en las actuaciones y discusiones que se llevaron adelante. 5) Se precisa si en el proceso tiene intervención algún tercero, y en los caso en que efectivamente lo hacen, en que calidad o rol dentro del proceso. 6) Quién adopta la decisión final. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 32

7) Instrumento por el cual se formaliza la decisión final y sus efectos para las partes. Observando este cuadro se percibe que, en principio, no existirían diferencias entre la conciliación, la negociación, la mediación. Y en verdad, la mediación es un proceso de negociación entre partes, asistidos o apoyados por uno o dos mediadores profesionales, neutrales, quienes tiene un rol activo en el proceso pero no son los que va a adoptar la resolución final, no son jueces, sino que su función es, a través de diversas técnicas y herramientas, colaborar y trabajar con las partes, para que ellas puedan arribar a un acuerdo satisfactorio para ambas. Mientras que el proceso de negociación es directo entre partes, y no existe la colaboración ni la participación de ningún tercero en el mismo. Y en la conciliación la gran diferencia con la mediación radica en el rol que cumple ese tercero, ya que en este procedimiento tiene un rol muy pasivo. Con el resto de los mecanismos las diferencias son más importantes, y están claramente desarrolladas en el cuadro y en los conceptos descriptos anteriormente. Se podría afirmar que un proceso lógico a los fines de resolver un conflicto debería ser, que en primera instancia las partes, entre ellas, negociando, intenten lograr una solución acordada y que dé por terminado ese problema. Pero, cuando los actores en el proceso afrontan problemas de comunicación, por su alta emotividad u otro impedimento, lo que pone en riesgo la posibilidad de una solución negociada, se puede intentar una conciliación con la presencia del tercero, por ejemplo un juez de paz. Si la comunicación y el diálogo se traban, y no se puede avanzar, se podría recurrir a la mediación. La mediación constituye, como se dijo anteriormente, una variante del proceso de negociación. Si bien se aplican a ésta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en escena un tercero neutral denominado mediador. El rol del mediador, a diferencia del que participa en la conciliación, es que cumple un rol activo, el de facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias. El mediador debe ganarse la confianza de ambas partes. Y siempre seguirán siendo las partes las que arriben o no a la solución. Tanto para la conciliación, la negociación como para la mediación, el proceso es clásico, flexible y elaborado a la medida de las partes. Si después de haber intentado estos mecanismos, el conflicto aún no ha podido ser resuelto y las partes no han podido lograr un acuerdo entre ellas, entonces se ven obligados a buscar otra forma de resolver el conflicto existente, y la opción siguiente es recurrir a un tercero para que en su carácter de árbitro de una solución al problema. Solución que las partes por sí mismas y con colaboración de terceros no pudieron encontrar. En este caso estamos en un nivel más formal, rígido y elaborado. Y en el último escalón y al nivel más alto, está situada la herramienta que debería ser aplicada cuando todos los procesos y métodos anteriores Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 33

fracasaron, o sólo para aquellos conflictos que no pueden ser resueltos por vías alternativas, pero que lamentablemente, es la primera a la que se recurre para dar solución a éstos, y es el proceso judicial, litigio o adjudicación judicial. Este proceso es aun más formal y definitivamente más impersonal. En esta modalidad las partes recurren a los tribunales, sujetando el resultado a lo que se pueda probar así como a las normas de los Códigos de Procedimientos y leyes o reglamentos. Lo que prima no es la verdad sino la verdad legal. En este mecanismo de resolución de conflicto, se aplican criterios de un mundo normativo formal, legal, los que recaen sobre hechos que deben probarse en los expedientes. Y siempre uno gana y otro pierde, uno tiene el derecho y el otro no lo tiene. La relación social en estos casos queda definitivamente dañada, y una de las partes, buscará en algún momento, tomar revancha de ese fallo en el que salió perdedor. Además, teniendo en cuenta lo visto hasta aquí debemos saber que este último proceso será posible de concretarse cuando en el conflicto sea de la categoría de una conducta prohibida contra una conducta permitida, ya que si nos encontramos en uno del tipo de permitido vs. permitido, será imposible resolverlo por la vía judicial, con lo que el conflicto quedará irresuelto y con las consecuencias que esa situación genera para cualquier tipo de relación social. Para cerrar este aspecto, podemos reiterar que el proceso integral para lograr la resolución de un conflicto, debe ir de menor a mayor en relación a los métodos o mecanismos que se decide utilizar. Empezando siempre por el menor conflictividad, menor costo, tanto económico como en el tiempo y sin la intervención de nadie más que la partes; luego, si esto no funcionó, buscar la ayuda de un tercero; si también fracasa, pues se le solicitará a una persona elegida y acordada entre ambas partes, que tome esa decisión; y si ya es imposible llegar a una solución, pues bien, se deberá recurrir a un juez, y se aceptará indefectiblemente la decisión final. Todo este desarrollo, como se ha dicho, no se lleva a la práctica en la realidad, ya que cuando existe un conflicto determinado, y que por razones económicas o sociales se justifique, directamente se lo somete a los tribunales de justicia. Y si el aspecto económico es muy reducido, directamente se lo deja sin resolución, ya que no justifica iniciar todo un proceso que llevará años de duración y con un alto costo económico. Esto ha generado dos consecuencias muy graves, tal como lo dijimos anteriormente: una, que producto de que todo tipo de conflicto se judicializa, la estructura del poder judicial no soporta, y se encuentra absolutamente colapsada, lo que conlleva a una mayor demora en los trámites, pérdidas de expedientes, y demás consecuencias. Por otro lado, la segunda consecuencia gravísima que se observa, es que por los costos que conlleva presentar una demanda judicial, y la demora en resolverse, el servicio público de justicia no se encuentra al alcance de todos los ciudadanos, es decir, que por razones socio-económicas sectores importantes de la población no tienen un adecuado acceso a la justicia. Pues bien, todos los procesos de resolución alternativa de conflictos que estamos viendo, pueden llegar a ser un importante aporte para resolver estos problemas. Cuidado, no se encuentra en ellos solos la solución, pero si Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 34

LECTURA 1 El Conflicto

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